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Los créditos de primer orden en el sistema concursal peruano
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
Contenido: I. La prelación de los créditos laborales 1.1. Créditos laborales de primer orden 1.2. Especialidades de
los créditos laborales 1.2.1. Documentación sustentatoria 1.2.2. Prueba de la existencia del vínculo: El Principio de
Primacía de la realidad A) Marco de aplicación B) Aplicación práctica del Principio de Primacía de la realidad por el
INDECOPI 1.3. Críticas al superprivilegio del crédito laboral 1.4. Carácter persecutorio y la responsabilidad
solidarias 1.5. Derecho Comparado: El Fondo de Garantía Salarial 1.5.1. Significado del Fondo de Garantía Salarial
1.5.2. La OIT y la protección del crédito laboral II.- Otros créditos de primer orden 2.1. Los créditos previsionales
2.2. Fundamento Constitucional 2.3. El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones
2.4. Créditos de primer orden no previsionales 2.5. La solicitud de reconocimiento de créditos 2.5.1. Documentación
sustentatoria III. Conclusiones.
I. La prelación de los créditos laborales
1.1. Créditos laborales de primer orden
En el primer orden de preferencia, la normatividad concursal incluye a los
créditos por aportes impagos de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador,
así como los de cualquier otro régimen previsional creado por ley. Conforme se ha
escrito en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la actual legislación
concursal, “resulta lógico pensar que si dentro del primer orden de prelación se
encuentran los créditos por aportes impagos del Sistema Privado de Pensiones y los
regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional,
también deben recibir igual trato los créditos de regímenes previsionales alternativos a
los últimos mencionados”. Conforme puede apreciarse, la intención del legislador ha
sido, en aplicación del principio de equidad, privilegiar los regímenes alternativos
otorgándoles un mismo tratamiento.
La LGSC otorga también el primer orden de preferencia a los créditos laborales,
los mismos que se pagan a prorrata. Señala la doctrina que la ley no hace más que
recoger la preferencia que tienen los créditos laborales respecto de otros créditos de
naturaleza diferente1, teniendo como fundamento “razones de política laboral y en el
hecho de que este tipo de créditos están muy directamente entroncados con las
necesidades y los medios de subsistencia de sus acreedores”2. Con ello, a los créditos
de los trabajadores se les reconoce un “status” muy alto.
Doctorando en Derecho en la Universidad de Navarra - UNAV (España). Abogado y Máster en
Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura - UDEP. Asesor legal de la
Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Integrante de la lista de
árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Ex profesor de la Universidad Católica Santo
Toribio de Mogrovejo - USAT y de la Maestría en Derecho Civil y de la Empresa de la Universidad de
Chiclayo - UDCH. Ex Asistente legal de la Oficina Regional de INDECOPI Piura y de la Caja Municipal
de Ahorro y Crédito de Piura. Autor del libro La protección del consumidor en la jurisprudencia de
INDECOPI, bajo el sello editorial Grijley y de artículos de su especialidad, publicados en la Revista de
Derecho de la Universidad de Piura, Ita Ius Esto, Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Peruana de
Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú, RAE - Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia, Jus
Doctrina, Jus Jurisprudencia, así como en el diario El Tiempo de Piura y en Jurídica, Suplemento de
análisis legal del diario oficial El Peruano.
1 Vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 193.
2 Cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de Quiebra, pág. 303.
2
A nadie le resultará extraño que las legislaciones de la mayoría de países
reconozcan a determinados créditos un trato privilegiado, para lo cual establecen un
orden de preferencia entre ellos, colocando a los créditos laborales en primer orden y
ello es así, pues, se reconoce que los trabajadores son la parte débil de la relación
laboral y que es el empleador quien ostenta el “poder”.
En este tema se puede hablar de un triple fundamento del crédito laboral3. Así,
en primer lugar, la naturaleza alimentaria de la remuneración. Sobre el particular, se ha
argumentado que “la justificación de este tratamiento descansa en que detrás de las
deudas laborales hay situaciones personales y sociales graves vinculadas a necesidades
vitales de los trabajadores y sus familias en contraposición con otros posibles
acreedores (públicos o empresariales) en cuyos créditos no se comprometen intereses
comparables”4. La base de dicha doctrina parte de considerar el crédito salarial de
manera análoga al crédito alimentario5, es decir, tiene su origen en una relación de
carácter personal o “intuitue personae”. En otros términos, los créditos laborales se
devengan en el marco de una relación contractual caracterizada por la dependencia y
subordinación del trabajador frente a su empleador y, mayormente, constituyen el único
medio de subsistencia de trabajador. Todo lo anterior, ha sido reconocido en la
sentencia del Tribunal Supremo Español emitida el 28 de enero de 1983, la cual destaca
“la naturaleza del salario laboral como retribución dirigida a satisfacer de modo
inmediato las necesidades vitales del trabajador y su familia”6.
En segundo lugar, se asevera que el trabajador siempre se encuentra en una
situación de desventaja respeto a otros acreedores externos del empleador, como puede
ser, por ejemplo una entidad financiera o proveedores y; finalmente, los demás
acreedores del empleador pueden diversificar sus riesgos entre sus diferentes deudores,
de tal manera, que si el empleador entrase a una situación de crisis patrimonial, dicho
acreedor a lo sumo, perderá un crédito de su cartera de clientes; sin embargo, el
trabajador de una empresa concursada estará a un paso de perder tanto su empleo como
sus créditos laborales pendientes de pago.
La preferencia de los créditos laborales se reconoce a nivel constitucional7 y ha
sido catalogada como el “superprivilegio del crédito laboral”8, pues, dicha preferencia
otorgaría a ciertos acreedores la posibilidad de obtener un pago con prioridad, incluso,
sobre los acreedores con garantías reales.
3 Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, págs. 21 y 22.
4 Cfr. CANDELARIO MACÍAS, M., RJP, nº 34, pág. 181.
5 Vid. ALTÉS TÁRREGA, J., Suspensión de pagos, pág. 233.
6 Sentencia recogida en ALTÉS TÁRREGA, J., Suspensión de pagos, pág. 1197.
7 La Constitución Política del Perú, en su art. 24, estipula la prioridad del pago de la remuneración y de
los beneficios sociales del trabajador sobre cualquiera otra obligación del empleador.
8 Referente al tema Vid. EZCURRA RIVERO, H., Derecho Concursal, págs. 163-208, quien añade que
“el Perú es el único país en el mundo que le a los créditos laborales el derecho a cobrar primero, sin
ningún límite” (cfr. ¿Por qué no hay crédito?, en Diario El Comercio, del 02 de marzo de 2002). En el
mismo sentido, “el Perú es uno de los pocos países del mundo que otorga prioridad a los créditos
laborales en forma absoluta, es decir, sin topes, ni periodos predeterminados, alcanzando a la totalidad
de los créditos laborales: remuneraciones, beneficios sociales en general e indemnizaciones de
naturaleza laboral” (cfr. MORALES CORRALES, P., RJP, nº 29, pág. 101).
3
Cuestión discutida es lo que a efectos concursales puede considerarse créditos
laborales de primer orden de preferencia. El art. 42 de la LGSC y el 24 de la
Constitución Política aluden a una preferencia para el pago de remuneraciones y de los
beneficios sociales9, mas no de los créditos laborales en general, que conforme a la ley
del sector10
, incluirían otros conceptos adicionales. Así, el art. 1 del D Leg. Nº 856 del
04 de octubre de 1996, establece que son créditos laborales preferentes, las
remuneraciones, la compensación por tiempo de servicios, las indemnizaciones y, en
general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores, como por
ejemplo, las vacaciones11
.
Conforme a la literalidad de estas normas (la constitucional y la concursal),
podría decirse que mientras las remuneraciones y los beneficios sociales gozan del
mencionado “superprivilegio del crédito laboral”, para la legislación concursal los
demás conceptos enumerados por el art. 1 del D. Leg. Nº 856 constituirían créditos
comunes o no formarían parte del primer orden de preferencia del art. 42.1 de la
LGSC12
. Por ello, se ha escrito lo siguiente: “lo que está en duda sólo es la cobertura 9 Sobre el particular, el TC se ha pronunciado y ha declarado que “el artículo 24 de la Constitución
Política del Perú reconoce la categoría prioritaria de la remuneración del trabajador, estableciendo que
su determinación sea suficiente para procurar el bienestar material y espiritual de él y su familia; que las
fluctuaciones del valor de la moneda nacional por causa de la inflación u otros factores de carácter
económico hacen que la pensión pierda capacidad adquisitiva en forma paralela, lo cual, con el
transcurso del tiempo, promueve que se llegue al extremo de que desaparezca (...)” (cfr. Exp. Nº 0698-
AA/TC, fundamento jurídico 5).
10 Así se reconoció en sede administrativa al señalarse que “la preferencia otorgada por la ley a los
créditos laborales está referida, en concreto, a las remuneraciones y beneficios sociales, no
extendiéndose, por tanto, de modo absoluto a todo crédito de origen laboral. En ese orden de ideas, debe
asumirse que cuando la ley hace referencia a dos conceptos específicos, remite a la definición y
contenido que de los mismos hacen las normas específicas pertinentes. No es admisible en consecuencia
que por acto privado unilateral o bilateral pueda extenderse tal preferencia a toda y cualquier deuda
reconocida por el empleador a favor del trabajador, pues ello iría en desmedro del legítimo derecho de
los demás acreedores. Por consiguiente, en la interpretación de los alcances de tal preferencia debe
aplicarse la previsión legal específica” (cfr. la Resolución Nº 0028-1999/TDC-INDECOPI del 29 de
enero de 1999 emitida en el Exp. Nº 032-96-CSA-01-13).
11 A manera de ejemplo, puede darse el caso de que el gerente de una empresa sometida a un
procedimiento concursal ordinario solicite a la Comisión respectiva el reconocimiento de sus créditos
laborales por concepto de vacaciones y otros. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 24 del D.S.
N° 12-92-TR, Reglamento del D. Leg. N° 712, señala que el derecho a percibir la indemnización
vacacional no alcanza a los representantes o gerentes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de
su descanso vacacional. El presupuesto de la referida norma es que el representante o gerente de la
empresa tenga la facultad de decidir voluntariamente si hace o no uso de su descanso físico vacacional en
vista del nivel jerárquico de su cargo. Ello, teniendo en consideración que, por lo general, el personal de
dirección de una empresa dirige su propia prestación de servicios, no teniendo mayores niveles de
fiscalización, a diferencia de un trabajador que no ocupa este cargo y que se encuentra subordinado a las
órdenes que dicte el empleador. En tal virtud, un trabajador que se haya desempeñado como gerente o
representante de la empresa, y en capacidad de decidir la oportunidad de sus vacaciones, tendrá derecho a
la indemnización vacacional únicamente si acredita que la falta de descanso no respondió a una decisión
propia, lo cual debe ser analizado en cada caso (vid. la Resolución Nº 0372-2004/SCO-INDECOPI,
emitida el 22 de junio de 2004 en el Exp. Nº 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP).
12 No obstante, en la Resolución Nº 230-2000/TDC-INDECOPI emitida el 09 de junio de 2000 por la
SDC del Tribunal de INDECOPI, la autoridad adoptó un criterio distinto, señalando que el crédito debe
constituir remuneración o indemnización o, provenir de alguna disposición legal que le otorgue la calidad
de laboral. En este sentido, en un caso manifestó que “sólo tendrá carácter de beneficio laboral el crédito
invocado por concepto de despido arbitrario hasta el monto máximo legal, es decir, corresponde otorgar
el primer orden de preferencia a los créditos ascendentes a S/. 1 035,00. Mientras que el excedente
invocado ascendente a S/. 1 725,00 responde a una liberalidad del empleador, por lo que, al no tener
4
que debe tener tal privilegio (el superprivilegio laboral), es decir, si comprenderá los
beneficios sociales, las remuneraciones impagas, la indemnización por despido13
, los
accidentes de trabajo, la participación en las utilidades, las gratificaciones y demás
créditos derivados de la relación laboral, pues que tengan un trato privilegiado con
respecto a créditos de distinta naturaleza no se discute”14
.
De lo expuesto, se desprende que para que un crédito ostente el primer orden de
preferencia en el pago, es decir, tenga una posición privilegiada frente al resto de
acreedores del deudor sometido a concurso, no sólo debe tener origen laboral, sino que
además debe encontrarse dentro de aquellos mencionados en las normas en cuestión. En
otras palabras, para que se otorgue el primer orden de preferencia en el pago de créditos
al que hace alusión el art. 42 de la LGSC, los créditos deben tener naturaleza laboral, es
decir, deben nacer de la relación laboral establecida entre empleador y trabajador y el
obligado al pago de dichos créditos debe ser aquél, siendo los beneficiarios de éstos los
trabajadores15
.
Sin embargo, conforme lo ha manifestado la autoridad concursal, “existen
créditos que derivándose de la relación laboral, no tienen el primer orden de
preferencia dado que no se encuentran comprendidos en los conceptos establecidos en
las normas en cuestión. Es el caso de los conceptos que no tienen carácter
remunerativo o aquéllos que son entregados por el empleador a título de liberalidad”16
.
En este sentido, el TDC determinó que la asignación por escolaridad, es excluida
por el literal f) del art. 19 del TUO de la Ley de CTS. Es decir, no constituye
indemnización y tampoco se encuentra contemplado por la legislación laboral vigente
como beneficio social de carácter imperativo. En el caso del seguro médico, al igual que
carácter remunerativo, y de conformidad con lo establecido por Decreto Legislativo N° 856 y el artículo
42 de la Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgarle el quinto orden de preferencia” (cfr.
la Resolución Nº 0759-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, emitida en el Exp. Nº 022-
2004-01-17/CCE-ODI-CCPL).
13 Sobre el particular, la autoridad administrativa en una oportunidad señaló que “el despido arbitrario es
una institución por la cual se busca proteger la estabilidad laboral de los trabajadores ante las acciones
del empleador destinadas a concluir la relación laboral sin causa justa o sin seguir el procedimiento
establecido por la legislación para dicho efecto. En tal sentido, dependiendo de la opción legislativa que
se adopte, ante un despido arbitrario, el trabajador se encontrará facultado para demandar la reposición
en su puesto o exigir una compensación económica por el perjuicio causado(...).Adicionalmente, debe
considerarse que de efectuarse el reconocimiento de los créditos invocados, la autoridad administrativa
se avocaría a temas ajenos a su competencia, contraviniendo lo dispuesto por el segundo inciso del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, así como del artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. En consecuencia, esta Sala es de la opinión que no corresponde efectuar el reconocimiento de
los créditos invocados (...) por concepto de capital relativos a indemnización por despido arbitrario”
(cfr. la Resolución Nº 0138-1998 del 22 de mayo de 1998, recaída en el Exp. Nº 164-97-CSA-01-08). En
otra ocasión se indicó lo siguiente: “a los créditos invocados por el trabajador ascendentes a
US$ 12 000,00, les correspondería el primer orden de preferencia por cuanto su naturaleza de
indemnización por cese los ubica dentro de la categoría de beneficio social” (cfr. la Resolución Nº 0028-
1999/TDC-INDECOPI del 29 de enero de 1999 emitida en el Exp. Nº 032-96-CSA-01-13).
