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PARQUEADEROS PÚBLICOS: UN SERVICIO PÚBLICO O UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA
MARGARET MAICHEL THIELS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2005
PARQUEADEROS PÚBLICOS: UN SERVICIO PÚBLICO O UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA
MARGARET MAICHEL THIELS
Monografía
Director: Luis Fernando Oliveros Villarreal Abogado
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2005
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 1. INTERVENCION ESTATAL 1 1.1 DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO INTERVENTOR.
ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL LIBERLISMO ECONÓMICO 2
1.2 POTESTAD DEL ESTADO INTERVENTOR EN LA
REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA 7 1.2.1 ¿Por qué el Estado puede intervenir? 8 1.2.2 ¿Cuándo el Estado puede intervenir? 10 1.2.3 ¿Cómo interviene el Estado? 11 1.2.4 ¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? 13 Conclusiones 14 2. ACTIVIDAD ECONÓMICA Vs. SERVICIO PÚBLICO 16 2.1 ¿QUÉ ES SERVICIO PÚBLICO? 16 2.1.1 Noción tradicional de servicio público 17 2.1.2. Clasificación de los servicios públicos 32 2.2. ESTADO COMO AGENTE PRESTADOR DEL SERVICIO 33 2.3. EL ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DEL SERVICIO 34 Conclusiones 37 3. “EL SEVICIO PÚBLICO” DE PARQUEADERO. UNA LIBRE ACTIVIDAD ECONÓMICA 39 3.1 LOS ANTECENDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD. ALCANCES 41
3.2. ¿DEBE SER UN SERVICIO PÚBLICO? ¿POR QUÉ DEBE REGULARSE? 47 3.3 ¿QUÉ DEBE REGULARSE? 51 3.3.1 Calidad 51 3.3.2 Seguridad 52 3.3.3 Tarifa 53 Conclusiones 54 4. LA EXPERCIENCIA ACTUAL 56 4.1 LA CONCESIÓN DE PARQUEADEROS EN BOGOTÁ 56 4.2 LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PARQUEADEROS EN BOGOTÁ 61 4.3 TENDENCIA ACTUAL 63 5. CONCLUSIONES 68 5.1 LA NECESIDAD DEL ESTADO DE INTERVENIR LA ECONOMÍA 68 5.2 LOS LÍMITES A LA POTESTAD INTERVENTORA DEL ESTADO 68 5.3 LA CATEGORÍA DE SERVICIO PÚBLICO COMO OBJETO REGULADO POR EL ESTADO 69 BIBLIOGRAFÍA 70
INTRODUCCION
El objetivo de la siguiente monografía es tratar de determinar si el servicio de
parqueadero es una libre actividad económica o, si se trata de un servicio público.
Para lograr dicho objetivo comenzaré a desarrollar el tema, partiendo de las potestades
que tiene el Estado para intervenir en la economía, explicando un poco el tema sobre la
libertad total en el manejo de la economía por parte del Estado y las consecuencias que
esto produjo, para así terminar concluyendo que en un Estado Social de Derecho, es
necesaria la intervención del Estado en ciertas materias económicas, en especial
aquellas que tienen un gran impacto social.
Como segunda medida partiré de la definición de servicio público, para poder
determinar así las diferentes posiciones que toma el Estado frente a esta intervención
económica, ya sea como Estado interventor en la economía o, como Estado regulador de
la economía.
Continuaré mi argumentación exponiendo la preocupación y el impacto que genera la
falta de claridad normativa, y la falta de una clara intervención del Estado en el tema de
los parqueaderos públicos, concluyendo sobre la real necesidad de que este tipo de
actividad sea convertida y, por lo tanto, regulada como un servicio público,
determinando así qué se debe regular en este tipo de actividad.
Por último, haré un breve recuento de la tendencia actual de la actividad de los
parqueaderos públicos, para así reforzar mi teoría, demostrando el vacío jurídico que
existe, lo que ha llevado a que, procesalmente hablando, nos encontremos aún en un
Estado anárquico regulatorio.
1. INTERVENCION ESTATAL
SUMARIO. Introducción. Del Estado liberal al Estado interventor. Potestades del
Estado interventor en la regulación de la economía. ¿Cuándo el Estado puede
intervenir? ¿Por qué el Estado puede intervenir? ¿Cómo puede el Estado intervenir?
¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? Conclusiones.
Introducción. Apunta la investigación a determinar si la actividad económica del
servicio de parqueaderos, puede llegar a ser determinada como servicio público. Desde
luego que, antes de poder llegar a una conclusión, se hace necesario analizar las
potestades y características del modelo de Estado adoptado en Colombia, para
determinar quién, cuándo y cómo puede una actividad económica ser controlada por el
aparato estatal.
Es así como nos encontramos en el terreno conceptual de la intervención estatal,
concepto que hemos de precisar para efectos de hacer una hilada estructuración de los
temas, que son necesarios abordar para llegar a la conclusión objeto de este trabajo.
Dado lo anterior, se hará un somero recuento histórico del nacimiento del modelo del
Estado interventor y daremos respuestas a las preguntas de cómo, cuándo y por qué
puede ejercerse esta facultad.
1
1.1 DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO INTERVENTOR. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL LIBERALISMO ECONÓMICO. A nivel general, se define liberalismo como una actitud que propugna la libertad y la
tolerancia en las relaciones humanas, o como una doctrina política que defiende las
libertades y la iniciativa individual, y limita la intervención del Estado y de los poderes
públicos en la vida social, económica y cultural1. Más específicamente, en un
diccionario de economía, liberalismo es una doctrina económica que defiende el libre
juego de las fuerzas del mercado, restringiendo la intervención del Estado a cuestiones
mínimas indispensables (defensa, hacienda, moneda, relaciones exteriores), de modo
que cada individuo, al buscar su propio interés, hace posible el bienestar general2. Por
lo tanto, de acuerdo a las definiciones anteriores, puede entenderse liberalismo como
una doctrina económica, política y desde luego filosófica, que, como doctrina de poder
aboga como premisa principal por el desarrollo de la libertad personal individual y, a
partir de ésta, por el progreso de la sociedad. Es decir, a mayor libertad individual
mayor grado de felicidad y prosperidad para la sociedad. Partiendo de esta definición,
muy general de lo que es liberalismo, habría que definir lo que es el liberalismo a nivel
económico, que es lo que interesa para efectos de este trabajo.
Hay que decir que el liberalismo parte de la premisa de que el Estado ha sido concebido
para brindar posibilidades de progreso a sus habitantes, y es por ello que valora la
concepción de la libertad individual como un acto visto desde cualquier ángulo como
algo bueno, es decir, los liberales han retomado el significado de igualdad de manera
particular, así ellos no miden la igualdad en términos de resultados sino en términos de
1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 22 Edición, 2001. 2 ARTHUR ANDERSEN. Diccionario de Economía y Negocios. Madrid: Espasa Calpe 2001.
2
oportunidades para obtener mejores resultados. De lo anterior se concluye que el Estado
no debe regular la propiedad privada, sino que debe encargarse de brindar acceso eficaz
a la educación y la salud, considerados éstos como elementos claves o punto de partida
para lograr un mejor nivel de vida. En síntesis, a nivel económico los liberales se
oponían a las restricciones sobre el mercado y apoyaban la libertad de las empresas
privadas.
Dentro del liberalismo económico aparece como su principal exponente quien es
considerado como el gran autor de la teoría económica liberal, o teoría económica
clásica, Adam Smith.
La economía política clásica se fundamenta en el beneficio individual como fuerza
conductora de la economía; esto encuentra respuesta en que los hombres teniendo en
cuenta las reglas de justicia alcancen sus propios intereses a su manera, dedicando su
trabajo y capital a la más libre de las competencias con otras personas. Esto tiene como
consecuencia la búsqueda del equilibrio de los precios de las mercancías llamado “el
precio natural” y, en tal sentido, el Estado no puede decretar leyes orientadas a
incrementar el precio de los productos sobre el precio natural ya que eso llevaría a una
disminución de las riquezas de la nación; lo mismo ocurriría con los impuestos sobre las
importaciones y las exportaciones ya que obstaculizan el comercio. Por lo tanto, lo
mejor que puede hacer el Estado es no intervenir en los asuntos comerciales y dejar que
el mercado tenga su curso natural3.
3 KEYNES, John Maynard citado en M. FRIEDMAN Y OTROS. Crítica de la economía clásica. Madrid: Sarpe, 1983. p.75.
3
Estos postulados están enmarcados dentro de ciertas características propias de la época:
Los reglamentos mercantiles estaban encaminados a favorecer intereses individuales o
regionales, por lo tanto, eran un obstáculo para la acumulación de capital y para el
desarrollo industrial. El pensamiento está influenciado por la revolución industrial, por
lo tanto, la teoría económica clásica defiende los intereses de los burgueses industriales,
por lo cual era necesario que el Estado y la sociedad dieran paso a la lucha individual
para con ello conseguir el bienestar general y la riqueza de las naciones, respaldado esto
con la libertad de comercio y la competencia. Luego aparece David Ricardo, quien
expone, principalmente, la idea de que debía existir una unidad monetaria fuerte cuyo
valor estuviera respaldado por algún metal precioso. De la misma manera, expuso que la
maximización de los beneficios depende del aumento en la adquisición de nuevas tierras
de producción en donde el industrial no tuviera que pagar una renta, ni verse afectado
por ello. Así mismo planteó que el valor de los salarios depende del precio de los
alimentos debido a que, el precio natural del trabajo era equivalente al precio de los
alimentos que le permitían al empleado subsistir y mantenerse y, a su vez, el precio de
los alimentos depende de los costos de producción, los cuales se encuentran supeditadas
a la cantidad de trabajo necesario para producirlos, lo que lleva a que el trabajo es el
principal determinante del valor. Otros pensadores como el estadista John Bright, se
opusieron a legislaciones que fijaban un máximo a las horas de trabajo basándose en
que reducían la libertad y en que la sociedad, y sobre todo la economía, se desarrollaría
más, cuanto menos regulada estuviera4.
4 Enciclopedia Autodidáctica Océano. Tomo II. Madrid: Océano, 1990. p.753.
4
Ahora bien, al desarrollarse el capitalismo industrial durante el siglo XIX, el liberalismo
económico siguió caracterizado por una actitud negativa hacia la autoridad estatal, y las
clases trabajadoras consideraban que estas ideas protegían los intereses de los grupos
económicos más poderosos, en especial de los fabricantes, y que favorecían una política
de indiferencia e incluso de brutalidad hacia las clases trabajadoras. Es por ello que
aparecen las primeras intervenciones del Estado (especialmente en el caso de Inglaterra)
para paliar las pésimas condiciones de trabajo de la clase obrera, limitando el empleo de
los niños y las mujeres, y las horas de trabajo diario, al tiempo que se nombraron
inspectores de fábricas. Luego de estas primeras intervenciones estatales, empezó a
aparecer la intervención en el campo de la salud pública, la seguridad social y el
mercado de trabajo5.
Sin embargo, y a pesar de dichas “intervenciones”, la nula intervención del Estado en la
economía llevó a una crisis de la teoría económica clásica. Hay que recordar que los
economistas clásicos suponían que la economía tendía de forma natural hacia el pleno
empleo, y los cambios en los gustos de los consumidores o en la tecnología disponible,
así como en la aparición de nuevos mercados podían provocar la desaparición de
puestos de trabajo en algunas industrias, lo que implicaría la creación de nuevos puestos
en otras áreas. El desempleo era, entonces, una cuestión temporal que terminaría
desapareciendo gracias a las fuerzas del mercado, sobre todo gracias a la flexibilidad de
los salarios. Si algunas personas continuaban sin empleo durante un tiempo era porque
querían un salario demasiado elevado. Si se hubieran conformado con un salario menor
habrían encontrado un puesto de trabajo. Por ello, los clásicos pensaban que el
desempleo era voluntario. Pero no fue sino hasta la quiebra de la Bolsa de Wall Street
5 Microsoft Encarta: Microsoft, 2005.
5
en 1929, que precipitó la llamada “Gran Depresión”, la peor crisis económica de la
historia mundial, que fue evidente que la teoría económica clásica ya no funcionaba6.
Fue en plena época de la Gran Depresión cuando apareció el economista británico John
Maynard Keynes, quien con su obra “La Teoría General sobre el Empleo, el Interés y el
Dinero” de 1936, plantea una nueva concepción de la economía mundial.
Profundamente convencido de que la propia esencia del capitalismo es tender a la
creación de desequilibrios, especialmente durante las crisis sobrevenidas por
superproducción y reducción del consumo, arguyó como necesaria la intervención de
gobiernos y Estados para recuperar el equilibrio. Debía ser la iniciativa pública la que,
mediante la aplicación de programas económicos, permitiera la recuperación económica
en tiempos de recesión, toda vez que no se puede esperar que aquélla se produzca por
reajustes económicos automáticos que consideraba inexistentes. Keynes afirmaba que el
ahorro no invertido prolonga el estancamiento económico y que la inversión empresarial
requiere la creación de nuevos mercados, nuevas tecnologías u otras variables
independientes del tipo de interés o del ahorro. Debido a que la inversión empresarial no
es siempre constante, y menos en una crisis cíclica de la economía, la estabilidad de los
ingresos y las deseables situaciones de pleno o alto nivel de empleo, no garantizadas
como se pensaba hasta entonces por la reducción temporal de los salarios, tendrían que
ser procuradas por el aumento del gasto público o la reducción de las cargas
impositivas, actuaciones que deberían actuar como agentes compensadores de
inversiones privadas insuficientes, siempre que se produjeran éstas. Keynes, además,
analizó la interrelación existente entre todos los elementos económicos (producción,
6 TAMAMES, Ramón. Introducción a la Economía Internacional. Madrid: Orbis, 1983. p.19.
6
consumo, inversión, salario, moneda, empleo, interés) y afirmó que cualquier alteración
en alguno de ellos repercute en los demás, proponiendo las medidas de política
económica que habrían de ser adoptadas en cada caso por los gobiernos7.
