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HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
N
Hacia un nuevo paradigma de la
ciencia del derecho, es una propuesta de
reflexin que pretende terminar con la frrea
discusin que se ha entablado en nuestro
ambiente jurdico sobre la cientificidad del
derecho; a travs de dirigir nuestra atencin
hacia la construccin de la argumentacin
jurdica pertinente, pro homine y tica,
legtima de la sociedad; mediante el
reconocimiento de otro discurso jurdico
previo y plausible: las necesidades
regulativas de la comunidad, a partir de sus
necesidades y cultura.
SUMARIO: I. Nota Introductoria.
II. Posturas crticas sobre el
carcter del derecho en Mxico.
III. La construccin de la
argumentacin jurdica
pertinente, pro homine IV.
Conclusiones. V. Bibliografa.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Desde hace algn tiempo se ha entablado
en nuestro ambiente jurdico una frrea
discusin sobre la cientificidad del derecho,
habindose polarizado las tendencias
bsicamente en dos antagnicas: la que
afirma que el estudio y aplicacin del derecho
positivo es una ciencia y la que sostiene que
no merece dicha categora. Es por ello que el
presente artculo, a partir del estudio de tales
posturas, propone como solucin a dicha
apologa, un nuevo paradigma: La
construccin de la argumentacin jurdica
pertinente como consecuencia de un discurso
jurdico plausible que tienda a la justicia bajo
una perspectiva humanista, tan necesaria en
la actualidad y en nuestro gran pas: Mxico.
Esto se har a la luz de la metodologa
jurdica, la filosofa del derecho y la
semitica, y con apoyo de los mtodos
comparativo, hermenutico e investigacin
documental.
Tenemos que partir de la premisa de que
el mundo social, al que innegablemente
pertenece el derecho, se construye con el
lenguaje y en este sentido, entonces,
tendremos que distinguir la existencia de dos
2
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
mundos, el concreto (material, objetivo) y el
que construye el hombre a travs del
lenguaje (inmaterial, subjetivo).
En este mundo del lenguaje, las
hiptesis cientficas que se construyen sobre
el mundo de lo concreto, nos aportan solo
una parte de conocimiento de ste, por lo que
al ser solo partes parciales de la realidad
objetiva, sobre ellas no se pueden
argumentar verdades o falsedades.
Generalmente, lo que en un momento
denominamos verdad, solo es la coincidencia
de la proposicin lingstica con la realidad o
con aquello que queremos aceptar como tal.
1Profesora de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Las hiptesis cientficas se van
construyendo mediante la contradiccin, la
correccin y la superacin de las hiptesis
cientficas precedentes.2
As, en este mbito lingstico, creado
por los hombres para comunicarse y construir
la conciencia de lo real, reproducida a travs
de invenciones ideolgicas, la sociedad vive
dentro de este mundo de construcciones
intelectuales y abstractas, de una percepcin
de las cosas y fenmenos que no siempre
coinciden con la realidad concreta, con el
mundo que denominamos como real.
Pero es a travs de la dialctica, como
mtodo que resuelve la contradiccin a
travs de la formulacin de una tesis y su
anttesis, para contraponerse posteriormente
con otra tesis, y as sucesivamente; que el
hombre construye momento a momento su
realidad, como sujeto cognoscente plantado
dentro de dicho mundo, crea sus propias
representaciones y elabora todo un sistema
correlacionado de conceptos con el que
interpreta el aspecto fenomenolgico de la
realidad. Karel Kosik, dice que, el
pensamiento dialctico distingue entre
representacin y concepto de las cosas, y por
ello entiende no solo dos formas y grados de
conocimiento de la realidad, sino dos
cualidades de la praxis humana.3
En este mundo del pensamiento
dialctico, se encuentran los sistemas
sociales, mismos que no se construyen
propiamente sobre el mundo material, sino
sobre un universo simblico, cuya repeticin
en el tiempo no solo los sustantiviza, tambin
3
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
los objetiviza, y a ello le llamamos realidad,
objeto de las ciencias sociales.
En toda ciencia social, observaremos
que sus variables no son exactamente
controlables y en muchas ocasiones tampoco
son previsibles sus efectos, por lo que la
relacin causa efecto, principio bsico de las
ciencias naturales, no es claramente
identificable ni medible en los fenmenos
sociales, es ms, en muchas ocasiones
an cuando conocemos la causa, no se tiene
la certeza de que el mismo efecto pueda
darse, ante las mismas causas.
2Snchez Sandoval, Augusto, La epistemologa en el
mundo de lo concreto, en Revista del Posgrado en
derecho de la UNAM, Mxico, Porra, volumen 4,
nmero 6, Enero-Junio de 2008, p. 1.
3Kosik Karel, Dialctica de concreto, de Snchez
Vzquez Adolfo (Trad.), Mxico, Grijalbo, 1976,
pgina 25.
Dentro de este mundo del lenguaje,
tambin se encuentra el derecho y todo tipo
de sistema jurdico.
Entonces, como existen seres y hechos
pertenecientes, unos al mundo de lo concreto
y otros, al mundo del lenguaje, de lo
abstracto, se obliga pertinente estudiarlos y
analizarlos de acuerdo a cada una de sus
esferas ontolgicas, por cuerda separada
como decimos los abogados postulantes,
respetando las caractersticas de cada uno
de ellos a fin de no producir hechos o seres
hbridos que no pertenezcan ni al mundo
lgico ni al ideolgico.
Si partimos de concebir al derecho como
perteneciente al mundo del lenguaje y la
semitica, nos ser ms fcil encontrar en la
argumentacin jurdica pertinente, pro
homine, un nuevo paradigma para su estudio,
a travs del discurso jurdico plausible que
tienda a la justicia bajo una perspectiva
humanista. Pues ciencia o no, el derecho es
hoy la pauta de nuestras vidas, lo hemos
creado para el actuar comunitario e
individual, en pos de un orden social justo.
II. POSTURAS CRITICAS SOBRE EL
CARCTER CIENTIFICO DEL
DERECHO EN MEXICO
As tenemos, que diversos juristas de
renombre en nuestro pas, dedicados todos al
estudio y crtica del derecho, han formulado
su postura y han dado las razones de la
4
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
misma; por lo que se antoja ineludible,
mencionar brevemente algunas de ellas:
1. La crtica marxista del derecho de
Oscar Correas
En el trabajo del profesor Correas, se
advierte que la ciencia del derecho es una
apologa, es decir, una constante aclaracin
formal de este problema tan controvertido.
Asimismo, que el hombre ha encontrado el
centro dador de sentido del mundo y del
derecho a travs de la historia de la filosofa,
al plantear:
En la historia de la Filosofa, ese centro ha
sido buscado, y encontrado, en varios lugares.
Para Platn, por ejemplo, el lugar es el de las
ideas. Para Decartes, el entendimiento. Para
Kant, ciertas formas que posee la inteligencia
humana. Para Hegel, es el espritu que se
autoconoce. El racionalismo ha encontrado,
siempre, en el propio intelecto, el secreto del
mundo.4
Destaca tambin, que en muchas
ocasiones, ese centro dador de sentido no se
encuentra en el entendimiento sino fuera
de ste, en el mundo de lo objetivo, pues
solo as se entienden y se explican, por
ejemplo, las conquistas y explotaciones
llevadas a cabo en Europa durante la
llamada poca de las luces, cuya pretensin
era el progreso materialista burgus.
