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7/25/2019 APUNTES Capitulos VII Al IX (Revisado)
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VII.- SISTEMAS DE FINANCIAMIENTO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Los sistemas más comunes, y los que tradicionalmente se ha utilizado
para financiar la Seguridad social, son principalmente tres: de reparto simple,
de capitalización y mixto.
a) Sistema de reparto simple Consiste en equilibrar anualmente el monto
de las cotizaciones y demás ingresos percibidos por los organismos
administradores, con el total de las salidas, que en forma de prestaciones
hayan otorgado los organismos en el mismo perodo, de manera que el total de
sus entradas, cubra la totalidad de los beneficios o prestaciones que otorguen
y los gastos de administración.
!ste sistema se caracteriza por independizar la cotización del beneficio
que se recibe al enfrentar un estado de necesidad, por permitir gran in"erencia
del !stado en su control, y generalmente en su operación, y por estar
fuertemente apoyado en un principio de la solidaridad intergeneracional #los
acti$os financian a los pasi$os%.
!n todo caso, el r&gimen de reparto simple, requiere igualmente para su
operatoria, mantener una reser$a de e$entualidades, que normalmente fluct'a
entre el ( y el )* de los ingresos anuales, la cual, como su nombre lo indica
está destinada a atender cualquier impre$isto deri$ado de menores ingresos o
mayores egresos presupuestarios.
!ste sistema ha sido empleado especialmente, para atender el pago de
las indemnizaciones de corto tiempo, por e"emplo, subsidios por enfermedad,
maternidad o desempleo y asignaciones familiares, as como tambi&n para el
otorgamiento de prestaciones m&dicas, hospitalarias y farmac&uticas, sin que
se le utilizare para el pago de pensiones por $e"ez, que implican un
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compromiso a largo plazo, cuyo pago fue organizado a tra$&s de alg'n sistema
que contemplase la capitalización, inspirada en las t&cnicas del seguro pri$ado.
!) Sistema de "apitali#a"i$% Consiste en reser$ar las cotizaciones de los
afiliados durante un perodo bastante prolongado, con la finalidad de acumular
un determinado capital, el cual, incrementado con los intereses de$engados
durante tal perodo, debe permitir el pago de las prestaciones en un momento
dado. !ste sistema procura garantizar, mediante aportes y rentas resultantes
de la capitalización de los ingresos, el $alor de las prestaciones acordadas, y el
de las prestaciones que deberán reconocerse oportunamente, de acuerdo con
la Ley.
La capitalización puede ser indi$idual o colecti$a+ en el primer tipo, los
aportes de cada asegurado quedaran afectados, indi$idualmente considerados,
para el pago de las prestaciones que soliciten, este sistema es propio de los
seguros de $ida pri$ados, y su concepto es por entero extrao al de la
Seguridad Social, ya que contradice el principio de la solidaridad que debe
guiar a esta, y en definiti$a, hace depender al sistema principalmente de la
capacidad de ahorro y de los ingresos del propio imponente, atribuy&ndosele al
!stado un carácter netamente subsidiario.
!l sistema de capitalización indi$idual se utilizó en el pasado para
financiar los llamados fondos de retiro, y es el que informa actualmente el
sistema de pensiones, que administran las -/, y el seguro de desempleo que
administra la -C.
0especto del sistema de cotización colecti$a, este es aquel que considera
todos los aportes de los di$ersos afiliados como una sola unidad, para
satisfacer las di$ersas prestaciones que dichos afiliados, en su momento
solicitarán, consideradas tambi&n todas ellas como un todo o unidad, este
r&gimen es el que en forma más o menos pura, adoptaron en un comienzo los
seguros de $e"ez.
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") Sistema mi&to !ste sistema re'ne anualmente las cotizaciones
recaudadas y con ella acumula capital suficiente para poder pagar la totalidad
de las pensiones que se hayan configurado durante dicho perodo hasta que
ellas se extingan, este ha sido preferentemente utilizado para el pago de
seguros de accidentes del traba"o y enfermedades profesionales.
!nunciadas estas tres alternati$as, podemos decir que no es tan claro
que una de ellas resulte me"or que las otras, igualmente respecto de la
experiencia, se conocen algunas muy di$ersas en ambos sentidos, de modo
que lo que aparecera como más rele$ante para el &xito del financiamiento del
sistema es la adecuada implementación y operación del mismo. Lo anterior, sin
per"uicio de sealar que desde un punto de $ista t&cnico, lo más lógico ha sido
utilizar el sistema de reparto en las obligaciones de corto plazo y el de
capitalización en aquellas de largo plazo+ pero, sin duda que desde el punto de
$ista de los principios que informan la Seguridad Social es el sistema de
reparto el que refle"a de me"or modo el principio de la solidaridad, as como
tambi&n permite asegurar una mayor distribución del ingreso, la que en el
sistema de capitalización, que se aproxima más a la idea de los seguros
pri$ados, no se da+ moti$o por el cual, y a contrario sensu, se ha sealado
como uno de los beneficios del sistema de capitalización el resultar un me"or
incenti$o al ahorro pri$ado.
Sin per"uicio de lo sealado precedentemente, quienes han defendido a
ni$el doctrinario el sistema de capitalización han argumentado que este
presenta las siguientes $enta"as:
.1 otorga una mayor seguridad a los interesados, pues las reser$as
correspondientes representan la me"or garanta de que las prestaciones serán
rigurosamente pagadas+
.1 permite reunir capitales considerables, representati$os de un ahorro
colecti$o y obligatorio, cuya in$ersión puede ser de extraordinario pro$echo
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para el desarrollo de la economa nacional #razón esgrimida particularmente en
los pases subdesarrollados para defender este sistema%+
.1 no implican gra$amen para la nue$a generación acti$a, pues será el esfuerzo
de la actual generación acti$a el que le permitirá a ella misma disfrutar de sus
pensiones cuando pase a ser pasi$a.