Las ideas de Keynes fueron aplicadas en todo el mundo capitalista al finalizar la
Segunda Guerra Mundial, aproximadamente a finales de los años cuarenta. Aunque
fueron objeto de crítica en los setentas por parte de teorías monetaristas, es el modelo
económico que se mantiene en la actualidad.
1.2 POTESTADES DEL ESTADO INTERVENTOR EN LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA. Para cumplir su finalidad de intervenir en la economía, el Estado se vale de una serie de
mecanismos y herramientas. La principal herramienta de intervención del Estado en la
economía es el Derecho Público Económico.
Esta rama del Derecho nació tras la crisis del modelo económico liberal, y tiene
elementos del Derecho Comercial y del Derecho Administrativo. Elementos de Derecho
Comercial puesto que es esta rama la que regula los negocios; y elementos de Derecho
Administrativo porque es la forma de justificar y legitimar, con las limitaciones propias
del Estado de Derecho, la intervención del Estado en la economía.
Es mediante esta rama del Derecho que aparecen las diferentes potestades del Estado
para intervenir en la economía. El Estado, como representante oficial de la sociedad,
tiene que hacerse cargo del mando de la producción, pero básicamente de la
administración de la industria y de todas las ramas de producción para que éstas ya no
7 KEYNES, John Maynard citado en M. FRIEDMAN Y OTROS, Op. cit., p.85.
7
pertenecieran a unos u otros individuos en competencia, sino por el contrario, estas
ramas de producción pasarían a manos de la sociedad, con arreglo a un plan general y
con la participación de todos los miembros de la sociedad.
Así, la intervención del Estado puede ser orientativa, en el sentido que incentiva a la
economía privada para que ésta realice determinadas acciones. La acción del sector
público sobre la economía puede tomar la forma de regulación de los distintos procesos
económicos, mediante la actividad legislativa conforme al marco institucional dentro
del desarrollo de la producción, el comercio y las finanzas, o mediante la manipulación
y control de las variables económicas significativas que guían la iniciativa privada, a
través de la política fiscal, monetaria o comercial. De la misma manera, la intervención
estatal puede realizarse a través de la intervención directa del sector público en la
actividad económica8. Estos temas serán desarrollados más adelante en este capítulo
con mayor detalle.
1.2.1 ¿Por qué el Estado puede intervenir? Ante la crisis ya explicada de principios
del siglo XX, fue evidente que había una serie de desequilibrios sociales y económicos,
los cuales exigieron un cambio en el sentido de la acción del Estado ya que éste debía
entrar en juego, no como observador sino como protagonista, con la finalidad de tratar
de corregir el desorden natural al que llevó el sistema clásico económico.
De esa manera, el Estado interviene por la sencilla razón de que es necesario,
indispensable y preciso que lo haga. Puesto que el Estado mismo es el que garantiza la
seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de
8 TAMAMES, Ramón, Op. cit., p.24.
8
los contratos, sin su intervención la economía no sería posible, o lo sería a un nivel muy
precario de autosubsistencia. Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con
los bienes y servicios, y las normas e instituciones que hacen posible que los mercados
prosperen y que las personas tengan una vida más saludable y feliz. En la ausencia del
Estado, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible en ningún plano, ni social ni
económico9.
En este sentido, y sobre el nacimiento del Estado Social de Derecho, el profesor Jaime
Orlando Santofimino, ha indicado: “la industrialización, el crecimiento desmedido y
desordenado de los medios de producción, la ruptura de la capacidad de subsistencia
autónoma de los individuos, el crecimiento demográfico aunados al rompimiento de las
reglas económicas del liberalismo puro, hicieron inevitable el apresurado despertar de
la intervención estatal, en procura de nivelar las profundas desigualdades generadas
por el sistema en sus pobladores”.10
Consecuencias del nuevo orden estatal serían, entre otros, el de haber renunciado a la
tajante separación entre Estado y sociedad, pues el Estado ya no podrá limitarse a
asegurar las condiciones políticas para el desarrollo social espontáneo, ni a garantizar la
no interferencia en las leyes de la oferta y la demanda; muy por el contrario, el Estado
hubo de asumir el rol de regulador decisivo del sistema social, y en tal sentido,
disponerse a estructurar, hasta cierto punto, a la sociedad.
9 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p.34. 10 SANTOFIMIO GOMEZ, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Fundamentos del sistema normativo de la administración pública. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1.998. Tomo I. p.419.
9
Pero el Estado Social no sólo se basa en el establecimiento vinculante de una serie de
Derechos Sociales, sino que apuesta por un intervencionismo estatal en materia
económica, disolviendo igualmente el enfrentamiento liberal entre Estado y sociedad
civil, actuando como redistribuidor de la renta mediante sistemas impositivos
progresivos. Establece así mismo la función social de los derechos individuales, no
permitiendo el abuso de éstos, limitándolos, a la vez que se lucha para la consecución de
la igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, sin olvidar aquella máxima que
establecía que la igualdad total producía desigualdades, por lo que se debía tratar de
manera ventajosa a sectores sociales más desfavorecidos.11
Por supuesto, la necesidad de que el Estado intervenga no basta con que sea un Estado
cualquiera, sino que debe hablarse de un Estado de Derecho, entendido éste como una
forma política caracterizada por la sumisión del poder al Derecho, mediante la
limitación jurídica de su propia actividad.
1.2.2 ¿Cuándo el Estado puede intervenir? Teniendo en cuenta los postulados del
Estado de Derecho ya explicados anteriormente, donde el Estado mismo se somete al
imperio de la ley, la respuesta a la pregunta de cuándo puede haber intervención del
Estado en la economía es: siempre.
Un Estado moderno posee una serie de principios de índole intervencionista que se
manifiestan por cuenta de la consagración de distintos instrumentos jurídico-
económicos, que generalmente existen para darle la estructura conveniente a las
11 MERINO MERCHAN, José Fernando, PEREZ UGENA-COLOMINA, María y VERA SANTOS, José Manuel. Lecciones de Derecho Constitucional. Comentarios de el Estado Democrático y Social de Derecho. Madrid: Tecnos S.A., 1995. p.44 a 46.
10
sociedades que consideran que la presencia del Estado es indispensable para dirigir y
ordenar en todos los sentidos, los elementos organizacionales que conforman el sistema
económico12. Por lo tanto, si no interviniera el Estado, la economía no podría manejarse
por sí sola como en el modelo clásico, ya que la historia demostró que ello no es
posible.
1.2.3 ¿Cómo interviene el Estado? El Estado se vale de varias modalidades de
actuación administrativa, enmarcadas dentro de un marco institucional, las cuales se
podrían clasificar como:
• Actividad de Policía: Esta actividad se define como la potestad que tiene el
Estado de imponer normas y actos a sus ciudadanos de manera coactiva. A un nivel de
derecho económico, es la actividad por la cual la Administración condiciona, corrige o
altera los parámetros naturales del mercado, imponiendo determinadas exigencias o
requisitos a la actuación de los agentes económicos. El Estado, en esta modalidad, no
entra en la actividad económica pero impone las condiciones de dicha actividad
económica. Ejemplos de este tipo de actividad son las leyes laborales, industriales,
medioambientales, arancelarias o de regulación económica13.
• Actividad de Fomento: Esta actividad está integrada por aquellas medidas de
ingresos y/o gastos públicos que orientan, incentivan o disuaden la acción económica
privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados
bienes y servicios, necesarios para la colectividad. En esta actividad el Estado, al igual
12 Ibídem, pág. 34 13 Ibidem, pag.294
11
que la actividad de policía, actúa fuera de la actividad económica pero es quien impone
las reglas de juego, mediante estímulos económicos a las fuerzas sociales. Ejemplos de
esta actividad son la concesión de beneficios fiscales, subvenciones, cesiones de espacio
público, créditos privilegiados, beneficio de expropiación; o imposición de aranceles,
tasas o impuestos de cualquier tipo. Esta actividad de fomento, asimismo, depende
directamente de la política fiscal, de ingresos y gasto público de la Administración14.
• Actividad de Prestación o Servicio Público: Son actividades en las que la
Administración participa como titular de las mismas, ya sea directamente, o por
delegación (mediante arrendamientos o concesiones) y las presta al público. En este
caso, el Estado actúa como un agente más dentro del mercado. Ejemplos de esta
actividad son los servicios públicos tradicionales15.
• Actividad de Gestión Económica o de Producción de bienes y servicios: En esta
actividad el Estado actúa como un agente más del mercado, pero a diferencia de la
actividad de prestación, en este caso, el Estado no es el titular de dicha actividad en la
producción o comercialización de bienes, mediante actuaciones jurídico privadas
(Sociedades de Economía Mixta o Empresas Sociales y Comerciales del Estado)16
• Actividad de Planificación: En este caso, el Estado pretende conformar y
racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la acción propia como la de la
14 Ibidem, pag. 294 15 Ibídem, pág. 294 16 Ibídem, pág. 295
12
iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidades
previsibles de plazo medio.17
1.2.4 ¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? Por supuesto la potestad
interventora del Estado debe tener límites definidos, si se trata de un Estado de Derecho,
recordando que los límites a la potestad del Estado los impone la ley misma.
Es ese Estado Social de Derecho con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que
impone al poder público, el que sostiene a la economía. Porque es el que permite que
exista una sociedad libre y autónoma en la que las transacciones económicas se
desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado.
Es por esta misma razón que normalmente dentro del Estado de Derecho se reconocen
elementos que claramente reconocen el ámbito privado, como el derecho a la propiedad
y la herencia, y las libertades de profesión y empresa. Son estos elementos los que se
convierten en los límites de la actuación del Estado en la economía. En pocas palabras,
el límite de la potestad interventora del Estado es el límite entre lo que es público y lo
que es privado18.
17 Ibídem, pág. 295 18 Ibídem, pág. 36
13
Conclusiones.
Como conclusión preliminar en cuanto a este capítulo, y habida consideración de la
naturaleza y límite del presente trabajo que no permite la extensión en la explicación de
temas profundamente ya elaborados y decantados doctrinaria y jursiprudencialmente, a
manera de preámbulo y en apretada síntesis, se ha expuesto cómo, por qué y de dónde
surgió el concepto de intervención estatal en la economía emprendida por los
particulares, y en esa categoría especial de lo que constituyen los servicios públicos bajo
el modelo del Estado Social de Derecho.
Así, y en tal sentido, ha de concluirse que la economía política clásica estaba
fundamentada en la búsqueda del equilibrio de los precios llamado “el precio natural”,
de manera que era inconcebible y contradictorio que el Estado decretara leyes
orientadas a regular el precio de los productos.
Lo mejor que podía hacer el Estado era no intervenir en los asuntos comerciales y dejar
que el mercado tuviera su curso natural. No obstante lo anterior, a raíz de la llamada
“Gran Depresión” en 1929, se hizo evidente la debilidad de la teoría económica clásica,
y la necesidad de optar por una nueva teoría donde el Estado interviniera para mantener
un equilibrio.
Es por este motivo que el Estado se abrogó la facultad de intervenir como agente
regulador de las actividades de los particulares sometida, claro está, a los causes de la
legalidad; por tanto son la Constitución y la Ley quienes fijan límites a dicha facultad.
14
En acápite siguiente, veremos los diferentes tipos de intervención del Estado en un
aspecto específico de la economía como lo son los “servicios públicos”.
Para ellos comenzaré por definir la noción de servicio público y sus elementos
constitutivos de modo que pueda demostrar cómo actúa el Estado frente a tales
actividades, cualificadas y nominadas como tales.
15
2. ACTIVIDAD ECONOMICA Vs. SERVICIO PÚBLICO
SUMARIO. Introducción. ¿Qué es servicio público? Noción tradicional de servicio
público. Monopolio estatal de la actividad económica. Estado como agente prestador del
servicio. Conclusiones.
Introducción. Precisado conceptualmente el alcance y términos en los que se produce la
intervención del Estado, corresponde en este punto hacer plena diferenciación entre lo
que constituye una actividad económica y un servicio público, y a tal efecto, será
necesario definir doctrinaria, jurisprudencial y legalmente el concepto de servicio
público, quién lo puede prestar y las potestades que detenta el Estado en su función
interventora, para regular la actividad.
2.1 ¿QUÉ ES SERVICIO PÚBLICO?
El término servicio público es un término problemático en el ámbito de la ciencia
jurídica, donde trasciende mucho la significación literal de los dos vocablos que lo
componen. En el campo del Derecho Administrativo, disciplina jurídica que ha tratado
el tema, el concepto a lo largo del tiempo, no ha sido pacífico su definición y la
expresión ha terminado por convertirse en todo un problema doctrinal.
16
2.1.1 Noción tradicional de servicio público.19 La existencia de actuaciones de índole
prestacional por parte de los poderes públicos no es un fenómeno nuevo en la Historia
de la Humanidad, habiéndose dado manifestaciones de dicha actividad en prácticamente
todas las épocas. No obstante, puede decirse que la consagración del concepto de
servicio público tiene un origen histórico e, incluso, geográfico, muy concreto. La
noción surge así en la Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de
la mano de los autores de la denominada Escuela Realista de Burdeos. En la evolución
de su elaboración doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han influido
en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término con
posterioridad: por un lado, una concepción amplia, omnicomprensiva, manejada por el
creador de la Escuela aludida, León Duguit, quien desde una perspectiva social y
finalista defiende la noción de servicio público como justificación misma del poder del
Estado. La actuación de este último sólo se legitimaría en la medida en que satisficiera
necesidades públicas y pudiera ser calificada como “servicio público”. Como se puede
comprender, se trata de una concepción más filosófica que jurídica que, hoy en día,
entronca directamente con los postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber
de los poderes públicos de garantizar la prestación de los servicios esenciales para la
comunidad; b) por otro lado, una noción más estricta que toma como punto de partida
las elaboraciones posteriores de los discípulos de Duguit, como Jéze, Bonnard o
Rolland. Desde este punto de vista, el servicio público se configura como una técnica
concreta de gestión de aquellos servicios esenciales a los que antes se hacía referencia.
