EURO-HARMONIZAÇÃO DO DIREITO PENAL · TRATADO DE LISBOA (Tratado modificativo dos Tratados...

EURO-HARMONIZAÇÃO

DO DIREITO PENAL

JOSÉ P. RIBEIRO DE ALBUQUERQUE

ALUNO 1660

FDUNL

SPEED 27 ABRIL 2011

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•MELHORAR O QUADRO DE EFICÁCIA DO DIREITO PENAL NA LUTA contra o CRIME TRANSNACIONAL GRAVE.

• O AUMENTO DA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL PODERÁ INDUZIR UMA EURO-HARMONIZAÇÃO DO DIREITO PENAL PELA PRAXIS JUDICIÁRIA.

• IMPORTA TESTAR A PLAUSIBILIDADE DESSA TESE.

• COMEÇAMOS POR CLARIFICAR CONCEITOS E DESCREVER O CONTEXTO EM QUE SE JOGA A HARMONIZAÇÃO.

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A harmonização em conceitos

CONSENSUALIZAR O CAMPO SEMÂNTICO.

• Andre Klip: Harmonização como a convergência da prática jurídica dos diversos sistemas A partir de um padrão comum.

• A harmonização implica que existam diferenças para harmonizar, MAS SEM AS ELIMINAR. Não equivale a unificação.

• Anne Weyembergh: Harmonizar sistemas normativos diferentes = estabelecer entre eles analogias em função de um objectivo concertado na eliminação das divergências incompatíveis.

• A harmonização implica um alinhamento a partir de uma regulamentação modelar, que se pode traduzir na modificação de disposições existentes, de forma a torná-las mais conformes com princípios comuns prévios.

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DISTINÇÕES:

• COOPERAÇÃO: Não visa alterar a substância do direito interno. Actua sobre os efeitos das normas jurídicas. Visa os actores ou os operadores de justiça.

• APROXIMAÇÃO: Tem sido sinónimo de harmonização. É preferencialmente referida pelo TUE como via de redução de disparidades através de regras mínimas.

• HARMONIZAÇÃO: Os direitos nacionais têm que se adaptar em função de objectivos ou de resultados impostos ou definidos. A harmonização preserva as especificidades locais de modo flexível e o direito nacional continua a existir como tal. A harmonização actua sobre o fundo mas não altera a forma das regras integradas (existem dois textos)

• UNIFICAÇÃO: As regras nacionais preexistentes são substituídas. Nova sistematização do direito. Transferência de competência. É uma forma de integração jurídica que cobre forma e fundo (um só texto)

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• A harmonização a partir de um padrão comum, não tem tido o impulso e o protagonismo necessários para estruturar o Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (ELSJ)

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Cooperação sem harmonização não garante confiança

mútua.

Confiança mútua é condição de eficácia do

reconhecimento mútuo

Reconhecimento mútuo sem

harmonização equivale a

confiança CEGA

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TRATADO DE LISBOA (Tratado modificativo dos Tratados institutivos da UE e

das Comunidades Europeias)

Abolido sistema

de pilares.

Comunitarizou-se a

construção do ELSJ (art. 294

TFUE).

Aumento da competência

do Parlamento

Europeu Alargamento dos poderes

dos Parlamentos Nacionais.

A Directiva, Instrumento

do ELSJ, Sem

exclusão do efeito

directo.

Inovação: possibilidade da criação de uma

PROCURADORIA EUROPEIA (art.

86 TFUE).

Harmonização do direito

penal conjuga-se

com cooperação judiciária.

Pode realizar-se através de

regras mínimas em

algumas áreas do direito

substantivo e processual.

Mais legitimidade

democrática e mais eficácia no combate à criminalidade

grave transnacional.

A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

• A harmonização requer heterogeneidade.

«... Quase nada se vê de justo ou de injusto que não mude com o clima. Três graus acima do pólo revertem toda a jurisprudência. Um meridiano decide da verdade. Em poucos anos de vigência, as leis fundamentais mudam. O direito tem as suas épocas. … Estranha justiça que um rio delimita. Verdade do lado de cá dos Pirenéus, mentira do lado de lá. Eles confessam que a justiça não está nos seus costumes, mas que reside nas leis naturais comuns a todos os países (...)».

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Pascal, Blaise. Pensées, Fragments Et Lettres de Blaise Pascal:

Publiés Pour la Première Fois Conformément Aux Manuscrits,

Originaux en Grande Partie Inédits. BiblioBazaar, 2010.

•O pensamento de Pascal é certeiro para o direito penal que:

– Tem singularidades, como instrumento de controlo social através das penas.

– Reflecte consensos comunitários sobre uma particular cultura e uma particular moral.

