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A terceirização trabalhista dos operadores de telemarketing nas empresas de telefonia móvel e a discussão acerca de atividade-fim e atividade-meio em face da Súmula 331 do Tribunal Superior do TrabalhoBrício Soares de Souza LimaElaborado em 12/2010.Página 1 de 2»
Desativar Realce A A
Estuda-se a ilicitude da terceirização dos operadores de
telemarketing, apresentando suas atividades, responsabilidade da empresa
tomadora, conceito de atividade-fim e atividade meio e a necessidade da
declaração do vínculo empregatício direto destes trabalhadores.RESUMO
Este trabalho tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos
operadores de telemarketing, face a Súmula 331 do TST, apresentando de forma objetiva
suas atividades, responsabilidade da empresa tomadora, conceito de atividade-fim e
atividade meio e a necessidade da declaração do vínculo empregatício direto destes
trabalhadores.
Palavras-chave: Terceirização. Súmula 331 do TST. Atividade-fim e atividade
meio.
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Terceirização. 2.1 Surgimento da terceirização no
Brasil e sua regulamentação. 2.2 As empresas de telefonia móvel. 2.3 Os operadores
de telemarketing e suas atividades. 3 Licitude e ilicitude da terceirização em face da
Súmula 331 do TST. 3.1 Atividade-fim e atividade-meio. 3.2 A Lei Geral de
Telecomunicações (Lei 9.472/97). 3.3 As lesões aos trabalhadores terceirizados. 4
CONCLUSÃO. 5 BIBLIOGRAFIA.
1. Introdução
A terceirização é fenômeno crescente no país e no mundo. Foi criada no intuito
de possibilitar uma maior flexibilização na estrutura empresarial, objetivando qualificação
de mão de obra, especificação da atividade-fim, além de diminuição dos custos de
trabalho. Ocorre que, como diversos institutos criados fora do país e para cá trazidos, a
terceirização vem sendo utilizada de forma ampla e ilícita para burlar direitos trabalhistas e
diminuir os custos do negócio, em total afronta à legislação laboral e à sua concepção
primária.
As controvérsias que envolvem o tema, em resumo, devem-se ao fato da
terceirização não estar regulamentada no ordenamento pátrio, sendo utilizada para sua
discussão a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. No que se refere às empresas
de telefonia móvel, objeto do presente trabalho e com grande índice de ações trabalhistas
no TRT/3ª Região, a discussão se dá principalmente em relação aos conceitos de
atividade-fim e atividade-meio, que serão abordados durante o estudo.
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos
operadores de telemarketing, de forma clara, direta e utilizando-se dos mais atualizados
entendimentos, demonstrando também a necessidade da declaração do vínculo
empregatício direto, com a conseqüente responsabilização solidária das empresas
envolvidas em caso de contratação de mão-de-obra terceirizada para prestar serviços
vinculados à atividade de telefonia móvel.
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Para tanto, serão tecidos breves comentários acerca da terceirização, sua
regulamentação, responsabilidade pelas verbas trabalhistas, conceito de atividade-fim e
atividade-meio.
Em seguida, será analisada a atividade que geralmente é desenvolvida pelos
operadores de telemarketing. Será, ainda, analisada a terceirização dos trabalhadores que
prestam tais serviços.
Será, também, objeto do presente trabalho, a análise da Lei Geral de
Telecomunicações, bem como as suas implicações no ordenamento jurídico.
Por fim, serão expostos os direitos comumente negados aos operadores de
telemarketing terceirizados, tais como comissões, vale-refeição, dentre diversos outros.
2.O conceito de terceirização
A relação jurídica caracterizada como vínculo empregatício, em sua forma
primária, trata-se de uma relação bilateral, tendo de um lado o empregado e, de outro, o
empregador.
Para caracterizar tal relação, é necessária a existência de alguns requisitos,
conforme o artigo 3º da CLT, que conceitua empregado como "toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário".
Dessa forma a doutrina, de forma quase unânime, considera requisitos para
formação do vínculo empregatício a pessoalidade, não eventualidade, com salário
previamente ajustado e mediante subordinação.
