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LO CAUTELAR Y LO DEFINITIVO EN EL PROCESO JUDICIALCARTAPACIO DE
DERECHO
Los usos creativos de obra protegida por el derecho de autor…, Vol.
32 (2017), Cartapacio
de Derecho, Facultad de Derecho, UNICEN
LOS USOS CREATIVOS DE OBRA PROTEGIDA POR EL
DERECHO DE AUTOR FRENTE AL DERECHO AL ACCESO
AL ARTE Y LA CULTURA.
RAZONES PARA PENSAR UNA NUEVA EXCEPCIÓN
EZEQUIEL VALICENTI 1
1.- La creación a partir de obra ajena.
l Derecho de autor construye sus cimientos en la filosofía
kantiana.
La idea del autor como ser excepcional, dotado de una
cualidad
especial (un médium), capaz de desarrollar la inspiración,
creador
ab initio de sus obras, se corresponde a la idea de autor que
subya-
ce en las leyes nacionales y los tratados internaciones de Derecho
de autor. Es
la filosofía que inspira todo el microsistema.
1 El autor es abogado por la Facultad de Derecho de UNICEN. Ha sido
becario de Coni-
cet, CIC y FNA. Es Jefe de Trabajos Prácticos en las asignaturas
Instituciones de Derecho
Privado y Derecho de los Contratos del Departamento de Derecho
Privado de Facultad de
Derecho de UNICEN, e integrante del CEJAL.
E
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Como consecuencia de esa visión del arte y del autor, las leyes
postulan
que el creador es el “padre” de la obra y por lo tanto el único
autorizado para
disponer inicialmente de ella, tanto en los aspectos patrimoniales
como en los
extrapatrimoniales. En esta manera de razonar, la cualidad de obra
se constru-
ye sobre la noción de originalidad. En la actualidad los autores
están de
acuerdo en que el concepto jurídico de originalidad excluye dos
circunstan-
cias: la novedad –una obra puede no ser novedosa por desarrollar
una idea ya
desarrollada por otra obra– y la originalidad absoluta –en el
sentido de que es
posible que la obra contenga elementos utilizados en otras obras–.
La origina-
lidad remite, generalmente, a la individualidad 2 : la obra es
original si refleja la
personalidad del artista, si lleva su impronta.
El problema que aquí intento abordar involucra la utilización de
una
obra protegida por el derecho de autor para realizar una nueva
obra. Se trata de
un problema pues las prácticas del campus artístico se contraponen
decidida-
mente con las normas jurídicas vigentes 3 . Es decir, lo que en el
mundo artísti-
co es legítimo, el mundo jurídico no lo es. En esta primera parte,
me dedicaré
a repasar brevemente las prácticas artísticas mediante las cuales
se produce
una obra partir de otra producción anterior, generalmente protegida
por el De-
recho de autor.
2 “La originalidad (o individualidad) es condición necesaria para
la protección; reside
en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e
individualizada de la obra” (VILLALBA-LIPSZYC, 2009: 38); “La
originalidad de la obra, en el sentido del derecho de autor, apunta
a su ‘individualidad’ (y no a la novedad stricto sensu)” (ANTEQUERA
PARILLI, 1998). Ver además, RUIPÉREZ AZCÁRATE, 2012. El concepto de
originalidad y autoría, aun- que inconmovible en el mundo jurídico,
se encuentra fuertemente controvertido en otras áreas. Ver, no
obstante, (RAFFO, 2011).
3 La noción de “campus artístico” –entendido como microcosmos
social autónomo en el
cual artistas, críticos, espectadores, etc. tensan luchas por el
“capital simbólico”– es atribui- da a Pierre Bourdieu (2010).
Utilizando las categorías de la filosofía integrativismo
tridimensional trialista del Dere- cho, el “campus artístico” puede
ser comprendido también de manera tridimensional, cons- truido a
partir de una dimensión sociológica, una dimensión lógica y una
dimensión axioló- gica (CIURO CALDANI, 2009).
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 3
CARTAPACIO DE DERECHO
2.- Las prácticas artísticas de resignificación
La utilización o inclusión de obras ajenas de otros autores no es
cues-
tión novedosa en el mundo artístico. Se señala que la parodia
existía entre los
griegos y que, desde entonces, ha sido una forma de expresión
frecuentemente
utilizada (MUNTAÑOLA, 2005). La utilización directa de una obra ya
creada, es
una manera de producir que ha sido y continúa siendo utilizada.
Daré algunos
breves ejemplos en cada disciplina artística a los efectos de
observar de qué
manera el préstamo o la utilización de obra ajena es una práctica
no sólo di-
fundida, sino también legitimada por los propios sujetos del campus
artístico.
En el arte visual, desde que Duchamp presentara en 1917 Fountain
–el
conocido urinario devenido obra de arte– nada fue igual en el arte.
Lo que se
conoció como ready made dio lugar a una inconmensurable apertura en
las
posibilidades creativas de los artistas. En el “arte contemporáneo”
ya no sólo
se produce con oleos, pinceles y bastidores, sino que el creador
puede además
apropiarse de cualquier objeto mundano y resignificarlo para
convertirlo en
arte. En la década del ’60 del siglo pasado, el famoso artista
estadounidense
Andy Warhol llevo al máximo estas ideas y apropiándose de algunas
de las
imágenes icónicas de la cultura estadounidense realizó obras que
hoy se coti-
zan en millones 4 .
4 Dicha apropiación no fue asunto fácil para el artista
estadounidense, pues en varias oca-
siones debió enfrentar demandas de los fotógrafos autores de las
imágenes que se transfor- maba en la materia prima de sus obras.