14 Cfr. HUANCO PISCOCHE, H., Material de lectura, pág. 72.
15 Vid. la Resolución Nº 1102-2003/SCO-INDECOPI, del 10 de diciembre de 2003, recaída en el Exp.
Nº 014-1999-04-01/CRP-ODI-CCPL.
16 Cfr. la Resolución Nº 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, recaída en el Exp.
Nº 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP. Sobre los conceptos no remunerativos, Vid. TOYAMA
MIYAGUSUKU, J., Instituciones del Derecho Laboral, págs. 279-293.
5
el supuesto precedente, no constituye remuneración, ni indemnización y tampoco
constituye un beneficio social establecido por el ordenamiento laboral vigente, toda vez
que sólo están contemplados como seguros obligatorios por parte del empleador, la
contratación de un seguro de vida a que alude el D. Leg. N° 688, Ley de Consolidación
de Beneficios Sociales17
.
Sin embargo, la propia autoridad administrativa, en relación a las condiciones de
trabajo derivadas de la suscripción de un convenio colectivo, ha recalcado que “el
fundamento de la naturaleza laboral de los beneficios que (...) obtienen los
trabajadores de su empleador en el otorgamiento de condiciones de trabajo, radica en
que los bienes que la empresa se compromete a entregar a los trabajadores tienen
como destino necesario y exclusivo su uso en las labores habituales desarrolladas
durante la jornada de trabajo, por lo que una situación de incumplimiento de tales
condiciones forzaría a los trabajadores a incurrir en gastos a cuenta de su
remuneración para poder cumplir su prestación de trabajo”18
.
No se concuerda con esta postura, máxime cuando el inciso i) del art. 19 del D.S.
Nº 001-97-TR, T.U.O de la Ley de CTS, establece que no se consideran remuneraciones
computables “aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como la movilidad, viáticos, gastos de
representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y
no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. Por ello, si bien los
créditos invocados por concepto de condiciones de trabajo derivados de un convenio
colectivo no deberían ocupar el primer orden de preferencia, su ubicación debiera ser la
de los créditos quirografarios en virtud de la fuerza vinculante del pacto colectivo19
.
Otro supuesto particular es el de la subrogación en el caso de créditos laborales.
Así, la autoridad administrativa concursal ha manifestado que “el privilegio laboral se
extiende a favor del tercero que efectivamente paga créditos laborales y que por efecto
17
Vid. la Resolución Nº 0230-2000/TDC-INDECOPI, del 09 de junio 20002, expedida en el Exp. Nº 033-
1999-CSM-01-419. En otro caso, al analizar la Quinta Disposición Complementaria del D. Ley N° 25988,
el cual establece que los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con
sus trabajadores, podrán fijar un recargo de consumo no mayor al 13% del valor de los servicios que
prestan, en sustitución del tributo que se deroga en el inciso f) del artículo 3° del referido D. Ley, señaló
que “el recargo de consumo, si fuera el caso, será abonado por los usuarios del servicio en la forma y
modo que cada establecimiento fije. Su percepción por los trabajadores no tendrá carácter remunerativo
y, en consecuencia, no estará afecto a contribuciones de Seguridad Social ni afecto a indemnización,
beneficios laborales o compensación alguna (...). El recargo de consumo es un beneficio que, con
ocasión de la relación laboral, se otorga a los trabajadores de determinados establecimientos, tal
beneficio es pagado por un tercero ajeno a la relación laboral, es decir por el cliente, más no por el
empleador, por lo que la norma no le otorga carácter remunerativo alguno. En rigor, las propinas y
recargos otorgados a los trabajadores no tienen naturaleza salarial, por lo que no gozan del primer
orden de preferencia” (cfr. la Resolución Nº 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004,
emitida en el Exp. Nº 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP).
18 Cfr. la Resolución Nº 0845-2005/TDC-INDECOPI, emitida el 05 de agosto de 2005 en el Exp. Nº 861-
2000-01-09/CRP-ODI-CÁMARA.
19 El art. 41 del D. Ley, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, prescribe que convención colectiva de
trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y
demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores (...). Por su parte, el art. 42 de la
referida norma consagra que la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que
la adoptaron, obligando a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así
como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma.
6
del pago sustituye al trabajador en sus derechos frente al empleador, es decir ingresa
en el lado activo de la relación obligatoria. En tal sentido, se han recogido las reglas
de subrogación del ordenamiento civil, según las cuales el tercero que paga una deuda
sustituye al acreedor en sus derechos a efectos de poder exigir al deudor una
prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías y privilegios
establecidos a favor del antiguo acreedor”20
.
Por otro lado, ya se ha indicado que el art. 42 sólo es aplicable en caso el deudor
se encuentre sometido a un procedimiento de disolución y liquidación. Si aquél se
encontrase en un procedimiento de reestructuración patrimonial - en relación a créditos
laborales - la LGSC estipula en su art. 66.4 que el Plan de Reestructuración debe
contener un cronograma de pagos en el cual se deberá precisar, bajo sanción de nulidad,
que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo
menos un 30% se asignará en partes iguales21
al pago de las obligaciones laborales que
tengan el primer orden de preferencia.
Con relación a los créditos laborales, resulta cuestionable la validez de los
despidos efectuados por un empresario sometido a concurso. Así, la quinta DF de la
LGSC22
diferencia los ceses colectivos según se haya suscrito el respectivo Convenio de
Liquidación o no. En efecto, para el primer supuesto, se deberá cursar una carta notarial
con una antelación de diez (10) días calendarios a la fecha señalada para el cese;
mientras que para la segunda hipótesis, la norma dispone que los ceses colectivos se
rigen por la normatividad laboral vigente. En tal sentido, los cuestionamientos acerca de
la validez de estos despidos incluye también los supuestos de un despido individual.
En materia concursal reviste importancia para la solución de estas controversias
no la causa del despido (inexistencia, discriminatoria) como el sujeto facultado para su
realización. Al empresario sometido a concurso, suscrito el Convenio de Liquidación, se
le suspende en sus facultades de gestión del fondo empresarial del que forman parte las
20
Sobre el particular, Cfr. la Resolución Nº 0433-2003/SCO-INDECOPI, del 30 de mayo de 2003,
emitida en el Exp. Nº 0029-2001-01-104.
21 Partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se va a determinar en función
del número total de acreedores laborales que hayan obtenido su reconocimiento de créditos en dicha
prelación (vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 193).
22 El congresista RISCO presentó en el mes de setiembre de 2004 el Proyecto de Ley Nº 11365-2004-CR,
que modifica la Quinta DCF de la LGSC en los siguientes términos: “solamente desde la suscripción del
Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial
con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista para el cese, en caso que la Junta
acuerde Liquidación en marcha el cese se efectuará al término del plazo que establece el artículo 74.2 de
la Ley o en la fecha de realización de la venta de activos. Los ceses anteriores a la suscripción se regirán
por las leyes laborales vigentes”, el cual enfatiza en la tutela de los derechos de los trabajadores, quienes
deben soportar la crisis de su empleador. En la Exposición de Motivos de este proyecto de ley se ha
manifestado que en la actualidad, muchas empresas han iniciado procesos de liquidación, por lo que
vienen remitiendo cartas notariales de despido a sus trabajadores amparándose en la norma que menciona
que se cesará al trabajador una vez iniciada la suscripción del convenio de liquidación atentándose así
contra su derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario. En esta coyuntura, resulta
necesario la modificatoria de la presente ley con la finalidad de que una vez concluido los procesos de
convenio de liquidación recién se adopte las medidas referidas al cese de los trabajadores, estableciendo
como prioridad el pago de los beneficios sociales de estos sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Sobre el particular, se puede ingresar a la siguiente dirección electrónica:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero
de 2010).
7
relaciones laborales23
. Por ende, la decisión de aprobar un cese colectivo corresponde a
la Junta de Acreedores. Sin embargo, finalmente sólo puede ser realizado por la persona
que la Junta de Acreedores designe como administrador o por el propio empresario en
caso que se le hubiesen restituidos sus poderes de gestión o que los mismos no le hayan
sido suspendidos24
. En definitiva, los únicos autorizados para cesar de manera colectiva
a los trabajadores es el administrador o el liquidador nombrados por la Junta de
Acreedores y, no el empleador, por lo que los despidos realizados por éste serán
arbitrarios25
, es decir, aquél no puede adoptar decisiones respecto de los trabajadores de
la empresa, pues, corresponde a la Junta de Acreedores - a través del administrador o
liquidador nombrado por ella - efectuar el cese colectivo de los trabajadores26
.
1.2. Especialidades de los créditos laborales
1.2.1. Documentación sustentatoria
Para solicitar el reconocimiento de créditos de origen laboral en el marco de un
procedimiento concursal, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de vínculo
laboral con su empleador, para lo cual, podrá acudir a todo medio probatorio o
sucedáneo que demuestre la configuración de un contrato de trabajo que haya dado
lugar a una relación laboral de la cual pudieran generarse obligaciones a cargo del
deudor concursado; es decir, que concurran tres elementos necesarios: la prestación
personal del servicio, la contraprestación remunerativa y el vínculo de subordinación
jurídica27
.
23
En efecto, el literal b) del art. 82 de la LGSC prescribe que celebrado el Convenio de Liquidación, los
directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones. Es decir, la representación
legal del deudor recaerá en el liquidador. Sin embargo, la autoridad concursal ha reconocido el derecho de
los socios de solicitar la reducción de los créditos de los acreedores, pese a haberse suscrito el respectivo
Convenio de Liquidación (vid. la Resolución Nº 0755-2004/TDC-INDECOPI, expedida el 08 de
noviembre de 2004, en el Exp. Nº 019-2002-03-01/CRP-ODI-UL).
24 Para el caso de una reestructuración patrimonial, la actual legislación concursal consagra en su art. 61.2
que si la Junta de Acreedores decide mantener el mismo régimen de administración, los directores,
gerentes, administradores y representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos hasta la
conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiese
establecido en el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo que la Junta varíe dicho
acuerdo. Asimismo, el inciso 4 del citado precepto establece la posibilidad de que la Junta de Acreedores
opte por la administración del deudor por un Administrador inscrito ante la Comisión, en cuyo caso la
administración designada sustituirá de ipso iure en sus facultades legales y estatutarias a los directores,
gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo
celebrar toda clase de actos y contratos.
25 Criterio reflejado en la Cas. Nº 1109-2003 Del Santa del 11 de agosto de 2004, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004, en los seguidos por Eradio Valerio Pardo y Consorcio
Pesquero Carolina sobre Indemnización por despido arbitrario
26 A entender de ROJAS LEO, “la suscripción del convenio de liquidación releva a la unidad productiva
de solicitar la autorización correspondiente ante la autoridad administrativa de trabajo, como condición
previa al cese colectivo. El inicio de una liquidación determina por sí misma el cese de todos los
trabajadores”. Asimismo, si “la empresa en reestructuración contemplara en su política laboral el cese
colectivo de un grupo de sus trabajadores, debiera previamente obtener la autorización correspondiente
de la autoridad administrativa de trabajo” (cfr. Comentarios, pág. 380).
27 Vid. la Resolución Nº 0860-2003/SCO-INDECOPI, del 26 de setiembre del 2003, recaída en el Exp.
Nº 0963-2000/CRP-ODI-CÁMARA.
8
Respecto a la autoliquidación, debe precisarse que la presentación de una
autoliquidación debidamente detallada constituye un requisito de admisibilidad de una
solicitud de reconocimiento de créditos de origen laboral28
. Dicha exigencia responde a
la necesidad de garantizar el derecho de defensa del deudor para que, una vez que se le
corra traslado de la autoliquidación, tenga elementos suficientes para analizar los
créditos invocados por el trabajador y pueda manifestar su posición al respecto. Por ello,
la falta de presentación de una autoliquidación de beneficios sociales detallada, genera
la inadmisibilidad de la solicitud y no un pronunciamiento desestimatorio sobre el
fondo29
.
Acreditado el vínculo laboral, el art. 39.4 de la LGSC establece que la Comisión
reconocerá la cuantía de los créditos invocados conforme a la autoliquidación
presentada por el solicitante. Corresponde en este caso al deudor acreditar haberlos
pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. El deudor podrá sustentar dicha
oposición en la siguiente documentación:
(1) copia de las partes pertinentes del Libro de Planillas, las mismas que deberán
encontrarse suscritas por el representante de la empresa concursada;
(2) una liquidación suscrita por el representante legal de la empresa concursada;
(3) copia de los convenios colectivos o individuales, en los casos de empresas que se
regulen por negociación colectiva, o han tenido vigentes convenios colectivos durante la
existencia de la relación laboral. Dicha información tendrá carácter corroborante de la
información remunerativa precisa, contenida en los documentos de pago que acrediten
el pago de salarios; y,
(4) cualquier otra documentación que considere pertinente.
Puede suceder que el pronunciamiento del deudor respecto a la autoliquidación
sea el reconocimiento total o parcial de los créditos derivados de la autoliquidación, en
cuyo caso podrá procederse al reconocimiento total o parcial, de manera inmediata;
silencio de la empresa concursada, en cuyo caso podrá procederse al reconocimiento
total e inmediato u; oposición total.
De otro lado, la carga de la prueba se invierte a favor del deudor en el supuesto
en que haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la conservación de las
planillas, que el art. 5 del D.L. Nº 25988 fija en cinco (05) años30
.
28
Vid. la Resolución N° 054-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp.
Nº 0163-2000(01-10)/CRP-ODI-ULI.
29 En la práctica, la CCO de INDECOPI Piura, cuando un acreedor no presenta en el plazo de ley cierta
documentación de admisibilidad de su solicitud de reconocimiento de créditos, en virtud del artículo 125,
numeral 125.4 de la LPAG, (dicho precepto establece que transcurrido el plazo sin que ocurra la
subsanación, la entidad considerará como no presentada la solicitud y la devolverá con sus recaudos),
resuelve tener por no presentada la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el acreedor. Por
lo tanto, en caso que el acreedor se presente nuevamente al procedimiento concursal se le apertura un
nuevo expediente administrativo.