Já a terceirização consiste na contratação de trabalhadores, por uma empresa,
através de outra empresa, chamada interposta, para prestação de serviços que não sejam
pertinentes à atividade-fim do estabelecimento. Assim, forma-se uma relação trilateral, ou
seja, um trabalhador está subordinado à empresa que, por sua vez, presta serviços para
outra empresa.
Não existe, atualmente, um conceito unânime de terceirização, sendo que cada
autor a descreve de determinada forma. Segundo José Paulo Zeetano Chahad e Maria
Cristina Cacciamali, a terceirização:
É a subcontratação de empresas que oferecem trabalhadores para que a organização
possa levar a cabo o desempenho de atividade-meio, ou periférica, liberando-a assim, para
concentrar seus esforços produtivos em sua atividade principal [01].
Já Maurício Godinho Delgado define terceirização como sendo:
(...) o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo
produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços justrabalhistas, que se
preservam fixados com uma entidade interveniente [02].
De forma mais concisa, Sérgio Pinto Martins menciona que: "Consiste a
terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não
constituem o objeto principal da empresa (...)" [03].
Nesse sentido, pode-se concluir, de forma bastante sucinta, que a terceirização é
a possibilidade de se contratar um terceiro para a realização de atividades que não
consistem na atividade-fim da empresa. Ou seja, a empresa descarta as atividades não
rentáveis, delegando a terceiro aquelas que antes eram executadas pela própria empresa.
A terceirização consiste, então, em um modelo de relação trabalhista trilateral,
envolvendo o obreiro, a empresa interposta e a empresa tomadora. A princípio, a relação
de emprego irá existir somente entre o trabalhador e a empresa que prestou o serviço e
não diretamente com o tomador. Ocorre que, em razão das constantes fraudes praticadas
pelas empresas, mascarando relações de emprego, gerando lucro para a empresa
tomadora através da redução de custos com encargos trabalhistas e diferença salarial,
diversas decisões declaram o vínculo diretamente com as empresas tomadoras.
2.1.O surgimento da terceirização no Brasil e sua regulamentação
Após a Segunda Guerra Mundial, a intervenção estatal passou a ser enorme,
chamando para si funções privatizadas como a prestação de serviços públicos, industriais.
Foram criadas diversas estatais, porém a intervenção do Estado quanto aos serviços
públicos se mostrou ineficiente, surgindo assim o Neoliberalismo. É neste contexto que
surge a terceirização na administração pública, como forma de reestruturação do Estado.
No Brasil, a terceirização só foi tratada expressamente no fim da década de 60 e
início da década de 70. Na década de 60, no âmbito das entidades estatais da União
(Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prática
da descentralização administrativa, pela contratação de serviços executivos ou
operacionais de empresas privadas. Estes textos normativos se referem ao art. 10 do Dec.
Lei n. 200/67 e à Lei n. 5.645/70, esta última limitando as atividades passíveis de serem
terceirizadas, as chamadas atividade-meio, trazendo rol exemplificativo destas. [04]
Já na década de 70, foi incorporado diploma normativo que tratava
especificamente da terceirização na iniciativa privada (Lei n. 6.019/74) e lei autorizando a
terceirização no trabalho de vigilância bancária (Lei n. 7.102/83). Posteriormente, em 1994,
surge a Lei n. 8.863, que veio alterar o âmbito da Lei n. 7.102/83, incluindo a vigilância
patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado.
Nos anos 80 e 90, em razão das constantes discussões acerca da licitude ou
ilicitude da terceirização em diversas áreas não elencadas nas leis supracitadas, a
jurisprudência manifestou-se acerca do tema, tendo o TST sumulando os Enunciados 256
de 1986 e, posteriormente, a Súmula 331, que veio revisar o primeiro, ampliando as
exceções quanto ao trabalho temporário e de vigilância ao incluir serviços especializados à
atividade-meio do tomador, deixando claro a inexistência de vínculo do terceirizado com a
Administração Pública no caso de contratação irregular e, ainda, proclamando a
responsabilidade subsidiária do tomador.