Uno de los que ha trascendido y llega hasta nuestros días es el que
involucró la serie de obras “Flowers” (1964), realizadas a partir
de una foto- grafía firmada por Patricia Cumfield. Las disputas
lograron sanjarse mediante un acuerdo, lo que evitó llevar la
disputa a los estrados judiciales. Se sabe que Warhol tuvo que
pagar una importante suma de dinero para redimir su conducta
apropiacionista.
Más aquí en el tiempo, el renombrado Jeff Koons debió afrontar una
demanda judicial por
4 Valicenti
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En este contexto, la utilización de obra ajena ha sido
reiteradamente ex-
plorada por los artistas. Repaso algunos ejemplos de artistas
nacionales:
Fig.1: Sin pan y sin trabajo, Ernesto de la Carvova (1894)
Fig. 2 Con pan y con trabajo, Carlos Alonso (1968); Fig.3: Con pan
y
con trabajo, Carlos Alonso (1968)
su obra “String of Puppies”, a partir de la fotografía “Puppies” de
Art Rogers quién reclamó una elevada suma de dinero por su
utilización sin autorización (United States Court of Ap- peals,
Second Circuit - Art Rogers v Jeff Koons, 960 F.2d 301, en
http://openjurist.org/960/f2d/301/rogers-v-koons, visitado el
14/10/14).
CARTAPACIO DE DERECHO
Fig. 4: La vuelta del malon, Angel Della Valle (1892)
Fig. 5: ¡Maloma!, Alberto Passolini (2010)
En el plano de la literatura, un interesante conflicto ha resonado
en los
últimos años: el “caso Katchadjian”. En 2009 el escritor argentino
Pablo
Katchadjian publicó un experimento literario titulado “El Aleph
engordado”,
realizado a partir del conocido cuento de Jorge Luis Borges
titulado El Aleph.
Katchadjian tomó el texto del cuento y lo sometió a un novedoso
proceso que
consistió en adicionarle unas 5600 palabras, intercalándolas y
fundiéndolas
6 Valicenti
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con la escritura de Borges. De acuerdo a lo que el mismo autor
explica en la
“posdata del 1° de noviembre de 2008” 5 , “el texto de Borges está
intacto pero
totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera,
podría volver
al texto de Borges desde éste (…) los mejores momentos, me parece,
son esos
en los que no se puede saber con certeza qué es de quién”. La obra
fue editada
en el año 2009 por IAP (Imprenta Argentina de Poesía) en una
reducida edi-
ción de apenas 300 ejemplares que circularon principalmente entre
conocidos
y colegas del escritor y profesor universitario 6 .
Veamos brevemente una muestra del procedimiento. Transcribo a
con-
tinuación un pasaje de El Aleph de Borges, y luego el mismo
extracto corres-
pondiente El Aleph engordado de Katchadjian:
Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato, empieza aquí, mi
de-
sesperación de escritor. Todo lenguaje es un alfabeto de
símbolos
cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores
compar-
ten; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi
temerosa
memoria apenas abarca? Los místicos, en análogo trance
prodigan
los emblemas: para significar la divinidad, un persa habla de un
pá-
jaro que de algún modo es todos los pájaros;(…) (Borges,
2008:
617).
5 Recordemos que el al texto original del cuento Borges había
agregado ya una “posdata
del 1 de marzo de 1943” (BORGES, 2008). 6 Dada la reducida tirada
de la única edición de El Aleph engordado –unos 300 ejempla-
res– no hemos podido acceder a uno de sus ejemplares. Las
referencias han sido extraídas de una versión on-line que circula
en internet:
http://tallerdeexpresion1.sociales.uba.ar/files/2012/04/El-Aleph-Engordado.pdf,
visitado el 02/11/16.
CARTAPACIO DE DERECHO
Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato; empieza, aquí, mi
de-
sesperación de escritor, mi temor de no poder estar a la altura
de
las circunstancias. Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos
cuyo
ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten
con
otros interlocutores que a su vez comparten un pasado con
otros,
etc.; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi
temerosa
memoria apenas abarca? Memoria e infinito, los dos polos de
la
historia, se refutan el uno al otro. Los místicos, en análogo
trance,
prodigan los emblemas sagrados: para significar la divinidad,
que
es el rostro de todos los dioses, un persa habla de un pájaro que
de
algún modo es todos los pájaros, de su pico, sus alas, sus
inconta-
bles plumas (…) (Katchadjian, 2009: 1).
Enterada de la publicación, María Kodama –viuda y heredera de los
de-
rechos autorales sobre la obra de Borges– denunció penalmente a
Katchadjian
por la comisión de los delitos previstos en los arts. 71 y 72 de la
ley de propie-
dad intelectual, ley 11.723, en adelante LPI (Katchadjian, 2009) 7
. El conflicto
penal aún está pendiente de resolución definitiva, pero en el
periplo judicial
que se encuentra transitado, es interesante repasar la sentencia de
la Cámara
Federal de Casación Penal, cuya Sala IV dictó resolución el 14 de
septiembre
de 2014, disponiendo la revocación del auto que había sobreseído a
Katchad-
jian por considerar que “su accionar queda enmarcado en el tipo
objetivo
7 No puedo dejar de destacar que el propio Borges ha sido uno de
los autores que ha re-
tomado obras realizadas por otros escritores, entre ellos nada
menos que el Martín Fierro de José Hernández. Así, en El Fin
–relato publicado en Ficciones en 1944– y luego en Biogra- fía de
Tadeo Isidoro Cruz (1829-1874) –aparecido, paradójicamente para
este caso, en El Aleph en 1949–, retoma los destinos del gaucho
Fierro y supone la biografía de Cruz.
