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PERÚ Y ESPAÑA: DOS REALIDADES, DOS MUNDOS DISTINTOS,
UNIDOS POR UN DERECHO COMÚN
«Le crisi finanziarie delle imprese, sia delle piccole e
media sia delle grandi, assumono diversi sfaccettature,
ognuna delle quali presenta problemi particolari di non
sempre facile soluzione».
Guido Rossi
SUMARIO: 1. APUNTES HISTÓRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES.- 2. LA NUEVA
FILOSFÍA CONCURSAL.- 3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS.- 4. LA
INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL.- 5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE
TRANSACCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS.- 6.
PERÚ Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.- 7. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO.- 8. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE
ACREEDORES.- 9. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR.-
10. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO.- 11. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS
EN EL SISTEMA CONCURSAL.- 12. CASUÍSTICA. AFP UNION VIDA vs. GRUPI S.A. – 13. LA
EXPERIENCIA ESPAÑOLA.- 14. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA.- 15.
BIBLIOGRAFÍA.
1. APUNTES HISTÓRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES
La historia de los procedimientos concursales, que va desde el derecho romano hasta
nuestros días, nos muestra líneas evolutivas muy homogéneas que se pueden dividir en
tres fases distintas, a saber:
En la primera fase, que se inicia en la Baja Edad Media y termina con la Primera
Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia presentes en los diversos sistemas
legislativos consistían, principalmente, en instrumentos de ejecución del patrimonio del
deudor, que por lo general era comerciante. Las normas previstas en los Códigos de
comercio o en Leyes especiales sobre la quiebra, por entonces, estaban dirigidas a
componer los conflictos entre los acreedores o éstos con los terceros.
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La situación del deudor comerciante, a diferencia del civil, era más grave, ya que su
misma Corporación lo sometía, o lo hacía someter, a severas medidas de carácter
personal en las que se combinaban los efectos de la Friedlosigkeit germana con los
propios de la infamia romana. El rigor era tal que, con el fin de substraerse a ellas, el
deudor huía, y lo hacía con tanta frecuencia que la fuga propter debita, cuanto
manifestación de la insolvencia, constituía el presupuesto más común para la apertura
del procedimiento de quiebra.
Cuando años más tarde los Estados nacionales asumen la tarea de sancionar al
quebrado y fijar sus incapacidades, hacen propios los intereses de la clase de los
comerciantes o de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. Se trata siempre
de regular conflictos entre particulares «ne cives ad arma veniant» y de asegurar así
una pacífica solución al problema con el único modo posible: la liquidación del
patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecución colectiva. Los Estados, pues,
consideran la necesidad de predisponer, con tal objetivo, órganos de justicia in
executivis que aseguren las acciones colectivas, esto es, que garanticen tanto la
neutralidad de lo actuado como la coercibilidad de las decisiones.
En la segunda fase, que se desarrolla durante y después de la primera guerra
mundial, en concomitancia con la crisis industrial, comienza a perfilarse un interés
ulterior: el de la conservación de la empresa antes que el de su liquidación. El Estado
en esta fase hace una valoración de la coincidencia entre los intereses, siempre
privados, que se encuentran enfrentados: el del empresario, de una parte, que se
propone eludir la quiebra y, mediante dilaciones o acuerdos remisorios, conservar por
los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia actividad; y la de los
acreedores, de otra, que prefieren aceptar las propuestas del deudor antes que hacer
uso de la quiebra.
El Estado, en esta fase, se limita a predisponer un instrumento jurídico que termina
siendo, igualmente, un regulador de conflictos entre particulares; aunque, debemos
subrayar, sustrae al acreedor minoritario el poder de impedir un concordato
extrajudicial de los demás acreedores con el deudor insolvente. Es más, en varios
Ordenamientos jurídicos se prevé una moratoria de pagos, es decir, un término de
gracia, que sirve, al menos de hecho, para facilitar el concordato en aquellos casos en
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los cuales el deudor no consigue recuperar la capacidad financiera íntegramente. Valen
citar, como ejemplos, la «Ley de suspensión de pagos» de España, del 26 de julio de
1922, inspirada precisamente en el «favor debitoris», el Vergleichverfahren alemán de
1935, l'amministrazione controllata y el concordato preventivo, previstos en la Legge
fallimentare italiana, R.D. de 16 de marzo de 1942, núm. 267, y la Legislación francesa
anterior a 1955.
En la tercera fase, que tiene como inicio la segunda post guerra, se observa un
mayor interés del Estado por las crisis económicas de las empresas, y ello, entre otras
razones, porque ellas ya no se limitan a arriesgar el capital de los socios, sino que, a
través de ondas cada vez más anchas, trasmiten los efectos perjudiciales de su
insolvencia a las instituciones de crédito y a la gran masa de ahorristas.
A manera de recuerdo, debemos señalar que una de sus características típicas del
empresario clásico era arriesgar su propio capital, es decir, arriesgaba solamente lo
suyo, por lo que se justificaba, de un lado, el beneficio y, de otro, el poder cesar o
abandonar el ejercicio de su actividad empresarial en todo momento, como efecto de la
libertad de iniciativa privada y el riesgo que pesaba sobre lo «propio». Actualmente,
este riesgo ha desaparecido. En el sistema económico de hoy en día se produce la
irresponsabilidad patrimonial del empresario, esto es, el «capital de riesgo» ya no es
más el fundamento de la empresa privada, en especial de la gran empresa, pues ésta
ahora arriesga los capitales ajenos y quizá ni siquiera el capital representado por los
dineros de titulares de depósitos bancarios, sino el representado por dineros del Estado,
en definitiva, los dineros de los ciudadanos, a los que acceden mediante instituciones
tales como el crédito oficial, subvenciones a fondo perdido, exoneraciones fiscales,
beneficios tributarios, primas a la exportación, etc. En efecto, venido a menos este
presupuesto de hecho, esto es, arriesgar el capital propio, viene a menos, igualmente,
la posibilidad de abandono y cierre de la empresa.
En esta fase, bien puede decirse, la quiebra y los otros procedimientos liquidatorios,
como medios de solución de las crisis de las empresas, entran en un proceso de crisis
sin retorno o, en términos anecdóticos, podemos decir que «la quiebra entra en
quiebra». Cuando la disgregación de los medios de producción de la empresa insolvente
se considera contraria al interés de la colectividad, es fácil sostener que la crisis se
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afronte con otros medios, incluso jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a estas
alturas deviene en una hipótesis residual: queda destinada a las iniciativas económicas
que no han alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el interés
público.
2. LA NUEVA FILOSOFÍA CONCURSAL
Hablar de una nueva filosofía concursal significa haber superado una antigua o clásica
filosofía. En efecto, así es. Una simple ojeada a cualquier manual de Derecho concursal
basta para advertir cual es la filosofía subyacente en las instituciones concúrsales de
entonces. De una manera sintética, podemos decir que es aquélla que devela como
finalidad primaria, básica, la satisfacción de los acreedores legítimos, en casos de crisis
manifiesta del deudor insolvente, mediante la liquidación de los bienes de éste y el
reparto del líquido resultante con arreglo al conocido principio de «par condicio
creditorum», que a la sazón reza: «la igualdad presente en la contratación, es la misma
que habrá de regir todas las vicisitudes futuras».
Como podemos observar, esta filosofía deja librado a su suerte al deudor insolvente;
en ella, él es una víctima que no ha podido resistir la lucha de la libre competencia, que
ha sucumbido, y como tal debe simplemente abandonar el mercado. De allí la
trascendencia y vigor de los efectos que el procedimiento produce sobre la persona del
deudor, como el «desapoderamiento» de su patrimonio, la afectación de éste al
exclusivo fin de la satisfacción a los acreedores, a través de su «liquidación»,
contemplada como solución «normal» de la quiebra, y la importancia que tiene la
calificación de la conducta del deudor insolvente sobre el procedimiento. No hay otro
interés dominante en el conflicto que el de los acreedores, identificado, en menor
medida, con el interés general o público. Esto explica, pues, el papel primordial que a la
Junta de acreedores, como órgano deliberante y de participación de los acreedores, se
concede en el procedimiento.
Esta filosofía, más propia de un Derecho de «tendero de pueblo» que de la gran
empresa de nuestros días, fue la savia que alimentó las legislaciones concúrsales
tradicionales, cimentadas en los estatutos italianos, como la inglesa que hunde sus
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raíces en el siglo XVI, en los tiempos de Enrique VIII e Isabel I, la francesa, hasta
mediados de la década del 60, la española y, con ella, muchas latinoamericanas, entre
las que incluimos la peruana.
El primer procedimiento concursal completo, se ha dicho, debemos buscarlo en el
Libro III de Code de Commerce francés de 1807, que se caracterizó por la especial
tutela de los acreedores, la reforzada estructura procesal, en la que se deja poco
espacio a la actividad de los acreedores, y la exagerada represión penal de los
deudores. El carácter marcadamente severo y formal del sistema propició un vigoroso
movimiento reformista del Libro III del Code de Commerce, el cual concluyó con la
reforma de 1838, en la que, al margen de brindar una mayor participación a los
acreedores, se matizó la responsabilidad de los deudores. La difusión del modelo
francés alcanzó pronto frutos en los Códigos de comercio europeos de principios del
siglo XIX. A lo largo de este siglo, y debido a las crisis cíclicas del incipiente capitalismo
industrial y comercial, fueron apareciendo en Europa diversos modelos procedimentales
destinados a atender las anómalas situaciones patrimoniales de las empresas en crisis.
Sin embargo, fue recién con la gran depresión económica del viernes negro de Wall
Street de 1929, cuando nos encontramos con un nuevo procedimiento, el previsto en la
Chandler Act de 1938, que tiene por finalidad no tanto liquidar la sociedad, sino, por el
contrario, revitalizarla y reestructurarla en base a las propuestas que realizan las
distintas clases de acreedores, aprobadas por la Securities and Exchange Commission
federal y por el Tribunal competente que conoce del procedimiento.
Ahora bien, hecho este breve paréntesis, nos preguntamos: ¿cuál es esa nueva
filosofía concursal? Acercándonos a la respuesta, debemos indicar que la doctrina
concursal moderna, en su momento, concibió la idea de cambiar las reglas de juego y,
en efecto, relegó a la liquidación a último lugar. Esta doctrina estima que lo más
importante para el interés público y para los acreedores no es liquidar el patrimonio de
la empresa, sino sanearlo, reorganizarlo o reestructurarlo. Como podemos observar, la
doctrina concursal habla del patrimonio de la empresa, antes que del empresario, por
una razón sustancial: porque el intento de salvataje está dirigido a la empresa antes
que a la persona del empresario.
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Esta nueva filosofía concursal es fuente de cinco homogéneos favores, que
comprenden la categoría del deudor (favor debitoris), de la familia (favor familiae), de
los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris operarum), de los acreedores
(favor creditoris) y de los terceros (favor terzii), establecido, sobre todo, pensando en
los nuevos tipos contractuales. Esto hace decir al profesor RAGUSA MAGGIORE que nos
movemos en la órbita de una economía privada, si se quiere liberal, pero limitada por la
presencia de un interés de la colectividad, pródromo del interés público.
Las leyes apoyadas en esta nueva filosofía, en efecto, no tratan ya de despedazar el
patrimonio de la empresa insolvente, como se hacía con el cuerpo del deudor en el
procedimiento romano de la «manus injectio», sino salvarlo, sobre todo cuando en él
hay que conservar unidades productivas, cuyo desmembramiento lesiona intereses del
Estado, de los trabajadores, de los terceros, del propio titular y, porque no decir, de los
mismos acreedores. El principio de «conservación de la empresa» tiende, pues, a
satisfacer con prioridad esos intereses.
