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Prof. Márcio Iorio Aranha
Núcleo de Direito Setorial e Regulatório (www.ndsr.org)
Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações
(www.getel.org)
2
titularidade Poder concedente
outorga
lei
delegação
concessã
o
delegação
permissão
autorização
3
prestação
Empresa estatal price cap
Concessionária
Permissionária
tarifa
Universalização
FUST
TUPs Localidades:
ex.: Zona rural Acessibilidade
Juridicamente
pobre
Fronteiras e
áreas
remotas
Órgãos de
segurança
pública
Instituições de
assistência a
deficientes
Autorizatárias
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Isenções
dife
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Metas de
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Radiodifusão Educativa
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RTV - RpTV
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RadCom (FM)
Fundações
ou
associações
comunitárias (art. 1º, caput da
Lei 9.612/98)
Au
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óri
o
Espécie de TVD
2 faixas para
Estados,
Municípios e DF
e 2 faixas para
associações sem
fins lucrativos (art. 13, §1º, do
Dec. 5.820/06)
União,
Estados,
Territórios,
Municípios,
Universidades
brasileiras,
fundações
Entes políticos, adm.
indireta de todos eles,
prestadoras de
radiodifusão,
fundações ou
sociedades nacionais
(limitada, simples
,empresarial ou por
ações (art. 8º do Reg.
Anexo ao Dec.
5.371/05)
6
DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES
SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL
Ref. Daniel Bell. The Coming of Post-Industrial Society. New York: Harper, 1976.
7
REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
SIGNIFICADO E QUESTÕES
8
REVOLUÇÃO INFORMACIONAL
SIGNIFICADO E QUESTÕES
Silício Semicondutor Microeletrônica
9
REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
INFRAESTRUTURA DE SUPORTE
10
REVOLUÇÃO INFORMACIONAL
INFRAESTRUTURA DE SUPORTE
11
REVOLUÇÃO INDUSTRIAL X INFORMACIONAL
REDE ELÉTRICA X COMPUTAÇÃO EM NUVEM
Indústria – investimento próprio na
construção e manutenção de fonte de
geração de energia x centralização da
geração de energia elétrica via rede elétrica
unificada = racionalização do uso conforme
demanda.
Ref.: Chairman Edolphus Towns, Joint Hearing before the Subcommittee on Government Management,
Organization, and Procurement and the Committee on Oversight and Government Reform on “Cloud
Computing: Benefits and Risks of Moving Federal IT into the Cloud”, July 1, 2010, Serial No. 111-79,
Washington: GPO, 2010.
Capacidade de
processamento sob demanda
Poder de processamento
12
CASO COMCAST V. FCC (2010)
Kathleen Ann Ruane. The FCC’s Authority to Regulate Net Neutrality After Comcast v. FCC.
Washington, D.C.: Congressional Research Service Report for Congress R40234, 2011, 24p.
Hearings FCC (Comcast)
ancillary authority
Corte de Apelação do
Circuito de Columbia
Autoridade reguladora
da FCC
Serviço de internet por
cabo
Dez. de 2010
FCC (Open Internet Order) – Princípios:
1) Regra da Transparência (práticas de gestão de redes)
2) Regra da vedação do bloqueio (No Blocking Rule)
3) Regra da vedação de discriminação (entre serviços afiliados ao provedor de serviço
de conexão à internet e outros.
13
CASO SKYPE (2007-2010)
DIREITOS DEFININDO MERCADOS - TERMINAIS Christopher Libertelli [et al.]. Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização
de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos
em tais redes. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 3(1): 43-74, 2011.
Wireless
Carterfone
Princípio da Modularidade
14
NICHOS REGULATÓRIOS X CAMADAS
COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL
Literatura: divisão tradicional da indústria de mídia em segmentos ou camadas.
PRODUÇÃO – PROGRAMAÇÃO – DISTRIBUIÇÃO
Estopim para assimilação da terminologia:
Cenário pré-convergência: 3 negócios verticalizados em silos
TELEFONIA – TELEVISÃO - COMPUTAÇÃO
Cenário pós-convergência: 5 segmentos ou camadas horizontais
CONTEÚDO - EMPACOTAMENTO – TRANSMISSÃO – MANUSEIO – TERMINAIS
COLLIS, D. J.; BANE, P. W.; BRADLEY, S. P. Winners and Losers: Industry Structure in the Converging
World of Telecommunications, Computing, and Entertainment. In: YOFFIE, David B. Competing in
the Age of Digital Convergence. Boston: Harvard Business School Press, 1997, p. 159-200. + .