8 Valicenti
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enunciado por el art. 72 de la mencionada ley al efectuar la acción
típica de
defraudar los derechos de autor” 8 .
En la música también es corriente este tipo de prácticas en las que
el au-
tor utiliza una obra ya creada como insumo para su nueva creación,
particu-
larmente en modos de producción como el remix o sampling.
3.- Las tipologías del préstamo
Las prácticas repasadas construyen una intertextualidad entre
obras.
Con la noción de intertextualidad se alude, en general, a la
presencia más o
menos explícita de fragmentos de textos (obras) ajenos -propios o
de otro
creador- en el texto (obra) creado 9 .
En el profundo estudio Sobre el plagio, Maurel-Indart (2014)
señala
que junto a la tradicional noción de plagio –que, como desarrollaré
en la se-
gunda parte, es la respuesta jurídica tradicional a estas
prácticas– es posible
identificar muchos modos en que un autor recurre al préstamo de
obras que no
son de su autoría. En la tipología del préstamo se distingue:
-la adaptación, que comprende tanto la modificación de una obra
bajo
el mismo género, como el traslado de la obra a otra disciplina
artística o géne-
ro;
8 He analizado los fundamentos de la decisión en “Los usos
creativos de obras artísticas
frente al derecho de autor”, en Revista de la Facultad, Fac.
Derecho y Ciencias Social, UNC, Vol. VI, n°2, nueva serie II
(2015), pp.259-275. En la publicación se encuentra publicado el
texto completo del fallo.
Algo similar ocurrió en Francia con el caso Los miserables de
Victor Hugo y su conti- nuación (FERNÁNDEZ BALLESTEROS,
2004).
9 Se trata de un concepto procedente de los estudios literarios y
lingüísticos (Bajtín; Ge-
nette), que no obstante se utiliza para el análisis de temas como
la autoría o el plagio (ver, PERROMAT, Kevin, Poéticas
combinatorias, (re)producción fragmentaria y plagio, on-line en:
http://www.crimic.paris-sorbonne.fr/actes/sal3/perromat.pdf,
visitado el 02/11/16.
CARTAPACIO DE DERECHO
-la traducción, que supone la transformación del texto,
re-escribiéndolo
en una lengua diferente –procedimiento que no es meramente
automático sino
que involucra decisiones creativas del traductor–;
-la cita, que constituye un préstamo literal, que es presentado
explíci-
tamente –generalmente destacado mediante recursos formales– y se
encuentra
acotado en su extensión;
-la parodia, entendida como la imitación de una obra con fines
críticos,
humorísticos o sarcásticos 10
;
-el collage, técnica mediante la cual se utilizan obras anteriores
como
accesorios introducidos en la composición de la obra y en el mismo
nivel;
-la alusión, que consiste en un “guiño” o reminiscencia voluntaria
del
autor hacia otra obra o texto; entre otras 11
.
Este es el complejo panorama de prácticas frente al cual las normas
ju-
rídicas deben delimitar la delgada línea que separa lo lícito de lo
ilícito. A mi
modo de ver, las prácticas de préstamo pueden condensarse –a los
efectos de
su análisis jurídico– como usos creativos.
II.- SEGUNDA PARTE: Las soluciones del mundo jurídico
10
“La parodia es una imitación de cualquier obra, que mediante su
modificación la des- truye con fines críticos, utilizando
generalmente formas humorísticas, para dar lugar a otra obra
diferente, original, pero ineludiblemente unida al material
originario” (MUNTAÑOLA, 2005: 39).
11 A la lista agregaríamos, por ejemplo, el remix y el sampling (o
muestreo), que consis-
ten en formas de apropiación de fragmentos de grabaciones de obras
musicales para re- ordenarlas en diferentes secuencias rítmicas.
Ver al respecto, Barta, Bruno, “Arte en regene- ración”, en García
Canclini, Néstor y Villoro, Juan (coords.), La creatividad
redistribuida, Siglo XXI, México D.F., pp. 228-236.
10 Valicenti
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1.- Las dificultades de las soluciones tradicionales. El plagio
como res-
puesta
La práctica de “tomar prestados” otros textos u obras se da de
bruces
con el derecho de autor, al menos en su versión tradicional. Los
procedimien-
tos intertextuales, las poeticas combinatorias, y en general lo que
llamo usos
creativos, constituyen formas de creación que en la mayoría de los
casos con-
figuran una infracción al Derecho de autor. Esa infracción puede
ser: a) gené-
rica, por afectar a dos facultades que integran el derecho
subjetivo del autor,
específicamente el “derecho de transformación” y el “derecho
(moral) de inte-
gridad”; o b) específica, por constituir un caso de plagio.
En la arquitectura actual del Derecho de autor, los usos creativos
pue-
den constituir una infracción –en sentido genérico– a dos
importantes faculta-
des se conceden, ab initio, al autor. Por un lado, la utilización
de obra ajena
podría suponer una afectación al derecho de transformación, según
el cual,
cualquier obra derivada requiere la expresa autorización del autor
de la obra
“originaria” (art. 4, inc. c) LPI). Por otra parte, de acuerdo a
cómo se incorpo-
re la obra precedente en la obra nueva, podría afectarse el derecho
de integri-
dad, facultad de naturaleza extrapatrimonial que permite que el
autor se opon-
ga a cualquier modificación, supresión o adición a su obra (arg.
arts. 39 y 52,
LPI; art. 6bis, Convenio de Berna).
No discutimos la necesidad e importancia de estas facultades para
el au-
tor, pero advertimos que su vigencia irrestricta sin distinguir
allí donde la
realidad manda a distinguir, puede dar lugar a excesos indeseados.
