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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Procuradoria-Geral de Justiça
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
vem, com espeque no artigo 29, inciso I da Lei 8.625/93; artigo 30,
inciso XVI, da Lei Complementar Estadual 95/97 - Lei Orgânica do
Ministério Público; artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do
Espírito Santo; e artigo 168 e seguintes do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça - RITJES, propor a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em relação ao Decreto nº 18.037, de 26 de dezembro de 2007, no que
tange às disposições contidas no Anexo I, item 1.1.24.0, do Município
de Cachoeiro de Itapemirim, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos.
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I - DA POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO
DECRETO MUNICIPAL Nº 18.037/2007:
Ab initio, cumpre fixar a autonomia do Decreto impugnado que, em
verdade, não regulamenta o art. 278 da Lei Municipal nº 5.394/2002.
É sabido que os decretos, em princípio, não se expõem ao controle
normativo abstrato, por representarem atos secundários,
obrigatoriamente subordinados a preceitos legais e destituídos, por tal
razão, de autonomia jurídica.
É certo, ainda, que decretos têm a função precípua de assegurar a fiel
execução das leis, consoante o preconizado pelo art. 84, inciso IV da
Constituição Federal, repetido, com as devidas particularidades, na
Constituição Estadual 1.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido, de forma
excepcional, o controle concentrado de constitucionalidade que
tenha por objeto um decreto, desde que este, em todo ou em parte,
não regulamente manifestamente outra lei, possuindo o caráter de
decreto autônomo, “o que dá margem a que seja ele examinado em
face diretamente da Constituição” (Adin-MC 708-D, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ de 07/08/92).
1 Art. 91 Compete privativamente ao Governador do Estado:
[...] III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
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E é exatamente o caso em comento. O Decreto Municipal nº
18.037/2007, em uma primeira análise, foi instituído com o fulcro de
regulamentar o art. 278 da Lei Municipal nº 5.394/2002, in verbis:
Art. 278. Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a
fixar tabelas de preços públicos e tarifas, por meio de ato
administrativo, a serem cobrados: [...].
II - pela utilização de serviço público municipal como
contraprestação de caráter individual;
[...].
Nada obstante, por meio do Anexo I, o Decreto Municipal ora
combatido cria novas situações sobre as quais incidem tarifas diversas,
interessando, para a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, o
item nº 1.1.24.0, que institui taxa para protocolos de qualquer natureza,
em patente afronta às Constituições Federal e Estadual, consoante
adiante restará demonstrado.
É dizer, o art. 278 dispõe que o Chefe do Poder Executivo está
autorizado a fixar tabelas de preços públicos e tarifas, indicando de
forma geral as situações abrangidas, mas sem pormenorizar quais são
os serviços sujeitos à cobrança. Assim, é o Decreto que cria a situação
inconstitucional, devendo, portanto, ser ele o objeto da presente Ação
Direita de Inconstitucionalidade.
De tal modo, pela diversidade de objetos, o Anexo I do Decreto
Municipal nº 18.037/2007 não se reveste da característica unicamente
regulamentadora do art. 278 da Lei Municipal nº 5.394/2002. Ao
contrário, adquire autonomia, versando sobre tema nesta não inserido.
