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LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DEMOLICIÓN DE
EDIFICACIONES. MEDIDAS LEGALES
María Rosario Alonso Ibáñez
Este trabajo se encuentra publicado en la obra colectiva Por el Derecho y la Libertad. Libro Homenaje al
Prof. Dr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Iustel, Madrid, 2014, págs 963-994. ISBN 978-84-9890-254-9
I. Introducción.
Es una exigencia del Estado de Derecho que las sentencias que adquieren firmeza con
efecto de cosa juzgada sean respetadas y cumplidas en sus propios términos. Entre ellas
se encuentran, como no podía ser de otra manera, las sentencias que como consecuencia
de considerar ilegal la licencia concedida para una edificación, ordenan su derribo. Pero
la realidad pone de manifiesto, sin embargo, que no existen pronunciamientos más
combatidos, cuestionados y eludidos que aquéllos que se enfrentan a los hechos
consumados de una edificación1, y más allá, que la ejecución de las sentencias
contencioso-administrativas en materia urbanística es una situación realmente
conflictiva y deficitaria2.
Ciertamente, nos encontramos ante un panorama desolador. La realidad edificatoria
revela un poder judicial que juzga pero que en demasiadas ocasiones no puede hacer
ejecutar lo juzgado, donde la tutela judicial efectiva sólo ampara realmente la obtención
de un fallo declarativo, permaneciendo fácilmente las edificaciones ilegales3, sobre todo
1 C. PENIN ALEGRE, “Licencias declaradas ilegales por sentencia firme y modificaciones del
planeamiento para adecuarlas al ordenamiento infringido”, Curso sobre urbanismo, CGPJ, 2010. 2 G. GEIS CARRERAS, La ejecución de las sentencias urbanísticas, p. 66. 3 Al respecto, resulta ilustrativo lo que viene sucediendo en Cantabria con las sentencias de derribo y su
ejecución procesal, sentencias dictadas en su mayoría por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria
conforme a la antigua competencia para conocer de licencias anterior a la entrada en vigor de la actual
Ley jurisdiccional. Bien por asociaciones ecologistas, bien por particulares, asociaciones de vecinos o
inclusive otra Administración, se impugnaron las licencias otorgadas a la promotora correspondiente a las
construcciones que se consideraron ilegales. En otros, ha sido la ilegalidad del planeamiento urbanístico
la que ha arrastrado la ilegalidad de las licencias otorgadas a su amparo. En su momento no se adoptaron
medidas cautelares, bien porque no se instaron, bien porque cuando sí lo hicieron se exigieron cauciones
millonarias. Si bien la duración del procedimiento en primera instancia no fue excesiva, el acceso al
recurso de casación ha consumido largos años sucesivamente. Con la sentencia principal, primero, pero
igualmente con los distintos incidentes planteados en ejecución una vez devino firme la sentencia, con
una media de cinco años entre tramitación y resolución por el Tribunal Supremo. Un recurso principal
contra la sentencia y dos recursos de casación incidentales han consumido como media quince años de
dilación. El amplio lapso temporal ha propiciado, a su vez, la lógica venta de las viviendas por la
promotora tras el emplazamiento y la aparición de terceros adquirentes que invocan la protección registral
intentando la nulidad del procedimiento. Nulidad que sistemáticamente es rechazada pero que
nuevamente provoca un reguero de recursos hasta llegar, en este caso, al Tribunal Constitucional, quien
en ocasiones ha suspendido cautelarmente la ejecución hasta entrar la resolución final. Al margen de la
buena fe o del posible dolo eventual con que hayan actuado, lo cierto es que su entrada en el proceso les
impide cuestionar el derribo acordado sobre sus propiedades descartada la nulidad de actuaciones, por lo
que su actuación extraprocesal se encamina a evitar la demolición y, en cualquier caso, a la obtención de
la correspondiente indemnización con carácter previo o simultáneo a la pérdida de su propiedad. El
resultado, un largo peregrinar procesal hasta que se dan las condiciones para poder compeler a la
Administración a la ejecución. Desde el primer momento, según relata PENÍN ALEGRE, Magistrada del
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, a quien seguimos en este relato, la
Sala acudió a las medidas legales de presión frente a la Administración: imposición de multas coercitivas
2
si tenemos en cuenta, en relación a los incidentes de ejecución, que el plazo para instar
la ejecución de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales es de
quince años4.
Precisamente, aludiendo al calvario que supone la ejecución y que puede terminar en el
fiasco de la declaración final que declare la imposibilidad de cumplirla, la ejecución de
las sentencias condenatorias de la Administración, con carácter general, “es la cuestión
en la que la jurisdicción contencioso-administrativa se ha venido jugando buena parte de
su prestigio” 5. Estamos, sí, ante una de esas, “desde siempre”, zonas grises del sistema
contencioso-administrativo6. Y así efectivamente parece seguir siéndolo, a pesar del
incremento de garantías procesales frente a la inejecución que la Ley jurisdiccional
vigente incorporó. Hasta ahora, la reacción del Tribunal Supremo ha venido de la mano
de “una clara reducción de tiempos en la respuesta casacional a los autos de ejecución, a
través un claro posicionamiento proclive a la adopción de medidas cautelares para evitar
la rentable política de hechos consumados, y levantando el velo de las imposibilidades
fraudulentas”7.
Sin embargo, la doctrina sigue denunciando, a pesar de no existir ningún estudio oficial
que retrate cual es el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de las sentencias
contencioso-administrativas, cómo son las menos las sentencias urbanísticas cumplidas
y ejecutadas, cómo la suspensión cautelar de la ejecutividad de los actos urbanísticos es
la excepción, o cómo es cuestionable la jurisprudencia constitucional que permite
y deducción de testimonio a la vía penal por diversos delitos siendo ambas claramente ineficaces.
Ninguno de los testimonios finalizó con sentencia condenatoria. En los escasos supuestos en que se ha
llegado al enjuiciamiento, el Alcalde reticente al cumplimiento ha resultado absuelto. Paralelamente y
ante las pretensiones indemnizatorias articuladas por los actuales propietarios, sólo se les ha indemnizado
por el daño moral dada la incertidumbre sobre su propiedad pero defiriendo la verdadera indemnización al
efectivo derribo. La Sala ha rechazado propuestas de ejecución escalonada planteadas en el año 2006 por
algún Ayuntamiento por diferir el total cumplimiento al año 2018. 4 La STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, 29 de diciembre de 2010 (RC 500/2008) señala que el plazo la ejecución
forzosa de una sentencia firme que ordena derribar una edificación ilegal es el supletorio de 15 de años de
prescripción de las acciones personales regulado en el artículo 1964 del Código Civil, y no el de 5 años
previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por cuanto “nos encontramos en
presencia de dos procedimientos ---el contencioso-administrativo y el civil, que cuentan con estructuras
diferentes y están en principio presididos por principios distintos. (...) Lo cierto y verdad es que el
principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula de forma
significativa en este orden jurisdiccional. Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la
ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte mediante nueva demanda
en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está
obligado iniciar el incidente de ejecución de sentencia” (FJ Quinto). 5 Así, R.PARADA, entre otros, en el Prólogo al libro de R. GÓMEZ-FERRER RINCON, La
imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso administrativo, Thomson Civitas,
2008. Hasta ahora, la reacción del Tribunal Supremo ha venido de la mano de “una clara reducción de
tiempos en la respuesta casacional a los autos de ejecución, a través un claro posicionamiento proclive a
la adopción de medidas cautelares para evitar la rentable política de hechos consumados, y levantando el
velo de las imposibilidades fraudulentas”, según señala PENÍN ALEGRE, op.cit. Sin embargo, la
doctrina sigue denunciando cómo son las menos las sentencias urbanísticas cumplidas y ejecutadas, o
cómo la suspensión cautelar de la ejecutividad de los actos urbanísticos es la excepción, a pesar de no
existir ningún estudio oficial que retrate cual es el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de las
sentencias contencioso-administrativas y en concreto en materia urbanística (J.M.TRAYTER, en el
Prólogo a G.GEIS, La ejecución de sentencias, cit., que la propia autora también destaca). 6 El apartado 6 de la Exposición de Motivos así lo señala: “ 7 C. PENÍN ALEGRE, op.cit.
3
fácilmente la sustitución del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos por
una indemnización8.
Que el contenido de las resoluciones judiciales está para ser cumplido, y no para ser
eludido, está en la base de su propio régimen jurídico. La Ley jurisdiccional, aun
reconociendo sus avances9, ha concentrado todas sus energías en las resistencias de la
Administración condenada, obviando qué ocurre cuando el que se resiste es el propio
legislador. ¿Qué ocurre en este caso?
El art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente permite la
inejecución de las sentencias contencioso-administrativas “por imposibilidad legal”,
circunstancia que queda así configurada como una excepción a la regla general de
ejecución de las sentencias en sus propios términos. Dichas actuaciones no podrían ser
convalidadas por nuevos actos o disposiciones administrativas porque pesaría sobre
ellos la amenaza de la sanción de nulidad que contempla el art. 103.4 de la Ley, pero
como esta amenaza no alcanza a las disposiciones legislativas, la Administración puede
sentirse tentada de promover un cambio del marco legal para soslayar el cumplimiento
de las sentencias, haciendo que estas devengan inejecutables en sus propios términos
tras el referido cambio legislativo. Aunque no basta con alegar imposibilidad legal para
que ésta concurra10, lo cierto es que en estos casos el conflicto se ve abocado a tener que
ser solventado única y exclusivamente mediante el planteamiento de una cuestión de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por el órgano judicial competente
para la ejecución de la sentencia.
No son precisamente excepcionales los casos en los que nos encontramos con preceptos
legales obstaculizadores de la ejecución de sentencias de demolición de edificaciones,
que legalizan actuaciones previamente anulables, legalizaciones ex post facto
preventivas que determinan per se imposibilidad legal de ejecución de sentencias en sus
propios términos, medidas “dictadas con el propósito de legalizar y conservar
actuaciones urbanísticas, jurídicas –licencias o instrumentos urbanísticos- o materiales –
construcciones-, realizadas con infracción de las legislación vigente y, por tal motivo,
afectadas por una sentencia que declara su ilegalidad y nulidad y ordena, eventualmente,
la reposición de la situación a su estado originario”11.
La doctrina utiliza expresiones como la de “leyes de convalidación”, “leyes ad casum”,
“leyes de validación”, “leyes de punto final”, “leyes singulares”, para referirse a este
fenómeno. No entraremos sin embargo en el debate de los límites formales del
legislador, o si estamos ante convalidaciones o ante validaciones legislativas de actos o
8 J.M.TRAYTER, en el Prólogo a G.GEIS, La ejecución de sentencias, cit., que la propia autora también
destaca. 9 En el capítulo IV del Título IV de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 se
encuentra regulado en la actualidad el sistema de ejecución de sentencias. Se cierra con ello un ciclo
histórico, “el viejo privilegio administrativo de hacer ejecutar las sentencias dejó de tener cobertura legal
tras la aprobación de esta ley”, señala TORNOS MAS, REDA, 100, 1999, p. 715. 10 Los órganos judiciales disponen de una poderosa arma que el art. 108.1 de la Ley jurisdiccional pone a
su disposición. TRAYTER aboga precisamente por poner en marcha este procedimiento, y recabar la
colaboración de otras autoridades, impuntando los gastos a la Administración incumplidora, tal como
ocurre con la ejecución forzosa de los actos administrativos (op. cit.) 11 M. GÓMEZ PUENTE, “Cantabria: Un cambio de ciclo político”, en F. LÓPEZ RAMÓN (Coord.),
Observatorio de Políticas Ambientales 2012, Thomson-Aranzadi, 2012, p. 495.
4
disposiciones ilegales12, si la única finalidad que mueve estas modificaciones consiste
en salvar una concreta situación administrativa, o si la ley pasa a ocupar el lugar que
antes pudiera corresponderle a una norma administrativa. Lo que lo que pretendemos es
centrarnos exclusivamente en los límites materiales que presentan las medidas
legislativas que dejan sin efectos prácticos declaraciones de ilegalidad ya firmes o
simplemente posibles en un futuro, que otorgan cobertura jurídica al estado de cosas
contra el que se promovió o podría promoverse un pleito, de tal forma que la ejecución
de la sentencia que se haya dictado o llegara a dictarse se revelará contraria al nuevo
marco normativo y, en buena medida, inútil, como ha destacado GÓMEZ PUENTE,
“pues aun llevada la sentencia a cumplido efecto podrían inmediatamente devolverse las
cosas a su estado original antes del pleito, que no impediría ya la legislación vigente”13.