Una cosa es
que un editor, al publicar la obra literaria, introduzca
modificaciones en el tex-
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 11
CARTAPACIO DE DERECHO
to, y otra distinta es que, partiendo de una obra o retomando
alguno de sus
elementos, un escritor dé nacimiento a una nueva creación.
Por otra parte, a menudo, los procedimientos intertextuales son
señala-
dos como plagios. En la doctrina jurídica el plagio se define como
la apropia-
ción de todos o algunos elementos originales de la obra de otro
autor y su pos-
terior presentación como propios (VILLALBA-LIPSZYC, 2009). Se trata
de un
ataque a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del autor,
pues el
autor de la obra plagiada no sólo ve retaceada la relación de
autoría con la
obra, sino que además sufre perjuicios económicos como consecuencia
de la
“explotación rival” que supone la obra resultado de un
plagio.
La configuración del plagio requiere entonces de dos requisitos:
a)
apropiación de todo o parte de una obra ajena; b) el ocultamiento
de la verda-
dera autoría y la consecuente atribución propia de la obra. Se ha
propuesto que
para detectar la presencia de plagio debería realizarse una primera
una “prueba
extrínseca”, en la que se realiza una evaluación objetiva de las
similitudes en-
tre los elementos compositivos de las obras involucradas
-recordemos que las
ideas, por no constituir obras protegidas, no quedan atrapadas por
la conducta
típica de plagio-, y luego, debería producirse una “prueba
intrínseca”, en la
que se analiza si las similitudes detectadas en la prueba
extrínseca determina
que las dos obras son substancialmente similares, descartando lo
que se consi-
dera un “accidente literario” (GRAFFOGLIO, 2006).
Sin embargo, una excesiva simplicidad en la definición de plagio
gene-
ra el peligro de ocultar bajo el mismo manto de ilicitud cualquier
uso que se
haga de una obra protegida. Frente a ello se impone una distinción
esencial:
una cosa es la copia esclava o meramente servil y otra la copia
creativa. La
verdadera esencia del plagio se expresa en la copia meramente
servil. La esen-
12 Valicenti
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cia del plagio reside en el fraude, es decir, el plagiario produce
una copia sin
autorización mediante la cual pretende engañar al público tratando
de que este
crea que ha creado una obra nueva (Posner, 2013) 12
. Pero ello es muy diferente
a la copia creativa, en la que, partiendo de una obra anterior, se
obtienen una
obra nueva, que se diferencia de la precedente y que es “original”
–en el senti-
do tradicional de individualidad–. La copia meramente servil no
expresa la
personalidad del copista; en la copia creativa –o mejor, el uso
creativo– la uti-
lización de una obra ajena es parte de una intención creativa del
autor y por
ello lleva su impronta. Mientras en la copia servil se oculta la
verdadera auto-
ría de la obra ajena, en la utilización creativa el autor hace
explícita la presen-
cia de la obra anterior. Es decir, la utilización es voluntaria y
franca, no hay
intención de engañar al espectador.
En el estudio sobre el plagio que sigo, Posner (2013) advierte que
en la
actualidad las posibilidades de la copia creativa resultan
severamente limita-
das a partir de la vigencia de los derechos de autor –a lo que hay
que agregar
el preocupante incremento en la duración de los derechos de
propiedad inte-
lectual mediante sucesivas reformas legislativas– 13
.
Por otra parte, es indudable que las nuevas tecnologías han
cambiado
no solo la manera en que circulan las producciones culturales, sino
también el
modo en ellas se crean. Las posibilidades creativas de las nuevas
tecnologías
implican para el Derecho un gran desafío. Máxime si tenemos en
cuenta que la
12
De acuerdo al modelo jurídico anglosajón, el autor norteamericano
edifica la noción de plagio sobre el fraude a las expectativas del
público consumidor que genera el plagiario (Posner, 2013).
13 En la primera legislación argentina (ley 7092), el plazo post
mortem del que los suceso-
res disfrutaban con exclusividad de los derechos de autor era de 10
años. Con la sanción de
la actual ley de propiedad intelectual, en el año 1933, ese plazo
se amplió a 30 años. Luego,
mediante posteriores reformas –la última en 1997– el plazo se elevó
a 50 años primero, y 70
años después, plazo actualmente vigente.
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 13
CARTAPACIO DE DERECHO
digitalización de prácticamente cualquier clase de obra permite un
incremento
cuantitativo y cualitativo tanto en la circulación como en la
disponibilidad de
las obras para su “manipulación” creativa. Las obras están “al
alcance de la
mano”, no sólo para los artistas, sino también para los propios
usuarios que de
meros “consumidores” pasan a transformarse en “prosumidores”.
(CARLÓN-
SCOLARI, 2012).
Frente a la legitimidad que se le reconoce a los usos creativos en
el
campus artístico, las normas microsistémicas del Derecho de autor
no parecen
dar respuestas jurídicas adecuadas. Ante ello cabe preguntarse si
es posible
incorporar soluciones jurídicas al ordenamiento jurídico vigente y
si fuera po-
sible, cuáles serían los fundamentos para su incorporación.
2.- Los usos creativos como excepción al derecho de autor
Mi respuesta a estos interrogantes consiste en construir e
incorporar
nueva limitación al derecho de autor: la excepción referida a los
usos creati-
vos. Esta excepción permitiría un adecuado tratamiento los
problemas que al
día de hoy representan las prácticas artísticas de utilización de
obra ajena.