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A respeito, já se manifestou o Pretório Excelso:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS: "GUERRA
FISCAL". AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO Nº
2.736, DE 05.12.1996) DO ESTADO DO PARANÁ. ALEGAÇÃO
DE QUE TAIS NORMAS VIOLAM O DISPOSTO NO § 6º DO
ART. 150 E NO ART. 155, § 2º, INCISO XII, LETRA "g", DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO OS ARTIGOS 1º E 2º
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75. QUESTÃO PRELIMINAR,
SUSCITADA PELO GOVERNADOR, SOBRE O DESCABIMENTO
DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE O
DECRETO IMPUGNADO É MERO REGULAMENTO DA LEI Nº
11.580, DE 14.11.1996, QUE DISCIPLINA O ICMS NAQUELA
UNIDADE DA FEDERAÇÃO, ESTA ÚLTIMA NÃO ACOIMADA
DE INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. 1. Tem razão o
Governador, enquanto sustenta que esta Corte não
admite, em A.D.I., impugnação de normas de Decreto
meramente regulamentar, pois considera que, nesse
caso, se o Decreto exceder os limites da Lei, que
regulamenta, estará incidindo, antes, em ilegalidade. É
que esta se coíbe no controle difuso de legalidade, ou
seja, em ações outras, e não mediante a A.D.I., na qual
se processa, apenas, o controle concentrado de
constitucionalidade. 2. No caso, porém, a Lei nº 11.580,
de 14.11.1996, que dispõe sobre o ICMS, no Estado do
Paraná, conferiu certa autonomia ao Poder Executivo,
para conceder imunidades, não- incidências e benefícios
fiscais, ressalvando, apenas, a observância das normas
da Constituição e da legislação complementar. 3. Assim,
o Decreto nº 2.736, de 05.12.1996, o Regulamento do
ICMS, no Estado do Paraná, ao menos nesses pontos, não
é meramente regulamentar, pois, no campo referido,
desfruta de certa autonomia, uma vez observadas as
normas constitucionais e complementares. 4. Em
situações como essa, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ainda que sem enfrentar, expressamente, a
questão, tem, implicitamente, admitido a propositura de
A.D.I., para impugnação de normas de Decretos.
Precedentes. Admissão da A.D.I. também no caso
presente. [...]. (ADI 2155 MC/PR - Min. Rel. Sydney Sanches
- DJ 01/06/2001). [g.n.]
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Destarte, o Decreto nº 18.037/2007 não se consubstancia em mero item
regulamentador, e sim dotado de natureza normativa, razão pela qual
se torna plenamente cabível o controle concentrado de
constitucionalidade.
II – DO DISPOSITIVO IMPUGNADO, IPSIS LITTERIS:
Fixada a autonomia do Decreto Municipal nº 18.037/2007, preconiza a
norma ora acoimada, in verbis:
Art. 1º Ficam aprovados os Preços Públicos a serem
cobrados pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim de
acordo com os valores estabelecidos no Anexo I deste
Decreto, para vigorarem a partir de 01 de fevereiro de
2008.
ANEXO I - Decreto nº 18.037:
TABELA DE PREÇOS PÚBLICOS
1 - SERVIÇOS DE CARÁTER INDIVIDUAL
1.1 – Serviço de Expediente
Código Descrição dos serviços Unidade
Vlr em UFCI
Vlr em R$
[...]
1.1.24.0 Requerimento de qualquer natureza Un 0,5
5,00
III – DA HIERARQUIA DAS NORMAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO:
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O ordenamento jurídico brasileiro segue o sistema piramidal das
normas jurídicas, em que a Constituição é o vértice, ou seja, trata-se
da norma superior dentro de um sistema hierárquico. Nesse sentido,
vislumbra-se que todos os dispositivos legais integrantes do
ordenamento jurídico brasileiro devem estar em conformidade com as
normas contidas na Carta Magna, tendo em vista a existência de uma
verdadeira supremacia constitucional, em que ela é investida como
fundamento de validade das demais emanações legislativas.
Neste sentido, é o magistério de Lênio Luiz Streck2:
[...] A nova concepção de constitucionalismo une
precisamente a idéia de Constituição como norma
fundamental de garantia, com a noção de Constituição
enquanto norma diretiva fundamental.
Trata-se, portanto, da norma-origem, pois é nela que as normas
infraconstitucionais encontram embasamento legal. Dito isso, verifica-
se ser inegável a sua preeminência em relação às demais normas do
ordenamento jurídico.
Digno de menção é o seguinte trecho da lição de Gomes Canotilho e
Vital Moreira3:
A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no
ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que
ela não pode ser subordinada a qualquer outro
parâmetro normativo supostamente anterior ou superior
2 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P.101. 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. 1ª
ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991. P. 45.
