View
214
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
® BuscaLegis.ccj.ufsc.br
Técnica do direito processual civil na ação cautelar de arrolamento
Tassus Dinamarco*
Conceito
Inicialmente cabe diferenciar o arrolamento de bens previsto no art. 855 e seguintes
em face do art. 1.031 e seguintes, todos do CPC/73.
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim1 assim se pronunciam a
respeito:
"Não confundir o arrolamento, do direito sucessório, com a medida cautelar de
arrolamento de bens, de que trata o artigo 855 do Código de Processo Civil. A finalidade do
processo cautelar é a de evitar extravio ou dissipação de bens, assegurando a
imodificabilidade de situação. Em casos como de partilha de bens de sociedade em
dissolução, ou de separação judicial, cabe o arrolamento, inclusive com outorga de liminar,
funcionando como arrecadação prévia, para a justa e oportuna divisão dos bens a ser
efetuada na ação principal. Nada tem a ver, pois, com o processo de arrolamento de bens da
herança, que visa formalizar sua transmissão aos sucessores legítimos ou testamentários,
como uma forma simplificada de inventário".
Os juristas2 ainda diferenciam "arrolamento sumário" (art. 1.031 do CPC na
redação da Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007) de "arrolamento" (art. 1.036 do CPC na
redação da Lei 7.019, de 31 de agosto de 1982), confim do direito ao inventário/partilha
que não será abordado, evidentemente.
Feito esse destaque preliminar, passemos ao mérito do instituto previsto no Livro III
do Código de Processo Civil, que tipificou o Processo Cautelar.
O mineiro Humberto Theodoro Júnior3, citando Pontes de Miranda, Cláudio Vianna
de Lima e Ovídio A. Baptista da Silva, conceitua o arrolamento de bens previsto no art. 855
e seguintes do CPC da seguinte forma:
"O Código revogado conhecia o arrolamento e descrição de bens como medida
cautelar acessória das ações matrimoniais, com função meramente conservativa de prova a
ser utilizada na futura partilha dos bens comuns e sem qualquer invasão imediata na esfera
jurídica do cônjuge que detinha os bens.
Para o referido Código, o cônjuge interessado, além do arrolamento, podia usar o
seqüestro, uma vez que as duas medidas tinham objetivos distintos e inconfundíveis.
O Código atual, adotando o sistema português como paradigma, alterou
profundamente a figura e os objetivos do arrolamento cautelar.
Agora, conforme se depreende do art. 858, a medida cautelar ‘dirige-se à
conservação de bens em perigo de extravio ou dilapidação. Por isso, a nomeação de
depositário a quem cabe o arrolamento propriamente dito é obrigatória, configurando
mesmo ‘a razão de ser da medida’’.
Enquanto o arrolamento do art. 676, IX, do Código anterior é providência
meramente probatória, ou, dizendo-se melhor, ação cautelar correspondente a pretensão à
segurança de prova, o arrolamento de bens incluído no novo Código corresponde à
pretensão de segurança da própria prestação. Há mais do que simples arrolamento ‘ad
probationem’. Arrolam-se os bens para depositarem-se em mão de terceiro, nomeado pelo
juiz. Há constrição semelhante à do seqüestro.
Deu-se, outrossim, maior extensão à medida, que agora não cabe apenas aos
cônjuges nas ações matrimoniais, mas a qualquer interessado nos bens, inclusive credores
(art. 856), em outras ações patrimoniais.
Não merece aplausos a inovação por ter desnaturado a antiga e útil figura de
segurança da prova, ao mesmo tempo em que criou duas medidas de feições distintas, mas
com inútil duplicidade de natureza e objetivos, uma vez que, agora, não há distinção
essencial entre o arrolamento e o seqüestro, a não ser de rito.
Ao amoldar-se à figura similar do CPC português, esqueceu o legislador brasileiro
de que a legislação lusa desconhece o seqüestro, e realiza sua função através do
arrolamento.
Para nosso sistema, todavia, que conta com a figura típica do seqüestro, seria muito
mais útil, mais maleável e prático conservar o arrolamento como medida cautelar
probatória, sem confundi-la com as medidas constritivas, já tão bem delineadas entre nós".
Eis o registro do processualista, crítico do instituto trazido ao ordenamento jurídico
pelo CPC/73.
Ainda sobre o conceito do instituto, vejamos o que nos diz a doutrina paulista com
Paulo Afonso Garrido de Paula4:
"Medida genuinamente cautelar, consistente na apreensão, listagem e depósito de
bens sob posse de outrem, tendo por finalidade sua conservação. Trata-se de medida onde é
ínsita a constrição, de sorte que resumida a pretensão ao arrolamento documental de bens, a
providência amolda-se à cautelar inominada, com fulcro no art. 798 do CPC".
Seria prematura, neste momento, a análise pormenorizada sobre a natureza jurídica
do arrolamento de bens. Mais à frente, porém, cuidaremos do assunto, mormente sobre a
fungibilidade trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.444, de 7 de maio de
2002, que acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, de lege lata a norma que cuida da teoria
geral dos efeitos da antecipação da tutela. Falaremos, também, sobre o Projeto de Lei do
Senado 186/2005.
Pressupostos
Os pressupostos são cravados por Humberto Theodoro Jr.5, citando Sérgio Sahione
Fadel, que diz:
"Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de
dissipação de bens (art. 856). E pode requerê-lo todo aquele que tem interesse na
conservação dos bens (art. 856).
O cabimento da medida cautelar tem como pressupostos:
a) o fundado receio de extravio ou dissipação dos bens;
b) o interesse do requerente na conservação dos mesmos bens.
O fundado receio deve ser extraído de fatos concretos apurados na conduta daquele
que detém os bens em seu poder, como vida desregrada, ocultação de bens, negócios
ruinosos etc.
O interesse do requerente pode decorrer de direito próprio sobre o bem, já
constituído ou que deva ser declarado em ação própria (art. 856, § 1º). Podem, assim, ser
arrolados bens próprios em poder de terceiro, bens comuns ou bens alheios sobre que incida
interesse legítimo do requerente.
A medida cautelar terá, assim, além da separação judicial e da anulação de
casamento, exata aplicação em várias ações, como as de dissolução de sociedade de fato.
Não é condição de admissibilidade a prévia aferição da viabilidade de êxito do
requerente na ação principal, o que seria uma incabível antecipação de julgamento da lide.
O que importa é a demonstração do fundado receio de dano (extravio ou dissipação), aliado
ao simples interesse processual da parte na conservação dos bens, evidenciado pelo direito
ao processo principal (direito de ação). Como toda medida cautelar, o arrolamento tende
apenas a evitar que o provimento final da ação definitiva caia no vazio e na inocuidade.
Basta, portanto, que o requerente esteja em posição tal que, se vier a ser vitorioso na
ação principal, tenha interesse sobre bens que devam ser arrolados cautelarmente".
Paulo Afonso Garrido de Paula6, sob a rubrica do receio, diz, ainda, que:
"O temor de sumiço culposo ou desaparecimento doloso dos bens deve ser concreto,
isto é, fundado em indícios dos quais possam extrair-se a conclusão de que a tutela
jurisdicional representa única forma de conservação patrimonial".
Parece-nos que o próprio tipo deixa claro o pressuposto necessário à tomada da
medida constritiva:
Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou
de dissipação de bens.
Assim, cabe ao intérprete verificar o atendimento dos pressupostos descritos acima
("fumaça do bom direito" e "perigo da demora"), pois caso estejam ausentes, o juiz deve
indeferir a petição inicial cautelar liminarmente, por exemplo, por falta de interesse
processual, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito7.
Não se pode, entretanto, ser rejeitada liminarmente a petição inicial da medida
cautelar preparatória de arrolamento de bens nos termos do art. 285-A do CPC. É
inaplicável, pois, o fundamento de mérito do novo dispositivo. Correntemente, incide o
julgamento antecipado de mérito das ações repetitivas quando a matéria controvertida for
unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência
em outros casos idênticos, onde será dispensada a citação e proferida sentença,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Se o autor apelar, é facultado ao juiz
decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da
ação. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao
recurso.
É o que dispõe o art. 285-A, caput, e §§ 1º e 2º, respectivamente, do Código de
Processo Civil8.
Vale lembrar, ainda, que nessas hipóteses haverá extinção do processo com
resolução de mérito (art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de
2005). O fundamento seria a observância ao princípio da celeridade processual instituído
pelo poder constituído ou de segundo grau através da emenda constitucional 45, de 2004,
que acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição.
Portanto, na medida cautelar preparatória de arrolamento de bens, não se invoca
qualquer julgamento antecipado sob o argumento de ação repetitiva. O direito material
discutido nos autos, quando já tiver sido apreciado objetivamente pelo juízo em outros
casos semelhantes, liga-se às ações de mérito, não havendo, por outro lado, o corte quanto
ao normal prosseguimento do feito em razão de se tratar de ações repetitivas segundo a
legislação vigente. Aqui nos antecipamos em certa medida para dizer que o arrolamento de
bens é medida cautelar e não ação ou procedimento heterotópico do Livro III do CPC, sede
do Processo Cautelar, sem aplicação, destarte, o novo dispositivo acrescentado pela Lei
11.277.
Sobre a aplicabilidade do disposto no art. 285-A no processo cautelar, ao comentar
o tópico despacho liminar, José Carlos Barbosa Moreira9:
"Submete-se a petição inicial ao controle do órgão a que se dirige, em termos
análogos aos expostos para o processo de conhecimento (1ª parte, § 2º). São aplicáveis,
mutatis mutandis, as regras dos arts. 284, 285 e 285-A (introduzido pela Lei nº 11.277), e
bem assim, quanto ao indeferimento da inicial, as dos vários incisos do art. 295. Incide
também o art. 296".
Talvez a aplicação dita por Barbosa Moreira quanto ao art. 285-A, no processo
cautelar [eis que tirada tal idéia da 3ª parte de sua monografia, que trata do instituto
cautelar] se deve à discussão atualíssima na doutrina a respeito da fungibilidade entre a
antecipação e a cautelar e entre a cautelar e a antecipação. Pode o mestre ter se referido –
silêncio que é justificado pela abordagem direta que o carioca fez perante o novo processo
civil - sobre a aplicabilidade do dispositivo, nas hipóteses em que há fungibilidade entre a
ação de conhecimento e a ação ou medida cautelar. Mesmo a doutrina que só admite a
fungibilidade prevista expressamente no art. 273, § 7º, do CPC, e, também, a que emprega
conceito mais amplo, quando a parte pede cautelar e o juiz concede a medida sob efeito de
antecipação, aceita exceções à regra. Não é difícil o doutrinador ter enxergado essa
possibilidade, mesmo sabendo que o art. 285-A liga-se ao mérito da lide, faz coisa julgada
material, e, assim, não pode já na cautelar, sem adotar a fungibilidade, ser indeferida a ação
preparatória pelo juiz, limitando o direito de ação do requerente e abortando de vez seu
direito material.