De esta manera, terminó por definirse servicio público como “aquella actividad
desarrollada por los poderes públicos para atender necesidades de interés general que
19 Diccionario Jurídico Espasa. Madrid: Espasa Calpe, 2001.
17
los individuos no pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y
funcionamiento, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial de Derecho
Público”. De la anterior definición pueden sustraerse varios elementos:
• Ha de tratarse de una actividad de carácter prestacional, con lo que queda al
margen del concepto la eventual actividad de producción de bienes que puedan
desarrollar los poderes públicos.
• Estas prestaciones son de carácter fundamentalmente material o técnico, no
implican el ejercicio de autoridad y tratan de procurar utilidades de las que pueden
beneficiarse los individuos singularmente considerados (uti singuli, en terminología
jurídico-administrativa). Queda así excluido lo que la doctrina italiana (Zanobini,
Alessi, Gianinni), por oposición al concepto de “servicio público”, denomina “funciones
públicas”, esto es, aquellas actividades desarrolladas por el poder público desde una
posición de supremacía y destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti
universi), como, por ejemplo, el mantenimiento de un ejército, el sistema judicial, la
recaudación de tributos, etc.
• Las prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de
necesidades públicas, sino sólo aquéllas que puedan calificarse de esenciales.
• Como se deduce de su propia denominación, un servicio esencial es aquél del
que no se puede prescindir. En consecuencia, su gestión ha de materializarse en
prestaciones regulares y continuas.
18
• Para que pueda hablarse estrictamente de servicio público, la titularidad del
sector o de la concreta actividad ha de haber sido asumida por la Administración
Pública (aunque no necesariamente su gestión efectiva, como posteriormente veremos).
La existencia de esta reserva exclusiva en favor de los poderes públicos determina, por
tanto, el monopolio de éstos sobre tales servicios. En consecuencia, quedan excluidas
del concepto aquellas técnicas para garantizar la prestación de servicios esenciales que
admiten la libre concurrencia sobre ellos.
• Finalmente, el servicio en cuestión ha de estar sometido en su organización y
funcionamiento a un régimen jurídico de Derecho Público, lo que supone, por
consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administración
titular de aquél. Lo anterior se explica en atención a la esencialidad de los intereses
protegidos, cuya satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta
finalidad sobre los intereses de sujetos particulares, incluido el propio gestor material
del mismo.
De estas nociones tradicionales surgían tres elementos básicos. El primero de ellos
consiste en el fin que el servicio público cumple, el segundo, la persona que lo atiende,
y el tercero, el régimen que lo regula20.
En Francia esta teoría fue objeto de amplios debates y finalmente, durante el siglo XX,
la teoría evolucionó hasta que se origina la “crisis de la noción tradicional del servicio
público”, fundamentada en las fallas del servicio y de los gobiernos, así como la
excesiva intervención estatal y posterior entrega de lo servicios públicos a la gestión de
20 DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Bibliográfica Ameba,1967. p. 194.
19
los particulares. Antes de dicha crisis, no había diferencias entre administración y
Servicio Público, y no se concebía un servicio público sin un órgano administrativo
público.
A raíz de esta crisis, la doctrina se ha encargado de crear una noción genérica que define
el servicio público como “La prestación que efectúa la administración en forma directa
o indirecta para satisfacer una necesidad integral”21.
Podemos ver así que esta noción comprende básicamente tres elementos que son: a) Prestación del servicio por parte de la administración: Se dice que consiste en una
relación jurídica entre dos sujetos de cuya relación, la prestación del servicio es el
objeto.
Esta prestación tiene por objeto proporcionar utilidad a los particulares individualmente
considerados, sea esta utilidad de orden asistencial o de orden económico, ya sea
representado en una actividad o un bien, pero sin que tenga manifestación en dinero.
Adicionalmente, debe representar el elemento esencial de la relación que trae consigo
una eventual retribución por parte del usuario que asume la figura de una tasa. Al hablar
de retribución de los servicios públicos, se hace referencia a los servicios públicos
onerosos, en donde el usuario debe abonar una suma de dinero en pago de la prestación
suministrada; o a los servicios públicos lucrativos cuando el importe que abona el
usuario cubre el costo del servicio más un porcentaje en concepto del beneficio a favor
de quien realiza la prestación.
21Ibid., p.199.
20
b) Prestación de forma directa o indirecta: Cuando la prestación del servicio se hace de
manera directa, es la misma administración la que realiza la prestación. Por otro lado,
cuando es indirecta, la prestación se lleva a cabo a través de los administrados ya sea
que actúen en forma individual o bajo la forma de empresa. Cuando se trata de una
prestación de carácter económico, se utiliza en este sentido el sistema de la concesión de
servicio público.
c) Satisfacción de una necesidad de interés general: El interés general es la suma de la
mayoría de los intereses individuales coincidentes. Una actividad se convierte en
servicio público cuando los poderes públicos deciden asumirla para dar satisfacción a
una necesidad de interés general que, sin esa intervención, sería insatisfecha.
En cuanto a las características principales de los servicios públicos encontramos que la
prestación debe hacerse de manera continua, es decir, la prestación del servicio público
no puede interrumpirse ni paralizarse, ya que se ha establecido en beneficio de toda la
colectividad. En caso de paralización, debe sancionarse severamente, de allí que la
huelga de los servicios públicos debe prohibirse en la administración, o por lo menos,
debe regularse de forma tal que los usuarios no sufran perjuicios.
Para efectos de garantizar la continuidad, la administración puede reservarse en el
contrato de concesión, la facultad de aplicar sanciones al concesionario que interrumpe
la prestación del servicio.
21
Llama la atención la dificultad que suscitó lograr una definición del concepto de
servicio público22 para que comportara los elementos necesarios y suficientes para guiar
cuándo procedía la calificación de una determinada actividad como servicio público.
Por lo general, la jurisprudencia y la doctrina asimilarían el servicio público al concepto
de: administración pública y como elemento material que lo identificaba estaba el de ser
de interés general23.
22Valga citar por ejemplo algunos autores: Para Haoriou: “El servicio público es la obra que debe realizar la administración pública; el poder público es el medio de realización”; para Rolland: “El servicio público es la empresa de institución de interés general que, bajo la alta dirección de los gobernantes, está destinada a la satisfacción de las necesidades colectivas del público”; para Laubadere: “Toda actividad de una persona u organismo público, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general”; En: SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Op. Cit., p.67. 23 Nota. Debe recordarse que el interés general hace parte de uno de los principios que inspira el Estado de derecho, que considera como prevalente los asuntos del común frente a los específicos de cada uno de sus integrantes, respetando de todas maneras, el interés individual, el cual no desaparece sino que debe, en todo momento que entre en conflicto con el interés general, ceder el espacio suficiente para que éste sea prevalente en procura de la estabilidad del sistema. Ver SANTOFIMIO, Jaime. Op. Cit., p.383. cuando pone de presente de que “en nuestro medio resulta indistinto hablar de interés general, público o de la comunidad ...Al fin y al cabo la prevalencia del interés general constituye el sendero para la satisfacción final de los grandes propósitos que justifican la existencia del Estado que no son otros que los de complacer a la comunidad”. Mario Madrid Malo Garizábal señala que la “Conveniencia de la sociedad -vista como organismos de organismos- que excede en importancia, valor y exigencia a todo interés particular. El interés general es el objeto propio de la aplicación de la justicia social, justicia que se cumple cuando cada persona da al cuerpo social lo que a éste le corresponde recibir como unidad de orden fundada en la solidaridad de sus integrantes. Ese interés -que se identifica con el bien común- prevalece sobre los intereses particulares, pero sólo dentro de los términos trazados por la ordenación racional de los principios, valores y derechos. Por lo tanto, dicha prevalencia no puede ser invocada para ofender la dignidad de la persona o para afectar injustamente su autonomía o su inviolabilidad.” Respecto del interés social señala que es el “Interés general que en un caso concreto reconoce la ley para mandar, permitir o prohibir algo en provecho de toda la sociedad. También se le llama interés público. Según los prevé la Constitución, si al aplicarse una norma dictada por motivos de interés social entran en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por aquella, el interés privado debe ceder al interés público.” Diccionario de la Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis Primera Edición 1.997. p.177. Señala nuestra constitución en el artículo 58 que: “...Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.(Fleiner) Respecto del interés público puede consultarse la obra de ESCOLA Héctor Jorge. El interes público como fundamento del Derecho Administrativo. Buenos Aires: DePalma, 1989. p.29 y 250., quien luego de un amplio y extenso análisis define que “interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.”
22
Al margen de la concepción de tomar como determinante del servicio público el aspecto
de quien lo prestara, que debía ser un ente estatal, cuestión que hizo crisis en razón a
que posteriormente se aceptó que no sólo los sujetos del derecho público eran los únicos
habilitados para prestar los servicios públicos, sino que también los particulares podían
prestarlos para contribuir con el Estado en el logro de las finalidades propuestas de
modo que, la prestación de los servicios públicos no constituye en forma directa ni
indirecta, el ejercicio de la soberanía del Estado, que es una potestad indelegable, sino
que mas bien puede cederse los particulares.24
24 Nota. Los autores alemanes, citados por doctrinantes españoles al referirse al tema del derecho de regulación de los servicios públicos explican la justificación de que los particulares desarrollen las actividades de prestación de los servicios públicos señalando así que: “el derecho alemán se engloba dentro de una concepción más amplia, que parte de una clasificación entre distintos tipos de funciones o actividades con el fin de atribuir un régimen jurídico concreto. Así, por una parte, se identifican las competencias soberanas, estrictamente públicas o de policía (Hoheitsbefugnisse), las cuales entran dentro del Derecho público, ya que no rige, al respecto, el principio de libertad de elección del régimen jurídico. Por otra parte, se segregan, de las anteriores competencias, los servicios públicos, donde se centra el ámbito de la libertad de elección y el Derecho administrativo privado. Este esquema se cierra con las actividades meramente mercantiles y con la contratación, que en el Derecho alemán han de encuadrarse dentro del Derecho privado, sin caber tampoco, por tanto, una libertad de elección. “A efectos de profundizar en el dato de la incardinación de los servicios públicos en relación con el giro o tráfico de administrativo, puede ayudar el criterio del Derecho alemán, que distingue entre competencia pública y competencia de los poderes públicos, dentro de las funciones administrativas, dentro del giro o tráfico administrativo. De estas últimas, se consigue con ello segregar el servicio público al ser competencia pública pero no estatal, o de los poderes públicos (competencias estatales son así, la salvaguarda de la seguridad y el orden, las competencias del Derecho de policía, que implican ejercicio de autoridad), esta argumentación, interesante, se basa en que, por su naturaleza, a diferencia de las competencias estatales o de los poderes públicos el servicio público es una función susceptible de ser realizada por los particulares.” (VARAS Ibañez Santiago González, El Derecho Administrativo Privado. Madrid: Montecorvos S.A. Madrid, 1.996. p.135 y 136. pp. (92). El autor cita a los tratadistas alemanes H.H. KLEIN, Zum Begriff. p.758; H. Peters Öffentliche. P.877 y ss.; H Bauer, en VARIOS AUTORES, Privatisienrung. p.249; FOSSENBÜHL, Die Erfüllung. p.144 y ss.; del mismo autor, Öffentliches. p.542; F SCHOCH, Pprivatiseirung. p. 962; S. VON HEIMBURG, Verwaltungsaufgaben. p.14; W.MARTENS, öffentliches. p.117 y ss.; H.P. Bull, Die Staatsaufgaben. P.43 y ss.; J. Isensee, en Isensee/Kirchhof (coordinadores), Handbuch. p.63 (sie sind nicht shon wesenhaft dem Saat vorbehalten), y en la misma obra, W. RÜFNER, p. 1043 § 80: «el servicio público es una competencia pública, no una competencia estatal» (« staatliche Aufgabe»); ello a pesar de que tanto los Municipios como el Estado pueden desarrollar tal tipo de funciones.)“De acuerdo con su naturaleza, el sector de los servicios públicos, aunque se asuma por la administración, es susceptible de ser realizado por los particulares tal como por otra parte subrayan la doctrina alemana y la italiana. El servicio público es una «attività alternativa» en el sentido de que el mismo objetivo podría ser alcanzado (raggiunto) usando un instrumento jurídico público o privado; es un ámbito que no necesariamente corresponde a los poderes públicos, si bien pueden asumirlo, ello a diferencia de las funciones soberanas -hoheit- cuya realización sólo puede hacerse por la Administración” Op, Cit. Supra, cita del autor a E. Bani, en M. Giusti (coordinador y Otros, Dirittio pubblico delléconomia. p.380. («ci sono attività che lo satato svole non necessariamente, ma per scelta»)...”
23
Fueron causas de la crisis del modelo del Estado prestador de servicios públicos: “La
aceptación por parte de la jurisprudencia de la creciente gestión y participación por
parte de los particulares en el desarrollo y prestación de los servicios públicos (pues en
muchas ocasiones ni la ley ni la jurisprudencia lograron nominar la totalidad de las
actividades que constituyeran el catálogo de los servicios públicos, sino que ello
sucedía analizando el caso concreto y en aplicación del principio o criterio del interés
general que la actividad conllevara para identificarlo), (ii) el desmonte de los poderes y
principios exorbitantes, característicos y especiales del derecho público reemplazado
por el derecho privado con ocasión de la prestación de los servicios públicos, (ya que
era un marco normativo propicio para regular las relaciones obligacionales -
contractuales o de responsabilidad- que se Generaban en desarrollo de la actividad y
porque sin importar la calidad del sujeto que prestara el servicio, obraban como
particulares), (iii) el entendimiento por parte de la doctrina de la nueva concepción del
Estado que significaba que la prestación de los servicios públicos no sólo era una
responsabilidad en cabeza del Estado sino también de los particulares, por cuanto, en
últimas, si lo que se busca con dicha actividad es el interés público y el bienestar
general, tal meta debe tratar de alcanzarse por conducto de todos los medios que sean
conducentes a ese fin25, (para los particulares indudablemente constituye una fuente de
riqueza el desarrollo de dicha actividad, en ejercicio del principio de la libertad de
empresa, siendo del caso precisar que en varios de sus momentos históricos, cuando la
prestación de los Servicios públicos era desarrollada por los particulares, fue asumida
por el Estado como atribución constitucional y, posteriormente, dicha actividad fue
retomada en una parte por los particulares en razón a que no todos pueden ser
25 Op. Cit. Supra. pp. 34 Escola Héctor Jorge, Interés. Capítulo V. Los Servicios Públicos y el Interés Público, Pág. 114.
