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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM
NO BRASIL
Resultados e Perspectivas para Sociedade
Aluno
Dalva Aparecida Gonçalves Bakaleiko
Coordenador
Agenor Barbato
Monografia apresentada ao Tribunal
Arbitral da Câmara do Comércio do
Mercosul, para conclusão do Curso de
Formação de Árbitro
São Paulo – SP
Março de 2003
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Resumo
O autor apresenta uma síntese da evolução histórica sofrida pelo instituto da
Arbitragem no Brasil, de suas origens ao momento presente. Acompanhando a
transformação desse instituto em paralelo as transformações do ordenamento
jurídico geral e a evolução da sociedade, o autor busca demonstrar a estreita
vinculação existente entre o desenvolvimento da Arbitragem e o desenvolvimento
econômico e social do país e, mais ainda, a importância da mesma como base para
a superação de limites estruturais e o contínuo desenvolvimento de nossa estrutura
econômico-social.
Dessa forma, o autor apresenta histórico da evolução da Arbitragem e da legislação
até a atualidade, analisando pontos diversos como questões econômicas, políticas,
e legais, detendo-se especialmente na análise da Lei 9.307/96.
Na análise dessa norma legal, o autor compara-a com solicitações da sociedade
atual e fatos jurídicos conhecidos. E, finalmente, analisa dados fornecidos por
instituições diversas, referentes ao crescimento da arbitragem no país.
Assim, conclui que a atual legislação competente vem favorecendo o crescimento
dos negócios e colaborando no desenvolvimento de novas relações jurídico-sociais,
além de facilitar o acesso à justiça com a resolução célere e segura dos conflitos.
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Sumário
1- Resumo ............................................................................... 02
2- Introdução – Conceito .......................................................... 04
3- Desenvolvimento Histórico – Origens ..................................... 05
4- Desenvolvimento Histórico – Brasil ..................................... 08
5- A Lei 9.307 de 23.09.1996 – Apresentação .......................... 11
6- Comentários à Lei 9.307/96 ................................................ 22
7- A Arbitragem e o Direito Internacional Privado ................ 32
8- Conclusão ................................................................................ 34
9- Bibliografia ................................................................................ 37
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Evolução Histórica da Arbitragem no Brasil
Resultados e Perspectivas para Sociedade
Introdução – Conceito
Arbitragem é uma forma paraestatal de dirimir controvérsias onde um ou mais
árbitros – eqüidistantes entre as partes e não pertencentes ao quadro de
agentes públicos jurisdicionais – decidem e emitem sentença sobre o objeto
da controvérsia, sendo que as partes envolvidas devem obrigatoriamente
submeter-se a mesma.
Existem diversos mecanismos não-jurisdicionais para composição e rápida solução
dos conflitos individuais e coletivos surgidos nos negócios jurídicos: negociação
direta, conciliação, mediação (autocompositivos) e arbitragem (heterocompositivos).
Nenhum desses meios depende, em princípio, da atuação do Estado-Juiz, mas sim
da vontade das próprias partes ou de terceiros que intervém na relação litigiosa.
A solução de litígios através do Juízo Arbitral é válida apenas com relação a direitos
patrimoniais disponíveis. Pode ser buscada por particulares maiores e capazes e
também por pequenas e grandes empresas. Não existe valor limite para acessá-la,
porém é necessária a existência do compromisso arbitral. Esse compromisso pode
ser inserido como cláusula do próprio contrato celebrado (promessa de compra e
venda, compra e venda, locação, etc.), ou ainda, celebrado como compromisso
externo ao contrato, em instrumento público ou particular. A Sentença Arbitral é
irrecorrível e constitui Título Executivo, ou seja, tem força de sentença judiciária
executória, podendo ser cobrada diretamente em Processo de Execução.
O árbitro detém poder (quase) jurisdicional, não obstante seu poder advir decontrato, que produz efeitos no campo do direito público. O árbitro detém a
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competência, a vocatio e a iuditio, mas não os poderes de coerção, de império e o
de execução. Este é o entendimento adotado pelo legislador na nova Lei deArbitragem (Lei 9.307/96).
A utilização da arbitragem não é, novidade, sendo utilizada em todos os países
desenvolvidos, especialmente, Espanha, México, Japão, França, Inglaterra e nos
Estados Unidos, onde dois terços dos conflitos comerciais são resolvidos por meio
da arbitragem.
Desenvolvimento Histórico – Origens
Desde os tempos mais remotos o ser humano vive em grupos. Mais do que uma
necessidade material é da própria natureza humana ser um animal social. É, ao
contrário das formigas, abelhas ou bovídeos, um ser racional consciente de suas
limitações físicas e biológicas, assombrado pelo sobrenatural e pelo desconhecido.
Sua natureza e seu temor formaram as famílias, os clãs e as cidades.
Desde aproximadamente 6.000 anos o homem experimenta a vida em grupos
relativamente amplos e complexos. Embora culturalmente diferente, entendemos
que dúvidas e desavenças já existiam no meio dessa sociedade, de forma natural,
como simples conseqüência dos fatos diários.
Assim, desde cedo teve o homem que desenvolver soluções e sistemas de soluções
de conflitos. Historicamente, constatam-se soluções por meio de arbitragem na
Babilônia de 3.000 anos a.C., na Grécia antiga e em Roma.
Entre os antigos povos grego e romano a sociedade formou-se pouco a pouco, de
forma lenta e gradual, passando da família à tribo e, posteriormente, à cidade.
Assim, refletindo a família, onde o pai é o chefe do culto doméstico, juiz e senhor ( paterfamilias) de tudo ao redor, na cidade o sumo sacerdote (rei, prítane ou
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arconte) é o chefe político, magistrado, juiz e chefe militar. A principal função do
magistrado é a religiosa. No princípio, não havia magistrado em Roma (cônsules,
censores, questores, edis curuis e, posteriormente, pretores) que não tivesse como
principal responsabilidade a realização de algum ato sagrado.
Entre os gregos e romanos, assim como entre os hindus e judeus, a lei surgiu, a
princípio, como uma parte da religião. Os antigos códigos das cidades ecoavam
preceitos e crenças de tempos ainda mais antigos e eram um conjunto de ritos,
prescrições litúrgicas, orações e, ao mesmo tempo, disposições legislativas. As
normas de direito de propriedade e do direito de sucessão achavam-se dispersas
entre regras relativas aos sacrifícios, à sepultura e ao culto aos mortos.
As leis por muito tempo constituíram coisa sagrada. Mesmo na época em que se
admitiu que a vontade de um homem ou sufrágios de um povo podiam fazer uma lei,
ainda era necessário ao menos o consentimento da religião (dos deuses). Em
princípio a lei era imutável, porque divina, nunca se revogando a lei anterior.