Abundando, debemos decir que las leyes que transitan sobre los rieles de la
conservación de empresas viables están diseñadas para llegar a tiempo en las
declaraciones de insolvencia, para no encontrar cadáveres que enterrar, sino enfermos
que curar. Los presupuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan a situaciones
insanables, sino, por el contrario, a crisis que pueden superarse. Todo esto nos lleva a
subrayar que la filosofía que anima a la moderna doctrina concursal, la cual subyace en
las leyes de hoy en día, no es más la liquidación, desmembración o desintegración del
patrimonio de las empresas viables, sino su recuperación o reestructuración, como
medida de defensa de la producción, del empleo y del mercado.
En consecuencia, la conservación de empresas viables aparece como principio
general, rector y medular de la nueva filosofía concursal. Las mayores posibilidades de
satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza, los enormes costos que
comportaría la reasignación del total de los recursos, el interés público que se vería
afectado por la eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos
administrativos a través de procedimientos adecuados de conservación, nos llevan a
creer que se ha llegado a una fase donde la liquidación ha dejado de ser la norma
general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal. A una empresa
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declarada insolvente, entonces, antes que pensar en liquidarla de entrada, se debe
evaluar su viabilidad para reestructurarla. En suma, la decisión de reestructurar o
reorganizar una empresa debe fundarse en el hecho que sea posible, no que sea
deseable. En efecto, una empresa insolvente deberá desaparecer del mercado si no es
viable; por el contrario, si la empresa es viable deberá ser reestructurada. Aquí, como
observamos, más que una prevalencia de una sobre la otra hay una complementariedad
de medios que, entre otros fines, tienen la protección de crédito.
3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS
Ante la incapacidad mostrada por los procedimientos concúrsales tradicionales para
solucionar las crisis empresariales, en las primeras décadas del pasado siglo se inicia un
movimiento concursal con nuevos objetivos y, por ende, con nuevas soluciones, los
que, a la postre, se plasmaron en las modernas legislaciones.
Uno de los primeros países que adoptó una diferente actitud en la solución de las
dificultades financieras de las empresas fue los Estados Unidos, que privilegió la
conservación y relegó la liquidación de una empresa a través de la «corporate
reorganization», regulada en el Chapter X del Chandler Act de 1938, promulgada de
conformidad con el artículo 1, sección 8 de la Constitución del Congreso de los Estados
Unidos de América. Esta es una ley dirigida a mantener en vida a las sociedades por
acciones y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que a liquidarlas. La
corporate reorganization está actualmente contenida en el Chapter XI del Bankruptcy
code de 1978, reformado en 1984 y 1994.
En el citado Bankruptcy code están regulados todos los procedimientos concúrsales
que el sistema norteamericano pone a disposición de los interesados para la solución de
las crisis económica-financieras tanto de las personas naturales como de las jurídicas, a
saber: a) liquidation proceedings (capítulo 7); b) adjustments of debts of a municipality
(capítulo 9); c) reorganisation (capítulo 11); d) adjustments of debts of a family farmer
with regular annual income (capítulo 12); y e) adjustments of debts of an individual
with regular income (capítulo 13). El primero es un procedimiento base del que se
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excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad nacional y las
instituciones de crédito. Los otros, por su parte, se presentan como alternativas al
primero, aunque el segundo y el tercero con carácter especial.
Junto a estos típicos procedimientos concursales encontramos los llamados friendly
adjustments y assignments for the benefit of creditor, que son procedimientos de
liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan
ante la National Association of Credit Men, institución que opera a través de un bureau
especial compuesto por expertos concúrsales. Los bienes de deudor son transmitidos al
bureau de expertos, los que procederán, por cauces extrajudiciales, a su ejecución en
beneficio de los acreedores.
La influencia que esta ley ejerció en la legislaciones posteriores fue inmediata, como
en el caso de Japón, que a través de la «Ley de reorganización de las sociedades por
acciones» completó el abanico de instituciones encaminadas a evitar la quiebra,
subordinando así, cada vez más, el interés de los acreedores, a saber: concordato
preventivo, regulado en la ley de concordatos; la ordenación de las sociedades por
acciones, regulado en el Código de comercio; y la reorganización de las sociedades por
acciones, que tiene una ley especial (Ley núm. 172, del 7 de junio de 1952). Años
después, el citado sistema concursal ha sido sustituido por la Ley de convenios
concursales (Wagihô, Ley 72/1992).
Bélgica no escapó a esta influencia. Mediante l'Arrête Real del 15 de octubre de 1943
introdujo la «gestion contrôlée» con el fin de reorganizar las empresas en crisis; a pesar
de los esfuerzos desplegados, ella no prosperó. Hacia los años 80, motivado por la
carencia de una ley que atendiera a estas empresas en problemas económico-
financieros, se encargó a una comisión de expertos la redacción de un Proyecto de ley
sobre «Empresas en dificultades», el que se presentó el 28 de octubre para su
aprobación. Este Proyecto persigue como objetivo básico la prevención y asistencia de
empresas en crisis, o como dice la Exposición de Motivos, «la obtención de un cuadro
legal que permita tomar medidas tendientes a descubrir a tiempo y a asistir a las
empresas en dificultades». Hace poco se han publicado un par de leyes que han
modernizado y adaptado el sistema concursal belga a la actual economía: la Ley de 17
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de julio de 1997, relativa al convenio judicial, y la Ley de 8 de agosto del mismo año,
que regula la quiebra.
Una perspectiva similar se observa en Francia, donde se estableció un conjunto de
procedimientos para superar las crisis de las empresas, pues entendían que la
liquidación de ellas comprometía gravemente la economía nacional o regional, por lo
que era preferible evitarla en condiciones compatibles con el interés de los acreedores.
Podemos citar, en primer lugar, al procedimiento de Suspension provisoire de persuites
et l'apurement collectif du passif, (Ley núm. 67/820, del 23 de septiembre de 1967),
que se caracterizaba por no haber masa de acreedores, ni verificacióndel pasivo ni
acuerdo entre los acreedores. El Tribunal es quién juzga la oportunidad de las prórrogas
en el pago de los créditos, como el valor del plan de recuperación de la empresa. Esta
ordenanza recibió muchas críticas por su lentitud, complejidad, ineficacia y resultados
catastróficos en su aplicación, así como por su carencia de medios eficaces para el
arreglo de la empresa viable.
Con el propósito de superar estas deficiencias, se promulgaron dos nuevos
procedimientos: el de Prevention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises, (Ley núm. 84/148, del 1 de marzo de 1984); y el de Redressement et
liquidation judiciaires des entreprises, (Ley núm. 85/98, del 25 de enero de 1985), que
entró en vigencia el 1 de enero de 1986; y el decreto del 27/12/85 relativo a los
Administradores judiciales, mandatarios, liquidadores y expertos en crisis de empresas.
Estas leyes introdujeron algunas novedades importantes en el tratamiento de las
empresas en crisis, sustituyendo, antes que nada, el réglement judiciaire (arreglo
judicial) por la redressement judiciaire (reorganización judicial), que tratará de sanear la
empresa con vistas a salvaguardar los puestos de trabajo, antes que a proteger los
intereses de los acreedores.
La última reforma introducida al derecho de quiebras francés es la Ley núm. 94/475,
del 10 de junio de 1994, relativa a la prevention et au traitement des difficultés des
entreprises, que modifica las dos últimas leyes. El legislador con esta ley ha querido
privilegiar la prevención y reestablecer el equilibrio de intereses de los acreedores, pero
sin cambiar la filosofía del art. 1 de la Ley de 1985. Esta reforma se mueve sobre cuatro
ejes básicos, a saber: a) el reforzamiento de los medios de prevención; b) la
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simplificación y la racionalización del procedimiento; c) el reforzamiento de los derechos
de los acreedores; y d) la moralización de los planes de recuperación de la empresa.
Otro de los países que sigue de cerca esta evolución es Italia, que en una de sus
últimas leyes concursales, la del 23 de julio de 1991, núm. 223, devela claramente cual
es la intención que anima al legislador: la de salvar la empresa en crisis en interés,
sobre todo, de sus trabajadores. Esta Ley llega para unirse a la del 03 de abril de 1979,
núm. 95, de «Amministrazione straordinaria», que fue promulgada con el propósito de
salvar, por aquel entonces, las grandes empresas en crisis, generando una copiosa
literatura en contra. El procedimiento utilizado por esta Ley fue modelado o proyectado
sobre la base de los artículos 195 y ss de la Legge fallimentare» de 1942, dedicados a
la «liquidazione coatta amministrativa». Recientemente se ha publicado la nueva
disciplina de la administración extraordinaria de la gran empresa en situación de
insolvencia (Decreto legislativo 270, del 9 de julio de 1999). Esta nueva ley, apunta
PACCHI PESUCCI, debe ser definida como un procedimiento concursal con finalidad
conservativa, por ahora no se puede precisar si de la empresa en su conjunto o sólo de
su patrimonio. Sería mejor hablar de un procedimiento de reactivación, de reconversión
- esto es, de conservación de la empresa in re ipsa - del aparato productivo en
funcionamiento, en el más amplio sentido del término.
Un valioso producto de este movimiento de reforma concursal es, igualmente, el
Codigo dos processos especiais de recuperaçao da empresa e de falência (Decreto Ley
132/93, del 23 de abril de 1993), que introduce al Ordenamiento jurídico portugués un
nuevo procedimiento judicial para el tratamiento de las situaciones de crisis económica
de la empresa, el cual supone la plasmación legislativa de los principios inspiradores de
la moderna filosofía concursal. Con este dispositivo, pues, se intenta establecer un
tratamiento unitario, rápido, flexible y sistemático de las diferentes situaciones de crisis
empresarial que permita, una vez analizada la viabilidad de la empresa, decidir su
destino, es decir, su reestructuración o liquidación.
Esta unificación tiene como presupuesto necesario una oportuna declaración de
insolvencia de la empresa en crisis, pues sólo así se podrá elaborar un eficaz programa
o plan de reestructuración. A pesar de esa finalidad sanatoria, apunta GOZALO, el
Proyecto de reactivación no ha de entenderse como «un plan de caridad evangélica»,
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sino como un instrumento jurídico capaz de auxiliar efectivamente a las empresas en
dificultades financieras, pero económicamente viables, por lo que no siempre será
aplicable.
La citada ley trata, en efecto, de conciliar los intereses de las empresas, de los
trabajadores y de los acreedores; aunque estos últimos resultan indudablemente
preteridos por la «necesidad de garantizar la supervivencia de las empresas rentables».
Se reconoce expresamente que la finalidad básica no es ya la satisfacción de los
acreedores, sino la recuperación de la empresa cuando exista posibilidad de
reactivación. Este cambio de visión, fácilmente apreciable en la Exposición de Motivos y
en el mismo texto, nos permite pronto advertir la superación del derecho concursal
tradicional y su sustitución por un nuevo Derecho de la crisis empresarial, que, apoyado
en las más variadas técnicas y mecanismos, incluiría todas las situaciones patológicas
dentro del ámbito concursal.
Conviene hacer mención también a otra importante y moderna Ley: la
Insolvenzordnung (InsO) alemana, promulgada el 5 de octubre de 1994 y en vigencia
desde el 1 de enero de 1999. Esta Ley introduce en Alemania un nuevo procedimiento
judicial unitario para el tratamiento de las situaciones de insolvencia o de crisis
económica de la empresa, lo que supone la plasmación legislativa de las aspiraciones
de unificación y modernización del derecho concursal. Con ella, pues, se logra unificar,
actualizar y compatibilizar la normativa hasta entonces vigente en materia de convenio
o transacción judicial, cuyo objetivo primario era la «conservación de la empresa de los
deudores dignos de consideración por su persona y por su estado patrimonial», al
margen del procedimiento de quiebra (Vergleichsordnung, del 26 de febrero de 1935, §
1) y el procedimiento concursal o liquidatorio de la empresa (Konkursordnung, del 10
de febrero de 1877).