Nos termos da Súmula acima citada, sendo lícita a terceirização, ela traria como
vantagem para a tomadora a inexistência de vínculo empregatício entre esta e o
trabalhador e, como conseqüência, a irresponsabilidade por custas trabalhistas.
Se a terceirização for ilícita, se houve artifício na contratação de terceirizado, a
ordem jurídica considera desfeito o vínculo laboral com a prestadora de serviços,
formando-o diretamente com o tomador. Reconhecido este vínculo, incidem sobre o
contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, bem como a
responsabilidade solidária das empresas tomadora e interposta.
2.2. As empresas de telefonia móvel
Desde a sua criação, o sistema de telefonia brasileiro foi controlado pela
Telebrás, cujo sistema foi privatizado em 29 de julho de 1998, no governo Fernando
Henrique Cardoso, através de leilão na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Esta operação
foi a maior privatização da história do País, oportunidade em que o governo arrecadou um
total de R$ 22.000.000.000 (vinte e dois bilhões de reais), um ágio de 63,7% sobre o preço
mínimo estipulado.
Com isso, ocorreu uma enorme expansão da telefonia, em especial a móvel, que
há dez anos tinha cerca de 7,36 milhões de celulares ativos no país, atualmente conta com
mais de 135 milhões de aparelhos operantes. Entre as empresas de telefonia móvel,
destacam-se, na Região Sudeste, a VIVO, TIM, CLARO e OI.
Atualmente, o leque de serviços oferecidos pelas empresas acima citado é muito
amplo, o que dificulta a exaustão do assunto no presente artigo, que tratará
exclusivamente do serviço de telefonia em si.
O objetivo das operadoras de telefonia móvel é, basicamente, angariar cada vez
mais clientes para aumentar seus lucros, seja através de promoções, planos pré-pagos e,
principalmente, planos pós-pagos, que sempre oferecem os melhores preços para as
ligações efetuadas pelo consumidor.
Dessa forma, o contato com o cliente é de suma importância para as empresas
de telefonia móvel que, através dos operadores de telemarketing, oferecem os produtos e
serviços, promoções e planos de ligações. Ademais, são tais funcionários que recebem
pedidos de cancelamento, mudanças de plano e outros, sempre orientados a induzir o
cliente a adquirir novo produto ou plano fidelizado, o que os torna a forma de contato mais
utilizada entre as empresas e os consumidores.
Visando menores custos, as empresas de telefonia móvel terceirizaram
praticamente todo o atendimento de telemarketing, através de empresas como A&C
Soluções Ltda., Representações HE Provedora de Soluções Tecnológicas Ltda., Alma
Viva do Brasil Telemarketing e Informática, TNL Contax S/A, dentre outras já conhecidas.
Ocorre que, além das atividades exercidas pelos operadores de telemarketing
serem, claramente, atividade-fim das empresas tomadoras, estas sempre mantiveram
ingerência sobre os funcionários das empresas interpostas, passando metas,
treinamentos, formas de atendimento ao cliente, produtos a serem oferecidos, possuindo,
inclusive, funcionários próprios dentro das empresas interpostas para verificarem o
cumprimento das determinações.