Advierte que si el mundo es racional,
es decir, que puede ser captado por la razn
humana, entonces dice el autor, todo es
cuestin de mtodo, lo importante es ensear
a pensar, que equivale a ensear a dominar
el mundo. Pues solo con ello se tiene la
seguridad de acceso al logos, centro dador
de sentido, subjetivista e ilimitado, y se
detenta un poder que puede ser solo ideal,
como en los griegos o material, como en los
capitalistas.
La crtica a este racionalismo fue
hecha por Hume, quien asegur que lo nico
que tiene sentido es lo que est conectado
con la experiencia sensible, nica fuente de
seguridad, en virtud de que es un producto
humano limitado, un efecto de
la inteligencia. Posteriormente, este
positivismo humeano, postula que el derecho
adquiere sentido de justo o injusto de la
moral. El fundamento de esta filosofa deja a
la experiencia como parteaguas entre ciencia
y no ciencia.5
5
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
Al respecto dice Correas, que si
morales hay muchas, pues tambin son
invenciones del hombre, entonces ninguna
puede erigirse como verdadera, aunque s
como preferible, por lo que tal vez pueda
argumentarse mejor a favor de una que de
otras. Y esa argumentacin si no puede ser
estrictamente racional, porque no hay centro
dador de sentido, tal vez se parezca a la
argumentacin lgica, tambin conocida
como Retrica.
4Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I Una
introduccin filosfica, Mxico, Fontamara, 2007,
pgina 201.
5Correas, Oscar, Razn, retrica y derecho. Una visita
a Hume, en Alter Revista Internacional de Teora
Filosofa y Sociologa del Derecho, 2 Nueva poca,
Mxico, Ed. Foro Latinoamericano para la Seguridad
Urbana y la Democracia, A. C. (FLASUD) y Ediciones
Coyoacn, julio de 2006, p. 91.
Afirma que, finalmente el centro dador de ese
sentido jurdico lo encontramos en las
aspiraciones humanas acerca del mundo
que queremos, por ejemplo, en el
sentido de la democracia que se ha
instaurado en casi todos los Estados Nacin,
desde finales del siglo XX, en donde se
encuentra implcita la proteccin de los
derechos humanos. An cuando este centro
pueda ser discutido en cuanto a su lugar o
jerarqua, cuando por encima del mismo, en
innumerables ocasiones, se encuentra
muchas veces la propiedad (derecho social).
Es decir, los derechos humanos
supraordenados respecto de los derechos
sociales. En estos casos, si el centro dador
de sentido jurdico, tiene profundas
diferencias, la vista ha de ponerse en el
discurso jurdico plausible versus retrica
jurdica, a fin de que con una argumentacin
pertinente de ese mismo carcter, se
encuentren mayormente protegidos los
derechos humanos.
Sin embargo, nuestro autor enfatiza
que un problema as, no es de carcter
cientfico sino poltico, que la ciencia puede
ayudar a solucionar, antes que eliminar
dentro de su propio sistema, pues ambos son
productos del hombre.
El autor de la postura en comento, se
considera afiliado a la corriente crtica de la
sociedad capitalista, por ser sta
notablemente injusta, y considerar que el
derecho de este tipo de sociedades es un
instrumento de dominacin, una tcnica de
6
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
control social, como tambin as lo planteaba
Hans Kelsen.
Explica que la Dogmtica Jurdica es una
tcnica al servicio de la prctica de los
juristas y al servicio del ejercicio del poder
a travs del recurso normativo llamado
derecho.6
Para l, la ciencia es un discurso
prestigioso, producido por actores sociales
que no son los individuos comunes, y que
en la sociedad capitalista ocupa lugar
destacado en el desarrollo de la
produccin7
Sostiene que la ciencia solo puede existir en
un discurso, elaborado por alguien, en donde
se produzcan conceptos formalizados en un
lenguaje especial llamado ciencia.
6Correas, Oscar, Metodologa Jurdica II Los saberes y
las prcticas de los abogados, Mxico, Fontamara,
2006, coleccin Argumentos, p. 148.
7Ibidem, p. 60.
Expone que para que un discurso sea
cientfico, se requiere que sea objetivo, que
exista la conviccin de que cualquiera lo
pueda entender, comprobar y tener la
seguridad de que no fue manipulado por el
cientfico, que es totalmente descriptivo.
Tambin se requiere que sea un
lenguaje especializado y que verse sobre
hechos de la realidad, observados segn la
cultura del cientfico; que puedan ser
cuantificables y que describan
aideolgicamente, de manera clara y precisa
y no que prescriban. Por lo que los juristas
tenemos que distinguir entre el derecho y la
ciencia que lo estudia.
2. El carcter metdico y sistemtico de
la ciencia jurdica de Carlos Rolando
Penagos Arrecis
Su planteamiento parte de que todo
conocimiento conlleva una discusin
filosfica, prevaleciente en el mbito de los
juristas y filsofos del derecho, desde hace
varios siglos, sobre si primero existe el ser o
la conciencia.
Lo anterior, genera dos corrientes de
pensamiento opuestas, la primera
denominada idealista, que afirma desde un
punto de vista subjetivo, que primero es la
conciencia y sta da origen al ser, porque es
el hombre quien por medio del
7
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
pensamiento construye la realidad, y por eso
observamos en variadas ocasiones, cmo
los medios de comunicacin nos presentan
una visin de los fenmenos sociales que no
coincide con la realidad objetiva que cada
uno de nosotros percibimos; y desde un
punto de vista objetivo, explica que el ser fue
creado por un ente metafsico o sobrenatural,
como acontece por ejemplo, con los dogmas
religiosos.
La segunda corriente, denominada
objetivista y materialista, postula que el ser
antecede a la conciencia, es decir, que la
realidad solo se refleja en el cerebro del
hombre, a travs de todo su aparato
perceptivo y sensual.
De esa manera explica, que el
conocimiento es un proceso histrico social,
en donde intervienen el sujeto cognoscente,
el objeto de conocimiento y el conocimiento
como resultado de este proceso cognoscitivo;
adhirindose al modelo de la concepcin
modificada de la teora del reflejo de Adam
Schaff, filsofo marxista polaco, de acuerdo
con la cual se demuestra que se puede lograr
un conocimiento objetivo, porque el hombre
refleja, representa y concibe en su cerebro el
objeto de conocimiento, percibido
sensualmente por ste; siendo por medio de
la induccin, deduccin, anlisis y sntesis
como determina sus caractersticas
intrnsecas y su relacin con otros objetos de
la naturaleza, la sociedad y el pensamiento,
reflejando as su existencia objetiva.
Esta existencia es mayormente
evidenciable en las ciencias naturales an
cuando la subjetividad o valores del
investigador, del que nadie puede liberarse,
pueden conducirlo a error en la abstraccin
del objeto de conocimiento. Circunstancia
que se enfatiza en la investigacin de las
ciencias sociales.
Aunque aclara que la veracidad del
conocimiento logrado se comprueba con la
aplicacin de las ideas y teoras obtenidas de
la realidad y sus consiguientes efectos
positivos.8
Para ello se requiere llevar a cabo todo
un proceso de investigacin cientfica, que
nos lleve a un conocimiento de ese mismo
carcter, el cual se distingue por ser
metdico y sistemtico.
Precisa que el conocimiento cientfico
es falible, pero que en dicho equvoco o error
8
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
existe verdad y a travs de la actividad
reiterativa del investigador, de un saber
dialctico, se encuentra la verdad contenida
en l, lo que da origen a una nueva verdad,
que nuevamente se negar as misma, de
manera indefinida. Concluye:
El conocimiento cientfico es producto de un
desarrollo histrico y social del saber humano.