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e, por outro lado, que todas as outras normas hão-de
conformar-se com ela.
Essa supremacia da norma constitucional justifica-se, ainda, pelo fato
de que a Carta Magna possui aspectos procedimentais e
metodológicos específicos, de forma a dificultar a sua alteração e,
além disso, embasar toda a produção legislativa no ordenamento
pátrio.
O jusfilósofo Hans Kelsen4, por sua vez, ao dissertar sobre a Constituição
no exercício do papel de fundamento imediato de validade da ordem
jurídica, explica o porquê de tal raciocínio:
O Direito possui a particularidade de regular a sua
própria criação. Isso pode operar-se por forma a que
uma norma apenas determine o processo por que outra
norma é produzida. Mas também é possível que seja
determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da
norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do
Direito, uma norma somente é válida porque e na
medida em que foi produzida por uma determinada
maneira, isto é, pela maneira determinada por uma
outra norma, esta outra norma representa o
fundamento imediato de validade daquela. A relação
entre a norma que regula a produção de uma outra e a
norma assim regularmente produzida pode ser figurada
pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A
norma que regula a produção é a norma superior; a
norma produzida segundo as determinações daquela é
a norma inferior.
Dessa forma, identifica-se no controle de constitucionalidade uma
condição necessária à afirmação da supremacia constitucional. Nesse
sentido, Alexandre de Moraes 5 aduz:
4 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4ª ed. Coimbra: Ed. Armênio Amado, trad. de João
Baptista Machado, 1979. p. 309-310.
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[...] Nas constituições rígidas se verifica a superioridade
da norma magna em relação àquelas produzidas pelo
Poder Legislativo, no exercício da função legiferante
ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle
é o de que nenhum ato normativo, que lógica e
necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou
suprimi-la.
Dada essa superioridade, resta concluir que nenhuma legislação
infraconstitucional tem o condão de afrontar o que está contido na
norma constitucional.
IV - DA COMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL:
A República Federativa do Brasil é caracterizada pela
descentralização territorial do poder, no qual os Estados-Membros e os
Municípios possuem autonomia, manifestando-se essa unidade de
Estado em três esferas, cada qual delimitada pelas normas da
Constituição Federal, que atua como Estatuto da Federação.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, ficou diretamente assegurada a autonomia Municipal,
de maneira que a ingerência do Estado nos assuntos do Município
ficou limitada aos aspectos expressamente indicados na Constituição
Cidadã.
5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008. p.
699.
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Pelo fato de o Município não mais sofrer interferência do Estado-
Membro, estando a disciplina jurídica principiológica do Município
quase que totalmente inserta na Carta da República, há poucas
questões que, por força da própria Constituição Federal, foram
atribuídas à regulação da Constituição Estadual (e.g., fusão,
desmembramento de municípios, etc.).
Pode ocorrer, contudo, de as Constituições Estaduais reproduzirem
norma já constante na Constituição da República, caso em que uma
eventual inconstitucionalidade de ato normativo municipal ofenderia
tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual.
Assim, como em nosso sistema não se admite ação direta de
inconstitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição da
República Federativa do Brasil, abre-se a possibilidade de controle de
constitucionalidade da Lei Municipal por meio de jurisdição
constitucional estadual, a ser exercida pelo Tribunal de Justiça do
Estado.
Sobre o tema, é a manifestação do Professor André Ramos Tavares 6:
[...] somente pode existir jurisdição constitucional no
âmbito do Estado-membro se a Constituição Federal
assegurar às unidades federadas não só a liberdade
para criar Constituições autônomas, mas também o
poder de regular a defesa judicial de sua específica
Constituição. É exatamente o que fez a atual Lei
Magna, no § 2º do mesmo art. 125. Nesse dispositivo, a
Constituição Federal declara a competência dos
6 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 385-386.