Regra geral, a maioria das decisões judiciais acerca do tema, em todas as
instâncias, tem sido no sentido de declarar a ilicitude da terceirização. Em ação proposta
pelo Ministério Público do Trabalho, no qual a TIM, juntamente com a A&C, foram
acusadas de fraude, a decisão confirmou a ilicitude da terceirização, a contratação para
realização de atividades-fim, a ingerência dos empregados terceirizados por parte da
empresa tomadora, conforme julgado abaixo colacionado:
EMENTA: FRAUDE - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADES ESSENCIAIS - VÍNCULO DE
EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. No contexto fático em que se examina o
presente caso, ressume da prova a ilicitude da terceirização, pois teve por objeto a atividade-fim da
tomadora: vendas de produtos e serviços, e teleatendimento (call center); portanto nula de pleno
direito, pelos claros termos do artigo 9º. da CLT e Súmula 331, I/TST; a terceirização fraudulenta
afasta a tentativa de camuflagem da subordinação, que, aliás, também se desfaz pelas
características do caso, em que provinha da tomadora a especificação técnica e operacional, bem
como o treinamento inicial, relativos à prestação dos serviços, ficando os trabalhadores jungidos à
subordinação estrutural ou integrativa, valendo lembrar a contemporânea conceituação do artigo 2º,
caput, da CLT, do empregador único, em que a relação de emprego se aperfeiçoa em função do
grupo econômico e, não, da subordinação direta a determinado ente que o compõe. [05]
Decisões nesse mesmo sentido também foram fundamentadas no próprio
estatuto social das empresas de telefonia. Apenas a título de exemplo, o estatuto social da
TIM estipulava que se incluía no objeto da sociedade, dentre outras atividades, implantar,
operar e prestar serviços de telecomunicação e correlatos, mediante concessões,
permissões ou autorizações, bem como exercer outras atividades, afins ou correlatas às
descritas anteriormente.
Diante de todos esses fatos, não restam dúvidas de que os serviços prestados
pelos operadores de telemarketing terceirizados inserem-se na atividade-fim das
operadoras, uma vez que essenciais ao empreendimento. Não há como dissociar a
existência de uma empresa de telefonia móvel e as atividades prestadas pelo serviço de
"call center".
2.3.Os operadores de telemarketing e suas atividades
Talvez o presente tópico possa parecer desnecessário, uma vez que os
operadores de telemarketing, atualmente, estão diariamente presentes em nosso dia-a-dia.
Por diversas vezes, os consideramos chatos, inoportunos, insistentes. Porém, a realidade
vivida por estes trabalhadores é bem mais dura do que podemos imaginar, de forma que
segue, abaixo, uma breve explanação acerca das atividades destes obreiros.
Um operador de telemarketing, também conhecido como atendente de SAC ou
operador de televendas, basicamente, é um funcionário responsável por fazer e receber
chamadas telefônicas, prestar informações sobredeterminado produto, serviço,
reclamações ou compras, registrar tais informações no sistema, fazer acompanhamento
de vendas, promover produtos, etc.
Os requisitos necessários para o exercício desta profissão são, em suma,
excelente comunicação verbal, habilidade de saber ouvir, saber lidar com clientes,
habilidade em computadores, conhecimento dos produtos da empresa, boas maneiras ao
usar o telefone, saber trabalhar sob pressão e em equipe, ter voz clara e boa audição,
além de poder permanecer sentado por longos períodos.
Normalmente, os operadores de telemarketing trabalham em empresas
especializadas em prestar serviços de atendimento ao consumidor, nos chamados call
centers, enormes galpões, com mesas e divisórias, com espaço apenas para telefone e
computador. Como o serviço de atendimento ao consumidor funciona na maior parte das
empresas durante vinte e quatro horas, os turnos de trabalho dos operadores também
podem ser em qualquer horário.
Além disso, por usarem a voz durante toda a jornada, são obrigados a tomar, em
média, dois litros de água durante o expediente, na tentativa de preservar a voz. Ocorre
que, na contramão desta atitude, disponibilizam somente um interalo de cinco minutos
para o uso do banheiro, o que gerou inúmeras condenações em razão do assédio moral
que tal ato se constitui. Importante ressaltar que não são raros os casos de problemas
vocais e urinários nestes trabalhadores.
No tocante ao trabalho em si, o tempo é o fator primordial analisado na
produtividade dos operadores. "Perder" muito tempo com um cliente representa
improdutividade, gerando advertências e penalidades. Os que trabalham com venda de
produtos, aqueles chamados de ativos, apenas recebem qualquer bonificação se atingem
as famigeradas metas, que nunca são claras, além de ser praticamente impossíveis de
serem atingidas, gerando enorme frustração quando não se recebe o salário inicialmente
prometido.
Ademais, em razão das péssimas condições de trabalho a que se sujeitavam,
foram constantes os aparecimentos de lesões nas costas, LER, dentre outras doenças
laborais, causando uma revolução nas normas de ergonomia no ambiente de trabalho.