30 El art. 5 del D.L Nº 25988, Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación
de Privilegios y Sobrecostos, preceptúa que “(...) los empleadores o las empresas cualquiera sea su forma
de constitución y siempre que no formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a
conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad
empresarial, por un período que no excederá de 5 (cinco) años contado a partir de la ocurrencia del
hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso. Transcurrido el
período a que se refiere el párrafo anterior, los empleadores podrán disponer de dichos documentos para
9
Por otro lado, el art. 37 de la LGSC señala que las solicitudes de reconocimiento
de créditos laborales podrán ser presentadas a través no sólo por el titular del crédito,
sino también por su representante ante la Junta de Acreedores31
.
En materia de reconocimiento de créditos laborales, mediante Resolución
Nº 088-97-TDC del 04 de abril de 199732
, la SDC del INDECOPI aprobó, como
precedente de observancia obligatoria33
, el procedimiento que debe desarrollar la
autoridad concursal, en el caso que trabajadores y ex trabajadores de una empresa
inmersa en un procedimiento concursal soliciten el reconocimiento de sus créditos de
origen laboral. En tal sentido, otros documentos en los cuales los trabajadores pueden
sustentar el reconocimiento de sus créditos son los siguientes:
(1) copia de cualquiera de los títulos de ejecución de carácter laboral, como es el caso
de las actas de conciliación judicial o extrajudicial, resoluciones administrativas firmes
y laudos arbitrales que resuelvan conflictos jurídicos, así como las actas de conciliación
suscritas ante la autoridad administrativa de trabajo y las actas de conciliación
extrajudicial debidamente homologadas, o de la sentencia que determina la existencia y
cuantía de los créditos de origen laboral, en cuyo caso procederá el reconocimiento
inmediato;
(2) documento suscrito por el representante de la empresa deudora, donde conste el
importe de los créditos cuyo reconocimiento se solicita, en cuyo caso procederá el
reconocimiento inmediato; o
su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deberán ser remitidas a la Oficina de
Normalización Previsional. En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de
transcurrido el mencionado período, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de
los documentos citados, será de quien alegue el derecho (...)”. Pese a lo dicho, se ha encontrado la Cas.
Nº 1034-Ancash publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de julio de 2002, conforme a la cual en
materia laboral la carga de la prueba respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales corresponde
al empleador, aún en el supuesto de que el derecho alegado dependa de la exhibición de planillas que
tengan más de cinco (05) años de antigüedad, por lo que si bien el D.L. Nº 25988 libera al empleador de
la obligación de conservar planillas por más del plazo reseñado desde el cierre de éstas, invirtiendo la
carga de la prueba al trabajador, esta norma no debe aplicarse al proceso laboral por existir una norma
especial como la Ley Procesal del Trabajo, conforme a la cual, corresponde al empleador acreditar el
cumplimiento de las obligaciones legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y
el contrato de trabajo.
31 Mediante Resolución Ministerial Nº 3224-2002/TR, publicada el 22 de noviembre de 2002 en el Diario
Oficial El Peruano, se aprobó el Reglamento de elección y designación de representantes de créditos
laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos a un procedimiento concursal.
32 Publicada en la siguiente dirección: http://www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/cco/rs088-97.PDF.
Consulta realizada el 10 de enero de 2010.
33 Los precedentes son jurisprudencia de observancia obligatoria que dicta el Tribunal del INDECOPI
para precisar y definir los criterios de interpretación de las leyes que aplica. La expedición de precedentes
busca lograr la uniformidad de criterios a nivel de los órganos funcionales de la institución para hacer
predecibles sus decisiones y generar un marco de transparencia y mayor entendimiento de las normas
legales que aplica cada oficina del INDECOPI. En tal sentido, el art. 43 del D. Leg. Nº 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, prescribe que las resoluciones de las Comisiones, de
las Oficinas y del TDC que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter
general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha
interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada por la propia Comisión, Oficina o,
del TDC.
10
(3) documento de parte donde conste el importe de los créditos cuyo reconocimiento se
solicita o autoliquidación detallada, debidamente suscrita por el trabajador, la misma
que tendrá carácter de declaración jurada.
Como ya se ha señalado hay situaciones en las que la Comisión debe poner
mayor énfasis al analizar las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas. Esta
situación no es ajena a la realidad de los trabajadores, quienes en colusión con su
empleador, podrían solicitar el reconocimiento de créditos inexistentes o de cuantía
elevada. Es decir, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en
forma detallada, aquellas solicitudes en las cuales existen elementos de juicio o indicios
que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados.
Conforme al precedente de observancia obligatoria antes reseñado, los
elementos de juicio o indicios que crean duda respecto de la existencia de los créditos
invocados34
, lo constituirán la cuantía de dichos créditos, cuando no guarde relación con
la del resto del personal u otras situaciones dudosas o sospechosas y, además, que la
solicitud sea presentada por un trabajador o ex trabajador que sea o haya sido:
(a) personal de confianza de la empresa declarada insolvente;
(b) personal que mantuvo con los directivos de la empresa insolvente, algún vínculo
adicional al laboral;
(c) accionista, director o gerente de la empresa insolvente; y, adicionalmente,
(d) un trabajador cualquiera.
1.2.2. Prueba de la existencia del vínculo: El Principio de Primacía de la realidad
A) Marco de aplicación
Hoy en día es difícil que un trabajador pueda negociar con su empleador los
términos de su contrato para prestar sus servicios. Desde esa óptica, el empleador
prefiere contratar a sus trabajadores bajo el régimen de locación de servicios con la
finalidad de no afrontar los altos costos laborales de incorporar a un trabajador a las
planillas de la empresa.
34
La jurisprudencia administrativa ha señalado que en casos de la duda razonable respecto del origen,
existencia, legitimidad o cuantía de los créditos invocados, se debe aplicar el criterio de razonabilidad. De
este modo, “uno de los criterios de razonabilidad que aplica la autoridad administrativa en los
procedimientos de reconocimiento de créditos de origen laboral, es el referido a los ingresos de un
trabajador en función a la modalidad de prestación del servicio. Así, en anterior oportunidad, la
autoridad concursal ha señalado que es razonable inferir que la prestación de servicios de un trabajador
que laboró de manera ininterrumpida y a tiempo completo en una empresa, fue su única fuente de
ingresos en dicho lapso. En atención a ello, no resulta verosímil que un trabajador que prestó servicios
subordinados bajo las referidas circunstancias haya laborado por períodos prolongados sin haber
percibido remuneración alguna. En consecuencia, se asume que un trabajador puede haber trabajado en
dichas condiciones en un corto plazo motivado por la obtención de otros beneficios distintos a los
monetarios; sin embargo, a largo plazo, lo razonable es que dicho trabajador busque fuentes de ingreso
alternativas que le permitan obtener beneficios para satisfacer sus necesidades” (cfr. la Resolución
Nº 0303-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 21 de mayo del 2004 en el Exp. Nº 009-2001/CRP-ODI-
CCPLL/001-003).
11
Al trabajar bajo la modalidad de locación de servicios, el trabajador queda
privado de los “beneficios de ley”35
. Sin embargo, en la realidad se presentan supuestos
en los cuales, los servicios brindados pueden encuadrarse perfectamente en el curso de
una relación laboral.
El principio de la primacía de la realidad significa que, en caso de discrepancia
entre lo que acontece en la práctica y lo que surge de los documentos suscritos entre las
partes, debe preferirse lo que suceda en los hechos; es decir, pese a existir un contrato
firmado por las partes, lo que determina la naturaleza de dicha relación contractual no es
el nomen iuris del mismo, sino la forma en que se ejecuta dicho contrato. Por lo tanto,
se otorga preeminencia a la realidad sobre las estipulaciones pactadas por las partes en
el respectivo contrato. En otras palabras, “se califica a una situación o relación jurídica
de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento
a un régimen jurídico que no es el pertinente”36
.
Este principio no se encuentra regulado a nivel constitucional37
. No obstante
ello, la Ley de Productividad y Competitivdad Laboral38
, prescribe en su art. 4 que, en
toda prestación de servicios remunerados y subordinados39
se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Asimismo,
el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo40
establece como uno de los
Principios Ordenadores del Sistema de Inspección del Trabajo, el de primacía de la
realidad. En tal sentido, se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
vínculo de naturaleza laboral, cuando se compruebe las manifestaciones de los
elementos esenciales del contrato de trabajo y, en el caso específico de la subordinación,
manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de
la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras. En
este orden de ideas, es importante señalar que no se trata de un principio de aplicación
discutida por los tribunales41
.
35
Entre dichos beneficios se encuentran el derecho de vacaciones, derecho a la compensación por tiempo
de servicios, derecho a participar de las utilidades del empleador, derecho a las gratificaciones de ley,
derecho al pago de horas extras y, a discrecionalidad del empleador, derecho a un seguro de vida.
36 Cfr. NEVES MUJICA, J., Introducción, pág, 41.
37 Sin embargo, nuestro TC (Exp. Nº 991-2000-AA/TC) ha manifestado que “el principio de primacía de
la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto éste como un deber y un derecho,
base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un
objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
38 Aprobada mediante D.S. Nº 003-97-TR.
39 La subordinación consiste en la prestación de servicios del trabajador bajo la dirección de su
empleador, quien se encuentra facultado para reglamentar dicho servicio, así como para dictar las órdenes
dirigidas a la ejecución de tales labores y, de ser el caso, sancionar al trabajador por cualquier infracción o
incumplimiento de sus obligaciones (art. 9 del D. Leg. Nº 713).
40 Aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR de 29 de octubre de 2006.
41 Vid. Resolución Nº 16 (sentencia) emitida en el Exp. Nº 2002-134-20-2001-JL01, confirmada mediante
Resolución Nº 24 del 14 de agosto de 2003 expedida por la Segunda Sala Civil de Piura; Resolución Nº
12 del 21 de mayo de 2004 expedida por la Segunda Sala Civil en el Exp. Nº 203-1971-0-2001-JR-CI-04
sobre Acción de Amparo; Resolución del 25 de noviembre de 1997 recaída en el Exp. Nº 6182-97-BS-S;
Resolución de la Sala Laboral de Lima, emitida en el Exp. Nº 1751-97-R(S) del 02 de julio de 1997; Cas.
Nº 2451-97 Arequipa del 15 de junio de 1999; Cas. Nº 2237-98 Lima, publicada el 17 de setiembre de
12
Este principio ha sido materia de debate entre los magistrados laborales, quienes
ya se han pronunciado al respecto, habiendo plasmado sus conclusiones en el Pleno
Jurisdiccional Laboral del año 200042
, en el cual señalaron que, ante la divergencia entre
un contrato de trabajo y uno de locación de servicios, debe privilegiarse por el primero
si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales como son la remuneración, la
prestación personal y la subordinación.
En el ámbito concursal, a diferencia de la anterior legislación, el art. 40 de la
LGSC43
, reconoce en forma expresa que en los procedimientos concursales en los que
los acreedores soliciten el reconocimiento de sus créditos laborales, se debe aplicar el
principio de primacía de la realidad siempre y cuando haya sido invocado por el
acreedor en su solicitud de reconocimiento.
En relación a la aplicación de este principio se puede afirmar que constituye un
importante instrumento a efectos de calificar debidamente los créditos laborales y evitar
de esta manera la simulación de la existencia de contratos de otra naturaleza, para
encubrir verdaderos contratos laborales o la simulación de la existencia de créditos
laborales con el objeto de beneficiarse del carácter preferencial de éstos.
Sin embargo, la autoridad concursal debe realizar una difícil labor de
investigación al momento de proceder al reconocimiento de créditos de origen laboral
en aquellos casos en los que el acreedor haya invocado en su respectiva solicitud la
aplicación del principio de primacía de la realidad; labor que viene en cierto modo
siendo entorpecida por la LGSC que en su Décimo Cuarta D.F. establece que “el plazo
máximo para la tramitación de los procedimientos administrativos a cargo de los
órganos resolutivos que conforman la estructura orgánica del INDECOPI será de 120
días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se
deriven de la propia naturaleza del respectivo procedimiento”44
.
Esto no hace sino evidenciar que esta opción legislativa ha implicado “dejar en
manos” de INDECOPI - que no es un órgano jurisdiccional ni entidad administrativa
especializada en el ámbito laboral, el análisis de los instrumentos necesarios e
inspecciones del caso, con el único objetivo de establecer la existencia o inexistencia del
vínculo laboral en el caso de trabajadores formalmente contratados bajo la modalidad de
2000; Cas. Nº 054-2001-LIMA; Exp. Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad; Exp. Nº 1944-2002-AA/TC-
Lambayeque; Exp. Nº 2132-2003-AA/TC-Piura; Exp. N° 593-2004-AA/TC.
42 Celebrado en la ciudad de Tarapoto, del 05 al 08 de julio del año 2000. En dicho Pleno, se acordó que
“si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de
servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y
de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los
derechos laborales que correspondan” (cfr. SANTA MARÍA MECQ, L., Plenos Jurisdiccionales, págs.
331-332).
43 De conformidad con dicho precepto, para reconocer créditos de origen laboral y siempre que el
acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad
privilegiándose los hechos verificados sobre las formas contractuales que sustentan el crédito. Sin
embargo, se critica que no debió establecerse como necesaria la invocación de dicho principio por parte
del acreedor, pues, éste no tiene por qué conocer los principios laborales que le son favorables.
44 El art. 137.3 de la LGSC prescribe que los plazos son perentorios e improrrogables. Esta disposición se
aplica tanto a los plazos procesales como a aquellos que imponga el deber de ejecución de actuaciones a
cualquiera de los sujetos del procedimiento concursal.
13
locación de servicios, cuando bien se aprecia en la realidad que, un proceso de dicha
naturaleza dura mucho más tiempo, precisamente por la cantidad de pruebas que el juez
debe analizar - como por ejemplo, pericias, declaraciones de testigos, inspecciones, etc -
las cuales, analizadas en conjunto, le deben causar convicción.
Sin embargo, para algún sector doctrinal, el incorporar principios modernos de la
doctrina laboral, al sistema concursal, es compatible con el espíritu del mismo, es decir,
satisfacer la colectividad de acreedores del concursado45
.
B) Aplicación práctica del Principio de Primacía de la realidad por el
INDECOPI
De conformidad con el art. 40 de la LGSC sí es posible la aplicación del
principio de primacía de la realidad a nivel administrativo, específicamente, en el
INDECOPI. La inclusión de un dispositivo de esa naturaleza evidencia que la
legislación concursal no desconoce la realidad de muchos trabajadores que, en sede
administrativa, no podían ver cautelados sus créditos por aspectos de índole formal.