De esta manera la labor emprendida por los
cientficos se relaciona de manera permanente
con las ideas y necesidades de su tiempo, con
la influencia de valores, tradiciones culturales,
y perspectivas que se tengan acerca del
bienestar y los intereses de las clases que
integran una sociedad determinada; por estas
condiciones se considera que el saber
cientfico es una actividad social y no
solamente individual.9
8Penagos Arrecis, Carlos Rolando, Proyecto de
investigacin para elaborar una tesis en derecho, en
Raquel S. Contreras Lpez y Santiago Campos,
Gonzalo (coord.), El legado de un jurista Estudios en
homenaje a Don Ernesto Gutirrez y Gonzlez,
Mxico, Ed. Porra, 2008, p. 148.
9Ibidem, p. 151.
A este conocimiento cientfico y su
evolucin histrico-social, se le denomina
ciencia, del latn scientia, a la que es
conveniente definir, y de acuerdo con el
Diccionario de la lengua espaola,
aqulla es el Conjunto de conocimientos
obtenidos mediante la observacin y el
razonamiento, sistemticamente
estructurados y de los que se deducen
principios y leyes generales10
Clasifica a las ciencias por su objeto
de estudio, en empricas o fcticas y no
empricas o formales.
Las primeras, tienen como objeto de
estudio lo perceptible, la materia, cuya
comprobacin se lleva a cabo por el mtodo
experimental. Dentro de stas se encuentran
las ciencias naturales y sociales.
En las ciencias sociales, se observa
que sus objetos de conocimiento, son
inmateriales, conceptuales, ideales y lgicos,
aunque tambin tienen una referencia real y
concreta.
En este tipo de ciencias, cada una de
ellas tiene su propio objeto de estudio, que
consiste en una actividad humana que se
lleva a cabo en sociedad. As, la ciencia
jurdica tiene como objeto de conocimiento la
creacin de un sistema de normas
formalmente vlidas que determinan el
comportamiento de los miembros de una
9
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
sociedad, as como el anlisis para conocer y
comprender que es el derecho.
Las segundas, las formales, tienen
como objeto de estudio los objetos
inmateriales, ideales y simblicos, que solo
demuestran proposiciones derivadas del
pensamiento, como la lgica dentica.
Seala, que en ocasiones podemos
ubicar al derecho dentro de las ciencias no
empricas o formales, cuando su contenido
es separado de la realidad social y
nicamente se considera como objeto de
estudio la forma de las normas jurdicas,
como sucede si comprendemos al derecho,
por ejemplo, a la luz de la teora pura de
Hans Kelsen.
Penagos Arrecis concluye, que esta
clasificacin de la ciencia es artificial
10
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22
a ed., Madrid, 2001.
Porque deriva de fraccionar la realidad en
disciplinas de estudio, pero la realidad que
nos rodea conforma una realidad total no
divisible. Afirma que el ser y el deber ser no
constituyen mundos separados, sino que el
deber ser surge del ser para regularlo y al
mismo tiempo, las aplicaciones del deber ser
repercuten en el ser y lo
modifican, y por esa razn, actualmente esta
divisin va perdiendo vigor y se adopta una
nueva visin cientfica, con tendencia a
unificar las diferentes ciencias para conocer y
comprender los diferentes fenmenos
formales o materiales de manera
interdisciplinaria. Estima:
fuera de toda discusin la existencia de la
ciencia jurdica concebida a partir de una
realidad objetiva, histrica y concreta, porque es
posible obtener conocimientos sistematizados
metdicamente que pueden ser generalizados
(saber dado) y emprender el ascenso a un
conocimiento preeminente, en constante
desarrollo, mediante la aprehensin
dialcticamente renovada de un saber
adicional,con el noble propsito afirma
Hctor Fix Zamudio- de regular la conducta
humana para una mejor convivencia social.11
3. El carcter emprico de la ciencia
jurdica de Rolando Tamayo y Salmorn
Para este ilustre maestro, la palabra
ciencia es un concepto ambiguo, que puede
designar, por un lado, tanto una actividad
10
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
como un producto y por otra parte, un
conjunto de enunciados que versan sobre
algo. Aunque ambos significados se
encuentran ntimamente relacionados.
Define la palabra ciencia como el
dominio de la investigacin intelectual en
donde los cientficos analizan, observan o
experimentan (actividad) con el propsito de
producir modelos explicativos (conjunto de
enunciados). Por lo que afirma que una
actividad es reconocida como cientfica
cuando produce modelos explicativos.12
Estos modelos explicativos o
conjunto de enunciados, requieren para ser
11
Op. cit., nota 8, p. 154. 12
Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin analtica
al estudio del derecho, Mxico, Themis, 2008, p. 273.
Considerados como teora y formar parte de
la ciencia, haber sido formulados mediante la
experimentacin, deduccin, generalizacin y
otros mtodos reconocidos como cientficos.
Sostiene que el conocimiento cientfico
es un proceso que inicia por acumular
experiencia de la repeticin de lo observado,
de esta etapa se pasa a la ciencia una vez
que se ha encontrado un elemento comn
que vincula todos los casos particulares
observados. El descubrimiento de este
elemento vinculante es la clave para la
transicin de lo particular a lo universal, el
mtodo por el cual se alcanzan los primeros
principios.
Estos deben ser formulados en
proposiciones y solo a partir de ellas se
comienza la deduccin.
Tamayo, menciona que para que un
objeto de conocimiento sea categorizado
como cientfico, se requiere: Primero, que
sea relevante para la comunidad cientfica;
segundo, susceptible de ser abordado por
mtodos cientficos (criterio de similitud) y;
tercero, que signifique una aportacin al
campo del conocimiento y un cambio de
concepcin de las cosas.
Aunque la relevancia de un fenmeno
social depende, en muchas ocasiones, de los
indistintos criterios valorativos que se
empleen para calificarlo as, por lo que la
importancia econmica, poltica y social, no
es determinante para obtener calidad
cientfica. Porque hay ramas del
conocimiento reconocidas plenamente como
cientficas en donde no aparecen las
11
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
caractersticas necesarias de toda ciencia, tal
es el caso de la astronoma, la
administracin, entre otras.
Determina, que las caractersticas
necesarias para otorgar categora cientfica a
una disciplina, no son tan necesarias ni
suficientes, pero su presencia son
necesarias, en menor o mayor medida, para
su consideracin de cientfica por parte de la
comunidad cientfica, bajo un criterio de
similitud con los mtodos de las ciencias
paradigmticas, por lo que la ausencia de
algunos caracteres no quitara a cierto
mtodo el carcter de cientfico, solo la
ausencia total de las misma. Esto sera el
lmite de la extensin por similitud.13
13Tamayo y Salmorn, Rolando, Teora General del
Derecho, Mxico, Editorial Themis, 1998, p. 257.
En ese orden de ideas, Tamayo,
afirma, que ,entonces hemos satisfecho
las condiciones para el uso del operador
ciencia para la expresin ciencia del
derecho, 14, ya que en dicha expresin,
se indica: primero, la existencia de hombres,
juristas o jurisconsultos, que se dedican a
estudiar el derecho; y segundo, la existencia
de un conjunto de enunciados, producto de la
actividad de los juristas, que versan sobre el
derecho.