Por fim, no caso das empresas de telefonia, a cobrança de qualidade no
atendimento por parte da ANATEL, mediante as chamadas medições, agrava ainda mais a
pressão em cima dos operadores, o que também vem gerando alguns casos de problemas
psicológicos.
Dessa forma, podemos inferir que o ambiente laboral dos operados de
telemarketing, sem levar em consideração a parte financeira, é extremamente danoso ao
trabalhador, eivado de cobranças e atos exagerados, ilegais, os quais apenas podem ser
reparados pelas decisões judiciais.
3. Licitude e ilicitude da terceirização em face da Súmula 331 do TST
Em razão dos diversos litígios referentes à terceirização da mão de obra e
conseqüentes teses daí derivadas, o fato se sobrepôs à lei e, conseqüentemente, foram os
Tribunais Trabalhistas que examinaram os crescentes casos que envolviam a
terceirização. Desta forma, em 1980 foi Sumulado pelo TST o Enunciado de n. 256, que
tratava da terceirização de forma bastante restrita, qual seja:
Súmula 256, TST:
Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.06.1983, é
ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador de serviços[06].
Posteriormente, em 1994, a Súmula 256 foi revisada com a edição do Enunciado
de n. 331, TST:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário ( Lei 6019 de 1974);
II – a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 73,
II da CF)
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (
Lei n. 7102 de 1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados à atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas
e das sociedades de economia mista, desde que este hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial [07].
O inciso IV da revisão, originariamente não incluía a Administração Pública como
autora da responsabilidade subsidiária quanto aos encargos trabalhistas no caso de
inadimplência do prestador. Recebendo nova redação em 2002, foi acrescentada ao seu
texto responsabilidade subsidiária também aos órgãos da administração direta, autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Porém, esta
questão diz respeito à limitação da responsabilidade do Estado, assunto extenso e que
não é objeto de estudo do presente trabalho.
Das mudanças ocorridas com a revisão, a principal delas é a tentativa do
Enunciado de conferir legitimidade à terceirização, na medida em que constrói a distinção
entre lícitas e ilícitas e autoriza a sua prática mesmo sem previsão legal. Essa distinção
funda-se nos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, a seguir
abordadas.
3.1.Atividade-fim e atividade-meio
Assim como o próprio conceito de terceirização, o conceito de atividade-fim e
atividade-meio é amplo, variado e controverso. O mais utilizado nas decisões judiciais, do
i. Ministro Maurício Godinho Delgado, assim define:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais que se
ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa
dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no
contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da
dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções
e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador
de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu
pertencimento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades
periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços [08] .
De forma resumida, Sérgio Pinto Martins leciona:
A atividade-fim é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É sua
atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada
pela empresa, que não é seu objeto central. É a atividade de apoio ou complemento [09] .
Atualmente, diante dos casos concretos diariamente colocados em julgamento
perante as Varas do Trabalho, o entendimento majoritário dos doutrinadores e julgadores é
de que a terceirização somente pode ser utilizada nos moldes da lei, ou seja, sempre
dirigida à atividade-meio e nunca fim. É o caso, por exemplo, das lições da professora
Alice Monteiro de Barros:
Entendo que terceirizar, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a
atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei n. 6.019/74 e
7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as
conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações
laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da
categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas
mesmas condições lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora,
que remete à prestadora de serviços o numerário para repassa-los aos obreiros. A
situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia [10].
Nesta mesma linha de raciocínio, criticando o conceito de atividade meio, Jorge
Luiz Souto Maior propõe, como um dos critérios para definir a licitude da terceirização, que
a "empresa prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo
o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e sua contratação se destine à
realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou
permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante
(tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração
determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.".[11]
Analisando-se a crítica acima realizada, fica claro que a terceirização dos
operadores de telemarketing pelas empresas de telefonia é ilícita, uma vez que a atividade
por eles exercida é permanente e indispensável ao empreendimento das empresas
tomadoras.