Dicho lo anterior, resulta ilustrativo manifestar que la Comisión de
Procedimientos Concursales de INDECOPI Piura emitió la Resolución N° 740-
2004/CCO PIURA del 20 de setiembre del 2004, Exp. N° 010-2001/CRP PIURA 01-74,
en la cual se ha tenido en consideración, al momento de resolver, el principio antes
aludido. La mencionada Resolución señala lo siguiente:
“En el presente caso, EL SOLICITANTE invocó el reconocimiento de sus
créditos (…), según consta de su autoliquidación de beneficios sociales, adjunta a su
solicitud. Asimismo, manifestó que si bien es cierto la empresa nunca le otorgó boletas
de pago, tal circunstancia no significa que no haya laborado para IBC (…). En mérito
de las declaraciones juradas de aportes y retenciones, en las cuales aparece su nombre,
debidamente suscritas y selladas por IBC y adjuntas a su solicitud se acredita su
vínculo laboral con la mencionada empresa. Aplicando el principio laboral de la
Primacía de la Realidad y observando lo establecido en los artículos 37.1, 39.4 y 40 de
la Ley General del Sistema Concursal, corresponde efectuar el reconocimiento de los
créditos invocados por EL SOLICITANTE en virtud de las pruebas aportadas (…)”.
Asimismo, el TDC, mediante Resolución Nº 0337-1999/TDC-INDECOPI
emitida el 01 de octubre de 1999 en el Exp. N º124-94-CSA-01-12 ha aplicado dicho
principio, señalando que “… en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley
de Reestructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para
determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (…) obra en el expediente
copia de una constancia de trabajo extendida a favor del señor Quineche por la
empresa insolvente, en la cual se reconoce la condición de trabajador del solicitante
(…) deja constancia, entre otros adjetivos, a su dedicación y puntualidad en el
cumplimiento de las labores asignadas. El mismo documento, identifica también la
fecha cierta de ingreso del señor Quineche a laborar en la empresa (…), las pruebas
que acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferentemente,
45
Vid. CARBONELL O´Brien, E., Interpretación, pág. 136.
14
pues, evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades desempeñadas por
el solicitante”.
El mismo criterio ha sido invocado en la Resolución Nº 0224-2000/TDC-
INDECOPI del 07 de junio de 2000, que recayó en el Exp. Nº 033-1999-CSM-01-202,
en la cual se indicó que un servicio prestado en el extranjero era un crédito laboral
porque había determinado los elementos propios de un contrato de trabajo. En dicho
caso, el TDC analizó los documentos y los compromisos cursados entre las partes para
el inicio del contrato de trabajo, los pagos periódicos realizados en el exterior, así como
la naturaleza del servicio prestado.
Por su parte, en la Resolución Nº 372-2004/SCO-INDECOPI, del 22 de junio de
2004, recaída en el Exp. Nº 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP la desactivada
Sala Concursal concluyó que “al momento de verificar la existencia de los créditos
invocados por dichos acreedores, la Comisión debió aplicar el principio de la primacía
de la realidad, privilegiando los hechos constitutivos de la relación laboral sobre las
formas contractuales”.
Asimismo, en la Resolución Nº 040-2004/SCO INDECOPI, del 27 de enero de
2004, emitida en el Exp. Nº 000854-2003/SCO-NULIDAD, la desactivada Sala
Concursal en aplicación del art. 40 de la LGSC, manifestó que “la relación laboral
entre un trabajador y un empleador no sólo puede demostrarse mediante el registro del
trabajador en el Libro de Planillas, sino también mediante contratos de trabajo, boletas
de pago, constancias de trabajo y, en defecto de ello, puede aplicarse el denominado
"principio de primacía de la realidad".
Siguiendo el mismo criterio resolutivo, en la Resolución Nº 057-2004/SCO
INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp. Nº 000033-2004/SCO/Queja, la
autoridad administrativa argumentó que “(…) una de las cuestiones en discusión que la
Comisión debía dilucidar era precisamente el origen de los créditos invocados por los
quejosos en vista que, sobre la base del principio de primacía de la realidad (según el
cual, cuando existe discordancia entre lo real y lo formal, debe prevalecer lo real)
procede el reconocimiento de créditos laborales cuando se tenga la evidencia suficiente
de la existencia de una relación de naturaleza laboral. Para ello, la referida autoridad
concursal debía evaluar los documentos presentados a fin de sustentar la solicitud de
reconocimiento de créditos”.
En la misma línea se esgrimió lo siguiente en la Resolución Nº 071-2004/SCO
INDECOPI, emitida el 10 de febrero de 2004 en el Exp. Nº 1150-2001-01-508/CRP-
ODI-CÁMARA: “la Comisión tampoco había tenido en cuenta lo dispuesto por el
artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal, relativo a la aplicación del
principio de primacía de la realidad, que establece también una presunción legal
respecto de la naturaleza laboral de la prestación cuando la labor realizada por el
trabajador se encuentre dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa
como laborales o de carácter subordinado, o cuando el trabajador realiza una labor o
presta servicios en un cargo similar o equivalente a la de otro trabajador registrado en
las planillas de pago de la empresa”.
Finalmente, en el año 20005 se han emitido las siguientes resoluciones: la
Resolución Nº 0434-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 18 de abril de 2005 en el Exp.
15
Nº 032-2003/CCO-ODI-AQP, la autoridad concursla manifestó lo siguiente: “en efecto,
sobre la base del principio de primacía de la realidad (según el cual cuando existe
discordancia entre lo real y lo formal debe prevalecer lo real) puede justificarse el
reconocimiento de créditos laborales por parte de la autoridad concursal cuando ésta
tenga la evidencia suficiente de la existencia de una relación de naturaleza laboral, en
cuyo caso las pruebas que acreditan tal naturaleza deben merituarse preferentemente.
Sin embargo, la legislación concursal ha limitado la aplicación del referido principio a
los casos en que el trabajador lo solicite, debiendo presentar la documentación que
permita verificar la existencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la
prestación personal de servicios remunerados y subordinados, conforme lo señala el
artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 728. Por ello, únicamente en dichos casos la
autoridad administrativa podrá aplicar el principio de primacía de la realidad citado
precedentemente”.
En otro caso (Resolución Nº 0038-2005/TDC-INDECOPI del 17 de enero de
2005, recaída en el Exp. Nº 022-2004-01-30/CCO-ODI-UDP) se señaló lo siguiente:
“siendo el principio de primacía de la realidad un mecanismo previsto para favorecer
al trabajador perjudicado por la acción fraudulenta de su empleador destinada a
privarle de los beneficios sociales que legítimamente le corresponden, el mismo no
puede ser alegado por quien, en forma consciente y voluntaria y con poder de decisión
como el Gerente General, incurre en infracción de las normas laborales”.
Sobre esta materia, la doctrina nacional se ha pronunciado en forma favorable,
manifestando que “las consecuencias de aplicación de este principio por parte de la
comisión son importantes y tendrán una repercusión directa en el crédito reconocido.
En efecto, la calificación como laboral de una relación contractual establecida
formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer los beneficios
laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero además, dichos créditos se
desplazan automáticamente del quinto al primer orden de preferencia”46
.
De los casos expuestos, se concluye que a nivel administrativo la aplicación del
Principio de Primacía de la realidad no es un tema del cual puedan surgir discrepancias.
Sin embargo, en la medida en que le sea posible, el acreedor deberá aportar elementos
suficientes que le permitan a la autoridad concursal emitir una resolución inequívoca en
relación al crédito que debe ser incorporado al pasivo del deudor. Asimismo, queda por
señalar que la autoridad concursal es la encargada de aplicar este principio en cada caso
concreto, debiendo salvaguardar los intereses de los principales afectados con la crisis
del deudor: los acreedores, pues, de reconocerse créditos simulados o que no
corresponden con su verdadera cuantía, se les estaría causando un enorme perjuicio en
la satisfacción y/o recuperación de sus créditos.
Por último, aún cuando en sede administrativa no se discute la aplicación de este
principio, se ha presentado el Proyecto de Ley Nº 13253, conforme al cual, se propuso
eliminar lo referente a la invocación del mismo por parte del trabajador47
.
46
Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 187.
47 Proyecto de Ley presentado el 21 de junio de 2005 por el congresista JUAN VALDIVIO ROMERO
(cfr. la página web del Congreso de la República en el siguiente enlace electrónico:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/apoycomisiones/Dictamenes.nsf/DictamenFuturo/15619319822589.
Consulta efectuada el 15 de enero de 2010). Los fundamentos del citado proyecto parten de la premisa de
que “los trabajadores son los que cuentan con menores recursos para afrontar dicho procedimiento y,
16
Dicho proyecto es acorde con la realidad. Así, en la mayoría de los casos, los
trabajadores no invocan en forma expresa la aplicación del Principio de Primacía de la
realidad. Ante se esta situación, se señala la conveniencia de que la aplicación de este
principio no dependa de la invocación del trabajador, pues, éste no tiene por qué tener
conocimiento de la doctrina laboral. En tal sentido, INDECOPI deberá interpretar si
basta la sola presentación de la solicitud de reconocimiento de crédito en la que se
invoque la calidad de trabajador, para aplicar este principio48
.
A nivel legislativo, se presentaron los Proyectos de Ley N° 6955/2002-CR49
y
10664/2003-CR50
, en los cuales se propuso modificar el art. 42 de la LGSC, referido al
orden de preferencia para pagos de créditos, estableciendo dentro del primer orden de
preferencia a los honorarios de los profesionales51
. Al respecto, se concuerda con el
maestro DIEZ PICAZO, quien ha escrito que para que un crédito ostente el primer
orden de preferencia debe provenir de un contrato de trabajo, es decir, estar sometido a
las normas del Derecho del Trabajo52
. Sin embargo, en la práctica se ha tenido la
oportunidad de ver el caso de la Srta. “X”, quien solicitó un reconocimiento de créditos
ello por lo general, trae como consecuencia que éstos no cuenten con la debida información, aunado al
desconocimiento de la necesidad de invocar expresamente la aplicación del principio de la primacía de
la realidad, lo cual entendemos constituye un contrasentido. Si lo que su busca es privilegiar los hechos
verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito laboral lo mejor es que
la aplicación del principio de la primacía de la realidad sea la regla y no una excepción”.
48 Vid. ROJAS LEO J., Comentarios, pág. 145.
49 El texto del referido proyecto de ley estipula lo siguiente:
“Artículo 42º.- Orden de Preferencia 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de
preferencia en el pago de los créditos es el siguiente: Primero: Remuneraciones y beneficios sociales
adeudados a los Trabajadores, honorarios correspondientes a los profesionales, aportes impagos al
Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de
Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes
previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran
originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a
que se refiere el Artículo 30º del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de aquellos establecidos en el
literal c) de dicho artículo”. Los fundamentos del mencionado proyecto de ley son los siguientes: es
verdad que los créditos laborales deben atenderse con una preferencia de primer orden dado su carácter
alimentario. Sin embargo, ello no es óbice para dejar de reconocer la labor que realizan los profesionales
independientes que, aún sin estar sujetos a una relación de subordinación o dependencia, los ingresos que
perciben constituye su única fuente de subsistencia. Por tanto, resulta discriminatorio para los
profesionales, que viven de su trabajo, no solo esperar el largo y tedioso proceso de liquidación de la
Empresa insolvente , sino estar a la expectativa de que quede algo para cobrar y que, además, esa suma se
reparta entre todos los demás acreedores del quinto orden (vid.
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero
de 2010).
50 Presentado por el congresista CHAMORRO en el mes de marzo de 2004 (vid.
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 09 de enero
de 2010).
51 Proyectos presentado por el Colegio de Abogados de Lima el 28 de mayo de 2003 y, el Frente
Independiente Moralizador el 25 de mayo de 2004, correspondientes a la Segunda Legislatura Ordinaria
2002 y 2003, respectivamente. Al respecto, puede confrontarse el siguiente enlace electrónico:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta del 09 de enero de 2010.
52 En atención a ello, la doctrina autorizada señala que “los créditos deriven de una relación de trabajo
sometida al Derecho de Trabajo y que no concierne en cambio, a los créditos derivados de las simples
relaciones de servicios sujetas a la legislación común” (cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de
Quiebra, pág. 303). Sin embargo, la actual legislación española otorga un privilegio general a los créditos
por trabajo personal no dependiente (art. 91 inciso 3).
17
ante la Sra. “Y”, sustentando su crédito en un recibo por honorarios y, la CCO de la
Oficina Descentralizada de INDECOPI de Piura reconoció dichos créditos ubicándolos
en el quinto orden de preferencia53
.
1.3. Críticas al superprivilegio del crédito laboral
Conforme se ha detallado anteriormente, el art. 24 de la Carta Magna consagra
que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier
otra obligación del empleador. En idéntico sentido el art. 2 del D. Leg. Nº 856 establece
que “los créditos laborales (...) tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la
empresa o empleador. Los bienes de éste se encuentran afectos al pago del íntegro de
los créditos laborales adeudados”.
Las normas antes citadas consagran lo que en doctrina se conoce como el
superprivilegio del crédito laboral54
; es decir, la preferencia de origen legal, de carácter
accesorio y excepcional que procura la tutela de un interés que el ordenamiento jurídico
ha considerado de suma importancia su protección, cuando haya concurrencia de
acreedores, sobreponiendo los créditos laborales a los demás.
La informalidad reinante en nuestro país en relación a la situación contractual de
los trabajadores conlleva a que el acreedor real (por lo general una entidad del sistema
financiero) se vea impedido de analizar correctamente la situación crediticia de una
empresa que atraviesa una crisis patrimonial y solicita un financiamiento para salir de
ella. La entidad financiera sólo sabrá con certeza cuántos son los trabajadores que tiene
la empresa al revisar los libros de planilla; sin embargo, el riesgo por la recuperación de
sus crédito deviene en fundado en tanto y en cuanto la entidad no sabrá cuántos son los
trabajadores que podrían iniciar un eventual proceso judicial por pago de beneficios
sociales al tratarse de personas que si bien han suscrito un contrato de locación de
servicios, en la práctica realizar labores que se catalogan de naturaleza laboral.
Como consecuencia de lo anterior, “se ha consagrado el absurdo de otorgar
preferencia para el cobro a un derecho que no ha sido publicitado en cuanto a su
contenido, por sobre un derecho que sí ha sido debidamente publicitado y que, por
ende, debería ser preferido”55
.
En los procedimientos concursales, los créditos laborales deben cancelarse de
manera preferente, por ello, la necesidad de acreditar que los créditos invocados derivan
de una relación laboral reviste especial relevancia en dichos procedimientos. Del mismo
modo, debe considerarse que se está ante un supuesto en que la situación económica y
financiera del deudor hace presumir la dificultad de honrar todas sus obligaciones y que,
por tanto, el monto de los créditos reconocidos afectará a todos sus demás acreedores
que se ven perjudicados a consecuencias del sistema.