Fredie Didier Jr., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, esses dois
últimos em co-autoria, comentam sobre o novato art. 285-A, respectivamente10.
Ressalte-se, todavia, que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade, com o objetivo de decretar a
inconstitucionalidade do art. 285-A (ADI 3695). Conforme apontou o baiano Fredie Didier
Jr.11, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) pediu para intervir no feito na
qualidade de amicus curiae, com peça processual produzida por Cassio Scarpinella Bueno.
Foi aplicado ao rito especial pelo Ministro Cezar Peluso o art. 12 da Lei 9.868, de 10 de
novembro de 1999, remetendo-se o feito ao julgamento pelo tribunal, que poderá julgar
definitivamente a ação.
Aguardemos o que decidirá o Supremo Tribunal Federal.
Enquanto isso cabe ao juiz aplicar a lei, pois até que sobrevenha eventual decisão
transitada em julgado pela corte, a nova disposição presume-se ex vi legis constitucional.
Mesmo assim, pode haver entendimento radical em sentido contrário, ou seja, reputando o
novo dispositivo inconstitucional, que não escapa ao controle difuso, de efeitos limitados
ou estritos ao caso concreto e que pode ser assim considerado pelo magistrado em razão de
seu livre convencimento motivado. É o coro dos que defendem a independência funcional
do juiz, que, para muitos, é pressuposto processual de existência diante do regime
constitucionalista-republicano que prima pela harmonia e independência dos poderes de
Estado12.
Legitimidade
Cuida-se de norma aberta, geralmente técnica legislativa utilizada pelo legislador
ordinário ou extraordinário, que não pode prever as situações concretas da vida. Estipulada
a abstração, pode o juiz fazer a subsunção, sem arbítrio.
A propósito, vejamos o que fala o dispositivo, in verbis:
Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação
dos bens.
1º. O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser
declarado em ação própria.
2º. Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar
a arrecadação de herança.
Neste sentido, Humberto Theodoro Jr.13, citando Hugo Alsina, sobre a legitimação
do instituto:
"Todo aquele que tiver interesse na conservação dos bens em poder de outrem pode
requerer o respectivo arrolamento (art. 856), desde que demonstre o fundado receio de
extravio ou dissipação (art. 855).
Para legitimar-se o interessado há de ser titular:
a) de uma situação jurídica já constituída, que lhe assegure a faculdade de reclamar
os bens do detentor, como o depositante, o comodante, o locador, o condômino, o sócio; ou
b) de um interesse relativo a um direito que possa ser declarado em ação própria,
como a do cônjuge que demanda a dissolução da sociedade conjugal, a do sócio que pede a
dissolução da sociedade comercial ou mesmo de uma sociedade de fato, como, por
exemplo, nas situações de concubinato e outras similares. Observe-se que o uso da medida
cautelar em exame não é privilégio da mulher, nas ações matrimoniais, pois, também, o
marido pode promover arrolamento dos bens em poder da esposa;
c) quanto aos credores, que sempre têm interesse sobre o patrimônio do devedor,
visto que este representa a garantia de satisfação de direitos, o Código restringe sua
legitimidade para promover o arrolamento cautelar apenas aos casos em que tenha lugar a
arrecadação de herança (art. 856, § 2º), isto é, nos casos de herança jacente (art. 1.142)".
Finalidade
Citando o alagoano Pontes de Miranda, Humberto Theodoro Jr.14 diz que:
"O arrolamento destina-se a preservar os bens sobre que incide o interesse da parte.
É medida puramente cautelar.
Não realiza a separação preventiva de bens, figura conhecida do direito português,
mas inexistente em nosso ordenamento jurídico. Tampouco serve para dirimir questões
controvertidas sobre fraude ou desvio de bens já perpetrados pelo promovido.
Essas divergências só poderão ser solucionadas por vias contenciosas ordinárias.
Atinge apenas coisas corpóreas de valor econômico, móveis ou imóveis. O documento puro
e simples não está abrangido pelo alcance da medida; mas os documentos que representam
valores econômicos em si, como os títulos de crédito, podem ser arrolados".
No mesmo sentido, Paulo Afonso Garrido de Paula15:
"Deflui do dispositivo que o interesse do requerente consiste na conservação de
bens, prevenindo extravio ou dissipação. Quem conserva resguarda algo de dano, de modo
que a pretensão deve fundar-se em utilidade que possa o requerente retirar da coisa,
indicando a titularidade de direito subjetivo cuja consistência dependa da existência ou da
integridade dos bens".
E continua o jurista16-17 com os tópicos "fumus boni juris" e "interesse de credor",
relacionados com a finalidade do arrolamento de bens:
"Como toda cautelar genuína, contenta-se o legislador com a plausibilidade do
direito invocado, de sorte que o requerente não precisa demonstrar nem o juiz deve dispor a
respeito da existência/inexistência do direito cuja consistência dependa da conservação dos
bens.
Essa é a razão da menção ao direito que deva ser declarado em ação própria,
indicando também a possibilidade da medida quando o fundamento da conservação ainda
dependa de reconhecimento judicial em ação própria. É o caso, por exemplo, do
arrolamento preparatório de uma ação de reconhecimento de uma sociedade de fato, do
qual poderá redundar em meação patrimonial".
"Ao restringir o pedido de arrolamento cautelar do credor nos casos em que tenha
lugar a arrecadação da herança o legislador circunscreveu a providência aos casos de
herança jacente, conforme prescrição do art. 1.142 do CPC. A defesa de crédito líquido e
certo, ainda que não exigível, faz-se mediante cautelar de arresto, enquanto aquele cujo
crédito dependa de constituição por sentença poderá vale-se [SIC] de cautelar inominada
visando à indisponibilidade patrimonial. Se o direito é sobre a coisa, objeto litigioso de
ação judicial iniciada ou ainda por iniciar, a medida adequada é o seqüestro".
Procedimento
Humberto Theodoro Jr.18, citando Sérgio Sahione Fadel, assevera que:
"O arrolamento corre em autos próprios, seja como medida preparatória ou como
incidente da ação principal, dando-se o apensamento sempre que possível (art. 809).
A petição inicial deve atender, além dos requisitos comuns (arts. 282 e 801), aos do
art. 857, isto é, a exposição:
I – do seu direito aos bens ou seu interesse sobre eles; e
II – dos fatos em que se funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
Deferida a inicial, o juiz permitirá que o requerente justifique unilateralmente seu
receio de prejuízo, o que pode ser feito documentalmente ou através de outras provas em
audiência.
Se as circunstâncias não revelarem maior perigo de frustração da medida, o juiz
determinará a citação do possuidor ou detentor dos bens, para pronunciar-se, em cinco dias
(arts. 803 e 858, parágrafo único).
Convencendo-se, porém, de que o interesse do requerente corre sério risco, o
arrolamento será liminarmente deferido (art. 858).
No ato de decretar a medida, seja liminarmente, seja após a ouvida do promovido, o
juiz desde logo nomeará depositário para encarregar-se do arrolamento.
Se não houver inconveniente sério, a nomeação de preferência deve recair sobre a
pessoa do possuidor dos bens, mormente nos casos de cabeça-de-casal em causas de
família.
O depositário – seja o possuidor, seja um terceiro – prestará compromisso e passará
a ter a guarda dos bens no exercício de uma função pública, sob as ordens do juiz do feito.
O arrolamento, malgrado sua aproximação do sistema português, deve ser aplicado
entre nós como medida mais branda do que o seqüestro, de modo que não se deve impedir
ou restringir desnecessariamente o exercício dos atos normais de administração do
possuidor transformado em depositário.
A lavratura do auto de arrolamento caberá ao depositário, que fará constar dele a
descrição minuciosa de todos os bens e o registro de quaisquer ocorrências que tenham
interesse para sua conservação (art. 859).
Para cumprimento da diligência, será expedido mandado judicial, e um oficial de
justiça acompanhará o depositário e efetuará a apreensão de todos os bens, intimando o
promovido a não oferecer resistência ou obstáculo, e os entregará ao depositário.
Se os bens forem daqueles que exigem não só a guarda, mas também atos de gestão
do depositário (empresas, semoventes, plantações etc.), e se o depositário não for o antigo
possuidor, caberá a ele traçar um plano de administração e submetê-lo à aprovação do juiz.
Qualquer ato de disposição dos bens arrolados ou de seus frutos dependerá sempre
de prévia anuência judicial.
O arrolamento deve quanto possível iniciar e terminar no mesmo dia. Mas, se isso
não for possível, o oficial de justiça e o depositário colocarão selos ou lacres nas portas da
casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando no dia seguinte a diligência. O
Código fala em dia que for designado, mas, dada a urgência da medida, deve ser sempre o
dia seguinte, se útil.
O arrolamento, quando necessário, não deve ser deliberado por conta própria pelo
oficial de justiça e depositário. O obstáculo deve ser levado ao conhecimento do juiz, que
autorizará o arrombamento e requisitará a força policial quando isso for indispensável".
Antes de marchar à frente, frise-se que falaremos, em tópico específico, sobre a
prisão civil do depositário infiel, principalmente sobre a discussão envolvendo a
constitucionalidade ou não do instituto restritivo de direito.
Vejamos, agora, o que disse Paulo Afonso Garrido de Paula19 sobre os dispositivos
procedimentais relativos ao arrolamento de bens, excerto feito depois da redação oficial:
Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente:
I – o seu direito aos bens;
II – os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
"Petição inicial: Dispositivo complementar ao art. 801 do CPC, esclarecedor de que
a causa de pedir cautelar (direito ameaçado e o receio de lesão) está relacionada ao
arrolamento, no direito aos bens (causa remota) e na possibilidade de dano irreparável ou
de difícil reparação em razão do receio de extravio ou dissipação dos bens (causa
próxima)".
Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de
que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário
dos bens.
Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não
comprometer a finalidade da medida.
"Audiência de justificação prévia: A audiência de justificação prévia somente
deverá ser designada havendo pedido de liminar inaudita altera parte e se o requerente não
trouxer, com a petição inicial, prova pré-constituída da urgência urgentíssima e da
indispensabilidade de surpresa ao requerido.
Liminar cautelar de arrolamento: O deferimento de liminar de arrolamento, com ou
sem audiência de justificação prévia, impõe pedido expresso do requerente ante à
possibilidade objetiva por perdas e danos derivada do art. 811 do CPC. Não havendo
pedido de liminar, o requerido deverá ser citado nos termos do art. 802 do CPC.
Depósito dos bens: A menção ao depositário dos bens revela que o arrolamento
consiste na apreensão material dos bens, provocando desapossamento material ou jurídico.
Material, quando os bens saem da esfera de fruição de seu possuidor e jurídico quando se
verifica a transformação do possuidor em mero detentor, em caso de sua nomeação como
depositário. Necessário aduzir que a apreensão judicial que é ínsita ao arrolamento vem
também expressa no art. 1.046 do CPC, quando da previsão dos embargos de terceiro.