Nos centraremos solo en algunas de las cuestiones problemáticas que presentan una de
las posibles “causas de imposibilidad legal” a que se refiere el art. 105 de la Ley
jurisdiccional. Siendo la causa más habitual de imposibilidad legal de ejecución de
sentencias en sus propios términos la modificación sobrevenida de la normativa
aplicable, y estando bien estudiado entre nosotros con carácter general el juego de la
“imposibilidad legal” a que se refiere ese precepto14, entendemos que no lo están tanto
los supuestos en que la modificación sobrevenida dirigida a hacer ineficaces los
pronunciamiento judiciales proceden de la propia ley, ni, por tanto, los parámetros de
control de la potestad del legislador. Tampoco nos ocuparemos de sus aspectos
procedimentales15, en la medida que estos supuestos caen fuera de la regulación que la
12 En ambos casos nos encontramos ante actuaciones del legislador que por medio de la aprobación de
una norma con rango de ley pretende anular los efectos prácticos de una declaración de ilegalidad ya
firme o posible en un futuro al recaer sobre una actuación previa de la Administración. Vid. al respecto A.
BOIX PALOP, Las convalidaciones legislativas, Iustel, Madrid, 2004; id. “Las leyes de convalidación en
el ordenamiento constitucional”, REDC, 73, 2007. A diferencia de lo ocurrido en Francia, donde como
consecuencia de su amplia tradición en el estudio de las interferencias del legislador se ha generado una
abundante bibliografía (por todos, B. MATHIEU, Les «validations» législatives. Pratique législative et
jurisprudence constitutionnelle, Économica, París, 1987, la cita la tomo de A. BOIX, cit.) los tratamientos
que de esta cuestión se han realizado en España no son todavía numerosos. Analizando el fenómeno de
forma general destacan la primera aproximación realizada en el Derecho español por S.MUÑOZ
MACHADO: La reserva de jurisdicción, La Ley, Madrid, 1989, págs. 73-82; id. Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Público General, tomo I, Civitas, Madrid, 2004, págs. 370-381 y 385-394,
passim; G.DOMÉNECH PASCUAL, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
págs. 432-471. Respecto de aquellos estudios centrados en cuestiones más concretas o en el análisis de
algunas de las manifestaciones más notables de la actuación del legislador, A. DÍAZ-ROMERAL
GÓMEZ, «Las validaciones legislativas en Derecho francés. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos en la materia», en Revista de Administración Pública, núm. 149, 1999, págs. 457-485;
G. DOMÉNECH PASCUAL: «Convalidaciones legislativas, derecho a la tutela judicial efectiva e
interdicción de la arbitrariedad», en La Ley, 2000, núm. 5068, págs. 1-7; J.M. ALEGRE ÁVILA,
«Legislador y tutela judicial efectiva: el caso Itoiz y la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000, de
14 de marzo», en Revista Aranzadi Tribunal Constitucional, diciembre de 2000, núm. 17, págs. 13-30; A.
GALÁN GALÁN, “Los poderes del juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la
Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, en A. SÁNCHEZ
LAMELAS (Coord.), La ejecución de sentencias contencioso-administrativas. IV Curso sobre la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 133-174. G. GEIS, 13 “Ejecución de sentencias”, en L. MARTÍN REBOLLO y R. BUSTILLO BOLADO, Fundamentos de
Derecho Urbanístico, Tomo II, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2009, p. 1344 14 Entre otros, vid. G. GEIS, nota 563 A. MENÉNDEZ REXACH, p.237, nota 533, A. GALÁN GALÁN,
“Los poderes del juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del
legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, en A. SÁNCHEZ LAMELAS (Coord.),
La ejecución de sentencias contencioso-administrativas. IV Curso sobre la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 133-174; R. GÓMEZ-FERRER RINCON, op.cit. 15 Planteada la existencia de causa que imposibilite la ejecución de la sentencia en sus propios términos,
corresponde al órgano judicial apreciar su concurrencia y, llegado el caso, adoptar las medidas necesarias
5
Ley jurisdiccional establece. Ni de la protección que se otorga a personas que pueden
ver lesionados directamente sus derechos fundamentales, aquellos a los que se priva de
su propiedad sin haber sido parte en el proceso. Ni de otros intereses que subyacen en
las dificultades de la ejecución de las sentencias de derribo, como la clara insuficiencia
de las arcas municipales para proceder a costear los derribos, o la lesión efectiva sobre
el patrimonio de los eventuales colaboradores a los que se ordena ejecutar
subsidiariamente la sentencia al ostentar un derecho de crédito frente al Ayuntamiento
que no constituye más que papel mojado, con altas probabilidades de no proceder al
cobro de la ejecución en varios años y que podrán conducirle en un futuro próximo a la
quiebra.
II. M edidas legales que dejan sin efectos prácticos la ejecución de sentencias
El recurso a esta clase de leyes, se aprueben o no con el aval de todos los partidos con
representación parlamentaria -lo que explica, en el primer caso, la improbable
presentación de un recurso de inconstitucionalidad-, abren, una vez más, el debate
acerca de lo constitucionalmente admisible. Huelga decir en todo caso que no se trata de
cuestionar el necesario carácter evolutivo y dinámico, propio de los sistemas
normativos. No toda nueva toma de decisiones legislativas se debe proscribir por vía de
principio por incidir dando respaldo a un determinado estado de cosas que fueron objeto
de anulación mediante resolución judicial. Este es precisamente el problema, determinar
en qué casos es legítimamente posible, porque cada vez que se promueven reformas
urbanísticas fácilmente podremos encontrarnos con peculiares disposiciones que acogen
antiguas ilegalidades para facilitarlas una acomodación al nuevo régimen jurídico,
cuando no una especie de indulto de aquellas construcciones, ilegales en su día, que han
visto como han pasado a propiedad de un tercero de buena fe por la falta de diligencia
de éste a la hora de comprobar su legalidad o por los infundios tendenciosos del
promotor o vendedor que si eran plenamente conocedores de las irregularidades
existente en torno a la vivienda e, incluso, de una sentencia firme que ordenaba su
demolición.
Y es que existe en España un problema urbanístico que trae causa de supuestos de
indisciplina urbanística y/o corrupción que se han sucedido durante los últimos años, y
que en la actualidad, como consecuencia de las sentencias de derribo que ponen fin a los
procedimientos que en su día se llevaron ante los Tribunales, dejan un importante
número de afectados. No se dispone de estadísticas judiciales que permitan calcular
cuántas viviendas ilegales hay en España16. En la actualidad, están llegando a su fin los
procedimientos judiciales de impugnación de las licencias concedidas por los
Ayuntamientos para la construcción de inmuebles en suelos calificados como “sistemas
generales de uso público”, “lugares de alto valor ecológico o de riesgo”, “suelos no
urbanizables y parcelas de menos de 5.000 metros cuadrados”, “suelo no urbanizable de
interés paisajístico”, “lugares de protección máxima”, etc. La mayoría de las sentencias
que ponen fin a los mencionados procedimientos son sentencias de derribo como que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, después de examinar todos los medios de ejecución
equivalente o sustitutoria disponibles, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte que no
pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
16 El fiscal coordinador de Medio Ambiente maneja la cifra de unas 100.000, pero es posible que el
número sea aún mayor. La construcción de viviendas irregulares al margen de la legalidad afecta a toda
nuestra geografía y muy especialmente a las Comunidades de Valencia, Murcia, Andalucía y Canarias.
6
consecuencia de la anulación por ilegales de las licencias de construcción de los
inmuebles afectados, lo que a su vez plantea el grave y costoso problema de su
ejecución. Consecuencia inmediata de lo anterior es que mientras que los
procedimientos judiciales han seguido su curso, los inmuebles hoy amenazados por el
derribo han sido objeto de venta a terceros, en la mayoría de los casos de buena fe, que
invirtieron sus ahorros en construcciones actualmente declaradas ilegales, lo que plantea
a su vez un nuevo problema, determinar cómo afecta esta situación a la propia
ejecución.
La jurisprudencia constitucional ha trazado los límites de este tipo de actuaciones
legislativas en términos insatisfactorios, como vienen denunciado todos aquellos que se
han aproximado antes a este tema. Valga decir en este momento que es a la luz de la
oposición entre el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y una suerte
de desiderátum de no petrificación del ordenamiento jurídico que el Tribunal
Constitucional rechaza que pueda constituir arbitrariedad del legislador modificar la
normativa estando pendientes procesos judiciales17. O que venga señalando
reiteradamente que tan constitucional es una ejecución de sentencias en la que se
cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como
una ejecución en la que, “por razones atendibles”, la condena es sustituida por su
equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación18.
Es evidente que el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva condiciona la
constitucionalidad de estas medidas. Como también los principios constitucionales de
irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, de seguridad
jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de igualdad o no
discriminación, estos últimos eventualmente comprometidos por el carácter singular que
pueden presentar estas leyes. Todos ellos, como ha puesto de manifiesto la doctrina,
pueden limitar la validez y el alcance de estas actuaciones legislativas. Y a los márgenes
de actuación legislativa que deja la jurisprudencia constitucional parece querer aferrarse
el legislador.
Antes de entrar a analizar cuales puedan ser las razones atendibles que nos puedan
permitir reaccionar frente a medidas legislativas que provocan ilegítimamente la
imposibilidad de ejecución de sentencias de demolición dejemos establecido la
extensión y frecuencia que está alcanzando este fenómeno.
1. Las medidas que determinan “amnistías urbanísticas”
17 El Fundamento Jurídico 7 de la STC 73/2000 se adentra en este tema señalando que “el presupuesto de
la duda de inconstitucionalidad sólo radicaría en el hecho de que, estando pendiente la resolución del
recurso contencioso-administrativo, el legislador navarro ha modificado la normativa que fue aplicada por
los órganos jurisdiccionales en el proceso a quo. Pero en tal supuesto resulta difícil admitir que la Ley
cuestionada incurra en arbitrariedad, pues es claro que lo contrario supondría constreñir indebidamente la
legítima opción del legislador de modificar, en todo o en parte, la regulación jurídica de una determinada
materia o de un concreto sector del Ordenamiento; y conduciría, en última instancia, a la petrificación de
cualquier régimen normativo tan pronto se hubiera dictado una Sentencia aplicando el régimen jurídico
precedente. De lo que resultaría, en suma, que el ordenamiento perdería el carácter evolutivo y dinámico
que es propio de los sistemas normativos modernos”. 18 Doctrina que viene manteniendo desde la tempranas SSTC 58/1983, de 29 de junio; 109/1984, de 26 de
noviembre; o 149/1989, de 22 de septiembre.
7
No estamos ante un fenómeno desconocido en la historia normativa reciente, pero sí
ante un fenómeno cada vez más frecuente en el ámbito urbanístico, por más que el
legislador parezca querer ocultar la verdadera finalidad de las medidas que toma,
silenciadas o disimuladas en muchos casos en sus Exposición de Motivos, aunque no
siempre. Referiremos a continuación algunos ejemplos normativos donde se plantean.
De entre los muchos interrogantes y críticas que estas reformas plantean solo nos va a
interesar en este momento hacer referencia a los incumplimientos de la ejecución de las
sentencias que, en la práctica, pueden favorecer estas nuevas regulaciones.
La Comunidad Autónoma de Cantabria ha aprobado en los tres últimos años una serie
de reformas de su legislación de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo, a
través de las Leyes 6/2010, de 30 de julio, de Medidas Urgentes en Materia de
Ordenación del Territorio y Urbanismo; 2/2011, de 4 de abril, por la que se modifica la
Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo,
en relación con los procedimientos de indemnización patrimonial en materia
urbanística; y la 3/2012, de 21 de junio, por la que se modifica la Ley 2/2001, de 25 de
junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo). Estas reformas,
sobre todo las dos primeras, no podrían entenderse si no hiciéramos referencia a los
antecedentes de los que traen causa.
En efecto, no han sido pocas las sentencias de derribo dictadas por los tribunales
cántabros que afectaban a enteras urbanizaciones construidas en las últimas décadas19.
