全面推进依法治国系列之西方法治的源流...

2016年8月5日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第310期 法律文化部主办▶

“严格司法”政策的理论阐释

责任编辑 林 淼

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【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：刑事诉讼法律移植的立场刑事诉讼法律移植的立场刑事诉讼法律移植的立场、、、方法与技术方法与技术方法与技术法治星空法治星空法治星空：：：提升法律职业共同体文化素养的三个维度提升法律职业共同体文化素养的三个维度提升法律职业共同体文化素养的三个维度环球视野环球视野环球视野：：：案件分流案件分流案件分流 制度制度制度、、、方法及经验方法及经验方法及经验

法治是人类文明进步的标志

正 义 百 题 □ 中国社会科学院法学研究所诉讼法室主任、研究员 熊秋红

全 面 推 进 依 法 治 国 系 列 之 西 方 法 治 的 源 流□ 华东政法大学法律文明史研究院院长 何勤华

从传统文化中汲取司法道德智慧

□ 杨立波

严格司法是党的十八届四中全会提出的重要司法政策。2016年第7期《政法论坛》刊载了最高人民法院常务副院长沈德咏的《论严格司法》一文，《人民法院报》在7月22日第2版刊发了该文摘要。该文全面、深入地阐述了“严格司法”的性质定位、基本内涵和实现路径，并对严格司法与相关概念之间的关系进行了辨析，为理论界深入探讨该问题提供了基本框架，为实务界具体落实该政策提供了基本遵循，具有重要的理论和实践价值。

首先，该文明确了“严格司法”的性质定位。严格司法是党在新的历史时期，立足于“四个全面”的治国理政方略和对司法现状的认识和判断，所提出的一项重要司法政策。党中央对司法性质和规律的认识更加科学、司法在依法治国进程中扮演的角色更加关键以及全社会对司法公正的关注度不断提高，催生了严格司法政策的出台。

党在不同时期所提出的司法政策，体现了国家处理司法问题的一种导向、立场或态度，是党对司法工作进行有效领导的重要途径。党的十一届三中全会提出法制建设的十六字方针，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”；党的十八大提出依法治国的新十六字方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全面守法”。关于法律实施，可以说，“严格”的精神贯穿始终，并具体体现在“执法必严”“违法必究”“严格执法”等表述当中。正如《论严格司法》一文所言，新十六字方针中的“公正司法”是对社会关切的回应，亦是为了避免与“严格执法”重

复，其中无疑包含了严格司法的要求。党的十八届四中全会明确提出“推

进严格司法”，则与我国法治建设所处的阶段有关。改革开放前三十年，法治建设体现出以立法为主的倾向；后三十年则逐步转向以法律实施为主。在中国特色社会主义法律体系已经形成之后，严格执法和严格司法理应成为国家法治建设的重点。目前，在现实生活中法律得不到严格实施的问题还较为突出。例如，刑事诉讼中的“侦查中心主义”、民事诉讼中的“调解中心主义”、行政诉讼中的“三难”（立案难、审理难、执行难）现象，均是具体体现。严格司法政策的提出，正是对上述现象的回应，体现出鲜明的问题导向。

其次，该文剖析了“严格司法”的基本内涵。所谓严格司法，简言之，就是以保证司法公正、提高司法公信力为宗旨，在司法过程中按照司法规律的要求，将宪法和法律规定不折不扣地落实到位。严格司法是“严”字当头的司法政策，旨在使纸面上的法律转变为实践中的法律。

在现代法治国家，立法和司法以不同的方式共同承担着保障和促进社会公平正义的基本职能。立法通过规范人们权利和义务的方式调整社会关系，体现公平正义的内在品质；而司法通过对个案的裁判，树立和维护宪法法律的权威，并且让人们真切感受到法律的公平正义，进而促进全社会形成对法治的信仰。

纵观古今中外，严格执法和严格司法可谓厉行法制或法治的基本要求。中国古代先贤提出了“万事皆归于一，百度将准于法”“法贵必行”“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱”“天下之事，不难

于立法，而难于法之必行”等名言；而西方哲人则留下了“法律的意义在于对所有的人适用和有效”“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”等名句。我国现阶段提出的严格司法政策与上述法谚的内在精神具有一致性，彰显出“党中央厉行法治的信心和决心”。