Procedimento: À falta de regras especiais de rito, tirante as relacionadas ao
conteúdo da causa de pedir, o arrolamento reclama o procedimento cautelar comum amplo,
disciplinado nos arts. 801, 802, 803 e 804 do CPC"20.
Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e
registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.
"Auto de arrolamento: O auto deverá observar o que dispõe o CPC a respeito da
penhora (art. 665), de modo que deverão estar presentes: (a) a indicação de dia, mês, ano e
lugar onde foi feito; (b) os nomes do requerente e requerido; (c) a descrição minuciosa dos
bens, com todos os seus característicos, permitindo a perfeita individualização; (d) a
nomeação do depositário dos bens"21.
Art. 860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia
em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os
bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.
"Execução do arrolamento: Esclarece o dispositivo a necessidade de lacração do
local onde se encontram os bens ainda não arrolados (e conseqüentemente não depositados
nas mãos do depositário), permitindo a suspensão do ato processual. Não raras vezes a
medida exige prévia busca e apreensão, mera providência de execução que não se confunde
com cautelar autônoma. Entregue os bens ao depositário lavrar-se-á o auto correspondente,
passando a partir daí o depositário a responder pela conservação dos bens apreendidos"22.
Seguindo-se a tônica adotada pela doutrina citada, abrem-se mais dois tópicos
descritos por Humberto Theodoro Jr.23 em sua dileta monografia.
Contraditório
Aponta o processualista das Minas Gerais, sobre o contraditório, que:
"O arrolamento, mesmo quando deferido e realizado liminarmente, nos casos de
urgência, não elimina de seu procedimento o caráter contencioso, mormente por se tratar de
ação cautelar inibitória ou restritiva do poder de dispor em torno dos bens atingidos.
Aplica-se-lhe o rito dos arts. 801 a 804, de maneira a assegurar a presença de todas
as fases lógicas do procedimento contencioso, ou seja, a de postulação, a de saneamento, a
de instrução e a de decisão.
Haverá, pois, sempre a citação e a abertura de prazo de defesa para o requerido (art.
802). O momento da citação é que variará: esta será prévia, se a finalidade da medida não
correr risco sério e iminente de frustração; ou posterior ao arrolamento, quando tal risco se
fizer presente".
De fato, o contraditório exerce, entre nós, papel de garantia fundamental nos termos
do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.
"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"24.
Daí a preocupação, com razão, ao respeito pelo contraditório e ampla defesa,
binômio que exerce função estrutural no devido processo legal, outra garantia fundamental
do regime político constitucional nos termos do mesmo art. 5º, LIV, conteúdo do continente
republicano-democrático.
Eficácia
Por penúltimo, Humberto Theodoro Jr.25 fala da eficácia da medida cautelar:
"Os efeitos do arrolamento, inclusive o depósito, subsistirão até final solução da
causa principal, sujeitando-se às regras normais de cessação de eficácia previstas no art.
808.
A alienação dos bens arrolados sem autorização judicial é ato ineficaz, tal como se
passa com o arresto e o seqüestro.
O promovente, se sucumbente na ação de mérito, e nos demais casos de extinção
previstos no art. 811, responderá por perdas e danos, independentemente de culpa ou dolo".
Por último, serve como auxílio o fluxograma didaticamente apresentado por
Humberto Theodoro Jr.26, podendo ser consultado em sua obra.
Passemos, agora, às hipóteses em que cabe a medida cautelar de arrolamento de
bens no Direito de Família, vinculando-se o instituto ao tema proposto.
Arrolamento de bens no Direito de Família
Nos termos do Código Civil, o Direito de Família está previsto no Livro IV, entre os
arts. 1.511 a 1.783, respectivamente quanto aos títulos e subtítulos: do direito pessoal; do
casamento; das relações de parentesco; do direito patrimonial; do regime de bens entre os
cônjuges; do usufruto e da administração dos bens de filhos menores; dos alimentos; do
bem de família; da união estável e da tutela e da curatela.
É o momento de verificar onde tem aplicação a medida cautelar de arrolamento de
bens dentro do Livro IV.
Humberto Theodoro Jr.27 diz que a medida cautelar de arrolamento de bens terá
aplicação na separação judicial e anulação do casamento, dentre outras como as ações
visando à dissolução de sociedade, de prestação de contas do gestor de negócios alheios e
nas relativas a sociedades de fato.
Interessa-nos agora as cautelares de arrolamento cabíveis para a preservação dos
bens comunicáveis no casamento, seu destino depois da dissolução deste último, a
problemática dos alimentos etc.
É nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento
para os atos da vida civil e o que infringir algum impedimento, diz o art. 1.548 do Código
Civil. Trata-se do impedimento dirimente absoluto ou público. Neste caso, a legitimação
ativa para a nulidade do casamento é ampliada, cabendo a qualquer interessado ou
Ministério Público, mediante ação direta, iniciar o procedimento, de ordem pública (art.
1.549 do Código Civil). Em seguida, o art. 1.550 do mesmo Código diz que é anulável o
casamento de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu representante legal; por vício da vontade, nos termos dos
arts. 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento; realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges e por incompetência
da autoridade celebrante, equiparando-se, ainda, à revogação a invalidade do mandato
judicialmente decretada. Tais hipóteses podem ensejar o ajuizamento da cautelar de
arrolamento de bens, cumprindo, aqui, a função que exercia no Código de 1939, afeta às
causas de família.
Casando o menor em idade núbil, quando não representado por seu representante
legal, poderá ser anulado o casamento se a ação for proposta em cento e oitenta dias, seja
por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus
herdeiros necessários. É o que prevê o art. 1.555, caput, do Código Civil, e, também, onde
pode haver necessidade do ajuizamento cautelar de arrolamento.
Anulado pode também ser o casamento por vício de vontade, se houve por parte de
um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro, diz o art. 1.556 do
Código Civil e onde possa ser cabível o arrolamento de bens.
O art. 1.558 do Código Civil diz que é anulável o casamento em virtude de coação,
quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante
fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus
familiares. Novamente, pode haver a necessidade cautelar depois de verificados os
pressupostos de sua admissibilidade28.
O art. 1.560 do Código Civil estabelece prazos para a ação de anulação do
casamento.
Prevendo a necessidade da ação cautelar de separação de corpos, o art. 1.562 do
Código Civil abre, tacitamente, a possibilidade do interessado, também, ajuizar o
arrolamento de bens.
O dispositivo seguinte, o art. 1.563 do mesmo Código, garante a retroação dos
efeitos da sentença que decretar a nulidade do casamento, até a data de sua celebração, sem
prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante
de sentença transitada em julgado. Os efeitos jurídicos patrimoniais – comunicabilidade dos
bens do casal – nascidos com o casamento podem ser, portanto, anulados, havendo, ainda, a
importância de se preservar os tais bens em cautelar de arrolamento nos termos do art. 855
e ss. do CPC.
Ainda há a possibilidade do ajuizamento cautelar de arrolamento caso o cônjuge que
estiver em lugar incerto e não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias,
interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de
enfermidade ou de acidente, ou alguém por ele responsável nestas condições – curador, por
exemplo – ou mesmo o Ministério Público, tomar ciência de que o exercício exclusivo da
direção da família, com a conseqüente administração dos bens do casal, estiver em
desvirtuamento pelo outro cônjuge29.
Um dos deveres dos pais, segundo a paternidade responsável, é a proteção da pessoa
dos filhos. Nos termos do art. 1.585 do Código Civil, em sede de medida cautelar de
separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do art. 1.584. É a
situação que pode ensejar o ajuizamento cautelar de arrolamento de bens caso o
divorciando que esteja com a guarda do filho menor comece a praticar atos de dissipação
do patrimônio, motivo suficiente para que o outro tome a medida acautelatória visando
proteger o patrimônio do filho menor. Demonstrada sob juízo provisório de convicção e
verossimilhança a dilapidação, pode o juiz regular de maneira diferente da estabelecida –
guarda etc. – nos termos do art. 1.586 do Código Civil, aplicando a cautelar de arrolamento.
O art. 1.589 assegura que o pai ou mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, pode
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Ora, praticando atos de
dissipação do patrimônio, desviando o destino da obrigação de educação do menor, pode o
ex-consorte ajuizar a cautelar de arrolamento de bens para garantir os recursos necessários
à educação do filho, ocorrendo a mesma garantia, igualmente, ao filho maior e incapaz30.
Prescreve o direito material que a sociedade conjugal termina, também, pela
separação judicial e pelo divórcio31.
Terminado de fato o relacionamento, podem os cônjuges ou companheiros da união
estável arrolar bens cautelarmente sempre que houver fundado receio de extravio ou de
dissipação de bens (art. 855 do CPC). Obviamente, nestas condições a separação judicial e
o divórcio serão litigiosos, pois não se concebe separação e divórcio consensuais se um dos
cônjuges toma qualquer medida judicial contra seu consorte.
Nos termos do art. 1.591 do Código Civil são parentes em linha reta as pessoas que
estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Em seguida, o art.
1.592 do mesmo Código diz que são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto
grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Estabelecido o laço consangüíneo-sucessório pela lei pode o interessado, em situações das
mais diversas e que se amoldem aos pressupostos objetivos do art. 855, 856 e § 1º, ambos
do CPC, ajuizar a medida cautelar de arrolamento de bens, preparatoriamente ou de forma
incidental, visando preservar seu patrimônio.
O estado de filiação, direito personalíssimo e de ordem pública, ao revés, encontra
obstáculo em se tratando de ajuizamento cautelar de arrolamento de bens porque há,
segundo a redação típica do CPC, norma especial que incide na espécie quando haja
necessidade de se preservar eventual direito do sujeito concebido. Como a presunção do
estado de filiação é relativa ou juris tantum, podendo ser elidida por prova robusta em
contrário, não se despreza o uso da posse em nome do nascituro (art. 877 do CPC). Assim,
pelo menos à primeira vista, pode o interessado ajuizar a posse em nome do nascituro ao
invés da medida cautelar de arrolamento de bens, que serviria para um momento posterior
se por acaso não fosse garantidos, por qualquer motivo de fato ou de direito, os direitos
patrimoniais reclamados. O art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, positivou a
Teoria da Antinomia segundo a doutrina. Com isso, em se tratando das hipóteses do art.
1.597 do Código Civil, que garante a presunção quanto à concepção do filho na constância
do casamento, gerando efeitos patrimoniais sucessórios aos eventuais herdeiros necessários,
fica sobrestada a aplicação do art. 855 e ss. do CPC, subsidiariamente aplicável depois do
insucesso da posse em nome do nascituro.
No reconhecimento do filho, principalmente se feito por um dos pais, sendo o outro
casado ou em constância de união estável, pode ensejar o arrolamento e bens desde que
respeitados os pressupostos do art. 855 e ss. do CPC. Com efeito, o art. 1.607 do Código
Civil prevê que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta
ou separadamente.