El procedimiento de insolvencia, a diferencia de otras modernas leyes, no presenta
como finalidad principal la recuperación de la empresa, sino que ésta se tiene en cuenta
sólo en relación a la propia satisfacción de los acreedores. Así, el parágrafo 1 de la InsO
señala que «el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer
colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y
la distribución del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se
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contenga una reglamentación diferente, especialmente dirigida a la conservación de la
empresa. A los deudores honrados se le dará la oportunidad de exonerarse de las
obligaciones residuales».
La apertura del procedimiento puede solicitarse por la concurrencia de cualquiera de
los tres presupuestos considerados, a saber: insolvencia (Zahlungsunfähigkeit), definida
en la propia Ley como aquella situación en la que el deudor no está en condiciones de
cumplir con las obligaciones exigibles; amenaza de insolvencia (Drohende
Zahlungsunfähigkeit), que se devela en aquel momento en que concurre una situación
de insolvencia potencial, esto es, cuando se observe que el deudor no estará en
condiciones de cumplir con sus obligaciones al momento del vencimiento; y, por último,
sobreendeudamiento (Überschuldung), que se define como aquella situación en la que
el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones contraídas.
En definitiva, se trata de una nueva visión de la filosofía recuperatoria acorde con la
situación de crisis económica y social que actualmente subyace en las economías
europeas, lo que se concreta, de un lado, en la enervación de un posible saneamiento
financiero de la empresa, y de otro, en el abandono del espíritu recuperatorio de las
últimas leyes concursales europeas.
Así como las citadas, otras modernas leyes abrazan, igualmente, la idea que un
procedimiento concursal debe tender a conservar la empresa y mantener el empleo
como intereses dignos de tanto o mayor tutela que el de los acreedores. Cabe
mencionar aquí, entonces, la Insolvenzrechtsänderungsgesetz (IRAG) austriaca de
1982, la Insolvenz act de 1986 del Reino Unido, la Ley concursal de Colombia, Decreto
3.350 del 16 de febrero de 1989, la Ley irlandesa de 1990, la Corporate law reform act
australiana de 1992 y la Ley concursal argentina de 1994, sancionada mediante Ley
núm. 24.552.
En lo que respecta a nuestro país, debemos señalar que la derogada «Ley de
reestructuración empresarial», Dec. ley 26116, del 30 de diciembre de 1992; la «Ley de
reestructuración patrimonial», Dec. leg. 845, del 21 de septiembre de 1996, modificada
por Ley 27146, «Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Empresarial»,
del 24 de junio de 1999, y refundida en el Texto Unico Ordenado de la Ley de
Reestructuración Empresarial (D.S. 014-99-ITINCI), y, la vigente Ley 27809, Ley
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General del Sistema Concursal, no han escapado a esta tendencia concursal, es decir,
son hijas de esta moderna filosofía, En la derogada ley (Dec. Leg. 845), el legislador
dejó traslucir cuál era la intención o deseo ante una empresa insolvente, que no es otro
que su reestructuración económica y financiera antes que su disolución y liquidación o
quiebra. Hay dos procedimientos, el concursal ordinario o declaración de insolvencia y
el concursal preventivo, que es un mecanismo de reprogramación de obligaciones
anterior al estado de insolvencia.
Por último, recordaremos lo que acontece en España. Este país, a pesar de conocer,
sentir y participar de la tendencia reformista desde sus albores, no ha podido todavía
hoy superar su anacrónica, vetusta y oscura legislación concursal integrada por cuatro
procedimientos: quiebra y suspensión de pagos para los deudores mercantiles, y el
concurso de acreedores y la quita y espera para los deudores civiles (29).
Tras varios intentos de reforma, el 27 de junio de 1983 fue aprobado por la Comisión
General de Codificación el Anteproyecto de Ley concursal. El texto, sin embargo, no
prosiguió con la tramitación parlamentaria respectiva, de un lado, porque se decidió
esperar los trabajos que venía realizando la Comisión de la CEE, que en 1982 ya había
culminado el Proyecto de Convenio sobre quiebras, suspensión de pagos y otros
procedimientos similares, y de otro lado, porque encontró resistencia de algunos
sectores empresariales y profesionales. Años después se volvió a constituir la Comisión
para revisar el anteproyecto y continuar con la labor de reforma.
Este Anteproyecto, cuya «dimensión sanatoria» es subrayada por su Exposición de
Motivos, se sustenta en las siguientes ideas maestras: a) un procedimiento único, el
cual puede dar lugar a tres soluciones alternativas: convenio, gestión controlada o
liquidación; b) un presupuesto objetivo necesario para la apertura del procedimiento
concursal, que se realiza mediante la combinación de una cláusula general con una
enumeración de hechos sintomáticos. Según esta cláusula el presupuesto objetivo es la
existencia de una crisis económica del deudor, es decir, «un estado patrimonial que
lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y
ordenada de sus créditos»; c) una sindicatura profesional, la cual podrá ser
desempeñada por una persona física o jurídica; d) una modificación de la posición
jurídica de los acreedores privilegiados, que supone total desaparición de preferencias
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derivadas de la particular forma en que el crédito consta o del momento de su
constitución, a la par que se eliminan los sistemas de reparto basados en la naturaleza
de los bienes.
Reanudando los trabajos de reforma del Derecho concursal español, en junio de
1994 el Ministro de Justicia e Interior comunicó a la Sección de Derecho mercantil de la
Comisión general de codificación, que preside el profesor Menéndez, los criterios
básicos para la elaboración de una Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal. La
Sección encargó al profesor Angel Rojo, miembro de la ponencia que elaboró el
Anteproyecto de 1983, la redacción de dicha Propuesta, que ha sido entregada al
Ministro el 12 de diciembre de 1995. El Ministerio de Justicia de España la ha publicado
en su Boletín de Información el 17 de febrero de 1996 (Suplemento núm. 1768,
Materiales para la reforma de la legislación concursal).
A grandes rasgos, podemos decir que se trata de una obra moderna en su
concepción, redactada con precisión y claridad, probablemente destinada a convertirse
en la nueva Ley concursal y tomar, de esta manera, el lugar de las vetustas
disposiciones del Código de comercio de 1885 y de la Ley de suspensión de pagos de
1922. La Propuesta regula el concurso de acreedores y la suspensión de pagos. Ella
propone un procedimiento universal que se abre en caso de insolvencia de cualquier
tipo de deudor. Considera conveniente para llegar a tiempo al concurso estimular la
iniciativa de los acreedores. Así, por ejemplo, al acreedor instante, además de ser
nombrado síndico, se le promueve como acreedor parcialmente privilegiado.
4. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL
Como una manera de subrayar la importancia de la situación de insolvencia, bien se
puede decir que ésta, en el derecho concursal moderno, es la «llave maestra», «la
passè-portont» de todo el sistema; con ella, pues, se pone en funcionamiento o a
disposición todo el equipo médico quirúrgico de la clínica concursal para tratar la
situación patológica de la empresa, es decir, su crisis económica y financiera.
La insolvencia es una institución jurídica exclusiva de los procedimientos concursales;
es, además, el presupuesto objetivo unitario de dichos procedimientos. A pesar de ello,
la insolvencia es una de los conceptos más imprecisos en su significación, aunque la
15
dificultad no está en sí misma, sino en sus aplicaciones concretas. En el esclarecimiento
del problema poco o nada contribuye su etimología, ya que si solvencia proviene de
solvens, soluto, calidad del que paga, insolvencia es insolvens, es decir, calidad del que
no paga; pero estos términos en la doctrina tienen diferente tratamiento.
Insolvencia, dice FERRI, es incapacidad patrimonial del empresario, esto es,
impotencia para hacer frente con regularidad, es decir, con modos normales y con los
medios ordinarios, a las propias obligaciones, manifestándose exteriormente a través de
incumplimientos o por otros hechos, como la fuga, el ocultamiento del empresario, la
clausura de los locales, la sustracción, sustitución o disminución fraudulenta del activo
de éste.
Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALE, por insolvencia se entiende la impotencia
patrimonial del deudor para satisfacer regularmente sus propias obligaciones, puestas
de manifiesto con incumplimientos u otros hechos exteriores. Tal impotencia se
concreta, pues, en una relación de desequilibrio entre los elementos activos y pasivos
del patrimonio en su conjunto, considerados en relación también a su capacidad
productiva y crediticia.
La insolvencia del comerciante es el estado del patrocinio de una persona por el que
éste se revela impotente para hacer frente a las deudas que lo graban, explicaba
BONELLI. En esta línea, VAN NIEUWENHOVE dice que por insolvencia se entiende la
incapacidad absoluta del empresario para afrontar sus compromisos, unida al cese
definitivo de sus actividades y la insuficiencia del producto de la realización de sus
bienes para cubrir la totalidad de sus deudas.
Para FERRARA, insolvente es quien no está en actitud de satisfacer regularmente las
propias obligaciones, y regularmente significa de conformidad a la regla, es decir,
prestando la res debida y a tiempo debido. Insolvente es, no sólo el deudor que no
puede pagar a ningún acreedor, sino también el que puede pagar a unos dejando
insatisfechos a otros acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero sólo
parcialmente, o quién puede pagarlas íntegramente, pero en un momento distinto al de
su vencimiento.
Con mejor criterio, VASSALLI habla de estado de insolvencia de la empresa,
calificándola como «quella particolare incapacità di non più adempiere alle obbligazioni
16
determinata da un dissesto accertato come irreversibile, per la verificata impossibilità di
risanare l'impresa».
La doctrina diferencia la insolvencia de otras instituciones con las que
frecuentemente se la emparenta. Así, por ejemplo, con el incumplimiento se reconoce
por lo general la diversidad ontológica y fenomenológica, dado que se reporta a una
obligación, o más obligaciones singularmente consideradas, mientras que la insolvencia
compromete al íntegro patrimonio de la empresa. El incumplimiento corresponde a una
situación estática del deudor; la insolvencia, en cambio, se refiere a una situación
dinámica, es decir, a la actividad de la empresa que se para en su delante. Si no se
tiene dinero o líquido equivalente es imposible continuar la actividad económica. A
pesar de esto, debemos reconocer que el incumplimiento y la insolvencia tienen un
punto de contacto o de convergencia: el incumplimiento del deudor; sin embargo, aquí
acaba todo, pues la insolvencia requiere siempre de un referente subjetivo y porque la
responsabilidad surge de una impotencia patrimonial.
El concepto de insolvencia, estima RODRÍGUEZ, es un concepto económico
totalmente distinto de los de incumplimiento y desequilibrio aritmético. Incumplimiento,
como hecho jurídico, puede atribuirse a causas totalmente ajenas a la imposibilidad de
cumplir por carencia de medios necesarios para ello. El cumplimiento o el
incumplimiento son hechos jurídicos; la insolvencia económica es un estado de hecho
que da lugar a un estado jurídico. Por ello se ha dicho, con razón, que hay
incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin incumplimiento.
