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FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA DE LA CONTRATACIÓN
POR EL SECTOR PÚBLICO
Carlos Cubillo Rodríguez
Director Técnico del Departamento Primero de la Sección
de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas
Tribunal de Cuentas
C/ Fuencarral nº 81. 28004 Madrid
Área temática: F) Sector Público.
Palabras clave: Fiscalización, auditoría pública, contratación y responsabilidades
jurídicas.
16f
FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA DE LA CONTRATACIÓN
POR EL SECTOR PÚBLICO
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto resaltar la relevancia económica y social de
la fiscalización de la contratación pública por los órganos de control interno y externo,
así como exponer los aspectos técnicos más importantes de la auditorías que se
practican respecto a este tipo de actividad económico-financiera del Sector Público.
Para ello, se aportarán algunos datos significativos sobre el volumen
económico de la contratación pública, así como sobre su influencia para el desarrollo
de las políticas públicas. Se examinará a continuación la incidencia de la fiscalización
en cada fase de la vida del contrato y, para terminar, se valorará la importancia de los
informes de fiscalización como fuente de información política y social, y como posible
causa de la exigencia de responsabilidades jurídicas.
1. LA ACTIVIDAD ECONÓMICO-FINANCIERA DEL SECTOR PÚBLICO
DESARROLLADA MEDIANTE CONTRATACIÓN Y EL CONTROL DE LA MISMA.
1.1. Los contratos como forma de gestión de los fondos públicos.
La actividad pública contractual supone entre un 15% y un 18% del Producto
Interior Bruto en el marco de la OCDE y un 16% en el contexto de la Unión Europea.
En España, la contratación pública supone más de un 27% de los presupuestos
de las Administraciones y en torno a un 20% del Producto Interior Bruto.
Al margen de cómo se vaya viendo afectada a la baja la contratación por la
Administraciones y entidades del Sector Público como consecuencia de la reducción
del gasto público provocado por la crisis, resulta evidente que constituye una vía de
gestión económico-financiera relevante por su volumen y coste.
A través de los contratos, el Sector Público no sólo recibe los bienes y servicios
que precisa para su organización y funcionamiento, también interviene en el tráfico
mercantil y encauza políticas públicas.
La gestión contractual tiene diversas dimensiones simultáneas, lo que complica
el régimen jurídico que la regula y hace complejo su control a través de los
procedimientos de fiscalización y auditoría pública.
Por una parte, los contratos constituyen una actividad administrativa con sus
correspondientes trámites, resoluciones y recursos. Esta dimensión jurídico-
administrativa se plasma en los requisitos jurídicos de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de contratos del Sector Público, con el complemento necesario de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común. Parte de la configuración de esta normativa se
basa en dar respuesta a la honda preocupación antifraude anidada en la Unión
Europea y que se plasma con claridad en la Directiva 2004/18/CE.
Por otro lado, la contratación es una vía de cobertura jurídica para el gasto
público, lo que se traduce en la práctica en la necesidad de dar cumplimiento en los
diversos trámites a los requisitos derivados de la normativa presupuestaria. Por eso,
junto al expediente administrativo del contrato, se tramitan actuaciones típicamente
presupuestarias que se integran en el mismo. Así sucede con la habilitación del
crédito, la retención del mismo o su modificación, y desde luego con las decisiones
que configuran los procedimientos del gasto y del pago.
Los expedientes de contratación se integran por elementos administrativos y
presupuestarios tan estrechamente relacionados que la omisión de cualquiera que
resulte obligatorio, puede viciar de nulidad el contrato y generar responsabilidad
jurídica al gestor.
En otro orden de cosas, la contratación implica actividad económico-financiera,
sitúa a las Administraciones y entidades del Sector Público en el Mercado. Este
planteamiento exige una planificación que, más allá del insoslayable cumplimiento de
la legalidad, suponga además la incorporación del Sector Público a parámetros de
eficacia y eficiencia y, en general, de buena gestión financiera.
Finalmente, no puede olvidarse que los contratos pueden constituir también
instrumentos para el desarrollo de políticas públicas en materia de igualdad de
oportunidades, medioambiente, sanidad, educación, etc.
Esta naturaleza poliédrica de la actividad contractual hace necesarios
procedimientos de fiscalización y auditoría pública lo suficientemente amplios como
para impedir que alguna dimensión de los contratos escape de la red del control.
Por una parte, ya lo hemos visto, la fiscalización de los contratos es una
fiscalización de legalidad enfocada al examen del cumplimiento por el contrato de los
requisitos jurídicos administrativos y presupuestarios. Por otra parte, auditar la
contratación pública exige valorar si la gestión desarrollada a través de la misma ha
reportado a la Administración o entidad contratante todos los bienes y servicios que
precisaba, de la mejor calidad posible y al mejor precio. Finalmente, en ese espacio
limítrofe entre fiscalización y evaluación de políticas públicas, el control de la
contratación puede valorar el impacto de los contratos fiscalizados en la calidad de los
servicios públicos o en la consecución de objetivos sociales, culturales, etc., dignos de
tutela pública.
No puede concluirse una reflexión sobre la gestión contractual pública sin hacer
una referencia, aunque sea breve, a la cuestión de los medios materiales y personales
con los que cuenta el Sector Público para hacer frente a su actividad contractual.
Desde el punto de vista de los recursos humanos, hay que recordar que el tipo
de gestión que se desarrolla a través de los contratos, más allá de lo que son
decisiones puramente políticas, tiene un perfil muy técnico y requiere un personal
cualificado. Esta circunstancia trae a colación cuestiones como la aplicación de los
criterios de mérito y capacidad en el acceso y promoción dentro del Sector Público, la
formación continua de los empleados públicos y su estatuto jurídico basado en la
independencia profesional, la diligencia técnica y la responsabilidad.
En cuanto a los medios materiales, hay que referirse de forma expresa a la
necesaria modernización de nuestro Sector Público mediante su incorporación a las
posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías.
Es verdad que se ha avanzado en este terreno (piénsese por ejemplo que la
subasta electrónica que se regula en el artículo 132 de la vigente Ley de Contratos del
Sector Público de 2007, no era posible bajo el régimen de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de 1995), pero queda mucho por hacer. Quizá no tanto en
lo que se refiere al uso instrumental de la informática como en lo relativo a la
contratación electrónica. En efecto, las Administraciones hoy tienen sus páginas WEB
donde se pueden consultar los procedimientos de contratación en marcha, los
requisitos para concurrir a ellos, o los datos estadísticos de las contrataciones ya
realizadas. Sin embargo, el avance ha sido mucho más lento en materia de
implantación de firma electrónica reconocida o de suplantación del soporte papel.