Quanto ao direito patrimonial do regime de bens entre os cônjuges, vejamos as
possibilidades do arrolamento de bens como prevenção à dilapidação dos mesmos.
Diz o art. 1.640, caput, do Código Civil, que não havendo convenção, ou sendo ela
nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial. Esse o regime ex lege adotado pelo ordenamento jurídico nas situações ordinárias e
no silêncio dos nubentes no pacto nupcial32.
Em seguida, diz o art. 1.641 do Código Civil que é obrigatório o regime da
separação de bens no casamento: das pessoas que contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos; e de todos os
que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Deixando de lado a discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo restritivo,
devemos frisar, desde já, que não cabe arrolamento de bens – preparatória ou
incidentalmente – sobre bens incomunicáveis do regime de separação universal ou absoluta.
O art. 1.687 do Código Civil diz que estipulada a separação de bens, estes permanecerão
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar
ou gravar de ônus real. Garantida a incomunicabilidade pelo direito material, não poderá o
requerente obter tutela judicial através do arrolamento de bens porque se trata de bem
alheio, direito de propriedade constitucionalmente garantido ao seu consorte. Pretensão
cautelar neste sentido, assim, deve ser rejeitada pelo magistrado nos termos do art. 295,
parágrafo único, III, do CPC, pois há impossibilidade jurídica, de direito material, à
comunicabilidade de bem cuja propriedade é assegurada durante e depois do regime de
bens do casamento quando se estipule no pacto antenupcial a separação absoluta de bens.
Sobre o usufruto e administração dos bens de filhos menores, em exceção ao regular
exercício do poder familiar, que cabe aos pais, em conjunto, pode haver a necessidade de
arrolamento de bens havendo divergência entre os genitores, se um deles estiver dissipando
bens do casamento. O juiz, neste caso, soluciona a questão apresentada com fulcro no art.
1.690, parágrafo único, do Código Civil. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real
os imóveis dos filhos, exige a norma proibitória do art. 1.691, caput, do Código Civil.
Quanto aos alimentos, previstos no art. 1.694 e ss. do Código Civil, existe
procedimento próprio, específico, a respeito. Incide, também aqui, a regra da especialidade
da norma (art. 2º, § 1º, da LICC). Porém, não se descarta a utilização do arrolamento de
bens para justamente garantir a futura satisfação do direito material quando o requerente da
cautelar, por exemplo, tiver comunhão de direitos – co-propriedade – sobre o bem
dilapidado, antevendo, pois, que poderá vir a pedir alimentos àquele que possuir mais bens
em eventual separação e divórcio.
Quanto ao bem de família, instituído pelo direito material no art. 1.711 e ss. do
Código Civil e Lei 8.009, de 29 de março de 1990, certamente eventual credor terá maiores
dificuldades na utilização da medida cautelar de arrolamento de bens visando o
adimplemento de seu crédito. Se o direito material é protegido, fica sensível demais a
discussão cautelar sobre tais bens, incidindo, em regra, o art. 649 do CPC na redação da Lei
11.382, de 6 de dezembro de 2006. Em situações ordinárias, mesmo em cautelar
preparatória, deve o juiz rejeitar liminarmente o arrolamento de bens nos termos do art.
295, parágrafo único, III, do CPC. Note-se que aqui talvez se encaixe o comentário feito
por Barbosa Moreira no sentido de se aplicar o art. 285-A no processo cautelar33.
Quanto à união estável, instituída pelo art. 226, § 3º, da Constituição, considerada
como entidade familiar, e, ainda, nos termos do art. 1.723 e ss. do Código Civil, aplica-se o
que foi dito sobre as regras atinentes ao casamento sem prejuízo de regras específicas
estabelecidas pelo legislador ordinário.
Ainda sobre a incidência do arrolamento de bens no Direito de Família, pode haver
necessidade de ajuizamento cautelar nas hipóteses em que os filhos menores são postos em
tutela em caso de os pais decaírem do poder familiar, conforme o art. 1.728 do Código
Civil. Visando proteger o patrimônio do menor, pode o tutor requerer a medida como
proteção dos bens dilapidados pelos genitores à revelia dos menores. A intervenção do
Ministério Público, nesses casos, é fundamental, principalmente se o tutor se quedar inerte
e o membro do Parquet tomar conhecimento do ato ilícito perpetrado em prejuízo do
menor. Sobre a curatela, devem ser aplicados os institutos da teoria geral da tutela34.
Esses foram, perfunctoriamente, alguns apontamentos sobre o arrolamento de bens,
instituto previsto no art. 855 e ss. do CPC, aplicável ao Direito de Família.
Melhor adentrarmos, sem dévio, nas questões específicas sobre o instituto, aliando-
se, ainda, alguns institutos que deram efetividade à jurisdição segundo o compromisso
fincado pelo texto constituinte ou de primeiro grau ao garantir que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito35.
Questões específicas36
Diferença entre arrolamento de bens, arresto e seqüestro
Primeiramente, não falaremos sobre a distinção entre arresto e seqüestro, pois já
abordados em seminários pretéritos.
A dúvida que paira, no entanto, é sobre a diferenciação entre arrolamento de bens e
essas duas outras medidas de constrição cautelar patrimonial.
Semelhanças essas cautelares têm de sobra, como frisou Humberto Theodoro Jr.37
ao conceituar arrolamento de bens:
"O Código atual, esposando o modelo português, transformou o arrolamento em
medida protetiva dos próprios bens arrolados, a exemplo do que se passa com o arresto e o
seqüestro".
Interessa, ao contrário, destacar os pontos de choque entre elas.
Um argumento mais pobre e que, no entanto, não pode ser desprezado pelo
intérprete é a previsão legal do instituto. Dificilmente o legislador iria prever o mesmo
instituto valendo-se de outro rótulo, rubrica ou nome jurídico. O primado da lei, fonte
originária de interpretação do Direito, com efeito, obriga o juiz a respeitar o comando
normativo típico, sem que possa, ao seu alvedrio, escolher os tipos que se amoldam ao caso
concreto, pois o conflito entre as normas quase sempre é aparente, não real. Com isso, em
princípio o juiz fica vinculado à especialidade da norma, podendo, todavia, socorrer-se das
normas subsidiárias das cautelares de arresto e seqüestro quando não conflite com a
cautelar de arrolamento de bens. Essa é a idéia central.
Aliás, certa semelhança já foi apontada pela doutrina quando se discorreu sobre o
instituto38.
O procedimento do arrolamento de bens se difere do procedimento do arresto e do
seqüestro, que fique bem claro.
Pesa, ao contrário, a favor da fungibilidade do instituto, os arts. 813, IV, e 822, IV,
através da interpretação analógica "nos demais casos expressos em lei". Pela redação vaga
do Código, poderíamos dizer que as disposições referentes ao arrolamento de bens é o
resultado da extensão das cautelares de arresto e seqüestro? Teria o CPC se equivocado a
respeito, reproduzindo norma jurídica já prevista nos incisos citados? Há, enfim, conflito
entre essas normas em face do art. 855 e ss. do CPC?
À concessão do arresto exige a lei a prova literal da dívida líquida e certa ou a prova
documental ou justificação de algum dos casos que menciona (art. 813 do CPC),
equiparando-se à prova literal da dívida líquida e certa a sentença, líquida ou ilíquida,
pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que
em dinheiro possa converter-se, segundo o art. 814 do CPC39.
O art. 856, caput, do CPC, se contenta que o requerente do arrolamento de bens
demonstre – fundado na "fumaça do bom direito" e no "perigo da demora" – o mero
interesse na conservação dos bens, não exigindo a liquidez do direito invocado (liquidez do
direito material que alega possuir em face do requerido). O que importa para o requerente,
portanto, é a conservação destes bens, ainda que não prove o direito líquido e certo que tem
sobre eles. Importa, outrossim, para o requerente do arrolamento, a necessidade de se
acautelar eventual dilapidação que estes bens podem representar se o provável devedor
consumar negócio jurídico destes com terceiros. O mesmo vale para o seqüestro, que
invoca para si normas gerais do arresto naquilo em que o Código não disse. Deveras, o § 1º
do art. 856 diz que o interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que
deva ser declarado em ação própria. Daí o contentamento, menos rigoroso à concessão do
arrolamento, de que não haja, ao contrário do arresto/seqüestro, prova literal da dívida
líquida e certa, prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art.
813, e, não só, que haja anterior peleja judicial entre o requerente e requerido sobre os bens
indicados na petição inicial da cautelar de arrolamento.
Não só isso. O § 2º do mencionado art. 856 do Código restringe o interesse dos
credores em ajuizar a cautelar de arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação
de herança, hipótese que a doutrina, como se viu, indica tratar-se de herança jacente40.
Mais dilatado, a concessão do arresto/seqüestro não sofre essa limitação circunstancial da
lei.
A "fumaça do bom direito" à concessão do arrolamento cautelar, segundo Paulo
Afonso Garrido de Paula, já citado por nós, pode recair em arrolamento preparatório de
uma ação de reconhecimento de uma sociedade de fato, do qual poderá redundar em
meação patrimonial41. Note-se que, diferentemente do arresto, não há nos autos e nem se
exige a prova literal da dívida líquida e certa, vez que a sociedade de fato em si deve, antes,
ser demonstrada, contentando-se ao arrolamento dos bens a plausibilidade do direito
alegado e sua possível deterioração diante do perigo da demora, que pode ser de certa ou de
difícil reparação ao direito do requerente.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o arrolamento de bens e o
arresto, denotando, segundo o acórdão em tela, que se trata de medidas cautelares distintas:
Processual civil. Instituição financeira sob Regime de Administração
Especial Temporária - RAET. Medidas cautelares de arresto e arrolamento de bens.
Ex-administrador. Legitimidade do Ministério Público. Preliminar de eventual omissão
ultrapassada. Reexame do conjunto probatório. Prequestionamento - O Ministério Público
tem o dever de adotar providências adequadas à efetivação da responsabilidade dos ex-
administradores das empresas envolvidas em prejuízo a terceiros, como também, não
apenas possui legitimidade para requerer o arresto dos bens dos ex-administradores na
hipótese do inquérito concluir pela existência de prejuízos, mas é obrigado a tanto, sob pena
de responsabilização, por força do art. 45 da Lei n.º 6.024/74. À luz do princípio da
indivisibilidade do Ministério Público e, considerando que o Ministério Público do Rio de
Janeiro, ao assumir o pólo ativo das medidas cautelares de arrolamento de bens e de arresto,
ratificou a inicial proposta pelo Ministério Público de Minas Gerais, além de ter sido
prolatada sentença pela Justiça estadual fluminense, afasta-se a preliminar de ilegitimidade
ativa do Ministério Público do Rio de Janeiro - Ultrapassada a preliminar de violação ao
art. 535, inc. II, do CPC, por haver momento oportuno - final do processo na fase de
execução - para se discutir a matéria em relação à qual é alegada omissão - Inviável a
abertura do debate na via especial quando para tanto se faz necessário o revolvimento do
substrato fático-probatório do processo, como também ante a ausência de
prequestionamento da matéria jurídica versada no dispositivo tido como violado. Recurso
especial não conhecido (REsp 480310/RJ – Recurso Especial 2002/0143558-2, rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, 25/09/2006, DJ 16.10.2006, p. 363).