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Estados para criar mecanismos de proteção de suas
Constituições contra leis inferiores que lhes sejam
contrárias. Permite-se, assim, uma verdadeira jurisdição
constitucional estadual, a que estarão submetidos os
atos normativos emanados tanto do Estado-membro
como de seus Municípios. Determina o referido
dispositivo constitucional: “Cabe aos Estados a
instituição de representação de inconstitucionalidade
de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da
legitimação para agir a um único órgão.
Vê-se, pois, que a defesa da Constituição Estadual mira, em última
análise, a defesa da Constituição Federal, por garantir a melhor
interpretação das normas constitucionais em todos os níveis da
federação. Ganha, com isso, a unidade e a força normativa da Lei
Fundamental.
Não por outra razão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
admite o cabimento de Recurso Extraordinário do acórdão que
decide representação de inconstitucionalidade estadual quando o
parâmetro é norma presente na Constituição Estadual por repetição
obrigatória:
Reclamação com fundamento na preservação da
competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta
de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de
Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a
alegação de ofensa a dispositivos constitucionais
estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais
federais de observância obrigatória pelos Estados.
Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais
estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-
membros. - Admissão da propositura da ação direta de
inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça
local, com possibilidade de recurso extraordinário se a
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interpretação da norma constitucional estadual, que
reproduz a norma constitucional federal de observância
obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o
alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada
improcedente. (Reclamação 383. Relator: Ministro
Moreira Alves. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data do
Julgamento: 11/06/1992).
Portanto, se o Supremo Tribunal Federal tem a missão precípua de
atuar como guardião da Constituição da República Federativa do
Brasil, declarando a inconstitucionalidade de leis e atos normativos que
com ela conflitam, resta evidente que cabe a esse Colendo Sodalício
Estadual atuar como guardião da Constituição do Estado do Espírito
Santo, controlando a constitucionalidade das leis e atos normativos
municipais ou estaduais com esta colidentes, nos exatos termos do art.
125, § 2º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados
os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais
ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada
a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Deste modo, o cabimento da ação de inconstitucionalidade do
decreto municipal em face de dispositivo da Constituição Estadual
que invoca e ratifica princípios consagrados expressamente pela
Constituição da República revela-se inconteste via processo objetivo
de controle concentrado abstrato perante este Egrégio Tribunal de
Justiça.
V – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL:
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A inconstitucionalidade de uma norma, de acordo com os
ensinamentos consolidados na doutrina pátria, pode ocorrer tanto
pela violação substancial de preceitos da Lei Fundamental –
inconstitucionalidade material ou nomoestática 7, quanto pela não
observância de aspectos técnicos no devido processo legislativo do
qual derivou sua formação – inconstitucionalidade formal, orgânica ou
nomodinâmica 8.
Como leciona o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 9:
[...] Costuma-se proceder à distinção entre
inconstitucionalidade material e formal, tendo em vista
a origem do defeito que macula o ato questionado. Os
vícios formais afetam o ato normativo singularmente
considerado, independentemente de seu conteúdo,
referindo-se, fundamentalmente, aos pressupostos e
procedimentos relativos à sua formação. Os vícios
materiais dizem respeito ao próprio conteúdo do ato,
originando-se de um conflito com princípios
estabelecidos na Constituição.
Com efeito, um ato jurídico inconstitucional é aquele cujo conteúdo
ou forma se contrapõe, de maneira expressa ou implícita, ao
conteúdo do preceito constitucional.
7 “Ocupa-se da análise dos elementos estruturais das normas jurídicas, prescindindo de seus elementos evolutivos a partir de um jogo de categorias teóricas”- Hans Kelsen. 8 “A nomodinâmica estudaria o processo de criação e aplicação das normas jurídicas a partir
de uma análise relacional de seus órgãos com a exterioridade dos conteúdos. A nomodinâmica é também alheia à história. Por esta razão, deve ser vista como uma análise diacrônica realizada no interior de uma sincronia” - Hans Kelsen. 9 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos.