24
prestados por el Estado), aceptándose en este contexto que la función y la actividad
pública no es exclusiva del Estado.26
En este mismo sentido y basados en la normatividad Constitucional y Legal
Colombiana, la cual acogió un criterio que resultó de la evolución de lo que constituyó
en los fines de los años 80 la crisis del concepto de servicio público, el Constituyente
del año 91 diferenció con meridiana claridad lo que contribuye en sí mismo la función
pública y la actividad del servicio público. En efecto, consecuentemente con las teorías
renovadoras europeas, en Colombia se hizo una perfecta distinción entre aquella función
estatal, concepto unido a las prerrogativas estatales que siempre estarían reservadas para
el Estado, reguladas de manera especial por la Constitución y la Ley, y de otra parte lo
que es la actividad de los servicios públicos, escindida del concepto de función pública
no sólo desde el punto de vista orgánico o subjetivo, dado que puede ser prestado por
los particulares, sino además por la orientación teleológica que encierra el concepto el
que permite, no siendo una actividad reservada para el Estado, ser prestada por los
particulares, eso sí conservando el Estado el poder de regulación, control y vigilancia de
la actividad.
De esta manera, y dada la manifiesta diferenciación entre función pública y servicio
público, hoy es bien posible que ciertas actividades económicas, por el interés general
que ellas involucran, no habiendo sido prestadas por el Estado, sean catalogadas por el
sistema positivo como servicio público para efectos de ejercer un control más directo y
eficaz sobre la actividad, de modo que las condiciones y limitaciones que se impongan
26 Oliveros Villarreal, Luis Fernando. “Derechos Fundamentales y Agua Potable, El Papel del Juez en el Estado Social de Derecho y su incidencia en las prestación de los servicios públicos.” Tesis de Grado. 2001. Universidad Externado de Colombia.
25
para su ejercicio sirvan como “instrumentos de intervención con los cuales se controlan
y limitan los abusos y deficiencias del mercado”27. Esta es la plena justificación para
que, en la actualidad, el Estado de manera legítima en su función interventora y
reguladora, cada vez más creciente, catalogue como de servicio público actividades
económicas ejercidas por los particulares en cuya competencia puedan crear una
disfunción económica por el abusivo comportamiento de los agentes dentro del
mercado, razón por la cual, siendo una actividad de impacto social, se hace necesario
que el poder estatal entre a controlar el ejercicio de tales actividades en procura de
encausar los efectos perversos o maliciosos que tales conductas puedan tener respecto
de los usuarios.
Por lo relevante que resulta el tema tratado, y en relación específicamente con la
particular diferenciación que existe entre los conceptos de función pública y servicio
público, bien importante resulta traer a colación la providencia de fecha 17 de febrero
de 2004 proferida por el Consejo de Estado que a su vez, cita un pronunciamiento en
igual sentido por la Corte Constitucional, criterios jurisprudenciales mediante los cuales
se precisó: “(…) el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la
prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública.
Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la
visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de
los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en
condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.
Así lo tiene reconocido esta Corporación que, con ocasión de decidir una acción
popular, se pronunció como sigue: 27 Al respecto consultar sentencia C-616 de 2001, Corte Constitucional.
26
‘El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la
superación de la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era
asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según
la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido;
así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizados o por
particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que Estado debe asegurar la
prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes
(públicos, privados o mixtos) en su prestación’.
Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades públicas y
privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible aceptar, como lo
plantea el profesor Palacios, que las entidades públicas que prestan servicios públicos,
cuando lo hacen, ejercen una función pública, mientras que las privadas desempeñan
siempre una actividad comercial. En este sentido, comparte la Sala el planteamiento
del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien sostiene que: ‘[e]l decreto 01 de 1984 le
otorga papel principalísimo y protagónico en la conceptualización de lo administrativo
y del derecho administrativo al criterio material o funcional’ mientras que ‘la crisis del
criterio orgánico proviene del nuevo estado de las cosas, las que hacen imposible
sostener dogmáticamente un criterio que carece de sustento positivo’.
Tampoco se acomoda al ordenamiento jurídico patrio la posición doctrinal según el
cual el hecho de que el art. 365 C.P. señale que los servicios públicos son inherentes a
la finalidad del Estado social de Derecho es razón suficiente para considerarlos como
27
función pública. Esa tesis desconoce la manera en que el constituyente y el legislador
concibieron el régimen de los servicios públicos.
Debe tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado, como
lo sostiene la jurisprudencia constitucional, atañe al énfasis en la atención que debe el
Estado a ciertas actividades, como los servicios públicos, para asegurar su prestación
de manera eficiente, así como para regular el mercado de manera tal que se concrete
dicho principio.
En la sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del art. 53 de la ley
734 de 2002, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:
‘Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como en el artículo 366
superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a determinadas
actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el
Legislador establezca, como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de
dichos fines, pero sin que ello signifique la determinación de un régimen específico de
prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”
para los efectos que se analizan en la presente providencia’.(…)
(…) resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una
función pública, posición que es reiterada por la Corte Constitucional, que, en
sentencia C-037 de 2003 mencionada, expuso lo siguiente:
‘La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha
prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333
C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines
28
fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art. 356 C.P.), como
los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por
ejemplo) por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten
necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de
intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del
mercado”, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan
resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los
principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha
intervención. (…)
Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 265 superior, la
actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que
bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la
regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla
directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer
a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su
ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.
De manera que, y para concluir, sostiene esta Corporación: “así las cosas, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la prestación de los servicios públicos no
constituye una función pública. Debe tenerse en cuenta que la parte motiva de la
sentencia citada constituye su ratio decidendi, (…) que resulta inescindible de la
decisión en cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como función
pública, pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el “particular que
preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que
29
implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean
asignadas explícitamente por el Legislador”. Luego, por regla general, la prestación
del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita,
atribuya potestades propias del Estado.”28
Aceptándose la intromisión de los particulares en el desarrollo de este tipo de
actividades y que con su ejecución coadyuva al cumplimiento de los fines estatales, se
seguiría identificando el concepto de servicio público con el interés general sin importar
el sujeto que la ejecutara29, no obstante lo cual, el Estado siempre debe velar por la
prestación continua y regular30 lo que hace por medio de los instrumentos
reglamentarios y dispuestos para tal fin, de modo que su gestión se resumiría en una
supervisión, orientación y control de la prestación del servicio, función que siempre le
estará reservada.
Concluyese que el servicio público puede ser prestado por el Estado bien porque sea de
su cargo; o la actividad privada declarada por la ley como servicio público puede ser
organizada, orientada y controlada por el propio Estado mediante su poder de
reglamentación. Así las cosas, unos servicios pueden ser prestados por el Estado y otros
por los particulares, siendo los rasgos que identifican la actividad: (i) el que tienda a
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Febrero 17 de 2004. Número de Radicación 27673. 29 Para Escola, anteriormente citado, al formular la pregunta de “¿cuáles son las razones o los motivos que llevan a la administración pública a crear, organizar y mantener un servicio público como tal?” señala que “ ... la idea que predomina en esta materia es la de que todo servicio público, para ser realmente tal, y para que su creación y organización aparezcan justificadas, debe estar dirigido a obtener la satisfacción de una necesidad de interés general, o más precisamente, de interés público.” Op. cit., p.115-116. 30 Características connaturales al servicio público que permiten identificarlo, términos que implican efectividad en la prestación del servicio sin interrupción ni dificultades. MARTÍNEZ, Marín Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Madrid: Tecnos, 1990 En: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit., p.70.
30
satisfacer una necesidad general y (ii) el que esa actividad la determine la ley como
servicio público.
En concordancia con lo anterior, el mismo Constituyente determinó que en la función
reguladora de la economía, el Estado detentaría la dirección general y en ejercicio de
dicha facultad para asegurar la prestación continua y eficiente, y cumplir con las
finalidades estatales, intervendría “por mandato de la ley (...) en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”31
Adicionalmente el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones y de manera
general, a todos los ciudadanos. El servicio público debe prestarse en la medida que
subsistan las necesidades del interés general a satisfacer, si ellas desaparecen o dejan de
serlo, el servicio público puede suprimirse automáticamente.
• Confusiones con otros elementos del Derecho32: La confusión más extendida es la que toma como base la literalidad de la expresión.
Desde esta perspectiva totalmente ajena al concepto jurídico se confunde “servicio
público” con todo “servicio abierto o disponible al público en general” o de utilidad
para el mismo. Con este sentido se emplea la expresión para usos tan diversos como son
desde la designación del «servicio público de fax» que podemos encontrar en una
papelería, hasta ciertos programas de televisión de búsqueda de personas, o con
información sobre consumo, salud, etc.
31 Constitución Política de Colombia, Art. 334. 32 Diccionario Jurídico Espasa. Op. cit.
31
• Confusión entre servicio público y sector público. Este último concepto hace referencia a todo aquello que pertenece o se encuentra bajo el
control, tutela o dependencia de una Administración. Con este sentido, es frecuente
calificar de “servicio público” a toda empresa pública. Ciertamente, las hay que
gestionan servicios públicos, pero no todas ellas tienen este cometido.
El uso que identifica “servicio público” con toda la actividad administrativa. Desde esta
perspectiva se habla a menudo de servicios públicos para referirse a lo que no son sino
manifestaciones de típicas funciones públicas.
Dentro del mundo jurídico destaca el hábito de emplear la expresión servicio público
como sinónimo de «giro o tráfico de la Administración en sentido amplio», a efectos de
delimitación del régimen jurídico (público o privado) aplicable, así como de las
correspondientes competencias jurisdiccionales (contencioso-administrativas o civiles).
Finalmente, es muy habitual el uso que confunde “servicios públicos” con “servicios
esenciales”, siendo aquél término en realidad aplicable a una concreta técnica de gestión
de estos últimos (que, desde luego, no es la única; ni siquiera la más popular en la
actualidad), como ya se ha dicho.
2.1.2 Clasificación de los Servicios Públicos. La clasificación más tradicional de los
servicios públicos es en servicios públicos administrativos y servicios públicos
industriales y comerciales
(i) Servicios públicos administrativos: Son los que consisten en el ejercicio de
actividades que tradicionalmente se consideran propias del Estado, porque tienen el
32
máximo grado de interés general, por lo cual su prestación se da sin ánimo de lucro y en
casos muy excepcionales son prestados por particulares. Casos de este tipo de servicio
público son la defensa nacional, la administración de justicia o la policía33.
(ii) Servicios públicos industriales y comerciales: Este tipo de servicios públicos
aparecieron con la ya mencionada “crisis de la noción del servicio público tradicional” y
son actividades que normalmente han sido consideradas como más propias de los
particulares que del Estado mismo, y que a pesar de tener el elemento de interés general,
se hacen con ánimo de lucro. En esta clase de servicios están los servicios de transporte,
los de explotación, refinación y distribución de petróleo y la actividad bancaria34.
2.2 ESTADO COMO AGENTE PRESTADOR DEL SERVICIO. El Estado, luego de la ya mencionada crisis del liberalismo económico, intervino en la
economía de dos maneras: de una parte comenzó a comportarse como ente superior del
mercado a los efectos de imponer un orden; de otra parte entró a comportarse como un
agente más del mercado bien de manera directa, ora de manera indirecta.
Así, el Estado lo presta de manera directa cuando, o bien sea reservado para sí la
prestación del servicio o cuando no hay otros agentes del mercado que lo hagan y, de
manera indirecta cuando habiéndose reservado la actividad o no habiendo más agentes
que lo presten, lo entrega a los particulares por medio de mecanismos como el de la
concesión, no obstante lo cual seguirá la responsabilidad en la prestación del servicio en
cabeza del concedente.
33 RODRIGUEZ. Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá: Temis. 2000. p.440. 34 Ibíd., p.440.
33
De esta manera, la prestación de servicios públicos a través de particulares que se
efectúa mediante la concesión, consiste en aquella figura según la cual el Estado
encarga a un particular el cuidado de hacer funcionar un servicio público a su costa y
riesgo, permitiéndole obtener una remuneración de las tarifas obtenidas de los usuarios.
De otra parte, puede darse el caso de que haya actividades que sean privadas pero
que la ley misma convierte en servicio público, sometiéndola a nuevas normas y
controles especiales, sin que haya concesión u otro tipo de contrato con el Estado35.
2.3 EL ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DEL SERVICIO. En este punto, a diferencia del numeral anterior, el Estado, si bien puede actuar en
varios casos como un agente más del mercado, actúa como un ente superior a todos esos
agentes del mercado (incluido él mismo), como un organizador del sistema económico
que impone normas y mecanismos para el correcto funcionamiento del mercado.