Durante muitas gerações, as leis eram apenas orais. No dia em que começaram a
ser escritas, foi nos livros sagrados que as consignaram, junto às orações e às
cerimônias. Escritas ou não, essas leis eram sempre formuladas em breves
sentenças (versos).
Esses antigos versos eram textos inalteráveis. O conceito de direito está ligado ao
emprego de algumas palavras sacramentais, pois a lei só agradava à divindade
quando recitada com exatidão. Com a Lei das XII Tábuas (séc. V a.C. – entre 450 e
449 a.C.) é mais bem organizado e formalizado esse processo, chamado de legis
actiones. Se tivermos, por exemplo, uma obrigação de contratar, um dos
contratantes deveria dizer: “Dari Spondes?” e o outro , “Spondeo”. Sem essa
precaução anterior, não era reconhecido o contrato, nem suas conseqüências.
Figura muito importante criada no séc. IV a.C. (367 a.C. – durante a República) é ado pretor . Este passa a ser o magistrado encarregado de distribuir a justiça. Ele é o
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representante do Estado que tanto sob o sistema da legis actiones ou per formulas
(processo formular – séc. II a.C.) prepara os processos na instânciain jure
; para ser apreciado e julgado pelo judex na instância apud judicem, conforme alternativas
propostas pelo pretor .
O judex ou arbjter não integrava o corpo funcional romano, mas era simplesmente
um cidadão idôneo, incumbido de julgar o caso específico.
Sustentando este sistema de resolução de conflitos havia a litiscontestatio, que
significava o apalavramento (empenho da palavra, promessa) de obedecer a
decisum, por parte do cidadão romano insubordinável ao Estado pela sua própria
condição de cidadão romano.
Assim, a existência da Justiça Privada antecede aos Juízes e Tribunais Estatais,
encontrando, a Arbitragem, grandes raízes e orientação no Direito Romano, posto
que, em Roma se apresentava como modalidade obrigatória.
Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano
se publicizava, instaurando nova relação de forças até o fim do Império. Com o
surgimento da cognjtjo extraordjnaria sob Diocleciano (século III d.C. – Baixo
Império), passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal.
Suprime-se o judex (arbjter ), e as fases jn jure e apud judjcem se concentram nas
mãos do pretor, um magistrado especializado, representante do Estado e detentor
da auctoritas concedida pelo Imperador (detentor de todas as prerrogativas das
antigas magistraturas: o imperium, as imunidades, a soberania, etc.), donde a
caracterização da cognjtjo como extraordjnaria, isto é, julgamento pelo Imperador,
por intermédio do pretor, em caráter extraordinário. Foi nesse contexto que surgiu a
figura do juiz como órgão estatal e, com ela, a jurisdição em sua feição clássica do
poder-dever de dizer o direito na solução dos conflitos.
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Com as naturais mudanças e variações históricas, a Arbitragem veio a decair de
importância no direito europeu-continental (civil law), permanecendo porém comotécnica, em razoável uso (paralelamente à negociação e à mediação), no âmbito da
common law, o direito anglo-americano.
Desenvolvimento Histórico – Brasil
Quando nos referimos a Arbitragem no Brasil, devemos destacar dois pontos de
importância: (i) Primeiramente, a tradição do direito europeu-continental (civil law) e
a herança cultural portuguesa, advindas de nossa colonização e (ii) também
importante, a diferenciação entre Direito Privado e Direito Público.
O Direito Público Internacional, como conjunto das normas que regem a relação
entre Estados Soberanos, tem na Arbitragem importante instrumento para resolução
pacífica de conflitos. Já antes do início de nossa história temos o Tratado de
Tordesilhas, que foi arbitrado pelo Papa. Sem este acordo entre Portugal e Espanha
é muito provável que estivéssemos hoje falando espanhol.
Com base no direito romano, Portugal e Espanha criaram as Ordenações do Reino –
conhecidas como Ordenações Afonsinas. Manuelinas e Filipinas – de forma a
remediar os inconveniente e embaraços resultantes da multiplicidade de leis que
vigoravam em Portugal no séc. XV.
As Ordenações Afonsinas foram iniciadas sob ordem de D. João I e publicadas em
1446 sob o reinado de D. Afonso V. Tratava-se de uma compilação clara e metódica
das leis existentes formando um código ou coleção sistematizada. Dividia-se em
cinco livros que tratavam da administração da justiça, da jurisdição da Igreja, da
forma do processo civil, do direito civil e do direito penal.
As Ordenações Manuelinas (D. Manuel I – 1512 a 1521) e as Ordenações Filipinas(D. Filipe II de Espanha – 1603) foram basicamente aditamentos e supressões ao
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texto original. As Ordenações Filipinas foram confirmadas em 1643 e constituíram o
fundo do direito civil português até a promulgação do Código Civil.
Com as Ordenações diversas questões eram resolvidas com base na decisão de um
árbitro. Essas leis, que vigoravam no Brasil Colônia, continuaram a vigorar no Brasil
Independente durante algum tempo e foram a base imediata de nossa legislação
própria.
A primeira legislação sobre Arbitragem no Brasil data de 1850. Era o Regulamento
737, que do art. 411 até 475 relacionava diversos temas que deveriam ser
submetidos à iniciativa privada para a tomada de decisões arbitrais, inclusive
tornando-as obrigatórias em determinados assuntos comerciais.
Quase simultaneamente ao Regulamento 737 entrou em vigor no país o Código
Comercial Brasileiro – Lei 556 de 25 de junho de 1850 (ainda em vigor). Este Código
estabeleceu a justiça arbitral obrigatória e árbitros para diversas questões:
i. contratos de locação mercantil (art. 245 – juízo arbitral) – “Todas as questões
que resultarem de contrato de locação mercantil serão decididas em juízo
arbitral”.
ii. questões sociais entre os sócios (art. 294 – juízo arbitral)
iii. danos extraordinários sofridos por prepostos, arbitramento da indenização (art.
80 – arbitradores)
iv. desligamento arbitrário de convenção, cálculo da indenização (art. 82 –
arbitradores)
v. avaliação da falta de efeitos ou outros prejuízos (art. 95 – arbitradores)
vi. cálculo da indenização devida pelo condutor ou comissário, pelo excesso na
entrega de gêneros ( art. 111 – arbitradores)
vii. contratos comerciais, determinação de irregularidades na sua formação ou
execução (art. 139 –arbitradores)
viii. preço de venda mercantil, determinação (art. 194 – arbitradores)ix. venda mercantil à vista de amostras, decisão de dúvida (art. 201 – arbitradores)
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x. mercadorias vendidas, vícios e diferenças de qualidade, determinação (art. 217
– arbitradores)xi. exame de dano sofrido por navio ou carga (art. 772 – arbitradores)
xii. avarias de navio, custo do conserto, cálculos (arts. 776 e 777 – arbitradores)
Em 13 de setembro de 1866 a Lei 1.350 revogou o juízo arbitral compulsório e vários
artigos do Código Comercial tiveram sua vigência suspensa. Poucos meses depois,
em 26 de junho de 1867, sempre por influência das relações de comércio marítimo,
se voltava a falar de justiça arbitral no Brasil através do decreto 3.900, editado para
regulamentar e disciplinar a lei que havia extinguido o juízo arbitral obrigatório.