Los propietarios de las edificaciones involucradas en estas situaciones, son, por otra
parte, un colectivo numeroso que no se resignaron y se dispusieron a dar batalla para
evitar la demolición de sus viviendas. La presión social y mediática de los propietarios
de los inmuebles afectados por dichas viviendas (la mayoría de ellos, por lo demás,
víctimas de la desaprensión de constructores y autoridades urbanísticas o de la mala
administración), la necesidad de acompasar el derribo con las indemnizaciones debidas,
la complejidad material y el coste de las operaciones de reposición de las cosas a su
estado anterior o incluso la renuncia de las empresas de demolición a involucrarse en los
trabajos de derribo por las amenazas que recibían sus empleados, ralentizaron y
postergaron la ejecución de las sentencias. A dicha presión quedó sometido también el
Parlamento de Cantabria que intentó contener el problema dirigiendo al Gobierno una
proposición no de ley de fecha 17 de diciembre de 2007, aprobada con el asentimiento
de todos los grupos parlamentarios, en la que le instaba a que en el plazo «más breve
posible», «desde el respeto a la ley y a los intereses públicos», formulara un plan para
«dar solución, en la medida de lo legalmente viable», a los problemas planteados por las
sentencias de derribo, teniendo en cuenta la situación de los afectados y considerando
incluso «la posible subsanación de los requisitos formales o de procedimiento» o «la
posible legalización de los inmuebles”. Como señala GÓMEZ PUENTE, a quien
seguimos, “es comprensible que el Parlamento expresara y compartiera la preocupación
por los afectados (víctimas de estos embrollos urbanísticos) y que tratara de
proporcionarles alguna asistencia o apoyo. No lo es tanto que se soslayara o silenciara el
superior valor de los bienes ambientales perjudicados o se pusiera implícitamente en
duda la justificación de los derribos judicialmente acordados, contribuyendo a
incrementar la sensación de impunidad que suele rodear la infracción urbanística,
propiciando la demora o la inactividad de la Administración responsable del
cumplimiento de las sentencias y generando expectativas e incertidumbre sobre su
19 Me remito para el detalle a C. PENIN ALEGRE, “Licencias declaradas ilegales por sentencia firme y
modificaciones del planeamiento para adecuarlas al ordenamiento infringido”, cit.
8
inejecución”. Tal fue la incertidumbre o confusión sobre la viabilidad y finalidad de la
ejecución que incluso la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria
llegó a dictar alguna providencia paralizando los trámites de ejecución de diversas
sentencias de derribo e instando al Gobierno para que le aclarara e informara sobre sus
planes de actuación en relación con la mencionada proposición parlamentaria. En
respuesta a la mencionada proposición no de ley el Ejecutivo cántabro presentó en el
año 2008 un Plan sobre la ejecución de sentencias de derribo en Cantabria, relacionando
y clasificando las actuaciones urbanísticas afectadas considerando la naturaleza y
alcance de las irregularidades cometidas, su reversibilidad física o jurídica y las
alternativas existentes. El Plan iba acompañado de un estudio que detallaba el contenido
de cada sentencia, cómo quedaba afectado el suelo por el planeamiento territorial -
concretamente, por el Plan de Ordenación del Litoral-, y por el urbanístico, y en qué
medida la modificación de éste o la zonificación en aplicación del planeamiento
territorial podían, en su caso, salvar las edificaciones u ofrecer otras alternativas, sin
descartar la realización de expropiaciones, la conclusión de convenios urbanísticos
específicos o el reconocimiento de compensaciones o indemnizaciones para los
afectado.
Pero el Plan del Gobierno cántabro presentó en el año 2008 no contemplaba la totalidad
de sentencias sino sólo las firmes en fase de ejecución activa. Dada la insuficiencia de
soluciones de este Plan, de carácter descriptivo que no resolutivo de la situación, la
Asociación Maltratados por la Administración, que agrupó a casi 4000 afectados
elaboró una propuesta que presentó el 2 de diciembre de 2008 ante la Comisión de
Peticiones del Parlamento Europeo y que fue examinada el 16 de abril del año 2009.
Sobre la base del derecho a la vivienda digna y a propiedad privada, la necesidad de dar
protección a las víctimas y el principio de seguridad jurídica, solicitaron al Parlamento,
en primer lugar, la adopción de una serie de medidas para impedir el conocimiento de
adquirentes de buena fe, que han comprado con todas las autorizaciones legales,
conozcan por la prensa el fallo de derribo. En relación a la indemnización que les
corresponde por la privación del derecho de propiedad que comporta la demolición
(daños morales y valor real del patrimonio perdido), consideran que debe ser previa al
derribo, sin que los ciudadanos tengan que soportar la condena de la Administración.
Por último, la adopción de medidas que solucionen el problema causado por las
Administraciones a los ciudadanos, en concreto, la regularización de la situación legal
cuando el ordenamiento jurídico lo permita, y la permuta de viviendas presuntamente
ilegales, por otras que cumplan la legalidad vigente, y el acuerdo con las víctimas antes
de cualquier actuación que minusvalore su patrimonio. En la primavera de 2009, la
Comisión de Peticiones, pidió al Gobierno de Cantabria que adoptase soluciones en
relación a los afectados por las sentencias de derribo, considerando que era la
Administración quien había cometido errores y éstos no tienen que afectar a la vida de
los ciudadanos, compeliendo a que se reconociera a los terceros adquirentes el derecho a
recibir, en caso expropiación, una indemnización justa que refleje el valor de mercado
de sus bienes.
Para atender a esa casuística, como se ha indicado, se aprobaron en primer lugar las
medidas urgentes contenidas en la Ley 6/2010, de 30 de julio, por la que se modifica a
las Leyes 2/2004 y 2/2001 para facilitar la regularización de algunas actuaciones
urbanísticas ilegales (estableciendo un régimen temporal o transitorio, una especie de
“última vez”, para adaptar por vía rápida, mediante modificaciones “puntuales”, el
planeamiento de los suelos que, pese a haber sido inicialmente excluidos, deban de
9
quedar finalmente sujetos al POL) y evitar su derribo. Así, permite dejar sin efecto las
órdenes de demolición recaídas sobre edificaciones realizadas en infracción de las
normas de protección del paisaje, si los propietarios acreditan la desaparición
sobrevenida de los valores paisajísticos que justificaban la aplicación de dichas normas,
por la transformación del entorno, como consecuencia del levantamiento de otras
construcciones e instalaciones legalmente construidas. Dicho de otro modo, si el
desarrollo urbanístico ha terminado por degradar el paisaje ya no tiene sentido demoler
para hacer valer las normas que deberían haber contribuido a su protección. Permite así
que los Ayuntamientos resuelvan legalizar obras anteriormente declaradas ilegales y
sobre las que ya pesa una orden de demolición, porque en su entorno existen otras obras
y edificaciones ajustadas a la legalidad que han motivado la transformación de las
circunstancias iniciales del terreno. Estas obras son aquellas que se realizaron al amparo
de una licencia u orden de ejecución que constituyó manifiestamente una infracción
urbanística grave. La declaración de ilegalidad pudo proceder, tanto de una revisión de
oficio por parte del propio Ayuntamiento, como de sentencia judicial firme. Legitima a
los Ayuntamientos para que aprueben modificaciones de planeamiento urbanístico que
vayan en contra de criterios fijados legalmente (suelos que se clasifican como urbanos
sin contar con los requisitos legales para ello), o para que desconozcan
pronunciamientos judiciales.
En otros casos, ante la imposibilidad de llevar a cabo la legalización que la Ley 6/2010
posibilita, el derribo resultaba inevitable, con el consecuente perjuicio para los
propietarios que adquirieron los inmuebles de buena fe, ajenos a la comisión de la
infracción urbanística. Para atender a esta segunda situación se ha dictado la Ley
2/2011, de 4 de abril, precedida de una resolución del Parlamento de fecha 27 de julio
de 2010 instando al Gobierno a que propusiera las modificaciones normativas
necesarias para que a los propietarios afectados por los derribos se les garantizara la
indemnización del perjuicio patrimonial antes del efectivo derribo del inmueble. Así,
mediante la Ley 2/2011 se incorporó a la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación
Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, una nueva Disposición Adi-
cional Sexta, referida a la “Tramitación de los expedientes en materia responsabilidad
patrimonial derivada de actuaciones en materia urbanística”, más en concreto, a
expedientes de responsabilidad patrimonial que tengan por objeto una lesión producida
como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales que determinen
el derribo de edificaciones, expedientes cuyo inicio deberá comunicarse al órgano
judicial encargado de la ejecución de la sentencia. El objetivo, explicitado en la propia
Exposición de Motivos de la Ley 2/2011, se dirigía a proteger el patrimonio de aquellos
ciudadanos que perdieran su vivienda por existir una sentencia que confirmara la
ilegalidad de la licencia o de la edificación y ordenara su demolición. La norma paraliza
el derribo hasta que la Administración Pública resuelva quién deba pagar las
indemnizaciones y hasta que dichas indemnizaciones no se paguen a los propietarios de
las viviendas a derribar. Es la respuesta legal a la desesperación de las víctimas de los
errores municipales al conceder licencias ilegales a “terceros adquirentes de buena fe”,
ajenos tanto a la ilegalidad de las actuaciones como a los procesos judiciales que
condujeron a la orden de demolición. Y la misma solución se reprodujo en Galicia,
mediante la incorporación a la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012, de 29 de
junio, de Vivienda20.
20 Señala en su apartado 1 que: “Los titulares de las viviendas construidas al amparo de un título anulado
tienen derecho a residir en el inmueble mientras no se determine por la administración competente, a
través del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, el alcance de la indemnización
10
Como vemos, con el fin de proteger el patrimonio de estos “terceros de buena fe”, tanto
la Ley cántabra como la gallega articulan un sistema para que no se pueda materializar
el derribo de las edificaciones mientras esos propietarios no sean indemnizados por el
Ayuntamiento. Se pretende compensar a esos vecinos acudiendo al reconocimiento de la
responsabilidad patrimonial municipal, al ser el Ayuntamiento el autor de una licencia
declarada ilegal.
Debe resaltarse el hecho de que se trata de medidas que han contado con el respaldo
unánime de todos los grupos políticos parlamentarios, reacios a asumir el coste de los
derribos tanto en el orden social como patrimonial. Frente a las mismas no se ha
planteado recurso alguno de inconstitucionalidad, pero sí cuestiones de
constitucionalidad. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria ha planteado cuatro cuestiones de constitucionalidad por
infracción de los artículos 149.1.6ª y 149.118ª CE, todas ellas admitidas a trámite por el
Tribunal Constitucional (cuestiones núms. 4596-2011, 5727-2011, 5728-2011 y 5799-
2011), en las que se pregunta si la disposición legislativa autonómica invade la
competencia (exclusiva) del Estado en materia de legislación procesal (art. 149.1.6, en
relación con los arts. 9.3, 24.1, 106.1, 117 y 118 CE) al prever que la demolición solo
pueda tener lugar una vez establecido y puesto a disposición del afectado el importe de
la indemnización, tras finalizar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, pues
dicha condición puede tener el efecto propio de una causa de suspensión de la ejecución
de las sentencias de derribo no contemplada en la legislación procesal. Una suspensión
que podría alargarse en caso de impugnación de los actos declarativos de la
responsabilidad (aun contando que pudiera plantearse mediante un incidente de
ejecución de sentencia) e incluso, como advierte el Tribunal21, prolongarse sine die ante
la ausencia de recursos económicos suficientes por parte de las Administraciones
responsables. Como puede observarse el panorama ha ido haciéndose cada vez más
complejo. Y no es solo un problema de respeto a las garantías constitucionales, es
también “un verdadero conflicto social y económico con tintes irresolubles” 22.
a que, en su caso, tengan derecho. En estos supuestos será aplicable lo dispuesto en la legislación
urbanística para las actuaciones de reposición de la legalidad urbanística en los casos de obras rematadas
sin licencia y lo previsto en el presente artículo para garantizar la necesaria asunción por la
Administración de sus responsabilidades económicas con carácter previo a la demolición”. A estos
efectos, sigue diciendo en su apartado 2: “el acto administrativo o sentencia firme que determine la
anulación del título y conlleve la reposición de la legalidad urbanística y la demolición de lo construido,
por no ser las obras legalizables por su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico, llevará
consigo, como efecto legal necesario, la apertura de oficio del procedimiento de responsabilidad
patrimonial.” 21 Lo ha destacado GÓMEZ PUENTE, “Cantabria…”, cit. p 498. 22 PENÍN ALEGRE, cit. El poder judicial, señala, “está llamado a solventar conflictos entre partes a
través de una respuesta en derecho. Esa es su razón de ser y la del proceso, como instrumento para
llevarlo a efecto”. Sin embargo, “cuando se dicta sentencia condenando a la Administración a la
demolición de una edificación contraria al ordenamiento urbanístico, la propia función judicial engendra
por sí misma nuevos conflictos que deja sin resolver. La sentencia congela en cierto modo el interés
público urbanístico impidiendo modificaciones o revisiones del planeamiento que tengan por finalidad
evitar el derribo. Al ordenar su destrucción, expropia de facto el derecho de propiedad de la construcción
de posteriores adquirentes que no han sido parte en el proceso sin previa o simultánea indemnización (sin
condonación ni suspensión del deber de seguir abonando la habitual hipoteca con la que han adquirido el
bien).