Cuando se habla de regulación por parte del Estado, se hace referencia a dos clases de
regulaciones. La primera es la regulación externa, que es la que hace referencia a
aquellas condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente y
localización física en que se desarrolla la actividad económica, pero sin entrar
específicamente dentro de dicha actividad económica ni predeterminar las decisiones
35 RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima Edición, Ed. TEMIS. En este sentido es de especial importancia anotar lo dicho por el autor cuando indica “Pero en la práctica encontramos otro modo de gestión de servicios públicos por parte de los particulares, consistente en que la ley, en un momento dado, erige en servicio público una actividad que tradicionalmente han venido desarrollando los particulares, sometiéndola a normas y controles especiales sin que medie convenio o contrato con quienes la venían ejerciendo y sin que la actividad salga de la esfera de los particulares” (Se destaca) p.438.
34
empresariales. El otro tipo de regulación que ejerce el Estado es la regulación
económica como tal, que afecta a determinados sectores intervenidos, y se enfoca en
afectar las condiciones económicas en las que la actividad se desarrolla, como por
ejemplo a las zonas o mercados de los que se sirve cada empresa; a los precios o
retribuciones que se perciben por dicha actividad económica; y, a modo general en el
negocio mismo en que la actividad consiste36.
La regulación por parte del Estado, como se vio en el primer capítulo, hace su aparición
ante la inexistencia, los fracasos o los fallos del mercado. Y si el mercado funciona bien
no hay mejor regulador que el Estado, ya que es el que se encarga de determinar
cantidades, asignar precios, imponer calidades, premia o expulsa del mercado a los
distintos agentes, además de mantener el orden y la seguridad y proteger al consumidor.
Pero, además de lo anterior, el Estado como agente regulador de la economía debe
definir pautas de comportamiento, transmitir señales y mensajes que faciliten la
orientación de los agentes y el cumplimiento de objetivos políticos que se busquen,
exigir estándares de calidad y seguridad, y en la medida que sea necesario, fijar los
precios; y en todo lo demás, abrir espacios a la libertad empresarial y crear incentivos
para una mejor y eficiente gestión de las empresas, todo esto en aras de obtener los
efectos beneficiosos y estimulantes del mercado.
En tratándose de los servicios públicos, bien importante resulta la aplicación del artículo
334 de la C.P, cuando de manera expresa se le impone al Estado la potestad regulatoria
de la actividad de los servicios públicos para efectos de ejercer un control directo en
ejercicio de tal actividad sin importar si son prestados por agentes públicos o privados, 36 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Op. cit., p.588.
35
dicotomía sobre la cual se edificó un concepto ya muy superado, como superado está
para esta época, el criterio ya revaluado de la equivalencia entre servicio público y
función pública; conceptos que si bien no son netamente antagónicos, hoy en manera
alguna pueden ser considerados como equivalentes, como en puntos precedentes ya fue
aclarada la cuestión. Así las cosas, y como lo señalara el autor Rodríguez Libardo antes
citado, muchas de las veces las actividades económicas han sido declaradas como
servicio público a los efectos de ejercer un control más directo e inmediato, bien sea en
el precio o en la calidad sin que implique, en modo alguno, la imposibilidad o la
prohibición de que el particular ejecute la actividad o que el Estado entre a ejecutarla.
36
Conclusiones.
Conforme a lo analizado, en forma preliminar ha de concluirse que servicio público es
toda actividad de interés general que siendo económica, tiene un gran impacto social y
que además, tiene por finalidad satisfacer necesidades generales.
Hoy, luego de la importante evolución socio-jurídica del concepto, el servicio público
no se identifica como tal por el sujeto que lo presta, ni su naturaleza jurídica puede ser
asimilable a lo que en esencia constituye la “función pública”, como otrora ocurriera en
la génesis doctrinal del tema. Así, no es servicio público el que sea necesariamente
prestado por el ente estatal. Las actividades económicas nominadas como servicio
público pueden ser prestadas o bien por el Estado, o bien por los particulares, y todo
ello dependerá del especial régimen que regule el tema.
Esto no significa que el Estado se desentienda de dicha actividad. Muy por el contrario
y en concordancia con lo concluido en el capítulo primero, el Estado cuenta con la
potestad para intervenir en la economía y en este caso específico, el de los servicios
públicos, el Estado tiene el deber de intervenir para de esta manera asegurar que los
fines fijados por el Constituyente sean cumplidos.
Dicha potestad interventora del Estado se manifiesta bien sea como agente regulador o
como agente prestador de los servicios públicos, ya sea de manera directa o indirecta,
imponiendo normas y estableciendo mecanismos para su correcto funcionamiento en el
mercado apuntado a prevenir las disfunciones económicas y sociales que puedan
derivarse de la ejecución de la actividad por los particulares.
37
Teniendo claro, entonces, el concepto y los elementos constitutivos de la noción de
servicio público y la potestad que detenta el Estado para intervenir en esta actividad,
pasaré a demostrar cómo ha intervenido el Estado en los últimos años en la regulación
de los parqueaderos públicos en Bogotá, lo cual evidenciará en primer lugar: la falta de
competencia que ha tenido para hacerlo y, la necesidad de que este tipo de actividad sea
convertida en un servicio público para brindarle competencia al Estado para regular
dicha actividad.
38
3. “EL SERVICIO PÚBLICO” DE PARQUEADERO. UNA LIBRE ACTIVIDAD ECONÓMICA
SUMARIO. Introducción. Antecedentes históricos de la regulación. La regulación
administrativa de la actividad. Alcances. ¿Debe ser un servicio público? ¿Por qué debe
regularse? ¿Qué debe regularse? Conclusiones.
Introducción. Lo primero que debe advertirse, es que desde el punto de vista normativo,
el presente estudio se basa en la experimentación que ha tenido Bogotá en la regulación
del tema, y la apreciación y valoración de cómo las autoridades policivas y
administrativas, con el pasar del tiempo, configuraron toda una reglamentación
tendiente a regular la actividad, sin haber reparado en su competencia material y
funcional, en relación con la identificación o clasificación de si lo que estaban
regulando trataba, en cuanto a su objeto, de una actividad económica de libre ejercicio o
de un verdadero servicio público.
En efecto, como surge del análisis normativo que se hará en el presente acápite, el
tratamiento normativo adecuado por la administración pública, depara la idea que no se
ha tenido plenamente definido si lo que se ha regulado trata, en su naturaleza, de una
actividad económica cuyo libre ejercicio, fácticamente se encuentra sometido y
regulado por las fuerzas del mercado37, respecto de lo cual, no obstante su naturaleza, el
Estado ha invadido el campo con la imposición de condicionamientos al ejercicio de la
37 Vale decir la oferta y la demanda de los consumidores o usuarios del servicio quienes motuo proprio escogen a su elección, basados en las condiciones de precio, calidad o necesidad del servicio.
39
actividad; o de la verdadera prestación de un servicio público, considerado así por
cuanto tiene un impacto en la sociedad por su gran envergadura, lo que hace necesario
que el Estado entre a imponer límites y condiciones en aspectos que se han ido
perfilando como de interés general.
Así, en el avance regulatorio estatal y hasta la actualidad, en lo que refiere al ámbito
territorial de Bogotá, poco a poco se han ido decantado los aspectos sobre los cuales el
Estado ha tenido intromisión normativa, lo que ha dado lugar a que hoy puedan
identificarse los puntos centrales en los que podría concluirse el Estado debe entrar a
disciplinar la actividad.
De esta manera, se pretende identificar o cualificar los elementos que estructurarían la
actividad económica, o servicio, para concluir si debe o no ser reglada, o más bien,
controlada por el Estado; o si dadas las condiciones y circunstancias actuales de carácter
urbano, se hace necesario erigirla como servicio público a fin de que el Estado pueda
entrar a regular, con mayor vigor, toda la actividad, función reguladora que
principalmente apunta a proteger al ya no consumidor, sino más bien, adecuando el
vocabulario en relación con la actividad: “usuario” del servicio, en cuanto a la calidad y
tarifa que paga por su prestación.
Encaminados en ese esfuerzo, al final del capítulo habremos de concluir si la prestación
del servicio de parqueadero trata de un verdadero “servicio público” que así deba ser
identificado normativamente, entendiendo por ello: no la reserva que pueda tomar para
sí el Estado en su prestación, sino para efectos de que pueda ganar terreno en su
competencia regulatoria a fin de procurar la prestación eficiente y buena calidad del
40
servicio, como también la posibilidad de entrar a fijar la correspondiente tarifa, todo
persiguiendo el propósito de proteger al “usuario”.
3.1 LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD. ALCANCES. En lo que se alcanzó a indagar, la regulación de la actividad tuvo inicio con la
expedición del Acuerdo No. 36 de 1962 (Primer Código de Policía de Bogotá), y el
Decreto 140 de 1963 que reglamentó, en su artículo 21, las tarifas posibles de autorizar
para el cobro en dicha época38.
Posteriormente, y ante el auge de la actividad, fue expedido del Decreto 1121 de 1977,
compendio normativo que sin determinar si se trataba de un servicio público o de una
libre actividad económica, reglamentó las normas sobre el funcionamiento de los
aparcamientos y fijó las tarifas correspondientes. Así, el artículo 1º de dicho Decreto
definió aparcamiento como: “toda construcción o local urbano que, con ánimo de
lucro, se destine a arrendar espacios para depositar vehículos automotores”. Y el
artículo 2º impuso el requerimiento de solicitar la correspondiente licencia de
funcionamiento de todo local destinado a tal explotación económica, atendiendo los
condicionamientos determinados por el decreto 963 del mismo año.
Fijando los parámetros para el cobro de la tarifa, el artículo 6º dividió en dos clases, los
locales dispuestos para la actividad y así, los clasificó en “Primera categoría39, y de
“Segunda categoría”40. Con base en tales medidas, el artículo 10º fijó las tarifas
máximas dependiendo de cada categoría.41
38 Decreto 140 de 1963. “Por medio del cual se reglamentan los artículos 722 y 726”. 39 Señalando que son todos “Aquellos que funcionan en edificaciones construidas para el efecto”
41
Para 1981, mediante el Decreto 2042, fueron reguladas unas nuevas tarifas atendiendo
la condición de si el aparcadero tenía un carácter permanente (en edificaciones
diseñadas para tal fin); o si correspondían a aparcamientos provisionales (esto es, los
dispuestos en lotes).
Profundizando en la cuestión, mediante el decreto 444 de 1984, fueron definidos
parámetros para el cobro de las tarifas más adecuados a las contempladas en los
acuerdos anteriores, y así fijó distintas categorías para la determinación de las tarifas del
servicio. En este sentido, por las condiciones del local donde se iría a prestar el servicio,
los aparcaderos serían divididos en cuatro categorías a saber:
• Clase A: El construido en estructura de acero o concreto reforzado.
• Clase B: El construido en espacios abiertos.
• Clase C: El ubicado en lotes acondicionados para tal fin y aprobados por un
tiempo limitado, y
• Clase D: El ubicado en superficies improvisados para tal fin.
Yendo más allá en la calidad de la prestación del servicio, a más de reglamentar el
aspecto de la construcción, este Decreto reguló aspectos propios en materia
arquitectónica, paisajística y funcional42 de los establecimientos abiertos al público para
el ejercicio de la actividad.
40 “los demás que funcionan en lotes que cumplan ciertas especificaciones determinadas en el artículo 3º” de este mismo decreto. 41 Indicaba el decreto en cuestión que: “En ningún aparcamiento podrán hacerse cobros adicionales, ni ponerse en práctica modalidades tarifarias distintas de las establecidas en el presente Decreto.” 42 Refiere el aspecto funcional a la manera como debía prestarse el servicio, visibilidad de los anuncios publicitarios, disposiciones de espacios, entre otros aspectos, regulados a partir del artículo 2º del Capitulo 2 del decreto.
42
Transitando sobre tales aspectos reglamentarios, el Decreto 506 de 1984 fijó las tarifas
de cada una de las categorías definiendo que los parqueaderos de Clase A tendrían
tarifas libres y modificables cada año, previo conocimiento de la Secretaría de
Gobierno; mientras que los parqueaderos de las demás categorías, estarían sujetos a
tarifas pre-establecidas.
De otra parte, el Decreto 584 de 1984 modificó el Decreto 506 anterior, y determinó que
los parámetros fijados por éste serían aplicables, únicamente, para los parqueaderos que
hayan adecuado sus instalaciones y obtenido su clasificación, de conformidad con lo
previsto por el Decreto 444 de 1984, esto es, según las categorías allí previstas43.
Cinco años después, sería expedido el Acuerdo 18 de 1989 nominado como el Código
de Policía de Bogotá, y en su artículo 367 se determinó que el Alcalde Mayor, con
asesoría del Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, definiría
las características particulares de cada clase de aparcamiento, para efectos de la fijación
de tarifas. Posteriormente, con el Decreto 7 de 1990, fueron reglamentadas las tarifas
para los siguientes años, las cuales serían modificadas en 1.991 con el Decreto 278.
Éste último determinaría que para la categoría A, mantendría una libertad de tarifas
“sometidas al libre juego del mercado y son determinadas por las condiciones del
mismo”44, para la B, estaría determinada por un régimen de libertad vigilada de
tarifas45, y para las categorías C y D, mantendrían las tarifas fijadas normativamente.
43 En la parte motiva del decreto se indicó: “Que se hace necesario determinar las tarifas de servicios de parqueaderos públicos en el Distrito Especial de Bogotá, entre tanto se cumplen en los requisitos exigidos en el decreto 444 de 1984 en concordancia con el decreto 506 de 1984.” 44 Concepto Oficio No. DECJ – 0254 del 18 de septiembre de 1992. emitido por JUAN LARA FRANCO, Jefe de la División de Estudios y Conceptos Jurídicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 45 Artículo 2 B del decreto.
43
Del anterior análisis normativo, se denota la manifiesta falta de precisión del regulador
de la actividad, quien sin reparar en su competencia, y sin definir si el objeto regulado
trata de una actividad económica o de un servicio público, sin más, incursionó en la
expedición sucesiva de normas que ni más, ni menos, tocaban transcendentales aspectos
de la actividad, como lo es la calidad del servicio particular y, por si fuera poco, con la
tarifa generada por éste. Sin lugar a dudas, muy distintas implicaciones tienen en uno u
otro caso, según la naturaleza de la actividad, la regulación que la administración
pretenda imponer, ni que decir de la competencia que funcional y materialmente tenga
para ello.