Abundando en el tema, APODACA y OSUNA señala que insolvencia e incumplimiento
no son nociones equivalentes, sino que, por el contrario, son conceptos radicalmente
distintos. La insolvencia es una situación económica, el incumplimiento es un hecho
jurídico; la insolvencia es de esencia fenoménica, el incumplimiento un hecho de la
conducta humana. Este es un acto imputable a las personas; aquella un hecho propio
de los patrimonios. El cumplimiento y el incumplimiento son hechos jurídicos; la
insolvencia es una situación económica que da paso a un estado jurídico: el estado de
quiebra.
Igualmente, dice BONSIGNORI, la suma de incumplimientos, como es la cesación de
pagos, no equivale a insolvencia, porque ocurre siempre deducir de los mismos o de los
17
otros hechos, en base a un razonamiento presuntivo, que el incumplimiento se
encuentra en una más general situación de incapacidad para cumplir regularmente con
las propias obligaciones asumidas. La insolvencia, agrega el citado autor, debe
distinguirse también del déficit (Überschuldung), porque con este concepto se está en
grado de formular solo una mecánica comparación de los asientos pasivos de un
patrimonio con aquellos activos, sin que sea ni siquiera posible, sobre la base de esta
simple operación aritmética, tener conocimiento ni de la regularidad de los
incumplimientos, ni del crédito del cual puede gozar el empresario.
En el campo legislativo, la Insolvenzordnung (InsO) alemana, al distinguir entre la
causa (insolvencia, Zahlungsunfähigkeit) y su efecto principal (cesación de pagos,
Zahlungseinstellung), sitúa el punt dolens del sistema de la insolvencia en la cesación
de pagos del deudor común. La concurrencia de la cesación de pagos - entendida ésta
como la situación que se produce cuando un deudor no puede hacer frente a una parte
importante de sus créditos - supone, como regla general, la situación de insolvencia. En
consecuencia, no es preciso que concurra la cesación de pagos para que se pueda
hablar de insolvencia, puesto que ésta puede existir al margen de aquélla. La cesación
de pagos es la forma de manifestación de la insolvencia más clara y común, pero no es
la única.
En Perú, la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley General del
Sistema Concursal señala que la referencias hechas a la Declaración de Insolvencia, se
entenderá hechas al Procedimiento Concursal Ordinario. Con la nueva ley, el
procedimiento pasó a llamarse concursal ordinario, sin embargo, de manera correcta,
hala de declaratoria de insolvencia, reconociendo así que éste es un estado del
patrimonio de la empresa y no un simple incumplimiento del deudor. En efecto, cuando
uno o varios acreedores impagos por más de 30 días, cuyos créditos superen las 50
U.I.T., o cuando la propia empresa acredita tener más de 1/3 del total de sus
obligaciones vencidas e impagas por más de 30 días o, en su defecto, cuando acredita
tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado, pueden solicitar ante la Comisión de Reestructuración
Patrimonial o ante cualquier Entidad Delegada, la insolvencia (arts.24.1.a y b; 26.1). Lo
que están en realidad solicitando es el reconocimiento jurídico, a través de una
18
resolución, de un estado de hecho del patrimonio de la empresa: el estado de
insolvencia. Este estado de hecho, pues, sólo ingresa al campo del Derecho a través del
reconocimiento que hagan las autoridades competentes, esto es, para que exista en el
campo del Derecho, para que produzca efectos jurídicos, debe mediar una declaratoria
de insolvencia, que transforma la insolvencia económica en insolvencia jurídica.
5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE TRANSACCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN
FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS
La reestructuración de la deuda de las empresas en crisis, objeto de nuestro estudio,
viene condicionada por costes de transacción que dificultan los acuerdos con los
acreedores. Estos costes de transacción pueden ser (i) de índole estructural, como los
que se derivan (a) de la composición y número de acreedores, (b) de la existencia de
información asimétrica entre los gestores de la empresa y los inversores externos o (c)
de la presencia de costes de liquidación; y (ii) de índole legal o institucional, como las
tasas que gravan los contratos de deuda o ciertas tasas fiscales.
A priori, podemos conjeturar que los costes de transacción serán mayores en una
negociación privada, fuera de los tribunales, que en un procedimiento concursal, dado
el mayor nivel de protección con que opera el deudor en este último caso (vid. Gilson,
1997). Será más difícil, por ejemplo, alcanzar un acuerdo unánime con todos los
acreedores en una negociación al margen de los tribunales que convencer a 2/3 partes
–el mínimo previsto en la legislación española- en un convenio regulado por los
tribunales. También, previsiblemente, los problemas de información asimétrica serán
menores en la vía concursal, ya que el deudor, bajo la tutela de los interventores
nombrados por el juez en la suspensión de pagos, ha de presentar una memoria de la
situación, acompañada de los estados financieros, que servirán como base para valorar
la empresa y, en su caso, aprobar el convenio. Por otra parte, dado que los costes
relacionados con la insolvencia, directos e indirectos, son presumiblemente mayores en
un procedimiento concursal, unos costes de transacción reducidos, en este ámbito,
podría servir para compensar la inicial preferencia, por parte de las empresas, de la vía
de negociación privada fuera de los tribunales.
Señalamos, como más significativos, los siguientes costes de transacción:
19
� Presencia de deuda bancaria
Los bancos juegan un papel fundamental en la resolución de los problemas de
insolvencia que ocasionalmente atraviesan las empresas. Padilla y Requejo (2000a),
demuestran que la reestructuración de la deuda bancaria permite a los acreedores (las
entidades financieras) imponer sus criterios sobre los proyectos futuros de la empresa,
al tiempo que incrementan el valor de ésta y reducen su probabilidad de insolvencia en
el futuro. No obstante, como se ha señalado en la literatura (e.g., Gilson, 1997), los
bancos no tienen especiales incentivos para aceptar una reducción en el importe de la
deuda, debido a las pérdidas que ello les ocasionaría y a su derecho preferente sobre el
valor residual de la empresa en caso de liquidación, al margen de las garantías
establecidas sobre activos específicos en el contrato. La presencia de deuda bancaria
puede dar lugar, por tanto, a importantes costes de transacción, dificultando la
reducción de la deuda.
� Dispersión de acreedores y naturaleza del contrato de deuda
La posibilidad de alcanzar acuerdos con los acreedores también dependerá del número
de éstos. Cuanto mayor es el número de acreedores, mayor es la dificultad para
alcanzar un acuerdo unánime y evitar que cada uno de ellos, individualmente, considere
que son los demás los que realizarán las concesiones necesarias para que la empresa
recupere su solvencia y, de ese modo, se mantenga firme en la reclamación de su
crédito (problema de hold out). La heterogeneidad en el tipo de acreedores o en la
naturaleza del contrato también contribuye, sin duda, a dificultar los acuerdos. Ambos
factores, por tanto, número de acreedores y heterogeneidad de los contratos de deuda,
darán lugar a costes de transacción, disminuyendo las posibilidades de reducir el
montante de deuda.
� Información asimétrica entre gestores e inversores externos
La presencia de información asimétrica entre los gestores de la empresa y los
inversores externos dificulta, también, la posibilidad de un acuerdo de reestructuración
y produce, así mismo, costes de transacción. Con información asimétrica, en efecto, los
acreedores consideran que las acciones están sobrevaloradas (precio de mercado
superior al precio real) y no aceptarán sustituir deuda por acciones (Shleifer y Vishny,
1992). La desconfianza que se genera tampoco facilita acuerdos de otro tipo. En estas
20
circunstancias, los acreedores podrían preferir la liquidación de la empresa antes que
cualquier acuerdo de negociación.
� Venta de activos a precio de saldo
Las empresas tienden, por otra parte, a vender activos a precios de saldo en momentos
de crisis, con el fin de atender el pago de la deuda más apremiante. Las pérdidas
ocasionadas serán tanto mayores cuanto más altos sean los costes de liquidación (valor
de los activos en liquidación significativamente menor que su valor corriente o en
funcionamiento), bien por la especificidad propia de los activos, bien por la inexistencia
de un mercado secundario adecuado. La presión de los acreedores así como las
dificultades por las que puede atravesar la industria a la que pertenece la empresa en
crisis, pueden colaborar, también, en el aumento de estas pérdidas. La venta de
activos, por tanto, permitirá contrarrestar la presencia de costes de transacción y
contribuir a la reducción del montante de deuda en el proceso de reestructuración.
6. PERÚ Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL
Con la entrada en vigencia de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal que
derogó al Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, se hicieron
algunas innovaciones, que entre otras, destacan las siguientes:
� Se simplifican los procedimientos en dos: Procedimiento Concursal Preventivo y
procedimiento concursal ordinario.
� Se amplían las facultades de fiscalización y control de las Comisiones del Indecopi
frente a los administrados y liquidadores.
� Se establecen plazos perentorios improrrogables para la actuación de los
administrados y de las Comisiones.
� Se regula el Concurso Transfronterizo para que los acreedores puedan recuperar
los bienes del deudor ubicados en el extranjero.
� Se establece el período de sospecha en un año, para declarar ineficaces los actos
fraudulentos del deudor.
� Se establece el pago a prorrata de los créditos laborales manteniendo la
posibilidad del cese colectivo de los trabajadores sólo a partir de la suscripción del
Convenio de Liquidación.
21
� Se establece la votación nominal para elegir el representante laboral ante Junta de
Acreedores.
� Se obliga la remisión de información periódica al Indecopi y a la Junta de
Acreedores por parte del deudor, de la administración o del liquidador según sea
el caso.
� Se establece bajo sanción de nulidad requisitos mínimos que debe contar todo
Convenio de Liquidación; contando entre los principales un estimado de gastos y
honorarios del liquidador.
� Se dispone que por lo menos el 30% del flujo anual de la empresa se destine al
pago de la acreencia laboral.
� Se dispone el pago inmediato de las acreencias en la fase de liquidación cuando el
liquidador cuente con una caja disponible equivalente al 10% del monto de las
acreencias reconocidas.
� Para la elección del representante laboral ante las Juntas de Acreedores, prevalece
el número de acreedores y no la cantidad de créditos que tiene cada uno, con lo
cual se asegura una verdadera representación acorde con la mayoría de
trabajadores y ex trabajadores de la empresa deudora.
� Los trabajadores laborales están exonerados del IGV en caso de adjudicación de
bienes a efectos de la cancelación de sus créditos.
� El cese colectivo de trabajadores ya no se aplicará con la sola declaración de
insolvencia del deudor, sino con la suscripción del Convenio de Liquidación, sólo el
liquidador podrá cesar a los trabajadores.
7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo a seguir, según, sea solicitado por los acreedores o
deudores, es como sigue:
7.1. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE
ACREEDORES
Deberá presentar:
1. Solicitud consignando datos de identificación y domicilio. Para el caso de:
a. Personas Jurídicas se deberá acreditar, además, la existencia y los poderes
22
b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad
c. Sociedades Conyugales ambos cónyuges deberán presentar copia simple de su
documento de identidad
d. Sucesiones indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública
donde consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial
correspondiente, si se trata de una sucesión intestada
2. Nombre o razón social, domicilio estatutario o civil, según corresponda, y actividad
económica del deudor
3. Título que acredite la existencia de créditos mayores a 50 UIT y vencidos en más de
treinta días calendario
4. En el caso de Procedimiento Concursal Ordinario procedente de Proceso Judicial (Art.
703 del Código Procesal Civil), copias certificadas del expediente judicial remitido por el
órgano competente
5. Los créditos deberán estar claramente identificados distinguiendo capital, intereses y
gastos. En el caso de créditos por intereses deberá indicarse la tasa aplicada y los
periodos de la liquidación
6. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con su
Deudor, o en caso contrario, informar de la existencia de vinculación con éste, en
cualquiera de los casos a que se refiere el Artículo 12° de la Ley General del Sistema
Concursal.