15
NICHOS REGULATÓRIOS X CAMADAS
COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL
Direito Positivo:
CBT e LGT: enfoque em transmissão
Lei 12.485/2011: são “atividades” da “comunicação audiovisual de acesso
condicionado”:
PRODUÇÃO – PROGRAMAÇÃO – EMPACOTAMENTO – DISTRIBUIÇÃO
Ancine: regulação de programação e empacotamento
Anatel: regulação de distribuição
CONCLUSÃO:
A lógica de camadas é incidental para o ordenamento jurídico. Nele predomina a lógica de
identificação de nichos de competências regulatórias.
Princípio central: modularidade
COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The
Political Economy of Innovation. Cambridge, MA: The MIT Press, 2009. + QUELHO, R. T. de M. O caminho da
mudança: fatores-chave para a nova etapa nos Mercados Globais de Informação e Comunicação. RDET 2(1):
197-212, 2010.
CONCLUSÃO:
A lógica de camadas é incidental para o ordenamento
jurídico. Nele predomina a lógica de identificação de
nichos de competências regulatórias.
Princípio central: modularidade Silos Lego
16
17
CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS
LEI 4.117/62 E DECRETO 52.026/63 Limitado: estações não abertas a correspondência pública (e.g.: administração de transportes)
Especial: serviços de interesse geral não abertos a correspondência pública (e.g.: sinais
horários, boletins metereológicos, para fins científicos ou experimentais)
18
Cri
téri
os
Regime Jurídico Serviços no regime público e no regime privado
Abrangência Serviços de interesse coletivo e de interesse restrito
Formas de Telecomunicação e.g. telefonia, telegrafia, comunicação de dados, transmissão
de imagens
Modalidade Reserva legal qualificada para Anatel defini-los segundo os critérios de forma, âmbito de prestação, finalidade, meio de
transmissão ou tecnologia empregada
Âmbito de prestação Nacional, internacional, urbano, interurbano, regional, local e
de áreas determinadas
CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS
LEI 9.472/97 (LGT) Fins visados abrangência: Ato 3.807/1999 (Anatel), dispõe sobre a correspondência entre a divisão detalhada dos serviços
segundos os fins visados (limitados, radioamador, especiais etc) nas categorias de interesse coletivo, restrito ou ambos.
Natureza dos serviços formas de telecomunicação (simplificou a classificação do CBT)
19
DIREITO POSITIVO
COLEÇÃO DE DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES
1. Direito das Telecomunicações
2. Conceito Jurídico de Telecomunicações
3. Conceito Jurídico de Serviço de Telecomunicações
4. Direito Comparado das Telecomunicações
5. Regulação em Camadas no Setor de Telecomunicações
6. Histórico Normativo das Telecomunicações no Brasil
7. Natureza Jurídica dos Serviços de Telecomunicações
8. Questões Jurídico-Administrativas Setoriais
9. Questões Jurídico-Regulatórias das Telecomunicações
10. Linguagem Jurídica Regulatória e Instrumental Operacional
11. Hermenêutica, Desenvolvimento e Telecomunicações
12. Indicadores Jurídicos de Direito das Telecomunicações
20
TEMAS RELEVANTES
21
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
COMUNICAÇÃO A DISTÂNCIA?
“comunicação à distância, realizada por
processo eletromagnético”
“à distância”
LGT (Lei 9.472/97)
Art. 75. Independerá de concessão, permissão ou autorização a atividade de telecomunicações restrita
aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, conforme dispuser a Agência.
Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga
da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.
§ 2º. Independerão de outorga:
I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;
22
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
COMUNICAÇÃO PRÓXIMA
23
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
ELEMENTOS CONCEITUAIS JURÍDICOS
Atividade
Suporte físico
Conteúdo
Processo
Transmissão
lato sensu
Convenções
significativas
Fio, fibra ou
meio
radioelétrico
Eletricidade,
eletromagnetismo,
radiação óptica
Decreto 52.026/63 (art. 6º)
Reproduzido com ligeiras alterações
LGT
Art. 60. (...) § 1º Telecomunicação é a
transmissão, emissão ou recepção,
por fio, radioeletricidade, meios
ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos,
caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.
24
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
TRANSMISSÃO
Definição: fenômeno de transporte de convenções culturais com ou sem armazenagem
intermediária.
Elementos: emissão e recepção, somente?
Fazem parte do conceito de transmissão a comutação de circuitos ou a
inteligência de rede?
Efeitos jurídicos da conceituação: alcance da regulação (interferência
prejudicial de equipamentos x disciplina da atividade em si)
Exemplo: interfone residencial.
25
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
CONTEÚDO
Convenções culturais
Definição: informação oriunda de variação de características significativas –
“fenômeno físico em que uma ou mais de suas características variam para representar
informação” (PABLO, Marcos M. Fernando. Derecho general de las telecomunicaciones.
Madri: COLEX, 1998, p. 38).
Elementos: símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações.