Fue sólo hasta el año de 1995, cuando mediante la expedición del Decreto 423,
emitiendo señales para propiciar el mercado, la administración pública puso de
manifiesto la naturaleza jurídica de la actividad. Pareciera que por primera vez, y a
riesgo de haber equivocado la indagación e interpretación normativa, la administración
entendió que lo que se regulaba, trataba en su naturaleza de una actividad económica y
no de un servicio público. Auto-imponiéndose un límite reglamentario, la
administración pública, motivando la expedición del acto general, expresó que tales
disposiciones tenían por finalidad: “Para incentivar la construcción de parqueaderos,
se hace necesario liberar las tarifas, ya que ejercen una actividad privada sometida a
las reglas de la libre competencia", y así, sobre tal supuesto, dejó sin efectos los
parámetros de clasificación de los parqueaderos públicos.
En este mismo sentido, y avanzando en la cuestión sobre la develada naturaleza de la
actividad, merece ser citado el concepto emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá en el
año 2001 mediante el cual, el gobierno distrital definió la política de control tarifario de
44
la actividad cimentado sobre la base que “se presenta una situación de libre
competencia del mercado, lo que hace difícil el control tarifario”46. Llamando la
atención sobre la necesidad de regulación de la tarifa y con fundamento en el Decreto
2876 de 198447, determinó que el control de los precios debía hacerse con respecto a los
máximos autorizados por cada alcalde en su respectiva localidad, aunque se reconocía
una libertad tarifaria.
Con el Nuevo Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003), fue establecido que
las tarifas a cobrar por la prestación del servicio debían ser las fijadas por el Gobierno
Distrital48 teniendo en cuenta las características particulares de cada uno.
Para el 2004, el Alcalde aún no había fijado las tarifas mencionadas en el Acuerdo
anterior, y por aquél entonces fue presentado el Proyecto de Acuerdo No. 207 de 2004,
por el cual se modifica el numeral 3 del artículo 118 del Acuerdo 79 de 2003, en el que,
aunque no buscando fijar las tarifas para los parqueaderos como quiera que tal
competencia, según los lineamientos del decreto 2876 de 1984 corresponde al Alcalde,
sí determinó la forma como se debía producir el recaudo para lo cual indicó que a partir
de la segunda hora debía cobrarse por minutos proporcionalmente al valor de ésta.
De este Proyecto nació lo que sería el Acuerdo No. 139 de 2004 reglamentado por el
Decreto 445 de 2004, el cual establece que el Gobierno Distrital, con la asesoría del
Departamento de Planeación Distrital, fijará las tarifas teniendo en cuenta las
46 Concepto No. 16715 de abril 19 de 2.001. 47 Ha de recordarse que el Decreto No. 2876 de 1984 “por el cual se dictan normas sobre control de precios y otras disposiciones” constituye el marco normativo por el cual el Gobierno Nacional otorgó a las autoridades municipales, amplias facultades para controlar en su jurisdicción territorial la especulación de precios y el acaparamiento de bienes y servicios controlados tarifariamente. También estableció el régimen sancionatorio junto con los procedimientos aplicables. 48 Artículo 118 numeral 3
45
características principales de cada aparcadero, y la liquidación y cobro de ellas se
realizarán por cuartos de hora. Adicionalmente estableció que esta modalidad de cobro
en los parqueaderos entregados a terceros por el Gobierno Distrital o las entidades
vinculadas al mismo, no sería aplicable, sino por lo que establece el respectivo contrato.
De tiempo atrás, fue una constante la intromisión del Estado en el control tarifario de la
actividad la que poco a poco, con los decantados criterios que con el tiempo se fueron
dando, llevaron a concluir que se trataba de una actividad sometida a la libre fuerza del
mercado. No obstante lo cual, pretendió controlar, y así se demostró con el anterior
análisis normativo, un elemento principalísimo de lo que estructura el ejercicio de la
actividad, como lo es el precio tarifario.
Tal ejercicio regulatorio lo fundamentó en competencias y normas de orden público
otorgadas por Decreto, expedidas por el Gobierno Nacional, para controlar actividades
especulativas y de acaparamiento de bienes y servicios del mercado y bajo tal creencia
con el pasar de los años siempre se creyó competente para limitar el cobro por la
prestación de dicho servicio, siempre basándose en el estatuto de protección al
consumidor en razón a que se consideró como una actividad económica libre, y con el
temor de aceptar que la importante actividad debía ser considerada como servicio
público.
En lo que creo constituye la idea central de este trabajo, y en lo que sigue del presente
capítulo, analizaré por qué dadas las actuales circunstancias y condiciones se hace
necesario que esta actividad económica deba ser nominada como un verdadero servicio
público y qué aspectos deben ser regulados, esta vez ya bajo el claro entendimiento de
46
que lo que se está regulando es, en efecto, un servicio público -que no actividad
prestadora de un servicio al público- para lo cual el Estado sí detentaría una plena y
absoluta competencia regulatoria.
3.2 ¿DEBE SER UN SERVICIO PÚBLICO? ¿POR QUÉ DEBE REGULARSE? En capítulo precedente se hizo un breve análisis de lo que la doctrina, la jurisprudencia
y el legislador han entendido como servicio público, extractando los rasgos que
identifican el concepto, las facultades del Estado para nominar una actividad como tal y
el poder regulatorio que surge para el Estado cuando una actividad normativamente se
estatuye como servicio público. Se concluyó igualmente que a la luz de los decantados
conceptos hoy, un servicio público, no es tal, porque lo ejecute un ente estatal o porque
para sí esté reservado para su prestación, sino porque tenga un impacto en la sociedad y
toque filamentos propios de lo que constituye el interés general o bien común.
Es un hecho notorio que la actividad del servicio de parqueaderos hoy por hoy,
constituye una actividad de gran trascendencia dentro de la economía urbana y que de
manera directa afectan a la ciudadanía, lo que ha llevado a pensar, con acierto, que es
hora de cambiar su naturaleza jurídica y pasarla de una simple actividad económica de
libre ejercicio regulada, al concepto de servicio público con el propósito de proteger al
sujeto, ya no consumidor del servicio sino usuario de éste y, de manera particular,
ejercer un verdadero control tarifario y procurar la eficiente, continua y buena calidad
del servicio.
47
Hago tal afirmación con base en las siguientes consideraciones:
• En los últimos años, ha sido política del derecho urbano prohibir el
estacionamiento en vías públicas, y cada vez más, los ciudadanos se ven restringidos en
el espacio para aparcar los vehículos. Así se recoge esta directriz en el Plan de
Ordenamiento Territorial, dispuesto para el distrito en el año 2000, tal como lo indica el
artículo 184 de dicho estatuto.49 Desde luego que esta medida en el ámbito territorial se
ha extendido a otras ciudades del país, quienes han implementado una política similar.
• Tal mandato ha obligado que el Estado apropie unas medidas tendientes a
solucionar la necesidad por él mismo creadas y así, en el propio POT del 2000, impuso
la obligación a los entes competentes para la creación de lo que dio en denominar “Plan
Especial de Parqueaderos Públicos”, contentivo de objetivos y directrices determinadas
en el artículo 183 del POT50. Ello ha traído como consecuencia que el propio Estado en
la implementación de tales políticas cree las condiciones necesarias para la ampliación
del mercado de ofrecimiento de parqueaderos, de una parte; y por otra ha emitido claras
señales económicas que los agentes del mercado han recibido como incentivación para
el ejercicio de la actividad.
• Conforme a lo anterior, en los últimos años se ha ido ampliando crecientemente
el mercado de oferta de la prestación del servicio, y en la misma medida, como efecto
distorcionador de la economía, los propietarios o prestadores del servicio, sin que exista
49 Decreto 619 DEL 2000. Plan de Ordenamiento Territorial. Artículo 184. Prohibición de estacionamientos. “Está prohibido el estacionamiento de vehículos en los siguientes espacios públicos: En calzadas paralelas, en zonas de control ambiental, en antejardines, en andenes. Están prohibidas las bahías de estacionamiento público anexas a cualquier tipo de vía. Se prohíbe el estacionamiento sobre la calzada en las vías del Plan Vial Ambiental”, en concordancia con el art. 197 del Decreto 190 del 22 de junio del 2004. 50 Ibid. Artículo 183. Objetivos y directrices para el Plan Especial de Parqueaderos Públicos. “
48
un control efectivo, han abusado de una posición preponderante frente a los usuarios
con el establecimiento de tarifas que hoy pueden ser catalogadas como de gran
onerosidad, en lo que podrían calificarse como medidas especulativas de estos agentes.
• Es bien posible que se pueda entender que tras la política gubernamental de
conservación de los espacios públicos libres, los agentes prestadores del servicio puedan
ser considerados como coadyuvadores del cumplimiento de los fines del Estado,
concepto que en este caso se concretaría en la satisfacción de la necesidad de otorgar un
lugar para el estacionamiento.
• Como lo concluí en el capítulo segundo, la prestación del servicio de
parqueadero cumple con el requisito más importante para que sea considerado como un
verdadero servicio público, cual es el de que se ha tornado en una actividad de interés
general, por las consecuencias que reflejan ante la sociedad.
• Como se sustrajo del análisis normativo hecho anteriormente, sólo en los últimos
años el servicio de parqueadero fue considerado como una actividad económica, y en mi
consideración, el regulador de la actividad ha excedido sus competencias reglamentarias
imponiendo controles, no teniendo competencia para ello dada la naturaleza jurídica de
la actividad, lo que no ocurriría en caso de que fuera titulado como un auténtico servicio
público.
• Si bien el Estado ateniéndose a la normatividad del estatuto del consumidor ha
creído derivar una competencia regulatoria de la tarifa, tal competencia no puede ser
considerada como legítima en razón a que constituye una extralimitación en sus
funciones dada la naturaleza de la actividad regulada. Tal circunstancia tuvo de manera
49
tímida un reconocimiento no obstante lo cual, limitándose en su facultad, los
particulares vieron el terreno propicio para abusar de su posición en el mercado
distorsionándolo.
• Si bien nunca ha sido una actividad prestada por el Estado, la trascendencia
actual en el mercado y los efectos que sobre la economía urbana genera el ejercicio de
esta actividad, hacen que hoy sea necesario entrar a controlar la prestación del servicio
de manera eficiente de modo que pueda salvaguardarse de mejor manera los derechos
de los usuarios, lo que solo se podrá hacer mediante la declaratoria legal de servicio
público en aplicación de los modernos criterios que han sido objeto de análisis en este
trabajo.51
Todas las anteriores consideraciones me conducen a proponer que, sin lugar a dudas, el
servicio de parqueadero deba ser normativamente considerado como un servicio público
para que, sin cortapisa alguna, el Estado ejerza la supervisión, control y vigilancia de la
actividad tendiente a proteger al usuario del servicio.
51 A tal efecto hemos de recordar lo expuesto en providencia del Consejo de Estado expedida el 17 de febrero de 2004 cuando se expresó, citando la Sentencia C-037 de 2003 de la Corte Constitucional, : “La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art. 365 C.P.), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que pueden resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha intervención.” (Se destaca)
50
3.3 ¿QUÉ DEBE REGULARSE? El análisis normativo anteriormente hecho, da cuenta que la administración pública
siempre tendió a controlar, principalmente, el elemento del precio que se cobraba por la
actividad, y a tales efectos fue una constante su deseo de tratar de definir parámetros o
lineamientos orientadores ubicando la tarifa según la clase y categoría del local, o sitio
destinado para la explotación de la actividad.
No obstante no compartir la competencia abrogada por la administración pública para
reglamentar la actividad, sobre todo en un aspecto tan importante, en razón a que a
todas luces creo que se trata de una actividad libre del mercado y que debe ser regulado
por las fuerzas naturales económicas, sí considero acertado el que para proteger al
consumidor del servicio se hayan disciplinado aspectos semejantes a los tratados como
objeto de reglamentación por parte de los actos generales proferidos por la
administración pública, pero ya bajo el supuesto de que, como así lo propondré, se trate
de un verdadero servicio público y así sea considerado normativamente el ejercicio de
esta actividad.
Creo, pues, recapitulando la cuestión, que los aspectos a reglamentarse en esta actividad
deben ser:
3.3.1 Calidad. Refiere a este aspecto a las condiciones físicas y materiales por las
cuales debe ser prestado el servicio a fin de procurar los medios adecuados en relación
con los locales o establecimientos que sean destinados para la ejecución de la actividad.
Así, no siendo únicamente un parámetro orientador del valor tarifario, la reglamentación
debe tener por finalidad determinar condiciones físicas adecuadas para la prestación del
servicio de carácter arquitectónico, paisajístico y estructural, como ya desde los años 80
51
se venía haciendo, y como así armónicamente podrá interpretarse con las normas que en
materia de derecho urbano, se han expedido para regular la cuestión.
3.3.2 Seguridad. Como en el siguiente capítulo se verá, dentro de la política del
espacio urbano, la administración pública, cada vez con más celo, ha pretendido
proscribir el que el ciudadano “invada” el denominado espacio público, con el abandono
momentáneo de vehículos en la calle. A tal efecto, ha adoptado una serie de medidas
bien represivas para disuadir al propietario o poseedor de automotores de dejar los
vehículos en zonas de tránsito público, medidas que sin lugar a dudas, desde el punto de
vista económico, han dado señales al mercado motivando el ejercicio de la actividad, a
la par que, sin lugar a dudas, se ha generado una necesidad pública de que dentro del
territorio de la ciudad existan los espacios necesarios para mantener estacionados los
vehículos.
No obstante, desde el punto de vista psicológico, incentiva al consumidor del servicio la
protección de los bienes que posee o que le pertenecen, encontrando que el medio
adecuado para ello sea el de entregar en guarda momentánea a un tercero su bien siendo
su deseo el de buscar una garantía de protección cuando, además paga un valor como
contraprestación del servicio.