7. En su apersonamiento el Deudor deberá consignar datos de identificación, y
asimismo acreditar domicilio, poderes y existencia para el caso de Personas Jurídicas.
Asimismo, deberá presentar la documentación prevista en los literales b), c), f), g), h),
e i) del Artículo 25.1 o en el Artículo 25.3, según el caso, así como copia del Balance
General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado de Flujo de Efectivos y el Estado de
Cambio en el Patrimonio Neto de los últimos dos ejercicios
� El derecho de trámite es del 3% del Crédito impago hasta 80% UIT.
� Se inicia ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales
u Oficinas Descentralizadas del Indecopi.
� Para interponer Recurso de Reconsideración deberá cancelar el 10% UIT, procede
dentro de los 5 días de notificada la Resolución más el término de distancia.
23
� Quién resuelve el recurso, es la Comisión de Procedimientos Concursales (Sede
central o Comisión delegada).
� El Recurso de Apelación y/o Adhesión procede dentro de los 5 días de notificada la
Resolución, el derecho es del 10% UIT.
� Quien resuelve en última instancia, no hay recurso de revisión, es la Sala de
Procedimientos Concursales.
7.2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR
� INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE LA
PROPIA EMPRESA
Se acompaña:
1. Solicitud consignando datos de identificación y domicilio. Para el caso de:
a. Personas Jurídicas se deberá acreditar, además, la existencia y los poderes
Procedimientos los 5 días de Concursales dentro de Concursales
b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad.
c. Sociedades Conyugales ambos cónyugues deberán presentar copia simple de su
documento de identidad.
d. Sucesiones indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública donde
consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial correspondiente, si se
trata de una sucesión intestada.
2. Señalar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en el inciso a) o b)
del Artículo 24.1 de la Ley General del Sistema Concursal.
3. La solicitud presentada por el Deudor deberá expresar la petición de llevar a cabo
una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación.
4. Resumen ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la
viabilidad económica de la empresa, de ser el caso, y los medios para solventar las
obligaciones adeudadas
5. Copia del acta de la Junta General de Accionistas o del Órgano correspondiente en la
que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario
6. Consignar domicilios y localidades en los que mantenga oficinas o realice actividades
productivas.
24
7. Copia del Balance General, Estado de Ganancias y Perdidas, Estado de Cambios en el
Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo de los dos (2) últimos años y de un
cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la presentación de la
solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas
(500) UIT, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente
auditados y deberá, además, presentarse el dictamen correspondiente
8. Información de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante
los dos (02) últimos ejercicios, así como la forma en que se ha acordado el retorno de
dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello.
9. Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al último mes.
10. Relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y
domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y
gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas hayan asumido el deber de
pago de las mismas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter
contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su
existencia y cuantía. La información referida tendrá meses de la fecha de presentación
de la solicitud; así como deberá una antigüedad no mayor de dos (2) reflejar las
obligaciones del deudor contenidas en el Balance General presentado y encontrarse
conciliada con el mismo.
11. Relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y
gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. Dicha relación debe tener
una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud,
así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse
cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del
deudor contenidos en el Balance General presentado y encontrarse conciliado con el
mismo.
12. Relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de
recuperación.
13. Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración
tributaria.
25
14. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con
sus acreedores o, caso contrario, informar de la existencia de vinculación con alguno de
estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Artículo 12° de la Ley General del
Sistema Concursal.
15. La totalidad de la información señalada debe ser presentada, además en disco
magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.
� INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE
PERSONA NATURAL, SOCIEDAD CONYUGAL Y SUCESIONES INDIVISAS.
1. No es necesario acompañar la documentacion detallada en los literales d), e), y f) del
artículo 25.1 de la Ley General del Sistema Concursal.
2. Para acogerse al procedimiento, deberán cumplir con señalar si se encuentran en
cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio.
b) Que más de las 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad
empresarial desarrollada por ellos y/o por tercersas personas, respecto de las cuales
hayan asumido el deber de pago de las mismas.
� El derecho de trámite es del 80% UIT.
� Se inicia ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales
u Oficinas Descentralizadas del Indecopi.
� Para interponer Recurso de Reconsideración deberá cancelar el 10% UIT, procede
dentro de los 5 días de notificada la Resolución más el término de distancia.
� Quién resuelve el recurso, es la Comisión de Procedimientos Concursales (Sede
central o Comisión delegada).
� El Recurso de Apelación y/o Adhesión procede dentro de los 5 días de notificada la
Resolución, el derecho es del 10% UIT.
� Quien resuelve en última instancia, no hay recurso de revisión, es la Sala de
Procedimientos Concursales.
7.3. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO
1. Solicitud consignando datos de identificación y domicilio. Para el caso de:
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a. Personas Jurídicas se deberá acreditar, además, la existencia y los poderes
b. Personas Naturales deberán presentar copia simple de su documento de identidad
c. Sociedades Conyugales ambos cónyugues deberán presentar copia simple de su
documento de identidad
d. Sucesiones Indivisas se deberá presentar copia simple de la Escritura Pública donde
consta la declaración de herederos, o de la resolución judicial correspondiente, si se
trata de una sucesión intestada
2. Toda la documentación exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a
Pedido del Deudor, con excepción de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3
del acápite anterior
3. Informar bajo declaración jurada que no mantiene ningún tipo de vinculación con sus
acreedores o caso contrario, informar de la existencia de vinculación con alguno o
algunos de estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Articulo 12° de la Ley
General del sistema Concursal
� El derecho de trámite es del 50% UIT.
� Se inicia ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales
u Oficinas Descentralizadas del Indecopi.
� Para interponer Recurso de Reconsideración deberá cancelar el 10% UIT, procede
dentro de los 5 días de notificada la Resolución más el término de distancia.
� Quién resuelve el recurso, es la Comisión de Procedimientos Concursales (Sede
central o Comisión delegada).
� El Recurso de Apelación y/o Adhesión procede dentro de los 5 días de notificada la
Resolución, el derecho es del 10% UIT.
� Quien resuelve en última instancia, no hay recurso de revisión, es la Sala de
Procedimientos Concursales.
8. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS EN EL SISTEMA CONCURSAL
A continuación presentamos los siguientes gráficos según información del Indecopi.
Se puede considerar que en los años 2000 y 2001 se presentaron la mayor cantidad
de solicitudes, debido a que ha sido los años de transición democrático, luego de la
salida de Fujimori. Tendremos que considerar, que cuando se inicio la reestructuración
27
a nivel estatal con el autogolpe en 1993, hubieron menor cantidad de solicitudes,
llegando a ser 90.
La mentalidad del empresario peruano es de buscar la quiebra de la empresa, o por lo
menos, hacer cobro con lo que tenga la empresa de patrimonio. En el siguiente gráfico,
podemos apreciar que tanto en los años 2000 y 2001, la voluntad ha sido pedir la
insolvencia de la empresa.
28
En el año 2001 si se trata de solicitar la insolvencia, quienes la han solicitado han sido
personas naturales y le han seguido las jurídicas. Pero, para llevar adelante un concurso
preventivo, han sido las personas jurídicas y luego las naturales. Ha habido poca
vocación para iniciar el procedimiento simplificado.
Finalizando el año 2002 y contando con información hasta septiembre, las personas
naturales encabezan las solicitudes, tanto del ordinario como del preventivo, seguidos
por las personas jurídicas.
29
En cuanto a las empresas acogidas al sistema por sectores económicos, hacemos la
siguiente lectura; primero, preferentemente las empresas provienen de los sectores
agrícola y comercio, en los dos últimos años. Hay un rubro de servicios que cuenta con
una cantidad considerable; segundo, las empresas mineras son las que menor
solicitudes han recibido, en razón, del buen momento que están pasando, no nos
olvidemos que las empresas mineras, los últimos años, están dado la mayor cantidad
de ingresos (por no decir, por medio de ellas, el Perú, está sobreviviendo); tercero, el
sector industria ha bajado, estimamos, por la eliminación de barreras arancelarias que
se han dado, creemos que si se protege a la industria nacional, evitando el ingreso a
arancel cero a productos extranjeros, posiblemente sea un sector en franco
crecimiento; cuarto, el sector agrícola, ha sido desprotegido, el estado poco o nada ha
hecho por reactivarlo, y ello podemos notar a través de las empresas en concurso, si
bien es cierto, que este año, han bajado, el año pasado se han producido el concurso
de 317 empresas.
30
En mérito a quién solicita el concurso, es decir, acreedor o deudor, son bastante
parejas, con una diferencia a favor del deudor, es él, quien de motu propio inicia el
concurso. Aunque para este año, esas diferencias se han acortado de un 52% para el
deudor a un 48% para el acreedor.
31
En qué ciudad del país, se presentó la mayor cantidad de solicitudes, Lima encabeza,
debido, a que están la mayor cantidad de empresas y entre razones, porque hay
oficinas descentalizadas, tales como, en el Colegio de Contadores, la Cámara de
Comercio, la Universidad de Lima, la Pontificia Universidad Católica el Perú, la sede la
Universidad de Piura y ESAN. Siguen, Arequipa, Piura y Trujillo. En el año 2002, siguen
en el mismo orden, sin embargo, debemos anotar que en Lima, la concentración de los
procesos, se da en la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuando en el año pasado,
esta misma sede, ocupaba el cuarto lugar, en la gran Lima. Presumimos, por el alto
nivel de profesionales a cargo (miembros de la Comisión) entre otras razones.
Cuál es el nivel de ingreso y salidas de empresas en el mercado, es decir, si solicitamos
el concurso de una empresa y precisamos la insolvencia, siempre sale en esta situación,
pueden darse varias situaciones, puede, rechazarse nuestra petición, se puede cambiar
el concurso de ordinario a preventivo, o simplificado. Durante el año 2001 ingresaron
1347 expedientes y salieron 1036, que pasó con los 311 que faltan, en este caso,
fueron rechazados.
32
9. CASUÍSTICA
La presente Resolución es la No. 0100-2001/TDC-INDECOPI, expedida con motivo al
Expediente No. 001-99-CP/CRP-ODI-CCPLL-001-038.
El expediente procede de la Comisión de Reestructuación Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del Indecopi en la Cámara de Comercio y Producción de la Libertad que
en adelante se le denominará LA COMISIÓN.
Las partes son, actúan como acreedor, la Administradora de Fondo de Pensiones
Unión Vida (AFP Unión Vida) y como deudor, Grupi S.A. (Grupi).
Estaba en discusión, derecho concursal, reconocimiento de crédito, aportes
previsionales, liquidaciones previas, liquidación para cobranza sobre base presunta,
precedente de observancia obligatoria procesal, nulidad.
A qué actividad se dedicaba el deudor, a la venta al por mayor de vehículos
automotores.
33
La metodología será, primero señalar los antecedentes, enseguida, determinar las
cuestiones en discusión, pasaremos, a analizar las cuestiones en discusión; finalmente,
qué resolvió la Sala.
� ANTECEDENTES
� El 14.09.2000, la AFP Unión Vida solicitó a la Comisión el reconocimiento de los
créditos que mantenía frente a Grupi1, ascendentes a S/. 22 481,59 por capital y
S/. 24 843,30 por intereses y recargos, derivados de aportes previsionales2
vencidos e impagos, por el mes de mayo de 1995 y los periodos transcurridos de
setiembre a diciembre de 1996, de enero a marzo de 1997, de julio a diciembre de
1997 y de enero de 1998 a diciembre de 1999, correspondientes a once
trabajadores de la insolvente afiliados a la solicitante. Estos créditos se
encontraban incorporados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza que la
AFP Unión Vida acompañó a su solicitud.