Superada a discussão acerca da atividade-fim e atividade-meio das empresas de
telefonia móvel, estas passaram a descaracterizar a ilicitude da terceirização, modificando
ou mascarando outro requisito do vínculo empregatício – a subordinação.
Além de enquadrar de forma taxativa as atividades passíveis de terceirização, a
Súmula 331 do TST exige ainda, para sua licitude, que os requisitos caracterizadores da
relação de emprego – pessoalidade e subordinação jurídica – não estejam presentes na
prestação de serviço oferecida pelo trabalhador ao tomador.
Assim, modificando as estruturas das empresas tomadoras bem como os
contratos de prestação de serviços para com os terceirizados, as operadoras tentaram, de
todas as formas, descaracterizar a subordinação.
Mais uma vez, doutrinadores e julgadores desenvolveram diversas teses a
respeito do tema, que culminaram na teoria da subordinação estrutural, inicialmente
exposta pelo professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena e, posteriormente, conceituada de
forma brilhante pelo jurista e Ministro Maurício Godinho Delgado, o que facilitou aos
demais magistrados a caracterização da subordinação, mesmo que indireta, dos
empregados terceirizados.
O desenvolvimento desta teoria foi fruto das inúmeras tentativas das empresas
tomadoras em descaracterizar um dos requisitos para formação do vínculo direto de
emprego, inteligentemente percebida pelos magistrados. É a chamada subordinação
estrutural.
Trata-se, basicamente, de analisar o contexto atual da cadeia produtiva,
demonstrando que esta é flexível, liberal, dispensando a ordem direta do empregador que
passa a ordenar apenas a produção, como um todo. Mesmo assim, as atividades
exercidas pelos terceirizados enquadram-se na atividade fim, habitual, permanente e
necessária da empresa tomadora, levando-se à formação do vínculo direto com a empresa
tomadora, nos termos do inciso I da Súmula 331 do TST.
O acórdão a seguir transcrito demonstra, de forma clara, a aplicação da referida
teoria:
TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de
instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente
inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido
nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais
necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse
ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A
nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de
cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em
certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do
trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento
da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando
empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção
fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-
subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-
dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de
idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito
do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente
caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de
telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho
humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT -
artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de
personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do
empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades
empresariais. (TRT 3ª R Primeira Turma 00059-2007-011-03-00-0 RO Recurso Ordinário Rel. Juiz
Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior DJMG 03/08/2007 P.4).
Assim, descaracterizado qualquer aspecto que retire a licitude da terceirização,
formar-se-á vínculo direto do obreiro com a empresa tomadora, que ficará responsável
solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas lesadas.
3.2.A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97)
O cenário do setor de telecomunicações no país sofreu grandes mudanças no 1º
mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-1999), visando o
desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo é um dos mais atraentes e lucrativos para
obtenção de investimentos privados nacionais e internacionais.
A Emenda Constitucional 08/95 extinguiu o monopólio estatal das
telecomunicações, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso Nacional, a
Lei Geral de Telecomunicações.
Surgiram, assim, diversas empresas de telefonia, que conforme já narrado, em
grande parte, terceirizaram o setor de "call center". Com o ajuizamento das primeiras
ações trabalhistas pleiteando o vínculo direto dos operadores com as tomadoras, um dos
argumentos utilizados pelas operadoras de telefonia foi o artigo 94 da Lei Geral de
Telecomunicações (Lei 9.472/97), cujo teor está abaixo transcrito:
"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela Agência:
I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe
pertençam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a
Agência e os usuários.
§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros,
que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei."
Em suas defesas, as empresas de telefonia, juntamente com as terceirizadas,
alegam que a referida lei autoriza a contratação de através de empresas interpostas, nos
termos do inciso II acima transcrito.
Ocorre que, mais uma vez, os argumentos trazidos pelas referidas empresas não
merecem ser acatados, pois vão de encontro à legislação trabalhista, aos princípios da
Proteção e Dignidade do ser humano, além de serem contraditórios por si mesmos, como
a seguir ficará demonstrado.
O artigo 60 da referida Lei descreve o que são os serviços de telecomunicação:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta
de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,
meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos,
dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e
periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive
terminais portáteis."