Recordemos que el Informe Auken 2008/2249 (INI) aprobado en Comisión del Parlamento Europeo el 11
de febrero de 2009, y ratificado por el Pleno el 26 de marzo de 2009, considera a las múltiples sentencias
de derribo que afectan a terceros adquirentes de buena fe como uno de los principales factores del estado
11
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 2013 supone un
enorme varapalo a la Ley amnistiadora de Cantabria, y una advertencia importante a la
pretensión de otras Comunidades Autónomas que han copiado disposiciones similares.
Ha venido a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del apartado 4º de la disposición
adicional sexta de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del
Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, introducida por el art. 2 de la Ley de
Cantabria 2/2011, de 4 de abril, donde se establecía que:“Solo se podrá proceder a la
demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la
responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de
indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado”. El Tribunal
Constitucional que Cantabria se ha extralimitado en sus competencias ya que la potestad
jurisdiccional de ejecución de sentencias es monopolio del legislador estatal23.
Conflicto importante es también el que se abre con la reforma de la Ley de Costas de
1988. Disponemos sí de una ordenación detallada del litoral, pero no eso no quiere
decir que exista una garantía total de protección de este espacio y de los valores
ambientales que conlleva. Basta ver las atrocidades cometidas a lo largo del litoral para
darse cuenta de que la protección del medio natural es no solo una cuestión legal, sino
también de voluntad política. Ciertamente la aplicación de la Ley de Costas de 1988 no
ha sido pacífica, ni ha estado exenta de innumerables polémicas, generalmente
derivadas de la contestación que a la misma han planteado los empresarios y los
particulares directamente afectados por las restricciones contempladas24, pero la Ley de
de corrupción urbanística y los abusos de los agentes urbanísticos que conforman el panorama actual de la
realidad española. Y al imponer la colaboración de terceros, aboca a un posible concurso a la entidad,
pública o privada, colaboradora, la cual deberá proceder a la realización de las obras de derribo sabiendo
que el reembolso de los gastos será en todo caso incierto”. 23 El Fundamento de Derecho 5 señala: “La respuesta que hemos de dar a la argumentación vertida para
justificar la competencia autonómica para dictar la norma en cuestión ha de partir necesariamente de la
constatación de que tal norma incide en la ejecución de las sentencias que lleven aparejado el derribo de
edificaciones condicionando la materialización del derribo acordado a que se tramite y resuelva el
procedimiento de responsabilidad patrimonial, así como, en su caso, a que se pague la indemnización que
se pudiera acordar en él […] Pues bien, la tesis sostenida por la Comunidad Autónoma parte de una
concepción de las potestades que se encuentran en juego en la ejecución de las sentencias judiciales que
no se ajusta al modelo constitucional tal como ha sido interpretado por nuestra doctrina, pues viene a
identificar la ejecución de las sentencias como una función o potestad exclusivamente administrativa,
desconociendo el sistema que se deriva de los arts. 117.3 y 118 CE […] De lo anterior se deduce que en el
sistema constitucional que deriva de los arts. 117.3 y 118 CE, corresponde a los Juzgados y Tribunales,
con carácter exclusivo, la función de ejecutar lo juzgado “en todo tipo de procesos”, esto es, también en
los procesos contencioso-administrativos, rompiéndose así con situaciones precedentes en las que la
Administración retenía la potestad de ejecución. De este modo, mientras que, cuando de la ejecución de
un acto administrativo se trata, la Administración ejercita potestades propias de autotutela administrativa
que le permiten llevar a efecto sus propias determinaciones, cuando se encuentra dando cumplimiento a
una resolución judicial, su actuación se justifica en la obligación de cumplir las sentencias y demás
resoluciones judiciales -art. 118 CE-, así como en el auxilio, debido y jurídicamente ordenado, a los
órganos judiciales para el ejercicio de su potestad exclusiva de hacer ejecutar lo juzgado –art. 117.3 CE-.” 24 Los medios de comunicación se han hecho eco de múltiples actuaciones de gran impacto social
derivadas de las demoliciones de viviendas y otras construcciones en primera línea de litoral, de casos de
invasión de la playa con todo tipo de construcciones, y de lucha desesperada por su mantenimiento. Así,
hemos visto en más de una ocasión a gente humilde que ha perdido todos sus bienes y se enfrentaba a las
fuerzas de orden público, como los propietarios de viviendas con más de 50 años de antigüedad,
construidas en su día con permiso de las autoridades y al amparo de la entonces vigente Ley de Puertos de
1928 que no contemplaba ni las dunas ni la playa seca como parte del domínico público. El ejemplo más
trágico de esta lucha lo protagonizaron las sesenta familias del poblado costero de Cho Vito, en Tenerife,
que el 7 de octubre de 2008 fueron desalojadas de sus viviendas y estas demolidas. En el extremo opuesto
12
Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de
julio, de Costas, nos situamos en un escenario de un claro retroceso en la defensa de los
intereses públicos y una victoria para los particulares que han perdido hasta ahora su
lucha contra la Administración. Supone no solo un claro retroceso en la conservación
del litoral, sino una auténtica destrucción del valor natural, del valor ecológico y
paisajístico de la costa, un desmantelamiento en definitiva del dominio público por la
extensión de las medidas de desafección y privatización que contempla.
La seguridad jurídica es el pilar que sustenta esta reforma, según destaca la Exposición
de Motivos del nuevo texto, “su establecimiento resultaba una tarea indispensable para
superar el marco anterior”. Este principio se manifiesta, dice, “en la determinación
misma de la delimitación del concepto de dominio público marítimo-terrestre, en las
mejoras introducidas en el procedimiento de deslinde, en la modificación de las reglas
que rigen las concesiones y autorizaciones, así como en las limitaciones a la propiedad
privada de los terrenos contiguos al dominio público”. Se apela como coartada a un
informe del Parlamento Europeo de 20 de febrero de 2009, el conocido informe Auken,
donde se insta a las autoridades españolas “a que revisen urgentemente y, en su caso
modifiquen la Ley de Costas a fin de proteger los derechos de los legítimos propietarios
de viviendas y de aquellos que poseen pequeñas parcelas en zonas de la costa que no
tienen un impacto negativo sobre el medio ambiente costero”25. asistimos todavía a la durísima batalla legal sostenida para eliminar situaciones urbanísticas
incompatibles con el dominio público y la defensa de los valores de protección que la Ley contempla. No
podemos por menos que referirnos al famoso caso del hotel del Algarrobico, en la costa de Carboneras,
dentro del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar, en la provincia de Almería, obra paralizada por los
tribunales desde febrero de 2006, declarada ilegal por los tribunales y condenada a ser demolida, pero
cuya demolición, tratamiento de residuos y regeneración de la zona cuesta más de siete millones de euros.
Aún permanece desafiante después de 36 recursos y pleitos. 25 Las quejas planteadas por colectivos de vecinos y ciudadanos comunitarios afectados en sus derechos
de propiedad por los nuevos desarrollos urbanísticos promovidos por los urbanizadores, la mayoría de
ellos integrados en plataformas ciudadanas, como, por ejemplo “Abusos Urbanísticos No”, han dado
lugar a la intervención de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo en relación con la aplicación
de la legislación urbanística española. A partir de estas quejas de ciudadanos comunitarios, el primer
informe del Parlamento europeo en relación con la aplicación de la legislación valenciana se produjo en
2005, posteriormente un segundo informe en 2007, y más recientemente en 2009 la Comisión de
Peticiones del Parlamento europeo aprobó mayoritariamente un tercer informe muy crítico con el
urbanismo español en general, elaborado por la diputada danesa Margrete Auken (Grupo Los Verdes),
censurando los abusos de la construcción en suelo español, particularmente en la costa mediterránea,
alentando de la “indefensión” que sufren residentes españoles y europeos, haciendo un llamamiento a la
Comisión y al Parlamento Europeo para que suspendieran las ayudas a España procedentes de fondos
regionales y de cohesión si el desarrollo urbanístico violaba normas europeas, y una moratoria para todos
los planes que no tuvieran suficientes garantías.
Sin embargo, el Parlamento y la Comisión europeos no pueden desconocer (de hecho, en el propio
informe Auken hace una referencia explícita a ello) que uno de los elementos que ha contribuido de
manera más sensible al agravamiento de este problema, es la altísima demanda de vivienda que, con
localización específica en España, concentran determinadas capas de la población europea (básicamente,
los jubilados de otros países), demanda que no se muestra sensible ni al precio, ni, de manera especial, a
la situación en lugares medioambientalmente valiosos (de hecho prefieren el litoral y, en el interior, el
suelo rústico), ni a situaciones presumiblemente poco regulares. En muchas partes de nuestro territorio
esta demanda, que se sigue de actuaciones no siempre bien intencionadas o precisamente ajustadas a la
Ley, está provocando tensiones difíciles de solventar por parte de Ayuntamientos de poca capacidad (p.e.
la situación que se está produciendo en Almería y otras provincias andaluzas con la implantación
rapidísima de viviendas prefabricadas que se venden directamente por Internet en países europeos a
ciudadanos no españoles –Gran Bretaña o Alemania-, sin ningún tipo de licencia o autorización de
autoridades españolas, provocando un fenómeno conocido como el de los “paracaidistas”, que
afortunadamente ya ha empezado a tener consecuencias judiciales penales y administrativas. Estos casos
de indisciplina urbanística y corrupción, así como las sentencias de derribo que ponen fin a los
13
Resulta sorprendente que la reforma se pretenda apoyar precisamente en la protección
del litoral y en lograr una mayor seguridad jurídica de las relaciones jurídicas que se dan
en este espacio, cuando parece que se conseguirá lo contrario. Por una parte, la
inseguridad jurídica parece difícil de predicar con respecto a la norma actual, que tiene
un porcentaje altísimo de éxito en los órganos judiciales. Cuestión distinta es que
algunas de las consecuencias derivadas de la aplicación de la ley generasen
insatisfacción para los afectados y dificultades en su ejecución para la Administración,
pero no inseguridad jurídica. Es más, cabe afirmar que la nueva norma generará una
mayor inseguridad. En este sentido, plantea una revisión del litoral deslindado, con más
del noventa por ciento ya realizado, lo que supondrá, procesos contra deslindes ya
aprobados que entran en conflicto con edificaciones o desarrollos urbanísticos que
pasarán a ser posibles; o contra licencias o instrumentos de planeamiento que se
considerarán contrarios a la nueva regulación. En lo que nos afecta, hay que decir que
en cada uno de sus artículos y disposiciones se percibe que el auténtico objetivo de la
misma es “solucionar” situaciones conflictivas concretas derivadas de la aplicación de
la Ley de 198826.
Piénsese también que en virtud del artículo uno, treinta y nueve, se modifican los
apartados 2 y 3 de la disposición transitoria primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio,
de Costas, legalizándose de forma generalizada ocupaciones ilegales en demanio
marítimo-terrestre: “Los titulares de los terrenos de la zona marítimo-terrestre o playa
que no hayan podido ser ocupados por la Administración al practicar un deslinde
anterior a la entrada en vigor de esta ley, por estar inscritos en el Registro de la
Propiedad y amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pasarán a ser
titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-
terrestre, por treinta años, respetando los usos y aprovechamientos existentes, a cuyo
efecto deberán solicitar la correspondiente concesión”. O que en virtud de la
disposición adicional cuarta de la Ley de reforma el deslinde de la isla de Formentera se
sujeta a un régimen más laxo (“A las construcciones e instalaciones emplazadas en la
procedimientos que en su día se llevaron ante los Tribunales, han generado también otra oleada de quejas
ante distintas instancias, y un importante número de afectados. 26 Por ejemplo, en virtud del artículo primero, veinticuatro, se modifican las letras a), b) y c) del apartado
2 de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988, y se introduce un nuevo apartado 3 que
quedan redactados del siguiente modo:
«a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la
concesión. Mientras la concesión esté vigente, sus titulares podrán realizar obras de reparación, mejora,
consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las
construcciones existentes.»