La fiscalización puede entrar también a valorar la organización y los medios de
los departamentos y unidades de contratación de las distintas Administraciones y
entidades públicas. Un tipo de control que permite no sólo advertir las posibles
carencias y su influencia sobre la gestión de los contratos, sino también recomendar
las formas de fortalecer los flancos más débiles de la organización y de sus medios.
1.2. El control de la gestión encauzada a través de los contratos públicos.
1.2.1. El entramado institucional del control.
La contratación del Sector Público está sujeta al sistema de control que se
articula a través de los órganos de control interno y externo, como sabemos.
El control interno, en el ámbito de las Administraciones Públicas se desarrolla a
través de los servicios de intervención y, para los entes del Sector Público, mediante
los órganos de control de los mismos y también a través de los interventores de la
Administración de la que, en su caso, dependan.
Las Directrices para las normas de control interno de la International
Organisation of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) define este tipo de control como
una estructura compuesta por el conjunto de los planes, métodos, procedimientos y
otras medidas, incluyendo la actitud de la dirección, que posee una institución para
ofrecer una garantía razonable de que se cumplan los siguientes objetivos:
- Promover las operaciones metódicas, económicas, eficientes y eficaces y los
productos y servicios de calidad, acorde con la misión que la Institución debe
cumplir;
- Preservar los recursos frente a cualquier pérdida por despilfarro, abuso, mala
gestión, errores, fraude e irregularidades;
- Respetar las leyes, reglamentaciones y directivas de la dirección; y
- Elaborar y mantener datos financieros y de gestión fiables y presentarlos
correctamente en los informes oportunos.
En cuanto al control externo, ajeno al ente público o Administración fiscalizada,
se desenvuelve a tres niveles en el caso español:
§ A través del Tribunal de Cuentas Europeo, que examina la contratación
realizada con fondos comunitarios ya que tiene encomendado el control de la
legalidad y regularidad de los gastos de la Unión Europea (también de sus
ingresos), velando por la buena gestión financiera (Reglamento Interno del
Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas, Diario Oficial L18, de 20
de enero de 2005).
§ A través del Tribunal de Cuentas nacional. El artículo 11, a) de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, en conexión con los artículos 39 y 40 de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, establece el marco jurídico de la fiscalización de los contratos
públicos por dicha Institución.
§ A través de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas,
cuya legislación incluye a la Contratación del Sector Público como objeto de la
fiscalización (artículo 10, a) de la Ley 1/1988, de 5 de febrero del Tribunal de
Vasco de Cuentas Públicas; artículo 5, e) de la Ley 11/1999, de 23 de abril, de
la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, artículo 5.1, d) de la Ley
4/1989, de 2 de mayo, de la Audiencia de Cuentas de Canarias, etc.).
Este entramado institucional plantea como principal desafío la necesidad de
colaboración y coordinación entre los órganos de control interno y las entidades de
control externo, así como de éstas entre sí, para garantizar eficacia en el control y
evitar duplicidades y perturbación de la actividad gestora.
El ámbito de la Contratación del Sector Público es uno de los que más permiten
avanzar en este reto de la cooperación entre controles, pues hace posible concertar
criterios técnicos de fiscalización comunes que permitan aprovechar sin reticencias por
un órgano los trabajos previamente realizados por otro.
1.2.2. El control de la actividad económico-financiera contractual.
La Declaración de Lina de INTOSAI, la Biblia de Control Externo, dice en su
artículo 21.1 que “los recursos considerables que el Estado emplea para contratos
públicos y obras públicas justifican un control especialmente escrupuloso de los
recursos empleados”.
El artículo 81 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, alude expresamente a la necesidad del control del cumplimiento de los
requisitos jurídicos aplicables a la contratación pública.
El artículo 29 de la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del Sector
Público establece el marco normativo sobre rendición de cuentas en esta materia, y lo
hace mediante la regulación de los siguientes aspectos:
a) Destinatarios de la información: Tribunal de Cuentas y Órgano de Control
Externo de la correspondiente Comunidad Autónoma.
b) Documentación a remitir:
- Copia certificada del documento en que se hubiere formalizado el contrato y
extracto del expediente siempre que se trate de:
§ Contratos de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios
públicos o colaboración entre el Sector Público y Sector Privado, que
excedan de 600.000 euros.
§ Contratos de suministro que excedan de 450.000 euros.
§ Contratos de servicios y administrativos especiales que excedan de
150.000 euros.
- Documentación relativa a las modificac iones, prórrogas o variaciones de plazo,
a las variaciones de precio y el importe final, a la nulidad y a la extinción normal
o anormal del contrato.
- Datos, documentos y antecedentes requeridos por el Organismo Fiscalizador.
c) Plazo general de remisión de la documentación: Dentro de los tres meses
siguientes a la formalización del contrato.
Este entorno jurídico, unido a los objetivos económicos de la contratación y a
los principios financieros que la enmarcan, constituye materia fiscalizable.
Aunque no puede pretenderse en un subepígrafe recoger un estudio
exhaustivo de los resultados de la fiscalización de los contratos públicos que aparecen
en los diversos informes aprobados por el Tribunal de Cuentas y por Órganos de
Control Externo de las Comunidades Autónomas en los últimos años, el análisis de los
mismos sí permite, siquiera de forma sintética, detenerse en algunas cuestiones
básicas, bien por su trascendencia jurídica o económica, bien por la reiteración con
que se plantean.
Lo primero que cabe destacar es la valoración que se recoge en los informes
respecto al cumplimiento de los deberes legales de remisión de la documentación
contractual. Una valoración que no sólo afecta a la posible detección de
incumplimientos, sino que también ofrece el marco de las limitaciones documentales e
informativas en las que la fiscalización se desarrolló, y en alguna medida explica el
alcance de sus resultados.
Todo informe de fiscalización de la contratación pública incluirá, por otra parte,
un conjunto de observaciones comunes relativas a todos los contratos fiscalizados.
Dentro de este apartado se describe el marco jurídico de la fiscalización a dos
niveles:
- Normativa reguladora del procedimiento fiscalizador aplicado (legislación del
órgano de control, manual de auditoría pública, etc.)
- Normativa reguladora de la contratación fiscalizada (legislación aplicable a la
contratación pública de todas las jerarquías normativas).