!n cuanto a las crticas que el sistema de capitalización ha recibido,
podemos mencionar las siguientes:
.1 entraa demasiada lentitud para el otorgamiento inicial de las prestaciones,
si en una fecha dada se incorpora al seguro un determinado grupo social, las
primeras pensiones se otorgan mucho tiempo despu&s, con lo cual no se
cumple el ob"eti$o esencial de la Seguridad Social de proteger a la $e"ez en
forma más o menos inmediata, ya que la prestación se difiere para cuando los
estudios t&cnicos lo determinen+
.1 está expuesto a diferentes riesgos: disminución de la tasa de inter&s, malas
in$ersiones, depreciación monetaria, etc.+ defectos que efecti$amente se ha
obser$ado, en mayor o menor medida, en los seguros con este r&gimen
financiero.
/or otra parte podemos agregar que si bien como hemos dicho, el
sistema de capitalización representa un incenti$o al ahorro, y las personas
tienen la certeza de que recibirán un beneficio más o menos equi$alente a su
aporte, y con cierta prescindencia de la situación social #ello por cuanto el
beneficio que cada uno reciba no se $erá afectado por factores tales como el
n'mero de personas que pueda haber solicitado el mismo beneficio, o cuantas
cotizan actualmente%, este sistema descansa de modo importante en la poltica
de in$ersiones que el organismo administrador inicie, y una mala gestión en
ese sentido puede lle$ar a afectar en forma negati$a el ahorro indi$idual,
quedando por tanto los asegurados su"etos a otras circunstancias como son la
buena o mala gestión que el organismo respecti$o realice.
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VIII.- ADMINISTRACION DEL SISTEMA
Las alternati$as que generalmente se han adoptado en esta materia son
las siguientes: administración de carácter estatal, efectuada por entes pri$ados
o bien una forma que combine ambos sistemas, alternati$a esta 'ltima que en
la práctica ha predominado+ antes de explicar en qu& consiste cada cual, cabe
hacer presente que en nuestro pas, existen organismos autónomos que
integran la -dministración del !stado como organismos estatales, y en tal
sentido, cuando dictan normas, están haciendo uso de la potestad
reglamentaria presidencial delegada, teniendo un efecto muy secundario, dada
la extensión reglamentaria de las Leyes, entre estos se cuentan el S2S,
32-S-, Ca"as de /re$isión, etc.+ en tanto que, otro tipo de organismos, son
aquellos que no integran la -dministración del !stado, y tienen por lo mismo,
una mayor autonoma, dentro de este tipo podemos mencionar a las Ca"as de
Compensación, 4utualidades, Ser$icios de 5ienestar, -/ e 6sapres.
La existencia de este 'ltimo tipo de entes, es posible al no atribursele al
!stado el monopolio de la función administrati$a, y por lo tanto, no concebir la
potestad de estos organismos como una potestad delegada, sino que propia.
a) Admi%istra"i$% Estatal !sta implica que entes de ndole estatal asuman,
en forma exclusi$a y excluyente, la operación de y fiscalización del sistema,
este esquema ha sido adoptado por muchos pases europeos y
latinoamericanos, y predominó, sin gran contrapeso, en nuestro pas hasta la
reforma pro$isional de 789, fundada en los conceptos que sobre este tema
estableció la Carta undamental del mismo ao.
!n este sentido, se ha indicado que siendo p'blicas las necesidades que
atiende la Seguridad Social, tributos de derecho p'blico las cotizaciones que la
financia, ser$icios p'blicos los entes gestores, y por ser el !stado el garante de
la buena marcha del sistema, se dan sobradas razones para inscribir a la
Seguridad Social en lo p'blico, de donde se desprendera la necesidad de que
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fuese el !stado quien asumiese, por s sólo, o mediante alg'n organismo
estatal de cierta autarqua, la totalidad de la administración operati$a de la
Seguridad Social.
!ste sistema hace caer de lleno en el campo de lo p'blico a la
administración de la Seguridad Social, y se opone al principio de la
subsidiariedad, que naturalmente no tiene cabida en &l. ;uienes lo apoyan,
han hecho notar la adecuada planificación que por su implantación puede
lograrse, las $enta"as de la unidad de criterios que produce, y la mayor
simplicidad que, por tanto, este sistema supone+ en tanto que sus detractores
sealan que se concreta en forma burocrática, que es poco expedito y falto de
eficiencia y eficacia administrati$a.
!) Admi%istra"i$% 'ri(ada !sta por el contrario, significa hacer plenamente
aplicable el principio de la subsidiariedad en la administración del sistema, y
entregar las responsabilidades que este importa, a manos particulares, ello, sin
per"uicio de los controles que el !stado desee reser$arse para s.
!ste tipo de administración acepta diferentes matices que hacen posible
el concebirla, pero, las que han sido más utilizadas desde un punto de $ista
normati$o es: en manos de representantes de los propios interesados o de
entidades representantes de sus intereses+ o en manos de los sindicatos.
0especto de la primera alternati$a, esta ha tenido su consagración
legislati$a en algunos pases de !uropa, los que han consagrado la gestión por
representantes de los interesados, a tra$&s de entes administrati$os inferiores,
que responden al concepto de cuerpos intermedios, permiti&ndoseles a estos
participar en forma efecti$a en la administración de algo que es cosa p'blica, y
facilitando una participación de la comunidad organizada en el poder.