26
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
SUPORTE E PROCESSOS DE TRANSMISSÃO
Fio – Meio radioelétrico - Fibra Eletricidade –Eletromagnetismo – Radiação óptica
27
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
QUESTÕES DE FRONTEIRAS
28
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
QUESTÕES DE FRONTEIRAS
Eletromagnetismo
A radiação luminosa não é meio
significativo de informação em
suas variações
29
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
QUESTÕES DE FRONTEIRAS
Radiação óptica Modulação do sinal portador
30
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
QUESTÕES DE FRONTEIRAS
Radiação óptica Modulação do sinal portador
Codificação e decodificação
31
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:
ELEMENTOS ESSENCIAIS
32
Criação da UIT (Madrid, 1932)
Fusão: Plenipotenciary Telegraph Conference + International Radiotelegraph
Conference = International Telegraph Union International Telecommunication
Union
International Telecommunication Convention
(Serviu como Carta e Constituição da UIT)
Telecommunication
“any telegraphic or telephonic communication of signs, signals, writing, facsimiles and
sounds of any kind, by wire, wireless or other systems or processes of electric signaling
or visual signaling (semaphores)”.
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
33
CBT (1962) + Regulamento do CBT (1963) = identidade entre os conceitos
Decreto 52.026, de 20/05/1963
Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações
Art. 4º. Os serviços de telecomunicações, para os efeitos deste Regulamento Geral,
dos Regulamentos Específicos e dos Especiais, compreendendo a transmissão,
emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer
outro processo eletromagnético, assim se classificam: (...)
Art. 6º Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir têm os
significados definidos após cada um deles:
56 - TELECOMUNICAÇÃO - é toda transmissão, emissão ou recepção de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por
fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
34
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Regulamento das Telecomunicações Internacionais (Melbourne, 1988)
forniture et exploitation des services internationaux de télécommunication
Definições: télécommunication (toute transmission...); service international de
télécommunication (prestation de télécommunication entre bureaux ou stations
de télécommucation de toute nature...).
UIT – Constituição (Genebra, 1994) = fronteira conceitual vaga
field of telecommunications, telecommunications, telecommunication services,
telecommunication technologies, telecommunications facilities,
telecommuncation matters, telecommunication policy, telecommunication
environment
Anexo (definições): telecommunication e formas de telecomunicação
(radiocommunication, broadcasting service, public correspondence,
international telecommunication service, telegraphy, telephony.
35
Lei 9.472/97 (LGT)
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza.
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
36
Dir.
Tributário
Dir.
Constitucional
Dir.
Administrativo
Dir. do
Consumidor
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
VALOR ADICIONADO...
37
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se
confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e
deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços
de telecomunicações [de interesse coletivo] para prestação de serviços
de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito,
regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre
aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
OUTRAS ATIVIDADES EXCLUÍDAS DA CLASSIFICAÇÃO
38
DEFINIÇÃO:
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Resolução da Anatel nº 73/1998
(Regulamento dos Serviços de Telecomunicações)
Art. 3º. Não constituem serviços de telecomunicações:
I – o provimento de capacidade de satélite;
II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento
para acesso a serviços de telecomunicações;
III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.472
de 1997.
Parágrafo único – A Agência poderá estabelecer outras situações que
não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste
artigo.
39
Não incidência do FUST
Contribuintes: prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e
privado (art. 81, II da LGT c/c art. 6º, IV da Lei 9.998/2000) cuja receita operacional
bruta decorra de prestação de serviços de telecomunicações remunerados por
preços ou tarifas (art. 7º, IV do Decreto 3.624/2000 c/c art. 4º, §1º do Regulamento
para Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de
Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de
Telecomunicações – FUST, aprovado pela Resolução da Anatel nº 247, de 14 de
dezembro de 2000), excluídas as receitas advindas de transferências entre
prestadoras objeto de incidência prévia (art. 7º, § 2º do Decreto 3.624/2000 c/c art.
4º, §3º do Regulamento) e de serviços outros não classificados como de
telecomunicações, inclusive SVA (art. 4º, § 4º).
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA INCLUSÃO
NA CATEGORIA DE VALOR ADICIONADO
40
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA INCLUSÃO
NA CATEGORIA DE VALOR ADICIONADO
Competência tributária
(ICMS x ISS)
Divisão Federativa
Serviço de Conexão à Internet = ISS
41
Direito de uso das redes de serviços
de telecomunicações
Poder regulatório indireto
Indiferença quanto à garantia de sigilo
Art. 61, § 2º da LGT
Via regulação do uso da infraestrutura
e dos serviços de telecomunicações
Interessa ao sigilo a classificação da
comunicação como “ambiente de
assuntos particulares”
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA INCLUSÃO
NA CATEGORIA DE VALOR ADICIONADO
42
Histórico normativo do setor de telecomunicações brasileiro
Questões jurídico-administrativas setoriais
Natureza dos serviços; sigilo; imunidade setorial; sobretarifa;
assimetria regulatória; competição x universalização.