Ante todo, se trata de una excepción de usos creativos y no de usos
gra-
tuitos, como suele pensarse este tipo de excepción. Me explico: no
se trata de
si el uso es no comercial (o gratuito) o si implica una ganancia
para quién uti-
liza de cualquier modo una obra bajo protección del derecho de
autor (sin con-
tar con la autorización del titular de tal derecho). La noción de
usos no comer-
ciales en los ordenamientos jurídicos de “Derecho continental” se
debe una
14 Valicenti
(mala) importación de nociones foráneas, más concretamente, de la
inadecua-
.
Sin embargo, la exclusiva preocupación por las consecuencias
econó-
micas impide advertir la naturaleza creadora y expresiva de
cualquier arte. Lo
importante no es tanto el hecho de que quién utiliza la obra lo
haga de manera
gratuita, sin aprovecharse económicamente de la creación ajena,
sino que la
utilización se creativa, es decir obedezca a una autentica
necesidad de expre-
sión del autor.
En otros términos, mediante la excepción de usos creativos
propongo
liberar del monopolio jurídico a aquellos usos que se efectúan para
generar
nuevas creaciones, en los cuales la obra precedente es incorporada
como un
elemento de la nueva obra, de manera que se resignifique su sentido
original.
Esto es lo que Duchamp hizo al agregarle bigotes a La Gioconda –en
la obra
L.H.O.O.Q. de 1919–, lo que Borges hizo al imaginar en El Fín el
destino del
protagonista de la obra de José Hernández, y lo que Katchadjian
quiso lograr
con su El Aleph engordado.
14
La doctrina del fair use no es de aplicación en los países que,
como Argentina, adhieren al sistema continental de derecho de
autor. En Estados Unidos, la Sección 107 del Copyright Act exige
considerar cuatro requisitos: 1) El propósito o carácter del uso,
incluyendo si el mismo es de naturaleza comercial o si tiene un
propósito educacional sin fines de lucro; 2) La naturaleza de la
obra objeto de protección; 3) La cantidad y sustancia de la porción
usada en relación con la obra como un todo; y 4) El efecto de tal
uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra (ANTEQUERA
PARILLI, Ricardo (2005).
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 15
CARTAPACIO DE DERECHO
Fig. 6: La Gioconda, Leonardo Da Vinci (1503-1519)
Fig. 7: L.H.O.O.Q, Fernando Botero (1919) Fig. 8: La Mona Lisa,
Fernan-
do Botero (1978)
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Fig. 9: Las dos Fridas, Frida Kahlo (1939) Fig. 10: Las dos Fridas,
Ye-
guas del Apocalipsis (1989)
Con la vigencia de la excepción ya no sería necesario requerir
autoriza-
ción del autor de una obra –o del titular del derecho de autor–, si
otro artista o
creador pretende realizar un uso creativo de la misma. De allí que
la invoca-
ción de un uso creativo implica que el autor que ha tomado en
“préstamo” la
obra, lo ha hecho para desarrollar una obra nueva, en el sentido de
que poseer
orginalidad, y no una mera copia servil de la anterior.
La excepción de usos creativos debe tener un perfil bien definido,
caso
contrario podría incurrirse en indebidos y perjudiciales excesos.
En particular,
creo para invocar la excepción de usos creativos el autor debería
llenar estos
requisitos:
a) debe tratarse de la utilización de una obra protegida por el
derecho
de autor: si fuere una idea, un tema en general, o la obra no
consti-
tuye una obra protegida en los términos del art. 1 de la LPI, no
sería
necesario invocar la excepción, pues el uso será libre. Debe
aclarase
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 17
CARTAPACIO DE DERECHO
aquí que la excepción funciona también en el caso de las obras
que
han ingresado en el dominio público, pues aún cuándo respecto
a
ellas han feneció los derechos patrimoniales (y en partircular, el
de-
recho de transformación), no obstante permanecen vigentes las
fa-
cultades extrapatrimoniales, incluido el derecho a la integridad
15
.
b) la utilización de la obra protegida debe constituir una
“resignifica-
ción”: es decir, el uso debe ser auténticamente creativo,
implicar
una modificación en la composición o en el sentido de la obra
pre-
cedente, descartando cualquier copia mecánica e inalterada.
Aquí,
no obstante, debe procederse con conceptos necesariamente am-
plios, pues la determinación de si existe o no una
resignificación
queda sujeta a cada caso en concreto.
c) no debe existir un ocultamiento o negación de la obra precedente
o
de su autoría: la presencia de la obra ajena podrá variar en su
grado
de explicitación –a veces será más visible para cualquier
espectador,
en otras ocasiones requerirá cierto entendimiento previo–, pero
en
ningún caso debe existir una voluntad de ocultar la obra con la
fina-
lidad de engañar al espectador y usurpar la autoría de la obra
prece-
dente.
d) la utilización de la obra ajena debe resultar en una obra nueva,
di-
ferenciada de la precedente: de alguna manera este requisito
surge
como una consecuencia natural de los anteriores, pues si existe
una
verdadera resignificación inevitablemente existirá una obra
nueva.
Con ello se descarta la posible confusión o “competencia
desleal”
15
Por cuestiones de espacio no ingreso en el análisis de quienes
serían los legitimados ac- tivos para invocar la defensa del
derecho de integridad sobre las obras que se encuentran en dominio
público.
18 Valicenti
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que pudiera existir entre la obra precedente y la resultante
como
consecuencia del uso creativo.
Como veremos, una excepción así construida resulta
perfectamente
asimilable con las reglas y los principios del microsistema de
Derecho de au-
tor, pues cumple con la denominada “regla de los tres pasos”
exigida para la
vigencia de cualquier excepción a los derechos subjetivos del
autor.