!n cuanto a las $enta"as e incon$enientes de este sistema, entre otros,
se han indicado los siguientes: que permite una gran flexibilidad y
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humanización de las relaciones entre el ente gestor y los cotizantes, a la $ez
que les otorga frecuentemente a estos 'ltimos, grandes responsabilidades en
la operación del sistema, lo que se les hace sentir un mayor compromiso con
su &xito, permitiendo a los asegurados el colaborar para la buena marcha del
sistema, y el luchar en contra de las negligencias administrati$as, además en
el orden poltico, se ha indicado que permite sustraer de la acción penetrante
del !stado, a una parte importante de la $ida social, igualmente se ha
entendido que este sistema permitira $elar de me"or modo por la paz social,
por cuanto permite que los representantes de los traba"adores, "unto con
representantes de los empleadores, se aboquen de forma unida a $elar y
cuidar la buena marcha del sistema.
/or el contrario, los detractores de este sistema, se afirman
principalmente en argumentos de tipo histórico, por cuanto $en en este
sistema un resabio de los gremios, cofradas y mutualidades del siglo pasado,
que en poco o nada se a$ienen con los actuales requerimientos de la
administración, ni con el cumplimiento de los fines de un !stado moderno,
apuntando además, al principio de fragmentación que lle$a implcito, fecunda
fuente para la desorganización, que podra impedir el adoptar polticas de
con"unto, a la par que rompera el principio de unidad, ya que cada cual estara
des$inculado del otro, lo que infringira igualmente la solidaridad nacional.
3tra alternati$a, es que la administración quede a cargo de los
sindicatos, ello ha ocurrido principalmente en pases inspirados en principios
socialistas, apareciendo entonces, los sindicatos como la profesión organizada,
y es en tal carácter, que los poderes p'blicos les confieren di$ersas funciones
en materia de administración+ en la práctica esta administración, normalmente
ha sido parcial, y ha estado referida esencialmente al otorgamiento de
beneficios de corto tiempo, como subsidios o asignaciones, entregándose las
materias como salud y pensiones a Ser$icios /'blicos, esto es, directamente al
!stado+ y la crtica que se ha hecho a la administración e"ercida por los
sindicatos, es que en tal carácter, estos no seran efecti$amente la profesión
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organizada, sino que simples elementos de la estructura estatal, caso en que
en realidad la administración sera más bien estatal, pues los entes gestores se
$eran en el hecho controlados y dirigidos por el mismo !stado.
!n este sentido, tanto la 36< como la /rimera Conferencia
6nteramericana de Seguridad Social se han pronunciado al respecto, indicando
que los cotizantes deberan estar representados en los órganos gestores de la
Seguridad Social, lo que por cierto, no importa el sostener que sólo ellos deban
gestionarla.
Sobre la posición de los organismos internacionales, podemos sealar
los siguientes hitos:
.1 La conferencia de la 3rganización 6nternacional del <raba"o, de iladelfia, el
ao 78==, acordó recomendar: >la administración del seguro social debera
unificarse o armonizarse dentro de un sistema de ser$icios de Seguridad
Social, y los cotizantes, a tra$&s de sus organizaciones, deberan estar
representados en los órganos que determinen o aconse"en la poltica
administrati$a y proponga la legislación o los reglamentos?.
.1 La Conferencia 6nteramericana de Seguridad Social, reunida en 0o de
@aneiro, el ao 78=A, adoptó la siguiente resolución: >6nter$ención de los
traba"adores y patrones en la gestión administrati$a del seguro de riesgos
profesionales?.
.1 La B666 -samblea eneral de la -.6.S.S., reunida en inebra, en 78=A,
resol$ió: >Las partes interesadas deberán participar en la administración y la
inspección de la Seguridad Social, que debiera confiarse, siempre que fuera
posible, a organismos autónomos?.
.1 !l Con$enio 2D 7(, en su artculo A(, establece: >Cuando la administración
no está confiada a una institución reglamentada por las autoridades p'blicas, o
a un departamento gubernamental responsable ante el poder legislati$o,
representantes de las personas protegidas deben participar en la
administración, o estar asociados a ella con carácter consulti$o, en condiciones
prescritas en la legislación nacional+ la legislación nacional podrá pre$er
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tambi&n la participación de los representantes de los empleadores y de las
autoridades p'blicas?.
.1 La 0esolución de 3ttaEa, de la 9F Conferencia de los !stados de -m&rica
4iembros de la 3rganización 6nternacional del <raba"o, efectuada en
septiembre de 78GG, precisó: >Hebe garantizarse plenamente en cada pas, la
participación de representantes de empleadores y de traba"adores en
organismos administrati$os yIo en cuerpos consulti$os de instituciones de
seguridad social?.
He este modo, si bien la posición de los organismos internacionales es
clara, respecto a la participación de los interesados en la gestión, no lo es en
relación a la forma en que esta debe darse, en cuanto a de que tipo de
participación se habla, si una meramente consulti$a, o de asesoramiento.
!n nuestro pas, las mutualidades que atienden accidentes del traba"o y
enfermedades profesionales se han erigido en un e"emplo de &xito de este tipo
de sistema, el que han lle$ado a la práctica a tra$&s de sus directorios
paritarios, y otra seal en este mismo sentido, está dada por la participación
de los traba"adores en el comit& de usuarios que el Seguro de Hesempleo
contempla.
-l respecto, cabe recordar lo dispuesto en la Constitución /oltica de la
0ep'blica de 789, en la cual se declaró que el !stado asuma el rol de garante
del sistema, sealándose además en forma expresa, que las prestaciones se
otorgaran a tra$&s de instituciones p'blicas y pri$adas, quedando de este
modo resguardada esta opción, al ni$el de la Carta undamental.