«b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e
instalaciones podrán realizar las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre
que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el
incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Tales
obras no podrán ser autorizadas por el órgano urbanístico competente, sin que con carácter previo, la
Administración del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito
queda garantizada. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, si en dicho
plazo no se emitiera se entenderá que tiene carácter favorable.»
«c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las
diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera, podrán
realizarse, obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen
aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor
que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total
o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta ley.»
14
zona de servidumbre de tránsito o protección les será de aplicación lo dispuesto en la
disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas”). Y que,
como consecuencia de la previsión establecida en la disposición adicional séptima de la
nueva Ley “quedan excluidos del dominio público marítimo-terrestre los terrenos
correspondientes a los núcleos de población que se enumeran en el anexo de la ley, en
la extensión que se fija en la planimetría incorporada al propio anexo”.
Estas circunstancias, entre otras, hacen que se pervierta el objetivo proteccionista del
texto reformado fomentando la degradación de los espacios costeros en pos de su
privatización, generándose además una nueva problemática que sin ninguna duda va a
afectar a los procesos judiciales en curso y a la ejecución de sentencias de derribo
dictadas con arreglo a la normativa anterior. Así, claramente, es lo que persigue la
Disposición adicional novena, con la excusa de la situación de crisis económica que
padecemos (“En atención a las actuales y extraordinarias circunstancias económicas que
fuerzan la restricción del gasto público y las inversiones”), prevé que “las instalaciones
de depuración de aguas residuales de interés general, construidas en dominio público
marítimo-terrestre antes de la entrada en vigor de la presente ley, que deban ser
reubicadas en cumplimiento de una resolución judicial, continuarán temporalmente su
actividad, en el mismo emplazamiento, en las condiciones de servicio y explotación que
sean necesarias para cumplir con los objetivos medioambientales exigidos por la
normativa aplicable. Una vez que las circunstancias económicas lo permitan deberán
iniciarse las actuaciones tendentes a la adecuada sustitución de las instalaciones a las
que se refiere el apartado anterior, de acuerdo con criterios de sostenibilidad de las
inversiones, de modo que queden garantizadas aquellas otras inversiones que resulten
imprescindibles para el cumplimiento de las obligaciones exigidas por la normativa
europea y estatal en materia de instalaciones de depuración de interés general”.
Más allá, y en general, la incidencia que va a tener la reforma en procedimientos
judiciales en curso podría tener el efecto de generar, con carácter retroactivo, un
derecho que refuerce las posibilidades de aprovechamientos urbanísticos de propietarios
o concesionarios, lo que en última instancia afectará también a las sentencias en espera
de ejecución, en la medida que se está abriendo la puerta a que edificaciones ubicadas
en dominio público, y que deberían ser plenamente revertidas a éste una vez acabada la
correspondiente concesión, no sólo no lo hagan sino que el camino se recorra en sentido
inverso, incorporando el dominio público que acoge la infraestructura al dominio
plenamente privado. Si se desafecta el demanio sobre el que se ubican las actuales
construcciones, éstas ya no podrán ser devueltas al dominio público cuando finalice la
concesión; por el contrario, podrán ser totalmente privatizadas. La privatización por
desafectación del dominio público conducirá, inexorablemente, al disfrute del mismo
por una pequeña parte privilegiada de la sociedad, pues la iniciativa privada buscará,
con toda lógica, la máxima rentabilidad sin atender al interés social que el dominio
público presupone.
2. Otras medidas que inciden en la inejecución de las sentencias en sus propios
términos
Traeremos a colación a continuación otra serie de reformas normativas que vienen a dar
cobertura a actuaciones urbanísticas en suelo rústico o no urbanizable que hasta
entonces eran ilegales, pudiendo llegar a hacer inviables la ejecución en sus propios
15
términos de los pronunciamientos judiciales. Pondremos solo algunos ejemplos. Huelga
decir que pretender ubicar viviendas y otro tipo de construcciones al margen de las
estrategias urbanísticas y territoriales que el planeamiento ha podido trazar para el
desarrollo de la ciudad constituye un despropósito. El suelo rústico, aunque sea un suelo
sin valores específicos que proteger, es un suelo que el planeamiento ha preservado de
su transformación urbanística y que no ha incluido en su estrategia de desarrollo. La
utilización de argumentos como la necesaria dinamización económica a costa de la
utilización de este tipo de suelos avala las tesis liberalizadoras y abona el modelo de
ciudad dispersa, mal cohesionada socialmente e ineficiente energéticamente frente al
que el principio de desarrollo urbanístico sostenible se opone, como diremos más
adelante.
Contrariamente a los postulados de este principio, la última de las reformas legales
emprendidas por Cantabria en materia urbanística a las que nos referíamos en el punto
anterior, la llevada a cabo por medio de la Ley 3/2012, se dirige, según destaca su
Exposición de Motivos, “a la necesidad de atender a una demanda social consistente en
conceder al suelo rústico una serie de usos que, respetando la necesaria protección de
esta clase de suelo, permitan su puesta en valor y hagan posible darle un destino que
coadyuve tanto a un desarrollo sostenible, como a la dinamización de los núcleos rurales
tan necesaria en un contexto de crisis”. Así, con la finalidad de “favorecer su
dinamización social y económica” la Ley amplía la relación de usos y actividades que
podrán llevarse a cabo en el suelo rústico. Para alcanzar estos objetivos se establece la
posibilidad de obtener las autorizaciones y licencias necesarias para poder llevar a cabo
las actuaciones contempladas en la Ley y a estos efectos, se configura un régimen
transitorio, hasta la aprobación de los correspondientes Planes Especiales, que permite
de forma inmediata la construcción de vivienda unifamiliar aislada, así como de
instalaciones vinculadas a actividades artesanales, culturales, de ocio y turismo rural,
cumpliendo una serie de límites recogidos directamente en la Ley. También se permiten
las obras de restauración, renovación y reforma de edificaciones en dicho suelo, y se
admite la posibilidad de su cambio de uso, e incluso se permite la ampliación de la
superficie construida hasta un veinte por ciento siempre que se trate de edificaciones
incluidas en el Catálogo de Edificaciones en Suelo Rústico27.
La Comunidad Autónoma de Extremadura también ha modificado su legislación
urbanística, mediante la Ley 9/2011, de 29 de marzo, para facilitar la construcción en
suelo rústico. Una reforma que se ha tramitado con agilidad, con la unánime aprobación
por los dos partidos con representación en la Asamblea. La nueva redacción permite
que los suelos no urbanizables incluidos en la Red ecológica natura 2000 puedan ser
objeto de transformación urbanística. Es decir, que a pesar de contar con declaraciones
específicas de protección ambiental, se admiten proyectos urbanizadores y grandes
transformaciones de esos terrenos protegidos. Una cierta contradicción cuya causa la
propia Ley no oculta en su Exposición de Motivos: modificar criterios
jurisprudenciales, pues no otra cosa significa cuando señala que “los recientes
pronunciamientos judiciales han venido a plantear algunas consideraciones acerca del
27 El Artículo noveno da una nueva redacción a la disposición transitoria novena de la Ley de Cantabria
2/2001, de 25 de junio, de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, que
fue derogada por el artículo 3 de la Ley de Cantabria 2/2009, de 3 de julio. Con arreglo a la nueva
redacción se podrá autorizar la construcción de viviendas aisladas de carácter unifamiliar, así como
construcciones e instalaciones vinculadas a actividades artesanales, culturales, de ocio y turismo rural, en
los ámbitos y con las reglas que allí se establecen.
16
contenido regulador de la vigente redacción del artículo 11 de la Ley 15/2001, de 14 de
diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura que, al margen de los
efectos concretos en el ámbito judicial, trasladadas a otros instrumentos de
planeamiento no revisados en los mismos, están en condiciones de introducir
inestabilidades no deseadas de enorme trascendencia para los diversos operadores y
para los intereses de la región, apreciación que se suscita sin entrar a valorar los fallos
contenidos en las sentencias, y desde el más estricto respeto a la independencia
judicial”. Para el legislador se torna urgente e imprescindible atajar inmediatamente las
dudas que se planteen respecto de su voluntad real, aclarando cuál es la regulación
pretendida por las normas emanadas en la materia, por encima de cualquier otra
consideración. “La dimensión de las consecuencias que puede tener la traslación de las
conclusiones alcanzadas en vía jurisdiccional sobre el tenor de dicho precepto legal
impone, con absoluta urgencia, la existencia de una norma sencilla que dote de luz y
claridad la verdadera configuración pretendida en su día por el legislador extremeño
en su redacción. De otra forma, se permitiría la introducción en nuestro sistema
regulador de interpretaciones de la voluntad legislativa que no fueron deseadas en el
momento de la aprobación de la norma y que, además, sitúan en seria inestabilidad la
apariencia de legalidad de los instrumentos de planeamiento aprobados con sujeción a
los auténticos criterios de legalidad impuestos en su día”.
Y es que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura había declarado nulo el
Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 44/2007, de 20 de marzo,
sobre Ordenación del Uso Extensivo de Suelo no Urbanizable para Actividades
Turísticas y Fomento de Actuaciones para la Atención de Personas Mayores de Edad en
Ciudades Mixtas (sentencias de 27 de febrero de 2009, rec. 497/2007, y 19 de enero de
2011). El Decreto autorizaba un proyecto de urbanización en un suelo especialmente
protegido, como es el entorno del embalse de Valdecañas, un humedal que ha recibido
varios títulos singulares como la declaración de zona de especial protección para las
aves o su inclusión en la Red natura 2000. En este entorno paisajístico se quiere
desarrollar un gran complejo turístico integrado por, al menos, dos grandes hoteles, unas
200 villas de lujo, un campo de golf y un puerto deportivo. De la Exposición de Motivos
de la disposición se viene a conocer que la finalidad de la norma es el cumplimiento de
los fines atribuidos a la Administración Autonómica sobre la "atención a la personas
mayores y la solución al problema de vivienda de las personas que las cuidan; y para
ello se acude a la reversión a la sociedad de las plusvalías que genera la actuación
urbanísticas de los poderes públicos", más concretamente, con las que generen
"determinadas actuaciones urbanísticas", es decir, "el aprovechamiento de los recursos
turísticos existentes en la Comunidad Autónoma de Extremadura... especialmente en
relación con las posibles actuaciones y promociones vinculadas a campos de golf,
láminas de agua y similares". Así pues, se pretende dar solución a las necesidades de la
tercera edad mediante actuaciones públicas que se financiarían con las plusvalías que
generasen concretas actuaciones en suelo no urbanizable y son fines turísticos; y ello en
el ámbito de las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma, el Decreto
pretender atender esas necesidades fundamentalmente, aunque no sólo, con la
facilitación de viviendas adaptadas a sus necesidades; así como, de otra parte, fomentar
el turismo en la Comunidad, aprovechando el uso racional de sus recursos. Con tales
premisas, el Decreto toma como eje de su regulación lo que se denominan "conjuntos
turísticos", que son los que comportan la actuación de "uso extensivos en suelo no
urbanizable", que podrán estar combinados con "edificaciones e instalaciones
estrictamente turísticas, de ocio, deportivas o similares, con alojamientos turísticos
17
residenciales y, en su caso, viviendas protegidas de carácter mixto para la atención de
personas mayores". Conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 2, debe
entenderse que esos complejos turísticos se integran por los denominados "alojamientos
turísticos residenciales", que no se consideran viviendas -tan siquiera a los efectos de
prestación de servicios obligatorios a estas edificaciones- y sirven de "instalaciones
complementarias a las instalaciones de carácter estrictamente turístico, de ocio,
deportivo o similar". Las denominadas "viviendas mixtas", que constituye una vivienda
protegida, son las constituidas por dos viviendas, "una de ellas destinada a ser ocupada
por personas mayores y otra por una familia acogedora o similar, encargada de la
prestación de asistencia requerida por la primera". A juicio de la Sala no puede
admitirse que el Decreto encuentre habilitación reglamentaria, como había apuntado ya
el Consejo Consultivo, comportando una clara vulneración normativa.