3.- Fundamentos de la excepción
La excepción de usos creativos que sugiero cuenta con razones
acumu-
ladas que fundamentarían adecuadamente su incorporación al
microsistema de
Derecho de autor. En particular, la excepción se justifica: a)
desde el derecho a
la libertad de expresión de los creadores; b) desde el derecho al
acceso al arte
y la cultura de los autores; c) desde los principios sistémicos del
Derecho de
autor.
La propuesta encuentra fundamento en la libertad de expresión
artísti-
ca. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que
integra la
genérica libertad de expresión (CSJN, Mallo, Daniel, 10/05/1072, en
Fallos
282:392; CSJN – “Ignacio Colombres y otros v. Nación Argentina”,
29/06/76,
en Fallos 295:215). En el ámbito internacional, CIDH - "Olmedo
Bustos y
otros c. Chile", 05/02/01 en LL 2001-C, p. 135. Los tribunales
inferiores ar-
gentinos también han sostenido la hipótesis: Cam. Contensiosoadm. y
Tributa-
rio, Sala I – “Asociación Cristo Sacerdote y otros c. Ciudad de
Buenos Aires”,
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 19
CARTAPACIO DE DERECHO
27/12/2004, en LL 2005-C, p. 709; Juz. Nac. Civ. N°89 – “Dalbón,
Gregorio
J. c Responsables Crash-Extraños Placeres”, 28/11/1996, en LL
1997-B, p-
546; entre otros. En este sentido, la libertad de expresión
artística se caracteri-
za por la particularidad en el modo en que se expresa el
pensamiento, lo que se
produce mediante una manifestación artística. Por ello la
manifestación no es
artística por referencia al sujeto –de acuerdo a lo cual quien se
expresa debe
ser artista–, sino por referencia al objeto –a lo que se dice y
como se lo dice–.
Algunos autores refieren a la “libertad de creación artística”
(ROGEL
VIDE, 2014), y otros diferencian la libertad de expresión de la
libertad de crea-
ción (Muntañola, 2009). A mi modo de ver, las nociones son
complementarias
y podrían ordenarse cronológicamente: la libertad de expresión
presupone el
previo ejercicio de una libertad de creación. Sin embargo, parece
más adecua-
do hablar de libertad de expresión artística, pues pareciera que el
crear se
agota en el acto de mismo de producir, de dar nacimiento a la obra,
desaten-
diendo el acto de "manifestar", es decir el comunicar lo que
mediante la obra
se quiso decir –que es la esencia del arte y es, a su vez, la razón
de ser de la
tutela jurídica a la libertad de expresión: permitir no sólo pensar
algo, sino
también comunicarlo–.
Por lo demás, entiendo que la identificación de la libertad de
expresión
artística no es una mera disquisición teórica reducida a lo
conceptual, sino que
está enfocada a producir una protección diferenciada, con un plus a
la tutela
que, de corriente, posee cualquier manifestación de opinión
16
.
Con relación a la excepción a los derechos de autor que intento
fundar,
comienzo señalando que siendo la libertad de expresión un derecho
fundamen-
16
He tratado en extenso en “La libertad de expresión artística como
derecho fundamen- tal”, en Lecciones y Ensayos, n° 94 (2015),
Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho (UBA), pp.
129-160.
20 Valicenti
www.cartapacio.edu.ar
tal genera en el Estado el deber de asegurar su más amplia
satisfacción posible
en términos fácticos y jurídicos. En términos generales, la
protección de una
libertad puede presentarse como la conjugación entre cierta
“protección nega-
tiva” –consistente en los típicos deberes de abstención por parte
del Estado,
denominados en general “derechos de defensa”– y cierta “protección
positiva”
–que involucra determinados “derechos prestacionales” relativos a
prestacio-
nes jurídicas y también, en ciertos casos, a concretas prestaciones
fácticas–(
Alexy, 2012). Es decir, la satisfacción de la libertad de expresión
artística no
puede consistir en la pura abstención del Estado –particularmente,
la absten-
ción de censurar previamente (art. 13.2, Convención Interamericana
de Dere-
chos Humanos) –, sino que implica además la satisfacción de
prestaciones po-
sitivas.
Resumidamente, estas prestaciones a cargo del Estado abarcan los
“de-
rechos de defensa” –derechos a acciones negativas, que incluyen el
“derecho a
no impedimento de acciones”, el “derecho a la no afectación de
propiedades y
situaciones”, y el “derecho a la no eliminación de posiciones
jurídicas”–, y los
“derechos a acciones positivas” –es decir derechos del sujeto
activo cuyo ob-
jeto es que el Estado haga algo concreto, el que puede consistir en
“prestacio-
nes normativas”, vinculadas a la creación de normas, o en
“prestaciones fácti-
cas”, es decir acciones materiales del Estado–(Alexy, 2012).
Lo que intento decir es que el Estado debe asegurar la libertad de
ex-
presión artística y ello que implica eliminar las barreras que
limitan –jurídica y
materialmente– la expresión mediante la utilización de obra previa.
Si la vi-
gencia de la libertad de expresión exige que el Estado elimine o
modifique
aquellas normas que obstaculizan la plena vigencia y ejercicio del
derecho a
expresarse, es claro que, cuando ello se produce por medio de
manifestaciones
artísticas, la vigencia de ciertas facultades que concede el
derecho de autor
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 21
CARTAPACIO DE DERECHO
puede implicar un claro obstáculo a la libre expresión (CADH -
"Kimel c/ Ar-
gentina", sent. del 02/05/2008, en LL 2008-D, 484). Y es justamente
lo que
ocurre cuando un artista pretende recurrir, de buena fe, a otras
obras ampara-
das por el derecho de autor: la licitud o ilicitud de ese uso se
encuentra a mer-
ced de la autorización del autor, o lo que es peor, de sus
herederos o cesiona-
rios.