Dentro de las observaciones comunes suele expresarse el criterio para elegir la
muestra contractual a fiscalizar, lo que comúnmente se consigue a través del cruce de
dos tipos de datos: naturaleza del contrato y cuantía del mismo; así por ejemplo,
contratos de obras por cuantía superior a “x” euros, o de suministro por cuantía
superior a “y” euros.
A partir de las observaciones comunes, el informe penetra en el examen de los
diversos contratos tratando en apartados diferentes cada tipo de ellos. Así, habrá un
apartado para el contrato de concesión de obra pública, otro para el de colaboración
sector público/sector privado, etc. En estos apartados se enuncian los resultados de la
fiscalización relativos a las diversas fases de la contratación: Actuaciones
preparatorias, expediente, adjudicación, actuaciones posteriores y ejecución.
A la vista de los datos obtenidos en el examen de cada tipo de contrato, el
Informe extrae conclusiones sobre las irregularidades detectadas. Aquí aparecerán,
por ejemplo, las anomalías en la adjudicación, los retrasos injustificados en la
realización de las prestaciones, etc.
Finalmente, el órgano fiscalizador incorpora a su informe un epígrafe de
recomendaciones, esto es, de directrices para mejorar la gestión contractual
fiscalizada y para subsanar los fallos en el sistema de gestión que han hecho posible
la aparición de irregularidades.
Pero para poder llegar a un informe de fiscalización, el órgano de control tiene
que desarrollar un conjunto complejo de actuaciones que se proyectan sobre todos los
momentos de la vida del contrato, a los que nos referimos en el siguiente epígrafe.
2. EL OBJETO DE LA FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO.
Los procedimientos fiscalizadores avanzan en su tramitación orientados a
conseguir un juicio suficiente sobre el grado de cumplimiento, por los contratos, de las
exigencias de legalidad, eficacia y eficiencia.
Para ello, la fiscalización se detiene sobre todo en determinados momentos del
expediente de contratación especialmente relevantes por su trascendencia económica
y jurídica.
2.1. Fiscalización de la fase previa de la contratación.
a) Valoración de la justificación del contrato.
Con carácter general, la legalidad exige que se den determinados requisitos
para que sea posible que una Administración o una entidad del Sector Público puedan
proceder a obligarse a través de contratos. La contratación por el Sector Público, por
tanto, no es discrecional en el sentido que lo es para un particular, sino que tiene que
responder a una causa justificada con arreglo a Derecho.
El artículo 22 de la Ley de Contratos del Sector Público dice que no caben
contratos que no sean necesarios para los fines institucionales de la Administración o
entidad que los celebra.
Además, las necesidades que pretenden atenderse con el contrato, y la
idoneidad de su objeto y contenido para satisfacer dichas necesidades, deben estar
determinadas con precisión antes de la adjudicación.
Así, el contrato ajeno a los fines de la Administración o entidad que lo celebra y
aquél que resulte inadecuado para cubrir las necesidades públicas que lo motivaron,
merecerán el reproche correspondiente en los resultados de la fiscalización.
No debe olvidarse que, junto a los requisitos de justificación exigibles a todo
contrato público, a veces la Ley reclama otros más específicos para determinados
tipos de contratos, como sucede con el caso del contrato de colaboración entre el
Sector Público y el Privado. El artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público
exige que haya una evaluación previa en la que se justifique que los fines públicos a
atender sólo pueden ser debidamente satisfechos a través de esta específica
modalidad contractual. La fiscalización debe obviamente permitir extraer conclusiones
sobre la suficiencia o no de este tipo de justificaciones concretas, además de la
valoración general de la justificación del contrato como fórmula de cubrir necesidades
públicas a través del correspondiente gasto.
b) Valoración de la documentación presupuestaria.
La tramitación del expediente de contratación exige el cumplimiento de unos
requisitos no sólo administrativos, sino también presupuestarios, el control del
adecuado cumplimiento de estos últimos se consigue mediante la revisión de la
documentación acreditativa de los mismos.
Así, por ejemplo, el artículo 93.3 de la Ley de Contratos del Sector Público
exige que, si los expedientes se tramitan por vía ordinaria, se incorpore a ellos
certificación acreditativa de la existencia del crédito. Cuando se trata de expedientes
seguidos por la vía de emergencia, el artículo 97.1, a) exige que exista certificado de la
retención del crédito y documentación que acredite, en su caso, la modificación del
mismo.
Por seguir aportando ejemplos, los artículos 99.1 y 100.1 de la Ley de
Contratos del Sector Público exigen que los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y de prescripciones técnicas se aprueben antes o a la vez que la
autorización del gasto. La fiscalización tendrá que comprobar si ha sido así.
El cumplimiento de los requisitos presupuestarios constituye, por tanto, un
objeto importante de revisión en el procedimiento fiscalizador y para facilitar las
comprobaciones resulta esencial la existencia e integridad de la documentación
presupuestaria que refleje las sucesivas actuaciones.
c) Valoración de los pliegos.
Los pliegos, como sabemos, deben definir con precisión el objeto del contrato.
Dicho objeto, además, ex artículo 74 de la Ley de Contratos del Sector Público, debe
ser determinado, mereciendo el oportuno reproche jurídico el fraccionamiento
fraudulento.
d) Valoración de la concurrencia de los informes y supervisiones legalmente
exigidos.
La Ley exige en diversos trámites la concurrencia de una opinión consultiva
favorable, previa a la adopción del correspondiente acuerdo. La ausencia de estos
informes, cuando son preceptivos, constituye una irregularidad en la gestión del
contrato y un indicio de negligencia en la tramitación.
El Tribunal de Cuentas, en Sentencia 3/04, de 5 de febrero, tiene dicho que
“cualquier gestor, antes de suscribir un contrato, debe extremar su diligencia
requiriendo de los órganos competentes la validación y conformación a Derecho de lo
que suscribe, pues en caso contrario, asume toda la responsabilidad que se derive de
su firma”.
e) Valoración de las causas justificativas de la tramitación del expediente del
contrato por la vía de urgencia o emergencia.
Los expedientes contractuales pueden tramitarse por la vía de urgencia cuando
se refieren a contratos inaplazables o cuando así lo exija el interés público. Podrán
tramitarse por vía de emergencia aquellos contratos que deban celebrarse como
consecuencia de situaciones de catástrofe, riesgo o peligro, o de interés para la
Defensa Nacional.
La fiscalización debe incidir en el grado de concurrencia de las causas legales
que permiten que un expediente de contratación no se articule por el cauce común de
la vía ordinaria, sino que se tramite por la vía de urgencia o emergencia.