-hora bien, independiente de la fórmula que en cualquier momento
determinado se adopte para la operación del sistema, el !stado siempre tendrá
una función que e"ercer con mayor o menor grado de intensidad, cual es la de
controlar el funcionamiento del modelo en s+ existen muchas razones para
fundamentar esta obligación del !stado, siendo la esencial, la trascendencia
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socioeconómica que in$olucra el sistema, sus hondas repercusiones en la $ida
de los afiliados y sus familias, y la en$ergadura de los recursos en "uego, para
concluir que es imposible que no cumpla con dicha misión fundamental,
función que en Chile, se ha cumplido habitualmente a tra$&s de los organismos
encargados de cautelar por el cumplimiento de las Leyes laborales, y muy
especialmente, de la Hirección del <raba"o.
- este respecto podemos agregar, que la Hirección del <raba"o es hoy en
da un ser$icio p'blico autónomo, que se relaciona con el obierno a tra$&s del
4inisterio del <raba"o y /re$isión Social, y que siempre ha tenido facultades
inspecti$as en materias laborales, rol que se $io reforzado con la promulgación
de la Ley 79.=9, del ao 7897, que facultó a sus fiscalizadores para controlar
el cumplimento de la legislación pre$isional, lo que amplió el campo de acción
para dicho ser$icio en Seguridad Social+ igualmente el Código del <raba"o,
aprobado el ao 789A, le asignó la facultad de aplicar sanciones por
infracciones a la legislación de Seguridad Social y la competencia exclusi$a
para controlar el cumplimiento de la legislación pre$isional, sin per"uicio, de las
atribuciones que corresponden a la Contralora eneral de la 0ep'blica, a la
Superintendencia de Seguridad Social, a la Superintendencia de
-dministradoras de ondos de /ensiones, y a la Superintendencia de 6sapres.
!stas 'ltimas, las superintendencias, e"ercen un rol más bien de carácter
t&cnico, que ha tenido y tiene una importancia enorme, ya que a tra$&s de sus
dictámenes $an fi"ando la interpretación de las normas en aplicación, y
ordenan a los organismos ba"o su control la adopción de las medidas
pertinentes, facultad que ha hecho posible la proliferación de una
extraordinaria "urisprudencia administrati$a, de mucho $alor y de mucho
contenido orientador, lo que ha permitido un encauzamiento del sistema, y
especialmente, de la labor que cumplen los distintos órganos gestores que lo
conforman, ya sea, 62/, 32-S-, -3, 4utualidades de !mpleadores, 6sapres,
CC- o -C.
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d) F%"io%es del Estado respe"to a la Admi%istra"i$% de la Se*ridad
So"ial Ja habamos sealado que compete al !stado el controlar el
funcionamiento del sistema, estando obligado a super$igilarlo, sin embargo,
esta no es la 'nica función que debe asumir el !stado respecto a esta materia,
entre las que además, se encuentran las siguientes:
i.1 unción de establecimiento: !l !stado debe instituir el sistema de Seguridad
Social, mediante su función normati$a general, sealar cuáles serán las
personas protegidas, las contingencias que se cubrirán, la forma y contenido
de las prestaciones, el sistema de financiamiento, etc.
ii.1 unción de dirección: Compete al !stado, en especial por la $a
administrati$a, sealar las orientaciones que habrá de tener la Seguridad
Social en su sentido poltico, la forma cómo se habrá de orientar las
in$ersiones de los institutos, las prioridades que corresponderá atender
preferentemente.
iii.1 unción de control: Como se indicó, incumbe al !stado fiscalizar a los entes
gestores por la $a administrati$a, en sus aspectos "urdicos, t&cnicos y
financieros.
i$.1 unción "urisdiccional: Corresponde igualmente al !stado, el resol$er toda
contienda o litigio de cualquier orden o naturaleza que pueda promo$erse con
moti$o de la aplicación de las normas sobre Seguridad Social.
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I+.- LA 'RESTACI,N
Como estudiamos en su oportunidad, existen muchas definiciones de
qu& es Seguridad Social, unas pronunciadas desde un punto de $ista
restringido de lo que esta debe ser, otras desde uno más amplio, y por 'ltimo
aquellas que recalcan su papel como rama del Herecho. Kno de esta
conceptos, fue el elaborado en Chile, por la Comisión /rat, que sealó que >la
Seguridad Social en su concepto integral y moderno1 es la rama de la poltica
socio económica de un pas, por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurándoles condiciones de $ida, salud y traba"o socialmente suficientes, a
fin de lograr me"or producti$idad, más progreso y mayor bienestar
socioeconómico?.
Kn elemento com'n en todas las definiciones mencionadas, es que todas
recalcaban que la Seguridad Social deba atender a los estados de necesidad o
contingencias que el hombre sufriera, y esta obligación se concreta a tra$&s de
la prestación, que es la 'ltima de las instituciones de la Seguridad Social, y es,
en este sentido, su fin, ya que es mediante su otorgamiento como se subsanan
cada uno de los estados de necesidad a que la Seguridad Social atiende.
-hora bien, la prestación se concreta de modo distinto respecto de cada
una de las distintas contingencias que consulta, moti$o por el cual nuestro
acercamiento a ella, será a tra$&s de la re$isión de cada una de las Leyes que
regulan los diferentes riesgos que son protegidos por las instituciones de la
seguridad social, entre ellas, salud, maternidad, $e"ez, cesanta y otros, lo
anterior, sin per"uicio de que igualmente existen ciertas consideraciones que,
de modo general, podemos realizar al respecto.
Kna de estas consideraciones, dice relación con reiterar el papel de la
Seguridad Social, $ersus otros conceptos con los que a $eces, en la práctica,
se le ha confundido, como el de Seguridad !conómica y el de /oltica Social,
con los que s tiene una estrecha ligazón.