Explica, que una de las actividades
de los juristas y jurisconsultos, que data
desde el derecho romano, es la
interpretacin jurdica, que no solo es una
mera explicacin del material jurdico,
sino que supone reglas exclusivas de
interpretacin del lenguaje del legislador,
diverso al lenguaje comn. Es la
jurisprudencia, a partir de la cual se interpreta
y reformula el derecho segn un
metalenguaje diverso al lenguaje ordinario, la
actividad que encuentra y aplica las reglas de
interpretacin del lenguaje del derecho, el
conjunto de definiciones, clasificaciones y
enunciados que permiten una lectura jurdica
del derecho. Diferente a la aplicacin de los
rganos aplicadores del derecho, cuya
produccin es parte del material jurdico. De
esta actividad deviene la dogmtica jurdica.
De esta manera, la sistematizacin y
racionalizacin de la Jurisprudencia, de
acuerdo al modelo clsico de la ciencia,
propicio la construccin de sus propios
principios y dogmas alejndola del derecho
sacro que inicialmente tena con los griegos,
12
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
separando el derecho de la religin y la
moral, otorgndole el operador ciencia.
Sostiene tambin:
Estoy consciente que para algunos autores la
ciencia jurdica contempornea y sus
mtodos se presentan diversos y mltiples,
aunque (y esto es parte de mi argumento) no
lo son realmente tanto. Si se hace un
inventario de las diferentes corrientes de la
ciencia jurdica y de sus mtodos (tarea que
no se puede realizar aqu) se descubre que la
ciencia jurdica desde el tiempo de la
interpretatio prudentium, a travs de las glosas
y comentarios medievales, la exgesis
francesa, el pandectismo alemn, hasta la
pretendida ramificacin
de la ciencia jurdica contempornea, consiste
fundamentalmente en la explicacin del
derecho (o parte de l); su descripcin y su
presentacin sistemtica.15
14Ibidem, p. 151.
15Ibidem, p. 288.
Concluye, que la dogmtica jurdica o
jurisprudencia dogmtica, es la actividad que
mejor posee el ttulo para reivindicar el
nombre de la ciencia del derecho. La
dogmtica jurdica, normalmente conocida
como doctrina, constituye la ciencia secular
del derecho, es decir, el mbito de
explicacin jurdica, designa la actividad
realizada por los juristas cuando describen
(interpretan) el derecho positivo, sin
cuestionar su validez.
Normalmente la jurisprudencia
dogmtica se encuentra en los escritos de los
juristas, en donde primero determinan u
identifican su objeto y luego lo describen, es
una reflexin sobre determinado derecho
histrico. En este sentido se puede
considerar a la jurisprudencia (i.e ciencia del
derecho) como la ciencia del derecho
positivo.16
Al denotar al objeto de la
jurisprudencia con el carcter de positivo,
presupone que el derecho posee
caractersticas empricamente verificables, no
obedece a la adopcin de una postura del
positivismo jurdico, sino al hecho de que la
jurisprudencia es una reflexin sobre un
determinado derecho.
4. El carcter cientfico de la ciencia del
derecho, alcanzado a travs de la correcta
utilizacin de nuestra inteligencia en el
estudio de los fenmenos jurdicos de Hctor
Fix Zamudio
13
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
Opina este prestigiado maestro, que
en cuestin de diferencias entre las ciencias
naturales y las ciencias sociales, es evidente
que las primeras gozan del beneficio de la
comprobacin de la naturaleza y la obtencin
de resultados visibles, lo que no ocurre con
las ciencias sociales.
Seala que el derecho es un producto
cultural, es la vida humana objetivada, que
constituye una creacin tanto del medio
social como del trabajo individual de los
jurisconsultos, y tiene como caracterstica
principal esa flexibilidad y riqueza de matices
que tiene la vida social, misma que se
encuentra en continua y constante
transformacin; esto es, el derecho es un
producto social y expresin objetiva de su
historia.
16
Ibidem, p. 298.
El derecho tiene en su contra que la
denominacin que puede darse a la disciplina
que se ocupa de su estudio es equvoca y
comienza por confundirse con su mismo
objeto de conocimiento.
Tambin seala, que la denominacin
de jurisprudencia resulta poco afortunada
para significar el estudio del propio derecho,
dado que ste no se agota en decisiones
judiciales.
Explica que en reas como el derecho
y otras ciencias sociales (a las que tambin
denomina como ciencias de la cultura, del
espritu o de las humanidades) no se tiene el
rigor ni la firmeza metodolgica como
tampoco el desarrollo histrico de las otras
ciencias, las naturales.
Pero a pesar de las desventajas en
que se encuentra la labor del jurista, cuando
ste se constrie a una rigurosa investigacin
puede llegar a ser tan cientfica como las
realizadas para las ciencias naturales.
Afirma que la ciencia del derecho es
una de las ms importantes y necesarias del
conocimiento humano, pues sin la existencia
del ordenamiento jurdico (objeto de la
ciencia del derecho) no sera posible ninguna
actividad humana, ni particular ni colectiva, ni
tampoco relativa a las ciencias naturales.
Sostiene que el trabajo intelectual
sigue similares derroteros en cualquier
campo del conocimiento, con las naturales
diferencias que implica su objeto de estudio;
por lo que puede concluirse que el carcter
cientfico no radica en el uso de un mtodo
14
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
que tradicionalmente se haya considerado
como el nico riguroso, sino en la correcta
utilizacin de nuestra inteligencia para
apreciar debidamente las cualidades del
objeto del conocimiento.17
Es decir, el carcter cientfico de un
conocimiento no depende necesariamente de
la adopcin de un mtodo especial o nico
sino del rigor con
que se empleen los instrumentos de la lgica,
esto es el empleo de la inteligencia con
determinados criterios de exactitud. Ahora
bien, comenta que:
si toda actividad intelectual opera de
manera similar para sistematizar los
principios
17Fix Zamudio, Hctor, Metodologa, docencia e
investigacin jurdicas, 14a
edicin, Mxico, Ed.
Porra, 2007, p. 19.
fundamentales del objeto cognoscible sobre el
cual se desarrolla, se puede concluir
fcilmente, que el derecho, como objeto de
conocimiento, puede ser estudiado
cientficamente , y por tanto, que existe una
ciencia jurdica, o ciencia del derecho, que
tambin suele llamarse jurisprudencia.18
A la postre seala, que todo
conocimiento cientfico constituye en s
mismo un producto cultural y doblemente
cultural la ciencia del derecho, pues su objeto
tambin es de ese mismo carcter, pues la
fuente de todo conocimiento es el hombre,
nico sujeto cognoscente, que en su calidad
de cientfico tiene que apoyarse en el acervo
cultural de los que le precedieron.
Establece que no hay distincin entre
forma y fondo entre la ciencia y la tcnica
jurdica porque ambos conceptos se vinculan
entre s como el medio y el fin, pues ambos
se refieren a un conocimiento sistemtico y
generalizado a un conocimiento cientfico.
Define a la tcnica jurdica como a los
instrumentos para conocer, elaborar o
interpretar el derecho. Nos dice como llegar a
un conocimiento cientfico.
Postula que el derecho comparado, es
un mtodo cientfico o instrumento
indispensable para el estudio de todas las
disciplinas jurdicas.
Explica que el objeto de anlisis de la
investigacin jurdica es el derecho y para
poder iniciarla es importante analizar primero
qu es, este objeto de conocimiento.