Si dichas causas no se dan, o al menos no con la intensidad suficiente, existe
un vicio en la tramitación del contrato que el fiscalizador no puede pasar por alto.
2.2. Fiscalización de la fase de adjudicación.
La Ley habilita cuatro posibles procedimientos de adjudicación dependiendo de
las circunstancias del contrato: procedimiento abierto, procedimiento restringido,
procedimiento negociado y diálogo competitivo. La fiscalización valorará la adecuación
del procedimiento de adjudicación elegido a la naturaleza del contrato adjudicado.
Además comprobará que se ha adjudicado el contrato respetando los trámites que
garantizan el respeto a los principios de publicidad, igualdad y transparencia.
Finalmente, examinará los criterios aplicados a la valoración de las ofertas y
consecuente selección del adjudicatario.
Esta fase del procedimiento contractual es jurídicamente sensible y
económicamente relevante, de ahí que el Tribunal Supremo considere en una extensa
jurisprudencia que la adjudicación contraria a Derecho convierte al contrato en nulo
por “haberse prescindido de manera total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido”. El esfuerzo de la fiscalización por ahondar en la corrección de las
decisiones de adjudicación resulta imprescindible para que puedan entenderse
cumplidos los fines de control desarrollados a través de la misma.
2.3. Fiscalización de la formalización de los contratos.
A través de la fiscalización debe conseguirse información suficiente para emitir
un juicio técnico sobre los siguientes aspectos:
a) Cumplimiento de las obligaciones de información sobre el resultado del
procedimiento, lo que en particular se refiere a la práctica de las debidas
notificaciones a los candidatos y licitadores y a la publicidad dada a las
adjudicaciones.
b) Constitución de la fianza. Se trata de un momento procedimental importante
porque de su acertada configuración dependen las garantías de integridad del
patrimonio público en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por
parte del contratista.
La Ley distingue entre:
- Garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones
públicas:
§ Garantía definitiva: Es obligatoria, salvo que el órgano de
contratación atendiendo a las circunstancias concurrentes en el
contrato y justificándolo adecuadamente en los pliegos, exima al
adjudicatario provisional de la obligación de constituirla (en el
contrato de obras y en el de concesión de obras públicas este
tipo de garantía es obligatorio en todo caso).
En principio, esta fianza debe ser del 5% del importe de la
adjudicación, IVA excluido, y puede constituirse a través de
efectivo, valores de deuda pública, aval, contrato de seguro de
caución o retención del precio (salvo en los contratos de obras y
concesión de obra pública).
Esta garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya
cumplido satisfactoriamente el contrato o resuelto por causa no
imputable al contratista.
La fiscalización debe evaluar, al menos, si la garantía se ha
constituido y, en caso contrario, si hay causa suficiente que lo
justifique. También valorará si la cuantía de la fianza es la
adecuada, si se ha prestado en legal forma, si se ha constituido
en plazo, si se ha aplicado al destino legalmente previsto
(penalidades contractuales, daños y perjuicios por
incumplimiento) y, en caso de devolución, si concurrieron los
presupuestos para haber procedido en tal sentido.
§ Garantía provisional: Se pide a los licitadores antes de la
adjudicación provisional, pero no es de obligatoria imposición.
Su cuantía máxima, en caso de haberse pedido, es de hasta el
3% del presupuesto del contrato y debe prestarse en cualquiera
de las formas previstas para la garantía definitiva a las que antes
se aludió.
El carácter potestativo de esta garantía hace que la importancia
de su fiscalización no tenga la misma trascendencia que cuando
se trata de una fianza definitiva, pero ello no implica que no deba
ser oportunamente revisada y evaluada por el fiscalizador.
- Garantías a prestar en los contratos celebrados con otras entidades del Sector
Público. En esencia son de la misma naturaleza que las predicables para los
contratos con las Administraciones Públicas: garantía exigible a los licitadores
para que no retiren su oferta en perjuicio de la entidad contratante y fianza que
se pide al adjudicatario para asegurar el correcto cumplimiento de la prestación
por el mismo.
El carácter potestativo de su imposición y la discrecionalidad de la mayor parte
de sus condiciones exigen en este caso que la fiscalización sea intensa, pues
el margen de libertad atribuido a la entidad contratante requiere como
contrapeso un adecuado control de la forma en que hizo uso de su
discrecionalidad.
c) Competencias del órgano administrativo que interviene en la contratación y
capacidad jurídica del contratista para vincularse a través del contrato.
La validez y eficacia de la relación jurídica contractual exige que las partes se
hallen en situación jurídica adecuada para poderse obligar entre sí, lo que en
el ámbito público implica un juicio sobre la competencia administrativa, y en el
ámbito privada una valoración civil o mercantil sobre la capacidad de obrar del
contratista.
Dado que los vicios en materia de competencia y capacidad pueden generar la
nulidad del contrato, tienen relevancia suficiente como para justificar que la
fiscalización entre a fondo en su examen.
2.4. Fiscalización de la fase de ejecución.
Es en esta fase donde las actuaciones irregulares pueden tener una influencia
más directa en la provocación de daños al erario público, pues aquí se produce el
pago del precio y la recepción de las contraprestaciones. La fiscalización debe
detenerse, en particular, en los siguientes aspectos:
a) Valoración del plazo de cumplimiento de las prestaciones.
La fiscalización examinará si el contratista ha ejecutado el contrato en plazo y,
de no haber sido así, la forma en que la Administración o entidad contratante ha
gestionado la situación de mora (liquidación y cobro de las penalidades contractuales,
de la indemnización por daños y perjuicios, etc).
En caso de retraso en el pago por la Administración o entidad contratante, ello
también deberá examinarse, con especial evaluación del perjuicio que dicho retraso
haya supuesto para las arcas públicas (daños y perjuicios al contratista y demás
efectos posibles de la mora).
Es importante en este ámbito que la fiscalización compruebe no sólo la
liquidación de las penalidades e indemnizaciones a satisfacer por el contratista como
consecuencia de su retraso, sino también el cobro efectivo de dichas cantidades pues,
de no producirse, podría acabar prescribiendo el derecho a reclamarlas, lo que
constituiría un daño patrimonial en el erario público del que podrían derivar
responsabilidades.
b) Valoración de la idoneidad de las prestaciones recibidas.
Las actuaciones fiscalizadoras no pueden pasar por alto la ponderación de si la
cantidad y calidad de las prestaciones se justa al precio convenido y pagado por ellas.