53
Vid. la Resolución Nº 722-2003/CCO PIURA del 26 de noviembre de 2003.
54 Se puede afirmar que en algunos países ciertos privilegios generales son tan fuertes que gozan de una
prelación superior a los demás privilegios o preferencias, inclusive los especiales; por lo que se habla de
los “superprivilegios” (vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, pág 19).
55 Cfr. EZCURRA RIVERO, H., Derecho concursal, pág. 203.
18
Consultado INDECOPI sobre si el hecho de que los créditos garantizados
ostenten el tercer orden de preferencia en los pagos implicaría que se desnaturalice la
institución de las garantías reales, es de indicar que, aún en un escenario concursal o
extra concursal, un acreedor beneficiario de garantía podría iniciar un proceso de
ejecución de garantía y verse preferido por un acreedor laboral del deudor en mérito a
una tercería de orden preferente de pago.
A decir de la doctrina, existen dos limitaciones al privilegio del crédito laboral, a
saber: (1) el privilegio se limita a un período determinado de servicios anteriores a la
fecha de referencia y; (2) el límite es una suma de dinero que representa el tope máximo
de la fracción del crédito laboral que se encontrará protegida56
.
En el medio nacional, con la finalidad de evitar el reconocimiento de créditos
laborales vinculados, se propuso un límite al primer orden de preferencia, disponiendo
que los créditos vinculados de naturaleza laboral, protegidos con el primer orden de
preferencia, son exclusivamente los créditos devengados durante los 12 meses
anteriores al inicio del procedimiento concursal. Con dicha medida, se limitarían las
posibilidades de que los directivos, gerentes o dueños de la empresa concursada
incrementen en forma artificial sus remuneraciones antes de iniciar el procedimiento
concursal, sin ser descubiertos por la administración. Asimismo, esta medida propuesta
conllevará una mayor efectividad del sistema de garantías reales como medida de
protección contra el riesgo del no pago de obligaciones, al limitar a un periodo de
tiempo el privilegio oculto consagrado a favor de los créditos de naturaleza laboral57
. A
lo anterior se añade que “la preferencia de los créditos laborales sólo debe declararse
ante casos excepcionales, justificados en razones que determinen soslayar, no sólo la
igualdad entre acreedores, sino el carácter persecutorio y de preferencia que otorga
una garantía real, así como el principio de prioridad registral”58
.
1.4. Carácter persecutorio y la responsabilidad solidarias
Resulta lógico a la luz de lo ya expresado, que el derecho persecutorio de los
créditos laborales se deriva del privilegio consagrado en el art. 24 de la Carta Magna a
favor de los mismos y, se encuentra regulado en nuestro ordenamiento en el D. Leg.
Nº 856. Comentando el primero de los preceptos, se ha escrito que “cuando la empresa
entra en fase de liquidación (por quiebra o por cualquier otra razón), las deudas del
empleador que deben pagarse primero son también las que tiene frente a los
trabajadores por remuneraciones y beneficios sociales. Luego cobrarán los demás
acreedores. El pago preferente es muy importante porque puede suceder que los bienes
de la empresa en liquidación no alcancen para pagar todas las deudas y, entonces,
56
Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, págs. 24.
57 Vid. ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DE INDEOCPI, Documento de Trabajo nº 008-2000,
pág. 192106. Se puede conceptuar las garantías ocultas como aquellos gravámenes que son oponibles a
terceros a pesar de no contar con una adecuada publicidad que les permita a los afectados conocer sobre
su existencia.
58 Cfr. ZAVALETA RODRÍGUEZ, R., Diálogo con la jurisprudencia, nº 76, pág. 97.
19
quienes tienen preferencia de cobro también tienen la mejor posibilidad de recibir
íntegros sus créditos”59
.
Teniendo en cuenta que el patrimonio del empleador constituye el medio a
través del cual el trabajador impago podrá materializar sus acreencias, la normatividad
vigente regula casos en los que cuando se constate o presuma que el empleador
disminuyó su patrimonio para eludir la cancelación de dichas acreencias, transfiriéndolo
a terceros, los acreedores laborales mantienen su derecho de hacer efectivo el cobro de
las mismos contra el nuevo adquirente.
En tal sentido, la persecutoriedad del crédito laboral atribuye al acreedor laboral
la facultad de lograr la ejecución de los bienes, aún cuando su propietario sea distinto a
su empleador. Es decir, dicha persecutoriedad resulta aplicable en los casos en que se
transfieren activos fijos del empleador a terceros con el fin de eludir el pago de las
obligaciones de los trabajadores y tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador
deudor, pues, éstos se encuentran afectos al pago de las acreencias laborales. Por ello, el
derecho que se origina del carácter persecutorio de los créditos laborales faculta a los
trabajadores a accionar sobre los bienes transferidos, los mismos que deben servir para
satisfacer, de manera prioritaria, las obligaciones laborales adeudadas. Este derecho
determina que tales obligaciones prevalezcan sobre cualquier crédito garantizado, aún
cuando éste se encuentre inscrito, y sea anterior al crédito laboral, como lo ha
establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia60
.
59
Cfr. RUBIO CORREA, M., Estudio, pág. 220. Una postura contraria es la de MESINAS, para quien, la
Constitución, en ningún momento señala que la preferencia de los créditos laborales (al igual que un
derecho real) tiene carácter persecutorio en relación a los bienes de su empleador. El precepto sólo alude
a una prioridad en el pago, cuyo supuesto típico es el caso del concurso de acreedores o, en caso se tenga
que cancelar a varias personas, primero cobrarán los trabajadores (vid. MESINAS MONTERO, F.,
Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 33). Por otro lado, en la Cas. Nº 1097-2001-Lima, publicada el
01 de abril de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, se señaló que la acción persecutoria de los bienes del
deudor tiene por finalidad “apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues, éstos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quién o
quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo
familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar los
bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. Para
ello debe integrarse a la relación procesal éste tercero en quien va a recaer la decisión del proceso, para
que tenga acceso al derecho de defensa”. Dicho criterio ha sido reiterado en la Cas. Nº 281-2001-Lima
publicada el 12 de junio de 2001; Cas. Nº 747-2001, publicada el 02 de febrero de 2002; Cas. Nº 1787-
2002-La Libertad, publicada el 31 de agosto de 2004 y, en la Cas. 1303-2003-Lambayeque, publicada el
30 de noviembre de 2004. Finalmente, en la Cas. Nº 964-2001-Lima, publicada el 02 de mayo de 2002 se
añadió los siguiente: “la acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a
partir de dos presupuestos: a) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y b) su abono con
carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente
al cobro de las acreencias laborales”. En definitiva, “con sustento en el “derecho persecutorio” de los
créditos laborales, la Corte Suprema ha entendido que sin importar quien se encuentre en posesión de
los bienes del empleador - deudor originario o si existe algún vínculo familiar o personal con el tercero
adquirente de los mismos, bastará con identificarlos, tener la certeza de que estos pertenecieron al
empleador originario y, eventualmente, realizarlos para el pago de créditos laborales” (cfr. ZEGARRA
ALIAGA, M., Legal Express, nº 59, pág. 17).
60 Vid. la Cas. N° 2600-2002-La Libertad, publicada el 30 de mayo de 2003 en el Diario Oficial El
Peruano. En este caso, la Corte Suprema de Justicia admitió una tercería preferente de pago presentada en
un proceso a través del cual una institución financiera pretendía ejecutar un gravamen sobre un inmueble
que fue de propiedad de los ex empleadores. No obstante, en la Cas. Nº 855-2004 Piura, publicada el 30
de enero de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, se declaró improcedente la demanda de tercería
preferente de pago de un acreedor laboral, por cuanto la facultad excepcional concedida a la entidad
20
La finalidad del privilegio laboral es cautelar los derechos del trabajador
haciéndolos primar sobre los derechos que los demás acreedores del empleador
pudieran tener. Por ejemplo, si el empleador no le canceló a su trabajador Juan Pérez
sus beneficios sociales, éste podrá hacer efectivo su derecho dirigiéndose contra su
patrimonio, con preferencia sobre los demás acreedores de distinta naturaleza.
Por otro lado, es preciso destacar que el derecho persecutorio recae sobre bienes
y no sobre personas, es decir, que el adquirente de un activo del empleador, no asume la
obligación laboral impaga, sino que ésta constituye una suerte de “carga” del bien
adquirido, por lo que el trabajador no podría dirigirse contra la totalidad del patrimonio
del tercero, sino únicamente contra el bien materia de persecución.
Al respecto, el art. 3 del ya citado D. Leg. Nº 856 establece que la preferencia o
prioridad se ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, sólo en los
siguientes casos:
(a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de
ello, se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración
judicial de quiebra.
(b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se
compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción
para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o los aporta
para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
En consecuencia, para que el trabajador pueda ejercer el derecho persecutorio de
sus créditos, debe verificarse la ocurrencia de alguno de los supuestos mencionados
precedentemente61
.
Por su parte, la desactivada Sala Concursal evaluó la naturaleza del mencionado
derecho persecutorio otorgado por la norma en mención a fin de determinar si éste
faculta al trabajador a oponer un derecho de crédito frente al adquirente de los bienes
del negocio de su empleador, concluyéndose que, en la actividad económica el
individuo se encuentra fundamentalmente en dos supuestos: (a) en contacto directo con
los bienes que ha obtenido, y (b) facultado para compeler a otro que se los procure o
entregue. En el primero de estos supuestos, el individuo actúa mediante el ejercicio de
los derechos reales, es decir, aquéllos que se hacen efectivos sobre una cosa frente a
cualquier persona indeterminada; mientras que en el segundo de los supuestos, se está
frente a lo que se denominan los derechos obligacionales, que implican la facultad de
compeler a alguien el cumplimiento de una obligación específica. De lo anterior, se
desprende que las características del derecho otorgado a los acreedores laborales en
financiera por la LGSC en su art. 18.6 no se puede extender al resto de acreedores que no se encuentren
en supuestos de excepción, “lo que constituye la ratio legis de la norma; y en ese sentido se puede
concluir que propiamente no se trata de una confortación entre el crédito laboral y el hipotecario sino lo
que existe es la inexigibilidad de la obligación laboral en vista de la insolvencia de la ex empleadora”.
61 Procede recordar que la preferencia de los créditos laborales también se puede ejercer cuando en un
proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bienes libres suficientes para responder
por los créditos laborales impagos, materia de la demanda (vid. el art. 4 del D. Leg. Nº 856).
21
mérito al carácter persecutorio de sus créditos, coinciden con aquéllas descritas para los
derechos reales.
Por lo tanto, el carácter persecutorio de los créditos laborales no le otorga a su
titular un derecho de crédito frente al adquirente de los activos fijos del empleador, sino
un derecho real sobre los bienes adquiridos, los mismos que deben servir para satisfacer,
de manera prioritaria, los créditos laborales adeudados por el empleador62
.
En este orden de ideas, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema en la Cas. Nº 128-2001-Lima se ha pronunciado respecto a este carácter
persecutorio del crédito laboral, argumentando “que, la acción persecutoria de los
beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la
irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carácter
prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción
persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales”.
En consecuencia, la finalidad del derecho persecutorio es hacer efectivo el
superprivilegio del crédito laboral en los supuestos en los cuales se presuma o constate
que el empleador haya disminuido intencionalmente su patrimonio y, con ello, afectado
la posibilidad de que estos créditos puedan ser satisfechos.
1.5. Derecho Comparado: El Fondo de Garantía Salarial
1.5.1. Significado del Fondo de Garantía Salarial
El art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, del 24 de marzo de 1995, en adelante
ET, señala que “el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Organismo Autónomo
dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y
capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el
importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de
pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios”.
A continuación, el citado art. señala que se considera salario el monto
reconocido como tal en el acta de conciliación o en resolución judicial por todos los
conceptos a que alude el art. 26.163
, así como la indemnización por salarios de
tramitación, sin que el Fondo pueda abonar, por uno u otro concepto, sea en forma
conjunta o separada, una cantidad superior al importe que resulta de multiplicar el duplo
del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de
pago, con un máximo de 120 días. 62
Vid. la Resolución Nº 143-2004/SCO-INDECOPI del 05 de marzo de 2004, recaída en el Exp. Nº 002-
2001/CRP-ODI-CCPLL-001-055. Esta resolución ha sido criticada en el sentido que si bien se señala que
el derecho otorgado a favor de los acreedores laborales coincide con las características de los derechos
reales, como el carácter absoluto y el carácter persecutorio, la Sala olvidó que “toda garantía real debe
contar con un signo de recognoscibilidad que la haga en cierto modo pública y, por tanto, oponible a
terceros” (cfr. MONTOYA MENDOZA, A., Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 24).
63 El art. 26.1 del ET prescribe que “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas
de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por
cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los
períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar
el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador”.
22
El FOGASA, implementado por la Ley de Relaciones Laborales de 1976, es un
mecanismo que asegura al trabajador percibir hasta un cierto límite, su salario e
indemnización por cese que su empleador no efectúe por atravesar dificultades
económicas. Dicho de otro modo, el FOGASA asume las deudas del empleador que
sean de carácter salarial o indemnizatorio por cese, cuando aquél entre en situación de
insolvencia o en un procedimiento concursal.
En este sentido, se puede afirmar que el FOGASA es un sistema subsidiario al
régimen de los privilegios; se basa en el principio de la solidaridad y es administrado -
desde un punto de vista administrativo y financiero - por una institución autónoma y, se
subroga de forma obligatoria en los derechos y acciones de los trabajadores y los
créditos de éstos siguen conservando el carácter de privilegiados.
En definitiva, se aprecia que el legislador español recoge la propuesta de un
seguro contra la insolvencia de la empresa propugnada por la Recomendación Nº 180 de
la OIT, figura jurídica que podría implementarse en nuestro ordenamiento64
, previa
evaluación, pues, supondría elevados costos sociales.
1.5.2. La OIT y la protección del crédito laboral
Con fecha 08 de junio de 1949, la OIT aprobó el Convenio Nº 95, referente a la
protección del salario65
, excluyendo del alcance de dicha protección los beneficios
sociales o indemnizaciones de carácter laboral. Ello es reflejado en el art. 11 del citado
Convenio, que a la letra estipula lo siguiente:
“1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de la empresa, los trabajadores
empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo
que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un
período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado por la
legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma
fijada por la legislación nacional.
2. El salario que constituye un crédito preferente se deberá pagar íntegramente
antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les
corresponda.
3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el
salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos preferentes”.