– Ex: em questões fracturantes; criminalização do aborto, eutanásia, consumo de drogas ou resultantes de factos históricos como o holocausto ou o fascismo.

Idiossincrasias dos diferentes sistemas penais nacionais dificultam compreensão comum de institutos jurídicos da parte geral dos códigos penais (casos da tentativa, comparticipação, dolo, imputabilidade penal ou a culpa jurídico-penal.

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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

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•A diversidade de sistemas jurídico-penais nacionais não inviabiliza a harmonização do direito penal europeu.

– Impede talvez a unificação do direito penal. – A Euro- harmonização do direito penal implica

pluralidade e diferença, condição necessária e suficiente da harmonização.

A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

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A SOBERANIA:

Acervo cultural, económico, histórico e jurídico. Consenso que legitima a autoridade na definição de crimes.

• O direito penal clássico repousa na soberania territorial e está em

regra limitado pelas fronteiras nacionais (cf. art. 4º a 6º do C. Penal).

1. Pouco eficaz quando tem que actuar fora das suas fronteiras territoriais…

2. Condiciona a construção do ELSJ, muito à maneira do chamado paradigma da «Europa de Schengen»

A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

a) A Europa Penal é acessória e favorecedora da Europa da economia.

a) Como instrumental dos interesses políticos nacionais dos países mais fortes, como a França e a Alemanha.

b) Fruto de sortilégios e de forças históricas.

c) A matéria penal, como medida compensatória dos riscos da integração económica.

d) A evolução da cooperação judiciária e da harmonização penal insatisfatórias. O «Apelo de Genebra»

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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

• A SOBERANIA: EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE LISBOA:

• Ao nível institucional e substantivo.

• O principio da atribuição como limite (art. 4º TUE e 72º TFUE). Os EM preservam total competência quanto à ordem pública e segurança internas.

• As regras mínimas (art.º 82 TFUE). Âmbito limitado pela facilitação do reconhecimento mútuo (cf. Programa de Estocolmo).

• Direito penal substantivo - regras mínimas – cf. art. 83 – nas seguintes condições: CRIMINALIDADE GRAVE, DE DIMENSÃO TRANSNACIONAL E MEDIANTE UMA BASE COMUM DE COMBATE OU DE IMPACTO.

• Enfase à subsidiariedade. Maior protagonismo das instituições nacionais.

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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

• A SOBERANIA – EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE LISBOA:

• Ao nível institucional e substantivo… (cont.)

• As iniciativas estratégicas e legislativas mantêm-se no poder dos (art.º 76º TFUE - cf. a Ordem de Investigação Europeia, de iniciativa d Bélgica, Bulgária, Estónia, Espanha, Áustria, Eslovénia e Suécia)

• Derradeiro instrumento de resistência à comunitarização do direito penal,: o «opt-out». (cf. Protocolo 21 e 22 ao Tratado Lisboa)

• O Conselho Europeu = institucionaliza um clima de intergovernamentalidade a um nível relevantíssimo de definição de política geral e de prioridades (cf.art. 13 TUE e 68 TFUE). Tem um papel propulsor estratégico no ELSJ

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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

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• A SOBERANIA – EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE

LISBOA:

• Ao nível institucional e substantivo… (cont.)

• Protocolo sobre as disposições transitórias que adia os efeitos plenos das medidas adoptadas no 3º pilar por um período de 5 anos após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa.

• Regra da unanimidade para expandir a competência da UE em matéria de harmonização processual e substantiva e quanto à criação da Procuradoria Europeia.

• Limites ao poder de controlo judicial pelo TJUE quanto ao direito penal.

• O TJUE não pode controlar a proporcionalidade e validade das operações executadas pelas forças policiais dos EM e em geral sobre as competências dos EM na manutenção da lei e da ordem e da segurança internas (art. 276º e 88º nº 3 do TFUE).

A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]

A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO

PENAL SINÓNIMO]

PORQUÊ HARMONIZAR?

CRIAR CONFIANÇA MÚTUA

FACILITAR COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL.

FACILITAR ACTUAÇÃO DA EUROPOL E EUROJUST

RESISTÊNCIA À HARMONIZAÇÃO

RECONHECIMENTO MÚTUO SEM HARMONIZAÇÃO

OPORTUNIDADE PARA UMA HARMONIZAÇÃO POR IMPULSO DA PRAXIS JUDICIÁRIA

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TRIBUNAIS NACIONAIS COMO ACTORES DE UMA HARMONIZAÇÃO INSTITUCIONAL, VALORATIVA E EFICAZ

•IMPORTÂNCIA DA COMPARAÇÃO : IMPORTÂNCIA E DIFICULDADES.

•OS PRINCÍPIOS GERAIS COMO IMPULSO DA HARMONIZAÇÃO.