Fica aí nossa ponderação a respeito, certamente acrescentada – talvez desmentida! –
pela argúcia dos colegas e dos professores quando houver a exposição oral, aberto o debate.
Vamos aos outros sub-tópicos.
Natureza jurídica do arrolamento de bens
Já nos posicionamos, com arrimo na doutrina citada, e, certamente, com a lei, que se
trata de medida cautelar propriamente dita, pura ou genuína.
Antes, temos que fazer, necessariamente, a menção à fungibilidade pugnada por
muitos doutrinadores. Pelo tomo de quem fala, temos, ainda que discordando ou
concordando em parte, reproduzir algumas passagens sobre a temática.
Instituído pelo CPC instrumentos que antecipam a tutela com efeitos iguais e ao
mesmo tempo mais profundos do que as cautelares típicas ou mesmo atípicas, é preciso não
desprezar, por completo, esse posicionamento, que se funda na fungibilidade integral ou
completa entre a medida cautelar e antecipação da tutela, tanto de ida, quanto de volta, de
vice-versa ou de versa-vice42.
Defendendo a fungibilidade integral ou completa, eis o levante do professor da
USP43, Cândido Rangel Dinamarco44:
"Nesse contexto, é verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação trazida pela
segunda Reforma, ditando a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. É
correta no plano conceitual, porque não há razão para distinguir tão rigidamente umas de
outras. É útil na prática, porque permite superar erros ou divergências quanto à correta
qualificação de uma demanda ou de uma medida em uma dessas categorias, ou na outra, o
que vem sendo causa de dificuldades e constrangimentos para partes, advogados, juízes. E,
metodologicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão
unitária do grande gênero medidas urgentes, que é caminho aberto para o enriquecimento
da teoria das medidas antecipatórias, à luz das inúmeras regras explícitas endereçadas pelo
Código de Processo Civil às cautelares (e esse é o tema central do presente estudo).
Mas a redação do novo § 7º do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá a
impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda
proposta com o título de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é
inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercâmbio recíproco, em todos os sentidos
imagináveis. Não há fungibilidade em mão única de direção.
Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz,
amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que
entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como
antecipação, ou o que é antecipação, como cautelar.
Estou medularmente convicto de que a sustação de protesto é tutela antecipada e
não medida cautelar, porque consiste em oferecer ao sujeito, em caráter provisório,
precisamente o mesmo resultado prático que ele espera obter, em caráter definitivo, ao fim
do processo principal – ou seja, a não-realização do protesto. Não se trata de aparelhar o
processo, mas de amparar diretamente, desde logo, uma das partes. Antes da nova Reforma,
quem pedisse uma sustação de protesto a título de antecipação corria o sério risco de não
obter a medida liminar e ainda lhe ser indeferida a própria petição inicial. Quem disse que
sustação de protesto é antecipação de tutela? E onde já se viu uma antecipação de tutela em
caráter preparatório? – certamente lhe responderia um juiz menos preparado e mais
propenso ao formalismo e à burocracia inconsistente. Hoje o novo § 7º do art. 273 impede
que mesmo um juiz mais formalista possa agir dessa maneira".
Malgrado posicionamento em contrário fica o registro de um dos melhores
processualistas deste País, ao lado, por exemplo, de José Carlos Barbosa Moreira,
conquistada durante décadas de muita experiência como promotor de justiça, procurador de
justiça, juiz de alçada de tribunal, desembargador, e, atualmente, no exercício da advocacia.
Talvez o professor das Arcadas de São Francisco tenha se libertado da qualidade de
"funcionário público", vinculado à hierarquia administrativa e, infelizmente, às vezes
funcional!
No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira45,
citando Athos Gusmão Carneiro, Teori Albino Zavascki, Luiz Guilherme Marinoni,
Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., Joaquim Felipe Spadoni, Jean Carlos
Dias e Luiz Gustavo Tardin, representando, talvez, boa parte dos processualistas da nova
geração:
"A Lei Federal n. 10.444/2002 acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, imprimindo
nova revolução na técnica de concessão das chamadas tutelas provisórias de urgência.
Consagrou-se a fungibilidade das medidas urgentes (cautelar e antecipada). As medidas
cautelares e antecipatórias, com já dito, são técnicas processuais distintas, embora possuam
mesma função – abrandar os males do tempo. A doutrina já extremara, com razoável
precisão, a distinção entre uma e outra.
Este parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e
antecipatória, frisa a diferença entre ambas. Isto, por uma razão de lógica básica: somente
coisas distintas podem ser confundidas’.
Sucede que essa distinção, hoje consagrada, perdeu a sua utilidade prática, embora
permaneça incólume no plano doutrinário. Acabou a discussão. Todas aquelas situações-
limite, nas quais o magistrado hesitava no momento da concessão da medida, por não saber
ao certo se exigia a prova inequívoca ou a ‘simples fumaça do bom direito’, estão
resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela, por tratar-se
de provimento cautelar, não mais se justificam.
O legislador, no dispositivo citado, admitiu a fungibilidade de pedidos, ‘no sentido
de que nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a
outro título’. Admite-se, pois, a possibilidade de concessão de provimento cautelar fora do
âmbito do processo cautelar.
É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de
provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de
instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento
acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento,
incidentalmente, como menciona o texto legal.
A redação do dispositivo é bastante clara:
Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado’.
Acolheu-se quase que literalmente a sugestão de Humberto Theodoro Jr.:
Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a
providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente,
não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de
dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da
futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na
liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser
tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela
antecipada são maiores do que as da tutela cautelar’.
Perceba-se que os requisitos para a concessão dessa medida cautelar são os mesmos
exigidos para a medida cautelar requerida via processo cautelar (art. 804, CPC) – já que o
texto legal refere-se aos ‘respectivos requisitos’. Não está o autor em qualquer situação de
‘desvantagem processual’ ao requerer a providência por esta forma – poderia ser alegada
uma maior ‘dificuldade’ na sua obtenção, na medida em que o magistrado talvez exigisse o
preenchimento dos requisitos pertinentes à tutela antecipada, sabidamente mais rigorosos.
Ao contrário. O legislador permitiu a concessão da medida cautelar no próprio processo de
conhecimento, uma vez preenchidos os seus requisitos (perigo da demora e fumaça do bom
direito). Com isso, está dispensado o requerente de todos os ônus inerentes a um processo
autônomo: petição inicial, custas, réplica, provas, recursos etc. Libera-se o Poder Judiciário
das tarefas de processar e decidir um outro processo – aliás, a praxe já demonstrava que os
magistrados julgavam as demandas de conhecimento e cautelar em uma mesma decisão.
O processo de conhecimento, que com as reformas de 1994 e 2005 já recebeu
grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da tutela, que possui
funções executivas e de segurança), com essa mudança continuou caminhando para a
plenitude do sincretismo das funções jurisdicionais: na própria relação jurídica processual
com função cognitiva, podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva.
Observando-se o quadro de mudanças legislativas, pode-se tranqüilamente
identificar uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos ‘processos’. Com
o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional,
uma relação jurídica processual autônoma, transforma-se a relação jurídica processual de
conhecimento, que passa a ter a característica da ‘multifuncionalidade’.
Para alguns autores, além dos requisitos gerais para a concessão da tutela cautelar –
fumus boni iuris e periculum in mora -, um outro deve ser preenchido para que tenha
aplicabilidade a regra da fungibilidade. Para que "a" [acrescentamos] cautelar seja deferida,
mediante requerimento de tutela antecipada, é necessário que haja dúvida fundada e
razoável quanto à sua natureza, dizem. Ou seja, só é permitida a aplicação do dispositivo
em hipóteses excepcionais, quando subsistir fundada incerteza sobre qual a medida de
urgência correta e adequada para o caso. Fica excluída, a medida, se a parte incorreu em
erro grosseiro. É o que pensa, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni. Joaquim Felipe
Spadoni, malgrado reconheça que essa exigência não consta na lei, afirma que ‘a
demonstração dos requisitos se impõe, sob pena de se permitir o uso abusivo e de má-fé de
pedidos de antecipação de tutela supostamente equivocados’.
Assim, com base nesse entendimento, há quem repudie, por exemplo, a concessão
de cautelar típica em sede de processo de conhecimento.
Parece-nos, porém, que não está correto esse pensamento. Em primeiro lugar, o
pressuposto não consta do texto normativo, não sendo lícito criá-lo, por analogia ao sistema
da fungibilidade dos recursos, sem uma razão séria a justificar a adequação. Em segundo
lugar, a tendência de transformação de um mesmo processo em ambiente propício para a
concessão de qualquer modalidade de tutela jurisdicional, ao lado de ser providência
reclamada pela doutrina, parece hoje realidade normativa incontestável, sendo, pois, um
dado a ser levado em consideração, que revela o ‘ânimo’ da reforma: facilitar a concessão
de providências urgentes. Em terceiro lugar, exigir esse pressuposto é criar mais um
problema a ser solucionado pela jurisprudência: o que ‘é dúvida razoável’? A concessão da
tutela provisória terá mais um obstáculo a superar e a reforma, que veio para eliminar
discussões teóricas, terá criado mais uma... Em quarto lugar, a interpretação revela um
excesso de formalismo, dificultando a ‘fungibilidade’, técnica de aproveitamento que está
sobretudo após levar-se em conta que, nestes casos, o juiz estará diante de uma situação de
urgência".
Mais conservadores, menos radicais, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart46, em obra coletiva, dizem que:
"O § 7.º do art. 273 não supõe a identidade entre tutela cautelar e tutela
antecipatória ou afirma que toda e qualquer tutela cautelar pode ser requerida no processo
de conhecimento. Ao contrário, tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns
casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar
a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em
que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória).
De qualquer forma, como o raciocínio acima empregado, ao concluir pela admissão
da concessão de tutela de natureza antecipatória ainda que tenha sido solicitada ‘cautelar’,
parte da premissa de que é possível requerer tutela cautelar no processo de conhecimento,
cabe uma explicação. Em 1991, quando defendemos na PUC/SP dissertação de mestrado
que foi intitulada Tutela cautelar e tutela antecipatória, concluímos que a tutela cautelar
poderia ser requerida no processo de conhecimento. Nessa ocasião, fizemos a distinção
entre medida cautelar e processo cautelar, demonstrando que a incoação do processo
cautelar somente seria necessária quando aquele que buscasse a tutela precisasse melhor
elucidar os fatos, necessitando produzir prova mais elaborada [a tese é de Luiz Guilherme
Marinoni].