Se trata, por tanto, de una evaluación tanto cuantitativa como cualitativa, lo que en
ocasiones puede requerir la intervención de especialistas o peritos que, en
colaboración con el órgano fiscalizador, emitan informe valorando las prestaciones y
su precio.
Es común en la normativa de los órganos de control externo la habilitación legal
para contratar a expertos que puedan cooperar en la fiscalización emitiendo juicio
técnico sobre valoración entre otras cosas, de bienes y servicios adquiridos por vía
contractual (así, por ejemplo, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,
del Tribunal de Cuentas).
c) Valoración de la revisión de precios.
La Ley de Contratos del Sector Público contempla, sobre este particular, una
regla general y su excepción.
- Regla general: El primer 20% ejecutado del contrato y el primer año de
ejecución quedan excluidos de la revisión.
- Regla especial: El requisito del 20% ejecutado no rige para los contratos de
gestión de servicios públicos.
De acuerdo con antes citada Ley de Contratos del Sector Público, la revisión de
precios se llevará a cabo mediante:
§ La aplicación de índices oficiales (por ejemplo, el índice de
precios del consumo).
§ La aplicación de fórmula aprobada por el Consejo de Ministros,
previo informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado.
La revisión de precios a través de fórmulas reflejará la influencia en el precio
del contrato de los materiales básicos y de la energía, pero no la de la mano de obra ni
la de los costes financieros, sin perjuicio de la posibilidad de incorporar mecanismos
correctores respecto de ellas.
Las actuaciones fiscalizadoras, en lo relativo a la revisión de precios, tienen
algunas interesantes áreas de indagación:
§ Parte de la ejecución (en porcentaje o en tiempo) incluida y exenta de la
revisión del precio.
§ Criterio elegido para hacer la revisión (índice o fórmula) y aplicación del mismo.
§ Idoneidad o no de la modificación de las circunstancias del contrato que ha
dado lugar a la revisión del precio.
A través del presente epígrafe se ha pretendido, sin intención de exhaustividad,
extraer los momentos del contrato especialmente relevantes para los objetivos de la
fiscalización.
La contratación por el Sector Público constituye una forma de gasto público y,
en definitiva, de actividad económico-financiera muy reglada desde la perspectiva
jurídica. De ahí que la actividad fiscalizadora en este ámbito venga muy condicionada
por el enfoque de legalidad.
Ello no quiere decir que la evaluación de criterios como la eficacia y eficiencia,
o incluso, como la ecología o la equidad no deban atenderse.
La contratación es una forma de articular políticas públicas y así se reconoce
en la propia normativa que la regula, donde se incluyen orientaciones sobre promoción
del empleo para personas con discapacidad, o sobre prevención y lucha contra la
discriminación por razones de género.
A través de los contratos, como a través de las subvenciones, las
Administraciones potencian sectores de la actividad mercantil, o desarrollan políticas
de inmigración, o implantan iniciativas de contenido ecológico, por citar algunos de los
ejemplos más claros.
Ello exige que la fiscalización de los contratos públicos vaya más allá del juicio
de legalidad y de la orientación antifraude, y avance en los objetivos de examinar la
“buena gestión financiera” que los contratos reflejen, permitiendo que la experiencia
fiscalizadora sea fuente, no sólo de pleitos, sino también de recomendaciones al
Sector Público para su mejor funcionamiento, e incluso de iniciativas de reforma
legislativa orientadas a la modernización estructural y conceptual del Sector Público.
Ahora bien, como en tantas otras materias, el esfuerzo del Sector Público por
actualizarse exige un paralelo esfuerzo de los órganos de control por modernizar sus
objetivos y sus medios.
3. LAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DERIVADAS DE LOS RESULTADOS DE
LA FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO.
3.1. Planteamiento introductorio.
El contenido de los informes de fiscalización, con los que culmina el control de
la actividad pública contractual, tiene influencia sobre todo a cuatro niveles de
impacto:
a) A nivel social, ya que los resultados de la fiscalización deben hacerse públicos,
de forma que la ciudadanía pueda conocer las luces y las sombras de la
gestión que los Poderes Públicos desarrollan por vía contractual.
Este es un aspecto de los efectos de las fiscalizaciones que exige un esfuerzo
especial orientado a dotar a la información elaborada por los órganos de control de
la sencillez necesaria para que resulte accesible a los ciudadanos y
organizaciones de vertebración de la Sociedad Civil que estén interesados en
saber cómo se administran las finanzas públicas en general y, en particular, con
qué grado de eficacia, eficiencia y respeto a la legalidad se gestiona el gasto
público que se articula por vía contractual.
Tienen importancia en este sentido las iniciativas divulgativas de los resultados
de las fiscalizaciones que, a través de folletos sencillos o entretenidos DVDs, se
vienen desarrollando en países como Canadá. También resulta interesante la
potenciación de la información sobre los contratos públicos y la fiscalización de los
mismos que debe introducirse en las páginas WEB de las Administraciones y
Organismos Públicos, una iniciativa sobre la que hace un interesante seguimiento
“Transparencia Internacional”, para la elaboración de sus índices periódicos de
transparencia relativos al Sector Público.
b) A nivel político, puesto que los informes de fiscalización de la contratación se
remiten a los parlamentos nacionales, territoriales y a los plenos de las
Corporaciones Locales, en los términos exigidos por la legislación de cada
país.
Ello permite el conocimiento de la contratación pública de cada ejercicio
por los diversos grupos parlamentarios y municipales, lo que constituye una
información útil para las tareas de gobierno y oposición, y para orientar las
políticas públicas y la actividad legislativa.
También esta dimensión parlamentaria de la fiscalización de los
contratos requiere una reflexión modernizadora constante, que permita articular
una relación adecuada entre los órganos de representación de los ciudadanos
y las entidades fiscalizadoras, y una regulación útil de las comparecencias
parlamentarias de los responsables de dichas entidades.
c) A nivel de la gestión pública, puesto que las recomendaciones de los informes
de fiscalización constituyen un elemento importante para la mejora de la
administración de las finanzas públicas por los órganos que la desarrollan y
que han sido fiscalizados.
Esto implica un esfuerzo para las Administraciones y entes públicos que
han sido sujeto de la fiscalización y deben adoptar medidas para subsanar las
deficiencias detectadas a través de la misma, pero también supone tarea para
las instituciones de control, que deben hacer un seguimiento eficaz de los
efectos de sus recomendaciones a lo largo de las sucesivos ejercicios.