Ou seja, a Lei Geral de Telecomunicações é expressa em dispor que a atividade
de telecomunicação constitui-se de, tão somente, serviços inerentes à transmissão,
emissão, recepção de sinais, bem como da instalação de equipamentos para tanto.
Observa-se que a Lei não menciona a venda de planos, aparelhos, bem como de qualquer
tipo de serviço, apoio pós-venda, ou outras atividades exercidas pelos operadores de
telemarketing.
O objetivo final de todas estas atividades é a fidelização do cliente, a utilização
dos serviços oferecidos que, para se efetivarem, é imprescindível o serviço telemarketing
que, ilicitamente, é terceirizado.
In casu, trata-se claramente de locação de mão de obra, também conhecida
como "marchandage", atraindo a aplicação do artigo 9º da CLT. E não é diferente o
entendimento da mais atualizada jurisprudência:
EMENTA: ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. intermediação de mão-de-obra.
terceirização ilícita. formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
súmula 331 do TST. A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho; por
conseguinte, quando constatada, forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos
serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de
vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos da Súmula
331, itens I e III, do TST. A Lei n. 9.472/97 define, em seu artigo 60, o serviço de telecomunicações
como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação; não traz rol taxativo da
atividade-fim de empresas concessionárias desse serviço. Nesse diapasão, o serviço de
telemarketing não pode ser tomado como acessório às atividades de exploração de
telecomunicação, a que se referem os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, pois essencial ao
empreendimento, o que conduz à ilação de que a contratação de empresa interposta, para a
realização da atividade, tem por único escopo a redução dos custos da mão-de-obra; portanto,
manifesta a fraude à legislação trabalhista (artigo 9º da CLT). [12]
Assim, seja pelo fato da LGT não autorizar a contratação de terceirizados para
prestar serviços de atendimento em "call center" (ao contrário do que tentam fazer crer as
empresas envolvidas na terceirização), seja pelos diversos fatos e fundamentos já
colocados, fica claro que as atividades exercidas pelos operadores terceirizados não se
inserem nas atividades acessórias, na atividade-meio das operadoras de telefonia.
Na realidade, conforme ficou demonstrado, os operadores de telemarketing são
imprescindíveis para que os serviços oferecidos pelas operados de telefonia possam ser
adquiridos e utilizados pelos clientes, sendo o objetivo final das empresas e da atividade,
devendo ser declarado o vínculo direto com as tomadoras, condenando estas,
solidariamente às empresas interpostas, ao pagamento de todas as verbas comumente
não pagas aos terceirizados, tais como vale-transporte, vale-alimentação, comissões,
prêmios, etc.
3.3.As lesões aos trabalhadores terceirizados
Diante da fraude praticada pelas empresas de telefonia, que terceirizam
atividades-fim no intuito único e exclusivo de lesar direitos dos trabalhadores e, assim,
angariar mais lucros, restaram prejudicados milhares de trabalhadores, em diversos
direitos.
No voto do Desembargador Antonio Álvares da Silva, nos autos 01102-2006-024-
03-00-0, cuja ementa já foi colacionada, fica nítida a brutalidade das atitudes das referidas
empresas, que atingem cerca de 4 mil trabalhadores.
Ele também se refere à terceirização praticada por estas empresas como "fraude
através da lei", que não pode gerar efeitos. O i. julgador também deixa claro que existe,
entre as tomadoras e as interpostas, uma espécie de "subordinação indireta ao grupo
econômico", ou subordinação estrutural, na qual, apesar de não haver subordinação direta
do empregado terceirizado com a empresa tomadora, a própria empresa interposta é
subordinada à esta última, caracterizando grupo econômico.
O Desembargador Antonio Álvares ressalta que a fraude de direitos de mais de 4
mil trabalhadores, que não puderam se rebelar por dependerem de seus ganhos
para sobreviver, ofendeu direito constitucional e fundamental de valorização do trabalho
humano, ferindo a moral da coletividade.