Histórico das telecomunicações e sua influência na regulação
setorial
O direito das telecomunicações positivo
TÓPICOS
43
HISTÓRICO CONSTITUCIONAL
CONSTITUIÇÃO DE 1891 (tratamento exclusivamente tributário):
Art. 7º É da competencia exclusiva da União decretar: 4º Taxas dos correios e telegraphos federaes;
Art. 9º É da competencia exclusiva dos Estados decretar impostos: § 1º Tambem compete exclusivamente
aos Estados decretar: 2º Contribuições concernentes aos seus telegraphos e correios.
CONSTITUIÇÕES DE 1934 e 1937 (titularidade dos serviços com enfoque em infra-
estrutura):
Art. 5º Compete privativamente à União: VIII - explorar ou dar em concessão os serviços de telegraphos,
radio-communicação e navegação aerea, inclusive as installações de pouso, bem como as vias-ferreas que
liguem, directamente portos maritimos a fronteiras nacionaes, ou transponham os limites de um Estado.
CONSTITUIÇÃO DE 1946 (divisões acrescidas – telefonia e radiodifusão; competência
partilhada entre os entes federados):
Art. 5º Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, os serviços de
telégrafos, de radiocomunicação, de radiodifusão, de telefones interestaduais e internacionais, de
navegação aérea e de vias férreas, que liguem portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os
limites de um Estado.
CONSTITUIÇÃO DE 1967-1969 (competência da União sobre serviços de
telecomunicações em geral):
Art. 8º Compete à União: XV – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: a) os serviços
de telecomunicações;
44
HISTÓRICO NORMATIVO
• 1962 – Estatização da Companhia Telefônica Nacional – CTN
por Brizola, governador do Rio Grande do Sul mediante criação
da CRT – Companhia Riograndense de Telecomunicações.
• Lei 4.117/62 (CBT) - CONTEL.
• Plano Nacional de Telecomunicações (Decreto 52.859/63).
• 1963 – Criação da CETEL – Companhia Estadual de Telefones
por Carlos Lacerda, no Estado da Guanabara.
• Redirecionamento de recursos de rodovias para o setor de
telecomunicações (Lei 4.452/64).
• Criação da Embratel (1965).
45
HISTÓRICO NORMATIVO
• 1966 – Resolução nº 5 do CONTEL: regras de “participação popular no capital
das empresas” – proibição de retribuição da participação pela mero direito de
uso dos serviços – autofinanciamento. [discussão sobre normas primárias e
secundárias]
• 1966 – Estatização da CBT – Companhia Telephonica Brasileira por Castelo
Branco
• Constituição Federal de 1967 (centralização federativa)
• DL162/67 (transição dos poderes concedentes municipais e estaduais para o
âmbito federal).
• DL200/67 (Reforma Administrativa: criação do Ministério das Comunicações).
• 1972 – Criação da TELEBRÁS (Lei 5.792/72).
• Decreto 74.379/74 – TELEBRÁS designada “concessionária geral” para exploração dos serviços públicos de telecomunicações em todo o País.
46
CONSTITUIÇÃO DE 1988
Art.21. Compete à União:
XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;
47
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 8/1995
Art.21. Compete à União:
"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"
XII (...)
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
48
QUESTÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS
• Natureza jurídica dos serviços de telecomunicações
• Jurisdição sobre temas de telecomunicações (controle de constitucionalidade,
litisconsórcio e intervenção de terceiros)
• Sigilo de comunicações
Classificação administrativa dos serviços: correios x correio eletrônico =
abertura de correspondência por parte do empregador.
Interceptação telefônica (reserva de jurisdição) x escuta
Estados de exceção (de sítio e de defesa)
Sigilo de comunicações x de dados cadastrais: não incide sobre dados
agregados, mas somente sobre dados nominativos.
• Imunidade setorial (art. 155, § 3º): afora IPI, IR e ICMS, nenhum outro tributo
incidirá sobre operações de energia elétrica, telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do país.