Em outros termos: existindo fato que pode ser demonstrado por meio de documento,
a tutela pode ser requerida no próprio processo de conhecimento. Havendo necessidade de
os fundamentos da tutela cautelar serem demonstrados através de instrução mais
aprofundada, há que ser proposta ação cautelar e instaurado o respectivo processo, onde
será levada a efeito a prova destinada a demonstrar seus requisitos típicos.
Contudo, o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento
não tem relação direta com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que
tenha sido solicitada cautelar, ou com idéia de fungibilidade (presente no art. 273, § 7.º). A
concessão de tutela antecipatória no caso em que houver sido pedida cautelar somente é
possível em hipóteses excepcionais, ou seja, quando for razoável e fundada a dúvida em
relação à correta identificação da tutela urgente".
Particularmente, prefiro esta última posição (parcial fungibilidade), com todo o
respeito ao entendimento em contrário expostos acima pela doutrina. Meu colega de
trabalho, Dr. Régis Cardoso Ares, adota o critério da fungibilidade completa ou integral, de
ida e de volta, conforme se posicionaram Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Jr.,
Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira47.
Sobre a antecipação da tutela, vale a pena folhear outras obras do paranaense Luiz
Guilherme Marinoni48.
O importante é que a discussão sobre a fungibilidade foi lançada e de algum modo
se entretém com o assunto que aqui se discute, que é a cautelar de arrolamento de bens.
Ficar brigando pela adoção ou não da fungibilidade, se deve ser aplicada total ou
parcialmente etc. seria o mesmo que ficar discutindo se a Teoria Tripartida quanto aos
elementos analíticos do crime são melhores do que os da Teoria Bipartida, no direito penal,
se Fran Martins escreveu com mais profundidade do que Rubens Requião, no direito
comercial, ou mesmo se Paulo Bonavides é ou não o melhor constitucionalista do Brasil, no
direito constitucional49... Mas como comentamos o assunto no começo da exposição,
achamos por bem, sob o risco de nos "embargarem por declaração", falar a respeito da
fungibilidade, objetivando a integração ou esclarecimento do instituto. Aliás, queremos
evitar qualquer atrito, como analogicamente ocorreu com José Carlos Barbosa Moreira x
Cândido Rangel Dinamarco. Explicamos: este último, ao defender a natureza jurídica
recursal dos embargos de declaração, chegou ao ponto de "opor embargos de declaração"
contra Barbosa Moreira, nestes termos: "[...] Sem expor razões, em duas obras diz Barbosa
Moreira que não há contraditório nos embargos de declaração, não-obstante reconheça que
em alguns casos é legítimo conceder-lhes eficácia modificativa. Oponhamos embargos de
declaração ao renomado Mestre, em busca da fundamentação de seu ponto-de-vista"50.
Mencione-se, ainda sobre a fungibilidade, a existência do Projeto de Lei 186/2005
que tramita no Senado Federal. Se vingado e sem que haja emendas que cheguem a
desnaturar o intento do projeto, o coro que defende a fungibilidade integral ou completa
entre as tutelas de urgência antecipatória e cautelar ficará mais forte no sentido da
juridicidade desta corrente.
Vejamos o que diz alguns dos dispositivos do PL:
Art. 273-A. A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento
antecedente ou na pendência do processo.
Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as
disposições do Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código.
Aguardemos o regular processo legislativo nos termos do art. 59, caput, da
Constituição, e, conforme seu parágrafo único51, a disposição da Lei Complementar 95, de
26 de dezembro de 199852, sobre o PL 186/2005.
Antes, porém, de fundamentar nosso posicionamento sobre a natureza cautelar do
arrolamento de bens, ou mesmo confirmar, pois já foi antecipado alhures, vejamos
brevemente o que diz sobre o processo cautelar José Carlos Barbosa Moreira. O carioca, em
suma, nega a fungibilidade integral ou completa, pelo que se denota da 3ª parte de sua
monografia e que "se resumirá bem resumidamente!". Depois, concluímos este sub-tópico.
Diz Barbosa Moreira53:
"Do ponto de vista que interessa no presente contexto – isto é, ao ângulo
procedimental -, pode-se traçar distinção análoga à que o próprio Código expressamente faz
no que concerne ao processo de conhecimento, estremando, de um lado, o procedimento
comum, disciplinado no Capítulo I, e, de outros, os procedimentos especiais, peculiares às
providências para as quais cogitou a lei de modelá-los, nas Seções do Capítulo II. Destes
últimos não nos ocuparemos aqui; nossa exposição limitar-se-á ao procedimento comum,
cuja regulamentação, além de constituir – repita-se – fonte (ao menos subsidiária) da
disciplina dos especiais, também se aplicará, em princípio, às medidas cautelares não
contempladas, expressamente, no texto legal".
Ora, pelo que se extrai do processualista, ele nega, ao menos na leitura desta
passagem, a fungibilidade, aliado, pois, ao decorrer da 3ª parte de sua obra.
O arrolamento de bens é medida cautelar típica, pura ou propriamente dita, tendente
a assegurar ou garantir provável satisfação de um direito material. Contenta-se, ademais,
para o deferimento de sua concessão, com juízo provisório de convicção e verossimilhança,
pelo seu inegável caráter instrumental, de pura subserviência ao direito material. Havendo
fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, é cabível a medida, seja de forma
preparatória ou incidental.
Disso cuida o art. 855 e ss. do Código de Processo Civil.
Admitir a fungibilidade entre as tutelas de urgência, seja quando se pede a título de
cautelar e é dado pelo magistrado a título de antecipação, seja quando se pede antecipação e
é dado pelo magistrado a título de cautelar, requer cuidados.
Mesmo a doutrina que admite a fungibilidade integral ou completa, que é aquela em
que ocorre "em mão dupla", de "cautelar/antecipação" ou de "antecipação/cautelar", traz
exceções à teoria. O PL 186/2005, por outro lado, ainda que aprovado virgem ou sem
emendas que lhe traiam o escopo, deixa claro que a própria lei, adotando-o na íntegra, se
estivesse vigor hoje em dia e, portanto, se pudesse ser interpretado de lege lata (repita-se: se
for aprovado nestas condições), não quis agraciar a doutrina que defende a fungibilidade
integral ou pura.
Vejamos, mais uma vez, o dispositivo, de lege ferenda, que é, ainda, sua condição
atual:
Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as
disposições do Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código.
A válvula "no que couber" denota que o Código, mesmo enxertado com este projeto
visando apaziguar em certa medida as tutelas de urgência, adaptando o diploma aos
institutos mais modernos inseridos ao longo dos anos, afasta a alegação dos que já
defendem, sobranceiros, a aplicabilidade da fungibilidade integral. Ora, talvez se fosse
retirado justamente a expressão "no que couber", seria mais forte este entendimento.
Imagine-se:
"Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A as disposições do
Livro III, Título Único, Capítulo I, deste Código".
Com efeito, mesmo na hipótese de ser suprimida a expressão "no que couber",
ficaria a pergunta: não seria mais fácil, se fosse admitida a fungibilidade integral, revogar,
expressamente – nos termos da LC 95/98 -, o Livro III do CPC? Ou, ainda: por que o
Código mandaria aplicar ao instituto da antecipação, previsto no art. 273 e ss., as
disposições do processo cautelar, se são coisas "iguais"?
Não só isso.
Mesmo acreditando que as disposições dos arts. 461 e 461-A do CPC, na redação
das Leis 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e 10.444, de 7 de maio de 2002, sejam
aplicáveis às medidas cautelares puras, como o arrolamento de bens, apesar de serem,
concomitantemente aplicáveis à antecipação da tutela, atente-se que o condão desses
mencionados artigos de lei são de direito instrumental, não de direito material. Objetiva
essas normas darem ao juiz, com as restrições constitucionais - e mesmo legais -, meios
para que o mesmo determine providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
adimplemento do direito material, não, em si, obtendo o direito material. Essa aplicação, tal
como a do pedido de antecipação concedido a título cautelar pelo juiz, é viável54.
Verdadeiramente, nem de "fungibilidade" se está utilizando nas hipóteses de
aplicação do instituto das ações ou medidas de cumprimento (arts. 461 e 461-A). Melhor
crermos tratar-se de interpretação sistemático-teleológica, pois o Código, segundo se
espera, deve ser coeso, podendo-se, em inúmeras vezes, utilizar institutos que não estejam,
prima facie, ligados; o que na verdade é derrubado diante da técnica de interpretação
empregada, ou seja, a interpretação acima colocada.
Cândido Rangel Dinamarco comentou os arts. 461 e 461-A do CPC em sua
monografia55.
E mais. A tipicidade das formas executivas, como já ocorreu com mais vigor no
Estado Liberal56, não pode ser afastada por completo, pois se não for assim, em cada vara
judicial estará sendo aplicado um determinado procedimento ou mesmo direito material, em
situações em que se exige, pela segurança jurídica da jurisdição, conformidade de
procedimentos ou mesmo de julgamento de mérito em situações objetivas. Lembremo-nos
de que nosso Estado é federativo, exigindo-se compatibilidade com o prescrito pelo poder
central. Se cada juiz, grosso modo, criar "o seu direito", processual ou material, o Estado de
Direito, por conseqüência, rói.
Não que o magistrado deve ser mero robô ou marionete da lei, absolutamente. Mas
admitir extravagância ilícita, como, por exemplo, "revogar tacitamente" o Livro III do CPC,
doutrinariamente, é prática ilegal e inconstitucional. Só o Poder Legislativo, mediante o
devido processo legislativo, pode revogar ou derrogar lei. Não o juiz!
Segundo Carlos Fonseca Monnerat57, titular das turmas de pós-graduação em
processo civil da Universidade Católica de Santos, em reiteradas abordagens que fizemos
sobre os mais diversos institutos, sempre nos diz: "juiz cumpre a lei"!
Permanece vigente, portanto, o Livro III do CPC, até que a lei disponha em sentido
contrário.
A seguir, vejamos bem rapidamente sobre a prisão civil do depositário infiel,
exercício de garantia judicial preconizado pelo art. 858, caput, do Código.
Estabelece o art. 5º, da Constituição, que não haverá prisão civil por dívida, salvo a
do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a
do depositário infiel. Trata-se de garantia fundamental do ordenamento jurídico, cláusula
pétrea nos termos do art. 60, § 4º, IV, da mesma Constituição. Enquanto existir o texto
magno, existirá tal garantia, tal como não existe corpo sem alma.
O Direito das Gentes ou Direito Público Internacional é o embrião da garantia
constitucional que veda a prisão civil do indivíduo. Exemplificativamente, o art. 7º - Direito
à liberdade pessoal -, número 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San José da Costa Rica), prevê que ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio -
continua a norma assecuratória internacional - não limita os mandados de autoridade
judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. O
Brasil, signatário da Convenção, incorporou o diploma alienígena através do Decreto 678,
de 6 de novembro de 1992, cuja ementa diz estar promulgada a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
Alterações no regime constitucional atiçaram a doutrina a respeito da prisão civil do
depositário infiel, pois a Convenção só permite, conforme o texto do art. 7º, número 7,
exceção quanto ao princípio em se tratando de devedor voluntário de alimentos. Silencia,
assim, quanto à exceção da prisão civil do depositário infiel.