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/or seguridad económica debe entenderse la que se procura el propio
interesado, mediante su acti$idad profesional, correspondiendo tambi&n al
!stado, el arbitrar las medidas tendientes a que los ingresos obtenidos por las
personas mediante su acti$idad profesional sea suficientes y representen una
efecti$a seguridad económica para los interesados+ tal seguridad económica
podrá existir en la medida que haya una "usta $aloración del traba"o, una "usta
poltica de sueldos y salarios, además de una adecuada poltica en relación a
los traba"adores independientes y socios de cooperati$as de producción, todo
ello, en forma compatible con el desarrollo económico de cada pas+ y este fin
el !stado lo cumple a tra$&s de la normati$a laboral y de la poltica económica
que se emprenda.
!n este sentido, la seguridad económica, es la garanta de que la
prestación de traba"o representa la seguridad de $ida del traba"ador y su
familia, y por lo tanto, es clara la posibilidad de que, perfeccionando esta
contraprestación por el traba"o, se $aya ele$ando paulatinamente el ni$el de
$ida de la familia de dicho traba"ador, pudiendo acceder a me"ores bienes y
ser$icios, en todas las áreas, incluidas salud, educación y otras, lo que no
significa que sea misión de la Seguridad Social, el suplir las deficiencias de la
seguridad económica, ya que las fallas a este respecto deben corregirse a
tra$&s de modificaciones en la poltica de sueldos e ingresos, y de tratamiento
a traba"adores independientes.
!llo no siempre se ha entendido de este modo, lo que en la práctica ha
significado el desarrollo de polticas laborales deficientes, "unto a instituciones
de Seguridad Social notoriamente superiores, lo que produce efectos muy
negati$os, especialmente el desposeer al hombre de su responsabilidad
personal y familiar, de su obligación de superarse y ele$arse, existiendo menos
incenti$os para el progreso y desarrollo económico, empu"ándose a las
personas a confiar en que será la Seguridad Social la que resol$erá todos sus
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problemas, ol$idándose de que son ellas mismas las primeras responsables de
su propia seguridad.
/or su esencia, la Seguridad Social representa una relación "urdica de
derecho p'blico, entre la sociedad y la persona del traba"ador o sus familiares
a cargo, y cuándo debe actuando, otorgando las prestaciones
correspondientes, cuando haya situaciones de necesidad que atender y
proteger, pero, no frente a cualquier estado de necesidad, ya que la sociedad
no debe desnaturalizar al hombre, desposey&ndolo de su responsabilidad
personal y familiar.
!s as que la Seguridad Social sólo deberá otorgar prestaciones cuando
se $erifiquen estados tales que el hombre, con sus propios ingresos normales,
no est& en condiciones de atender tales necesidades, que exceden a las que
ordinariamente $erifica.
.- Ries*os so"iales o "ar*as so"iales
!n el Herecho de la Seguridad Social se emplea la expresión riesgo, para
referirnos a las hipótesis fácticas frente a las cuales este act'a+ /aul Hurand,
cuya clasificación de riesgos ya re$isamos, lo define como >el e$ento futuro e
incierto cuya realización no depende exclusi$amente del asegurado? 7+ agrega
que el riesgo, toma el nombre de siniestro, cuando es de carácter desgraciado
o negati$o, pero puede tratarse igualmente de un e$ento feliz, como la
super$i$encia del asegurado en los seguros de $ida, o el matrimonio o
nacimiento de un hi"o.
La expresión riesgo, pro$iene del derecho pri$ado, por lo que otros autores han
indicado que en esta materia no debiese hablarse de riesgo, sino que de >carga
social?, sobre la base de que la Seguridad Social en definiti$a, constituye una
indemnización colecti$a, cuyas prestaciones, significan una >carga? que pesa
1 En Patricio Novoa, Ob. Cit. Pp. 208.
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sobre la economa nacional, y que debe ser financiada por impuestos+ otros
consideran >carga? a los acontecimientos que hacen surgir una necesidad
susceptible de compensación, est& realizado o no tal acontecimiento, y sea o
no de carácter aleatorio, siendo el elemento caracterstico de la carga, el que
deba ser indemnizada por el sólo hecho de crear una necesidad.
!sta 'ltima posición, es compartida tambi&n por /aul Hurand, quien a
partir de ella, elaboró el concepto de >riesgo social?, conceptualizándolo como
>el que pro$oca la p&rdida de un empleo, o disminuye el ni$el de $ida de una
persona que e"erce una acti$idad profesional, cualquiera que sea?.
La expresión riesgo, inicialmente, comenzó a ser utilizada en la rama de
los seguros sociales desde su aparición en -lemania, expresión que,
transplantada desde el seguro pri$ado, no satisfaca las inquietudes
doctrinarias de los tratadistas de la Seguridad Social, por lo que los autores
franceses, desarrollaron el concepto de cargas sociales, aunque a la mayora
de la doctrina le basto con agregar la expresión >sociales? a la de riesgo,
utilizando entonces el concepto de riesgo social, en lugar de sólo riesgo.
0especto a la permanencia del concepto de riesgo, hay quienes
sostienen que el concepto "urdico de riesgo en el seguro social se conser$a
dentro del concepto "urdico propio de la ciencia actual de seguros, y muy
e$olucionado, aadiendo que en el r&gimen de subsidios familiares existen
excepciones a ello, tal como sucede en relación a los accidentes del traba"o y
enfermedades profesionales, seguro en que, pese a su cercana al seguro
pri$ado, se habla de infortunios del traba"o, o se utilizan t&rminos similares,
ale"ándose de la concepción de riesgo.
ran parte de la doctrina estima que, pese a su importancia y al gran
peso histórico que el concepto de riesgo conlle$a, este se aprestara a
desaparecer, siendo reemplazado por el de contingencia social, ello,
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principalmente con el fin de acentuar la separación de la Seguridad Social
respecto de los seguros pri$ados.