49
Telecomunicações
lei ordinária e
federal(art.21,XI)
HIERARQUIA NORMATIVA
Telecomunicações
Proibida regulamentação
por medida provisória
(art.246) de artigos
alterados de
1º/01/1995 a
11/09/2001
(EC32/2001)
Cláusulas pétreas expressas e implícitas
Emendas Constitucionais Demais artigos constitucionais Emendas de Revisão
lei complementar lei ordinária
tratado
norma supralegal
lei delegada
medida provisória atos primários
lei ordinária
ato normativo secundário
ato administrativo decisão
jurisdicional
50
ESTRUTURA CONSTITUCIONAL E
TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL
51
CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DE
ATIVIDADES
Atividade normatizada Obrigatoriedade da
prestação do serviço Continuidade
Generalidade na
organização do serviço
Modificação unilateral das normas
de organização do serviço
Manifestação do poder
de autoridade
Eficiência e Qualidade Responsabilidade objetiva
Modicidade da
contraprestação dos
usuários
Princípios do serviço público
52
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E
TELECOMUNICAÇÕES
53
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
54
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
55
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
56
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
57
Caso de comarca que não é sede de vara do juízo federal: possibilidade de lei específica deslocar a competência para a Justiça Estadual, mesmo em causas de interesse da União, se a comarca não for sede de vara do juízo federal; previsão do art. 109, §3º da CF/88; STF-2289559/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, pleno, j.10/02/2000; decisão pela manutenção da competência da Justiça Federal para causas de ação civil pública em que houver interesse da União, mesmo em virtude do disposto no art. 2º, da Lei 7.347/85, que dispõe que as ações civis públicas “serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
58
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL
59
SIGILO DE COMUNICAÇÕES:
VIDA PÚBLICA E VIDA PRIVADA
60
SIGILO DE COMUNICAÇÕES: SIGNIFICADO
Segunda blindagem da vida privada: dispensa o efetivo vazamento de informações da vida privada
Protege o sujeito de condutas de violação de:
Correspondências;
Comunicações telegráficas;
Dados;
Comunicações telefônicas.
As proibição de violação independe de estar havendo comunicação ou armazenamento de dados da vida privada ou da vida pública.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Ninguém será objeto de intromissões arbitrárias
em sua vida privada, sua família, seu
domicílio ou sua correspondência, nem de
ataques à sua honra ou à reputação. Toda
pessoa tem direito à proteção da lei contra
tais intromissões ou ataques.
61
SIGILO X VIDA PRIVADA
62
SIGILO DE COMUNICAÇÕES: DIREITOS E
CORRESPONDENTES GARANTIAS
63
SIGILO: TÓPICOS RELEVANTES
Tópicos relevantes:
Norma de eficácia contida (Lei 9.296/96);
Interceptação telefônica x escuta telefônica;
Caracterização das comunicações telefônicas:
instantaneidade e ausência de vestígios;
Reserva de jurisdição;
Sigilo de dados x sigilo de comunicações de dados.
64
SIGILO DE COMUNICAÇÕES
Hipóteses de interpretação da expressão “no último caso” do art. 5º, XII da CF/88: Exclusivamente o caso de interceptações telefônicas Tanto sigilo de dados quanto interceptações telefônicas Todas as formas de sigilo, já que a expressão “no último caso” significaria em
situação extrema.
Interpretação teleológica A permissão da quebra de sigilo estaria restrita à comunicação telefônica em
face de sua instantaneidade e ausência de vestígios (Tércio Sampaio Ferraz Jr.). Por isso, a permissão incluiria a comunicação de dados.
Perda de sentido da discussão: “(...) com os avanços tecnológicos na área de telefonia e transmissão de dados,
principalmente com a implantação do sistema digital, torna-se difícil identificar se a transmissão que está sendo processada é de telefonia, de informática ou de telemática, já que pelo sistema não se ouvirão vozes, mas apenas sons ininteligíveis” (ADIMC nº1488/DF, p.8, Min. Néri da Silveira).
65
SIGILO DE COMUNICAÇÕES
Lei 9.296/96: eficácia das normas constitucionais
Regulamenta o art.5º, XII da CF/88: interceptações de
comunicações telefônicas ou de fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática para prova em investigação
criminal e em instrução processual penal.
66
SIGILO DE COMUNICAÇÕES
Sigilo de correspondência Apelação cível 2.583
Sigilo de correspondência garantido no art.72, §18 da CF/1891 refere-se
exclusivamente às cartas fechadas, nada tendo que ver com os impressos que
justamente devem ser remetidos de forma a não impedir a fiscalização postal.
Recurso em Mandado de Segurança 11.274 (27/11/1963):
A inviolabilidade de correspondência não impede o exame por agentes fiscais da
correspondência comercial (supremacia do interesse público sobre o privado).
HC 70.814-5 (j.1º/03/1994), 1ª Turma do STF:
A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de
disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos
sentenciados.
A cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento
de salvaguarda de práticas ilícitas.
67
SIGILO DE COMUNICAÇÕES
Escuta telefônica e reserva de jurisdição
HC 74.678/SP, j.10/06/1997, 1ªTurma
Não fere o sigilo a gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a
autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, quando
há, para essa utilização, razão justificável (excludente de antijuridicidade –
legítima defesa).
Gravação clandestina versus interceptação telefônica.