O antigo Código de Processo Civil previa a Arbitragem nos arts. 1.031 a 1.046 e o
atual passou a disciplinar a matéria entre os arts. 1.072 e 1.102, atualmente
revogados pela Lei 9.307/96.
Tanto o juízo arbitral como o arbitramento, foram previstos pelos Códigos Civis, o
anterior (1916) bem como o atual (2002):
i. do compromisso (capítulo X – arts. 1.037 a 1.048 – CC. 1916 – inteiramente
revogado pela Lei 9.307/96)
ii. fato jurídico, meios de prova (art. 136 CC. 1916)
iii. liquidação de obrigações (arts. 1.536, § 1º e 1.553 CC. 1916)
iv. juros de mora, fixação do valor (art. 1.064 CC. 1916 e art. 407 CC. 2002)
v. aluguel, arbitrado pelo locador (art. 1.196 CC. 1916 e art. 575 CC. 2002)
vi. prestação de serviços, retribuição (art. 1.218 CC. 1916 e art. 596 CC. 2002)
vii. do condomínio, obra divisória de imóveis, preço ( art. 644 CC. 1916 e art.
1.329 CC. 2002)
Embora o instituto da Arbitragem não seja novo no Brasil, talvez por força de suas
vinculações com o civil law e sua herança cultural portuguesa, houve sempre uma
repulsa pela Arbitragem, assim como à solução por eqüidade, de inegável sucesso
em outros países. Nossos textos legais, a propósito de um formalismo exacerbado e
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ineficaz, sempre refletiram temor e preconceito, criando uma cultura de resistência
sob os mais diversos e infundados argumentos.
Quando de nossa integração ao Mercosul, era o Brasil o único dos países
participantes que não possuía uma lei específica que permitisse uma forma de
resolução alternativa aos conflitos de Direito Privado independente do Poder
Judiciário. Principalmente para equiparar-nos as regras internacionais, em
23.09.1996 o Congresso Nacional aprovou a Lei 9.307 que dispõe sobre a
Arbitragem.
Quanto ao desenvolvimento da Arbitragem dentro do ramo do Direito Público, tem o
Brasil larga experiência em seu uso para resolução de conflitos internacionais.
Desde 1863, com a conhecida “Questão Christie” entre o Brasil e o Reino Unido,
tendo como árbitro o Rei Leopoldo da Bélgica, o país tem participado de diversos
processos arbitrais, seja como parte interessada, seja como árbitro.
Podemos citar diversos exemplos como as questões de fronteira defendidas por
José Maria da Silva Paranhos Júnior, barão do rio Branco (Argentina – 1893 a 1895,
arbitrada por G. Cleveland, presidente dos EUA; Guiana Francesa – 1897 a 1900,
arbitrada por W. Hauser, presidente do Conselho Federal Suíço e Questão do Acre
com Bolívia e Peru – 1902 e 1093) que nos deram posse e ampliaram nossas
fronteiras em mais de 833.600 km2 e também a questão de fronteira entre Peru e
Equador, motivo de dois conflitos armados e arbitrada pelo Brasil.
A Lei 9.307 de 23.09.1996 – Apresentação
As dificuldades encontradas atualmente na busca da solução de conflitos através do
Poder Judiciário têm se acentuado gradativamente por diversas razões, entre as
quais: os diversos níveis de apelação até a sentença final (o que a torna muito
demorada), o grande acúmulo de ações, a falta de estrutura dos Fóruns, os altoscustos de um processo e a distância e impessoalidade na relação parte – juiz.
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Nesses tempos de tecnologia digital, faz-se cada vez mais necessária a existência
de mecanismos legais – estatais ou não – de solução rápida de divergências, sejamelas de que natureza forem. Por outro lado, não se pode deixar de lado a
preservação dos direitos fundamentais a duras penas adquiridos pelos homens
desde nossos primórdios.
Alcança atualmente a Arbitragem, a terceira onda renovatória do Direito Processual,
objeto de diversos trabalhos do mestre Cappelletti. Consiste ela num avanço do
Direito Processual no chamado “novo enfoque do acesso a Justiça”, através do qual
se buscam meios mais adequados de tutela aos consumidores da prestação
jurisdicional. Tal satisfação será alcançada pela conjunção de vários meios como a
deformalização das controvérsias e a valorização dos meios paraestatais de solução
de conflitos.
A Lei 9.307/96 veio alterar profundamente a história do instituto da Arbitragem no
Brasil. Após diversas tentativas, que se frustraram, logrou aprovação no Congresso
Nacional iniciativa do "Instituto Liberal de Pernambuco", que, unindo-se ao
empresariado e a instituições jurídicas nacionais, teve no legislativo o patrocínio do
então senador Marco Maciel.
Elaborado por uma comissão de juristas especializados na área, o Projeto 78/92,
que na Câmara tomou o nº PLS 4.018/93, inovou na matéria, mudando
substancialmente o quadro até então existente, e também refletiu o esmero científico
que se lhe buscou dar, dentro de um figurino moderno e afinado com os modelos
mais atualizados da técnica contemporânea. A referida lei é considerada uma das
mais modernas tendo sido baseada na lei modelo da UNCITRAL (United Nations
Comittee for an International Trade Law).
Assim cuidou a nova lei não apenas de substituir o ineficiente modelo de "juízo
arbitral", até então previsto em nossa legislação, por uma nova regência, dentro de
padrões atuais, disciplinando notadamente a convenção de arbitragem eprestigiando a manifestação da vontade, como também, a par do resguardo dos
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bons costumes e da ordem pública (art. 2°, § 1°), se ocupou de adaptar o novo
diploma aos textos legais conexos (arts. 41 e 42), de tratar do acesso ao Judiciárioaos eventualmente prejudicados (art. 33), de explicitar a eficácia dos tratados
internacionais na matéria (art. 34) e até mesmo reger a postura ética dos árbitros,
equiparando-os, para efeitos da legislação penal, aos funcionários públicos,
enquadrando os mesmos na tipologia criminal, quando da ocorrência de deslizes de
comportamento.
LEI N° 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1° As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.Art. 2° A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
1° Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas
na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
2° Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base
nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comércio.
CAPÍTULO II
DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS
Art. 3° As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo
arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 4° A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a
surgir, relativamente a tal contrato.
1° A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta
no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
2° Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
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instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Art. 5° Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum
órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e
processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer
na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a
instituição da arbitragem.
Art. 6° Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via
postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de
recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromissoarbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-
se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que
trata o art. 7° desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente,
tocaria o julgamento da causa.