!l diccionario de la 0-!, define como contingencia la >posibilidad de que
una cosa suceda o no suceda?, como >cosa que puede suceder o no suceder?, y
finalmente, como >riesgo?+ lo que lle$a a aadir una mayor confusión
terminológica a esta materia, por cuanto, la expresión contingencia social, se
incorporó "ustamente a fin de reemplazar a la de riesgo, y es a esta que el
diccionario remite para conceptualizar lo que es una contingencia+ y en cuanto
a la palabra riesgo, el diccionario la define como >contingencia o proximidad de
un dao?, o >cada una de las contingencias que pueden ser ob"eto de un
contrato de seguro.
.- El /e"/o "asa%te 0 el estado de %e"esidad
Hesde un punto de $ista estrictamente doctrinario, la Seguridad Social
es gestionada por ser$icios p'blicos, y de acuerdo con sus t&cnicas, con el
ob"eto de atender determinados estados de necesidad de los administrados,
deri$ados de la p&rdida, suspensión o disminución de la capacidad de
ganancia, de la falta de salud y de las responsabilidades familiares.
He este modo, la razón primaria que determina el derecho a las
prestaciones es el respecti$o estado de necesidad, admitido como tal por el
ordenamiento "urdico, de modo que en el derecho chileno y comparado, la
falta de afiliación o cotización pre$ia, no ener$an el derecho a prestaciones
como suceda en los regmenes tradicionales de seguro+ este estado de
e$olución del Herecho de la Seguridad Social, ha hecho aparecer una nue$a
figura que supera las nociones de riesgo, contingencia o carga social, se trata
del hecho causante del derecho a las prestaciones, esto es, la e$entualidad
considerada por el legislador como acreedora a un determinado tratamiento
protector para quien la $erifica.
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La aceptación positi$a del hecho causante del derecho a prestaciones,
consumara la separación entre el seguro pri$ado y la Seguridad Social, siendo
esta la tendencia tanto en nuestro derecho, como en la legislación comparada.
!l estado de necesidad, en t&rminos muy generales, puede ser
conceptualizado como un estado de insuficiencia del indi$iduo, dentro de su
medio social, o de carencia de bienes y ser$icios suficientes para una digna
subsistencia+ tal estado de insuficiencia o de carencia configura las
contingencias sociales, y la contingencia, as configurada, adquiere
formalmente el nombre de hecho causante del derecho a prestaciones,
prestaciones que entran a suplir aquella insuficiencia o carencia, deri$ada de la
suspensión, disminución o terminación de los ni$eles de ingreso o de acti$idad,
de la falta de salud o de las responsabilidades familiares.
1.- Clasi2i"a"i$% de las presta"io%es
La tradicional clasificación, referida a la forma y contenido de las
prestaciones, es la siguiente:
i.1 /restaciones en dinero: !stas, mantienen la continuidad de los ingresos
frente a la terminación o disminución permanente de la capacidad de traba"o,
en cuyo caso asumen la forma de una pensión, o de suspensión pro$isoria y
temporal de la misma, en cuyo caso aparece el subsidio, o finalmente, se trata
de una prestación global y alzada, otorgada por una sola $ez, conocida en
nuestro sistema con el nombre de indemnización, las que existen en el ámbito
de los seguros de accidentes y de las prestaciones por desempleo.
ii.1 /restaciones en especie: Se caracterizan porque lo otorgado es el bien
mismo que ser$irá para atender al estado de necesidad, ya sean
medicamentos, aparatos ortop&dicos, leche, alimentos suplementarios, etc.
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iii.1 /restaciones en ser$icios: Suponen que el bien otorgado es una
determinada acti$idad humana, dicen relación fundamentalmente con
prestaciones m&dicas, de rehabilitación, reeducación, de ser$icio social en sus
m'ltiples manifestaciones, etc.
Se ha obser$ado en Latinoam&rica especialmente, una tendencia a la
hipertrofia en cuanto al otorgamiento de prestaciones pecuniarias, con
detrimento a aquellas correspondientes a especies, y sobre todo a ser$icios,
aspecto necesarsimo debido a la postergación social de gran parte de la
población, que requieren de la Seguridad Social como agencia externa que les
permita su aut&ntica incorporación a la sociedad organizada.
3.- La a2ilia"i$%4 la "oti#a"i$% 0 el per5odo de espera4 "omo re6isitos
de la presta"i$%
La obligación de solicitar la afiliación y de cotizar, por una parte, y el
derecho a prestaciones, por otra, configuran obligaciones "urdicas
independientes, sin que exista una relación de interdependencia entre ambas.
Sin embargo, al menos desde el punto de $ista formal, la afiliación es requisito
indispensable para obtener prestaciones, y para acceder a la mayora de ellas,
tambi&n es forzosa una cotización pre$ia mnima o un perodo de espera o
plazo mnimo de afiliación o calificación, siendo además necesario, debido a
que nuestro sistema es un sistema contributi$o, el encontrarse al da en el
pago de las cotizaciones para el otorgamiento de las prestaciones. Lo indicado,
no contradice la idea de que ambas obligaciones "urdicas son independientes,
ello, porque pese a establecerse requisitos, una de estas obligaciones no es, en
ning'n caso, causa de la otra.
!l perodo de espera, es el tiempo mnimo que ha de transcurrir entre la
fecha de la afiliación y la $erificación del hecho causante, para que la
prestación sea procedente por la $a del Seguro.
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7.- E2e"tos del i%"mplimie%to de las o!li*a"io%es de a2ilia"i$% 0
"oti#a"i$%
<ratándose de traba"adores independientes, a quienes el ordenamiento
"urdico su"eta obligatoriamente al r&gimen de seguros sociales, ellos pueden
ser compelidos por el órgano gestor, incluso por la $a "udicial, a que enteren
las cotizaciones+ y si por cualquier moti$o, estas personas no solicitan su
afiliación, o no cotizan como en derecho corresponde y posteriormente
$erifican un hecho causante que el Seguro Social no puede atender por
defectos en los requisitos de afiliación y cotización, tales personas deberán
sufrir la consecuencia de su propia omisión.