Não obstante o assunto seja fértil, escapa da finalidade do nosso ensaio aprofundar a
respeito de tão solerte tema, a liberdade da pessoa. Porém, há alguma identidade do assunto
ao instituto da cautelar de arrolamento de bens, que exige a nomeação de um depositário do
bem arrolado.
Parte da doutrina processual admite a possibilidade da prisão civil não só do
depositário infiel e do devedor de alimentos, mas também nas hipóteses de atos atentatórios
ao exercício da jurisdição58. É um posicionamento mais duro, certamente.
Luiz Guilherme Marinoni, talvez com resquícios da época em que ocupava o cargo
de procurador da república, defende esta idéia, tida por muitos como inconstitucional. O
processualista em várias oportunidades e em mais de uma monografia fala a respeito, o que
tomaria muito nosso tempo se abordássemos seu posicionamento. Merece, entretanto,
leitura pelo intérprete, até para que se possa discordar do estudo feito pelo professor sem a
alegação genérica de inconstitucionalidade.
Admite o paranaense, em resumo, que a prisão civil é possível como meio de
coerção indireta ao adimplemento do direito perseguido pela via judicial. Para ele, a
jurisdição tem valor superior ao mero interesse individual (que seria a liberdade do cidadão
paga pelo alto preço da desobediência civil de uma ordem), por se tratar de interesse
público, objetivo, do Estado. Defende a topografia do poder jurisdicional, assegurado pela
CF no mesmo rol dos direitos e das garantias fundamentais, circunstância que afasta a
proteção individual do coagido frente ao interesse da sociedade em ver a tutela do Estado
ser efetiva, útil e adequada ao caso concreto.
Obras como Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, e Tutela Inibitória
(individual e coletiva), RT, SP, cuidam do assunto. Nelas, Marinoni fundamenta bem a
constitucionalidade, segundo ele, da prisão civil nestas condições.
Mesmo já tendo provocado as discussões perante a turma, dando até a impressão de
que concordamos com a posição do doutrinador, não concordamos com o professor do
Paraná, malgrado respeitamos seu entendimento.
Exemplificativamente, mas com o sentido de aplicação "analógica" ao instituto
cautelar de arrolamento de bens, já foi dito por nós59 que:
"A regra no ‘Sistema dos Juizados’ (Juizado Especial Estadual e Juizado Especial
Federal) é de restrição às medidas recursais: (i) seja restringindo o uso dos recursos em
sentido estrito; (ii) seja restringindo as vias impugnativas etc., o que não acontece na
utilização corriqueira do procedimento comum ordinário, de larga dilação probatória, mas
que é cortada em boa medida nos Juizados Especiais Estaduais e Federais em virtude de seu
procedimento diferenciado. Mesmo assim, é admitido, excepcionalmente, meios de
impugnação contra ‘decisões teratológicas’ proferidas pelo órgão singular dos Juizados ou
pelas próprias Turmas ou Colégios Recursais dessa justiça especializada segundo se extrai
de enunciados do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais do Brasil, dentre outras fontes normativas em sentido lato. Assim, caso
seja determinada pela Turma Recursal a prisão civil da parte sob o fundamento de
desobediência ao juízo causado pela qualidade de depositário da coisa dada em garantia no
contrato de alienação fiduciária, inviabilizada a restituição da res por culpa do depositário,
pode o advogado, apoiando-se na doutrina de Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional, Saraiva, SP, 7ª ed., 2006, pp. 43/104 e 227/251) e na
recente Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, que instituiu a chamada
‘Reforma do Poder Judiciário’, cujo § 3.º acrescido ao texto pétreo e fundamental do art. 5.º
da Constituição diz que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais", impetrar ordem de habeas corpus, com pedido liminar, dirigido ao
Supremo Tribunal Federal por força do disposto no enunciado 64 do Fórum Permanente de
Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil – ‘Os remédios
constitucionais (mandado de segurança e habeas corpus) eventualmente impetrados em face
de atos das Turmas Recursais devem ser dirigidos ao STF’ -, diante da coação na liberdade
do paciente ocorrida pela ilegalidade [inconstitucionalidade] e abuso de poder, sanável,
todavia, pelo ‘remédio constitucional’ heróico (art. 5.º, LXVIII, da CF) segundo expressão
largamente usada por José Afonso da Silva em seu Curso de Direito Constitucional
Positivo, Malheiros, SP, 22ª ed., 2003, pp. 440 e 443.
Com efeito, diz a súmula 640 do Supremo Tribunal que ‘É cabível recurso
extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou
por turma recursal de juizado especial cível e criminal’. Ora, se cabe recurso extraordinário
ao Supremo Tribunal Federal contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas
de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal, cabe também ao
próprio Supremo conhecer e julgar habeas corpus contra determinação de Turma Recursal
que prende o depositário infiel, denotando, destarte, a funcionalidade de ‘última instância’
da justiça especializada apta a provocar a jurisdição constitucional da Corte.
É de se ponderar, pela sutileza do argumento, a posição de Flávia Piovesan sobre a
aplicabilidade da proteção internacional quando a norma hierarquicamente nivelada à
Constituição beneficiar aquele privado de sua liberdade decorrente de prisão civil:
‘Observe-se que, enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos não prevê exceção ao
princípio da proibição da prisão civil por dívida, a Convenção Americana excepciona o
caso de inadimplemento de obrigação alimentar. Ora, se o Brasil ratificou esses
instrumentos sem qualquer reserva no que tange à matéria, é de questionar a possibilidade
jurídica da prisão civil do depositário infiel. Mais uma vez, atendo-se ao critério da
prevalência da norma mais favorável à vítima no plano da proteção dos direitos humanos,
conclui-se que merece ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão do depositário
infiel, conferindo-se prevalência à norma do tratado. Observe-se que, se a situação fosse
inversa - se a norma constitucional fosse mais benéfica que a normatividade internacional -,
aplicar-se-ia a norma constitucional, muito embora os aludidos tratados tivessem hierarquia
constitucional e houvessem sido ratificados após o advento da Constituição. Vale dizer, as
próprias regras interpretativas dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos
apontam nessa direção quando afirmam que os tratados internacionais só se aplicam se
ampliarem e estenderem o alcance da proteção nacional dos direitos humanos’ (ob. cit. pp.
101/102).
No sentido de inadmitir a prisão civil do depositário infiel nos contratos de
alienação fiduciária em garantia já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RHC nº 4.329-6,
6ª T., Rel., Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 21-3-95, m.v. - vencido o Min. Anselmo
Santiago, Diário da Justiça, 5 jun. 1995, p. 16.688 - publicado no Boletim IBCCRIM, nº 32,
ago. 1995.
Não se justifica, atualmente, encarcerar o paciente depois do advento do § 3.º ao art.
5.º da Constituição (EC 45/2004). O próprio § 1.º do mesmo art. 5.º, ademais, afirma que
‘As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’,
tratando-se, destarte, de ‘norma supereficaz’ ou com ‘eficácia absoluta’, cuja incidência é
imediata ao caso concreto (Maria Helena Diniz, Norma Constitucional e Seus Efeitos,
Saraiva, SP, 3.ª ed., 1997, pp. 101/115), sem falar, igualmente, no § 2.º do mesmo art. 5.º
da CF, que permite através de sua extensão a não exclusão de outros direitos e garantias
decorrente do regime, dos princípios adotados pelo ordenamento constitucional bem como
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte, como, por
exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa
Rica. Contra este entendimento, ou seja, no sentido da constitucionalidade da prisão civil
por dívida relacionada à condição de depositário infiel em contratos de alienação fiduciária
com garantia (Decreto-Lei nº 911/69), já decidiu o Supremo Tribunal Federal: HC nº
72.131, sessão de 23-11-95; HC 73.469-3, Rel. Min. Octávio Galloti, Diário da Justiça, 20
abr. 1996, p. 13.116 e HC nº 73.044/SP - Rel. Ministro Maurício Corrêa, Diário da Justiça,
5 jun. 1995, p. 16.688 - publicado no Boletim IBCCRIM, nº 32, ago. 1995. No mesmo
sentido da Corte Excelsa decidiu o Superior Tribunal de Justiça: Rec. de HC nº 4.712-SP,
Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 16-8-95, v.u., Diário da Justiça, Seção I, 4 set. 1995, p.
27.841.
Mesmo depois do advento da emenda 45 à Constituição, acompanhando as decisões
do STF e do STJ consoante a jurisprudência que se formou até o momento, Alexandre de
Moraes: ‘Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja
parte (§ 2º, do art. 5º, da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-
novo na elaboração de sua constituição; por esta razão, o art. 7º, nº 7, do Pacto de São José
da Costa Rica (´´ninguém deve ser detido por dívida´´: ´´este princípio não limita os
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar´´) deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º,
LXVII, da Constituição’ (Direito Constitucional, vigésima primeira edição, Atualizada até
a EC n.º 53/06, Atlas, SP, 2007, pp. 109/110).
Defendendo, da mesma forma, a constitucionalidade na prisão civil do depositário
infiel (antes e depois do advento da Emenda 45 à Constituição): Luiz Guilherme Marinoni,
em sua Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004, pp. 292/295, e, também,
em Tutela Inibitória (Individual e Coletiva), RT, SP, 4.ª ed., 2006, pp. 233/241; no mesmo
sentido, mas invocando o § 3.º do art. 666 do CPC, possibilitando a prisão civil do
depositário infiel no próprio processo executivo e independentemente da ação de depósito,
Humberto Theodoro Júnior, ressalvando, contudo, a necessidade do contraditório e ampla
defesa ao coagido, tirada da monografia A Reforma da Execução do Título Extrajudicial,
Lei n.º 11.382, de 06 de dezembro de 2006, Forense, RJ, 2007, pp. 95/97.
Apesar do tomo dos que defendem a constitucionalidade da prisão civil do
depositário infiel nestas hipóteses, decorrente do contrato de alienação fiduciária em
garantia, e, principalmente, pela desobediência à restituição determinada pelo juiz e
descumprida voluntariamente pela parte, ficou mais difícil manter a aplicabilidade deste
entendimento diante do atual texto trazido à Constituição pela Emenda 45".
Pelo exposto acima, negamos atualmente a possibilidade da prisão como coerção
indireta, portanto civil, em face do depositário infiel, permanecendo íntegra a possibilidade
da prisão civil do devedor voluntário de alimentos, respeitados o devido processo legal.
Ao contrário das hipóteses de encarceramento coercitivo do devedor de alimentos,
que se escusa do cumprimento de sua obrigação voluntariamente, deve-se ter muito cuidado
com a prisão civil do depositário infiel, pois colidente, pensamos, com as garantias trazidas
pela própria Constituição (EC 4560), que, no que pese sua origem de emenda ou
positivação pelo poder constituído ou de segundo grau, são, igualmente, garantias
fundamentais da república, previstas no mesmo rol de garantias cuja norma restritiva – a da
prisão civil do depositário infiel e devedor de alimentos – sofreu derrogação por lei
posterior61.