Art. 7° Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição
da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para
comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência
especial para tal fim.
1° O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o
documento que contiver a cláusula compromissória.
2° Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação
acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à
celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
3° Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após
ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias,
respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos
arts. 10 e 21, § 2°, desta Lei.
4° Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros,
caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único
para a solução do litígio.
5° A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do
compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
6° Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a
respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
7° A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
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Art. 8° A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver
inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da
cláusula compromissória.
Parágrafo único Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do
contrato que contenha a cláusula compromissória.
Art. 9° O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem
um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
1° O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo
ou tribunal, onde tem curso a demanda.
2° O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinadopor duas testemunhas, ou por instrumento público.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a
identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for
convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem,
quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas
com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no
compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal
estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente
para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as
partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde
que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; eIII - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte
interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral,
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concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença
arbitral.
CAPÍTULO III
DOS ÁRBITROS
Art. 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1° As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo
nomear, também, os respectivos suplentes.
§ 2° Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados,
desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao
órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa anomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7°
desta Lei.
§ 3° As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos
árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade
especializada.
§ 4° Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do
tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.
§ 5° O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um
secretário, que poderá ser um dos árbitros.
§ 6° No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição.
§ 7° Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de
verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as
partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que
caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no
que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código
de Processo Civil.
1° As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da
aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua
imparcialidade e independência.
2° O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação.
Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:
a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou
b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.
Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos doart. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal
arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.
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Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido,
que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.
Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a
aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for
recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.
1° Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na
convenção de arbitragem.
2° Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo
sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da
forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado,expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita
a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário
CAPÍTULO IV
DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro,
se for único, ou por todos, se forem vários.
Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral
que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de
arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por
todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou
impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia
da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se
manifestar, após a instituição da arbitragem.
1° Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos
termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal
arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem,
serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a
causa.
2° Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem
prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente,
quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na
convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral
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institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao
próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
1° Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal
arbitral discipliná-lo.
2° Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório,
da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
3° As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a
faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
4° Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no inicio do procedimento, tentar a
conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar
necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
1° O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora
previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente,
ou a seu rogo, e pelos árbitros.
2° Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar
depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o
comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de
testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal
arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente,
comprovando a existência da convenção de arbitragem.
3° A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
4° Ressalvado o disposto no § 2°, havendo necessidade de medidas coercitivas ou
cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria,
originariamente, competente para julgar a causa.
5° Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério
do substituto repetir as provas já produzidas.
CAPÍTULO V
DA SENTENÇA ARBITRAL
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada
tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis
meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o
prazo estipulado.
Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.§ 1° Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não
houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.
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§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em
separado.
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos
indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o
julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade
competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.
Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou
acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e dedireito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem
submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os
árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos
árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das
custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância
de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se
houver.
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio,
o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante
sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro,
ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal
ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento,
ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência
pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra
parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se
pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias,
aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
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Art. 31 A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo
condenatória, constitui título executivo.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; eVIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2°, desta Lei.
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente
a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
1° A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o
procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta
no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral
ou de seu aditamento.
2° A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII
e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais
hipóteses.
3° A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida
mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código
de Processo Civil, se houver execução judicial.
CAPÍTULO VI
DO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS
ESTRANGEIRAS
Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de
conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e,
na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido
proferida fora do território nacional.
Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira
está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.
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Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença
arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de
Processo Civil.
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte
interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual,
conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente,
com:
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada
pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada,
acompanhada de tradução oficial.Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou
execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei a qual as partes a
submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença
arbitral foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou
tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e
não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou
cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha
sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a
sentença arbitral for prolatada.
Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução
da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por
arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação
da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de
arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se,
inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que
assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.
Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução desentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada
renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.
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CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de
Processo Civil passam a ter a seguinte redação:
"Art. 267
VII - pela convenção de arbitragem;"
"Art. 301
IX - convenção de arbitragem;"
"Art. 584.
III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"
Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com aseguinte redação:
"Art. 520.
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."
Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de
1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei n° 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.
Brasília, 23 de setembro de 1996; 175° da Independência e 108° da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
Comentários à Lei 9.307/96
Buscando superar as dificuldades encontradas atualmente na busca da solução de
conflitos através do Poder Judiciário, que vêm acentuando-se gradativamente,
chegou-se a Lei 9.307/96. Tal instrumento proporciona e regulamenta um foro mais
adequado às questões direito comercial, negócios internacionais ou matérias de alta
complexidade, para as quais o Judiciário não está devidamente aparelhado.
Cuida a Lei 9.307/96 dos aspectos mais relevantes da arbitragem. É certo que se
destina principalmente a área comercial, mas é igualmente certo que suas normas
podem e devem ser aplicadas às áreas trabalhista e civil (societária, família e
questões técnicas diversas). Ressalte-se que o artigo 114, §1º da Carta Magna ao
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dispor sobre a competência da Justiça do Trabalho, previu a possibilidade das
partes elegerem árbitros para solução dos conflitos.
Arts. 1 e 2, §1º e §2ºDireito Anterior: art. 1037 CC.1916 e art. 1072 CPC.
Esses dois dispositivos são as “disposições gerais” da Lei. A alusão à capacidade
das partes (art. 1 - 1ª parte), importa em que sejam observados os requisitos do
Código Civil, no sentido de possibilidade de exercício de direitos na arbitragem
comercial, principal destino da lei.
Quanto à arbitragem nas relações coletivas de trabalho, cuida-se de questão relativa
à legitimidade e, aqui, como partes legitimadas ao acesso ao juízo arbitral (após
terem esgotado sem êxito as tratativas relativas à negociação direta) devemos
considerar: (i) do lado do trabalhador - o sindicato da categoria correspondente e (ii)
do lado patronal - o sindicato da categoria econômica, a empresa ou grupo de
empresas. É relevante destacar que a Constituição da República em seu artigo 114,
§1º, prevê que frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
Observamos que seguindo orientação doutrinária, ainda que não pacífica, adota-se
também arbitragem para solução dos dissídios individuais, tratando-se de discussão
em torno de “direitos patrimoniais disponíveis“ (art. 1º).
Embora a Lei 9.307/96 se destine a “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis” e, segundo expõe mestre Sussekind in Instituições do Direito do Trabalho
(Vol. I – 16ª ed., S. Paulo, 1996) “o Direito do Trabalho se constitui, em grande parte,
de preceitos de ordem pública, ocorrendo assim, uma tendência mundial no sentido
de flexibilização das normas trabalhistas, o que faz ensejar se admita a aplicação dos
comandos desse diploma à arbitragem trabalhista. Não fosse por esse motivo, restaria
outro, indiscutível, de que inexiste qualquer outro diploma legal vigente no Brasil que
disponha sobre arbitragem, com os pormenores que esta lei apresenta”.