Este papel colaborador de las Entidades Fiscalizadoras con los gestores
públicos tiene una especial concreción en aquéllas que, además de la función
fiscalizadora, tiene una función consultiva en virtud de la que asesoran no sólo
a los parlamentos sino, a veces, también a los ejecutivos nacionales,
territoriales o municipales.
En todo caso, este planteamiento de las funciones de las Instituciones
de Control como fórmulas de colaboración con el Sector Público para la mejora
de la calidad de su actividad económico-financiera, resulta decisivo para
afrontar las reformas necesarias de cara a la modernización de los controles
públicos sobre la contratación.
Una cosa es que los tribunales de cuentas, a través de sus
fiscalizaciones de los contratos públicos, tengan una dimensión colaboradora
con los órganos antifraude, y otra muy distinta que ellos mismos lo sean. Las
Entidades Fiscalizadoras, en el desarrollo de sus competencias, pueden
detectar operaciones irregulares en la contratación pública y ponerlas en
conocimiento de las autoridades competentes para darles el oportuno
tratamiento jurídico. Esa es la esencia de su función, y no la de actuar como
fiscalías u oficinas antifraude.
d) A nivel jurídico, porque el contenido de los informes de fiscalización de la
contratación pública puede influir en el plano de la aplicación del Derecho de
dos maneras fundamentales:
- Los informes de fiscalización pueden constituir un importante medio probatorio
en los cauces administrativos y jurisdiccionales para la exigencia de
responsabilidades jurídicas.
Se trata de informes que, por el órgano que los emite, por su
procedimiento de elaboración, y por su finalidad, pueden desarrollar un papel
interesante como medios de convicción del órgano competente para decidir
sobre supuestas responsabilidades derivadas de una mala gestión de la
contratación pública.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha venido reiterando que
los informes de fiscalización de los órganos de control interno o externo
constituyen medios de prueba dotados de una especial significación, pero sin
que ello implique que sus conclusiones no puedan verse alteradas por otros
hechos debidamente acreditados mediante otras pruebas practicadas.
- Los informes de fiscalización, cuando reflejan conductas presuntamente
antijurídicas, pueden dar lugar a que se incoen los procedimientos
administrativos o procesos jurisdiccionales pertinentes para la posible
exigencia de responsabilidades a los gestores públicos presuntamente
involucrados en los hechos.
Esta posición de los informes de fiscalización como fuente de exigencia de
responsabilidades en Derecho, es la que tomaremos en consideración para los
siguientes apartados del presente epígrafe.
En efecto, los resultados de la fiscalización pueden reflejar irregularidades
generadoras de diversas formas de responsabilidad jurídicamente exigibles.
A veces, encontraremos operaciones contrarias a Derecho que se han
producido dentro de la relación jurídica nacida del contrato y que, en
consecuencia, pueden dar lugar a responsabilidades contractuales. En otras
ocasiones, la acción u omisión ilegales no se producen dentro de la citada
relación jurídica surgida del propio contrato, pero sí aparecen indubitadamente
conectadas con el mismo, dando así lugar a responsabilidades
extracontractuales.
Cabe apuntar que el escenario con el que nos encontramos es complejo, y
no sólo porque como se acaba de decir los tipos de responsabilidad que se
plantean son de muy diversa índole: penal, indemnizatoria por incumplimientos
contractuales, disciplinaria, contable, extracontractual, etc., sino también
porque en toda actividad de contratación del Sector Público intervienen varias
personas físicas y jurídicas con funciones distintas y participación en los
hechos diferente, lo que dificulta la determinación de lo que en justicia ha de
exigirse a cada una de ellas para que el bien jurídico a proteger en cada caso
resulte suficientemente conservado.
Ese escenario al que nos venimos refiriendo se complica especialmente
como consecuencia de una circunstancia de relevancia extrema, el carácter
público del interés perseguido con estos contratos y del patrimonio con el que
se financian. El régimen de responsabilidades aplicable a este ámbito afecta a
la defensa del interés general y a la integridad de los fondos públicos, de ahí el
rigor de esta normativa y la exhaustividad de la misma.
Por otra parte, no puede olvidarse el enorme volumen de gasto público que
se articula a través de la contratación, pues tal circunstancia indiscutible está
en el origen del pragmatismo que impregna el régimen de las
responsabilidades surgidas como consecuencia, o con ocasión de este tipo de
contratos. Esta circunstancia ya fue ilustrada con cifras concretas en el primer
epígrafe de este trabajo.
El carácter público de los servicios que se contratan, del interés que se
defiende y el de los caudales que se utilizan ha contribuido a perfilar un marco
estricto de responsabilidad para licitadores, adjudicatarios y contratistas en
sentido general, esto es, para “el extremo privado de la cuerda del contrato”. Se
trata como veremos de una tupida red diseñada por el legislador para evitar
que ninguna conducta punible quede sin sanción, y que ningún menoscabo
ilegítimo quede sin indemnizar.
Ahora bien, esta contundente presencia del elemento público en estos
contratos, unida a su elevada significación en términos económicos, ha
motivado que la contratación del Sector Público, igual que sucede con las
subvenciones y demás ayudas, sea objetivo prioritario de las inquietudes
antifraude. Tanto las Directivas Comunitarias como el Derecho Interno
identifican este ámbito de la actividad pública como un potencial foco de
corrupción y ello tiende a provocar que el marco de las responsabilidades
jurídicas exigibles “en el extremo público de la cuerda del contrato” también se
ajuste a perfiles de rigor y de precisión técnico-jurídica.
El buen funcionamiento de los servicios administrativos de inspección, de
los órganos de control interno, de las entidades de control externo, de las
fiscalías anticorrupción y de los juzgados y tribunales de justicia, es
fundamental para detectar con rapidez las infracciones jurídicas y para
traducirlas en responsabilidades efectivas y proporcionadas.
A efectos de sistematización, se aporta el presente cuadro sinóptico que
sirve de base al desarrollo de este epígrafe, sobre posibles responsabilidades
jurídicas derivadas de los resultados de las fiscalizaciones realizadas sobre la
contratación del Sector Público.
- Previas a la ejecución
del contrato
- Sancionatorias por demora - Sanción Contractuales o ejecución defectuosa del contrato - Multa coercitiva
- Indemnización de la - Reparatorias por demora Administración o ejecución defectuosa del contrato
- Indemnización del contratista Responsabilidades
- Penales - Sancionatorias - Disciplinarias Extracontractuales - Reparatorias extracontractuales
por la ejecución del contrato - Reparatorias
- Patrimoniales administrativas - Contables
El título XV de la Séptima Partida dice: “... e mostraremos que cosa es
daño. E quantas maneras son del. E quien puede demandar ende emienda. E
ante quien. E cuale e como debe ser fecha enmienda del, después que fuere
averiguado”.