再次，该文提出了“严格司法”的实现路径。《论严格司法》一文将“严格司法”的实现路径分为司法制度和司法实践两个层面，指出：在司法制度层面，需要完善严格司法的实体标准和程序标准，健全严格司法的保障机制；在司法实践层面，必须坚持高标准和守底线相结合，其中切实防范冤假错案是底线标准，而更高标准则在于不折不扣地执行现有法律，对违反法律规定的行为给予严厉的制裁，对权利遭到侵犯的情形给予必要的救济。

严格司法以法律实施为着眼点，需要以完善的实体法和程序法为前提，需要消除影响严格司法的司法体制机制障碍。从实体法的层面看，尚需对较为粗疏的法律规范予以细化，除了立法机关通过法律修改和立法解释的方式完善法律之外，司法机关还需通过司法解释和案例指导等方式规范法律的适用，形成统一的、具有可操作性的案件事实认定和法律适用标准。从程序法的层面看，我国的司法程序处于正当化程度不断提高的历史进程之中，三大诉讼法的相继修改，极大地完善了程序性规范，但相比严格司法的要求仍有差距，尚需进一步修改和完善。新一轮的司法体制改革将完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下

地方法院人财物统一管理作为改革重点，并将推进以审判为中心作为刑事诉讼制度的改革方向，有助于为严格司法提供良好的制度环境。

严格司法，“严”字当头，核心是“准”。而“准”的底线要求是切实防范冤假错案的发生，保障事实认定符合客观真相；高标准要求则是坚持以事实为根据、以法律为准绳，力求做到“三个符合”，即事实认定符合客观真相、办案结果符合实体法、办案过程符合程序法。此外，在司法过程中，要注意维护实体法和程序法的权威性和约束力，通过对权力的司法监督和对权利的司法保障，实现严格司法维护人民权益的根本价值追求。

最后，该文辨析了“严格司法”的理论蕴含。《论严格司法》一文对严格司法与公正司法、能动司法、司法裁量、宽严相济刑事政策之间的关系进行了辨析，指出：严格司法是公正司法的根本保障；严格司法并非机械司法，不能僵化地理解和适用法律；严格司法并非取消司法裁量，而是要对裁量权予以规范；严格司法并非片面从严，不能将严格司法等同于严打。

公正司法是人类司法活动的本质要求，作为一种定分止争的手段，如果司法失去了公正，也就失去了灵魂。公正司法是严格司法的出发点，也是严格司法的最终目标。因此，在司法过程中，对于公正司法有促进作用的要严格实现、有破坏作用的要严格防止，公正司法是严格司法的价值归依。另一方面，严格司法是维护司法公正的重要保障，不严格执行法律规范，放松甚至随意降低法律标准，司法公正无疑将会成为“空中楼

阁”。严格司法并非要彻底否定能

动司法，而是要防止“过犹不及”。司法过程并非像“自动售货机”那样简单、机械地套用法律规则“产出”裁判文书，而是一个将事实与法律有机对接、将法律规则通过解释适用于具体个案、对多种元素和多元价值进行熔炼的过程。在此过程中需要发挥法官的主观能动性，有时甚至需要法官创造性地适用法律。但是，能动司法必须以严格司法为前提，践行罪刑法定、程序法定等法治原则；否则，将会消解法律的科学性和确定性，动摇法治的根基。

法律规范由法律原则和法律规则组成，再完善的法律规范也无法穷尽社会生活中千变万化的个案情形，无法给法官办案提供简单明了的规范指引，如刑法中的量刑幅度、刑事诉讼法中的证明标准即为适例。因此，司法裁量权的存在不可避免。严格司法并非意味着要否定和取消司法裁量，回到僵化的“法定证据制度”时代，而是要遵循司法规律，规范法官的“自由心证”，以防止司法裁量权的滥用。

我国的刑事司法政策经历了从严打政策向“宽严相济”政策的转变，严格司法政策的提出，不能理解为回归到严打的刑事政策，片面强调从严从重从快打击犯罪，而是要兼顾依法从严和依法从宽两个方面，做到严之有据、宽之有度，追求惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正相统一。

2014 年 10 月党的十八届四中全会提出的“全面推进依法治国、建设社会主义法治国家”的战略目标，并不是无源之水、无本之木，而是对人类文明进步之结晶与精华的吸收继承和发扬光大，是中华民族在新的历史时期的伟大创造。