• UMA REDE DE TRIBUNAIS NACIONAIS COMO TRIBUNAIS DE DIREITO COMUM EUROPEU.

• OS NOVOS PODERES:

• VINCULATIVIDADE DA CDFUE.

• AUMENTO DAS FONTES. NOVA LEGITIMIDADE NA ADJUDICAÇÃO DO DIREITO.

• HARMONIZAR O DIREITO À LUZ DA CDFUE.

• PODER DE DERROGAR LEIS NACIONAIS QUE CONTRARIEM CDFUE.

• FERTILIZAÇÃO CRUZADA ENTRE DECISÕES JUDICIÁRIAS. UMA CULTURA JUDICIÁRIA COMUM

• NECESSIDADE DE FORMAÇÃO E PEDAGOGIA DOS AGENTES JUDICIÁRIOS

A OPORTUNIDADE É POIS PARA UMA NOVA PRUDÊNCIA, UMA NOVA DEONTOLOGIA E UMA

RENOVADA AXIOLOGIA.

A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE

DIREITO PENAL SINÓNIMO]

LEGITIMAÇÃO DA PRAXIS HARMONIZADORA:

•O CASO PUPINO • INDÍCIO DE UMA AXIOLOGIA PRUDENCIAL.

• A CDFUE • POTENCIALIDADES.

• A JURISPRUDÊNCIA do TJ NOS CASOS GESTORAS PRO AMNISTIA E SEGI) • O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA GARANTIDO PELOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS NACIONAIS

• A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL REGIONAL DE ESTUGARDA (OBERLANDESGERICHTE), DATADA DE 25 DE FEVEREIRO DE 2010 – A PROPORCIONALIDADE DO MDE:

• RECONHECIMENTO MÚTUO SUJEITO A CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO COMO A PROPORCIONALIDADE .

•EXEMPLO DE HARMONIZAÇÃO POR VIA DA PRAXIS JUDICIÁRIA.

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A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO PENAL

SINÓNIMO]

OS DESAFIOS POSTOS À PRAXIS HARMONIZADORA

• MAIOR INCIDÊNCIA DE CRIME GRAVE TRANSNACIONAL (EX: O CYBERCRIME)

• MAIS CONFLITOS DE COMPETÊNCIA.

• REFORÇAR E REORGANIZAR AS ESTRUTURAS JUDICIÁRIAS.

• EFECTIVAÇÃO DOS DIREITOS E PRINCIPIOS CONSAGRADOS NA CDFUE.

•O PAPEL DOS JUIZES NACIONAIS NA INTERPRETAÇÃO DA CDFUE E O DIÁLOGO RENOVADO COM O TJUE E O PAPEL INSTITUCIONAL RELEVANTÍSSIMO DO TJUE NA HARMONIZAÇÃO PELA PRAXIS.

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A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO PENAL

SINÓNIMO]

MUITAS FORÇAS RESISTÊNCIA

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HARMONIZAÇÃO ASSENTE EM PADRÕES COMUNS

PRÉ-ESTABELECIDOS

RESULTADO HOMOGÉNEO OU SINÓNIMO, MESMO SIGNIFICADO = DIFERENTES SIGNIFICANTES.

CONDIÇÃO DE APROXIMAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO OU EQUIVALÊNCIA, MAS NÃO DE IDENTIFICAÇÃO.

A DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DE ESTUGARDA REVELA POSSÍVEL A GRAMÁTICA E O

PROPÓSITO DA TESE.

INSTRUMENTO DE IGUALDADE NA HARMONIZAÇÃO DA APLICAÇÃO DAS NORMAS MÍNIMAS TESTA-SE A FUNÇÃO E

OBJECTIVOS DA HARMONIZAÇÃO

RISCO DE HARMONIZAÇÃO FORMAL CONDUZIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL DESIGUAL

SUPERAÇÃO PELA PRAXIS JUDICIÁRIA

A GARANTIA DA LEGALIDADE DEMOCRÁTICA DAS NORMAS AFIRMA-SE HOJE MAIS NO CONTROLO JURISDICIONAL DA SUA LEGITIMIDADE DO QUE DA SUA ORIGEM.

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«A unidade da Europa nunca foi alcançada por aqueles

políticos que devem a própria importância e fortuna à sua divisão...

Seria como se a publicidade dos fechos “éclair” fosse confiada aos

fabricantes de botões».

Alexis Curvers «A esperança na salvação do mundo pela Europa nada tem

a ver, …, com finanças ou economia. Como a ciência económica

nada tem resolvido até gora, das duas uma: ou a ciência

económica não é ciência ou aqueles que dedicaram toda a vida a

estudá-la ainda não conseguiram penetrar nos seus misteriosos

segredos».

António Telmo

CONSIDERAÇÕES…