MS 23.652-3/DF, j.22.11.2000, Tribunal Pleno
Quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico versus interceptação telefônica.
Princípio constitucional da reserva de jurisdição incide sobre as hipóteses de
busca domiciliar, de interceptação telefônica e de decretação de prisão,
retirando-as da competência investigatória das Comissões Parlamentares de
Inquérito.
68
SIGILO DE COMUNICAÇOES:
SUSPENSÕES PROVISÓRIAS DO SIGILO
Estado de Defesa: art.136 da CF/88
Restrições aos direitos de sigilo de correspondência e
sigilo de comunicação telefônica e telegráfica.
Estado de Sítio: art.139 da CF/88
Restrições relativas à inviolabilidade de
correspondência, ao sigilo das comunicações, à
prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão.
Intervenção nas empresas de serviços públicos.
69
SIGILO DE COMUNICAÇOES VERSUS
SIGILO DE DADOS CADASTRAIS
Dados objeto de sigilo: Dados agregados: não
Dados nominativos (que possibilitam a identificação da pessoa): sim
Dados nominativos: Dados não sensíveis: dados identificadores (vida civil e
profissional);
Dados sensíveis: informações pessoais de preferências, ideologias, crenças, traços de caráter, condição social, dentre outros. Neles estão: Registro de ligações telefônicas;
Conteúdo das ligações telefônicas;
Documentos de cobrança;
Opções de serviços contratados.
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SIGILO DE COMUNICAÇOES PROCURADORIA DA ANATEL
PRESTADORA X POLÍCIA CIVIL
Parecer nº579/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (08/07/2003): Quebra de sigilo telefônico: somente pode ocorrer segundo pressupostos da Lei
9.296/96, mediante prévia autorização judicial (art.5º, XII).
Quebra dos dados telefônicos
Depende de prévia autorização judicial:
Dados cadastrais em geral do assinante: renda pessoal ou familiar, conta bancária, inadimplências, documentos de cobrança e histórico das chamadas solicitadas e recebidas: art. 5º, X
Depende de requisição de autoridade policial em investigação criminal instaurada:
Dados cadastrais excepcionados por lei para divulgação em Listas Telefônicas (nome, endereço e código de acesso do usuário) podem ser requisitados por autoridade policial para investigação criminal em curso.
Salvaguarda: os interessados na divulgação dos dados excepcionados para lista telefônica podem ainda requerer à autoridade judicial “declaração de exceção aos direitos supra-estatais concernentes à privacidade do Supremo Tribunal Federal”
71
SIGILO DE COMUNICAÇOES PROCURADORIA DA ANATEL
PRESTADORA X ANATEL
Parecer nº901/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (29/10/2003) Não-aplicabilidade do Parecer nº 579 (Relação específica entre empresas e agência reguladora) Dados exigíveis pela ANATEL: informações necessárias à defesa do consumidor Poder-dever da ANATEL de requisição de informações decorre: Do poder de fiscalização entregue à Agência Da obrigação constitucional de defesa do consumidor (art.5º,
XXXII) Da garantia de tratamento confidencial às informações por
parte da Agência
Limite: somente dados necessários à fiscalização do serviço na defesa do consumidor
72
SIGILO DE COMUNICAÇOES PROCURADORIA DA ANATEL
PADO REQUISITADO PELA POLÍCIA FEDERAL
Parecer nº877/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (22/10/2003)
PADO não finalizado
Exigência de sigilo até sua completa apuração (art. 174 da LGT)
Necessidade de ordem judicial para liberação do conteúdo do PADO não finalizado
PADO finalizado
Após completa apuração, o PADO pode ser requerido pela autoridade policial para detecção de irregularidades de ordem penal.
73
SIGILO DE COMUNICAÇOES E-MAIL CORPORATIVO
E-mail corporativo (TST)
Sigilo se aplica sobre correspondências, dados e comunicações telefônicas e telegráficas.
Pressuposto: classificação da comunicação como “ambiente de assuntos particulares”
Empregado não tem direito ao sigilo de comunicações em seu e-mail corporativo. (TST-RR 1542/2005-055-02-40-AI).
74
Art.155. (...)
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso
I, b, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro tributo incidirá sobre operações
relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e
gasosos, lubrificantes e minerais do País.
CF-1988 (redação original)
EC n.3, de 17/03/1993
Art.155. (...)
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso
II, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro tributo poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País.
EC n.33, de
11/12/2001
Art.155. (...)
§ 3º À exceção dos impostos de que
tratam o inciso II do caput deste artigo
e o art. 153, I e II, nenhum outro
imposto poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica,
serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e
minerais do País.
IMUNIDADE SETORIAL
75 IMUNIDADE SETORIAL
Discussão ocorrida antes da EC33:
Qual a extensão da proibição de novos tributos do art.155, § 3º da CF/88?