古代希腊是人类法治文明传统的故乡

人类关于法治的思考和实践，早在公元前700年前后就已经开始了。古代中国的管仲、李悝、商鞅、韩非等法家学派，古代希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等法治学派，就是这方面的代表。而对后世影响最大，并为形成人类的法治传统奠基的则是亚里士多德。他在《政治学》一书中认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这段话，被后世学者称为“良法之法治论”，奠定了西方法治传统的基础，开创了人类文明尤其是法律文明进步的道路。

亚里士多德的法治论，既是对古代希腊法治实践的总结，也是这一实践的经典表现。在古代希腊，尤其是雅典，经过公元前 8世纪提秀斯（Theseus）改革，前 621 年德拉古（Draco）改革，前 594 年梭伦（Solon）改革，前 509年克里斯提尼（Cleisthenes）改革，以及前 443 至前 429年伯里克利（Pericles）改革，在雅典逐步建立起了城邦民主制度。该制度包括立法民主（全体公民参加的民众大会制定法律）、执政民主（通过民众大会选举政府）和司法民主（通过陪审法庭审理案件）等基本要素，而这一制度的基础，则是法治。因此，古代希腊城邦国家的法治实践和亚里士多德的法治论，为西方法治传统的形成奠定了宪法基础。

法治文明传统在古代罗马得以奠基、弘扬

进一步将古代希腊的法治遗产继承并发扬光大的是罗马执政者、思想家和法学家，他们在四个层面上发展了法治的理论和实践：

第一，罗马人将古代希腊的自然法思想予以展开，并融入罗马的立法与司法实践之中。在古代希腊，斯多噶学派

（The Stoics）提出了“自然法”（law ofnature）的思想，强调有一种体现正义的、基本和终极的法则，统治着整个人类乃至动物界，这些法则的总合就是自然法。罗马思想家西塞罗（Cicero）继承了这一学说，并予以展开。他认为，自然法是与自然即事物的本质相适应的法，其本质为正确的人类理性，它是永恒的，适用于一切民族。自然法的效力高于实在法（人定法，即各民族制定的法律）。实在法必须反映和体现自然法的要求。在亚里士多德“良法之治”理论的基础上，西塞罗强调“恶法非法”，强调法律必须体现正义和公正，而人类的立法与司法活动，必须以自然法为指导。从自然法的定义中，西塞罗还演化出了法律面前人人平等的法治原则，即只要在“世界国家”的大家庭中，共同服从“自然法”的人，不论其原来的国别、种族、社会地位如何不同，即便是奴隶，也都是“与上帝共同享有理性”的公民。

第二，初步形成依法治国的思路，试图用系统完整的法律体系来治理国家。公元前 451—450年，罗马制定了西方世界第一部成文法典《十二表法》（LexDuodecim Tabularum）。之后，又先后制定了李锡尼乌斯—赛克斯提乌斯法（Lex Licinia Sextia，前 367 年），波提利阿法（Lex Poetetia de nexis，前326年），荷 尔 田 希 乌 斯 法（Lex Hortensia deplebiscitis，前 287 年），阿奎利亚法（LexAquilia，前 3 世纪初），阿提里法（LexAtilia，前 2 世 纪 初），亚 提 尼 法（LexAtinia，前 2 世纪中叶），艾布第法（LexAebutia，前 2 世纪），考尔乃里法（LexComelia，前 81 年），发 尔 企 弟 法（LexFalcidia，前40年）等法律，形成了市民法体系。与此同时，又在最高裁判官告示的基础上发展起了最高裁判官法（JusHonoralium，前 366 年以后），在外事裁判官告示的基础上发展起了万民法（Jus Gentium，前 242 年以后）。对社会生活的各个方面、对帝国内部的各个阶级和阶层进行调整、规范，初步形成了法治国家的雏形，为西方法治传统注入了周密的制度性要素。

第三，提出了法律实施的目标是追求社会的公平正义，并将法学定义为“正与不正”的学问。如《十二表法》的许多内容，就体现了追求公正的良法的进步性，如第九表规定了立法者不得为个人

利益立法，贪官污吏应受到严惩，任何人非经审判，不得被处死刑；第八表限制了高利贷，每月利息不得超过 1%；第三表规定了还债的30天“恩惠期”，体现出对债务人的人性关怀等。同时，《十二表法》冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断；设表分条地把不同的法律规范按类分别汇集，条理比较清楚；确定了适合当时社会发展水平的一定的诉讼形式；比较注意条文之间的联系和一致性，等等。之后的立法，进一步提升和完善了