Diante de todos esses fatos, a Egrégia 4ª Turma do TRT/3ª Região condenou a
TIM a contratar diretamente os trabalhadores terceirizados, bem como a não mais
terceirizar o serviço de atendimento de telemarketing. Ademais, a empresa foi condenada
a pagar indenização por danos morais à coletividade, no valor de R$ 6.000.000,00 (seis
milhões de reais), revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de multa de R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais) em caso de descumprimento do que foi determinado
em sentença e multa por litigância de má-fé.
Infelizmente, tal decisão ainda não transitou em julgado, fazendo com que as
referidas empresas continuem praticando, ilicitamente, a terceirização dos operadores de
telemarketing.
4.Conclusão
A terceirização cria uma forma diferente de relação de emprego que não a forma
clássica, onde se tem de um lado o empregado e de outro o empregador. Nas atividades
em que é permitida a terceirização, forma-se um vínculo trilateral, tendo de um lado o
empregado, de outro seu empregador direto e, acima destes, uma empresa tomadora.
Regra geral, as atividades permitidas, além das especificadas em lei, são aquelas
que não pertencem à atividade-fim da empresa. Surgiu, juntamente com a flexibilização
trabalhista para supostamente melhorar a estrutura e o funcionamento da empresa. Ocorre
que, assim como diversos institutos trazidos ao país, este foi utilizado para praticar
fraudes, com o intuito de lesar os trabalhadores e assim auferir mais lucros.
Nesse diapasão, diante das diversas ações ajuizadas perante a Justiça do
Trabalho, buscando caracterizar a ilicitude da terceirização e, consequentemente, obter o
vínculo direto com a empresa tomadora, o TST editou a Súmula 331 na tentativa de
diminuir as controvérsias acerca do tema.
Mais uma vez as empresas, em especial as de telefonia, que utilizam
amplamente o serviço terceirizado em seus "call centers", criaram teses e modificaram o
formato da prestação de serviços para dar legitimidade às fraudes por ela praticadas.
Regra geral, o Poder Judiciário tem acompanhado todo esse processo, o que
pode se inferir das diversas decisões colacionadas ao longo do presente trabalho. Tem
sido importante a aplicação da tese da subordinação estrutural, segundo a qual
subordinado é aquele trabalhador que as suas atividades estão inseridas na dinâmica da
empresa, mesmo não havendo subordinação direta entre o trabalhador terceirizado e a
empresa tomadora. Assim, comprovado o vínculo do terceirizado diretamente com a
empresa tomadora, caracterizada está a ilicitude da terceirização, o que enseja, além da
declaração do vínculo e conseqüente anotação na CTPS, o pagamento das diversas
verbas não fornecidas aos terceirizados.
Depois de analisados os vários aspectos que envolvem a terceirização, desde
seu conceito, surgimento e contexto, fica claro que a sua aplicação, na maior parte dos
casos, tem o intuito de lesar os empregados, enfraquecer a categoria, criar uma forma de
tolher cada vez mais direitos no intuito único de obter mais lucro.
De forma bastante positiva e quase unânime, as decisões acerca do tema, em
especial quando relacionados às empresas de telefonia – OI, TIM, CLARO e VIVO – tem
se mostrado atualizadas, atinadas à realidade vivenciada pelos obreiros terceirizados,
seguindo os princípios da isonomia, proteção e dignidade da pessoa humana, cumprindo o
objetivo primordial do Direito do Trabalho, que é a proteção da classe trabalhadora diante
dos constantes atentados praticados pelo empresariado.
BIBLIOGRAFIA
CHAHAD, José Paulo Z.; CACCIAMALI, Maria Cristina. Mercado de Trabalho no
Brasil: novas práticas trabalhistas, negociações coletivas e direitos fundamentais no
trabalho. São Paulo: Ltr, jun. 2003.
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. 2 ed. ver. e
atual. São Paulo: Ltr, 1999.
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 5. ed. reimp.
São Paulo: Atlas, 2004.
BARROS, Alice Monteiro de. A terceirização e a jurisprudência. Revista de
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MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho. Relação de
emprego. Vol. II, São Paulo: LTr, 2008, p. 147
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