Interesse das operadoras: contribuições, tais como o PIS, a COFINS, ou
contribuições de intervenção no domínio econômico como as instituídas para o
sistema S.
ARGUMENTOS:
Operadoras: contribuições são espécies de tributos (art.149).
Governo: 1)contribuições sociais são distribuídas solidariamente por toda a
sociedade para manutenção da seguridade social (art.195); 2)a proibição do
art.155 é para novos tributos sobre operações de telecomunicações e não
faturamento (CF-67xCF-88); 3)a finalidade do art.155, § 3º seria para evitar
empréstimo compulsório sobre operações que onerassem a cadeia produtiva
do país (art.34, §12 do ADCT x art.155, § 3º).
76
IMUNIDADE SETORIAL
IMUNIDADE DAS OPERAÇÕES
CF/67 (EC1/69)
Art. 21. Compete à União instituir imposto
sobre:
VII – serviços de comunicações, salvo os
de natureza estritamente municipal;
VIII – produção, importação, circulação,
distribuição ou consumo de lubrificantes e
combustíveis líquidos ou gasosos e de
energia elétrica, imposto que incidirá uma
só vez sobre qualquer dessas operações,
excluída a incidência de outro tributo sobre
elas;
IX – a extração, a circulação, a distribuição
ou o consumo dos minerais do País
enumerados em lei, imposto que incidirá
uma só vez sobre qualquer dessas
operações, observado o disposto no final
do item anterior;
CF/88 (redação original)
Art.155. (...)
§ 3º À exceção dos impostos de que
tratam o inciso I, b, do "caput" deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro
tributo incidirá sobre operações
relativas a energia elétrica,
combustíveis líquidos e gasosos,
lubrificantes e minerais do País.
77
IMUNIDADE SETORIAL
IMUNIDADE DIRIGIDA A EMPRÉSTIMOS
COMPULSÓRIOS
Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores.
§ 12 - A urgência prevista no art. 148, II, não prejudica a cobrança do
empréstimo compulsório instituído, em benefício das Centrais Elétricas
Brasileiras S.A. (Eletrobrás), pela Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962,
com as alterações posteriores.
Art. 148. A União, mediante lei complementar,
poderá instituir empréstimos compulsórios:
II - no caso de investimento público de caráter
urgente e de relevante interesse nacional,
observado o disposto no art. 150, III, "b".
78
IMUNIDADE SETORIAL
JURISPRUDÊNCIA
79
IMUNIDADE SETORIAL
JURISPRUDÊNCIA
80
FNT - SOBRETARIFA
CBT (Lei 4.117/62)
Art. 51. É criado o Fundo Nacional de Telecomunicações constituído dos
recursos abaixo relacionados, os quais serão arrecadados pelo prazo de 10
(dez) anos ... (vetado) ... para serem aplicados na forma prescrita no Plano
Nacional de Telecomunicações, elaborado pelo Conselho Nacional de
Telecomunicações e aprovado por decreto do Presidente da República:
a) produto de arrecadação de sobretarifas criadas pelo Conselho Nacional de
Telecomunicações sôbre qualquer serviço de telecomunicação, ... (vetado) ...,
inclusive tráfego mútuo, taxas terminais e taxas de radiodifusão e
radioamadorismo, não podendo, porém, a sobretarifa, ir além de 30% (trinta por
cento) da tarifa;
b) juros dos depósitos bancários de recursos do próprio fundo e produto de
operações de crédito por êle garantidas;
c) rendas eventuais, inclusive donativos.
81
FNT – DISCIPLINA NORMATIVA
CBT (1962): previsão do FNT como orçamento de empresa pública federal efetivada em
1965 com o nome de EMBRATEL, depois transferido para a TELEBRÁS, com sua criação
em 1972.
CONTEL (1966): aprovou portaria para cobrança das sobretarifas de telecomunicações
para custeio do FNT – término previsto p/ 1º/05/76.
Lei 6.093/74 (Governo Geisel): cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento constituído
pelas sobretarifas destinadas ao FNT, mediante corrosão progressiva no tempo – 10%
em 1975, chegando a 50% em 1979.
Lei 6.127/74: prorroga por prazo indeterminado a cobrança da sobretarifa.
Decreto-Lei 1.754/79: aumento dos percentuais de repasse até chegar a 100% em 1983.
Previu extinção do FND, quando a totalidade dos recursos do FNT passariam a compor
recursos ordinários do Tesouro Nacional, fato antecipado para 1982 pelo Decreto-Lei
1.859/81.
Decreto-Lei 2.186/84: revogou o art. 51 da Lei 4.117/62, substituindo a sobretarifa de
telecomunicações pelo Imposto sobre Serviços de Comunicações – ISSC de 25% da
tarifa.