1 Por Resolución N° 0001-1999/CRP-ODI-CCPLL del 22 de diciembre de 1999 se admitió a trámite la solicitud
presentada por Grupi para acogerse al procedimiento de Concurso Preventivo. 2 Los aportes previsionales invocados corresponden a los señores Ana Melva Calderón Avalos, Jorge Alberto Burga
Rangel, Ivonne María Di Casanova Albán, Víctor Hugo Castillo Collantes, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho, Víctor Heri De los Santos Leyton, Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, Tania Elisea Parks Arellano, Carlos Alberto Pita Rodríguez, Alfredo Ñique Alarcón y Ciro Iván Rodríguez Luján, trabajadores de Grupi afiliados a la AFP Unión Vida.
34
� Mediante Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODI-CCPL del 22.09.2000, la Comisión
declaró improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por la
AFP Unión Vida, toda vez que la solicitante no cumplió con seguir el trámite previo
establecido en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución
N° 011-97-TDC3.
� En el caso, la Comisión determinó que la AFP Unión Vida no demostró que de
manera previa a la emisión de las liquidaciones para cobranza haya declarado: (i)
que en el historial previsional de los trabajadores contaba o no con la información
sobre sus remuneraciones reales; y, (ii) que emitió y notificó al deudor la
liquidación previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución N° 467-94-
EF/SAFP4.
3 El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución N° 011-97-TDC estableció que:
"Cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes previsionales impagos, liquidados en base a la máxima remuneración de los afiliados al sistema, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento y con las facultades contenidas en el Título I del Decreto Legislativo Nº 807, la Comisión de Salida del Mercado del Indecopi y sus entidades delegadas, según corresponda, deberán: a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP hubiera declarado: (i) que en el historial
previsional correspondiente no contara con información sobre la remuneración real; y (ii) que hubiese emitido y notificado al deudor la Liquidación Previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución Nº 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisión de la Liquidación para Cobranza. Ante el incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos mencionados, la solicitud debía ser declarada improcedente.
b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obraba en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondría a disposición de la AFP para que ésta pudiese reliquidar su acreencia.
c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que constasen las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 807, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.
d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación previsional recibida, para que modificase su solicitud reliquidando la deuda previsional en base a las remuneraciones reales, luego de lo cual se procedería al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación presentada.
e) Si la AFP no cumplía con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en poder de la Comisión o sus entidades delegadas, o la presentada por el deudor, o al historial previsional, según hubiera sido el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declararía infundada la solicitud."
En el supuesto que ni la AFP cuente con la información necesaria, ni la Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud."
4 Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467----94949494----EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.EF/SAFP Artículo 4.---- La AFP elaborará una "Liquidación Previa" (…) que será notificada al
empleador, con cargo de recepción. (…) La "Liquidación para Cobranza" (…) incluirá las obligaciones pendientes de pago por parte del empleador y será título suficiente para interponer demanda judicial en la vía ejecutiva. (…)
35
� El 17.10.2000, la AFP Unión Vida apeló de la Resolución Nº 1034- 2000/CRP-ODI-
CCPL, señalando lo siguiente:
(i) Mediante el artículo 38 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones, modificado por la Ley
N° 272425, se eliminó como requisito de admisibilidad de la demanda en
un proceso judicial, el procedimiento administrativo previo a la emisión de
las liquidaciones para cobranza a que se refiere el artículo 37 del Texto
Unico Ordenado, por lo que dicha exigencia también resultaba innecesaria
en el proceso de reconocimiento de créditos.
(ii) Las liquidaciones para cobranza constituían documentos con mérito
ejecutivo, por lo que la exigencia de un procedimiento previo implicaba
restarles esa calidad.
(iii) La Sala debía aplicar la norma de rango superior ante el aparente conflicto
entre la Resolución N° 011-97-TDC y la Ley N° 27242, la cual eliminaba
requisitos previos para iniciar un proceso judicial que era más formal y
exigente que un proceso de reconocimiento de créditos. Incluso si se
tratara de dos normas específicas, debía preferirse la norma más reciente,
la Ley N° 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 posterior a la
publicación de la Resolución N° 011-97-TDC.
� CUESTIONES EN DISCUSIÓN
De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el
presente caso, se determinó:
(i) si conforme a las modificaciones operadas en el marco legal aplicable, resultan
exigibles los requisitos establecidos en la Resolución N° 011-97-TDC a efectos de
reconocer créditos derivados de aportes previsionales impagos; y,
5 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Procedimiento de Ejecución,
Artículo 38º.Artículo 38º.Artículo 38º.Artículo 38º.----(…) No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realización del procedimiento administrativo previo a que se refiere el artículo 37° de la presente Ley.
36
(ii) si, de ser el caso, corresponde reconocer los créditos invocados por la AFP Unión
Vida frente a Grupi sustentados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza.
� ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
√ Las liquidaciones para cobranza
� Conforme al artículo 35 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones, cuando el empleador no cumpla con
pagar los aportes al Sistema Privado de Pensiones (SPP) de sus trabajadores,
debe formular una “Declaración sin Pago” de los mismos6. En caso que ello no
sucediera, la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) debe
determinar el monto de los aportes adeudados y proceder a su cobro.
� Mediante Resolución N° 467-94-EF/SAFP publicada el 7 de agosto de 1994, se
aprobó el procedimiento administrativo que debían seguir las AFP para la cobranza
de los aportes previsionales no pagados por el empleador del afiliado.
� Dicha resolución estableció que cuando el empleador no formule la “Declaración in
Pago”, o la formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la
obligación del empleador, la AFP podía, entre otras opciones, tomar como base de
cálculo de los aportes previsionales la remuneración más alta de los incorporados
al SPP por el mes de devengamiento que corresponde a la obligación impaga,
según lo comunicado mensualmente por la Superintendencia para este efecto7
6 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE
PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.PENSIONES, Declaración sin pago. Oportunidad. Artículo 35.---- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema Privado de Pensiones, deberá formular una "Declaración sin Pago" de los mismos, dentro del mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato que designe la Superintendencia de AFP. (…).
7 Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467Resolución N° 467----94949494----EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.EF/SAFP, Artículo 3°.---- Cuando el empleador no formule la "Declaración sin Pago", o la
formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la obligación del empleador la AFP podrá solicitar al afiliado que declare el importe de su remuneración y/o le remita las boletas de pago correspondientes a los meses que su empleador no hubiere pagado al SPP. La AFP podrá también determinar el monto adeudado por el empleador en función del historial previsional del afiliado tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el índice que lo sustituya, a partir del mes que devengó dicha remuneración.
37
� Adicionalmente, estableció un procedimiento previo de cobranza que incluía la
emisión y notificación de una liquidación previa a la emisión de la liquidación para
cobranza definitiva con mérito ejecutivo.
� Teniendo en consideración las referidas disposiciones, por Resolución N° 011-97-
TDC aprobada el 17 de enero de 1997, la Sala estableció el procedimiento que se
debía seguir en el caso de que la AFP presentase su solicitud de reconocimiento
de créditos derivados de aportes previsionales impagos y éstos hubiesen sido
liquidados sobre la base de la más alta remuneración de los afiliados al sistema.
� El precedente señala que cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos
derivados de aportes previsionales impagos, liquidados sobre la base de la
máxima remuneración de los afiliados al sistema, debe verificarse que, además de
presentar la liquidación para cobranza, la AFP haya declarado: (i) que en el
historial previsional correspondiente no cuente con información sobre la
remuneración real; y (ii) que haya emitido y notificado al deudor la liquidación
previa a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución Nº 467-94-EF/SAFP, como
requisito previo a la emisión de la liquidación para cobranza. Ante el
incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos mencionados, la solicitud debe
ser declarada improcedente.
� Estos criterios fueron adoptados por la Sala teniendo en consideración que de
haberse aceptado la remuneración más alta del SPP como base de cálculo de los
créditos por aportes previsionales, tal como lo disponía la legislación entonces
vigente, éstos hubiesen tenido una participación manifiestamente excesiva e irreal,
en perjuicio tanto del insolvente como de los demás acreedores que sí
presentaron un crédito cierto.
� La Resolución N° 345-97-EF/SAFP publicada el 27 de setiembre de 1997 modificó
la Resolución N° 467-94-EF/SAFP, indicando que en caso el empleador no formule
la “Declaración sin Pago” o la formule en forma incompleta, para la determinación
de la cuantía de la obligación del empleador, la AFP podía tomar como base de
cálculo de los aportes previsionales el monto de la remuneración asegurable
Asimismo, la AFP podrá tomar como base de cálculo de los aportes previsionales la remuneración más alta de los incorporados al SPP por el mes de devengamiento que corresponde a la obligación impaga, según lo comunicado mensualmente por la Superintendencia para tal efecto. (…). (El subrayado es nuestro).
38
máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio; y ya no la más
alta remuneración de los afiliados al SPP como disponía la Resolución N° 467-94-
EF/SAFP. De otro lado, el procedimiento previo antes mencionado se mantuvo
vigente8.
� Mediante Resolución N° 080-98-EF/SAFP publicada el 5 de mayo de 1998 se
derogaron las Resoluciones N° 467-94-EF/SAFP y N° 345-97-EF/SAFP, pero se
mantuvieron los mismos criterios respecto de la determinación de la base de
cálculo (remuneración asegurable máxima) y el procedimiento previo (liquidación
previa de cobranza) 9.
� Por Ley N° 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 se modificó el artículo 38
del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones, indicándose que el procedimiento administrativo previo de
cobranza recogido en la Resolución N° 080-98-EF/SAFP, no constituía requisito de
admisibilidad de la demanda. En consecuencia, el procedimiento previo regulado
en la Resolución N° 080-98-EF/SAFP (emisión y notificación de liquidación previa)
no resulta exigible para emitir las liquidaciones para cobranza y reclamar su pago
en sede judicial.
8 RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345RESOLUCION N° 345----97979797----EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.EF/SAFP, Artículo 1.---- Sustitúyase el Artículo 3° de la Resolución N° 457-94-EF/SAFP por
el texto siguiente: "Artículo 3°.- Cuando el empleador no formule la "Declaración sin Pago", o la formule en forma incompleta, para la determinación del monto de la obligación del empleador la AFP podrá solicitar al afiliado que declare el importe de su remuneración y/o le remita las boletas de pago correspondientes a los meses que su empleador no hubiere pagado al SPP. La AFP podrá también determinar el monto adeudado por el empleador en función de la historia previsional del afiliado tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el índice que lo sustituya, a partir del mes que devengó dicha remuneración. Asimismo, la AFP podrá tomar como base de cálculo de los aportes previsionales el monto de la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, establecido por el artículo 66° de la Resolución N° 141-93-EF/SAFP. (El subrayado es nuestro).
9 RESOLUCION N° 080-98-EF/SAFP, Procedimiento Administrativo de Cobranza, Artículo 155°.- (…) La AFP
determinará el monto adeudado por el empleador en función de la historia previsional del afiliado, tomando como base la última remuneración del trabajador registrada en la AFP, reajustada según el Indice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el Indice que lo sustituya, por el mes en que devengara dicha remuneración. De no contar con dicha información, la AFP podrá determinar el monto de la obligación del empleador en función a la Remuneración Máxima Asegurable para efectos del pago de las primas del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio u otra que establezca la Superintendencia.(…)
39
� No obstante las modificaciones legales verificadas, la nueva base presunta –
remuneración asegurable máxima - también determina la posible existencia de
créditos mayores a los realmente adeudados, por lo que, al igual que en el caso
de la anterior base de cálculo, se sigue presentando la posibilidad de perjudicar a
los demás acreedores permitiendo una participación excesiva, que era el motivo
fundamental por el cual el precedente de observancia obligatoria mencionado
establece un trámite previo y no reconoce las obligaciones calculadas sobre la
máxima remuneración de los afiliados al sistema10.