Quanto às formas de aplicar a arbitragem, a lei atual atribui à vontade das partes a
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escolha entre arbitragem de direito e arbitragem de eqüidade. A primeira é aquela
explicitada no §1º, em que devem ser preservados os bons costumes e a ordempública, coadunando-se essa regra à legislação competente.
A segunda forma de arbitragem é a decisão pelo bom senso, pela razão do justo, do
equilíbrio e da razão absoluta. Tal possibilidade confere maior interesse ao instituto,
pois é inegável que na esfera interna de alguma categoria profissional ou de
negócios, a regra (geral) de direito não é a mais apropriada, haja vista os costumes,
a experiência individual e os pactos.
A decisão por eqüidade embora pouco utilizada na esfera estatal, não é de todo
desconhecida, sendo prevista no art. 8 da CLT (autoridades administrativas e Justiça
do Trabalho). Também é utilizada pela Corte Internacional de Justiça (Haia), cujo
Estatuto prevê a faculdade de aquele Tribunal decidir uma questão ex aequo et
bono, se as partes concordarem. Na França, o Code du Travail também contempla
ambas as formas de arbitragem previstas neste dispositivo legal.
Em nossa legislação, há uma terceira previsão (art. 2, § 2º) que indica três meios
opcionais para arbitragem: os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as
regras internacionais do comércio. Tal previsão é de suma importância para a
solução de conflitos na esfera do comércio internacional, que possui grande
quantidade de regras costumeiras próprias (consolidadas por diversas instituições
com ICC e UNIDROIT) e tradição em arbitragens.
Art. 4, §1º e §2ºDireito anterior: omisso.
A cláusula compromissória é vista no Brasil como um pactum de compromittendo,
ou, na expressão de Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil (Vol.
II – 3ª edição, R. Janeiro, 1972), “simples promessa de comprometer”, a representar
uma obrigação de fazer. Logo, em havendo recusa à arbitragem prevista na cláusula
compromissória e uma das partes buscando o juiz ordinário, a obrigação converteem perdas e danos.
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Ensina Hamilton de Moraes e Barros, no particular, que: “a cláusula compromissória
cria apenas uma obrigação de fazer. Como essas obrigações não admitem acoercitiva exigência de cumprimento, dada a regra nemo potest precise cogi ad
factum, e não tem ela execução compulsória, daí se infere que não leva
necessariamente à elaboração do compromisso, e a sua não realização acarreta
responsabilidade civil daquele que a descumpra”.
Quanto aos contratos de adesão, previstos no §2º, a cláusula compromissória
somente terá eficácia se o aderente promover a instituição da arbitragem ou
concordar, expressamente, por escrito, com sua instituição. Entendendo o contrato de
trabalho como um contrato de adesão, podemos admitir a via arbitral nas relações
individuais, porém não nos parece adequado a inclusão da cláusula neste instrumento
pela hipossuficiência e sujeição psíquica do trabalhador no momento da contratação.
Por outro lado parece plenamente admissível e desejável a convenção de arbitragem
quando originária de instrumento de negociação coletiva pelos sindicatos.
Art. 6º, § únicoDireito anterior: sem correspondência exata.
Cuida das hipóteses em que não existiu prévio ajuste, ou, não há interesse de uma
das partes em solucionar a controvérsia através da arbitragem. A Lei possibilita a
imposição judicial da celebração do compromisso arbitral. Entendemos que tal
imposição contraria a doutrina pátria. Muito embora esse entendimento não seja
predominante, acreditamos não caber celebração de compromisso arbitral
compulsório. Na esfera trabalhista, tal hipótese é inaplicável já que, a Carta Maior
contempla apenas a arbitragem facultativa, opcional, que decorre da vontade comum
das partes que estão divergindo.
Art. 7, §1º ao §7ºDireito anterior: sem correspondência exata.
Diverso do dispositivo anterior, neste existe cláusula compromissória ou compromisso
arbitral, mas persiste o desinteresse de uma das partes em solucionar a controvérsia
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através da arbitragem, sendo possível a imposição legal à parte recalcitrante, em
havendo interesse de outra, para lavratura do compromisso, via judicial.
Em que pese a UNICITRAL permitir que um Tribunal indique árbitro para a parte
recalcitrante (art. 11,3) entendemos que esta imposição fere o caráter facultativo da
arbitragem. A cláusula compromissória não é imposição da arbitragem futura mas
sim previsão de que as partes poderão recorrer à arbitragem, e esta deve suceder
por mútuo consentimento, jamais pela via da imposição judicial.
O Ministro Sepúlveda Pertence considerou esse dispositivo inconstitucional, bem
como seus reflexos, fundamentando de que contraria o artigo 5º, XXXV da
Constituição Nacional. Porém o Tribunal Pleno, contrariando inclusive interesses da
União Federal, já julgou a Lei de Arbitragem como constitucional por duas vezes.
Destarte, o artigo 7, ao permitir que, havendo recusa a outra parte requeira ao juiz do
Estado que imponha a celebração do compromisso e que se instaure o Juízo arbitral,
fere o caráter facultativo da arbitragem trabalhista, contrariando, portanto, pelo menos
no caso trabalhista, do ponto de vista coletivo, o comando constitucional.
Art. 8, parágrafo únicoDireito anterior: omisso.
A nulidade do contrato não implica na nulidade da cláusula compromissória, que é
autônoma, independente. Preservando a cláusula compromissória, reconhece a
competência do árbitro para decidir acerca da existência, da validade e da eficácia
do contrato que contém a cláusula compromissória, competência que lhe é atribuída
pelo seu caráter autônomo, e do próprio compromisso. Tal reconhecimento é muito
importante pois viabiliza a arbitragem nos momentos em que é mais necessária.
Art. 10, I à IV e Art.11, I à VI e § únicoDireito anterior: arts. 1039 e 1040, do CC 1916 e arts. 1074, 1075 e 1084, do CPC.
Contém esses dispositivos os requisitos obrigatórios, bem como complementares e
facultativos, indispensáveis para que o compromisso arbitral possa ter validade.
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Após as partes firmarem compromisso arbitral, esclarece, Hamilton de Moraes e
Barros, ser o mesmo, “restrito, inampliável e intransferível. Novas questões deverãoser objeto de novos compromissos”.
Art. 13, §1º à §7º e Art. 14, §1º e §2ºDireito anterior: arts. 1042 e 1043, do CC. 1916 e arts. 1077, 1079 e 1085, do CPC.
Cuida dos meios de escolha e indicação do árbitro, que deve ser pessoa física,
civilmente capaz, imparcial, independente, competente, diligente e agir com
discrição. O processo para escolha do árbitro poderá ser estabelecido pelas partes
adotando uma das três modalidades indicadas: regras próprias, regras de órgão
arbitral institucional ou regras de entidade arbitral especializada.