Así, creo que debe existir toda una reglamentación tendiente a procurar las condiciones
adecuadas que le brinden al usuario del servicio cierta tranquilidad y confianza que es lo
que precisamente envuelve el concepto de seguridad.
3.3.3 Tarifa. Habiendo concluido ya que el ejercicio de esta actividad constituye sin
lugar a dudas un servicio público por el impacto que hoy representa en la sociedad, con
52
competencia para ello la administración pública podrá determinar lo que técnicamente
bien propio sería definir como tarifa, no porque sea el Estado quien directamente o por
interpuesta persona presta el servicio, sino porque más adecuado y propio será llamar el
precio respecto de la actividad de servicio público prestado. Y es que es precisamente,
en este fundamental aspecto en el que se centra la cuestión, como quiera que dada la
importancia que hoy involucra esta actividad económica, es necesario que el Estado
tenga plenas facultades para regular este trascendental aspecto, estableciendo los límites
y controles que en cada caso deban adoptarse, todo al legítimo propósito de proteger al
no ya consumidor del servicio, sino al usuario que se ve obligado a satisfacer una
necesidad de interés público.
Así las cosas, sin que constituya un problema de orden semántico, la actividad
económica que tenga tal objeto deberá normativamente nominarse como servicio
público, y en la técnica del lenguaje el beneficiario del servicio deberá considerarse
como usuario, y el precio, bajo tales condiciones sí podrá ser considerado como tarifa52
52 Desde luego que debe precisarse que este concepto dentro de éste contexto no alude al pago de una contribución fiscal ni de un valor pagado por un servicio prestado directamente o indirectamente por el Estado. Refiere más bien a la adecuación técnica del vocablo que media entre servicio público y la contraprestación que se paga por éste.
53
Conclusiones.
Luego de la exhaustiva exposición normativa, necesaria para percibir la falta de claridad
sobre el tema y la extralimitación de funciones por parte de la administración, puesto
que hasta el momento como ha sido tratado el tema, los parqueaderos públicos son una
simple actividad económica en donde el Estado no tiene la potestad para regular los
aspectos cruciales como lo ha venido haciendo, razón por la cual, analizando el aspecto
central de esta investigación, se entró a considerar si el servicio de parqueadero debe ser
catalogado o declarado positivamente como un “servicio público”, para que de esta
manera el Estado tenga la potestad de regularlo y lograr así un equilibrio de esta
actividad en el mercado.
Concluyo, entonces, que dadas las condiciones y características de la ejecución de la
actividad, el servicio de parqueadero debe ser nominado como servicio público, no sólo
porque reúne las características que identifican la naturaleza jurídica del concepto, sino
porque además tiene el propósito de tener un legítimo control de la actividad, a fin de
lograr una eficaz protección al sujeto usuario de éste, lo que se reflejará en la regulación
tarifaria y de calidad del servicio procurando así una eficiente y continua prestación. Tal
propósito no se ha logrado ni puede lograrse si con extralimitación de poder la
administración pública cree derivar la competencia de control de la actividad a partir de
las normas que regulan la protección al consumidor por cuanto, como el propio Estado
ya lo ha advertido, hoy el servicio es una mera actividad económica concepto que le
impide entrar a regular tan importantes elementos, lo que sí podría hacer si es declarada
positivamente como servicio público.
54
En posterior capítulo se analizará como muestra clara, las consecuencias del vacío
jurídico existente en el tema y veremos cómo a raíz de ello, existen abusos en el cobro
de tarifas y deficiencias en la prestación del servicio, afectando a los ciudadanos que por
motivos tanto de seguridad como de necesidad, se ven obligados a utilizarlos.
55
4. LA EXPERIENCIA ACTUAL.
SUMARIO. Introducción. Concesión de parqueaderos en Bogotá. La actividad
económica de los parqueaderos en Bogotá. Tendencia actual.
Introducción. En el siguiente capítulo se percibirá la necesidad de crear una
reglamentación uniforme en lo referente al tema de los parqueaderos públicos ya que,
para el día de hoy, esta actividad se encuentra totalmente descontrolada y, tanto los
propietarios como los administradores para lograr poder salvar su negocio, están
tomando medidas que están afectando de manera evidente la economía de los usuarios.
4.1 LA CONCESIÓN53 DE PARQUEADEROS EN BOGOTÁ. Desde hace varios años, Bogotá se encuentra en un proceso de transformación
encaminado a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. En este sentido, se han
creado objetivos claros relacionados con el mejoramiento de la movilidad, la
disminución de accidentalidad y la protección del espacio público que estaba siendo
invadido por el parque automotor, impidiendo el adecuado disfrute por parte de los
peatones y degradando la imagen de la ciudad.
En este sentido, sirve traer a colación las motivaciones expresadas en el Proyecto del
Plan Maestro de Estacionamientos, según el cual: “La falta de una política de 53 Ley 80 de 1993, Artículo 32 “De los Contratos Estatales”, numeral 4: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
56
estacionamientos o la incapacidad de controlarlos hace que los vehículos buscando
estacionamiento y las maniobras que realizan generen congestión y aumenten la
contaminación ambiental. Los vehículos estacionados a) inutilizan carriles completos
de la calzada, reduciendo la capacidad de las vías y generan congestión. b) reducen la
visibilidad en las intersecciones de vehículos, peatones y ciclistas, aumentando la
accidentalidad. c) invaden andenes, antejardines y espacio público, reduciendo y
poniendo en peligro la movilidad de peatones y ciclistas y dañando el paisaje urbano d)
invasión de barrios residenciales y del espacio público por vehículos de servicio
público individual y colectivo en las horas “valle” e) invasión de barrios contiguos a
sectores de alta demanda por automóviles privados, que usan las vías de estos barrios
para estacionar.”54
El anterior era el entorno social e histórico en el que se gestó la idea y la necesidad de
que la administración pública incentivara y estimulara el mercado mediante la entrega
en concesión para la construcción de estacionamientos públicos. En desarrollo de esta
idea, mediante el Acuerdo 7 de 199355, fue autorizado el Director del IDU a celebrar
contratos de concesión para la construcción de estacionamientos en el subsuelo del
espacio público, y en su artículo 4, estableció que esta entidad invitaría públicamente a
todas las personas interesadas en presentar ofertas para contratar por concesión el
respectivo parqueadero.
54 Antecedentes y justificación, del Proyecto de Acuerdo 192 de 2002, Plan Maestro de Estacionamientos. 55 Acuerdo 7 de 1993. “Por el cual se establecen algunas condiciones para los contratos relacionados con la construcción de estacionamientos en el subsuelo del espacio público”. Artículo 1.
57
Esta idea de concesionar parqueaderos tuvo por finalidad, además de ayudar a liberar el
espacio público de automóviles, dar al sector privado unos servicios que administrará
con mayor eficacia y menor costo que si lo hiciera el propio Estado.
Para tal efecto, el IDU debía realizar estudios de oferta y demanda para la ubicación de
los estacionamientos, luego del cual previamente analizados los resultados, el
concesionario seleccionado llevaría a cabo los diseños definitivos, la construcción y
operación de los estacionamientos.
Hecho el diagnóstico entre los años 1999 y 200156, se obtuvieron los siguientes
resultados:
• Existen algo más de un millón de vehículos en Bogotá.
• El 64% de la oferta se encuentra localizada fuera de la vía, de la cual el 39%
corresponde a parqueaderos públicos con ocupación del 40%
• El 48% de los usuarios encuentra estacionamiento en menos de 5 minutos y
camina menos de una cuadra
• El 17% del estacionamiento vía tiene una duración de más de dos horas y el 16%
entre 1 y 2 horas, mientras que el 47% tiene una duración de menos de media hora y el
20% está entre media hora y 1 hora
• Con relación a la demanda, solamente el 33% parquea fuera de la vía, el 33% lo
hace en vía autorizada y el 34% lo hace invadiendo el espacio público (andenes y
antejardines).
56 www.idu.gov.co/sist_trans/estacionamientos_publicos.htm
58
Para los años 1998 a 2001 se expide un nuevo Plan de Desarrollo para Bogotá57, en
donde se determinó como uno de los programas principales la recuperación, el
mejoramiento y la ampliación del espacio público mediante la prohibición del
estacionamiento en determinadas zonas, y la introducción de un nuevo esquema para la
construcción de parqueaderos por concesión. De manera que se impuso a la Secretaría
de Tránsito la obligación de reordenar el sistema actual de estacionamientos en la
ciudad como parte integral del sistema de transporte.
En este sentido, en el Plan de Ordenamiento58 Territorial59, Decreto 619 del 28 de julio
del 2000, en su artículo 182 parágrafo 1, ordena a La Secretaría de Tránsito y
Transporte de Santa Fe de Bogotá, en coordinación con el Departamento Administrativo
de Planeación Distrital, formular un Plan Maestro de Parqueaderos para la Ciudad, todo
por causa de la prohibición del artículo 184, mencionado anteriormente.
Para el año 2002 fue creado Proyecto de Acuerdo 192, denominado “Plan Maestro de
Estacionamientos”, después de haber sido presentados y rechazados en tres
oportunidades60, el cual contiene los objetivos, las políticas, las estrategias, acciones e
instrumentos para responder eficientemente a la demanda de estacionamientos.
57 “La Constitución Política de 1991, Artículo 339 estableció el requerimiento de elaborar un Plan Nacional de Desarrollo. Las características señaladas en la Constitución para este tipo de Plan corresponden con un plan de gobierno de tipo fiscal en los ámbitos de política económica, social y ambiental”. MARTINEZ, Luís Roberto “Instrumentos de Ordenamiento Territorial y Urbano”. Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pág. 45 58 Noción de Ordenamiento: “Consiste en la necesaria repartición de recursos humanos y recursos económicos en el espacio, en función de los recursos renovables existentes en el territorio, con objeto de satisfacer las aspiraciones humanas.”. MARTINEZ, Luís Roberto. Ibídem, Pág. 23 59 “El Plan de Ordenamiento Territorial se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. MARTINEZ, Luís Roberto, Instrumentos de Ordenamiento Territorial y Urbano, Op. Cit. Pág. 32. 60 Proyecto de Acuerdo No. 083 de 2002, Proyecto No. 124 de 2002 y proyecto de acuerdo No. 143 de 2002.
59
Los temas de regulación, de los que trata este proyecto de acuerdo, son la seguridad,
movilidad, productividad y competitividad, autorregulación ciudadana, la mitigación del
impacto del estacionamiento de vehículos en el espacio público vial y el apoyo a la
estructuración del modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenamiento Territorial.61
Como pasos adelantados desde entonces por el IDU dentro del desarrollo del Programa
de Estacionamientos para la ciudad, se construyeron: el estacionamiento subterráneo
debajo de la Plazoleta Santa Clara (World Trade Center), cuatro estacionamientos
subterráneos debajo del espacio público sobre el eje de la Carrera 15 (Unilago, Bahía
Calle 85, Bahía Carrera 16 entre Calles 90 y 92 y Parque de la Carrera 15 entre Calles
96 y 97), se adquirieron predios para ser adecuados como estacionamientos en
superficie y, posteriormente, en altura en el eje de la Carrera 11 a la altura de la Calle
82, de la Calle 85, Calle 88-89 y de la Calle 93ª-94 y sobre la Diagonal 109 con
Transversal 19, para un total de 10 estacionamientos62.
61 Proyecto de Acuerdo 192 de 2004. Numeral 3.1. Objetivos del Plan Maestro de estacionamientos. “1. Seguridad. Contribuir a la seguridad de los ciudadanos en los aspectos de accidentalidad vial, acceso oportuno de los servicios de atención de emergencias y protección de entidades o personas vulnerables. 2. Movilidad. Minimizar, mediante la regulación y el control del estacionamiento, el tiempo de desplazamiento de los ciudadanos, reduciendo así los costos asociados a la congestión vehicular y mejorando la calidad de vida. 3. Productividad y competitividad. Mejorar la competitividad económica de las diferentes actividades económicas apoyando su desarrollo mediante una adecuada regulación del estacionamiento. 4. Autorregulación ciudadana. Generar conciencia para el cumplimiento voluntario de las normas sobre estacionamiento y de autorregulación ciudadana en el uso del automóvil particular. 5. Mitigar el impacto del estacionamiento de vehículos en el espacio público vial. Adoptar acciones para desestimular el uso de las calzadas del espacio público vial para estacionamiento y reducir así los efectos de la congestión sobre la movilidad, la accidentalidad y el paisaje urbano. 6. Apoyo a la estructuración del modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Contribuir a consolidar el modelo de ciudad adoptado, teniendo en cuenta el efecto de los estacionamientos sobre cada uno de los siguientes aspectos: Normativa urbana. Responder a las necesidades de estacionamiento de los diferentes tipos de actividades urbanas en función de las ventajas competitivas de cada zona, de la oferta de transporte masivo y de medios alternativos de transporte. Espacio público. Recuperar la dimensión de lo público como guía principal de la construcción de la ciudad. Transporte masivo. Contribuir con la movilidad y accesibilidad de la ciudad promoviendo el uso del transporte masivo dentro del territorio Distrital. Patrimonio cultural y ambiental. Contribuir a la protección de los sectores de interés cultural, de conservación arquitectónica y urbanística y de aquellas áreas ambientalmente vulnerables al tráfico pesado, al ruido y a la contaminación ambiental. Interacción regional. Articular los sistemas vial y de transporte de Bogotá con los sistemas regionales y nacionales. 62 www.idu.gov.co/sist_trans/estacionamientos_publicos.htm
60
La experiencia vivida dio a entender, en un principio, que era necesario dar un estímulo
al mercado cuando este no existía que fue precisamente lo que ocurrió cuando se
implementó la política de evitar los estacionamientos en las vías públicas y los
particulares carecían de los recursos económicos para por sí solos construir las
edificaciones destinadas a la prestación del servicio. Fue por ello que como política de
la administración pública se implementó la medida de establecer las denominadas
garantías de ingreso mínimo, las cuales tenían por finalidad asegurar el retorno de la
inversión al concesionario privado en lo que se previó era un difícil momento para el
ejercicio de la actividad de la prestación del servicio. Pasados los años y ante el costo
que eso le ha significado al erario público, hoy la administración pública ha desistido de
la idea de seguir impulsando proyectos similares sin entrar a reparar que, como lo ha
demostrado la experiencia tales estacionamientos se mantienen, precisamente, de la
garantía establecida a favor del concesionario. Se plantea, entonces, una revisión entre
lo que constituye el amparo especial a dicha situación y el mercado de los particulares
que pujan por lo que cada vez constituye más un mercado creciente.