Los citados pronunciamientos judiciales fundamentan que la aplicación del artículo 11
de la Ley 15/2001 impide a los diferentes instrumentos de planeamiento reclasificar
suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable, a los efectos de lograr
su transformación. Sin embargo, la voluntad del legislador no era esa, según queda claro
ahora. Con la modificación del artículo 11 de la Ley 15/2001, referido al suelo no
urbanizable, se establece que los instrumentos de ordenación del territorio y de
ordenación urbanística vigentes a la fecha de entrada en vigor de esta Ley podrán ser
homologados a fin de que incorporen la declaración de su adecuación a preceptos de la
Ley 15/2001 modificados tras su entrada en vigor por ésta u otras reformas anteriores,
regulándose dicho procedimiento.
No es el primer caso en el que Asambleas legislativas autonómicas tratan de eludir la
ejecución de sentencias y acoger grandes urbanizaciones en suelo protegido. Otro de
estos ejemplos se ha vivido en Castilla y León donde de forma directa, mediante Ley
6/2007, de 28 de marzo, de aprobación del Proyecto Regional “Ciudad del Medio
Ambiente”, se aprobó un proyecto urbanístico sobre el paraje Soto de Garray situado a
lo largo del curso del río Duero, al noroeste de la ciudad de Soria. Es una zona incluida
en el Lugar de Interés Comunitario (LIC) “Riberas del río Duero y afluentes”, declarado
así bien poco antes por la Comisión Europea, a propuesta del Gobierno autonómico, por
Decisión de 19 de julio de 2006. Además, el Proyecto incluye zonas del término
municipal de Garray definidas en las Normas Subsidiarias como suelo rústico
especialmente protegido, por lo que, para poder desarrollar la urbanización del suelo
prevista y alcanzar así los objetivos del Proyecto, se habrán tenido que modificar
parcialmente las Normas Subsidiarias, convirtiendo suelo rústico especialmente
protegido en suelo urbanizable. la conversión de suelo protegido en suelo urbanizable,
de acuerdo con los objetivos específicos del proyecto se realiza para construir -y, por
consiguiente, degradar el estado natural del suelo y alterar las condiciones de vida
adecuadas para la vida de las especies y organismos del Lugar- equipamientos
deportivos, equipamientos institucionales, equipamientos docentes y de investigación, -
paradójicamente, orientados al fomento de la investigación y educación ambiental-,
equipamiento residencial, previendo la construcción de viviendas uni y plurifamiliares,
viviendas de protección oficial, viviendas destinadas al alojamiento de los
investigadores de los equipamientos de investigación, viviendas destinadas a su uso
temporal, así como equipamientos industriales, “cuyo objetivo primordial es proveer del
espacio necesario y sensible para ubicar iniciativas de industria limpia” (sic!). A todo
ello, debe añadirse el fomento del uso del transporte privado que implica todo nuevo
desarrollo urbanístico, lo que significará, también, la necesidad de construir
18
aparcamientos y la congestión de las vías de acceso, disminuyendo, por consiguiente, la
calidad ambiental de la zona. La aprobación del Proyecto Regional comporta la directa
modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Garray y del
Plan General de Ordenación Urbana de Soria, de forma que en el ámbito del Proyecto
Regional las determinaciones urbanísticas aplicables serán las previstas en el propio
Proyecto Regional.
A los pocos meses de iniciarse el procedimiento de aprobación del Proyecto Ciudad del
Medio Ambiente, un proyecto similar fue anulado por el Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León. En efecto, la sentencia de 29 de septiembre de 2006 anuló el acuerdo
por el que se desclasificaba una zona de especial valor ecológico, para instalar el
Proyecto “Ciudad del Golf” en el municipio de las Navas del Marqués (Ávila). Ante
esta sentencia y para evitar que el Proyecto Ciudad del Medio Ambiente se paralizase, a
iniciativa del Gobierno se modifica la Ley de Ordenación del Territorio para permitir
que por motivos de excepcional interés económico o social los Proyectos de Interés
Regional puedan ser aprobados por Ley. Es decir, nos encontramos ante una especie de
norma de convalidación (la Ley por la que se modifica la Ley de Ordenación del
Territorio), en la que el legislador legitima la sustitución del Ejecutivo para adoptar una
actuación típicamente administrativa mediante la aprobación de leyes ad hoc (Ley de la
Ciudad del Medio Ambiente, en nuestro caso). Es pues una Ley que pretende solucionar
un problema práctico: dar salida a un proyecto de urbanización, haciendo uso de la
soberanía del legislador evitando, por consiguiente, el control que podría ejercer la
jurisdicción contencioso-administrativa si el proyecto se aprobase por Decreto.
Significativamente también en la Comunidad Autónoma de Galicia, la Ley 2/2010, de
25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de
diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural, ha introducido un
régimen transitorio respecto del suelo rústico de los municipios con planeamiento no
adaptado a la Ley 9/2002, que pasa a ser, directamente, el previsto en la Ley 2/2010,
tras la nueva redacción que se da a los precepto que regulan el suelo rústico en la Ley
9/2002, régimen que resulta ahora mucho más permisivo en las posibles actividades y
usos constructivos, sin que resulten aplicables las mayores limitaciones que, en su caso,
pudieran establecerse en el planeamiento vigente no adaptado, que resultan derogadas.
En particular, la disposición transitoria tercera, que se justifica alegando que la medida
adoptada “supone un refuerzo de la seguridad jurídica e implica una mayor estabilidad
para el tráfico inmobiliario”, en realidad pretende legalizar de forma generalizada todas
las construcciones realizadas sin licencia desde la fecha de entrada en vigor de la ley
estatal, Ley 8/1990, de 25 de julio, hasta el 1 de enero de 2003 en contra de lo
establecido con carácter básico en la Disposición transitoria quinta del Texto Refundido
de la Ley de Suelo estatal28. Y contradice igualmente la normativa registral estatal.
28 La Disposición transitoria tercera de la Ley gallega 2/2010, establece que ”Sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 213.1 de esta ley, las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la
autorización autonómica preceptiva, cualquiera que sea la clasificación del suelo en que se encuentren,
existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en
vigor de esta ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210.2 sin que la
Administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística,
quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103 de la
misma, siendo dicho régimen el de fuera de ordenación”. La Disposición transitoria quinta del Texto
Refundido de la Ley de Suelo 2/2008, recoge expresamente que “Las edificaciones existentes a la entrada
en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de
conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas
19
Pretender que una construcción ilegal pueda ser “incorporada al patrimonio de su
titular” significa tanto como que ésta pueda tener acceso al Registro de la Propiedad. En
este sentido, los artículos 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, por
el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la
Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza
urbanística, establecen que los edificios o sus mejoras podrán inscribirse en el Registro
de la Propiedad cuando sean conformes a la ordenación urbanística aplicable, de tal
forma que no podrán acceder al mismo los documentos que no reúnan los requisitos
establecidos por la ley. El artículo 46 del citado Real Decreto recoge, entre otros, como
requisito para la inscripción del título “que se acredite la obtención de la licencia que
corresponda, salvo que legalmente no fuera exigible” y el artículo 52 de la misma
norma determina que “podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las
declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que
concurran los siguientes requisitos […] b) que dicha fecha sea anterior al plazo
previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que
hubiera podido incurrir el edificante”. Del estudio de los citados artículos y siguiendo
la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, para que el título de
propiedad de una construcción, ampliación u obra nueva pueda acceder al Registro de la
Propiedad y, en consecuencia, el bien inmueble se pueda incorporar al patrimonio del
titular, es necesario que ostente la preceptiva licencia “en la que conste con claridad la
fecha de finalización del edificio, que esta fecha sea anterior al plazo previsto por la
legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que quien edifica haya
podido incurrir y que no conste en el Registro ninguna anotación preventiva por
incoación de un expediente de disciplina urbanística sobre la finca29.
III. Parámetros interpretativos
“Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y
Tribunales”, dice el artículo 118 de la Constitución. La obligación afecta también al
legislador, “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico”, reza el artículo 9.1 CE. Curiosamente, el artículo 17.2
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 no se refiere a él, incluso rebaja el nivel
garantista que deja establecido la Constitución cuando señala: “Las Administraciones
públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades
públicas y privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las
sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean
ejecutables de acuerdo con las leyes”30.
Sobre la base de estos preceptos, el artículo 103 de Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 1998 obliga a las partes «a cumplir las sentencias en la forma y
términos que en éstas se consignen». Obviamente, la Ley jurisdiccional centra la
de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas
al patrimonio de su titular”. 29 Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado 1843/2007 de 13 junio, Resolución
de la DGRN de 15 de septiembre de 2009. 30 El Consejo de Europa ha señalado más recientemente que “con la excepción de las decisiones sobre la
amnistía, el indulto o medidas similares, los poderes ejecutivo y legislativo no deben tomar decisiones
que invaliden las decisiones judiciales”, Recomendación (2010) 12 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa a los Estados miembros «jueces: la eficiencia, independencia y responsabilidades», adoptada
el 17 de noviembre de 2010 en la 1098 sesión, punto 17.
20
obligación de cumplimiento en las partes procesales, pero no deja de resultarnos
llamativo que no se adopten cautelas en consideración del posible incumplimiento por
parte del propio legislador.
La Ley jurisdiccional vigente, a diferencia de la anterior de 1956, no contempla la
posibilidad ni de suspensión ni de inejecución de las sentencias. De las sentencias
firmes amparadas por los efectos de la cosa juzgada, es predicable su intangibilidad,
invariabilidad o inmodificabilidad, debiendo ser ejecutadas en sus propios términos. Sí
contempla sin embargo la imposibilidad de la ejecución. El artículo 18 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial considera que “Si la ejecución resultare imposible, el Juez
o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la
ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que
aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.
El principio de que la ley no obliga a lo imposible tiene manifestaciones concretas en
diversas ramas de nuestro Derecho, y una de ellas es el régimen de la imposibilidad de
ejecución de las sentencias regulado en el art. 105.2 LJCA, como una excepción al
régimen general de ejecución en sus propios términos. La realidad siempre se va a
imponer a lo juzgado y la ejecución en sus propios términos puede devenir imposible, o
difícil, por la aparición de circunstancias sobrevenidas que alteran la realidad legal o
material sobre la que se ha dictado sentencia. Pero ¿qué valores entran en juego cuando
se decida no ejecutar la sentencia? ¿Qué causas han de incurrir para ello? ¿El interés
general? ¿La naturaleza de las cosas? El régimen jurídico de la ejecución de sentencias
en lo contencioso-administrativo, como vamos a ver, deja abierto precisamente el
presupuesto de su aplicación31. Lo único que aclara la Ley es que la inejecución no es
automática. Determinar si concurre o no causa de imposibilidad legal para ejecutar la
sentencia en sus estrictos términos es una competencia reservada al Poder Judicial, a
través del incidente de imposibilidad de ejecución32.
Por otro lado, la imposibilidad legal no puede entenderse como equivalente a la
ilegalidad de la decisión judicial firme33. Sólo si con posterioridad al fallo concurre el
motivo impeditivo se podrá sustituir la sentencia por su equivalente económico. La
característica fundamental de estos supuestos es que en ellos la sentencia es, desde el
punto de vista físico o material, perfectamente ejecutable, si bien es el propio
ordenamiento jurídico vigente el que en el momento de la ejecución se opone a que se
lleve a efecto el fallo en sus propios términos. Va de suyo por tanto que concurrirá
imposibilidad legal de ejecución cuando el ordenamiento jurídico, directa o
indirectamente, coloque la decisión judicial en pugna con él mismo.
31 Así, F. SAINZ MORENO, Recensión al libro de R.GÓMEZ-FERRER RINCÓN: La imposibilidad de
ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, RAP, 180, 2009, p. 425. 32 Diferente del incidente de inejecución es la facultad que se reserva a la Administración para expropiar
los derechos e intereses legítimos reconocidos en la sentencia, contemplada en los artículos 18.2 LOPJ y
105.3 LJCA, con la peculiaridad de que el justiprecio se fija por el propio Tribunal. Frente al incidente de
imposibilidad, en este caso es plenamente ejecutable el fallo. La STEDH 29-7-2008, nº 38196/2005, c.
Vidal Escoll y Guillán González c. Andorra, considera vulnerado el art. 6.1 del CEDH por no ejecución
de la orden de demolición decidiendo expropiar la construcción. Partiendo del reconocimiento de un
amplio margen a los Estados en materia de ordenación del territorio y política urbanística, valora que el
municipio no adoptó desde el principio medidas para ejecutar el fallo, por lo que la expropiación no
integraría un supuesto excepcional de inejecución. 33 F.J. GARCÍA SANZ y G. CABELLO MARTÍNEZ, “La ejecución de sentencias en materia urbanística.
una visión de conjunto”, Práctica Urbanística. Revista Mensual de Urbanismo, 91, 2010, pp.21-41
21
1. Preeminencia del Derecho, intangibilidad de las sentencias y ejecución por
equivalente
Con total contundencia los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos afirman la preeminencia del derecho como uno de los principios
fundamentales de una sociedad democrática, lo que implica el deber de las autoridades
públicas de someterse a un fallo judicial, lo que exige, entre otras cosas, que la solución
dada de forma definitiva a todos los litigios por los Tribunales no sea puesta en
discusión34.