O § 7º cuida dos custos da arbitragem, isto é, do adiantamento que as partes devem
promover, a fim de responder por despesas e diligências necessárias ao bom termo
da arbitragem. Resulta, este, num dos pontos principais da pouca aplicação da
arbitragem nos conflitos do trabalho, contrastando sua onerosidade com a
gratuidade do processo judiciário trabalhista.
O art. 14 trata sobre impedimento e suspeição dos árbitros e os casos de recusa da
nomeação. Há expressa remissão ao CPC, pelo que se trata de sempre aplicar as
regras dos arts. 134 e seguintes do estatuto, inclusive em matéria trabalhista, por
força do art. 769, da CLT. O impedimento ocorre sempre que: (i) o árbitro for parte na
arbitragem, (ii) interveio na como mandatário da parte, atuou como perito, foi
testemunha, (iii) for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral
até terceiro grau de uma das partes, (iv) participar da direção ou administração de
pessoa jurídica que seja uma das partes e (v) quando cônjuge ou qualquer parente
até segundo grau for representante de uma das partes. Presente uma das causas,
deverá o árbitro declarar-se impedido a menos que tenha sido nomeado diretamente
por ambas as partes quando já era conhecida a situação de impedimento.
Os casos de suspeição, listados no art. 135 do CPC não causam a imediata e
necessária exclusão do árbitro. Nos casos de suspeição sempre deve ser considerada a possibilidade de que a imparcialidade do árbitro não esteja viciada,
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cabendo análise da relação concreta entre o árbitro e as partes, antes de se solicitar
a exclusão do árbitro.
Art. 17Direito anterior: arts. 1082 e 1083, do CPC.
A Lei equiparou o árbitro a funcionário público apenas para efeitos de legislação
penal, e, em decorrência do estrito desempenho da atividade arbitral. Logo, está
sujeito as sanções previstas no Estatuto Repressivo pela prática, dentre outros, dos
crimes de peculato (art. 312), concussão (art. 316), corrupção passiva (art. 317) e
ativa (art. 333) e coação no curso do processo (art. 344), crime este que inclui
expressamente o juízo arbitral.
Art. 18Direito anterior: arts. 1041, 1045 e 1046, do CC. 1916 e arts. 1078, 1098, 1099 e 1101, do CPC.
“O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. A terminologia deste dispositivo foi
utilizada propositalmente, para ficar caracterizado que o laudo arbitral tem a mesma
força da decisão judicial. O árbitro é juiz de fato (ad hoc - é chamado para resolver a
controvérsia em um período determinado no tempo) e de direito (possui munus
público, equiparando-se a juiz de direito).
Profere uma sentença irrecorrível, colocando fim ao litígio. A Lei apresenta apenas
hipótese de revisão arbitral nos oito casos de nulidade da sentença arrolados nos
arts. 32 e 33.
A sentença arbitral não está sujeita a chancela judicial, equiparando-se a título
executivo judicial (art. 31) afastando-se definitivamente a homologação, prevista nos
revogados arts. 1098 e 1099, do Código de Processo Civil, com a exceção da
sentença arbitral estrangeira, que necessita da homologação do Supremo Tribunal
Federal (arts. 35 a 40).
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A sentença arbitral tem força de sentença transitada em julgado, porém caso não
seja a mesma respeitada (cumprido o acordo), só poderá ser executada perante a justiça comum (como título executivo) porque o árbitro não detém o poder fenomenal
que só o juiz detém, por ser órgão do Estado, que é o poder de coercibilidade de
suas decisões.
Art. 20, §1º e §2ºDireito anterior: sem correspondência exata.
A parte ciente de algum fato que impeça o árbitro de agir deve provocar seu
afastamento, argüindo questões relativas a competência, suspeição, impedimento,
ou nulidade, invalidade, ineficácia da convenção arbitral, na primeira oportunidade
em que se manifestar, isto é, após a aceitação pelo árbitro da nomeação (art. 19).
As regras constantes do caput são fruto do princípio da boa fé.
Quanto à argüição de suspeição ou impedimento, a lei acrescendo a previsão do
artigo 14, trata do acesso ao Judiciário, inclusive para discutir pontos relativos à
nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção arbitral. Em matéria trabalhista a
competência para examinar tais circunstâncias será das Varas do Trabalho.
Art. 21, §1º à §4ºDireito anterior: sem correspondência exata.
Este preceito indica o procedimento a ser adotado. Com o intuito de preservar-se a
livre iniciativa das partes, deu-se as mesmas liberdade para definição das regras
observando-se, porém, os bons costumes e os princípios de ordem pública. O
procedimento arbitral deverá, em qualquer caso, observar os princípios do
contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento, de forma a
não caracterizar caso de nulidade da sentença arbitral.
Segundo disposto no parágrafo terceiro e a exemplo do que ocorre no juízo comum,
a atuação dos advogados no procedimento arbitral é opcional. Esta faculdade de
constituir advogado não se confunde com o direito de se fazer representar por
qualquer outra pessoa no procedimento arbitral (“preposto”). Não há realmente
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necessidade de expressar a faculdade de constituir advogado pois essa é uma
garantia constitucional extensiva a qualquer cidadão que ingresse ou seja obrigado aingressar em juízo e não há motivo para excluir a Arbitragem desta garantia
anteriormente prevista.
Quanto às tentativas de conciliação, previstas no § 4º, encontram-se perfeitamente
compatíveis com o Direito Civil e o Direito do Trabalho, que estabelecem que esta
pode se dar a qualquer momento, inclusive após o encerramento do juízo conciliatório.
Art. 22, §1º à §5ºDireito anterior: arts. 1086 e 1087, do CPC.
Trata da produção de provas, objetivando instruir com regularidade o procedimento
arbitral e fornecer os elementos que irão formar a convicção do árbitro. Estas poderão
ser requeridas pelas partes, ou determinadas ex officio pelo árbitro, consistindo,
principalmente, no depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, perícias, etc.
Não comparecendo a parte para prestar depoimento pessoal, o árbitro considerará
esta falta, utilizando-se de seu livre convencimento. Na hipótese de ausência da
testemunha, o legislador dispôs que poderá ser conduzida coercitivamente desde
que requerido à autoridade judiciária. No caso de arbitragem trabalhista será
competente o juiz da Vara do Trabalho.
Analisando-se o disposto no parágrafo terceiro, quanto à aplicação da revelia,
constata-se o equívoco nesta denominação, porque revel será o réu que não
contesta a ação no prazo legal. Sabendo-se que no universo arbitral não existe autor
e réu mas partes, devemos interpretar o termo como “contumácia”, que significa
“não comparecimento da parte em Juízo”, como doutrinado pelo Emérito Amaral
Santos.