15
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
Considera que la respuesta est
vinculada con el criterio de tres grandes
juristas: Hans Kelsen (con una perspectiva
normativa), Santi Romano (una perspectiva
social) y Francesco Carnelutti (bajo una
perspectiva valorativa), pues las muestra
como tres dimensiones esenciales del
derecho.
Hans Kelsen, afirmaba que el objeto
de la ciencia jurdica estaba constituido por
un sistema normativo que regula la conducta
de los hombres.
Pero a decir de Calsamiglia, el
proyecto de Kelsen, consisti en elaborar
una teora para alcanzar la autonoma de la
ciencia jurdica, a partir de un mtodo
18
Ibidem, p. 20.
propio y especfico, pues crea como Kant,
que toda investigacin que delimitara su
objeto mediante una metodologa propia
adquira el carcter de cientfica, y para ello
utiliza el principio de imputacin. 19
Santi Romano, en el decir de Fix,
considera que el objeto de la ciencia del
derecho no son exclusivamente las normas
de conducta, sino tambin el orden y
organizacin social, que integran
precisamente el orden jurdico.
Comenta que Francesco Carnelutti,
considera que el objeto de la ciencia del
derecho se integra por las reglas de la
experiencia jurdica a las que define como
reglas del obrar humano, que no son puestas
por el hombre sino sobre l y se toman de la
experiencia, no con la idea de que sta las
constituya, sino que las revela. El
ordenamiento jurdico as se entiende como
algo preestablecido, que a travs de las
reglas de la experiencia jurdicas, el
hombre no las crea sino las
descubre y posteriormente les confiere
validez formal mediante el proceso
legislativo.
5. La filosofa del derecho como
metalenguaje del lenguaje jurdico y la
ciencia del derecho de Arturo Berumen
Campos
Postula que el lenguaje del derecho
contiene dentro de s, tanto a la ciencia
jurdica como a la filosofa del derecho del
pasado, por lo que la filosofa del presente, al
16
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
estudiar al lenguaje del derecho y su ciencia,
no hace ms que estudiarse as misma, en
su desarrollo histrico.
Define a la filosofa del derecho, desde
un punto de vista dialctico e histrico, como
El metalenguaje que constituye su propio
lenguaje objeto por medio del lenguaje del
derecho.20
Es decir, no solo es el metalenguaje
de segundo nivel de derecho, como tambin
lo denomina Tamayo y Salmorn, sino que es
el lenguaje con el que se escribe el
derecho. De esta manera, al tener a la
ciencia jurdica como objeto, se
19Calsamiglia, Albert, Kelsen y la crisis de la ciencia
jurdica, Espaa, Ed. Ariel, 1978, p. 37.
20Berumen Campos, Antonio, Apuntes de Filosofa del
Derecho, Mxico, Editorial Crdenas Editor y
Distribuidor, 2003, p. 15.
tiene dentro de s al lenguaje con el que se
estudio y critico el derecho de otro tiempo,
conteniendo su propio metalenguaje.
Seala que la filosofa del derecho, es
tambin una crtica a s misma, a sus
conceptos, realidad y limitaciones,
considerando al derecho como la parte
negativa de la filosofa y a sta como el
aspecto positivo del derecho, para conocer
qu aspectos deben superarse, para que el
derecho alcance da a da un mayor sentido.
De igual manera, define al derecho
como un sistema comunicativo de actos de
habla, como un sistema de procesos de
comunicacin sujetos a reglas, las cuales, a
su vez, son el resultado de anteriores
procesos de comunicacin.21
Afirma que el derecho sin filosofa deja de
tener sentido, porque es la moral, la esencia
del derecho; y a su vez, el sentido de la moral
es el derecho, sin l es un sinsentido. Con
este sentido se persigue un orden jurdico
justo. Y en este punto, cabe citar las
palabras de San Agustn, en el sentido de
que un Estado sin justicia es unos
execrables latrocinios22, o como lo refiere el
Doctor Berumen, interpretando al mismo San
Agustn, que un estado sin justicia es una
banda de ladrones.23
Es en esta relacin entre derecho y
filosofa, en ocasiones contradictoria, que
Berumen concibe la existencia de la ciencia
jurdica, que tiende a mantenerse en un
espacio y tiempo determinado, a diferencia
17
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
de la filosofa del derecho, que procura
adelantarse en el desarrollo de las
sociedades; pero ello es as dado que la
filosofa del derecho se determina por medio
del desarrollo histrico del derecho, por lo
que existe una redeterminacin del derecho
por la filosofa.
Sin embargo y en opinin del autor de
esta postura, la filosofa tradicional del
derecho se resiste a autodeterminarse a
travs de la filosofa del lenguaje, pues entre
ellas hay un crculo vicioso de falta de
reconocimiento de mritos, que puede
transformarse en un crculo hermenutico,
por medio de la redeterminacin.
21Ibidem, p. 179.
22San Agustn, La ciudad de dios, p. 82.
23Op. cit., nota 18, p. XIV.
Concluye que, el metalenguaje filosfico
del derecho, no solo es su lenguaje objeto,
sino que es su propio lenguaje.
Afirma que un lenguaje que se refiere
al mundo emprico no es ni metalenguaje ni
lenguaje objeto, por eso, el derecho,
perteneciente al mundo abstracto, es
lenguaje y cualquiera que hable de l tendr
que hacerlo mediante un
metalenguaje (como la doctrina jurdica, la
jurisprudencia, el usado en las sentencias,
etctera).
Esto es as, porque el derecho
constituye, ms que en otras actividades
humanas, un juego de lenguaje, identificando
a las normas jurdicas con la gramtica
jurdica y a la prctica jurdica con los
enunciados jurdicos producidos por esa
gramtica. De ah que, encontremos dentro
de la ciencia del derecho, al lenguaje
descriptivo y al prescriptivo, que corresponde
a la descripcin entre el ser y el deber ser.
De esta manera la filosofa del derecho es la
metagramtica jurdica que tiene como
objetos de estudio al derecho y a la ciencia
jurdica, construidos mediante sus
metareglas.
6. El principio de imputacin como
categora emprica de la ciencia del derecho
de Jorge Witker y Rogelio Larios
Para reflexionar sobre las
caractersticas de la ciencia del derecho y su
objeto, parten de la clasificacin del
conocimiento cientfico, entre ciencias
18
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
empricas, en donde el objeto de
conocimiento forma parte de la experiencia
sensorial, comprobable mediante explicacin
causal y ciencias formales, cuyo objeto es
conceptual, demostrable lgicamente por
medio de teoremas, axiomas y ciertas reglas
de inferencia.
Anotan que an cuando a la ciencia
del derecho, en virtud de sus rasgos
personales, la han llevado a incluirla dentro
de las ciencias normativas, como categora
autnoma, distinta a las ciencias empricas y
formales; para Witker y Larios, no existe en
realidad una tercera opcin, pues los objetos
de conocimiento o son conceptuales o son
empricos y es necesario el uso de nuestros
sentidos para analizarlos y explicarlos.
Consideran inexacto considerar que el
desarrollo y el carcter de toda ciencia
emprica solo se encuentran en las
disciplinas que utilizan la explicacin causal,
pues esto solo es una premisa con
implicacin extensiva y no intensiva (pues no
se seala que nicamente con la explicacin
causal una ciencia es emprica).
Aclaran que la relacin causa efecto,
no es la nica categora explicativa de la
realidad emprica, tambin existe la
categora intelectual del deber ser o principio
de imputacin. Esta categora es la que
permite conocer al fenmeno normativo y es
la que se utiliza en la ciencia del derecho.
