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AO
Ilmo. Sr. Pregoeiro
Ref.: Impugnação ao instrumento convocatório alusivo ao
Pregão Eletrônico n° 0212/17/17-00.
Objeto.: Contratação, por meio de pregão eletrônico, de
empresa ou consórcio de empresas para a execução de
serviços técnicos de apoio ao processamento de infrações
e dados estáticos de engenharia de tráfego para atender
as necessidades da coordenação geral de operações
rodoviárias.
ELAINE APARECIDA SIMÕES DE Barros,
brasileira, divorciada, advogada, OAB nº 161028, com
escritório profissional na Avenida Paulista 1765, 7º
andar, cj. 71/72, CV 7.249, Bela Vista, São Paulo/SP,
CEP nº 01311-200, vem à presença de Vossa Senhoria, com
fulcro no art. 41, §2º da Lei 8.666/93 apresentar sua
IMPUGNAÇÃO em face do instrumento convocatório em
epígrafe, conforme razões de fato e direito expostas a
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seguir:
1. DA TEMPESTIVIDADE
Há que se destacar que a presente
impugnação encontra-se dentro do prazo legal, conforme
apregoa o art. 41, § 2º da Lei n.º 8.666/93.
Diante disso, inexiste óbice ao se
conhecimento e análise quanto ao mérito.
2. DO MÉRITO
2.1 DOS VÍCIOS INSANÁVEIS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
2.1.1 Da ausência de custo para atividade e Jornalista.
Ao se analisar o Anexo II, Orçamento
Referencial (pag. 92) do instrumento convocatório
alusivo ao Pregão 0212/17-00, constata-se que na
composição de custos da equipe de Coordenação e
Gerenciamento, há a exigência de um profissional ligado
à área de Jornalismo.
Ocorre que ao se confrontar tal
descrição com o quadro previsto no subitem 3.3.1.1.2,
composição da referida equipe, inexiste a descrição da
atividade de jornalista.
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A contradição apresentada no Edital,
consiste em vício grave, pois, impede a Impugnante de
saber se a função de jornalista deverá ou não ser
descrita em sua proposta.
Diante disso, qual seria a proposta
mais adequada a ser formulada: a)aquela que atendendo o
orçamento referencial de folhas 92 contemplou no custo a
atividade de jornalista? Ou aquela que atendeu o subitem
3.3.1.1.2 e diante da omissão do edital, não elencou tal
custo?
Outro problema.
A divergência dessas informações impede
ao Pregoeiro de promover o julgamento do certame de
maneira imparcial, pois qual, dentre as duas opções
descritas acima seria a melhor proposta ao Interesse
Público?
A menos onerosa que excluiu a atividade
de jornalista na composição dos seus custos ou a,
teoricamente mais elevada que procedeu com seus preços
da forma exigida no orçamento referencial?
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Nesse último tópico há que se
reconhecer que a ausência de um parâmetro claro para
isso ofende o Princípio do Julgamento Objetivo (artigo
3º da Lei 8.666/93).
Sobre o tema assim já se pronunciou o
E. Tribunal de Contas da União:
“ O detalhamento insuficiente dos itens
8.5 e 8.6 do edital impede o julgamento
objetivo das propostas, em desacordo
com os princípios da vinculação ao
instrumento convocatório e do
julgamento objetivo previstos no art.
2º do Regulamento de Licitações e
Contratos do Sistema Sebrae, além de
nítida violação ao art. 8º, § 2º do
referido regulamento, bem como à
jurisprudência desta Corte (Acórdãos
667/2005 -TCU - Plenário e 1542/2012-
TCU-Plenário).- ACÓRDÃO Nº 2253/2014 –
TCU – Plenário - Min. AUGUSTO SHERMAN
CAVALCANTI - Processo TC-010.950/2014-
1”
“Assim, tendo-se em conta que o
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pregoeiro sopesou a validade das CCT
indicadas pelas empresas licitantes
além do admissível e com base em
critérios puramente subjetivos,
descumprindo, inclusive, termos
editalícios, têm-se por verificadas as
ofensas aos princípios da vinculação ao
instrumento convocatório e ao do
julgamento objetivo e, por conseguinte,
viciado irremediavelmente o
procedimento licitatório, impondo-se a
sua anulação, conforme jurisprudência
desta Corte, como, por exemplo, os
acórdãos TCU 2014/2007;Plenário;
(Sumário); 925/2009-Plenário (Sumário);
e 6198/2009-1ª Câmara (Sumário).
Acórdão nº 959/2013 - TCU - Plenário -
Relator Min. RAIMUNDO CARREIRO.
Portanto, da forma em que está o
Edital, há impedimento para a correta formulação de
proposta pela Impugnante, além de haver prejuízos à
apreciação por parte do Pregoeiro da proposta mais
vantajosa ao Interesse Público e, por conseguinte,
ofensa ao o Princípio do Julgamento objetivo.