Art. 25º, § únicoDireito anterior: art. 1094, do CPC.
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Este dispositivo tem relevância em questões trabalhistas e de direito de família. Uma
vez que a maioria dos direitos é indisponível, sobrevindo controvérsia em relaçãoaos mesmos, deverá o árbitro remeter a questão prejudicial ao Poder Judiciário,
sendo competente a Vara do Trabalho ou a de Família, cabendo da decisão recurso
ao Tribunal. Após o transito em julgado da decisão ou do acórdão, este é remetido
ao árbitro para que dê seguimento normal à arbitragem.
Art. 30Direito anterior: omisso.
Proferida a sentença arbitral, as partes poderão no prazo de cinco (5) dias, solicitar
ao árbitro do respectivo Tribunal a correção de erro material, obscuridade, omissão,
contradição ou dúvida, sendo aditado o laudo no prazo de 10 (dez) dias com a
notificação das partes. É possível às partes suscitarem novos esclarecimentos.
Este dispositivo cuida do erro material, são os enganos da escrita, datilografia,
cálculos e, agora, digitação. Quanto às situações do inciso II, a exceção da última,
são as hipóteses de embargos de declaração, previstas no artigo 535, do Código de
Processo Civil, de aplicação subsidiária para esfera trabalhista. Em referência a
dúvida, esta encontra relevância no procedimento arbitral, possibilitando-se assim o
perfeito cumprimento da sentença proferida.
Arts. 34 e seguintes, até 40Direito anterior: art. 584, III, do CPC.
Ao contrário da legislação anterior que estabelecia uma dupla homologação de
sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro, a nova Lei, mantém a competência do
Supremo Tribunal Federal para homologar o laudo arbitral, afastando, eventual
divergência relativa à competência de instâncias inferiores. Ocorrendo, hipótese de
ser denegada a homologação, poderá a parte interessada renovar o pedido, desde
que, sanados os vícios que foram verificados anteriormente.
Questões de direito comercial, especialmente comércio exterior, direito societário e
questões técnicas como software, tecnologia, serviços de consultoria e royalties
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parecem ser os principais beneficiados. Por algum tempo, dificilmente teremos
homologação de sentença arbitral em matéria trabalhista. Tal situação, face aoprocesso de globalização da economia e os mecanismos de aproximação entre
Estados, como a integração regional (p.ex. o MERCOSUL), tende a se modificar e é
crível que futuramente possamos ter, laudos arbitrais estrangeiros trazidos ao
Judiciário Trabalhista.
A Arbitragem e Direito Internacional Privado
Com o desenvolvimento do comércio internacional após a II Guerra, que movimenta
hoje, no mundo, mais de US$ 1.000.000.000.000,00 (Um trilhão de dólares) por
mês, formou-se no campo jurídico um vasto sistema regulatório com inúmeras
regras costumeiras e sanções aplicadas pela própria comunidade internacional de
comerciantes. Tal sistema forma verdadeira lex mercatoria. Daí o destaque dado no
presente estudo.
Podemos conceituar as relações jurídicas privadas internacionais como aquelas que,
regidas pelo Direito Privado, encerram pelo menos um elemento que as liga a mais
de um ordenamento jurídico (p.ex: A venda e exportação de sapatos por fabricante
no Brasil para magazine adquirente no México). A expressão “arbitragem
internacional privada” é utilizada correntemente em dois sentidos: (i) arbitragem que
tem por objeto uma relação jurídica privada internacional e (ii) arbitragem em que a
relação entre partes e árbitros apresente elementos que a ligam a mais de um
ordenamento jurídico. Em sentido estrito, apenas o primeiro caso deve ser
considerado como arbitragem internacional.
A “Arbitragem Internacional (Comercial) Moderna”, por assim dizer, guarda forte
influência do sistema jurídico anglo-saxão. O Império Britânico que durante mais de
dois séculos dominou o cenário internacional, tinha como um de seus sustentáculos
o comércio com o Oriente (Índia e China – tecidos, ópio, seda e chá). Era suapolítica dar ampla liberdade às companhias de comércio (China Traders) não
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interferindo em seus negócios. Assim, estes mesmos comerciantes desenvolveram
uma estrutura de resolução de conflitos comerciais que se utilizava largamente daarbitragem como ferramenta fundamental. Este mecanismo é, ainda hoje, o cerne da
mencionada Lex Mercatoria.
Atualmente é o Comércio Exterior o setor que mais se utiliza do serviço de árbitros,
não apenas pela tradição que o método tem neste segmento, mas também pela
velocidade necessária aos processos, que devem acompanhar o ritmo dos negócios.
Além disso, a Arbitragem permite a desnacionalização da controvérsia, ou seja,
permite a utilização dos usos e costumes do comércio internacional, não prendendo-
se necessariamente a rigidez de um ou outro diploma legal de um dos países
envolvidos, o que traria sérias desvantagens para a parte “estrangeira”. Tal liberdade
é plenamente reconhecida na Lei 9.307/96 que a prevê no art. 2, §2º.
Como os objetos neste caso são, via de regra, direitos patrimoniais disponíveis e
transigíveis, fica bastante fácil visualizar como a arbitragem ajudar a agilizar os
trâmites nesta área.
A consolidação das regras comerciais costumeiras é feita por diversas instituições,
destacando-se a Câmara de Comércio Internacional (ICC) com os INCOTERMS e o
Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), que edita os
Princípios dos Contratos Comerciais Internacionais.
Além disso, o Brasil é signatário de diversos acordos internacionais que versam
sobre arbitragem, aplicação de regras jurídicas e negócios internacionais, a saber: o
Protocolo de Genebra, de 1923, o Código de Bustamante, a Convenção
Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional e a Convenção
Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais
Estrangeiros (Panamá, 1975 e promulgadas em 09.05.1996) e o Protocolo de São
Luiz sobre Matéria de Responsabilidade Emergente de Acidentes de Trânsito entreos Estados Partes do Mercosul (Decreto 3.856 de 03.07.2001). Entretanto não é
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signatário da mais importante convenção internacional sobre o assunto, a de Nova
York.Lembramos ainda o Decreto-Lei 4.657 de 04.09.1942, a Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro (LICC), que traz as principais normas de Direito Internacional Privado
do Direito pátrio, com regras de conexão que indicam qual elemento de uma relação
tem relevância para ligá-la ao ordenamento jurídico mais indicado.
No âmbito do MERCOSUL, o Tratado de Assunção, firmado em 26.03.1991 e
ratificado pelo Protocolo de Brasília para Solução de Controvérsias (Mercosul/ CMC/
DEC. 01/1991) prevê o procedimento arbitral (arts. 7 a 24) como mecanismo
facultativo para composição de eventuais divergências daqueles que o integram,
além de coexistirem harmonicamente as legislações internas sobre a matéria na
Argentina, Uruguai, Paraguai e Brasil.