Nuestro objetivo no puede ser tan ambicioso en este breve epígrafe como el
de Rey Sabio en su asombrosa compilación. Nos conformaremos con intentar
aportar al lector referencias útiles que le permitan moverse con soltura y sin
perder la orientación por la intrincada orografía jurídica de las
responsabilidades derivadas de los hechos contemplados en los informes de
fiscalización de la Contratación del Sector Público.
3.2. Las responsabilidades contractuales:
Nos referimos en este apartado a los vínculos de responsabilidad que pueden
surgir entre las partes de la relación jurídica como consecuencia de diversas causas
directamente conectadas a la misma.
La sistemática más adecuada para acercarse a estas posibles
responsabilidades nos la proporciona el régimen de garantías previsto en el Título IV
del Libro I de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que
nos permite distinguir entre las responsabilidades previas a la ejecución del contrato y
las sancionatorias y reparatorias por falta de ejecución del contrato o por ejecución
morosa o defectuosa del mismo.
3.2.1. Las responsabilidades que pueden surgir con carácter previo a la ejecución del
contrato:
- La responsabilidad del licitador que retira su oferta antes de la adjudicación
provisional (artículo 91 de la Ley de Contratos del Sector Público).
- La responsabilidad del adjudicatario provisional que incumple sus obligaciones
legales (artículo 135.4 de la Ley de Contratos del Sector Público).
3.2.2. Las responsabilidades sancionatorias por mora, falta de ejecución o ejecución
defectuosa del contrato:
- Ejecución de las penalidades previstas en el contrato (artículo 196 de la Ley de
Contratos del Sector Público).
- Multas coercitivas para impulsar el cumplimiento de las prestaciones
contractuales (artículo 196 de la Ley del Contratos del Sector Público).
3.2.3. Las responsabilidades reparatorias por incumplimiento o por cumplimiento
moroso o defectuoso del contrato:
- La responsabilidad indemnizatoria de la Administración contratante por
morosidad o incumplimiento en el pago del precio pactado.
En la XVI Asamblea de la Organización de Tribunales de Cuentas de
Latinoamérica y del Caribe (OLACEFS), celebrada en 2007, ha vuelto a
insistirse en la importancia de que las normas garanticen de forma suficiente
que los Poderes Públicos atienden con rigor y puntualidad al cumplimiento de
las obligaciones que asumen por los contratos que celebran.
En esta misma línea cabe citar el artículo 6 de la Recomendación Europea
de 12 de mayo de 1995, así como la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento
Europeo y de Consejo, de 29 de julio de 2000.
- La responsabilidad indemnizatoria del contratista, desarrollada en los artículos
205.1 y 208.4, fundamentalmente, y que ha dado lugar a una extensa
jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo plasmada en Sentencias,
entre otras, de 28 de abril de 1999 y 22 de septiembre de 1997.
3.3. Las responsabilidades extracontractuales: Son las responsabilidades jurídicas que
pueden surgir con ocasión de los contratos del Sector Público, pero que no son
consecuencia de la relación “inter partes” que deriva de los mismos.
3.3.1. Las responsabilidades sancionatorias:
a) Las responsabilidades penales.
Dado que en los contratos públicos hay una parte pública (la Administración o
entidad contratante) y otra particular (el contratista), y que dentro de la primera se
produce una cadena de gestión en la que intervienen personas distintas con
competencias diversas, a veces administrativas y otras presupuestarias, existen
algunas cuestiones penales concretas que merece la pena resaltar:
- El desistimiento en la ejecución de un delito iniciado por varias personas.
- Conspiración y proposición para delinquir.
- El cooperador necesario y el cómplice.
- La distinción entre funcionario público y autoridad.
- Las agravantes de abuso de superioridad, ejecución mediante precio
(comisión), abuso de confianza, prevalerse del carácter público del puesto
desempeñado.
- La atenuante de reparación o moderación del daño antes del juicio.
- Las eximentes de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo
de un cargo.
- La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas.
- El concepto penal del documento.
Por lo que se refiere a las principales conductas punibles, hay que distinguir
entre las imputables a los gestores públicos y las atribuibles a los particulares.
Dentro de las primeras, destaca el delito de beneficiarse de un contrato público
con ocasión de una competencia consultiva que se ostente respecto del mismo. Es un
tipo, como se ve, específicamente conectado con la contratación pública. Al margen
del mismo, cuando se producen con ocasión de estos contratos, pueden citarse delitos
más generales como la revelación de secretos oficiales, el cohecho pasivo, el tráfico
de influencias, la información privilegiada, la malversación de caudales públicos, la
falsedad en documento público o la prevaricación.
En el caso de los particulares, el fraude contractual con relevancia penal suele
encauzarse a través de las apropiaciones indebidas, la estafa, las falsedades
documentales y el cohecho activo.
En todo caso, no debe olvidarse que el Derecho Penal es la “última ratio legis”,
es decir, la respuesta del Derecho a los casos extremos de vulneración del mismo,
debiendo aplicarse sólo cuando la gravedad de los hechos hace imposible la
restauración del orden jurídico a través de medidas civiles o administrativas.
b) Las responsabilidades disciplinarias:
La Disposición Adicional vigésimo segunda de la Ley de Contratos del Sector
Público permite afirmar que los funcionarios o el personal laboral al servicio del Sector
Público que participen en la cadena de gestión administrativa, contable o
presupuestaria de un contrato público, pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria
si su actuación encaja en alguno de los tipos legalmente previstos para este tipo de
responsabilidad.
Sobre este modelo, tiene especial importancia el contenido del Título VII de la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, donde podemos
encontrar interesantes elementos sobre responsabilidad disciplinaria derivada de la
contratación pública, cabiendo destacar los siguientes:
- Se considera como circunstancia agravante la intensidad de los daños
causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los
ciudadanos, así como el descrédito para la imagen pública de la
Administración.
- Tipificación de conductas como la adopción de decisiones ilegales, el abuso de
las facultades derivadas del carácter público de las competencias ejercitadas,
el aprovechamiento ilegítimo de los resultados obtenidos como consecuencia
del ejercicio de dichas competencias, la indiscreciones punibles, los retrasos
punibles y el ejercicio desleal o discriminatorio de las funciones públicas.