Con la misma contundencia, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional vienen
recordando, a partir de las SSTC 32/1982, de 7 de junio, y 67/1984, de 7 de junio, que la
ejecución es parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal
Constitucional tempranamente se decantó por la conquista de la potestad judicial de
hacer ejecutar lo juzgado en sus propios términos, también en la jurisdicción
contenciosa. Para su efectividad, como ha recordado PENÍN ALEGRE, requiere se lleve
a cabo sin dilaciones indebidas, adoptando el órgano judicial las medidas que juzgue
34 Entre otras muchas, la STEDH de 28-10-99, nº 28342/1995, caso Brumãrescu v. Rumanía; STEDH 17-
7-2007, nº 6870/2003, Vitiello c. Italia. Los pronunciamientos del TEDH relativos, a la intangibilidad de
las sentencias lo son a partir del artículo 1º del Primer Protocolo a la Convención. Conforme a la
jurisprudencia del Tribunal, el artículo 1 del Primer Protocolo contiene tres normas distintas: la primera,
de carácter general, enuncia el principio del respeto a la propiedad; la segunda se refiere a la privación de
la propiedad, sometiéndola a ciertas condiciones; y la tercera reconoce a los Estados contratantes el poder
de regular el uso de los bienes conforme al interés general. 1995 Sin embargo, ésta intangibilidad no ha
sido óbice para que el mismo Tribunal de Estrasburgo, como señala PENÍN ALEGRE, cit., de quien
tomamos estas referencias , considere una restricción al derecho de propiedad la no demolición de una
construcción no autorizada (STEDH 25-11-2008, nº 41760/2004, Kostić c. Serbia). Junto a estos
pronunciamientos también aborda la afectación a terceros adquirentes y la posible expropiación de facto
de sus derechos por las órdenes de demolición de edificaciones ilegales (STEDH 8-11-2005, nº
4251/2002, Saliba c. Malta). El artículo 1 del Primer Protocolo exige se respete el justo equilibrio entre
las exigencias del interés general y la protección de derechos fundamentales del individuo, vedando la
imposición de cargas excesivas a los ciudadanos. Si la medida se adopta para restablecer el orden jurídico
o para proteger el medioambiente, el fin es legítimo, sin que pueda impedirse por la transmisión de la
propiedad a terceros de buena fe, pues en tal caso tendrían que tolerarse construcciones ilegales cada vez
que se cambiase de propietario. Así, considera violado el derecho a un recurso efectivo, proclamado en el
artículo 13 del Convenio (STEDH 18-11-2004, nº 66725/2001, Fotopoulou c. Grecia), cuando una orden
de demolición firme no se lleva a efecto. Sin embargo, también hay que recordar otros pronunciamientos
en los que se ha concluido la imposición de una carga excesiva. Una protección tardía y la confiscación
sin indemnización, se considera vulneración del derecho de propiedad de los constructores, máxime
cuando finamente se ve favorecido al municipio, quien concedió los permisos y posteriormente se
convirtió en propietario de los bienes confiscados (SSTEDH 20-1-2009, nº 75909/2001, Sud Fondi SRL y
otros c. Italia y 13-1-2009, nº 11522/2003, c. Kliber v. Polonia, ante la duración del proceso sobre orden
de demolición). Otras pone el acento de la carga excesiva en la amenaza prolongada de expropiación o
derribo sin indemnización (STEDH 8-1-2008, nº 38185/2002, caso Pietrzak c. Polonia. En la STEDH 3-
2-2009, nº 41220/2007, c. Kalyoncu v. Turquia, la anulación del título y la demolición de parte de la
construcción adquirida de buena fe y afectada sn cmpensación violan el derechos de propiedad
garantizados en el art. 1 del Protocolo Nº1), o sobre las formas de reparación (STEDH 22-7-2004, nº
37710/1997, c. Elia SRL c. Italia. También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada en Niza el 7-12- 2000, síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de
la Unión Europea a que se hace referencia en el artículo 6 del TUE, recoge el derecho de propiedad
(artículo 17) «cuyo uso podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés
público». Derecho fundamental común consagrado en numerosas ocasiones en la jurisprudencia y, por
vez primera, en la sentencia Hauer (13-12-1979), tal y como aclaran las Explicaciones a la Carta, que así
recepciona la jurisprudencia de Estrasburgo. Al haber entrado en vigor el Tratado de Lisboa (DOUE C
306, 17-12-2007), pasa a tener efecto vinculante por la Declaración 1ª, mientras que la Declaración 2ª
recuerda el diálogo regular entre el TEDH y el ahora TJUE).
22
pertinentes «con la intensidad necesaria y legalmente posible para remover los
obstáculos erigidos»35. De ahí la obligación de la Administración de ejecutar, incluso al
margen ordinario de competencias, y el deber de colaboración generalizado recogido en
el artículo 118 CE; el principio de interpretación más favorable a la ejecución y la
advertencia frente a la «insinceridad de la desobediencia disimulada»36; el interés
legítimo como título habilitador en la ejecución y la embargabilidad de los bienes
patrimoniales no afectados a un uso o servicio público37 sirven a estos efectos38.
Sin embargo, como ya hemos señalado, la jurisprudencia constitucional permite
fácilmente la sustitución del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos por
una indemnización. La ejecución por equivalente, aun cuando admisible en supuestos de
imposibilidad conforme al artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional, requiere de un
análisis previo sobre la concurrencia de dicha causa pues se vulnera el derecho a la
tutela judicial efectiva si la condena se sustituye por el equivalente “sin razones
justificadas”39. Precisamente, la STC 22/2009, de 26 de enero, señala que “sin haberse
alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta no puede
pretenderse privar de efectos a la sentencia en un momento posterior; sólo cuando
concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten
por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas40. Pero, ¿cualquier circunstancia
está en condiciones de llegar a impedir o dificultar legítimamente la ejecución?
2. La aparición de terceros adquirentes de buena fe
Frente a la inejecución generalizada se ha reaccionado de forma contundente por el
Tribunal Supremo, según señala PENÍN ALEGRE, imponiendo la regla general
automática de demolición de las construcciones declaradas ilegales por sentencia firme;
interpretando de forma muy restrictiva las excepciones de imposibilidad; la legalización
vía modificación del planeamiento no justifica la inejecución. En consonancia con lo
anterior, “la jurisprudencia de los últimos años ha abandonado la presunción de
legalidad de la actuación administrativa y ha procedido a la inversión de la carga de la
prueba cuando se produce una modificación normativa que incide en una ejecución
urbanística” 41. Y ello en cuanto existan importantes óbices jurídicos como “la
existencia de alternativas menos gravosas”42, “los elevados costes de la ejecución”43, o
“la existencia de terceros de buena fe”44. Detengámonos en esta última, pues como
35 STC 28/1989,6-2. 36 Término acuñado por el Magistrado del TS Excmo. Sr. D. Carlos de Leguina Juárez en la sentencia de
27-1-65 y reiteró el Excmo. Sr. D. Eduardo de No Louis en la STS 21-6-77, siendo recogida y extendida
por la STC 167/1987, 28-10. 37 SSTC 4/1985,18-1 y 166/1988, 15-7, respectivamente, doctrina confirmada en posteriores
pronunciamientos. 38«En ningún caso el principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la Administración
posponga la ejecución de sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la
diligencia debida, las consignaciones presupuestarias» STC 294/1994, 7-11. 39 SSTC 58/1993, de 15 de febrero, y 22/2009, de 26 de enero. También, SSTEDH 14-2-08, caso
Zakomlistova contra Rusia: 14-2-08, caso Vorotnikova contra Ucrania; 24-3-09, caso Berková contra
Eslovaquia; 29-7-08, Caso Vidal Escoll y Guillán González contra Andorra. 40 También STC 285/2006, de 9 de octubre y STC 73/2000, de 14 de marzo. 41 Op. cit. 42 STS (5ª) de 26 de septiembre de 2006, rec. 4770/2002. 43 STS (5ª) 26 de septiembre de 2006, rec. 8712/2003. 44 STS (5ª) 29 de octubre de 2010, rec. 4071/2009.
23
hemos visto algunas de las reformas normativas emprendidas recientemente apelan a
esta circunstancia para justificar las modificaciones legales.
Es doctrina mayoritaria consolidada que “El que los propietarios, que forman parte de la
Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece
de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la
demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística,
pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la
Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los
sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del
constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a
demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el
Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado”45. Los
terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena en todo o en parte, ni están
protegidos por el artículo 34 Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las
actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia. Sin
embargo, históricamente la aparición de adquirentes, terceros de buena fe, se configuró
como un motivo de interés público que, al amparo del antiguo artículo 228 de la Ley del
Suelo de 1956 permitía la inejecución y la sustitución por una indemnización. En esta
misma línea hay también pronunciamientos judiciales46. Y algunos autores postulan
claramente por esta misma solución, con base en los principios de seguridad jurídica y
confianza legítima, abriendo la puerta a una ejecución por sustitución, salvo que
existieran valores prevalentes como la protección ambiental, o el dominio público, o el
patrimonio histórico47.
No obstante, y aunque por vía de principio la fe pública registral no ampara al tercero
respecto de las limitaciones derivadas de la normativa urbanística y que, por tanto, la
sentencia que anule una licencia y ordene la demolición podrá ser ejecutada, se
avanzaría en una mayor protección del titular inscrito en la medida que la normativa,
urbanística o hipotecaria, contemplaran más intensamente la necesidad de inscripción
registral de los actos urbanísticos48. Como se ha visto, por esta vía caminan algunas de
las reformas urbanísticas de las que hemos dado cuenta. Desde el punto de vista de la
seguridad jurídica preventiva, parece evidente que es necesario reforzar el sistema
español de seguridad jurídica y el acceso al Registro de la Propiedad de actos
45 STS, Sala Tercera (Sección Quinta) 26 de septiembre de 2006, Rec. 8712/2003. Con anterioridad en el
mismo sentido la STS de 13 de mayo de 2005 (RJ 2005\9336) y el Auto del Tribunal Supremo de 22 de
octubre de 1987 (RJ 1987\8747) señalaron que: “(…) es obligado cumplir las sentencias y demás
resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, por lo que la Sentencia firme (…) en la que se dispone la
demolición de las obras ejecutadas sin licencia (…) debe cumplirse en sus propios términos; (...) la
imposibilidad legal no puede derivar de la existencia de terceros hipotecarios (surgidos todos ellos
cuando el pleito estaba ya tramitándose), puesto que los adquirentes en tales circunstancias de las
viviendas -como se declara en el quinto Considerando del auto apelado- podrán ejercer, en su caso, las
correspondientes acciones contra quienes se las vendieron por los daños y perjuicios que hayan sufrido”.
Más recientemente, la STS (5ª) de 29 de octubre de 2010, rec. 4071/2009, SSTS (5ª) 29-4-2009, rec.
4089/2007 y 4-2-2009, rec. 1745/2007, y una larga lista de sentencias. 46 Al respecto, vid. con detalle en R. GOMEZ-FERRER RINCÓN, op. cit. pp. 134 y 340 y ss. 47 I. REVUELTA PÉREZ y E. NARBÓN LAINEZ, «Ejecución de sentencias en materia urbanística,
demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias», Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, nº 720, pág. 1595 a 1646, 2010. 48 R. ARNAIZ EGUREN, La inscripción registral de actos urbanísticos, M.Pons, 1999, p. 408. Me
remito también a GOMEZ-FERRER RINCÓN, op. cit. p. 346 para una referencia completa de la extensa
literatura jurídica al respeto.
24
administrativos o judiciales con trascendencia urbanística, avanzando en la regulación
contenida en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba el Reglamento sobre
inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. En este
sentido, ya se han incorporado a los artículo 51 y 53 de la Ley estatal de Suelo, Texto
Refundido de 2008, en la redacción dada por el artículo 25 del Real Decreto-ley
8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del
gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las
entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación
y de simplificación administrativa, previsiones al respecto, estableciéndose que la
Administración, de oficio, pueda comunicar al Registro de la Propiedad el inicio de
procedimientos administrativos y penales de revisión de licencias con el objeto de que
terceros de buena fe puedan conocer el estado real de los inmuebles antes de proceder a
su adquisición.