《十二表法》的这种追求。正是在此基础上，罗马法学家将法律定义为公正的艺术，并将法学的精髓概括为“正与不正”的学问。公元6世纪东罗马帝国时期编纂的《学说汇纂》（Digesta）将法学家的这一定义记录了下来，并由11世纪以后在意大利博洛尼亚（Bologna）大学形成的注释法学派所注释、解读和传授，从而影响了整个西方世界。

第四，形成了保护公民基本权利（人权，主要是财产权），在法律上确立“私有财产神圣不可侵犯”的原则。实际上，罗马早期的法律中，对私有财产或者说个人财产所有权的法律保护也是不充分、不平等的。当时法律中存在着市民法所有权、裁判官法所有权和万民法所有权等不同的所有权形态，法律依此给予不同的保护。随着罗马法治社会的进步，公元 212 年，罗马皇帝卡拉卡拉（Cara-calla，211—217 年在位）颁布了著名的

《安敦尼努敕令》（Constitutio Antonini⁃ana），将罗马公民权授予帝国境内的所有自由民（包括外邦人），这样，不同种类的所有权之间的差别就开始消除，罗马人在财产上的法律平等才真正得以实现，从而带来了所有自由民在法律面前的平等的真正实现。而个人财产所有权得到国家法律的平等保护，就使个人通过奋斗获得财产的劳动得到了尊重，私有财产神圣性也得到了彰显。私有财产神圣不可侵犯的观念开始萌发，并成为罗马法上的一个重要价值观，成为罗马留给后世的法律遗产之一。

中世纪以后人类法治文明传统的进步

对于古代希腊、罗马开创的人类法治传统，以后的各代思想家进一步对其进行补充发展，使其日益丰富和完善。

在这一过程中，第一位作出贡献的就是中世纪欧洲神学思想家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas），他在《神学大全》一书中明确指出：所谓法，“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”。这一观点，丰富了亚里士多德法治定理中“良法”的内涵，也为后世的功利主义法学和社会学法学的诞生提供了启示。

进入近代以后，在资产阶级启蒙思想家的鼓吹和宣传之下，西方法治理论进一步得到张扬，其内容也变得更加丰富。如英国思想家洛克（J.Locke）在《政府论》一书中，就明确指出：“人民的福利是最高的法律。”“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的”。而法国思想家孟德斯鸠（C.L.Montesquieu），花了 20多年时间完成了巨著《论法的精神》，详尽阐述了“法律应该是对一切人而制定的。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”之后，经过法国思想家卢梭（J.Rousseau，提出“主权在民”，“法律是公意的体现”），美国汉密尔顿（Hamilton）和麦迪逊（Madison）等联邦党人（提出了美国式的法治模式），以及英国宪法学家戴雪（Dicey，提出了普通法和普通法院至高无上）的补充完善，进一步得到了发展。

而 德 国 法 学 家 斯 塔 尔（F.J.Stahl，1802年—1861年）和迈耶（Otto Mayer，1848年—1924年），在吸收英、法等国法治思想的基础上，不仅明确提出了法治国家（Rechtsstaat）的概念（法治国家是德语中最先使用的一个术语），而且对其内涵进行了详细的阐述。斯塔尔和迈耶认为，法治国家包含三个要素：一是法律的法规创造权；二是法律优位，即法律至上；三是法律的保留，即涉及限制人身自由的事项，只能由法律来规范，而行政机关无权作出规定。之后，经过后世学者，尤其是第二次世界大战以后美国著名自然法学者富勒（Fuller，提出了“法治八原则”）和英国法理学者拉兹（Raz，提出了

“法治八要素”）的发展，法治的内涵进一步成熟，确立了如下四个基本标准：（1）通过法律保障人权，限制政府公共权力的滥用；（2）良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制衡的国家权力关系；（4）确立普遍的司法原则，如司法独立、无罪推定等。

结语

从十八届四中全会《决定》的内容来看，上述西方法治文明成果中的精华，我们都已经予以继受，并加以发扬光大。如 《决定》 强调了“法治”的极端重要性：依法治国，“事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”；强调了实现依法治国的法，必须是良法：