El uso de esta categora no la
excluye de ser ciencia emprica: el derecho
no es un fenmeno conceptual, es un
fenmeno que puede apreciarse por los
sentidos, aunque para su explicacin no se
emplee a la causalidad, sino a la imputacin
24
A partir de ah se puede clasificar a
las ciencias empricas en ciencias naturales
y ciencias sociales, y a stas ltimas en
culturales y normativas.
Las primeras, las naturales, se
ocupan del estudio de los fenmenos no
vinculados necesariamente con la conducta
humana; las segundas, las sociales, se
ocupan del estudio de los fenmenos
vinculados con el comportamiento humano,
ya sea, desde el punto de vista de la
causalidad, como es el caso de las ciencias
culturales, como la economa, sociologa,
antropologa, psicologa, entre otras; o bien
desde el punto de vista de la imputacin o
19
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
deber ser, como es el caso de las ciencias
normativas, en donde encontramos a la
ciencia jurdica, que se ocupa del estudio del
derecho y de la tica que se ocupa de la
moral.
Para estos dos autores, el mtodo
jurdico se entiende como cualquier tcnica
de aproximacin al fenmeno jurdico, en su
realidad histrica, humana y social, adems
de la tcnica de interpretacin del
derecho25
24Witker, Jorge y Larios, Rogelio, Metodologa
Jurdica, Mxico, Editorial McGraw-Hill, Serie J.
Enseanza del derecho y material didctico, nmero
17, 1997, p. 73.
25Ibidem, p. 129.
Ratifican que no existe un mtodo
nico para investigar el derecho, pues ste
ltimo, como ciencia social que programa y
coordina comportamientos o conductas
individuales y sociales, acta siempre
despus de realizada la conducta. Por lo que
aceptan un pluralismo metodolgico para
investigar el derecho y rechazan como
mtodo nico al lgico formal.
7. El derecho comparado como
contribucin al carcter cientfico del derecho,
de Raymundo Gil Rendn
Explica que el derecho constitucional
encontr vinculacin en el derecho
comparado a finales del siglo XIX, a partir
del I Congreso Nacional de Derecho
Comparado, celebrado en Pars en 1900,
cuando tambin se inicia su estudio
sistemtico y en general, el estudio cientfico
de la comparacin jurdica, tendencia que
comenz a gestarse en la primera mitad del
siglo XX y encontr su desarrollo notable en
los umbrales del siglo XXI, con una
propensin a considerar al derecho
comparado como una ciencia autnoma y no
solo como un mtodo.
Lo anterior propicio el surgimiento del
Derecho Constitucional Comparado, siendo
ste el antecedente del Derecho Procesal
Constitucional, recientemente considerado
como una ciencia jurdica autnoma, cuyo
objeto de estudio es el juicio de amparo
(desde una perspectiva iberoamericana), con
el objeto de apreciar en forma general su
evolucin en los ltimos aos.
20
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
A partir del fortalecimiento del Derecho
Internacional, del derecho comunitario, del
derecho internacional de los derechos
humanos y de la creacin de los tribunales
internacionales y transnacionales, existe una
postura creciente a uniformar o armonizar los
sistemas jurdicos, en especial los
pertenecientes a diversas familias como el
civil law (romano germnico), common law
(angloamericano), los sistemas socialistas y
los sistemas jurdicos religiosos (derecho
musulmn).
Este fenmeno abona la idea de
generalidad, por consiguiente de cientificidad
del saber jurdico, contra aqullas tendencias
que opinan que el derecho no es ciencia.
De ah que el derecho comparado,
contribuye a otorgar al derecho el carcter
universal que tiene toda ciencia, al propiciar
el entendimiento universal de las
instituciones, con un lenguaje jurdico
internacional comn.26
La investigacin comparativa de la
ciencia del derecho, conduce a una mejor
interpretacin y valoracin de las
instituciones jurdicas de los ordenamientos
nacionales, evocando el autor, lo dicho por
Biscaretti di Ruffia y Ren David.
La comparacin jurdica se ha de
utilizar como instrumento educativo que
facilite el mejor conocimiento del derecho
nacional y desarrolle el espritu crtico de los
juristas, sobre todo, cuando los
ordenamientos jurdicos y las instituciones
provienen de la misma genealoga y poseen
similitud de principios informadores y
estructuras constitucionales, como es el caso
del constitucionalismo iberoamericano.
Pues el derecho constitucional
encuentra vinculacin con todas las reas en
que para efecto de estudio se divide la
ciencia jurdica. De esa forma pueden
combinarse los mtodos y las tcnicas
propias del derecho comparado y del derecho
constitucional.
Esta focalizacin comparativa permite
no solo un anlisis descriptivo normativo sino
tambin de cmo operan realmente las
normas constitucionales, considerando
factores polticos y la jurisprudencia de los
tribunales, especialmente de los intrpretes
finales de la Constitucin.
21
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
El mtodo comparativo tiene que
realizarse considerando dos ramas
autnomas, el derecho constitucional y el
derecho procesal, ambas categoras del
derecho pblico que adquirieron autonoma
cientfica a mediados del siglo XIX.
La necesidad del estudio comparativo
de garantas constitucionales especficas
como el Amparo, se han puesto de relieve
por el Doctor Hctor Fix Zamudio, como una
exigencia cientfica.
En Mxico el amparo se encuentra rezagado,
pues al igual que la ciencia del derecho, se le
considera una controversia inacabada.
26Gil Rendn, Raymundo, Breves notas sobre el
amparo iberoamericano desde el derecho procesal
constitucional comparado, Universidad de la Sabana
Colombia, ao 20, nmero 15, noviembre de 2006, p.
177.
8. La ciencia del derecho como
construccin de un conjunto de disciplinas,
de Rosalio Lpez Durn
Explica que la naturaleza del
conocimiento jurdico ha sido muy
cuestionada, porque algunos autores niegan
el carcter cientfico al estudio del derecho,
aduciendo que su concepto como conjunto
de normas que regulan la conducta externa
del hombre en sociedad, tiene un carcter
instrumentalista y por tanto no puede ser
ciencia. Algunos otros sostienen que no
existe una ciencia especial para estudiar al
derecho, y que ste solo puede ser objeto de
conocimiento a travs de un conjunto de
disciplinas que lo estudian desde
determinados ngulos con determinadas
caractersticas.
Plantea que el problema se reduce a
tres posibilidades de respuesta: La primera,
referida a la no existencia de la ciencia
jurdica, porque solo es una tcnica de
control normativo difcil de convertirse en un
objeto de estudio y por tanto los juristas se
deben limitar al conocimiento y aplicacin de
las reglas.
La segunda, sobre el criterio de la
existencia de la ciencia jurdica, que parte de
la clasificacin de la ciencias, en formales
(matemticas y lgica) y fcticas (naturales y
sociales); ubicando algunos autores, al
derecho en las ciencias formales, como
Hans Kelsen y Albert Calsamiglia, entre
otros.
22
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
Sin excluir la existencia de otras
disciplinas cientficas interesadas en lo
jurdico, como la sociologa jurdica, filosofa
poltica, historia del derecho, por mencionar
algunas, que la abordan desde diferentes
perspectivas metodolgicas.
Para otros autores el conocimiento
jurdico tendr la calidad de cientfica en tanto
imite la estructura y mtodos de las ciencias
sociales.