4.2 LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PARQUEADEROS EN BOGOTÁ. En cuanto a la actividad económica la Constitución Política, en su artículo 33363, ha
establecido que en Colombia existe el libre mercado, en el cual todas las personas tienen
garantizada la libre actividad económica y la iniciativa privada. Sin embargo, dicha
norma establece límites a esa autonomía, una de ellas es el bien común.
63 “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”
61
Por este motivo, los parqueaderos públicos, entendidos como una actividad económica
libre, deben estar regulados bajo ciertos lineamientos para que de esta manera no existan
abusos ni se cree una especulación en las tarifas.
A pesar de los tantos intentos, aún existe una falta de regulación y control por parte de
las entidades competentes en las tarifas que se cobran, lo cual se ha prestado para la
creación de parqueaderos sin las respectivas licencias de funcionamiento, y por ende,
esta situación ha ido en detrimento de la mala calidad en el servicio y el abuso de las
tarifas.
En el caso de Bogotá, existen 3.000 parqueaderos, y sólo 1.026 (34%) tienen
condiciones de funcionamiento. 150 de ellos (5%), se encontraron legalizados. De
manera que casi el 60% de los parqueaderos no pagan impuestos ni cubren seguridad, lo
que les permite cobrar tarifas muy bajas.64
Como reciente experiencia reguladora, el 30 de Diciembre de 2004 fue expedido el
Acuerdo 139 del 30 de Diciembre de 2004, presentado por el Concejo Distrital el cual
fijó que el cobro de las tarifas se hará por cuartos de hora, es decir, que para el cálculo
de ese valor, se tomará como base la tarifa por hora efectivamente vigente dividida en 4.
Esta nueva regulación, aunque fue acogida de manera positiva en un principio por los
ciudadanos, para los dueños de los parqueaderos generó un gran malestar, ya que para
64 Edgar Artunduaga, Especial para La Nación. www.artunduaga.com/opiniony comentario/ En este sentido, el Concepto 03101812 del 10 de Diciembre de 2003, hecho por el Superintendente de Industria y Comercio, Jairo Rubio Escobar, muestra estadísticas alarmantes sobre el mal servicio de los parqueaderos: “Las quejas ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre los años 1999 a 2003, fueron de 68 en total por la mala calidad del servicio de parqueaderos”
62
estos, más del 45% de sus ingresos estaban representados en el cobro de la fracción a
precio de hora, por lo tanto, decidieron aumentar las tarifas hasta en un 60%.65
Tras el efecto distorcionador que se produjo, fue promulgado el Decreto 001 de 200566,
el cual estableció que durante la vigencia comprendida entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 2005, las tarifas de aparcadero se podrán incrementar máximo hasta un
5.5%, y estableció también, en su artículo 4, que los Alcaldes Locales podrán sancionar
las conductas especulativas. De manera que se crearon estrictos operativos de control
que incluyeron los cierres de más de 50 de estos establecimientos.
Aún cuando es clara la intención del Distrito por defender el interés general, queda una
sensación de improvisación, ya que el Plan Maestro de Parqueaderos para la Ciudad ha
sido presentado en siete oportunidades sin éxito alguno, y se dice que la Administración
Distrital tiene plazo hasta el 6 de abril de 2006 para poner en marcha el nuevo del Plan
Maestro de Movilidad, el cual no ha sido aprobado aún.
4.3 TENDENCIA ACTUAL. A raíz del Acuerdo 139 de 2004, los propietarios de los parqueaderos han demostrado
gran inconformidad. Es así como se demanda en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho67, este Acuerdo con fundamento en la supuesta violación a
los artículos 13, 333, 334 y 338 de la Constitución Política de Colombia, los artículos
35 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 de la Ley 489 de
65 Parqueaderos como el Parking de la Calle 85 con Carrera 12, que cobraban 3.000 pesos por hora o fracción, establecieron su nueva tarifa en 1.000 pesos el cuarto de hora, lo cual equivaldría a 4.000 pesos la hora (25% más). Revista Semana, Edición 1184, Enero 7 de 2005. 66 Decreto 001 de 2005 “Por medio del cual se fija el porcentaje de actualización para las tarifas de aparcaderos o parqueaderos públicos para la vigencia del año 2005 y se dictan otras disposiciones” 67 Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Expediente No. 200500045-01.
63
1998, de los cuales, para los fines de este trabajo, únicamente trataremos los artículos
333, 334 y 338 de la Constitución.
Sostiene el demandante que el acuerdo impugnado nunca ha establecido ni el método ni
el sistema68 adecuados para que la administración pueda entrar a establecer la tarifa, con
base en la excepción que la misma Constitución ha establecido al principio consagrado
en el artículo 33869, señalando que, cuando se trate de tasas y contribuciones, las
corporaciones colegiadas respectivas podrán atribuir la fijación de las tarifas a
autoridades administrativas.70
Esta excepción se explica porque, en materia de tasas y contribuciones, las tarifas se
fijan teniendo en cuenta el costo en que incurre el Estado para la prestación del servicio
y el beneficio que recibe el contribuyente.
De manera que “Cuando el Congreso ha atribuido a una autoridad administrativa la
facultad de fijar la tarifa de una tasa, sin establecer el sistema y el método que permitan
definir los costos del servicio prestado, la norma necesariamente ha de ser declarada
inexequible.”71
68 Método: “Son las pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios que tienen relevancia en materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa. Sistemas: “Son las formas especificas de medición económica, de valoración y ponderación de los distintos factores que convergen en dicha determinación- son directrices cuyo acatamiento es obligatorio para el encargado de fijar la tarifa y constituyen a la vez garantía del contribuyente frente a la administración”. Corte Constitucional, Sentencia C-445 del 20 de octubre de 1994. 69El artículo 338 de la Constitución Política establece un principio general que consiste en que no puede existir tributación sin representación, y que solo las corporaciones públicas de elección popular están facultadas para establecer los elementos constitutivos del gravamen. 70 De acuerdo con esto, tales corporaciones están obligadas constitucionalmente a establecer directamente –a través de la ley, las ordenanzas o los acuerdos-, el sujeto activo y pasivo del impuesto, los hechos que lo generan, las bases gravables y sus tarifas, señalando que, cuando se trate de tasas y contribuciones, las corporaciones colegiadas respectivas podrán atribuir la fijación de las tarifas a autoridades administrativas. 71 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-455 del 20 de Octubre de 1994.
64
Por otro lado, y teniendo en cuenta el artículo 333 de la Constitución Política, el cual
establece que las actividades de la libre empresa están protegidas por el Estado, las
cuales nadie puede obstruir y es obligación de éste entrar a protegerlas, y sólo la ley de
la República puede entrar a intervenirlas en casos especiales, no entiende el demandante
cómo un órgano meramente administrativo puede entrar a restringir la libertad de
empresa deprimiéndola y acabándola con este Acuerdo.
En este mismo sentido, sostiene el demandante que, el Concejo Distrital, a través de un
acuerdo que no es ley, sino que es un acto administrativo, no puede establecer que va a
crear tarifas para el manejo de los parqueaderos, cuando el artículo 334 de la
Constitución señala claramente que la potestad para intervenir los servicios públicos y
privados se encuentra en cabeza del Estado a través de la ley, con el fin de racionalizar
la economía con un fin específico.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “las tarifas son ingresos no tributarios, fuentes de
recursos de los Municipios”72, el demandante se hace la pregunta si acaso el servicio de
parqueadero que prestan las entidades privadas, las organizaciones y empresas
dedicadas a explotar este sector de la economía, la cual jamás es concedida o entregada
en arriendo por el Estado, ¿debe ser objeto de la regulación de tarifas, o si acaso es el
Estado quien presta este servicio? La respuesta a esta pregunta, según el demandante, y
con la cual estamos de acuerdo, es que la disposición del Concejo de Bogotá, es
totalmente equivocada ya que el distrito no está prestando ningún servicio como si
ocurre cuando hay contratos de concesión.
72 Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Expediente No. 200500045-01
65
Como argumentos oponibles, el Distrito ha manifestado que, la competencia del
Concejo Distrital para reglamentar el uso del suelo y el Plan de Ordenamiento
Territorial del Distrito Capital, están basados en el artículo 313 en el numeral 7, el cual
reconoce a los Concejos Municipales la facultad de dictar normas en procura de la
ordenación del territorio y del uso equitativo y racional del suelo, y afirma que
“Precisamente, la necesidad de creación y adaptación de espacios para el servicio de
parqueadero y la relevancia que a partir de la entrada en vigencia del POT alcanzaron,
condujo al Cabildo Distrital establecer los nuevos lineamientos contenidos en el acuerdo
demandado, los cuales, en estricto sentido, se reducen a establecer que el cobro
efectuado por los propietarios o administradores de los parqueaderos deberá
corresponder al tiempo real del servicio. (…) En ese orden de ideas, la decisión
adoptada por el Concejo Distrital en el acuerdo demandado, parte de la aplicación de
principios generales de igualdad y reciprocidad que deben aplicarse al momento de
efectuar el cobro por el servicio de parqueadero durante el tiempo real de prestación del
mismo.”
En síntesis, la posición del Distrito representada en el proceso tiende a defender la
competencia regulatoria de la tarifa del Distrito, y en este sentido la entidad demandada
ha expresado: “Es deber del Estado intervenir en la actividad económica en procura de
evitar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante,
entonces cuando el libre ejercicio de una actividad llega al limite del abuso se puede
afirmar que nos encontramos frente a la figura conocida como ESPECULACION,
considerada por el Decreto Nacional 2876 de 1984 como una contravención cuya
inspección y vigilancia en el Distrito Capital se encuentra a cargo del Alcalde Mayor y
los Alcalde Locales”.
66
Demuestra lo anterior el reiterado criterio utilizado por la administración pública de
controlar la tarifa basados en la potestad concedida por el Decreto Nacional de control
de especulaciones y acaparamientos, de aplicación vigente, según el parecer de la
entidad, porque se trata de una actividad económica controlada para la protección del
consumidor del servicio que constituye el límite del ejercicio de la actividad privada
respecto del bien común.
Ha de concluirse sobre lo que sustancialmente se está debatiendo, que aún nos
encontramos en un sistema anárquico regulatorio en donde no se ha determinado ni el
cómo ni quién puede regular, razón que refuerza la posición perseguida por esta
investigación, según la cual, la actividad debe ser normativamente considerada como un
servicio público para ejercer de manera eficiente su control, supervisión y orientación,
facultades que se derivan del concepto de intervención de Estado.
67
5. CONCLUSIÓNES
5.1. LA NECESIDAD DEL ESTADO DE INTERVENIR LA ECONOMÍA. Dada la disfunción social creada por un Estado abstencionista, el modelo estatal tuvo
que asumir ciertas obligaciones de modo que, con su gestión debía procurar crear una
sociedad más igualitaria ofreciendo oportunidades para los miembros que la componían
y satisfaciendo necesidades a partir del concepto de la intervención en la economía. Fue
así como el Estado se abrogó la facultad de intervenir como un agente regulador de las
actividades de los particulares, para crear mejores condiciones de acceso y reparto de la
riqueza y para proteger a quienes en la sociedad ostentaban una manifiesta debilidad
frente a las fuerzas económicas del mercado.
Se entiende, entonces, la actividad interventora del Estado, como aquella legítima
facultad de crear o modificar las condiciones económicas en un entorno social, para
mitigar y satisfacer las necesidades que el vivir en comunidad iban generando.
5.2. LOS LÍMITES A LA POTESTAD INTERVENTORA DEL ESTADO La facultad interventora del Estado se encuentra sometida a los causes de la legalidad,
de modo que es la Constitución y le Ley, proferida por el órgano representativo, los
medios por los cuales se fijan los límites de dicha potestad. Tales límites se encuentran
determinados por los condicionamientos de carácter formal y material, parámetros que
determinan quién, cuándo y cuál resulta ser el objeto de la regulación, normales
cortapisas que llevan por el camino de la legitimidad la facultad reguladora y
68
orientadora de la economía por parte de quien debe estructurar, hasta cierto punto, la
sociedad.
5.3. LA CATEGORÍA DE SERVICIO PÚBLICO COMO OBJETO REGULADO POR EL ESTADO Se identifica el servicio público como toda actividad de interés general, primer elemento
identificador, que tiene por finalidad satisfacer necesidades generales. Hoy el concepto
de servicio público no se identifica con el sujeto que lo presta sino que, conteniendo una
carga teleológica, se determina como servicio público toda actividad que siendo
económica, tiene un gran impacto social.
La prestación de servicios públicos, o bien puede estar a cargo de el Estado, y estando a
cargo del Estado puede prestarse de manera directa por sí solo, o de manera indirecta
por la gestión de los particulares los cuales les haya sido entregado en concesión. En
caso de que la actividad esté reservada para sí, o no siendo una actividad en cabeza del
Estado, es determinada como servicio público para efectos de que quienes la ejerzan,
estén sometidos a un control.
69
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72
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73
JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 17 de febrero de 2004. Radicación Número 27673. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. 28 de enero de 2003. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-150 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 de febrero de 2003.
74
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