Sin embargo, la situación es distinta en el caso de los traba"adores por
cuenta a"ena, respecto de quienes, las obligaciones de solicitar la afiliación y
de cotizar son legales, y de derecho p'blico, y respecto de quienes existe
además el derecho sub"eti$o p'blico a la tutela de la Seguridad Social.
!n principio, el derecho del traba"ador no puede ser desconocido por la
circunstancia de que el empresario no haya cumplido sus obligaciones legales,
pues la relación "urdica que representa su derecho constituye una realidad en
s, frente a la cual el empresario es sólo un tercero, y la existencia de un
derecho no puede depender del cumplimiento de una obligación que pesaba
sobre un tercero+ pero, dada la caracterstica del sistema de ser uno de tipo
contributi$o, el órgano gestor tiene la facultad para negar la prestación si no se
$erifican los supuestos exigidos por el legislador, entre ellos, el pago al da de
las cotizaciones.
@unto a ello, debe considerarse que si bien del cumplimiento de la
obligación empresarial puede deri$ar la pri$ación de un derecho para el
traba"ador, ello no quiere decir que &ste pueda tambi&n exigir el cumplimiento
de la obligación de cotizar de su empleador, cumplimiento que sólo puede ser
exigido por el órgano gestor, situación que representa un gra$e problema parta
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el afiliado, ya que si el traba"ador no puede accionar contra su empleador ni
reclamar nada del órgano gestor, Men qu& queda su derecho a las
prestacionesN, distintas teoras se han elaborado en orden a responder a esta
pregunta, a algunas de las cuales nos referiremos a continuación.
i.1 <eora de la responsabilidad administrati$a: !sta tesis, que entronca con la
doctrina alemana, parte del principio de que la responsabilidad empresarial por
el incumplimiento, no ha de traducirse en una indemnización al traba"ador
representati$a de las prestaciones a que habra tenido derecho en caso de
haber estado afiliado, sino que se ha de actualizar por la $a de la sanción,
pues la obligación incumplida es de derecho p'blico, y como tal, no está
protegida por una acción.
-demás, se agrega que en el incumplimiento hay tambi&n culpa del
órgano gestor, que no fiscalizó adecuadamente, deduci&ndose de ello una
responsabilidad administrati$a del órgano, al que, entonces, el traba"ador
estara en condiciones de exigirle las respecti$as prestaciones, creándose a tal
efecto un ondo de aranta, cuyos ingresos podran estar compuestos por los
importes de las multas, recargos por mora y otros, que seran pagados por el
empresario infractor.
- esta teora se le ha criticado que no es posible sostener que el
incumplimiento sea responsabilidad del órgano gestor, ya sea por defectos de
propaganda o fiscalización, por cuanto se trata de una obligación impuesta a
todos los empresarios por $a legal, y la Ley, se presume conocida por todos.
ii.1 <eora de la responsabilidad empresarial: !sta ha tenido bastante
aceptación a ni$el doctrinario, pero, ha sido igualmente muy atacada,
principalmente por quienes han entendido que ella supone la posibilidad de que
el traba"ador accione directamente en contra del empresario, idea que debe ser
rechazada por principio, por resultar contradictoria a la naturaleza tanto del
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derecho a las prestaciones, como a la de la obligación de afiliar+ aunque ello no
debe ser as necesariamente.
He acuerdo a quienes han sostenido esta teora, la responsabilidad del
empresario podra sustentarse en un proceso iniciado en su contra, en el que el
traba"ador no participe como actor directo, y en $irtud del cual se le aplique
una sanción, que consista en hacer de su cargo las prestaciones, o bien se
podra poner de cargo del empresario una indemnización, tratándose en este
caso, de una responsabilidad ci$il por dao y no de una prestación de la
Seguridad Social.
!sta tesis podra ser factible respecto de prestaciones de corto tiempo,
como los subsidios por maternidad, cesanta o enfermedad, o en caso de
prestaciones que se hubiesen de$engado, y cuyo monto es preciso, como las
asignaciones familiares, y las por natalidad o matrimonio+ pero tratándose de
una prestación de largo tiempo, como la "ubilación por $e"ez, aparecen $arios y
gra$es incon$enientes, como por e"emplo, que hacer en caso de insol$encia
futura de la empresa, o en el caso de que el traba"ador haya tenido $arios
empleadores que han incumplido su obligación de cotizar.
Kna segunda modalidad de la responsabilidad empresarial, es aquella
que plantea que no debe ser el empresario quien otorgue las prestaciones de
Seguridad Social, sino el órgano gestor, se indica que como para su
otorgamiento es necesaria la afiliación y cierta cotización pre$ia, la omisión
patronal importa la p&rdida de derechos para el traba"ador, lo cual implica que
el empresario debe resarcir el dao.
/ara quienes han defendido esta segunda modalidad, el Seguro Social
configura una especie de representación legal y obligatoria del traba"ador por
el empresario, de modo que si en la realización de este patronato se incurre en
desidia o negligencia, el empresario debe indemnizar al afectado, sin per"uicio
de pagar tambi&n al órgano gestor lo que corresponda, incluidos el recargo por
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mora, intereses penales y multas+ igualmente se seala que al empresario se
le deben abrir las puertas para que pueda reponer naturalmente las cosas a su
estado legal, antes de impon&rsele el resarcimiento+ y, en tal caso, su
negligencia será causa sólo de recargo legal y de la multa, lo que no borra el
dao causado al traba"ador, debido a no haber percibido las prestaciones en
forma y tiempo debidos, lo que en tal caso, podrá ser perseguido por la $a de
las indemnizaciones de daos y per"uicios.