São Paulo: Editora Saraiva, 1990. p. 28.
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VI – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL Nº
18.037/2007, ITEM 1.1.24.0 DO ANEXO I:
O Decreto Municipal nº 18.037/2007, mediante o item 1.1.24.0 do seu
Anexo I, estabeleceu a cobrança para protocolos de requerimentos
de qualquer natureza perante a Administração Pública Municipal, em
manifesta contrariedade aos princípios constitucionais.
Assim, qualquer requerimento, ofício ou demais pedidos endereçados
pelo interessado ao Município de Cachoeiro de Itapemirim depende
do pagamento prévio da taxa criada para que o documento seja
protocolizado, nos termos fixados pelo art. 6º 10 do Decreto Municipal
em exame.
Segundo se infere do art. 8º do Decreto Municipal nº 18.037/2007, há
isenção da taxa quando a própria Administração der causa à
execução dos serviços e para os órgãos da Administração Pública
Direta ou Indireta da União, do Estado e do Município, e quaisquer dos
Poderes da União, do Estado ou do Município.
Há previsão, também, de não incidência da taxa nos casos previstos
no art. 9º, incluídos, aqui, os pedidos referentes à expedição de
certidões ou documentos destinados a defesa de direitos e para
esclarecimentos da situação de interesse pessoal.
10
Art. 6º O pagamento do valor correspondente ao serviço, estabelecido no Anexo I deste Decreto,
será efetuado previamente e o respectivo comprovante será indispensável na formalização do pedido.
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Com exceção desses casos, todos os demais pedidos dependem do
pagamento da mencionada taxa a fim de que possam ser
protocolizados, sendo imperioso frisar que, na falta de detalhamento
pelo Poder Público, a compreensão do que seja pedido em defesa de
direito aparenta ser extremamente restritiva.
Assim, não se admite que os artigos 8º e 9º do Decreto Municipal em
questão, ao preverem hipóteses de isenção da taxa, sejam hábeis a
contornar a proibição constitucional de se fixar taxas envolvendo o
direito de petição.
De outro giro, é cediço que as pessoas políticas poderão instituir taxa,
quando se tratar de exercício do poder de polícia ou pela utilização,
efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Contudo, as
taxas não podem ser estabelecidas em desconformidade com os
princípios constitucionais.
O paradigma de controle a ser analisado pela via concentrada,
quando do exame da taxa de protocolo constituída pelo Município de
Cachoeiro de Itapemirim, está expressamente insculpido no artigo 5º,
incisos XXXIII e XXXIV da Constituição Federal, e artigos 3º e 20 da
Constituição Estadual, ora transcritos:
Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
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à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas,
para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal; [g.n.]
Constituição do Estado do Espírito Santo:
Art. 3º O Estado assegurará, pela lei e demais atos de seus
órgãos e agentes, a imediata e plena efetividade dos
direitos e garantias individuais e coletivos mencionados
na Constituição Federal e dela decorrentes, além dos
constantes nos tratados internacionais de que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Art. 20 O Município rege-se por sua lei orgânica e leis que
adotar, observados os princípios da Constituição Federal
e os desta Constituição.
E, por força dos artigos 3º e 20 da Constituição Estadual, deve haver
estrita obediência, por parte do Estado do Espírito Santo e de seus
Municípios, aos direitos e garantias fundamentais expressos na Carta
Magna.
O direito de petição encontra-se consagrado na Carta Republicana
em seu art. 5º, inciso XXXIV, que o assegura a todos,
independentemente do pagamento de qualquer taxa. Segundo
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Alexandre de Moraes, “pode ser definido como o direito que pertence
a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma
questão ou uma situação”11.
Ao seu turno, José Afonso da Silva 12 assim define o direito de petição:
[...] se reveste de dois aspectos: pode ser uma queixa,
uma reclamação, e então aparece como um recurso
não contencioso (não jurisdicional), formulado perante as
autoridades representativas; por outro lado, pode ser a
manifestação da liberdade de opinião e revestir-se do
caráter de uma informação ou de uma aspiração
dirigida a certas autoridades. Esses dois aspectos, que
antes eram separados em direito de petição e direito de
representação, agora se juntaram no só direito de
petição.