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2.1.2 Ausência de custo no orçamento de referência para
os insumos destinados à execução dos serviços de
protocolo.
Consta do subitem 3.8.5.2. do Termo de
Referência a seguinte redação:
3.8.5.2. A CONTRATADA deverá fornecer
os seguintes recursos necessários à
execução dos serviços de atendimento e
protocolo: mobiliário, computadores,
impressoras, digitalizadoras, demais
periféricos de informática, licenças de
sistemas e material de expediente.
No orçamento referencial de fls. 100,
no subtotal relativo às despesas gerais, campo
apropriado para a discriminação dos insumos descritos
acima, inexiste qualquer valor relativo ao custo dos
materiais mencionados, fator que contraria expressa
disposição contida na Lei 8.666/93.
Citamos o dispositivo legal:
Art. 7o As licitações para a execução
de obras e para a prestação de serviços
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obedecerão ao disposto neste artigo e,
em particular, à seguinte seqüência:
omissis
§ 4o É vedada, ainda, a inclusão, no
objeto da licitação, de fornecimento de
materiais e serviços sem previsão de
quantidades ou cujos quantitativos não
correspondam às previsões reais do
projeto básico ou executivo.
A redação é clara e inquestionável,
pois, para que o DNIT exigisse os insumos descritos
acima, imprescindível seria na fase ainda interna da
licitação que promovesse a devida pesquisa, cotação e
discriminação no respectivo orçamento base utilizado
para o certame.
Além do mais o artigo 40 da Lei
8.666/93 exige que qualquer instrumento convocatório
tenha que discriminar o seguinte:
Art. 40. O edital conterá no
preâmbulo o número de ordem em série
anual, o nome da repartição
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interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execução e o
tipo da licitação, a menção de que
será regida por esta Lei, o local, dia
e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para
início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
§ 2º o Constituem anexos do edital,
dele fazendo parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo,
com todas as suas partes, desenhos,
especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários;
O Tribunal de Contas da União já assim
decidiu:
“ A abertura de processo licitatório
pressupõe a existência de prévio
planejamento que vise a atender às
necessidades da Administração. No
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entanto, não consta dos autos qualquer
estudo que estime a demanda das
unidades do MMA por serviço de
impressão. Dessa forma, foi
desrespeitado o art. 7º, § 4º da Lei
8.666/93, segundo o qual é vedada a
inclusão, no objeto da licitação, de
fornecimento de materiais e serviços
sem previsão de quantidades” (Acórdão
nº 8.117/2011, 1ª C., rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues).
Portanto, a menção quanto aos custos e
insumos para a presente licitação são requisitos legais
que se não forem observados tornam nulo o presente
certame.
Aliás, expedir um instrumento
convocatório sem essas cautelas, impõe além da nulidade
a responsabilização dos agentes que deram causa a tal
evento, conforme dispõe o artigo 7º, § 6º da Lei
8.666/83, que reproduzimos:
Lei 8.666/93 - Artigo 7º
§ 6o A infringência do disposto neste
artigo implica a nulidade dos atos ou
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contratos realizados e a
responsabilidade de quem lhes tenha
dado causa.
2.1.3 Da Necessidade de registro dos atestados
profissionais nos respectivos órgãos competentes.
Sobre a exigência de documentos
relativos à qualificação técnica dos licitantes, assim
dispõe a Lei 8666/93:
Art. 30. A documentação relativa à
qualificação técnica limitar-se-á a:
Omissis
II - comprovação de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e
compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da
licitação, e indicação das instalações
e do aparelhamento e do pessoal técnico
adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos
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membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
§ 1o A comprovação de aptidão referida
no inciso II do "caput" deste artigo,
no caso das licitações pertinentes a
obras e serviços, será feita por
atestados fornecidos por pessoas
jurídicas de direito público ou
privado, devidamente registrados nas
entidades profissionais competentes,
limitadas as exigências a:
A Lei de regência da matéria impõe,
como condição de aceitabilidade dos atestados, ou seja,
condição de existência1, que eles tenham o acervo
registrado nos respectivos órgãos de classe.
Nesse sentido convém citar a orientação
do E. Tribunal de Contas da União2 abaixo:
Nas licitações realizadas, a
1 Como o Negócio Jurídico não surge do nada, para que seja considerado como tal, deve atender a certos requisitos
mínimos, regulados pelo sistema normativo do Novo Código Civil. Assim, nenhum Negócio Jurídico existirá ante a ausência de algum dos elementos constitutivos essenciais, por exemplo a FORMA. A Lei exige que a FORMA
adequada do atestado, para ser utilizado perante um processo licitatório é o seu registro no órgão competente. 2 Revista do TCU - Licitações e Contratos, Orientações e Jurisprudência do TCU - 4ª Edição Revista e Atualizada,
pag, 408
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comprovação de aptidão, sempre que
exigida, será feita mediante atestado
ou declaração de capacidade técnica.