Por su parte, el art. 9 del Convenio señala que el pago de los créditos adeudados
por los empleadores a sus trabajadores - se entiende por razón de su empleo-, deberá ser
garantizado por una institución de garantía cuando no pueda ser realizado por el
empleador como consecuencia de su insolvencia. Dichas instituciones de garantía - de
64
Esta opción la comparte CARBONELL, para quien “la creación de fondos que salvaguarden el pago
de créditos de origen laboral, sería una opción a tomar en cuenta en futuras modificaciones legislativas y
que a la larga busquen aminorar la crisis patrimonial del deudor frente a ese grupo económico tan
sensible” (cfr. Normas Legales, tomo nº 355, pág. 114).
65 Nuestro país no ha ratificado el mencionado Convenio, conforme se puede verificar en
http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?Perú. Consulta realizada el 19 de enero de 2010.
23
conformidad con lo estipulado en el art. 8 de la Recomendación Nº 18066
se regirán con
arreglo a los siguientes principios:
(a) deberían tener autonomía administrativa, financiera y jurídica con respecto al
empleador;
(b) los empleadores deberían contribuir a su financiación, a menos que esté asegurada
integralmente por los poderes públicos;
(c) deberían asumir sus obligaciones para con los trabajadores protegidos,
independientemente de que el empleador haya cumplido o no con sus obligaciones
eventuales de contribuir a su financiación;
(d) deberían asumir con carácter subsidiario las obligaciones de los empleadores
insolventes, en lo referente a los créditos protegidos por la garantía, y poder subrogarse
en los derechos de los trabajadores a los que hayan pagado prestaciones;
(e) los fondos administrados por las instituciones de garantía que no provengan del
Erario público no podrían ser utilizados sino para los fines para los cuales fueron
recaudados.
II.- Otros créditos de primer orden
2.1. Los créditos previsionales
Dentro del primer orden de preferencia contemplado en el art. 42.1 de la LGSC,
también se incluyen aquellos créditos por aportes impagos al SPP o a los regímenes
previsionales administrados por la ONP67
, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del
Pescador68
u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran originarse. En términos generales el legislador
concursal ha querido con tal disposición dar prioridad al concepto de protección social,
al punto de incluir en el primer orden ciertos créditos de la ONP que tienen naturaleza
tributaria69
.
66
Recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador,
1992.
67 La ONP es una entidad de derecho público con personería jurídica interna, conforme lo establece el art.
1 de su Estatuto, aprobado por D.S. Nº 61-95-EF, que se encarga de calificar, reconocer, otorgar y pagar
derechos pensionarios del SNP con arreglo a ley, recaudando los aportes del SNP a través de la SUNAT.
En relación a las cotizaciones a la ONP que realizan los asegurados para efectos previsionales (SNP),
éstas tendrían el tratamiento de contribuciones, pues, los asegurados que efectúan los aportes son quienes
se benefician de los mismos al obtener la respectiva pensión de jubilación. En esta línea, existe un
beneficio directo para los aportantes por el pago mensual de las cotizaciones a la ONP (vid. TOYAMA
MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K.; Themis nº 48, pág. 224).
68 Se trata de una institución de utilidad pública, con personería jurídica de derecho privado que tiene la
finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de la Seguridad Social y
Beneficios Compensatorios que los ampara (vid. el art. 2 del D.S Nº 001 del 28 de enero de 1965 y la RS
Nº 011-93–TR del 21 de julio de 1993). De otro lado, en la Resolución Nº 0435-2005/TDC-INDECOPI
emitida el 18 de abril de 2005 en el Exp. Nº 074-2000-03-68/CRP-ODI-UL se señaló lo siguiente:
“corresponde reconocer los créditos invocados por la Caja del Pescador, siempre que los mismos se
encuentren sustentados en los documentos denominados “Declaración Jurada de Aportes y Retenciones”
los cuales deberán estar suscritos por el deudor o su representante legal”.
69 Los aportes efectuados tanto por los empleadores como por los trabajadores cumplen con todos los
requisitos que caracterizan a un tributo, pues, en ambos casos se trata de prestaciones dinerarias creadas a
través de una norma de derecho material. Dicho lo anterior, se pueden catalogar las aportaciones a la ONP
como tributos. Esta afirmación es congruente con lo preceptuado por la norma II del CT, cuyo texto enfatiza
24
El hombre por naturaleza es un ser social, es decir, necesita interrelacionarse con
los demás para poder satisfacer sus necesidades, pues, nadie es autosuficiente. En ese
sentido, la propia naturaleza humana lleva al hombre a conservar el bien logrado y
evitar los males que pudiera padecer. Por ello, se ha señalado con razón que la
Seguridad Social conlleva protegerse de los riesgos sociales y de las contingencias
humanas70
y, que uno de los principios reguladores de la Seguridad Social sea el de
solidaridad71
, que a su vez se asienta en dos principios: la cooperación entre
semejantes y la ayuda que se prestan las personas”72
.
Son muchas las definiciones que sobre la materia se han esgrimido. Siguiendo a
la doctrina nacional, se puede definir la seguridad social como “el conjunto de normas y
principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de
necesidad de los sujetos independientemente de su vinculación profesional a un
empresario y de su contribución o no al sistema”73
; por lo que, sin temor a errar, se
puede aseverar que el conjunto de norma jurídicas rectoras de las actividades que se
realizan en la sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de seguridad
social y de su financiamiento, forman el Derecho de la Seguridad Social.
La Seguridad Social no se basa en el esfuerzo individual, por lo que se sostiene
que el derecho de las personas “a ser amparados en los casos de disminución,
suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo, promueve la obligación de la
sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de
promover regímenes de ayuda mutua obligatoria, destinados, unos y otros, a cubrir o
complementar las insuficiencias e ineptitudes propias de ciertos períodos de vida, o las
que resulten infortunios provenientes de riesgos eventuales”74
.
En el mismo orden de ideas, la seguridad social no se fundamenta en el esfuerzo
individual para resolver el problema colectivo. Al contrario, crea mecanismos
que las aportaciones que administra la ONP se rigen por las normas de este Código, con excepción de
aquellos aspectos que por su naturaleza requieran de normas especiales, los mismos que serán señalados por
DS. De otro lado, nuestro CT define al impuesto como “el tributo cuyo cumplimiento no origina una
contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado”. Por su parte, señala que la
contribución es “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realización de obras públicas o de actividades estatales”. Ante esta definición, los pagos a la ONP - de cargo
del empleador, cuando se trata del SCTR - revisten la calidad de impuestos ya que aquél, como contribuyente,
no obtiene beneficio ni recibe del Estado un servicio público. En efecto, las prestaciones de seguridad social
que generan el pago de las aportaciones a la ONP se realizan en favor de los trabajadores, no existiendo
beneficio para el empleador ni una contraprestación directa de cargo del Estado que se efectúe con motivo o
como consecuencia de ese pago (vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K.; Themis
nº 48, pág. 224). 70
Vid. ANACLETO GUERRERO, V., Guía, pág. 23.
71 Este principio, entraña “aplicar una interdependencia entre los individuos, con la indispensable
necesidad de compartir” (cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pág. 20).
72 Cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pág. 20.
73 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y, ÁNGELES LLERENA, K., Themis nº 48, pág. 198. Por su
parte, el TC, en el Exp. Nº 050-2004-AI/TC (fundamento jurídico Nº 54), señaló que la seguridad social
es una garantía institucional que se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la
doctrina de la contingencia, por lo que requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña un
estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el
otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial.
74 Cfr. GARCÍA TOMA, V., Análisis, págs. 142.
25
sostenidos por la sociedad, la cual, a través del aporte razonable de cada una de los que
trabajan, puede coadyuvar a remediar los problemas de quienes salen del circuito
económico75
. En mérito a ello, se ha resaltado que la seguridad social tiene dos
finalidades complementarias: a) mantener en funcionamiento económico evitando que
salgan de él muchas personas por diferentes razones - que van desde la edad hasta los
accidentes - y, b) solucionar los problemas de posible abandono que sufrirían esas
personas desde el punto de vista individual76
.
En definitiva, la Seguridad Social “implica la existencia de un conjunto de
derechos destinados a ofrecer protección contra una pluralidad de riesgos actuales o
diferidos, mediante la constitución de un sistema de previsión que otorgue cobertura
eficaz y oportuna para conjurar dichas contingencias”77
y, ostenta una naturaleza de
relación jurídica institucional de carácter obligatoria, cuyo fundamento es “la
pertenencia del ser humano a la sociedad, organizada jurídicamente como Estado”78
.
2.2. Fundamento Constitucional
La actual Constitución Política del Perú recoge en su art. 10 - cuyo antecedente es
el art. 12 de la Constitución de 197979
- los conceptos de prestaciones de salud y pensiones,
pues, consagra la obligación del Estado de reconocer el derecho universal y progresivo de
las personas a la seguridad social, para hacer frente a las contingencias precisadas por ley,
lo cual conlleva a una elevación de su calidad de vida.
Conforme se puede deducir del citado artículo, nuestra Constitución reconoce el
derecho de todos a la seguridad social, pero al mismo tiempo, prescribe que el acceso a ella
será en forma progresiva o programática80
.
Por su parte, el art. 11 del texto constitucional consagra el libre acceso a las
prestaciones de salud y pensiones, sea a través de entidades públicas, privadas o mixtas;
correspondiendo al Estado garantizar dicho acceso y supervisar su eficaz funcionamiento.
Este precepto tiene su antecedente en el art. 14 de la Carta Magna de 1979 que señalaba lo
siguiente: “una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho público
y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y
asegurados, tiene a su cargo la seguridad de los trabajadores y sus familiares. Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creación, bajo
responsabilidad”. De lo expresado por estos artículos se deduce que la intervención del
75
En atención a ello, otro de los principios de la Seguridad Social es el de inmediatez, conforme al cual,
cuando la persona sufre alguna contingencia social, las respuestas que brinda este sistema a las mismas,
deben proporcionarse en forma oportuna, pues, su objetivo es mejorar situaciones, mitigando sus efectos
u otorgando la ayuda correspondiente (vid. RENDÓN VÁSQUEZ, J., Derecho, pág. 21).
76 Vid. RUBIO CORREA, M., Estudio, pág. 106.
77 Cfr. GARCÍA TOMA, V., Análisis, pág. 142.
78 Cfr. RENDÓN VÁSQUEZ, J., Derecho, pág. 90.
79 El art. 12 de la Constitución de 1979 prescribía que “el Estado garantiza el derecho de todos a la
seguridad social. La Ley regula el acceso progresivo a ella y su financiación”.
80 Vid. el Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 09, donde el TC catalogó el derecho a la
seguridad social como uno de carácter social, prestacional, progresivo o programático.
26
Estado consiste en brindar y/o fomentar el servicio y supervisarlo81
.
Ya se ha señalado que la esencia de la seguridad social la constituye las
prestaciones de salud y las pensiones de contingencias. Las pensiones consisten en el
otorgamiento de un subsidio periódico, derivado de actos no graciables ni dependientes de
la voluntad de ninguna persona y, por ello, surgen como consecuencia de haberse
efectuado aportes contributivos. Por su parte, las prestaciones de salud consisten en la
satisfacción de las obligaciones derivadas de la promoción de medidas de prevención o de
recuperación ante la presencia de una enfermedad82
.
Por otro lado, el art. 12 de la Carta Magna prescribe que “los fondos y las reservas
de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la
responsabilidad que señala la ley”. El antecedente de este art. lo constituye lo
contemplado en el art. 14 de la Constitución de 1979, antes reseñado. De la lectura del
citado precepto se desprende que los fondos y las reservas de seguridad social no tienen el
carácter de disponibles.
Los fondos de seguridad social hacen referencia a las sumas de dinero guardadas
para garantizar el pago de los subsidios periódicos, es decir, las pensiones, a una persona
que aporta al seguro, al terminar su actividad laboral.
Por su parte, las reservas de seguridad social se refieren a las sumas de dinero que
se separan en una cuenta especial del fondo, con el propósito de solventar las
eventualidades que pudieran presentarse en el sistema de seguridad social83
.
Nuestro máxime intérprete de la Constitución - el TC - ha manifestado que tanto el
derecho a la seguridad social como el derecho a la protección de la salud forman parte de
aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, cuya vigencia y
exigibilidad requiere de una participación protagónica del Estado en su desarrollo84
.
En definitiva, el fundamento del privilegio del crédito de la Seguridad Social viene
precisado por la necesidad de mantener el sistema público de protección de las necesidades
sociales, el cual se basa en un principio de solidaridad para hacer frente a las situaciones de
necesidad85
. A nivel doctrinal, se ha escrito que el fundamento para privilegiar los aportes
a la seguridad social radica en la necesidad que estas instituciones puedan mantener sus
81
En tal sentido, se ha afirmado que, “aunque es perfectamente posible la intervención de entes privados
en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, también es inherente al Estado, cuando
menos supervisor permanente, la prestación de estos derechos sociales, manteniéndose siempre latente la
posibilidad de su participación directa cuando se quebranten los mínimos presupuestos que aseguren la
idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la expresión más acabada de la
vocación y el compromiso natural del hombre por la convivencia, su función social no queda en modo
alguno desvirtuada por la delegación de aquellas facultades que, en principio, aparecían como
consubstanciales al mismo. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de
legalidad, la participación estatal no podrá responder a una decisión arbitraria de sus órganos, sino,
antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios
beneficiarios” (cfr. Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 11).
82 Vid. GARCÍA TOMA, V., Análisis, págs. 143-144.
83 Vid. GARCÍA TOMA, V., Análisis, pág. 146.
84 Vid. el Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 09.
85 Vid. MÍNGUEZ BENAVENTE, J., La Preferencia, pág. 75.
27
ingresos86
.
A nivel internacional el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
estipula que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”. Dicho artículo debe concordarse con el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 9 prescribe que “los Estados Partes (...)
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
La proyección internacional del régimen de la Seguridad Social persigue los
siguientes objetivos: (a) en primer lugar, se busca sentar las bases mínimas en la
protección a cargo de la Seguridad Social, las mismas que deberán ser tomadas en
cuenta por las legislaciones internas o nacionales de cada país y; (b) en segundo lugar,
la protección de los trabajadores migrantes que se desplazan por los diferentes
Estados87
.
2.3. El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, en la realidad coexisten en forma
paralela dos regímenes de pensiones88
: uno, de carácter público representado por “el
sistema de reparto”, al cual se le denomina Sistema Nacional de Pensiones (SNP)
administrado por la ONP y; otro, cuyo carácter es privado, el SPP administrado por las
AFPs89
y supervisadas por la SBS, el cual se caracteriza por el régimen de “capitalización
individual”. Sin embargo, se debe resaltar que los regímenes antes mencionados son
excluyentes, es decir, corresponde al trabajador elegir y afiliarse a uno de ellos.