Neste contexto, a Constituição Federal assegurou a utilização do
direito de petição independentemente do pagamento de taxas. Desta
forma, criou uma imunidade tributária, ou seja, a dispensa do
pagamento de um tributo sobrevinda de mandamento constitucional.
Sob esta ótica, Roque Antonio Carrazza afirma que “a imunidade
tributária que a Constituição outorga, em certas hipóteses, a
determinadas pessoas, cria-lhes o direito de exigir que o Estado se
abstenha de lhes exigir gravames fiscais” 13.
Assevera, ainda, que “as normas constitucionais que tratam das
imunidades tributárias são de eficácia plena e aplicabilidade
11
in: Direito Constitucional. 24ª Edição, São Paulo: Atlas, 2009, p. 183. 12
in: Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 387. 13
in: Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 747.
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imediata, produzindo todos os seus efeitos, independentemente da
edição de normas inferiores que as explicitem” 14. Com isso, conclui-se
ser terminantemente vedado a uma lei municipal criar tributos que
violem as imunidades tributárias constitucionalmente instituídas.
Analisando detidamente a imunidade tributária em apreço, afiança
Carrazza 15:
[...] Concedem imunidades a taxas os seguintes
dispositivos constitucionais, que, na parte que nos
interessa ao assunto em pauta, foram por nós grifados: o
art. 5º, XXXIV, “a” e “b” [...], porquanto o que se remunera
no exercício do direito de petição e na expedição de
certidões é a prestação de serviço público específico e
divisível, que, pelo menos em tese, enseja a cobrança de
taxas de serviço.
Concernente à imunidade de taxa para o direito de petição, o art. 5º,
inciso XXXIV, almeja facilitar o acesso aos poderes públicos, como
forma de assegurar o exercício da cidadania. Neste sentido, pode-se
afirmar que a gratuidade desses serviços diminui os empecilhos com os
quais o cidadão se depara ao demandar as providências necessárias
a fim de exercitar os seus direitos.
Neste particular, o direito de petição desvinculado do pagamento de
qualquer taxa se qualifica como importante prerrogativa de caráter
democrático, garantidora dos direitos fundamentais do cidadão.
Portanto, qualquer restrição ao seu conteúdo ofende os valores
constitucionalmente formados.
14
Idem, p. 753. 15
Idem, p. 759.
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Assim, resta-se evidenciado, de forma clara, como o dispositivo legal
ora impugnado fere direitos subjetivos constitucionais, uma vez que a
cobrança de taxas para o exercício do direito de petição constitui-se
em limitação da participação política do cidadão, restringindo um
direito que, pelos contornos existentes na Carta Magna, é amplo.
A respeito, é o magistério de Alexandre de Moraes 16:
O direito em análise constitui uma prerrogativa
democrática, de caráter essencialmente informal, apesar
de sua forma escrita, e independe de pagamento de
taxas. Dessa forma, como instrumento de participação
político-fiscalizatório dos negócios do Estado que tem por
finalidade a defesa da legalidade constitucional e do
interesse público geral, seu exercício está desvinculado
da comprovação da existência de qualquer lesão a
interesses próprios do peticionário.
À luz do que fora exposto, o item 1.1.24.0 do Anexo I, integrante do
Decreto Municipal nº 18.037/2007, ao instituir a cobrança, pelo
Município de Cachoeiro de Itapemirim, de taxa para protocolos de
requerimentos de qualquer natureza, violou o direito à petição previsto
na Constituição Federal, cujo atendimento é obrigatório pelos
Municípios do Espírito Santo, por força da Constituição Estadual.