3. Razones atendibles que podrían justificar una ejecución por equivalente
La imposibilidad legal de ejecución de una sentencia que anula una licencia y que
implica el derribo de la obra construida a su amparo derivada del cambio de la
normativa aplicable que venga a «legalizar» la actuación administrativa declarada
ilegal, exige, de conformidad con la jurisprudencia existente al respecto, la concurrencia
de diversos requisitos para que pueda ser apreciada, requisitos que deben ser verificados
en el incidente regulado en el artículo 105.3 de la Ley jurisdiccional. En este punto,
tanto el principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.1 CE) como el derecho a la vivienda
digna (artículo 47 CE), la evitación de la destrucción de la riqueza (artículo 131 CE) o
la inalienabilidad del dominio público (artículo 132 CE), a juicio de quienes se han
aproximado al estudio de este tema49, justificarían la ejecución por medios alternativos
y no en sus propios términos para salvaguardar otros valores igualmente
constitucionales, evaluados bajo el prisma de la proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha venido aludiendo al denominado juicio de prevalencia
razonado para evitar la demolición. Juicio que, como indica la sentencia 109/84, de 26
de noviembre, ha de efectuarse para determinar en qué medida las razones de interés
público imponen seguir con el derribo o conservar la obras. El juicio razonado de
prevalencia ya venía exigido por el propio artículo 228 de la Ley del Suelo de 1956,
considerando el Tribunal Constitucional que la inejecución de la sentencia en sus
propios términos sólo podía acordarse si el interés público que imponía seguir o
conservar la obra -en todo o en parte- había de calificarse de prevalente, valorando las
razones ofrecidas al efecto, u otras, dentro de los límites indicados.
Las apelaciones a un juicio de proporcionalidad, o a un juicio de prevalencia de
intereses públicos en juego, nos sitúa definitivamente en el punto crucial de saber cuáles
puedan ser las causas objetivas que llegarían a justificar la inejecución de las
sentencias, lo que pasa por determinar cuáles sean los límites del poder del legislador en
su capacidad de imposibilitar la ejecución de sentencias en sus propios términos.
4. Las reglas materiales de la Constitución y los límites del poder del legislador
Sabemos que la ley es esencialmente libre y abierta en cuanto innovativa. En efecto,
“la función de legislar no puede entenderse como una simple ejecución de los preceptos 49 Vid. en extenso por R.GOMEZ-FERRER op. cit. pp. 281 y ss.
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constitucionales”. Sin perjuicio de la obligación de cumplir los mandatos que la
Constitución impone, el legislador goza de amplia libertad de configuración
normativa50. O, lo que es lo mismo, dentro del marco de la Constitución, el legislador
actúa con plena libertad, ese es su arbitrio legítimo, que no hay que confundir con
capricho, inconsecuencia o incoherencia, como se ha encargado de señalar la doctrina
del Tribunal Constitucional. Precisamente por ello, aplicando esa misma doctrina, al
legislador le es exigible una justificación de la opción política por la que se opte en cada
caso, una “demostración convincente”51. Pesa sobre la ley la prohibición expresa de
arbitrariedad. La falta de justificación puede suponer incluso un acto arbitrario, que
vulnera lo que establece el art. 9.3 CE, como ha llegado a señalar también el Tribunal
Constitucional.
Los vicios de inconstitucionalidad de las leyes pueden ser de tres clases: de
procedimiento, de competencia y de contenido normativo material, que sea contraria a
las reglas materiales de la Constitución. ¿Permite el control de esos vicios una
estimación por el Tribunal Constitucional de las circunstancias concretas en que la ley
se produce? se preguntan GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ. Para
apreciar la infracción de algún precepto constitucional estará justificada la apreciación
de los hechos por el Tribunal Constitucional, también con relación al principio de
interdicción de la arbitrariedad. “Es obvio que esa apreciación de los hechos no podrá
en ningún caso implicar una sustitución por el Tribunal del juicio de oportunidad
política concretado en la ley, juicio que es una competencia exclusiva de los órganos
legislativos”.
De lo que se trata no es de entrar en apreciaciones políticas, sino de comprobar el
cumplimiento de los preceptos constitucionales materiales, comprobación que exige,
por la estructura técnica misma de estos preceptos y de los conceptos de que se valen,
señaladamente cuando se trate de valorar el respeto del principio de interdicción de la
arbitrariedad, “una estimación de hechos concretos”, o lo que es lo mismo, de los
hechos en virtud de los cuales se determinan, que son el fundamento de toda decisión
normativa, también del legislador, de tal manera que “la ausencia de fundamento
objetivo”, o el fundamento “contrario a la buena fe y la confianza legítima”, o el
“contrario a la naturaleza de las cosas, concepto aplicable tanto a la estructura óntica de
la realidad como a la naturaleza de ciertas instituciones cuya configuración trasciende
de los poderes reglamentarios”52 -concepto, por tanto, también aplicable a la
configuración de los poderes legislativos-, debiera derivar en vicio de
inconstitucionalidad.
Si los hechos en virtud de los cuales se determinan las decisiones legislativas que
abocan, directa o indirectamente, en un resultado de inejecución de sentencias en sus
propios términos -la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte
fundamental, como hemos visto, de la primacía del Derecho, es regla material de la
Constitución (art. 118)-, carecen de fundamento objetivo, o es contrario a la buena fe y
la confianza legítima, o es contrario a la naturaleza de las cosas, no pueden ser objeto 50 Libertad que, como es sabido, no puede ser equiparada a la de una mera discrecionalidad
administrativa, sino que “supone una libertad política de configuración de contenidos normativos de un
ámbito necesariamente mucho más amplio que el de la discrecionalidad” (E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y
T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, 15ª ed. 201, pp.132). 51 Vid. sentencias constitucionales de 16 de noviembre de 1989, o de 22 de marzo de 1988, entre otras
muchas. 52Op. cit. p. 211
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en ningún caso de válida justificación, de justificación racional, coherente, conllevarían
un ejercicio arbitrario de poder legislativo. El ejercicio del poder legislativo ha de
responder a las exigencias propias del interés general, entre las que no se encuentra
desde luego burlar lo acordado en sentencia judicial firme, que comportaría un empleo
torcido del poder que le otorga al legislador la Constitución53, y sin que sea posible
trasplantar la teoría de la desviación de poder a la actuación del legislador.
La jurisprudencia constitucional se ha aproximado a los límites de este tipo de
actuaciones legislativas en las SSTC 73/2000, de 12 de marzo, 273/2000, de 15 de
noviembre, y más recientemente, 116/2009, de 18 de mayo, y 74/2010, de 18 de
octubre. Ha sido en concreto en la STC 73/2000 en la que tuvo ocasión de pronunciarse
respecto de la inconstitucionalidad de leyes dictadas con el propósito de eludir la
ejecución de una sentencia. Allí quedó sancionada la constitucionalidad de los cambios
legales siempre que con ellos se persigan “razonables finalidades de protección de
valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos” y se observe la “debida
proporcionalidad entre el interés encarnado en la ley y el concreto interés tutelado por el
fallo a ejecutar”54. Circunstancial ponderación de los valores, fines e intereses
enfrentados que constituye también criterio habitual de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sobre los límites que a las convalidaciones legislativas
imponen los derechos tutelados por el Convenio.
Con arreglo a esa jurisprudencia constitucional, parece que podrían ser discutibles las
objeciones sobre la singularidad -que carezca la ley del rasgo de generalidad-, o que
pierda la finalidad innovadora del ordenamiento -cuando ratifica o convalida un acto
previo. Si lo serán por el contrario la retroactividad. La retroactividad en relación con el
art. 9.3 CE, al no ser posible en disposiciones sancionadoras no favorables ni
restrictivas de derechos individuales. Igualmente será límite el principio de seguridad
jurídica y la intangibilidad de la cosa juzgada. De hecho, fue precisamente la
inexistencia de ésta la que permitió avalar la convalidación legislativa en el caso de la
presa de Itoiz, en la STC 73/2000 y STEDH 27-4-2004, Gorraiz Lizarraga y otros
c.España.
Hasta le fecha, la jurisprudencia constitucional se ha limitado “a indicar de manera
genérica los límites que tiene el legislador”55, pero no ha clarificado qué valores entran
en juego cuando se decida no ejecutar la sentencia.
5. El principio de no regresión
Por lo que llevamos dicho, en el análisis de las medidas legislativas que propician una
situación de legalización de facto de situaciones consideradas ilegales en sentencia
deberá examinarse detenidamente que no se sacrifiquen valores constitucionales de
primer orden, valores que deberán sujetarse a un juicio de ponderación, que operaría en
53 A la misma conclusión llega la jurisprudencia ordinaria cuando considera el problema de las
modificaciones legales derivadas del cambio de planeamiento urbanístico. Vid. por ejemplo la STS (5ª)
de 31 de marzo de 2010, rec. 6214/2007, considera que el problema de si una modificación del
planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar
aquello que la sentencia anuló, concluye que esa modificación no será causa de inejecución si ha sido
realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. 54 FFJJ 10 y 11 STC 73/2000, de 14 de marzo. 55 GALÁN GALÁN, op. cit. p. 174. Vid. también al respecto BOIX PALOP, “Las leyes de
convalidación”, op. cit.
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última instancia como canon de legitimidad del propio poder del legislador para
modificar el ordenamiento jurídico.
En este punto conviene recordar que la sostenibilidad urbanística no admite involución
normativa. Las reflexiones a propósito de un derecho ambiental no regresivo, en el
sentido postulado por PRIEUR, se proyectan fácilmente sobre el medio urbano, que
quedaría así protegido de las regresiones normativas o interpretativas.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el art. 45 CE acoge el
principio de desarrollo sostenible, formaría parte de las situaciones jurídicas que
garantiza la CE. Aunque no hay doctrina constitucional sobre el juego conjunto de los
art. 45, 46 y 47, no obsta para afirmar que el desarrollo sostenible, también el urbano y
territorial, se vería protegido por la garantía constitucional que tienen los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico que limitaría las posibilidades del
legislador ordinario de disminuir el alcance del principio-derecho fundamental de
desarrollo sostenible. Luego la “no regresión” no dimanaría de una prohibición
constitucional expresa de modificar el alcance de los artículos 45, 46 y 47 CE, que no
contempla la Constitución, sino del límite constitucional impuesto al legislador de
disminuir el alcance de un derecho fundamental56.
No sería muy arriesgado aventurar que, en ausencia de un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional al respecto, el contenido esencial del principio-derecho al desarrollo
sostenible estaría constituido por la durabilidad. Este sería claramente el umbral
esencial del principio de la no regresión. Aunque el hecho de encontramos ante un
concepto jurídico indeterminado, por un lado, y dada la evidente dificultad de fijar
umbrales mínimos, se abre un amplísimo margen para la interpretación y la
identificación, en el caso concreto, de los límites tolerables del principio. En cualquier
caso, estas consideraciones permiten valorar las medidas legales de las que hemos dado
cuenta en nuestro trabajo como actuaciones que suponen un verdadero retroceso en la
protección del medio urbano y en los objetivos de sostenibilidad urbanística y territorial.
Recordemos que el Parlamento Europeo ha aprobado el 29 de septiembre de 2011 una
resolución de “posición común” relativa a la Conferencia de Naciones Unidas “Rio
+20” (junio de 2012) donde se destaca que “el desarrollo sostenible debe ponerse en
primer término en todos los procesos y políticas de la UE” pidiendo la aplicación del
“reconocimiento del principio de no regresión en el contexto de la protección del medio
ambiente y de los derechos fundamentales“.
En consecuencia, a la hora de hacer un juicio de ponderación de valores constitucionales
que permita establecer el fundamento objetivo de las medidas legales adoptadas
resultará imprescindible tomar en consideración, más allá de otros límites
(irretroactividad, seguridad jurídica, etc.), el principio de no regresión como canon de
legitimidad de la propia medida.
56 El art. 53.1 CE prevé que la ley que pueda regular el ejercicio de los derechos y las libertades “deberá
respetar su contenido esencial”. El art. 45.2 obliga a proteger, mejorar y restaurar el medio ambiente, de
aquí dimana la obligación para el legislador de no incurrir en una regresión en la protección del medio
ambiente.
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