“法律是治国之重器，良法是善治之前提”；为了使良法得到严格执行，

《决定》 强调必须强化法律实施环节：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”；强调审判独立和司法公正，“公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”，规定建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度；建立健全司法人员履行法定职责保护机制：非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分；《决定》还对依法治国的氛围营造、国民法律素养提升以及法治工作队伍建设等进行了比较详尽的阐述。而所有这些规定，尤其是在强调“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，已经超越了西方法治理论的范围，是适合中国国情的推进法治的措施以及伟大实践，带有鲜明的中国特色，其成果必将对人类的法治文明进步作出重要贡献。

法官是法律的代言人，是社会公平正义的化身。心正则行端，本正则源清，法官有道德，社会公平正义才有可靠的保障。那么，法官道德智慧从何而来？笔者以为，中国传统文化是法官取之不尽用之不竭的道德智慧源泉，从传统文化中汲取司法道德智慧，可以逐步培养法官尚法度、秉公正、守清廉、重细节等司法道德品质。

尚法度。《道德经》曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”宇宙的一切都按一定的规律在运行。车行车道，人行人道，各行其道，才能安全。若不遵守规则，违背“红灯停绿灯行”的规则，就会酿成车祸。同样，各行各业都有自己的行业规则、规矩、纪律。没有行业道德规则约束，一切将不堪设想。

对于法官来说，讲规矩尚法度表现为内心信仰法律，诚如马克思所言：“法官是法律世界的国王，除了法律，法官没有别的上司。”在司法实践中，依法独立公正行使审判权，不受任何团体和个人、任何权力和金钱的干扰，所有纠纷和案件应一断于法，别无依据。

此外，在八小时之外，也应遵守法律和社会公德，做一个守法公民，平等地享受法律赋予的权利和恪守法律义务，没有任何法外特权。

秉公正。《荀子·天论》言，“天道有常，不为尧存，不为桀亡。应之以治则吉，应之以乱则凶。”也就是说，自然界的运行是有规律的，是不以人的意志为转移的，人顺应规律则吉，违背规律则凶。正如太阳照耀好人也照耀坏人，公正无私，不偏不倚。

作为法官也应遵循司法规律，像太阳一样公正无私，依法平等地保护每个当事人的合法权益。

守清廉。《道德经》言：“常无欲，以观其妙。常有欲，以观其徼。”人只有没有私心欲望，才能守静，这样才能体验到“道”的奥妙，从而适应并符合客观实际的变化。有私心欲望，就不能守静，这样就不能体验到“道”的奥妙。所以修道就要修德，没有个人想法，事事顺应客观，这就是“德”，

“夫莫之命，而常自然，故道生之，德畜之”。人只有去掉了私心私欲，才能做到事事顺应客观自然。那么，在现实生活中，就能够乐观自在地处事为人而达到“无不为”。正如佛经所说，“知足之人，虽卧地上，犹为安乐。不知足人，虽处天堂，亦不称意。”

法官也是人，也有七情六欲，如无道德的约束就可能欲望泛滥成灾，害人害己。因此，法官应常思贪欲之害，常修司法之德，切实把好权力观、名利观和美色关。如此，才能“公生明，廉生威”，体现法官德行之美，法律权威之尊，公平正义之贵。

重细节。《道德经》言：“天下大事必作于细，天下难事必作于易。”这就告诉我们，无论什么样的职业，做什么样的工作，要把这件事做好了，首先要把这事先做细。以小见大，就是把小事做细，做透，细中见精。

注重细节，从道德修为上讲，就是要“莫以善小而不为，莫以恶小而为之”，积小善为大善，防小恶于未然；“吾日三省吾身”（《论语》），有则改之无则加勉；防微杜渐，“时时勤拂拭，莫使惹尘埃”（《六祖坛经》）将所有的五欲六尘都扫除干净，时刻保持一颗清净无染之心。

从工作上讲，每个法官要有一种“必作于细，必作于易”的“工匠精神”。对每一件案件的每一个法律程序、流程节点，每份法律文书都应精益求精，办成精品案，让百姓从每一件司法案件中都感受到法官的人格魅力，感受到公平正义。切不可学胡适笔下的

“差不多先生”，大而化之，粗枝大叶，让案件毁于细节败在“易作”的疏忽大意上，让冤假错案滋生，伤害社会公平正义，让公众失去对法律和法治的信仰。