Em suma, a declaração de inconstitucionalidade ora pretendida visa,
com a extirpação do dispositivo legal admoestado, compelir o
Município de Cachoeiro de Itapemirim a abster-se de cobrar qualquer
taxa referente ao direito de petição de pessoas físicas e/ou jurídicas,
interpretado em sua forma mais ampla para abranger toda
16
in: Direito Constitucional. 24ª Edição, São Paulo: Atlas, 2009, p. 183/184.
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manifestação exteriorizada através de requerimentos de qualquer
natureza, independentemente do aspecto assumido (reclamações,
contestações, sugestões, pedidos de informações e pleitos
congêneres), incluindo tanto situações coletivas, de interesse público
ou difuso, quanto garantias individuais, em defesa de direito, contra
ilegalidades ou abuso de poder.
Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade
material/nomoestática do dispositivo legal ora em exame.
VII – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA:
Resta patente que o princípio constitucional básico do direito à tutela
jurisdicional assegura ao jurisdicionado a obtenção de uma sentença
potencialmente eficaz, capaz de evitar dano irreparável a direito
relevante.
Nestes termos, não se pode olvidar que inexiste no ordenamento
jurídico pátrio direito mais relevante do que aquele relacionado com o
respeito ao nosso ordenamento fundamental, consubstanciado nas
Constituições Republicana e Estadual.
Na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade não se almeja a
análise de um caso concreto, mas sim de legislação em tese, com o
escopo de declarar sua inconstitucionalidade em face da Carta
Política Estadual, extirpando do mundo jurídico os conflitos de normas
trazidos por esta.
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Remanesce, pois, a necessidade da concessão de medida liminar. Em
se tratando do controle normativo abstrato, e ante a satisfação
cumulativa dos requisitos legais referentes ao fumus boni juris e ao
periculum in mora, o poder geral de cautela permite a interrupção da
eficácia do ato normativo impugnado, até o final julgamento da
presente ação direta.
No caso que se apresenta, o fumus boni iuris torna-se evidente quando
se observa a violação de direito fundamental previsto no art. 5º da
Carta Magna, consoante explicitado, demonstrando a plausibilidade
da tese jurídica ora exposta.
Quanto ao periculum in mora, destaca-se que os cidadãos do
Município de Cachoeiro de Itapemirim, para formular pedidos tanto de
interesse geral, quanto de interesse pessoal, estão adstritos à exigência
de pagamento de taxa inconstitucional.
Ademais, considerando ser indevida a cobrança da referida taxa,
entende-se que há dificuldade de restituição desse indébito, tanto
pelo próprio trâmite processual, quanto pelos custos da demanda, os
quais desestimulam o acionamento judicial.
Destarte, mesmo em se tratando de Decreto publicado em 20 de
dezembro de 2007, o periculum in mora é plenamente justificável, a fim
de se evitar que mais e mais indivíduos sejam compelidos a pagar a
taxa de protocolo para requerimentos de qualquer natureza, estando
comprovada a reiteração contínua do dano aos cidadãos do
Município de Cachoeiro de Itapemirim.
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Sob outra ótica, inexiste o controle dos lesados, a fim de que sejam
alertados sobre a gratuidade do direito de petição nos casos
elencados pela Constituição Federal, podendo ocasionar a
resignação da população com a taxa em comento - ante o
desconhecimento de sua ilicitude, e não por aquiescência.
Destaca-se, ainda, o próprio desestímulo à cidadania,
consubstanciando-se em um dano de difícil, quiçá impossível,
reparação. Logo, a demora na decisão judicial implica em lesão
àqueles que pretendam protocolar requerimentos de qualquer
natureza perante o poder público municipal de Cachoeiro de
Itapemirim.
Derradeiro, ainda que não houvesse essa singular situação de perigo,
configura-se a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no
âmbito das ações diretas e da concessão de provimentos cautelares
para proteção da Constituição, o juízo de conveniência é um critério
relevante, que tem integrado os pronunciamentos do Excelso Pretório,
determinando de antemão a suspensão liminar de leis aparentemente
inconstitucionais (ex vi ADIN-MC 49317 e ADI-MC 279618).