Esta tipificación permite encuadrar en el ámbito disciplinario conductas como la
introducción en los contratos públicos de cláusulas discriminatorias, no solicitar en un
contrato de obras la constitución de la correspondiente garantía definitiva, la aplicación
de una revisión de precios por causa no amparada en Derecho o por cuantía diferente
a la legalmente permitida, el uso ilegítimo de la información del Registro Oficial de
Licitadores y Empresas clasificadas del Estado o de las Comunidades Autónomas o
del Registro de Contratos del Sector Público, y la recepción de la obra sin hacer
constar los defectos de la misma.
3.3.2. Las responsabilidades reparatorias:
a) La responsabilidad por daños y perjuicios causados a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
Se regula en el artículo 198 de la Ley de Contratos del Sector Público a través
de tres reglas básicas:
- Regla general: La obligación del contratista de indemnizar todos los daños y
perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones
que requiera la ejecución del contrato.
- Regla especial: La obligación de la Administración de indemnizar los daños y
perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de operaciones
realizadas por orden directa e inmediata de la propia Administración.
- Regla especial: La distribución de la responsabilidad entre Administración y
contratista, por daños a terceros derivados de la ejecución del contrato, en los
casos y términos legalmente previstos.
b) La responsabilidad administrativa patrimonial:
De acuerdo con la ya citada Disposición Adicional vigésimo segunda de la Ley
de contratos del Sector Público, se puede exigir este tipo de responsabilidad, tanto por
daños a la Administración como a terceros, en los términos del Título X de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común.
A veces, como se ha dicho, la responsabilidad nace por daños causados a la
Administración (por ejemplo cuando se produce una situación injustificada de mora en
la recepción de un suministro que genera una obligación de indemnizar al contratista),
otras veces, el daño a reparar se produce sobre el patrimonio de los particulares (caso
típico de la adjudicación ilegal del contrato).
c) La responsabilidad contable.
Por su especial naturaleza y por su estrecha relación con la fiscalización de los
contratos públicos, merece un apartado especial.
3.3.3. Especial referencia a la responsabilidad contable.
Se trata de un tipo de responsabilidad que se caracteriza por su origen: nace
de una gestión ilegal de fondos públicos, y por sus efectos: obliga a indemnizar al
Patrimonio Público por los daños y perjuicios ocasionados al mismo.
Cuando a través de una operación contraria a Derecho, realizada en un
procedimiento de contratación pública, se genera un menoscabo al erario público
como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente negligente, tendremos
responsabilidad contable.
Dado el carácter puramente reparatorio de este tipo de responsabilidad, resulta
compatible con las responsabilidades de índole sancionatoria que pudieran surgir por
unos mismos hechos.
Los requisitos, clases, prescripción y, en general, el régimen jurídico de la
responsabilidad contable se regula en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas, en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, y
en las leyes presupuestarias estatal y autonómicas, así como en la legislación
financiera de ámbito local.
Este modelo jurídico de responsabilidad tiene especial relevancia para el
ámbito de la contratación pública por dos razones: porque los hechos generadores de
responsabilidad contable se detectan frecuentemente como consecuencia de los
procedimientos fiscalizadores practicados sobre la contratación, y porque los
elementos configuradores de este tipo de responsabilidad la convierten en un
instrumento útil para garantizar la integridad de los fondos públicos afectados al
cumplimiento de los contratos.
No hay que olvidar que estamos ante una responsabilidad exigible a gestores
de fondos públicos, no a particulares, y por tanto aplicable al ámbito de actuación de
quienes participan en los procedimientos administrativos y presupuestarios de la
contratación pública, lo que abarca desde el órgano de contratación hasta el órgano
competente para el pago, incluyendo al órgano de control interno encargado de
formular reparos a las operaciones irregulares.
Además, es una responsabilidad por daños que genera una obligación
indemnizatoria, lo que facilita la concreción del menoscabo ocasionado al erario
público por una irregular selección del contratista, o por una irregular adjudicación, o
por una irregular ejecución del contrato, por sólo citar unos cuantos ejemplos, y
posibilita el reintegro de la cantidad en que el Patrimonio Público haya podido verse
afectado por dichas actuaciones antijurídicas.
Por otra parte, por exigencia legal, los hechos generadores de responsabilidad
deben lucir en la contabilidad del ente público perjudicado y, en particular, en las
cuentas que debe rendir el gestor público que interviene en el contrato.
Todos estos rasgos convierten, como se ha dicho, a la responsabilidad
contable en un género de responsabilidad jurídica adecuado para culminar el control
que se realiza sobre la contratación pública.
Para terminar la presente comunicación viene al caso recordar el lema de la
Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores ( INTOSAI) :
“experiencia mutua ómnibus prodest”. Nada más provechoso para un profesional que
poder asistir a un foro de intercambio de opiniones y experiencias con compañeros de
tarea en el estudio y práctica de la gestión pública y su control.
4. BIBLIOGRAFÍA.
- “La contratación en el Sector Público tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre”.
Varios. Comares. Granada. 2009.
- “Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y
diagnóstico de la situación de la contratación pública”. Centro de Publicaciones
del Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. 2004.
- “ Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimientos de adjudicación: la
incidencia de las directivas comunitarias en el Ordenamiento Jurídico Español”.
Gimeno Feliu. Civitas. Madrid. 2003.
- “Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. Varios.
Cedecs Editorial. Barcelona. 1996.
- “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”. Moreno
Molina y Pleite Guadamillas. La Ley. Grupo Wolters Kluwer. Madrid. 2007
- “Estudios sobre la modernización de la Administración Local: Teoría y práctica”.
Varios. La Ley. Grupo Wolters Kluwer. Madrid. 2009.
- “La responsabilidad contable derivada de la contratación del Sector Público”.
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- “Los gastos de las Administraciones Públicas”. Documento Nº 3 de la Comisión
de Contabilidad y Administración del Sector Público de AECA. 2008.
- “El empleo de las técnicas de auditoría en los procedimientos de fiscalización”.
García Vázquez. Crónica 1988-1989, de la Asociación de los Cuerpos
Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas y Servicio de
Publicaciones del mismo. Madrid. 1990.
- Declaración de Lima y Normas sobre control interno y realización de
fiscalizaciones de INTOSAI.
- “La fiscalización específica de la contratación administrativa por el Tribunal de
Cuentas”. De Benito Zaldo. En Tribunal de Cuentas en España, editado por la
Dirección General de los Contencioso del Estado y por el Instituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1982.
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