� En consecuencia, debe adecuarse el precedente de observancia obligatoria en los
dos aspectos en que ha sido modificada la legislación pertinente: nueva base
presunta e inexigibilidad de emisión y notificación de las liquidaciones previas. Sin
embargo, deben mantenerse en vigor los demás requisitos establecidos en el
mencionado precedente, diseñados para asegurar que se reconozcan créditos
previsionales sobre bases ciertas y no sobre presunciones que pueden afectar a
los demás acreedores.
� Cabe resaltar que el procedimiento de reconocimiento de créditos tiene una
naturaleza distinta de los procesos de cobro de aportes previsionales, dentro de
los cuales las liquidaciones sobre base presunta sirven por sí mismas para requerir
el pago de los créditos en ellas consignados.
� En efecto, recogiendo una vez más los criterios expuestos en la Resolución N°
011-97-TDC, en los procesos de reconocimiento de créditos no nos encontramos
ante un acreedor que requiere información para determinar el monto de su
crédito, y un deudor al que se le impone una carga que incentiva a que revele
dicha información. Nos encontramos, por el contrario, en un supuesto en el que la
situación económica y financiera del deudor hacen presumir la dificultad de honrar
todas sus obligaciones, y que por tanto afecta a todos los demás acreedores, que
pueden ser perjudicados con los montos de los créditos que la Comisión
finalmente reconozca.
10 Así, por ejemplo, la remuneración máxima asegurable para abril, mayo y junio de 1998 es S/. 5 418,58, conforme
al circular emitido por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones.
40
� Dado que los intereses involucrados trascienden la esfera de la relación deudor-
acreedor, la Sala estima que los derechos de los demás acreedores deben ser
considerados y tutelados, sin que con ello se afecte tampoco los legítimos
derechos de aquel acreedor que ha solicitado el reconocimiento del crédito.
� Por tanto, corresponde modificar el precedente de observancia obligatoria,
indicando que resulta aplicable al reconocimiento de créditos derivados de aportes
previsionales impagos liquidados sobre base presunta constituida por la
remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos
de sepelio.
� Asimismo, debe eliminarse como requisito para el reconocimiento de dichos
créditos la exigencia contenida en el punto (ii) del literal a) del referido
precedente, consistente en que la Comisión verifique que la AFP haya declarado
que emitió y notificó al deudor la liquidación previa a la que se refería el artículo 4
de la derogada Resolución N° 467-94-EF/SAFP.
� Así, cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes
previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneración asegurable
máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de
las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Comisión,
deberá:
a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP
haya declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta
con información sobre la remuneración real.
b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los
aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los
expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a
disposición de la AFP para que ésta pueda reliquidar su acreencia.
c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los
expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de
copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de
pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones
41
de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones,
en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.
d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación
recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional
sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá
al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación
presentada.
e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la
información en poder de la comisión o sus entidades delegadas, de la
presentada por el deudor, o del historial previsional, según sea el caso, en
el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declarará infundada
la solicitud.
En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión
o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las
remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud.
√ La solicitud de reconocimiento de crédito formulada por Grupi
� De la revisión del expediente, se advierte que las liquidaciones para cobranza
correspondientes a los señores Ana Melva Calderón Avalos, Tránsito Eliana Cerdán
Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy que sustentan la solicitud de la AFP
Unión Vida, han sido emitidas aplicando como base de cálculo la remuneración
asegurable máxima.
� En la resolución apelada, la Comisión señaló que la AFP Unión Vida no había
cumplido con los dos requisitos exigidos en el literal a) del precedente; es decir,
declarar: (i) que en el historial previsional correspondiente no contara con
información sobre la remuneración real; y (ii) que hubiese emitido y notificado al
deudor la liquidación previa.
� Si bien el segundo requisito de los mencionados no es exigible, tal como se ha
interpretado en el presente pronunciamiento, el primer requisito referido a la
declaración de no contar con información sobre la remuneración real no ha sido
satisfecho por la solicitante, pues a lo largo del procedimiento ésta ha esgrimido
que debe procederse al reconocimiento de sus créditos, básicamente, en atención
42
a su capacidad de determinación de obligaciones recogida en el artículo 37 del
Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos
de Pensiones11.
� En consecuencia, la Sala considera que debe confirmarse la resolución apelada en
el extremo en que declaró improcedente el reconocimiento de los créditos
derivados de aportes previsionales impagos correspondientes a los señores Ana
Melva Calderón Avalos, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho y Carlos Alberto Escobal
Mc Evoy, reformándose en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la
AFP Unión Vida haya cumplido con declarar que en el historial previsional
correspondiente no cuenta con información sobre las remuneraciones reales.
� De otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza correspondientes a los
señores Jorge Alberto Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de
los Santos Leyton, Ivonne María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania
Elisea Parks Arellano, Ciro Iván Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita,
se advierte que éstas han sido calculadas sobre la base de la declaración del
empleador, así como del historial previsional de algunos trabajadores12. Por tanto,
tal como fue señalado por la AFP Unión Vida, el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolución N° 011-97-TDC y modificado mediante el
presente pronunciamiento, no resulta aplicable en este extremo del caso en
cuestión.
� En consecuencia, en este punto, la Comisión no ha efectuado un debido análisis
del caso, por lo que no cumplió con el mandato contenido en el artículo 23 de la
Ley de Reestructuración Patrimonial, consistente en investigar por todos los
11 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Liquidación para Cobranza.
Contenido, Artículo 37.-Corresponde a la AFP determinar el monto de los aportes adeudados por el empleador a que se refiere el Artículo 30 precedente y proceder a su cobro. Para tal efecto, las AFP emitirán una Liquidación para Cobranza, sin perjuicio de seguir el procedimiento que se establezca mediante Resolución de Superintendencia de AFP, con las formalidades requeridas. La liquidación para cobranza constituye título ejecutivo. (…).
12 Así, en el caso del señor De los Santos los créditos derivados de aportes provisionales impagos fueron
calculados para el mes de noviembre de 1996 sobre la base del monto ascendente a S/. 530,00 y para aquellos créditos correspondientes al mes de julio de 1997 sobre la base del monto ascendente a S/. 534,39.
43
medios, el origen, legitimidad y cuantía de estos créditos presentados para su
reconocimiento13.
� Por ello, la Sala considera que debe declarar la nulidad de la resolución apelada en
el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de
créditos derivados de los aportes previsionales correspondientes a los señores
Jorge Alberto Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de los
Santos Leyton, Ivonne María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania
Elisea Parks Arellano, Ciro Iván Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita, la
declaró improcedente. Ello, en aplicación del inciso c) del artículo 43 del Texto
Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos14, toda vez que la Comisión ha incumplido normas esenciales del
procedimiento de reconocimiento de créditos Adicionalmente, debe ordenarse a la
Comisión que expida un nuevo pronunciamiento sobre este extremo de la solicitud
de la AFP Unión Vida.
� RESOLUCIÓN
La Sala resolvió en los siguientes términos:
PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 4315 del Decreto
Legislativo Nº 807, modificar el precedente de observancia obligatoria contenido en la
Resolución N° 011-97-TDC, en los siguientes términos:
13 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Artículo 23.---- Reconocimiento de
créditos.- La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al insolvente. La Comisión se pronunciará teniendo en consideración la documentación que obre en sus archivos hasta cuando menos cinco (5) días hábiles anteriores a la primera fecha programada para la realización de la Junta. La documentación presentada con posterioridad a dicho plazo y que no constituya una nueva solicitud o un recurso impugnativo será considerada extemporánea y calificada conforme al artículo 25 de la presente Ley. (El subrayado es nuestro).
14 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS,
ArtíArtíArtíArtículo 43º.culo 43º.culo 43º.culo 43º.---- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: (…) c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley.
15 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.---- Las resoluciones de las
Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
44
“Cuando una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes
previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneración asegurable máxima
del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de las
atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Comisión, deberá:
a) Verificar que, además de presentar la Liquidación para Cobranza, la AFP haya
declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta con información
sobre la remuneración real.
b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes
previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes
administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a disposición de la AFP para que
ésta pueda reliquidar su acreencia.
c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los
expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las
partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro
documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo
apercibimiento de aplicar las sanciones, en caso de no absolverse el requerimiento en el
plazo otorgado.
d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación recibida, para
que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional sobre la base de las
remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos
en base a la nueva liquidación presentada.
e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en
poder de la comisión o sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor, o del
historial previsional, según sea el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal
efecto, se declarará infundada la solicitud.
El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
45
En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión o
entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones,
se deberá declarar infundada la solicitud”.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODI-CCPLL emitida el 22 de
setiembre de 2000 por la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad
en el extremo en que declaró improcedente el reconocimiento de los créditos solicitado
por la Administradora de Fondo de Pensiones Unión Vida frente a Grupi S.A., derivados
de aportes previsionales impagos correspondientes a los señores Ana Melva Calderón
Avalos, Tránsito Eliana Cerdán Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, reformándose
en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la Administradora de Fondo de
Pensiones Unión Vida haya cumplido con declarar que en los historiales previsionales
correspondientes no cuenta con información sobre las remuneraciones reales de los
trabajadores.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 1034-2000/CRP-ODICCPLL
en el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de créditos
formulada por la Administradora de Fondo de Pensiones Unión Vida frente a Grupi S.A.,
derivados de los aportes previsionales correspondientes a los señores Jorge Alberto
Burga Rangel, Víctor Hugo Castillo Collantes, Víctor Heri de los Santos Leyton, Ivonne
María di Casanova Albán, Alfredo Ñique Alarcón, Tania Elisea Parks Arellano, Ciro Iván
Rodríguez Luján y Carlos Alberto Rodríguez Pita, la declaró improcedente. Ello, porque
el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 011-97-TDC no
es aplicable a dichos casos puesto que los aportes fueron calculados sobre la base de
obligaciones reconocidas por el empleador y de acuerdo a los historiales previsionales.
CUARTO: Disponer que la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad
expida un nuevo pronunciamiento sobre el extremo declarado nulo.
QUINTO: Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución,
así como de la resolución de primera instancia, al Directorio del INDECOPI para su
publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el
segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807.
46
Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard González, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Federico Oviedo
Vidal, Mario Pasco Cosmópolis y Liliana Ruiz de Alonso.
� VALORACIÓN FINAL
Escogimos esta Resolución en razón que es una empresa trujillana, que en su momento
gozaba de cierto prestigio, pues tenía un nivel significativo de ventas, luego éste fue
bajando.
Revisando el archivo de Expedientes Principales Públicos, donde se encuentran las
empresas en concurso.
Para Grupi S.A. solicitaron Concurso Preventivo, la presentación fue el 10.12.1999.
El último estado que se tiene, fue del 19.12.2000, su Acuerdo fue Aprobado.
Estamos de acuerdo con la Resolución emitida, sin embargo, podemos advertir, que
las resoluciones que emite Indecopi y que tienen observancia obligatoria, puede en
algunas ocasiones, generar este tipo de inconvenientes, como encontrarnos ante la
disyuntiva, se prefiere a una resolución o a una Ley.
La resolución trata sobre un procedimiento de reconocimiento de crédito derivados
de aportes previsionales impagos seguido por la AFP Unión Vida frente a Grupi S.A.