La tercera, refirindose a la existencia
de varias ciencias del derecho, es decir, un
conjunto de ciencias que tienen como objeto
de estudio al derecho, lo cual supone una
amplia gama de enfoques, mtodos tcnicas
y metodologas para estudiarlo. El autor
evoca a Ovilla Mandujano, y seala:
que el origen del derecho es la sociedad, a
partir de la cual se establecen tres tipos de
realidades: social, normativa y terica. La ley
se ubica en el segundo nivel (aunque se inicia
en el primero), y su anlisis se ubicar en el
tercero, aunque responde a los
cuestionamientos del nivel de la norma.27
Precisa que la discusin acerca de la
naturaleza cientfica del derecho no est
cerrada y para analizar los efectos de las
ciencias duras, empricas, se hace necesario
adoptar una de las tres posiciones antes
sealadas.
III. LA CONSTRUCCION DE LA
ARGUMENTACIN
JURDICA PERTINENTE,
PRO HOMINE
Si partimos de la nocin de que el
derecho, sus conceptos, teoras y
argumentaciones son producto del
pensamiento dialctico del hombre, tenemos
que ubicarlo dentro de las llamadas ciencias
culturales o ciencias del lenguaje, lo que
propicia la primera dificultad para
categorizarlo como cientfico, sobre todo si se
compara con los productos no humanos
provenientes de la naturaleza, que se
estudian a la luz de las llamadas ciencias
naturales o empricas; aunque ambas:
ciencias naturales y ciencias del lenguaje,
finalmente, son productos del hombre.
As, el conocimiento cientfico,
conocimiento objetivo y emprico, se
constituye entre otros, por conceptos, teoras,
argumentos y problemas, que en el caso del
23
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
derecho se encuentran objetivados en los
diversos textos jurdicos: leyes, cdigos,
sentencias, jurisprudencia, artculos, libros,
tratados, etctera, que constituyen discursos
jurdicos, tan amplios que los juristas deben
hacer estudios de especializacin y un gran
trabajo especializado para conocer solo
una parte de lo que se denomina la
dogmtica jurdica, a la que muchos
estudiosos del derecho, le otorgan la
categora de ciencia.
Bajo esas condiciones de mi percepcin
del derecho, quizs pueda parecer, que en la
actualidad, es aventurada e inviable la
construccin de una pertinente
argumentacin jurdica pro homine, como
consecuencia de un discurso jurdico
plausible que tienda a un orden social justo,
bajo una perspectiva humanista, tan
necesaria en nuestro pas.
27Lpez Durn, Rosalio, Metodologa Jurdica,
segunda reimpresin, Mxico, Ed. Iure Editores, 2006, p. 44.
En primer lugar, porque para muchos
juristas el discurso jurdico plausible est
sentado en la retrica, como un mecanismo
de legitimidad para convencer que el
producto jurdico est bien elaborado, por
ejemplo: que una sentencia est legalmente
dictada; pretendiendo as darle seguridad al
mundo judicial en lo particular, y en lo
general, al estado de derecho. Adems,
porque se considera que su sentido va
dirigido a las pasiones y emociones, con la
intencin siempre de conseguir un discurso
prestigioso y de otros, ciertas conductas, lo
que tampoco puede negarse. Esto es,
precisamente lo que Correas llama el uso
prescriptivo del lenguaje.28
En segundo lugar, porque el concepto
de justicia es equvoco y ambiguo.
Siendo oportuno recordar, que Hans
Kelsen, al respecto conclua en su obra Qu
es la justicia?, de la manera siguiente:
En realidad yo no s si pueda decir qu es la
justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueo de
la humanidad. Debo confrontarme con la justicia
relativa, puedo decir nicamente lo que para m es
la justicia. Como la ciencia es mi profesin y, por lo
tanto, lo ms importante de mi vida, para m la
justicia es aqulla bajo cuya proteccin puede
florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la
sinceridad, Es la justicia de la libertad, la justicia de
la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la
tolerancia.29
24
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
Cabe, decir, en este contexto, que
Julieta Aidar, experta en semitica y en
investigaciones sociales y antropolgicas,
dice que existe un lugar para la emocin en
la argumentacin, y a su vez, tambin en
sta hay uno para la emocin (es un
lugar psicolgico), pero tambin considera
que la emocin se encuentra ligada al
funcionamiento retrico en general.30
Ante estos conceptos de retrica y
justicia, cobra importancia el anlisis del
discurso jurdico plausible y de la semitica
de la cultura, que tiendan a lograr una
argumentacin jurdica pertinente y tica
en la sociedad, ya que constituyen
28Op. cit., nota 6, p. 254.
29 Vase,
Kelsen, Hans, Qu es la justicia?, Traduccin
Ernesto Garca Valds, Mxico, Distribuciones Fontamara,
S. A., decima quinta reimpresin, 2003, p. 83.
30Vase,
Haidar, Julieta, Debate CEU-Rectora. Torbellino
pasional de los argumentos, Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2006, Coleccin Posgrado, p. 57.
campos tericos metodolgicos
fundamentales para la comprensin del
funcionamiento de lo jurdico, cultural, de lo
social, de lo histrico, de lo ideolgico, y de lo
poltico, y permiten dar cuenta de la
complejidad analtica de los objetos de
estudio en nuestro mundo actual.
Considerando este anlisis como elemento
vinculante para la produccin, aplicacin y
estudio del derecho, dejando de lado la
discusin inacabada sobre la cientificidad del
derecho.
Es importante tener presente, que en
las prcticas discursivas, encontramos que la
fascinacin del sentido, producto del
intrprete de un texto jurdico, se debe, entre
otros factores, a que ste es escurridizo,
se desliza, se construye, aparece y
desaparece, se simula, se esconde y se hace
invisible en la construccin del corpus
discursivo y en consecuencia, tambin en el
argumentativo.
Para Ribeiro Toral, el sentido no es el
significado (evocacin del referente), no es la
significacin (relacin de presuposicin entre
el significante y el significado), es la
presencia de la ausencia.31
El sentido lo construye el lector a
travs de la lectura y se hace presente a todo
lo largo del texto desde la ausencia, va
eligiendo desde un espectro semntico
amplio, posibles significaciones para cada
vocablo y frase, as como va desechando
25
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
otras. Por eso, lo que llamamos verdad solo
es la coincidencia de proposiciones
lingsticas, en relacin con aquello que
queremos aceptar como tal (sentido
interpretativo), es la construccin de la
conciencia de lo real, producto del hombre en
la comunicacin, la cual se reproduce a
travs de la ideologa norma.32
As, el mundo de la argumentacin
jurdica es normalmente el mundo de los
discursos que usan normas, no que versan
sobre el derecho.
Distinguir entre ciencia jurdica
(verdad cientfica y arbitraria) e ideologa del
derecho (retrica, no verdad), no es tarea
fcil. Mucho menos lo es, el encontrar una
argumentacin jurdica pertinente pro
homine, como consecuencia de un discurso
jurdico plausible, que tienda a un orden
social justo bajo una perspectiva humanista. 31
Vase, Ribeiro Toral, Gerardo, et al., Argumentacin Jurdica
Memorias, Felipe M. Carrasco Fernndez (coord.), Puebla,
Universidad Panamericana, Serie memorias jurdicas, 2006,
p. 5.
32Op cit., nota 2, p. 2.
Pero si consideramos al sistema
jurdico como un esquema de
argumentacin jurdica, como lo plantea
Berumen,33 una adecuada estructura nos
permitir no solo redeterminar a la crtica
jurdica, sino tambin, a la interpretacin
jurdica.