De este modo, siguiendo a la doctrina nacional90
, las características generales del
SNP se tienen las siguientes: (a) se trata de un sistema de financiamiento mixto, en razón
que las pensiones de los jubilados en un período determinado son financiadas con los
aportes que realizan los trabajadores activos en el mismo período; (b) consagra un sistema
de beneficios establecidos por ley, sobre la base de diversos parámetros, entre los cuales se
destacan los años de aportación, las últimas remuneraciones, entre otras, de tal modo que
86
Vid. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo II, pág. 773.
87 Cfr. SEMPERE NAVARRO, A., Quintas Jornadas de Derecho de la empresa, pág. 12.
88 Dicha coexistencia ha sido afirmada por el TC, conforme al cual, “la Constitución en vigencia, en su
artículo 10, no hace referencia alguna a la institución encargada de administrar las prestaciones de la
seguridad social, ni la organización de la misma o su administración, y mucho menos, condiciona tal
administración a una sola administración” (cfr. Exp. Nº 0007-1996-AI/TC, fundamento jurídico nº 04).
De otro lado, el art. 41 de la Constitución de España consagra el deber de los poderes públicos de
mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, el cual debe garantizar la
asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad, sobretodo en caso de desempleo. En tal
sentido, la asistencia y prestaciones complementarias serán libres.
89 Estas empresas administradoras de fondos de pensiones son entidades especialistas en administrar un
fondo compuesto por un sin número de cuentas de trabajadores, quienes en forma mensual “depositan”
una parte de sus ingresos con la finalidad de acrecentar recursos durante su actividad laboral, para
después, percibir una retribución por parte de la AFP.
90 Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K., Themis, nº 48, pág. 211.
28
no existe relación entre el monto aportado y la pensión que se percibe; (c) su campo de
aplicación es restringido, pues, sólo resulta aplicable a los trabajadores dependientes (para
quienes es de carácter obligatorio), siendo de carácter facultativo para el caso de
trabajadores independientes y; (d) es administrado por la ONP.
En cuanto al SPP, se pueden establecer los siguientes caracteres: (a) a diferencia
del SNP, se trata de un sistema de capitalización individual de los aportes de los afiliados;
por lo tanto, los aportes que cada trabajador efectúa, se cargan a una cuenta a su nombre en
la AFP elegida por él para que administre sus fondos aportados91
; (b) entre los aportes
realizados por el trabajador (a la fecha, 8% de la remuneración mensual) y el monto de su
Cuenta Individual de Capitalización, existe una relación directa, así como también la hay
respecto a la pensión a percibir; (c) el trabajador goza de plena libertad para elegir a qué
sistema pertenecer (SNP o SPP) y, para decidir, en su caso, su traspaso de una AFP a otra;
(d) es administrado por las AFPs, las cuales, y siempre dentro de un régimen de libre
competencia, buscan afiliar a la mayor cantidad de trabajadores.
2.4. Créditos de primer orden no previsionales
En este punto, el art. 42.1 de la LGSC incluye otros conceptos, además de los
señalados en el art. 24 del texto constitucional, en concreto, los gastos de los fondos de
pensiones, concepto que para cierto sector no constituye crédito laboral92
. Se trata
sobretodo, de una opción legislativa perjudicial al derecho de los demás acreedores de
una empresa sujeta a liquidación, pues, estas acreencias no pueden considerarse como
créditos laborales93
, entendidos éstos como el conjunto de beneficios adeudados a los
trabajadores establecidos por instrumentos normativos y no normativos que, presupone
la existencia de una concreta relación jurídica al interior de la cual se generan dichos
beneficios y cuyos protagonistas, trabajador y empleador, asumen la condición de
acreedor y deudor, respectivamente. Así, como señala la doctrina, los beneficios
sociales son aquellos conceptos que perciben los trabajadores por sus labores prestadas
de manera dependiente, sin importar su origen legal o convencional, el monto o la
91
Los aportes de los trabajadores, una vez registrados en la cuenta individual, son invertidos por
empresas privadas denominadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) en
determinados valores y títulos establecidos en la Ley del SPP, a fin de generar una rentabilidad que
permita incrementar el fondo de pensiones del trabajador. En todo caso, la AFP debe asegurar una
rentabilidad mínima, que necesariamente debe atribuirse a las cuentas de capitalización. A la fecha, el
fondo se invierte en acciones de capital social, bonos, certificados y depósitos a plazo, entre otros.
92 PARÉDEZ NEYRA, refiriéndose en general a la preferencia otorgada a todos los créditos previsionales
señala que el equiparar éstos con la remuneración y otros beneficios sociales adeudados al trabajador, se
otorga una indebida preferencia a una obligación económica a cargo del empleador, por lo que esta norma
atentaría contra el texto de la Constitución. En consecuencia, el privilegio de las AFP y de la ONP
deviene en inconstitucional, más aún si incluye dentro del crédito a los gastos administrativos e intereses,
que no se condice con la naturaleza jurídica que tienen los créditos laborales (vid., Asesoría Laboral, nº
122, pág. 12). En el mismo sentido, “el privilegio no sólo favorece a los acreedores laborales sino que ha
sido ampliado a favor de los acreedores previsionales como las AFPs, la ONP o la Caja de Seguro del
Pescador, lo que ciertamente genera un problema aún más grande” (cfr. MONTOYA MENDOZA, A.,
Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 28).
93 En tal sentido, se ha escrito que “si bien la aportación a la AFP u ONP provienen del dinero del
trabajador, lo cierto es que no cabe duda que la exigencia es una de cumplimiento de una obligación del
empleador, pues, es éste quien por ley debe retener un porcentaje de la remuneración y aportarlo” (cfr.
PARÉDEZ NEYRA, M., Asesoría Laboral, nº 122, pág. 12).
29
periodicidad del pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la obligatoriedad o
voluntariedad, entre otros factores, pues, lo importante es lo que recibe el trabajador en
su condición de tal94
.
Se observa, pues, que el trabajador no es acreedor de todos los conceptos
incluidos en el art. 42.1 de la LGSC. Así, sólo lo sería de los aportes impagos
adeudados y de los intereses generados, conceptos que sí tendrían naturaleza laboral95
al
redundar en beneficio del trabajador cuando éste decida jubilarse. Por ello, podría
hablarse de una protección de los intereses del trabajador al haber laborado durante la
mayor parte de su vida. Esta situación no se presenta en el caso de los gastos en que
incurre la AFP al administrar los fondos de pensiones. En este contexto, no se condice
la calidad de acreedor para el trabajador, la cual correspondería, en todo caso, a la AFP,
como ente encargada de administrar los fondos de pensiones. En definitiva, estos gastos
no constituyen remuneración ni beneficios sociales96
. De ahí que los gastos, lo mismo
que las comisiones debieron ser considerados dentro del quinto orden de preferencia,
pues, se generan en virtud de un contrato privado, de naturaleza civil que celebran los
trabajadores con los respectivos fondos de administración de pensiones, al momento en
que éstos realizan su afiliación voluntaria97
.
La última parte del art. 42.1. señala que los aportes impagos al SPP incluyen
expresamente los conceptos a que se refiere el art. 30 del D. Ley Nº 25897, con
excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo98
. Por lo tanto, a
todos los conceptos integrantes de los aportes efectuados al SPP, valga decir, fondo de
pensiones, prima de seguros y comisiones, les corresponde el primer orden de
preferencia consagrado en la LGSC. No obstante lo anterior, de todos y cada uno de los
conceptos integrantes de los aportes, la ley sólo exceptúa los conceptos comprendidos
en el literal c) del D. Ley Nº 25897, el cual, a la letra establece: “los montos y/o
porcentajes que cobren las AFP por los conceptos establecidos en el inciso a) del
artículo 24º de la presente Ley”, es decir, las comisiones.
En este contexto, es de hacer notar que la derogada LRP sí reconoció el primer
orden de preferencia a todos los conceptos que integran los aportes previsionales, entre
94
Vid. MC’CUBBIN MOSCOL, M., en Diario Oficial El Peruano, del 12 de noviembre de 2002, pág. 18.
95 Con acierto, a nivel administrativo se ha consagrado que “mediante la Ley Nº 27766 el Congreso de la
República interpretó el sentido del artículo 24 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, precisando
que los créditos derivados de aportes impagos a la Caja del Pescador se encuentran dentro del primer
orden de preferencia, atendiendo a su naturaleza laboral. La interpretación auténtica efectuada por el
Poder Legislativo a través de la Ley Nº 27766 surte efectos desde el momento en que entró en vigencia la
ley o norma interpretada, en este caso, el TUO de la LRP” (cfr. la Resolución Nº 1127-2003/SCO-
INDECOPI, del 12 de diciembre de 2003, recaída en el Exp. Nº 024-2001/CRP-ODI-CCPLL-005-030).
96 Cabe recordar que a nivel legal, el art. 6° del D.S. N° 003-97-TR prescribe que “la remuneración es el
íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios en dinero o en especie, cualesquiera sean las
formas o denominaciones que se le den, siempre que sea de su libre disposición (...)”.
97 La prelación de estos créditos no constituye, sin embargo, una novedad de la LGSC, puesto que ya
aparecía prevista en el art. 24 de la LRP.
98 Entre nosotros, se ha escrito que “se han excluido las referidas comisiones de dicha prelación, toda vez
que su naturaleza no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las
remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el contrario, se trata de un
crédito común de naturaleza civil por los servicios que presta una AFP a sus afiliados, que tendría que
tener por tanto el quinto rango de prelación” (cfr. CALLE CASUSOL, J., AJ, nº 108, pág. 152).
30
ellos las comisiones cobradas por las AFP. Esta postura no fue ajena al órgano
administrativo, quien ha recalcado el cambio de regulación de estos conceptos entre la
actual legislación y la ya derogada LRP99
.
2.5. La solicitud de reconocimiento de créditos
La solicitud de reconocimiento de créditos es un documento de suma importancia
en el procedimiento concursal, pues, significa el inicio de la participación activa de los
acreedores en su consigna de satisfacer sus acreencias impagas. Las AFPs, la ONP y la
Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, como cualquier otro acreedor,
deberán presentar su solicitud de reconocimiento de crédito a la autoridad administrativa
concursal, quien la evaluará en base a la documentación que éstas presenten. De ahí, que
de conformidad con lo señalado en el art. 37 de la LGSC100
, deberán presentar toda la
documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos,
indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de
publicación del aviso a que se refiere el art. 32 de la LGSSC (fecha de corte). Asimismo,
deberán invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los
documentos que acrediten dicho origen y presentar una declaración jurada de no tener
vinculación con el deudor concursado en los términos establecidos en el art. 12 de la
LGSC101
.
Debe tenerse presente que son los propios acreedores, quienes al momento de
apersonarse al procedimiento del deudor concursado, deben adjuntar toda la
documentación e información en las cuales sustenten su crédito con la finalidad que la
autoridad concursal proceda a su reconocimiento y, les permita participar en la Junta de
Acreedores a fin de determinar el destino del deudor y, lograr el pago de sus acreencias.
99
En este sentido, Vid. la Resolución Nº 0515-2003/SCO-INDECOPI, expedida con fecha 24 de junio de
2003 en el Exp. Nº 212-1998-011/CRP-ODI-CÁMARA.
100 En la legislación comparada, el art. 32 de la Ley de Concursos y Quiebras de Argentina establece que
todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación deben formular el pedido de verificación
de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios, haciendo tal petición por escrito, en duplicado,
adjuntando los títulos justificativos y el arancel correspondiente, exceptuándose de dicho pago a los
créditos laborales y a los menores de mil pesos, sin necesidad de declaración judicial. Por su parte, la
legislación española prescribe en su art. 85 que “dentro del plazo señalado en el numeral 5º del apartado
1 del artículo 21, los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la existencia
de sus créditos. (...). El escrito expresará nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, asó
como los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y
calificación que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o
derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales (...)”.
101 De conformidad con el inciso 2 del citado precepto, “a título enunciativo y no limitativo son relaciones
que evidencian la existencia de vinculación concursal: a) el parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios,
asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre
quienes ostenten tal calidad; b) el matrimonio o concubinato; c) la relación laboral, que implique el
ejercicio de labores de dirección o de confianza; d) la propiedad, directa o indirecta del acreedor o
deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los
trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo; e) la asociación o sociedad, o los
acuerdos similares entre acreedor y deudor; f) la existencia de contabilidad común entre las actividades
económicas de acreedor y deudor y; g) la integración común de un grupo económico en los términos
señalados en la ley de la materia”.
31
2.5.1. Documentación sustentatoria
La valoración que la autoridad concursal hace de la documentación sustentatoria
de la solicitud de reconocimiento de estos créditos está en gran medida reglada. Así, el
art. 39.1 de la LGSC102
establece que los créditos que, como éstos, se sustenten en
declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos
o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito.
Esta disposición que regla la labor de reconocimiento de créditos de la autoridad
concursal se justifica en la consideración de que estos documentos, por su naturaleza
proporcionan certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los mismos.
Por otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza, la ley del sector
establece una disposición de efectos similares a la contenida en el art. 39.1 de la LGSC.
La liquidación para cobranza constituye el instrumento mediante el cual se determinan
las obligaciones pendientes de pago que mantiene un empleador. De acuerdo con el
TUO de la Ley de Creación del SPP, ésta tiene el carácter de título ejecutivo, siempre
que cumpla con los requisitos previstos en esta Ley103
.
Si bien el referido art. 37 alude a una cobranza judicial de los aportes impagos,
el mérito ejecutivo que le atribuye a las Liquidaciones para cobranza, aunado al carácter
de declaración jurada que le otorga la LGSC104
, constituye un elemento que ha sido
tomado en cuenta al momento en que la autoridad concursal se pronuncie sobre los
créditos contenidos en tales documentos. En ese sentido:
1) Cuando la AFP presente Liquidaciones para cobranza emitidas sobre la base
de las remuneraciones reales de los trabajadores, las Comisiones reconocerán los
créditos contenidos en las mismas por el solo mérito de su presentación, siempre que
cumplan con los requisitos y formalidades exigidas y, además, no exista contradicción
en la propia información contenida en tales documentos105
.
102
Este artículo tiene como antecedente inmediato el art. 23 del TUO de la LRP.