Los aportes previsionales invocados corresponden a los señores:
1. Ana Melva Calderón Avalos,
2. Jorge Alberto Burga Rangel,
3. Ivonne María Di Casanova Albán,
4. Víctor Hugo Castillo Collantes,
5. Tránsito Eliana Cerdán Urtecho,
6. Víctor Heri De los Santos Leyton,
7. Carlos Alberto Escobal Mc Evoy,
8. Tania Elisea Parks Arellano,
9. Carlos Alberto Pita Rodríguez,
10. Alfredo Ñique Alarcón
11. Ciro Iván Rodríguez Luján
47
No los once créditos fueron reconocidos, sino que, algunos fueron declarados
improcedentes por la Comisión y que fueron confirmados por la Sala, fueron de los
señores 1, 5 y 7, además reformula el fundamento por el cual la Comisión había
declarado improcedentes tales peticiones.
Y, respecto a los ocho señores, la Sala declaró improcedente la petición, debido a
que la Resolución 011-97-TDC no es aplicable al caso materia de estudio. Aquí, mismo,
se dispone que la Comisión emita un nuevo pronunciamiento sobre el extremo
declarado nulo, es decir, sobre la situación de los ocho señores.
10. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA
En España, la quiebra es un procedimiento judicial, que persigue primordialmente la
liquidación del patrimonio del empresario insolvente, para pagar las deudas de éste con
el producto de dicha liquidación. Para ello es necesario que, en primer lugar, la quiebra
sea declarada. Esta declaración produce una serie de efectos que tienden a asegurar la
efectividad de las operaciones que han de realizarse sobre el patrimonio del deudor
(masa activa de la quiebra) y sobre sus deudas (masa pasiva). Estas operaciones van
encaminadas a determinar, por una parte, el patrimonio del deudor afectado por la
ejecución y de otra, qué créditos y en qué orden tienen derecho a cobrarse con el
producto de la liquidación. La forma normal de terminación de la quiebra es el pago de
las deudas con lo que resulte de la liquidación. Sin embargo, el ordenamiento admite
también que el quebrado pueda celebrar un convenio con sus acreedores.
La quiebra es un procedimiento muy complicado, actualmente obsoleto,
injustificadamente gravoso para el deudor y, además, caro.
• Complicado, por estar cargado de trámites, que contribuyen a dilaciones excesivas del
procedimiento.
• Obsoleto, porque su regulación está pensada para el desarrollo de la actividad
económica en el siglo XIX.
• Injustificadamente gravoso para el deudor, porque habitualmente conlleva su arresto
(por más que se cumple domiciliariamente), su inhabilitación (porque siempre se le
separa de la administración de sus bienes) y otras interdicciones legales (por ejemplo:
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se le prohíbe el ejercicio del comercio o la administración empresarial, mientras no sea
rehabilitado, y el desempeño de cargos tutelares) que estigmatizan al deudor.
• Y caro, tanto para quien solicita la quiebra, como para el patrimonio del quebrado,
que debe soportar los gastos generados por el procedimiento y su administración; sin
contar con la depreciación que en la mayoría de los casos se produce por la
enajenación de los bienes a través de subasta.
En cuanto a la suspensión de pagos, se concibe como un beneficio al que puede
acogerse el empresario insolvente que quiera alcanzar un convenio con sus acreedores.
Para la consecución de este convenio es necesario verificar la situación patrimonial y
financiera del deudor y determinar quiénes son sus acreedores, a fin de que éstos, a la
vista de aquella situación económica del suspenso, decidan si dan su conformidad al
convenio propuesto. La suspensión de pagos es un beneficio para el empresario
insolvente, puesto que durante la tramitación del procedimiento se suspenden las
ejecuciones contra él, lo que naturalmente supone concederle un respiro.
El número de quiebras y suspensiones de pagos en España fue así:
Año Quiebras Suspensión de Pagos
1990 132 351
1991 352 798
1992 507 1.135
1993 618 1.446
1994 697 969
1995 695 650
1996 713 649
1997 656 479
1998 548 348
1999 484 290
2000 380 223
Por otra parte, y atendiendo a las cifras de pasivos totales en los respectivos
procedimientos concursales y sin dejar de reconocer por tratarse de cifras globales, su
significado ha de ponderarse con cautela, puede decirse que el expediente de
suspensión de pagos queda reservado, en principio, para empresas de mayores
49
dimensiones. En cambio y por lo general, las pequeñas y medianas empresas
insolventes no tienen más remedio que acudir a la quiebra, para acabar rápidamente
con tal situación, puesto que resulta excesivamente oneroso acarrear los costes directos
e indirectos que implica sostener la tramitación de la suspensión de pagos. En efecto, si
se promedian los pasivos en las quiebras y en las suspensiones de pagos, se advierte
con facilidad que el promedio de pasivo en éstas es notablemente superior al de
aquéllas. Siendo así las cosas, parece acertado sostener que la situación financiera de
las empresas insolventes no es determinante de la elección entre quiebra y suspensión
de pagos.
Las cantidades están expresadas en miles de millones de pesetas constantes.
AÑO QUIEBRAS SUSPENSIONES DE PAGOS
1990 32 137
1991 62 507
1992 101 1.237
1993 117 948
1994 144 590
1995 179 369
1996 105 417
1997 96 248
1998 86 174
1999 104 182
2000 92 160
11. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA
En la VII Legislatura del 23 de julio del presente año, quedó aprobado por el Proyecto
de Ley 121/000101 num. 101-1 Proyecto de Ley Concursal.
El referido Proyecto está compuesto, de una Exposición de Motivos, el Título I
referido a la Declaración del concurso, en su Capítulo I, señala los Presupuestos del
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Concurso (arts. 1-6) y en el segundo capítulo, del procedimiento de declaración (arts. 7
al 24).
Tiene un Título II de la Administración Judicial (arts. 25 al 38), el Título III trata de los
Efectos de la Declaración del Concurso, el Título IV acerca del Informe de la
Administración Judicial y de la Determinación de las masas activa y pasiva del concurso;
el Título V, de las Fases de Convenio o de Liquidación; el Título VI, referido a la
Calificación del Concurso; el Título VII, de la Conclusión y de la reapertura del
concurso; el Título VIII, de las normas procesales generales y del sistema de recursos y
finalmente, el Título IX, de las Normas de Derecho Internacional Privado.
En total son doscientos treinta y uno artículos. Tres disposiciones adicionales; Dos
disposiciones transitorias, una derogatoria y treinta y dos finales.
El Proyecto de llegarse a convertirse en Ley, como todo hace suponer, sería la última
y moderna norma que se ha dado referente a derecho concursal.
No queríamos pasar por alto, la legislación comparada, por lo que estimamos
oportuno hacer referencia acerca de las bondades de la “futura” ley; a continuación
señalamos en forma breve, las principales características:
� La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema.
� Se regula en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso.
� La superación de la diversidad de instituciones concúrsales para comerciantes y no
comerciantes es una fórmula, que simplifica el procedimiento.
� La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad,
que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las
cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad del concurso.
� La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado
con la insolvencia, estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir
sus obligaciones. Es flexible, según sea del concurso necesario o voluntario.
� Incumbe al solicitante del concurso necesario, la prueba de los hechos en que se
fundamente; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de !as
garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse
a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o
en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso a prueba de su
51
solvencia, Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir
La declaración de concurso.
� Si la solicitud de concurso la insta al propio deudor, se considera reconocimiento
de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá ser actual, sino
futuro, previsto como “inminente”. El deudor tiene el deber de solicitar la
declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de
insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.
� El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de
adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro
del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para
satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las
sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento
al crédito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su
importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo.
� Una de las novedades más importantes de la Ley es el especial tratamiento que
dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del
concursado.
� Se respeta la naturaleza propia de! derecho real sobre cosa ajena, que impone
una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la
masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución
separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento
concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del
deudor y de la masa pasiva. La fórmula que combina estos propósitos es la de
paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se
abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de
concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese
anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se
suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran
los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares
de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses
52
implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución
definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia
� Objeto de especial atención ha sido también la regulación de los efectos de la
declaración de concurso sobre los contratos, una de las materias más
deficientemente tratadas en el anterior Derecho y, por tanto, de mayor
originalidad en la nueva Ley. Conforme a ésta, la declaración de concurso no
afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en interés del
concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la
posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato, como la de
enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento. No
se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de
declaración de concurso, pero si la aplicación de normas legales que dispongan la
extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el
contrato.
� La Ley simplifica la estructura orgánica del concurso. Sólo el Juez y la
administración judicial constituyen órganos necesarios en el procedimiento.
� La Junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio,
cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta
anticipada. La intervención como parte del Ministerio Fiscal se limita a la Sección
sexta, de calificación del concurso, cuando proceda su apertura. La reducción de
los órganos concursales tiene como lógica consecuencia la atribución a éstos de
amplias e importantes competencias.
� La Ley configura al Juez como órgano rector del procedimiento, al que dota de
facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el Derecho
anterior y a discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las
resoluciones.
� La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados de
lo Mercantil, que se crean al hilo de la presente Ley, en la Ley Orgánica para la
Reforma Concursal, mediante la pertinente modificación de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
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� La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las
innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente
los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan
subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho.
Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de
constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy
contadas y siempre justificadas.
� Las excepciones que la Ley admite son positivas o negativas, en relación con los
créditos ordinarios Las primeras se concretan en los privilegios, especiales o
generales, por razón de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o
naturaleza de éstos. A los acreedores privilegiados, en principio, solo afectará el
convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad
respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se
limitan en su cuantía algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los
tributarios sin privilegio especial y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el
cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva en cada caso). Por su parte,
los salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso y los de
indemnización por extinción del contrato de trabajo, acordada por el Juez del
concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos
con preferencia respecto de los créditos concursales; y los salariales
correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración gozarán de privilegio
general. Se pretende así evitar que el concurso se consuma con el pago de los
créditos laborales y públicos, y, sin desconocer el interés general de la satisfacción
de éstos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se
fomentan soluciones de convenio que estén apoyadas por los trabajadores y la
Administración pública en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio.
� La Ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del
concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de
solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la
imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas
con posterioridad a su aprobación. En los casos de apertura de oficio o a solicitud
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de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando
no se alcanza o se frustra la de convenio. La unidad y la flexibilidad del
procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la
fase de liquidación. Es ésta una de las principales y más ventajosas novedades
que introduce a Ley, frente a la anterior diversidad de procedimientos concursales
y, concretamente, frente a la necesidad de solicitar la declaración de quiebra en
los casos en que no se alcanzara o se incumpliera un convenio en el expediente
de suspensión de pagos.
12. BIBLIOGRAFÍA
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Fondo de Pensiones Unión Vida contra Grupi S.A. [en línea]. Disponible:
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55
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en la reestructuración financiera de las empresas en crisis [en línea]. Disponible:
www.upo.es/depa/forofinanzas/ponencias/p87.doc [2002, Diciembre, 1]
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ANEXOS
I. SITUACIÓN ACTUAL DE LA EMPRESA GRUPI.
II. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR
III. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR
(PERSONAS JURÍDICAS QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL)
IV. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR
(PERSONAS NATURALES QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL)
V. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL ACREEDOR
VI. LISTA DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS LLENADOS POR EL ACREEDOR
VII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
VIII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTOS DE CRÉDITOS LABORALES
IX. RESOLUCIÓN No. 011-97-TDC. de 09.02.1997
X. RESOLUCIÓN No. 345-97-EF/SAFP de 27.09.1997
XI. LEY No. 27242 de 24.12.1999
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