Em sentido contrário, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO CIVIL. CAUTELAR DE ARROLAMENTO
DE BENS. DEPOSITÁRIO INFIEL. EXAME DE PROVA E MATÉRIA
CONTROVERTIDA. PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO IMPROVIDO - Em habeas
corpus não há campo para exame de matéria controvertida, e que enseja produção de prova.
Precedentes - É legal a prisão de depositário judicial que, apesar de intimado a entregar os
bens em ação cautelar de arrolamento de bens, deixa de fazê-lo. Precedentes - A prisão do
depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente da propositura da ação de depósito. Súmula 619/STF - Descumprido,
de forma voluntária, o dever de guarda e conservação dos bens arrolados, a infidelidade
apresenta-se caracterizada, o que legitima o decreto de prisão civil - Recurso improvido
(RHC 20449/RJ – Recurso Ordinário em habeas corpus 2006/0241683-0, rel. Ministro
Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, 14/12/2006, DJ 05.02.2007, p. 217).
Recentemente, o art. 666, § 3º, do CPC, incluído pela Lei 11.382, 6 de dezembro de
2006, possibilitou que a prisão civil do depositário infiel seja decretada no próprio
processo, independentemente de ação de depósito. Humberto Theodoro Jr.62 comenta o
novel dispositivo.
A prisão civil63 do depositário infiel é tema polêmico e talvez maior abordagem,
mesmo com a cláusula do art. 858 do CPC, escapa do foco que nos propomos.
Sucumbência ou princípio da causalidade64
Apesar do seu caráter instrumental, o arrolamento de bens enseja o recolhimento
das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20 do CPC. Trata-se de
norma-princípio que se aplica onde houver litígio. Há, aliás, discussão na doutrina e
jurisprudência sobre a aplicação da verba honorária mesmo em sede de mandado de
segurança, conforme já debatemos65.
Era o que havia a relatar sobre o arrolamento de bens. A abordagem não foi
exaustiva, evidentemente, muito embora elementos alheios à tipicidade do art. 855 e ss. do
CPC foram trazidos como estudo complementar.
Bibliografia
AMORIM, Sebastião Luiz e outro. Inventários e Partilhas, Direito das Sucessões, Teoria e
Prática, Antes e depois do Novo Código Civil, 17ª ed., Leud, SP, 2004;
ARENHART, Sérgio Cruz, e outro. Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de
Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de
Conhecimento, RT, SP, 2007;
BRAGA, Paula Sarno e outros. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório,
decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora
JusPODIVM, v. 2, Salvador/Bahia, 2007;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nora era do processo civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 2007;
_________________________. A reforma da reforma, 6ª ed., Malheiros, SP, 2003;
DINAMARCO, Tassus. A prisão civil do depositário infiel determinada pela Turma
Recursal. Disponível em: jurid.com.br;
__________________. O Princípio da Causalidade em Mandado de Segurança. Disponível
em: panoptica.org;
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar, 21ª ed., Leud, SP, 2004;
______________________. Curso de Direito Processual Civil, 35ª ed., volume II, Forense,
RJ, 2003;
______________________. A reforma da execução do título extrajudicial, Lei nº 11.382,
de 06 de dezembro de 2006, Forense, RJ, 2007;
JUNIOR, Fredie Souza Didier. Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do processo
e processo de conhecimento, editora JusPODIVM, v. 1, Salvador/Bahia, 2007;
________________________, e outros. Curso de Direito Processual Civil, Direito
probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora
JusPODIVM, v. 2, Salvador/Bahia, 2007;
JUNIOR, Nelson Nery e outra. Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2ª ed., RT,
SP 2003;
MARINONI, Luiz Guilherme, e outro. Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de
Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de
Conhecimento, RT, SP, 2007;
__________________________. Antecipação da Tutela, 9ª ed., RT, SP, 2006;
__________________________. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado, Parte
Incontroversa da Demanda, 5ª ed., RT, SP, 2002;
__________________________. Novas linhas do processo civil, 4ª ed., Malheiros, SP,
2000;
__________________________. Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004;
__________________________. Tutela Inibitória (individual e coletiva), RT, SP, 2006;
__________________________. Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo,
RT, SP, 2006;
MONNERAT, Carlos Fonseca. Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro,
Comunnicar editora, SP, 2006;
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, Exposição sistemática
do procedimento, 25ª ed., Forense, RJ, 2007;
NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade e outro. Código Civil Anotado e
legislação extravagante, 2ª ed., RT, SP 2003;
OLIVEIRA, Euclides Benedito e outro. Inventários e Partilhas, Direito das Sucessões,
Teoria e Prática, Antes e depois do Novo Código Civil, 17ª ed., Leud, SP, 2004;
OLIVEIRA, Rafael e outros. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão
judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora JusPODIVM, v. 2,
Salvador/Bahia, 2007;
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Código de Processo Civil interpretado, coordenador
Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004.
Notas
1. Inventários e Partilhas, Direito das Sucessões, Teoria e Prática, Antes e depois do
Novo Código Civil, 17ª ed., Leud, SP, 2004, p. 455;
2. Vide Inventários e Partilhas, ob. cit. pp. 453 e ss. e 457 e ss.
3. Processo Cautelar, 21ª ed., Leud, SP, 2004, pp. 365/366.
4. Código de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato,
Atlas, SP, 2004, p. 2314.
5. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 366/367.
6. CPC interpretado, ob. cit. p. 2314;
7. Art. 267, VI, do CPC, na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que
instituiu o processo sincrético ou módulo processual único.
8. Acrescentado ao texto original do diploma por meio da Lei 11.277, de 7 de
fevereiro de 2006;
9. O novo processo civil brasileiro, Exposição sistemática do procedimento, 25ª ed.,
Forense, RJ, 2007, p. 313, item III.
10. Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, editora JusPODIVM, v. 1, Salvador/Bahia, 2007, pp. 419/422, e Curso de
Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da
obra Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 2007, pp. 93/102;
11. Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, ed. JusPODIVM, vol. 1, Salvador/Bahia, 2007, p. 422.
12. Vide art. 2º da Constituição Federal.
13. Processo Cautelar, ob. cit. p. 368.
14. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 367/368;
15. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.
16. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315;
17. Idem.
18. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 369/370;
19. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.
20. CPC interpretado, ob. cit. p. 2316;
21. Idem.
22. CPC interpretado, ob. cit. p. 2317.
23. Processo Cautelar, ob. cit. pp. 370/371;
24. Art. 5º, LV, da Constituição Federal.
25. Processo Cautelar, ob. cit. p. 371;
26. Idem, p. 372;
27. Curso de Direito Processual Civil, 35ª ed., volume II, Forense, RJ, 2003, p. 473.
28. Vide art. 855 e ss. do Código de Processo Civil;
29. Vide art. 1.570 do Código Civil.
30. Vide art. 1.590 do Código Civil;
31. Vide art. 1.571, III e IV, do Código Civil, cujo procedimento é regulado pelo
art. 34 e ss. da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, diploma derrogado pelo CC/2002.
32. Vide art. 1.653 do Código Civil.
33. Não que seja impossível, mais o doutrinador raramente comete equívoco.
Assim, melhor o intérprete, em outras oportunidades, tentar compreender o verdadeiro
sentido do texto, o que será possível quando o mestre escrever algo a respeito com mais
detenção.
34. Vide art. 1.781 do Código Civil;
35. Vide art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;
36. Tópico específico porque diferencia os institutos cautelares de arresto, seqüestro
e arrolamento de bens. Como nosso objetivo, de cunho geral, foi estudar o arrolamento
cautelar, torna-se específico tudo aquilo que sai da teoria geral do instituto tratado nesta
abordagem, inclusive a análise do arrolamento com outros institutos hoje vigentes no CPC.
37. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 473;
38. Vide crítica de Humberto Theodoro Jr., in Processo Cautelar, ob. cit. pp.
365/366.
39. Na redação da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002.
40. Vide Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, ob. cit. p. 368, e Paulo Afonso
Garrido de Paula, CPC interpretado, ob. cit. p. 2315;
41. CPC interpretado, ob. cit. p. 2315.
42. Art. 273, § 7º, do CPC;
43. Universidade de São Paulo.
44. Nora era do processo civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 2007, pp. 70/71.
45. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial,
cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora JusPODIVM, v. 2,
Salvador/Bahia, 2007, pp. 520/523.
46. Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, ob. cit. p. 225;
47. Curso de Direito Processual Civil, Direito probatório, decisão judicial,
cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, editora JusPODIVM, v. 2,
Salvador/Bahia, 2007, pp. 520/523.
48. Antecipação da Tutela, 9ª ed., RT, SP, 2006, e Tutela Antecipatória e
Julgamento Antecipado, Parte Incontroversa da Demanda, 5ª ed., RT, SP, 2002.
49. Mesmo assim, para nós: Teoria Tripartida, Fran Martins e Paulo Bonavides;
50. Nova era do processo civil, ob. cit. p. 197.
51. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis, segundo o texto magno;
52. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis,
conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece
normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, diz a ementa da lei
especial.
53. O novo processo civil brasileiro, ob. cit. p. 309.
54. Vide o art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil.
55. A reforma da reforma, 6ª ed., Malheiros, SP, 2003;
56. Luiz Guilherme Marinoni, in Novas linhas do processo civil, 4ª ed., Malheiros,
SP, 2000;
57. Vide Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro, Comunnicar
editora, SP, 2006, onde o juiz defendeu sua tese de doutorado em Relações Sociais,
Processo Penal, na PUC-SP, sob orientação do Professor Doutor Marco Antonio Marques
da Silva, livre docente daquela instituição.
58. Vide arts. 14 e 600 do CPC.
59. DINAMARCO, Tassus. A prisão civil do depositário infiel determinada pela
Turma Recursal. Disponível em: jurid.com.br;
60. Emenda à Constituição conhecida pelos meios de comunicação e pela própria
doutrina como "A reforma do Poder Judiciário", a mesma que trouxe ao ordenamento
jurídico o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público,
exemplificativamente;
61. Ou emenda posterior, que é também, lei.
62. A reforma da execução do título extrajudicial, Lei nº 11.382, de 06 de dezembro
de 2006, Forense, RJ, 2007, pp. 95/97.
63. Prisão civil em razão do fundamento jurídico utilizado, alheio ao direito penal,
pertencente ao direito civil, sem nos esquecermos, pois, de sua inegável
constitucionalização dada pelo próprio texto maior no art. 5º, LXVII.
64. Art. 20, caput, 1ª parte, do CPC: "A sentença condenará o vencido a pagar ao
vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios";
65. Vide DINAMARCO, Tassus. O Princípio da Causalidade em Mandado de
Segurança. Disponível em: panoptica.org.
* advogado, pós-graduando em processo civil pela Universidade Católica de Santos (SP)
Recommended