Y si como lo hemos comentado,
argumentar es un proceso discursivo, quien
argumenta, entonces produce discursos, es
decir, produce sentido (derivado de una
interpretacin previa a una proposicin
legal) en un lenguaje especfico. Cabe
preguntarnos cmo lograr una
argumentacin jurdica pertinente, tica,
derivada de un discurso plausible?
Se torna imprescindible partir de un
discurso que no busque legitimar la funcin
jurisdiccional con la justicia, porque si
consideramos a los rganos judiciales como
parte del poder del Estado, entonces
tenemos que concluir, que la argumentacin
jurdica busca la legitimacin de este poder,
mismo que en este momento, se
deslegitima cotidianamente. El Estado, a
travs del dictado de polticas (discurso
poltico), impacta y afecta las costumbres y
el modo de vida de la sociedad, sin importar
si da motivos razonables para dicho dictado;
de igual manera el poder legislativo aprueba
normas legales, al amparo de discursos
26
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
jurdicos retricos que ponderan la coercin
como instrumento eficaz para lograr el
orden social. Legitimando la violencia y la
represin como justos y legales. Por eso, ya
no es extrao observar da a da, la
aprobacin de leyes que atentan contra la
proteccin de la familia, y de un solo
plumazo, sin una interpretacin jurdica,
solo arbitraria de los legisladores, vulneran
el orden pblico y afectan a la sociedad, sin
dar mnimamente, justificaciones razonables
que motiven la legitimidad y legalidad de la
produccin y aplicacin de las
proposiciones legales aprobadas.
Un discurso jurdico plausible en mi
opinin, tendr como parmetros la
proposicin legal (corpus jurdico) y la
cultura comunitaria (las costumbres y
necesidades de la sociedad que regula). Es
decir, reconoce previamente la existencia
de otro discurso jurdico: las necesidades
regulativas de la comunidad.
Lo que permitir concebir a la
proposicin legal como una construccin 33
Op. cit., nota 20, p. 133.
dialgica, participativa y solidaria, y desde
este punto de vista, desde el discurso
argumentativo, podemos reconocer a la
proposicin legal y construir un sentido de la
misma.
Solo en tales parmetros
encontraremos una argumentacin jurdica
pertinente pro homine, tica, como el
instrumento para lograr la produccin de
una proposicin legal y legtima; una
aplicacin de la misma, adecuada a la
comunidad y apegada a derecho; y un
anlisis de aqulla, coherente con el corpus
jurdico y con la cultura comunitaria.
Pues al reconocer y considerar la
cultura comunitaria, se permite una
oportunidad de participacin de la sociedad
misma, para la elaboracin y formalizacin
de su corpus jurdico, desde una
perspectiva dialogante y no autoritaria o
dictatorial.
Legitimando as la argumentacin
jurdica, por ser pertinente con el consenso
social, por reflejar su modo de ser y sus
necesidades, considerando al ordenamiento
legal que se dicta, como vlido.
Naturalmente, esto implica la
concepcin de lo bueno en la norma
jurdica, en un momento y sociedad
determinados, por responder precisamente
27
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
a ese consenso, en una concepcin tica de
la produccin de las proposiciones legales.
En esa idea, cabe afirmar entonces,
que la nica argumentacin plausible ser
aqulla que no atente material ni
prescriptivamente contra los derechos
humanos.
Quiz esta pretensin sobre la
existencia de una argumentacin jurdica
pertinente pro homine, tica, legtima de la
sociedad, sea una ilusin frgil, susceptible
de sucumbir ante una tentadora retrica
que ofrece el poder de tener poder sobre
los dems, pero tambin susceptible de
erigirse como el argumento de un jurista
hecho a la medida de los requerimientos
humanos y ticos de la sociedad a la que
debe dejar como legado su trabajo jurdico,
como instrumento para alcanzar un orden
social cada da ms justo. A este fin, me
adhiero completamente.
Deseando que todo jurista, o quien
se precie de serlo, siempre tenga el poder
de argumentar pertinente y ticamente,
como el poder de los jvenes potros de
corazn ardiente, tal y como
alegricamente lo expone Don Jaime
Manuel Marroqun Zaleta, al referir un smil
entre el funcionario judicial y el joven potro
salvaje de un cuento de Horacio Quiroga.34
Una nueva realidad que obligue a los
jueces, como dijo la jurista Olga Snchez
Cordero de Garca Villegas, a que
defiendan nuestra libertad, que condenen
las desigualdades, que defiendan nuestro
medio ambiente, nuestras propiedades, que
nos proteja de los abusos del poder pblico,
que impongan penas, que diriman
conflictos.35 Que dicten sentencias que
Valdr lo que el juez que la dicte valga
como hombre, en su ms profundo
significado intelectual y moral.36
Pues es el juez, quien fundamenta su
actividad jurisdiccional en su yo, como dijo
Ortega y Gasset el yo y mis
circunstancias37, y de esa calidad humana
y profesional que tengan los jueces
depender la calidad de justicia, misma que
solo se logra mediante valores, recordando
nuevamente las palabras de la Magistrada
Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Es importante, destacar antes de
concluir, que la argumentacin jurdica,
dentro de una concepcin dialctica, se
28
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
contempla como proceso dialgico, cuyo
desarrollo se rige por las reglas del lenguaje,
representa, al decir del jurista Jaime
Crdenas, una superacin de los mtodos de
interpretacin tradicionales y se considera
como elemento esencial del Estado de
derecho. 38
34
Vase, Marroqun Zaleta, Jaime Manuel, Cuando el
juez deja de ser libre, Mxico, Coordinacin General
de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, septiembre, 2001. p.
10.
35Vase,
Snchez Cordero, de Garca Villegas, Olga,
Jueces que necesitamos Jueces que no necesitamos,
Mxico, Direccin General de Publicaciones y
Divulgacin de la Cultura Jurdica, Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Coleccin Discursos, abril, 2001.
p. 8.
36 Ibdem, p. 20
37 Vase, Medin, Tzvi, Ortega y Gasset en la cultura
hispanoamericana, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1994, p.58.
38Vase,
Crdenas Gracia, Jaime, La argumentacin
como derecho, Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, 2007, Serie Doctrina Jurdica,
Nmero 210, p. 22.
IV. CONCLUSIONES
Las posturas crticas de los juristas
que hemos sealado en el presente, acerca
de la cientificidad del derecho, nos sirven de
punto de partida para proponer, un nuevo
paradigma: La construccin de una pertinente
y tica argumentacin jurdica pro homine,
como consecuencia de un discurso jurdico
plausible, que tienda a un orden social justo
bajo una perspectiva humanista, tan
necesaria en nuestro gran pas. Dejando de
lado esa constante discusin sobre si el
derecho es una ciencia o no.
Un discurso jurdico plausible tendr
como parmetros no solo a la proposicin
legal (corpus jurdico), sino tambin a la
cultura comunitaria (las costumbres y
necesidades de la sociedad que regula). Es
decir, reconocer previamente la existencia
de otro discurso jurdico: las necesidades
regulativas de la comunidad. Y en ese
sentido se puede concebir a la proposicin
legal como una construccin tica,
dialgica, participativa y solidaria entre la
sociedad y el Estado democrtico.
29
HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Mtra. Alicia Rendn Lpez
La existencia de una argumentacin
jurdica pertinente pro homine y tica,
legtima de la sociedad, es trabajo de
nosotros los juristas, es nuestro legado a la
sociedad, como instrumento para alcanzar
un orden social cada da ms justo.
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