103 En este sentido, el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley Nº 28470, consagra que
“corresponde a las AFP determinar el monto de los aportes adeudados por el empleador a que se refiere
el Artículo 30° de la presente Ley y proceder a su cobro. Para tal efecto, las AFP emitirán una
Liquidación para Cobranza, sin perjuicio de seguir el procedimiento administrativo previo que
establezca mediante Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros, con las formalidades
requeridas. La Liquidación para Cobranza constituye título ejecutivo. La Liquidación para Cobranza
tendrá el siguiente contenido: (a) denominación de la AFP y nombre y firma del funcionario que practica
la liquidación; (b) nombre, razón social o denominación del empleador; (c) los períodos de aportación a
los que se refiere; (c) el nombre de los trabajadores cuyos aportes se adeudan; (d) el detalle de los
aportes adeudados, incluyendo los aportes impagos que se encuentren comprendidos dentro de la
Declaración sin Pago correspondientes a la cuenta individual de capitalización del trabajador y; los
aportes impagos que demuestren o hagan presumir a la Administración de Fondos de Pensiones (AFP) el
monto de la deuda previsional, sobre la base de boletas de pago entregadas por el trabajador y otros
documentos probatorios, incluyendo la historia previsional del trabajador; (e) los intereses y cargos
moratorios devengados hasta la fecha de su elaboración y; (f) los demás elementos que establezca la
Superintendencia mediante Resolución (…)”.
104 El art. 10.1 de la LGSC prescribe que toda información presentada tiene carácter de declaración
jurada, siendo el representante legal, el acreedor y el deudor, según sea el caso, los responsables de la
veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados.
105 Criterio aplicado en la Resolución Nº 0115-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004.
32
Sin embargo, el carácter unilateral de la liquidación ha llevado a que la autoridad
concursal admita que su valor probatorio pueda ser desvirtuado por el deudor, no sólo
con la prueba del pago, sino también acreditando adeudar un monto menor al señalado
en el documento106
.
En cambio, cuando se trate de liquidaciones elaboradas sobre la base de una
remuneración presunta, la autoridad concursal ha reparado en que las Liquidaciones para
cobranza emitidas sobre la base de la remuneración máxima asegurable107
sirven por sí
mismas para exigir judicialmente el pago de los créditos, pero “no pueden servir como
sustento para el reconocimiento de créditos en un procedimiento concursal, toda vez
que en este último, los intereses involucrados trascienden la esfera de la relación
deudor-acreedor, por lo que el reconocimiento de créditos calculados sobre una base
presunta traería como consecuencia que las AFPs tengan una participación
manifiestamente excesiva e irreal en la Junta, en perjuicio del deudor y de los demás
acreedores a los que se les ha reconocido créditos ciertos”108
.
Reviste suma importancia lo señalado por la autoridad concursal, puesto que
también, el reconocer un crédito determinado en base a una remuneración presunta,
perjudica la composición de la Junta y a los demás acreedores, quienes verían reducida
su participación en la toma de decisiones y sus posibilidades de recuperación de sus
créditos. Así, se ha señalado, que “el reconocimiento de los créditos que efectúa la
autoridad concursal es relevante para la conformación de la Junta de Acreedores y, en
consecuencia, para determinar los derechos de crédito que corresponden a cada uno de
sus titulares a efectos de obtener el pago oportuno de sus créditos”109
.
Los efectos que esta descalificación de las Liquidaciones para cobranza
elaboradas sobre la base de una remuneración presunta tenía para las AFPs fueron en
cierta medida, atenuados finalmente, en el precedente de observancia obligatoria110
que
uniformizó el procedimiento a seguir en tales casos. Según este precedente, cuando una
AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes previsionales impagos,
106
Vid. la Resolución Nº 0302-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 14 de marzo de 2005 en el Exp.
Nº 258-2001-04-02/CRP-ODI-UL). Un supuesto en que podría alegarse adeudar un monto menor al
señalado en la Liquidación para cobranza, se presenta cuando el empleador realiza aportes al SNP con
posterioridad a la afiliación de sus trabajadores al SPP. En este caso, conforme al art. 5 de la Ley del SPP,
el empleador será responsable por la regularización de los aportes adeudados a las AFP en las que se
encuentran inscritos sus trabajadores afiliados, sin perjuicio de lo cual, podrá solicitar a la ONP la
devolución de los montos indebidamente pagados con excepción de los intereses que el empleador se
encuentra obligado a pagar. Por tanto, el empleador podría alegar que la suma que invoca la AFP es
menor a la cantidad que se invoca.
107 Se entiende por remuneración máxima asegurable el total de las rentas provenientes del trabajo
personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera sea la categoría de renta a que deban atribuirse de
acuerdo a las normas tributarias sobre renta.
108 Cfr. Resolución Nº 111-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004, expedida en el Exp. Nº 074-
2002-04-03/CCO-ODI-UDP.
109 Cfr. Resolución Nº 0247-2004/SCO-INDECOPI, del 27 de abril de 2004.
110 Resolución Nº 0100-2001-TDC del 14 de febrero de 2001, siendo acreedor la AFP Unión Vida y, en
calidad de acreedor de deudor, la empresa GRUPI S.A. Con anterioridad a este precedente, se tenía que
constatar si la AFP emitió y notificó al deudor la Liquidación Previa a la que se refiere el art. 4 de la
Resolución N 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisión de la Liquidación para Cobranza.
Ante el incumplimiento del requisito mencionado, la solicitud de reconocimiento de crédito se declaraba
improcedente.
33
liquidados sobre la base de la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez,
sobrevivencia y gastos de sepelio, la Comisión debe (a) verificar que, además de
adjuntar la Liquidación para Cobranza, la AFP haya declarado que en el historial
previsional correspondiente no cuenta con información sobre la remuneración real; (b)
constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes
previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes
administrativos a su cargo. En tal supuesto, pondrá dicha información a disposición de
la AFP a efectos que ésta reliquide su acreencia; (c) de no contar con toda o parte de la
información relevante en los expedientes a su cargo, debe requerir al deudor que
presente copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago u
otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo
apercibimiento de sanción, en caso de no absolver el requerimiento en el plazo
otorgado. Absuelto éste, deberá remitir a la AFP copia de la documentación recibida,
para que reliquide la deuda previsional sobre la base de las remuneraciones reales, luego
de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación
presentada. Si en el plazo otorgado por la autoridad concursal la AFP no reliquida su
crédito sobre la base de la información en poder de la comisión o sus entidades
delegadas, de la presentada por el deudor, o del historial previsional, se declarará
infundada su solicitud de reconocimiento de créditos. Es de hacer hincapié que idéntica
declaración se hará en caso de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la
Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las
remuneraciones.
Se considera que la observancia del referido procedimiento resulta necesaria no
sólo para proteger los legítimos intereses del deudor y de los demás acreedores, sino
también para cautelar el derecho de la AFP al reconocimiento de los créditos calculados
sobre la base de la remuneración real de los trabajadores, si llega a obtenerse esta
información. Por tal razón, la Comisión sólo podrá denegar los créditos invocados si,
como consecuencia de la investigación efectuada conforme a los criterios señalados por
el precedente de observancia obligatoria antes citado, no es posible determinar la
remuneración real de los trabajadores de la empresa deudora.
No obstante, es criticable la calificación de la solicitud que aconseja el
precedente de observancia obligatoria, pues, en el primer supuesto, la falta de
reliquidación por parte de la APF debería conllevar a la improcedencia de su solicitud
porque no se acreditaría la cuantía de los créditos y no a que se declare infundada.
Además, de declararse infundada, ello implicar que ya existe un pronunciamiento sobre
el fondo de la solicitud de reconocimiento de créditos, lo cual impediría que la APF con
posterioridad presente otra vez su solicitud con sus acreencias debidamente
reliquidadas, pues, la resolución anterior tendría la calidad de cosa decidida. De la
misma manera, en el segundo supuesto, cuando la APF no reliquide su crédito porque el
empleador no proporcionó la documentación y/o información solicitada por la autoridad
concursal, es criticable que se declare infundada la solicitud de reconocimiento de
créditos, pues, dicha calificación dependerá, en gran medida, de la “colaboración” que
realice el empleador en el marco del procedimiento concursal, quien sólo será pasible de
una multa y, con su actitud, ganaría que la autoridad administrativa deje de reconocer un
crédito cuyo origen, legitimidad, existencia, estaría acreditada, mas no así su cuantía. En
otras palabras, se critica el hecho que la Comisión no reconozca los créditos invocados
sólo porque la deudora no entregó los documentos que habrían permitido la elaboración
de una nueva liquidación, lo cual conllevaría que el reconocimiento de los créditos
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previsionales se encuentre supeditado a la voluntad del empleador, dejando a su arbitrio
tal posibilidad.
Igual que en el caso anterior, la calificación de infundada impediría que la APF
presente con posterioridad su solicitud de reconocimiento de créditos, pues, el deudor
podría alegar que ya existe un pronunciamiento anterior de la autoridad concursal con el
carácter de cosa decidida.
De otro lado, al declarase infundada la solicitud de reconocimiento de créditos
de la AFP por la falta de colaboración del empleador - deudor concursado - el
perjudicado sería el trabajador, quien no podrá beneficiarse de esos montos no
recuperados en una eventual jubilación.
Aparte del procedimiento establecido en el citado precedente de observancia
obligatoria, se debe señalar que existe otra vía para que las AFPs puedan determinar la
remuneración real percibida por sus afiliados. Así, la Resolución N° 080-98-EF/SAPF
establece que, cuando las AFPs no puedan determinar el monto real de las
remuneraciones percibidas por sus afiliados, deberán comunicar tal situación a la
Superintendencia de Administradores de Fondos de Pensiones, a fin de que dicha
entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones previsionales del empleador.
Asimismo, la referida norma obliga a las AFPs a comunicar al Ministerio de Trabajo y
Promoción Social la relación de empleadores que adeuden aportes, para que dicha
institución inicie las inspecciones tendientes a determinar el monto exacto de la deuda.
Obtenida dicha información, las AFPs pueden emitir las Liquidaciones para Cobranza
respectivas e invocar el reconocimiento de los créditos previsionales adeudados.
En este contexto, cabe recordar la práctica, es usual que las AFP presenten su
solicitud de reconocimiento de créditos111
indicando sólo su cuantía (disgregando el
capital y los intereses), pero sin especificar qué conceptos corresponden al primer orden
y cuáles al quinto orden ni la cuantía de los mismos, pues, debe recordarse que sólo a
los aportes les corresponden el primer orden y, a los intereses del Fondo y del Seguro
debe corresponderles el quinto orden de preferencia112
. Ante dicha situación, la
autoridad concursal requiere a la AFP para que en un plazo de dos (02) o tres (03) días
hábiles de notificada, presente una liquidación en la cual se disgreguen los conceptos
antes mencionados con la finalidad de establecer el correspondiente orden de
preferencia y no perjudicar a la masa de acreedores. Así se ha resuelto al señalarse que
“cuando una AFP solicita el reconocimiento de créditos sustentados en Liquidaciones
para Cobranza, la Comisión debe desagregar los montos por capital e intereses
correspondientes a los aportes previsionales impagos y a la comisión cobrada por la
AFP, respectivamente. Determinada la existencia, legitimidad y cuantía de tales
111
Conforme lo señala el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley Nº 28470, “la
participación de una AFP, a efectos de obtener la recuperación de aportes previsionales, en cualquiera
de los procedimientos a que se refiere la Ley Nº 27809 (...), está exonerada del pago de aranceles, tasas
o derechos aplicables”.
112 Así, en la Resolución Nº 0291-2004/SCO-INDECOPI, del 11 de mayo de 2004, recaída en el Exp.
Nº 0061-2002-CP-007/CCO-ODI-ESN, se señaló que “de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42º de la
Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgar el primer orden de preferencia únicamente a
los créditos derivados de aportes previsionales adeudados a las entidades previsionales,
correspondiendo el quinto orden a aquéllos derivados de comisiones sobre la remuneración asegurable y
prima de seguros”.
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créditos, la Comisión otorgará el primer orden de prelación a todos los conceptos que
integran los aportes previsionales y el quinto orden de prelación a las comisiones
cobradas por las AFP’s, de conformidad con lo establecido en el artículo 42° de la Ley
General del Sistema Concursal”113
.
III. Conclusiones
Primera: Los créditos laborales, ubicados en el primer orden de preferencia, se
encuadran dentro de los créditos de “origen humanitario”, pues, su fundamento radica
en la supervivencia de la persona.
Segunda: No existe en el Perú una norma que establezca de modo taxativo y
sistemático, cuáles son los beneficios sociales de los trabajadores. Sin embargo, dicha
noción se ha hecho extensiva a la indemnización por despido arbitrario, la cual no
guarda relación con la prestación que realiza el trabajador.
Tercera: La legislación concursal ha recogido un principio del Derecho Laboral: el de
primacía de la realidad. Sin embargo, al no conocer el trabajador toda la normativa
laboral, se debería adoptar el criterio que sea la autoridad administrativa quien decida en
qué casos aplicar un dicho principio a efectos de cautelar los intereses de aquél.
Cuarta: Los que defienden el sistema defienden el sistema económico del Derecho,
señalan que el privilegio del crédito laboral no puede imponerse sobre las garantías
reales, las cuales tienen un carácter público e implican una actitud diligente del
acreedor, más aún cuando las acreencias laborales no tienen dicha publicidad. Sin
embargo, se considera que el crédito laboral debe protegerse porque se está ante
acreedores más débiles (los trabajadores), cuyo poder de información es minoritario y
por el carácter alimentario del mismo. Por ello, hasta que no exista un sistema de
amparo al trabajador, como lo sería la creación de un Fondo de Garantía Salarial, no es
factible que crédito laboral ceda ante uno de carácter civil.
Quinta: El legislador ha considerado que los créditos por concepto de aportes impagos
al Sistema Privado de Pensiones, a la Oficina de Normalización Previsional, así como
sus intereses y gastos que pudieran originarse de ellos, merecen una protección
equiparada a la de los créditos laborales ubicando a los mismos en el primer orden de
prelación.
Sexta: Para el reconocimiento de un crédito de origen previsional, las AFPs deben
presentar las respectivas Liquidaciones para Cobranza elaboradas sobre la remuneración
real del trabajador, pues, aquellas emitidas sobre la base de la remuneración máxima
asegurable sirven para exigir en la vía judicial el pago de los aportes impagos, mas no
para sustentar el reconocimiento de los créditos en un procedimiento concursal.
Sétima: Cuando el empleador no proporciona a la AFP la información pertinente para
que ésta reliquide sus acreencias por haber calculado su cuantía sobre la base de una
113
Cfr. la Resolución Nº 0869-2003/SCO-INDECOPI, del 03 de octubre de 2003, recaída en el
Expediente Nº 026-2001/CRP-ODI-TRU-001-070, así como la Resolución Nº 0931-2003/SCO-
INDECOPI, emitida el 24 de octubre de 2003 en el Expediente Nº 1252-2002-006/CCO-ODI-ESN.
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remuneración presunta del trabajador, es injustificado que la autoridad concursal declare
infundada la solicitud de reconocimiento de créditos de origen previsional, pues, dicha
calificación impediría su posterior participación en el procedimiento concursal siempre
que no apele dicho pronunciamiento porque se produciría el efecto de cosa decidida.
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