Nas licitações pertinentes a obras e
serviços, o documento de capacitação
deverá estar registrado na entidade
profissional competente da região a que
estiver vinculado o licitante.
Inegável que o objeto Pregão Eletrônico
n° 0212/17/17-00 destina-se a execução serviços, os
quais por orientação legal e jurisprudencial exige a
aferição da expertise das licitantes por meio de
atestados devidamente registrados.
Mas o problema do edital impugnado não
se resume apenas a este ponto!
Os serviços almejado pelo Poder Público
são da área de conhecimento da Engenharia.
Essa conclusão é extraída do próprio
preâmbulo do edital, o qual cita que o objetivo do
certame é a contratação de empresas para a execução de
serviços técnicos de apoio ao processamento de infrações
e dados estáticos de engenharia de tráfego.
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Sendo assim, inegável reconhecer que o
instrumento convocatório ora questionado, não pode por
discricionariedade, silêncio ou omissão deixar de exigir
que os atestados daqueles que pretendem fazer parte da
disputa tenham o devido acerto no Conselho Regional da
área de especialidade competente.
Caso o faça, haverá flagrante ofensa
aos Princípio da Legalidade (artigo 37, caput da CF c/c
artigo 3º caput da Lei 8.666/93), visto que é imposição
legal que tais documentos para a existência e, por
conseguinte validade, tenham o registro no órgão
competente.
Mera declaração apresentada pelo
licitante, conforme permite o item 7.2 do Termo de
Referência, sem o devido registro, não tem o condão de
tornar o documento apto a habilitar aquele que pretende
tornar-se fornecedor do Poder Público.
Aliás, se assim for permitido, além da
ofensa ao Princípio da Legalidade, haverá também
infração aos Princípios da Impessoalidade (artigo 37 da
CF) e Isonomia (art. 3º caput da Lei 8666/93).
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Neste último caso, ofensa haverá a
Isonomia, pois por imposição da Lei 8.666/93 todos
deveriam apresentar na disputa atestados registrados,
permitindo-se que algum licitante o faça por mera
declaração, haverá deferimento de vantagem ilegal em
favor deste em detrimento dos demais, situação
inadmissível pelo ordenamento jurídico vigente.
Sem falar no fato de que a empresa
que promoveu o acervo de seus atestados nos respectivos
órgãos competentes, efetuou custos, disponibilização de
tempo e equipe para realizar tal tarefa; ao passo que a
concorrente que não fizera essa atividade, novamente,
estará em vantagem desleal por não ter feito essa
necessária e obrigatória ação.
E ainda, ainda sobre o Princípio da
Isonomia, convém destacar que permitir atestados ou
declarações sem registro, atinge diretamente ao
Interesse Público, visto que se permitirá que empresas
ou licitantes que comprovem suas respectivas
experiências sem o crivo ou chancela de um órgão de
classe como CREA, CRA dentre outros.
Por fim, há que se argumentar que
poderia poderá a Autarquia sustentar que a ausência do
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registro dos atestados no órgãos competentes poderia ser
objeto de convalidação por meio da apresentação dos
devidos contratos que lhe deram origem.
Ocorre que a convalidação dos atos
administrativos, nos termos do artigo 55 da Lei Federal
9.784/99, somente poderá ser objeto de reconhecimento
por parte da Administração Pública se houver a conjunção
simultânea dos os seguintes requisitos:
a) não ofensa ao Interesse Público.
b) ausência de prejuízo a
terceiros.
c) presença de vícios ou defeitos
sanáveis.
Nos três requisitos, o ato
impugnado padece de pressupostos dão ensejo a sua a
convalidação pelos seguintes pontos.
Primeiro, há ofensa ao Interesse
Público na medida em que o DNIT expediu um edital, ao
não exigir o registro dos atestados, contrário à Lei de
regência da matéria.
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Segundo, há prejuízos também ao
Interesse Público, na medida em que, se a regra for
mantida, empresas desqualificadas podem vir se tornar
prestadores de serviços para Autarquia, fator de
potencial risco a execução do futuro contrato.
Terceiro, como dito em parágrafos
anteriores, as empresas que seguiram os ditames
estabelecidos pelo artigo 30, § 1º da Lei 8.666/93,
promoveram gastos para registrar seus respectivos
atestados no órgãos de classe.
Permitir o Edital que empresas que
não tenham feito esse procedimento, venham a efetivar
contratos com o Poder Público consiste em comportamento
ilegal, violador da isonomia e que, diretamente, gera
prejuízos aqueles que cumpriram com os ditames legais.
Quarto, baixar o processo
licitatório em diligência para solicitar contratos para
cumprir o que já exige, ofende o Princípio da
Razoabilidade e da Eficiência, na medida em que a
Administração Pública terá que paralisar, nem que seja
momentaneamente o curso do processo para cumprir uma
responsabilidade que competiria a cada licitante.
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