En otras palabras, la legislación vigente impide –prácticamente de
mo-
do absoluto– las difundidas prácticas artísticas contemporáneas que
incorporan
obra previa como “prestamos creativos”. Considerar a esas conductas
como
“plagio” constituye una obstrucción a la libertad de expresión y
por lo tanto el
Estado debe asegurarse de remover esos obstáculos mediante una
legislación
adecuada. Desde esta óptica, la incorporación de la excepción de
usos creati-
vos que propongo constituiría una adecuada “prestación normativa”.
Tengo
en cuenta, en tal sentido, que el art. 75 inc. 19 de la CN
establece que corres-
ponde al Congreso la tarea de “dictar leyes que protejan la
identidad y plura-
lidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor; el patri-
monio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
b) razones basadas en el derecho al acceso a la cultura
La instauración de derechos culturales se observa ya en los
primeros
instrumentos internacionales destinados a la consagración
iuspositiva de dere-
chos humanos a mediados del siglo XX. Sin embargo, su desarrollo
–fáctico,
normativo y científico– no se comenzó sino hace unas décadas, a
partir de tí-
midos avances en diferentes planos. Con todo, aún hoy el denominado
“dere-
cho al acceso a la cultura” posee perfiles difusos. La respuesta a
qué es final-
mente el “acceso a la cultura” aún permanece sin una respuesta
definitiva y
22 Valicenti
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acorde a la trascendencia que parece tener en los textos normativos
(JARAMI-
LLO GAJARDO, S/A).
El derecho al acceso a la cultura está consagrado expresamente en
dife-
rentes tratados o declaraciones internacionales, de carácter
universal y regio-
nal, con lo que ya nadie duda de, al menos, su existencia
(ONAINDIA, 2010). El
debate y las incertidumbres se dan en el plano de sus
exigencias.
En términos más generales, se ha dicho que son varias las normas
jurí-
dicas de nuestro sistema que consagran “derechos culturales”, entre
los que se
incluirían, los derechos a la “libertad de pensamiento y expresión,
[la] libre
creación estética y temática, [la] pluralidad de formatos, [la]
libre circulación
de obras de arte, [y el] acceso a la cultura” (ONAINDIA, 2010:86).
Por otra
parte, se ha sostenido que “las normas que hacen referencia a los
derechos
culturales vienen a brindar a los usuarios una posibilidad
adicional de acce-
der a los bienes culturales a la posibilidad que ya teníamos todos
de acceder a
ellos a través del mercado” (Raffo, 2011: 202). Como he sostenido
anterior-
mente, el (libre) acceso no puede ser confundido con el acceso
gratuito, o el
acceso a costa del autor, como se pretende en muchos movimientos
“anti
copyright” 17
.
En lo que aquí interesa, destaco que el mentado “derecho al
acceso”
abarca, no solo la posibilidad de acceder como espectadores –o
directamente,
como consumidores–, sino también como creadores.
Es que también los autores necesitan acceder libremente a las obras
y
expresiones que viven en su cultura para lograr una nueva y genuina
manifes-
tación artística. Como consecuencia del mito del artista de raíz
kantiana y ro-
17
Ampliamos en “Derechos Humanos y Derechos de Autor: panorama de las
tensiones provocadas entre los derechos del artista y el acceso a
la cultura” en SLAVIN (2012).
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 23
CARTAPACIO DE DERECHO
manticista –que ve al autor como un creador ab intio, de la nada,
sin utilizar
creaciones previas– el monopolio jurídico que originan los
regímenes de pro-
piedad intelectual alcanza incluso en los usos creativos. Desde
esta perspecti-
va, las leyes nacionales de Derecho de autor, en su actual
arquitectura, consti-
tuyen una severa limitación al acceso.
También el derecho al acceso al arte y la cultura constituye sin
dudas
un derecho fundamental y puede formularse bajo la estructura de un
principio,
es decir, como un “mandato de optimización” que obliga a la mayor
satisfac-
ción posible de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas
existentes. En
otras palabras, desde esta perspectiva llegamos nuevamente a un
deber de
prestación en cabeza del Estado: la mayor satisfacción del derecho
al acceso,
desde el punto de vista de los creadores, implica la necesidad de
remover los
obstáculos que, en este caso, se ubican en ciertas normas del
microsistema del
Derecho de autor. Dado que la satisfacción del derecho al acceso
constituye un
verdadero desafío hacia el futuro, creo que es posible pensar en un
tránsito
hacia la optimización del principio, que podría iniciar con el
corrimiento de
los límites jurídicos –por ejemplo en cuestiones vinculadas a los
usos creativos
de obras protegidas por el Derecho de autor–. Cuánto menos sean los
límites
jurídicos, más cercana será la posibilidad de derribar los límites
fácticos –que
requieren necesariamente del progresivo desarrollo de las políticas
culturales–
.
En definitiva, el Estado se encuentra perfectamente habilitado a
consa-
grar una excepción al Derecho de autor basado en los usos
creativos, pues
constituye una medida destinada a dar cumplimiento al derecho
fundamental
al acceso al arte y la cultura.
24 Valicenti
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c) razones basadas en el Derecho de autor: la regla de los tres
pasos y la pa-
rodia como caso típico de usos creativos.
Por otra parte, y ya dentro del propio microsistema, la excepción
que
proponemos cumple con la conocida regla de los tres pasos, de
acuerdo a la
cual todas las excepciones o limitaciones a los derechos
intelectuales deben
cumplir con tres condiciones acumulativas: a) deben estar
circunscriptas a ca-
sos especiales; b) no deben atentar contra la explotación normal de
la obra; y
c) no deben causar un perjuicio injustificado 18
.