Tal estágio é importante, mas não deve ser objetivo final. Como demonstra a
experiência da Comunidade Européia, é importante possuir uma Corte Jurisdicional
de caráter supranacional, com decisões dotadas de coercitividade, executadas por
intermédio dos tribunais nacionais e aplicáveis em todos os países integrantes.
Conclusão
Após análise da evolução histórica do instituto da Arbitragem em nosso país até o
momento presente, incluindo-se, especialmente, a Lei 3.307/96 e os dispositivos
legais, conexos, em vigor; concluímos que a legislação e a tradição existentes não
favoreceram ao desenvolvimento da Arbitragem no Brasil, com a exceção, esperada,
das áreas mais diretamente ligadas ao comércio.
As transformações sofridas, ao longo do tempo, pelo ordenamento jurídico geral e,
especialmente, por esse instituto, vieram, de certa forma em paralelo,
acompanhando a evolução social e econômica do país. Tais transformações,
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entretanto foram tímidas quando comparadas às mudanças pelas quais passaram a
sociedade e a economia brasileira.
A revolução nos costumes e nos relacionamentos sociais além das exigências de
uma economia de massas globalizada, vêm deixando claro que a atual estrutura
jurídico-política do país não está a altura dos desafios apresentados.
Nesse aspecto, a Lei 9.307/96 é um ponto de destaque positivo que já está
possibilitando uma série de resultados animadores. Embora o referido diploma legal
tenha gerado muita polêmica quanto a sua interpretação e aplicação, representa um
grande avanço para nossa sociedade.
Induvidosamente, o aspecto mais louvável é o que torna desnecessária a
homologação do laudo arbitral, que passa a valer como título executivo judicial. O
princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição está integralmente
preservado no novo regime da arbitragem, através da faculdade concedida às
partes, por mútuo acordo, de optarem e convencionarem a solução de determinados
conflitos atuais ou futuros por intermédio de Juízo Arbitral. Igualmente, o princípio do
amplo acesso a Justiça é respeitado, posto que não se restringe à jurisdição estatal,
mas, se estende também à jurisdição privada. Não se vislumbra na Lei 9307/96 –
apesar de existirem controvérsias – qualquer fumus de inconstitucionalidade.
O ideal, entretanto, é que, futuramente, o legislador brasileiro edite Lei que disponha
especificamente sobre a Arbitragem em matérias específicas, como a trabalhista,
devendo-se considerar nesta futura Lei as peculiaridades das relações jurídicas
existentes.
Finalizando este trabalho, constatamos, diante desse novo quadro, que o Brasil está
no caminho certo, tendo elaborado uma Lei digna de trilhar caminhos que nos
levarão a encontrar na Arbitragem de hoje mecanismos flexíveis, seguros, céleres,
menos ortodoxos e menos onerosos, capacitados a satisfazer as pretensões dos jurisdicionados na busca e no encontro da justa composição dos seus conflitos, em
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sede nacional ou internacional, e assim possibilitando o contínuo desenvolvimento
de nossa estrutura econômico-social.
Comprovando nossas alegações, podemos reproduzir alguns dados levantados na
presente data através da Internet. Em rápida busca localizamos mais de 25
entidades nacionais dedicadas ao desenvolvimento técnico e processual da
Arbitragem:
Tribunal Arbitral do Brasil, Tribunal de Arbitragem de Rondônia, Tribunal
Câmara do Mercosul, Tribunal Arbitral de São Paulo, Tribunal de Mediação e
Arbitragem de São José (SC.), Câmara de Mediação e Arbitragem doInstituto de Engenharia de São Paulo, IMAB Instituto de Mediação e
Arbitragem do Brasil, Tribunal Arbitral das Comarcas Brasileiras, INAMA-DF
- Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem do Distrito Federal, II Tribunal
Arbitral do Estado do Rio de Janeiro, Tribunal Arbitral do Brasil, Tribunal
Arbitral, Tribunal Federal de Justiça Arbitral, Tribunal Arbitral e Mediação
Judicial do Estado do Rio de Janeiro e outros.
Embora ainda não haja levantamento mais preciso, abrangente e oficial, temosalguns dados apresentados por essas entidades, que demonstram o efetivo
desenvolvimento dessa alternativa legal:
De 07/98 até março de 2002 (44 meses) o TASP resolveu aproximadamente
3.000 processos (média de 70 processos por mês): 24% da área civil, 23% da
área comercial e 53% da área trabalhista. Desses processos, 72% (2.160
processos) foram resolvidos em uma média de 28 (vinte e oito) dias.
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Bibliografia
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Carteira Forense – Edição 1998
Julex Edições – São Paulo
Assessoria de Imprensa do TASP
A Alternativa da Arbitragem – 20.05.2001
BARROS, Hamilton de Moraes e
Comentários ao Código de Processo Civil – Vol. IX
Editora Forense – Rio de Janeiro
CÂMARA, Alexandre Freitas
Arbitragem - Lei 9307/96 – 2ª edição,1997
Editora Lumen Júris – Rio de Janeiro
COULANGES, Fustel de (Numa Denis)
A Cidade Antiga – 12ª edição
Hemus Editora – São Paulo
CRETELLA JR., José
Arbitragem – RT 643 (págs. 07 a 13)
DAVIS, Roberto
Juízo Arbitral Trabalhista – Vol. XIII, 1996
Jornal Trabalhista – Brasília
FIGUEIRA JR., Joel Dias
Arbitragem - Jurisdição e Execução - Análise Crítica da Lei 9.307 de 23.09.1996 – 2ª
edição, 1999
Editora Revista dos Tribunais – São Paulo
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FRANCO FILHO, Georgenor de Souza
A Nova Lei de Arbitragem e as Relações de Trabalho – 1997LTR Editora – São Paulo
GRAU, João e NETO, Coelho
Lello Universal, Novo Dicionário Enciclopédico Luso-Brasileiro – Vol. III, 1918
Lello & Irmão Editores – Porto
LUIZ, Antônio Filardi
Curso de Direito Romano – 3ª edição, 1999
Editora Atlas – São Paulo
MARTINS, José Celso
A Nova Lei Arbitral Brasileira - Temores e Preconceitos – 20.05.2001
SILVA PEREIRA, Caio Mário da
Instituições de Direito Civil – Vol. II, 3ª edição, 1972
Editora Forense – Rio de Janeiro
SILVEIRA e outros, Alexandre Nery da
Curso de Mediação e Arbitragem (apostila) – 2003
Câmara de Comércio do Mercosul – São Paulo
SUSSEKIND, Arnaldo Lopes
Instituições de Direito do Trabalho – Vol. I, 1996
LTR Editora – São Paulo
VELOSO, Carla Sendon Ameijeiras
Arbitragem como Instrumento de Pacificação Social – Tese de Pós-Graduação - 2001
Universidade Estácio de Sá – Rio de Janeiro
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