!sta tesis ha sido criticada por estimarse que la afiliación no puede tener
efectos retroacti$os.
iii.1 Conclusión doctrinaria( : /arte importante de la doctrina, entre quienes a
ni$el nacional podemos citar al profesor 2o$oa, comparte la idea de la
existencia de una responsabilidad empresarial, la que se ha de cifrar en el
pago de intereses por mora, multas y rea"ustes, y no en el pago directo de las
prestaciones, permiti&ndose a la empresa la posibilidad de reponer las cosas a
su estado legal.
!n cuanto a las razones que sostienen esta postura se indican las siguientes:
desde el punto de $ista práctico, se dice que es más realista que cualquiera
otra que pretenda colocar de cargo del empresario el pago directo de la
prestación+ desde el punto de $ista de principios, se seala que esta se condice
de me"or modo con los planteamientos doctrinarios, acerca del derecho a
prestaciones y las obligaciones de solicitar la afiliación, yIo cotizar, relati$as a
la absoluta independencia de ambas relaciones "urdicas+ por 'ltimo se acude a
razones de "usticia, ya que se seala que el empresario incumplidor deberá ser
ob"eto de la sanción consistente en pagar rea"ustes, intereses penales y
multas, siendo lo lógico aplicar la misma regla a cualquier empresario
incumplidor.
2 En este punto seguiremos a Patricio Novoa, Ob. Cit. pp.218.
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Se aade que esta posibilidad puede implicar el poder solicitar una
afiliación con efecto retroacti$o, pero, la irretroacti$idad de la afiliación
tampoco es un dogma que deba aceptarse en forma ciega+ es e$idente que no
podrá admitirse una retroacti$idad meramente solicitada por el empresario,
sal$o respecto de un perodo bre$e, que es el plazo que normalmente otorgan
al empresario los órganos gestores, para que solicite la afiliación de quien
comienza a traba"ar a sus órdenes. /ero es distinto si la retroacti$idad es el
resultado de una resolución del órganos gestor, solicitada o no, el cual con
plena conciencia de las circunstancias, determina que ha habido una relación
de traba"o y un incumplimiento empresarial+ o bien, si tal retroacti$idad es la
consecuencia de una resolución "udicial que, con conocimiento de causa
declara que hubo una relación de traba"o y un incumplimiento empresarial, y
en $irtud de ello, &ste debe ser obligado a los pagos correspondientes, en
estos casos corresponde conceder efectos retroacti$os a la afiliación.
i$.1 criterio del sistema pre$isional chileno: Las normas sobre integro o cobro
de cotizaciones atrasadas contenidas en la Ley 7A.O((, no ha discriminado
entre quienes, con tales ntegros o cobros quedan habilitados para obtener el
beneficio de pensión y quienes no queden en tal situación, por no $erificar las
demás condiciones, por e"emplo, cumplimiento de edad requerida, u otros+ por
ello cabe concluir que las cotizaciones que se recauden conforme a tal Ley
habilitan a los interesados para obtener el beneficio de pensión, en los mismos
t&rminos que si hubieran sido efectuadas en su debido momento.
La citada Ley tambi&n presume retenidas, presunción de derecho, por la
entidad empleadora las cotizaciones de cargo del traba"ador, por el sólo hecho
de haberse pagado, total o parcialmente, las respecti$as remuneraciones, con
lo que la entidad empleadora queda como responsable 'nica de su pago al
instituto pre$isional.
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La legislación establece además que las cotizaciones, intereses, y multas
gozan del pri$ilegio establecido en el 2D G del artculo (=A( del Código Ci$il,
esto es, se trata de cr&ditos de primera clase.
/or 'ltimo, cabe tener presente que respecto de contingencias como
enfermedad, maternidad y desempleo, los planteamientos doctrinarios que
consideraban que corresponda al empresario responder ante el traba"ador, han
tenido mayor acogida, ello, por tratarse de riesgos por los que se otorga
prestaciones de corto tiempo, y para cuyo otorgamiento se requiere un perodo
de espera, normalmente bre$e, la teora de la responsabilidad empresarial, es
aqu más factible de concretizar.
!n lo que respecta a los accidentes del traba"o y enfermedades
profesionales, el artculo )G de la Ley 7G.A== soluciona el problema
disponiendo que: >el retardo de la entidad empleadora en el pago de las
cotizaciones pre$isionales, no impedirá el nacimiento en el traba"ador del
derecho a las prestaciones establecidas en esta Ley. Los organismos
administradores otorgarán al accidentado o enfermo las prestaciones
respecti$as, debiendo cobrar a la entidad empleadora las cotizaciones, más
intereses y multas, en la forma que corresponda?+ y en caso que haya mediado
falta de afiliación, el mismo precepto citado, en su inciso OD dispone >!n los
casos de siniestros en que se establezca el incumplimiento de la obligación de
solicitar la afiliación por parte del empleador, este estará obligado a reembolsar
al organismo administrador el total del costo de las prestaciones m&dicas y de
subsidio que se hubiera otorgado y deban otorgarse a sus traba"adores, sin
per"uicio del pago de las cotizaciones adeudadas y demás sanciones legales
que procedan?.
4ediando pues, falta de afiliación, la solución será id&ntica en lo relati$o
a la automaticidad del derecho a prestaciones, pero a la entidad incumplidora,
a ttulo de sanción adicional, se la obliga a reembolsar al organismo
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administrador, el costo total de las prestaciones m&dicas y de subsidios, tanto
de las ya otorgadas, como de las que corresponda otorgar por tales conceptos.
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