La obra que incorpora otra obra no supone un atentado a la normal
ex-
plotación, desde que no se trata de un típico caso de falsificación
o de plagio o
de piratería. Y tampoco se nos presenta evidente el perjuicio
injustificado que
pueda padecer el autor.
Más aún, como prueba de que la propuesta cumple con la regla de
los
tres pasos, tenemos en cuenta que en legislaciones extranjeras es
posible reco-
nocer una excepción que, a mi parecer, anticipa la excepción de
usos creati-
vos. Se trata del caso de la parodia.
Si existe un uso creativo de una obra ajena que de algún modo
pueda
suponer un perjuicio para la obra o el autor, ese podría ser la
parodia, desde
que esta supone en ocasiones una burla o caricaturización de la
obra creada
por otro autor. No obstante, ello no ha sido un impedimento para
que muchos
derechos nacionales recepten la parodia como una tradicional
excepción al
derecho de autor 19
18
La fórmula aparece recogida en el art. 9.2 del Convenio de Berna, e
igualmente en el art. 10 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor
(TODA), el art. 13 del AADPIC de la OMC. Ver, ANTEQUERA PARILLI
(2006).
19 Tal es el caso de Francia (art. L 122-5-4° del Code de la
propieté intellecuelle), o Espa-
ña (art. 39, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual),
entre otros.
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 25
CARTAPACIO DE DERECHO
En general, para que opere la excepción vinculada a la parodia, se
re-
quieren tres requisitos 20
: a) que exista una modificación suficiente de la obra
parodiada –es decir, que exista un esfuerzo intelectual serio y no
meramente
servil de quien parodia–; b) que exista una “intención satírica” o
“crítica hu-
morísticac) que no se produzca el riesgo de “competencia desleal”
con la obra
parodiada o, en otros términos, que no exista “confusión con la
obra original”
(ESPIN ALBA, 2014).
Se advierte que la parodia no significa necesariamente comicidad.
Lo
que se requiere es una deformación en el sentido –lo que he
sostenido con re-
significación–; se trata de una “transformación lúdica” en el nivel
semántico,
al decir de Gérard Genette (MAUREL-INDART, 2014). Este elemento
transfor-
mador es el que evita la “confusión” para el público entre la obra
parodiada y
la propia parodia. Por ejemplo, en el caso de El Aleph engordado es
claro que,
teniendo en cuenta la trascendencia del cuento y de su autor y las
modificacio-
nes operadas en la obra original, no existe riesgo de confusión que
genere un
presunto perjuicio para el autor original.
Sin embargo, en Argentina para parodiar la obra de otro autor es
nece-
sario contar con su autorización (art. 26, LPI): ¿cuántos autores
habrán de au-
torizar tal procedimiento? Se ha dicho además que supeditar la
parodia a la
autorización del autor parodiado implica hacer ilusoria su efectiva
realización
LIPSZYC, 1993).
En definitiva, creo que las consideraciones y conclusiones que se
obtie-
nen respecto a la parodia pueden amplificarse y extrapolarse al
resto de los
usos creativos.
20
Seguimos a MAUREL-INDART (2014) con la advertencia de que cada
regulación de de- recho nacional puede incorporar variantes.
26 Valicenti
www.cartapacio.edu.ar
4.- La excepción de usos creativos y la interpretación dinámica de
los con-
ceptos jurídicos
Aunque la propuesta aquí desarrollada requeriría una modificación a
la
Ley de Propiedad Intelectual, mediante la cual se consagre
expresamente la
excepción de usos creativos, creo que hasta tanto ello ocurra es
posible reto-
mar los fundamentos y los conceptos desarrollados y aplicarlos
directamente a
la solución de los casos, aún bajo los conceptos, las reglas y los
principios vi-
gentes.
En particular, creo que el concepto de usos creativos es en sí
mismo
aplicable al concepto jurídico de plagio. Como he sugerido, una
noción dema-
siado amplia de plagio pone al Derecho a contramano de la
legitimidad que en
el campus artístico tienen las prácticas de intertextualidad y
préstamo. Ello es
además una afectación a la libertad de expresión artística y al
derecho al acce-
so a la cultura. Por lo tanto, resulta necesario realizar una
interpretación diná-
mica y aggiornada del concepto jurídico de plagio y distinguir
entre la copia
meramente servil y los usos creativos. El plagio es un tipo penal
que se cimen-
ta sobre la base del fraude –es un tipo de defraudación–, por lo
tanto cuando
no existe en el autor el propósito de engañar al espectador, no se
produce el
ilícito.
La misma interpretación dinámica y de apertura debe darse al
definir
las facultades concedidas al autor, particularmente la facultad de
autorizar la
transformación y la de defender la integridad de la obra. En ambos
los casos el
verdadero límite se encuentra en el perjuicio causado al autor. En
tanto el uso
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 27
CARTAPACIO DE DERECHO
sea creativo y no signifique un daño a la obra protegida o al
nombre del autor,
la utilización debería ser considerada lícita.
III.- TERCERA PARTE: Conclusiones
En el desarrollo de este trabajo he intentado demostrar que en
ocasiones
el Derecho y las prácticas artísticas chocan, sobre todo en casos
en los que
desde el mundo artístico se reivindican ciertas prácticas y
poéticas combinato-
rias, que recogen cierta adhesión y legitimidad en el propio medio.
Este tipo
de prácticas, que no son nuevas pero que las tecnologías han
potenciado, obli-
gan a repensar el rol que cumplirá el derecho en este nuevo
contexto, si se
mantendrá firme a sus postulados clásicos o si se reinventará para
dar espacio
a estas nuevas prácticas.
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