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3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch ) Ottocento è secolo “giuridico” Nascita: polemica sulla codificazione. Polemica sulla codificazione tra: Anton Friedrich Justus Thibaut esponente della scuola filosofica Friedrich Carl von Savigny - PowerPoint PPT Presentation
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• 3) POSITIVISMO TEDESCO
• Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch)
• Ottocento è secolo “giuridico”
• Nascita: polemica sulla codificazione
• Polemica sulla codificazione tra:
• Anton Friedrich Justus Thibaut
• esponente della scuola filosofica
• Friedrich Carl von Savigny
• esponente della scuola storica
• Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)
• Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)
• Thibaut:
• Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814)
• Savigny:
• Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)
• Ragioni della codificazione per Thibaut
• Realizzazione perfezione del diritto
• - formale = chiarezza
• - sostanziale = tutti i rapporti sociali
• La codificazione è innaturale?
• No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale
• Motto: sapere aude (contro tradizione)
• Ragioni contro la codificazione per Savigny
• Punto di partenza:
• dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto:
• - i) consuetudinario
• deriva dal Volksgeist (spirito del popolo)
• - ii) dei giuristi
• - iii) legislativo
• non contrario in linea di principio, MA NON È MATURO tempo per la codificazione (non è mai maturo)
• - fasi di nascita del diritto = bloccherebbe evoluzione
• - fasi mature = è sufficiente diritto dei giuristi
• - fasi di decadenza = inutile
• Germania = fase di decadenza• = è necessario tornare a diritto dei
giuristi• è perciò compito dei giuristi e della
scienza del diritto la razionalizzazione del diritto
• razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile
• In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)
• Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI secolo)
• Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione
• Scuola storica: due correnti:
• - romanista
• - germanista (G. Beseler)
• Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche
• è svolto dalla PANDETTISTICA
• = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette
• = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo
• Pandette o Digesto:
• = raccolta di testi di dottrina giuridica
• (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)
• Le altre parti del Corpus Juris sono
• Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio)
• Codex (raccolta di costituzioni imperiali)
• Principali esponenti della Pandettistica sono
• G.F. Puchta
• B. Windscheid• prima di loro, si dedicano alla
elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)
• Georg Friederich Puchta (1798-1846)
• Bernhard Windscheid (1817-1892)
• Lehrbüch des Pandektenrechts
• PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE
• = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI
• Ciò avviene: • i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es.,
volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto
• ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO
• Questo modo di costruire i concetti giuridici viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (BEGRIFFSJURISPRUDENZ)
• Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente della giurisprudenza degli interessi)
• Vi appartengono
• K.F. Gerber
• R. v. Jehring (nella sua prima fase)
• Rudolf von Jhering (1818-1892)
• Karl Friedrich Wilhelm Gerber (1823-1891)
• Jhering• Costruzione (costruttivismo) del sistema
attraverso:• Semplificazione:• - quantitativa: i) analisi (scomposizione e
astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico
• - qualitativa: costruzione• = individuazione degli istituti giuridici
• Giurisprudenza dei concetti, elabora:• i) nozione di negozio giuridico• (classificazione, elementi, vizi)• ii) dottrina dei caratteri differenziali del
diritto:• Bilateralità• Imperatività• Astrattezza• Generalità• Coercibilità• Certezza
• a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband
• Scuola del diritto pubblico:• Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer• Nasce dottrina dello STATO DI
DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)
• Paul Laband (1838-1918)
• Georg Jellinek (1851-1911)
• Estensione sistema al diritto pubblico
• = analogia con diritto privato:
• i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà
• ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato
• iii) lo Stato è soggetto sovrano
• = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano
• Dottrina della Stato di diritto:
• = Stato limitato dal diritto
• 2 aspetti:
• i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano)
• = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità)
• però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato
• ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà dello Stato
• tesi di G. Jellinek
• = i diritti NON sono antecedenti allo Stato
• = avere diritti significa essere trattati conformemente alle leggi
• = autolimitazione avviene sulla base della identificazione tra Stato e società
• con estensione a diritto pubblico si afferma
• TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre)
• Quale VERA scienza del diritto
• Il fondatore è
• ADOLF MERKEL (nel 1874)
• sulla sua stessa linea si pone
• KARL BERGBOHM (nel 1892)
• Differenza tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese (anche se vi è comunità di intenti)
• = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto:
• Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco
• Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi
• CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO:
• Volontarismo (e imperativismo)
• Statualismo
• Dualismo
• Volontarismo
• = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà
• razionalismo va riferito al diritto naturale• = se si contrappongono razionalismo e
volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo
• = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo
• Imperativismo
• La volontà del sovrano si esprime in comandi
• I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti)
• imperatività deriva da imperium
• = potere di emanare comandi vincolanti)
• Statualismo • = il sovrano è lo Stato• La teoria della sovranità dello Stato trova
origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo
• Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere
• Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)
• Critica di Hägerström allo statualismo
• = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti
• Non può essere: • i) volontà dello Stato come
persona giuridica• (E. Hartmann, H. Kelsen)• È teoria circolare
• ii) volontà comune = volontà di tutti • (A. Thon, E.R. Bierling)• è, per alcuni aspetti, tesi paradossale:• - significa conoscere tutte le norme• - presupporre che ognuno le comandi a se
stesso (v. bandito e giudice)• iii) volontà generale = volontà sovra-
individuale (di natura spirituale)• (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)• è tesi contraddittoria• - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede
lo Stato)• - non può essere indipendente dal volere dei
singoli
• Dualismo
• = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen)
• I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere
• Varie versioni:
• Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.
• Formalismo
• = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò)
• Secondo R. Treves
• tre tipi di formalismo:
• i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti
• ii) legale = il solo diritto è quello dello Stato (legge)
• iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto
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