17
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Impugnação dos artigos 18, caput e parágrafos 1º e 4º; 20;
21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Alegação de ofensa ao princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Relevância jurídica da arguição e conveniência da concessão da medida cautelar requerida. Pedido de liminar deferido, para suspender, ex nunc, a vigência dos dispositivos impugnados da lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. 18
Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Governador do Distrito Federal. 3.
Lei distrital no 2.959, de 26 de abril de 2002. Apreensão e leilão de veículos automotores conduzidos por pessoas sob influência de álcool, em nível acima do estabelecido no Código Brasileiro de Trânsito. 4. Plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade formal. Usurpação da competência legislativa privativa da União em matéria de trânsito. Artigo 22, XI, da Constituição. Precedentes. 5. Periculum in mora. Intervenção de difícil reversibilidade no domínio privado.
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Assim, verifica-se que potencial dano decorre da demora no trâmite
da ação, de modo que, não sendo suspensa a vigência da norma em
apreço, o titular do bem jurídico protegido (a sociedade) poderá
sofrer com a irreparabilidade ou a difícil reparação desse direito ou,
até mesmo, estar obrigado a suportar os efeitos oriundos da demora
da decisão judicial.
Sobressai-se, por oportuna, a lição de LUIZ RODRIGUES WAMBIER 19:
A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom
direito, e é correlata às expressões cognição sumária,
não exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória.
Quem decide com base em fumus não tem
conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda
não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável.
Justamente por isso é que, no processo cautelar, nada
se decide acerca do direito da parte. Decide-se: se A
tiver o direito que alega ter (o que é provável), devo
conceder a medida pleiteada, sob pena do risco de,
não sendo ela concedida, o processo principal não
poder ser eficaz (porque, por exemplo, o devedor não
terá mais bens para satisfazer o crédito). Está última
característica de que acima se falou (o risco) é o que a
doutrina chama de periculum in mora. É significativa da
circunstância de que ou a medida é concedida
quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais
adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco
da ineficácia. De fato, o fumus boni iuris e o periculum in
mora são requisitos para a propositura de ação
cautelar; são requisitos para a concessão de liminar; e
são, também, requisitos para a obtenção de sentença
de procedência.
Conveniência política da suspensão do ato impugnado. 6. Concessão de cautelar referendada pelo Pleno da Corte. 19 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo, in Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
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Desta forma, conclui-se pela imperiosa necessidade de antecipação
dos efeitos da tutela pretendida no caso em tela, uma vez ser
essencial para obstar lesão à sociedade, em virtude do dano causado
àqueles que são impedidos de protocolizar requerimentos de qualquer
natureza perante a Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim
sem arcar com o valor da taxa cobrada.
VIII – DOS PEDIDOS:
Ex positis, o Procurador-Geral de Justiça requer:
a) A suspensão liminar da vigência do item nº 1.1.24.0 do Anexo I
do Decreto nº 18.037/2007 do Município de Cachoeiro de
Itapemirim, nos termos do artigo 169, alínea ‘b’, do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - RITJES
e do artigo 12 da Lei nº 9.868/1999;
b) A notificação do Presidente da Câmara e da Prefeitura
Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, para os fins previstos no
artigo 169, alínea ‘a’, do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado do Espírito Santo - RITJES;
c) E, por derradeiro, seja a presente Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, declarando-se a
inconstitucionalidade do item nº 1.1.24.0 constante no Anexo I
do Decreto nº 18.037/2007 do Município de Cachoeiro de
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Itapemirim, adotando-se as providências necessárias para que
cessem, ex tunc, todos os seus efeitos.
IX – VALOR DA CAUSA:
Dá-se à presente causa, por força de expressa disposição legal, o valor
de R$ 100,00 (cem reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Vitória, 06 de março de 2012.
FERNANDO ZARDINI ANTONIO
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
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