82
FNT – HIPÓTESES DE
CONSTITUCIONALIDADE
Natureza das sobretarifas: Acréscimos de tarifas para reinvestimento e melhoramento dos serviços, integrando a propriedade do prestador do serviço tarifado (seria constitucional sua cobrança);
Cobranças compulsórias estatais qualificadas como tributos somente poderiam ser constitucionais se instituídos por lei o fato gerador, o contribuinte e a alíquota.
83
FNT – HIPÓTESES PERANTE O STF
INCONSTITUCIONALIDADE PLENA:
As sobretarifas seriam na verdade tributos, pois a tarifa tem destinação remuneratória do prestador do serviço, o que não ocorria no caso das sobretarifas. Além disso, o CONTEL não poderia criar tributos mediante portaria.
CONSTITUCIONALIDADE PLENA:
A ausência de compulsoriedade na contratação dos serviços de telecomunicações classificaria a sobretarifa como preço público e não tributo. Sendo um serviço monopolizado, a União poderia cobrar um preço social para sua expansão e melhoramento e, portanto, acima do custo do serviço.
84
FNT – HIPÓTESES PERANTE O STF
POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA: A inconstitucionalidade da cobrança das sobretarifas de telecomunicações
somente ocorreria após a Lei 6.093/74, que criou o FND. Ela as teria descaracterizado enquanto tarifa, transformando-as em cobranças compulsórias (tributos). Seriam inconstitucionais na medida dos percentuais de transferência ao FND.
A sobretarifa seria constitucional enquanto refletisse sua finalidade de “expansão e melhoramento do serviço de integração da rede nacional de telecomunicações” (Sepúlveda Pertence).
Posição do STF?
Argüição de Inconstitucionalidade na Remessa ex officio REO107.572 do Tribunal Federal de Recursos, j.22-10-1987.
RE117.315/RS, j.19/04/1990, Tribunal Pleno do STF.
85
ASSIMETRIA REGULATÓRIA E
IMUNIDADE RECÍPROCA
CF/88
Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
Corrente doutrinária já defendeu sua extensão às empresas estatais prestadoras de serviços públicos (antigo STB), sob os seguintes argumentos:
os serviços públicos seriam, nestes casos, outorgados diretamente por lei, ao contrário do caráter contratual da concessão ou permissão;
por isso, as empresas estatais seriam remuneradas por meio de taxas e, portanto, excluídas da exceção prevista no art.150, §3º da CF/88.
ADIn 1.089-1/DF, rel. Min. Francisco Resek, DJ 27.06.97, j.04.08.94, Sessão Plenária, cautelar: empresas estatais não se beneficiam da imunidade recíproca
2011: Oi pediu que as obrigações de universalização fossem extendidas às autorizatárias de STFC.
86
ASSIMETRIA REGULATÓRIA E
IMUNIDADE RECÍPROCA
Incidência do ICMS sobre transporte aéreo de passageiros e de cargas. Não-inserção da
navegação aérea na rubrica serviços de transporte interestadual e intermunicipal do Convênio
nº66/88 (art.34, §8º, ADCT). ICMS = junção de antigos impostos (imposto sobre transportes).
“Um serviço público não o deixa de ser, para determinar-se a
pertinência ou não do princípio da imunidade recíproca, pelo fato de
materializar-se na ação de empresa a tanto autorizada pelo poder
público. A proposta nada tem de extravagante, mas colide com os
ensinamentos da nossa prática tributária (...) O princípio da imunidade
recíproca, decididamente, não tem aí operado.”
(Voto do Min. Resek, p. 189 do Ementário de Jurisprudência do STF nº 1.875-01).
ADIn1.089-1/DF, rel. Min. Francisco Resek, DJ 27.06.97, j. 04.08.94
Sessão Plenária (cautelar concedida por maioria)
87
ASSIMETRIA REGULATÓRIA E
ISENÇÕES DIFERENCIADAS
Corrente doutrinária defende que empresas estatais podem ser beneficiárias de isenções diferenciadas desde que extensíveis às concessionárias e permissionárias pertinentes
Art.173, §2º: “As [empresas estatais] não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Souto Maior Borges: Teoria Geral das Isenções Tributárias
Problema: o sistema atual equipara os prestadores para cumprimento da meta de introdução da competição. Solução: isenções diferenciadas ainda seriam possíveis entre
concessionárias-permissionárias, de um lado, e autorizatárias, de outro, desde que caracterizadas como medidas compensatórias dos deveres de universalização do serviço público.
88
prestação
Empresa estatal price cap
Concessionária
Permissionária
tarifa
Universalização
FUST
TUPs Localidades:
ex.: Zona rural Acessibilidade
Juridicamente
pobre
Fronteiras e
áreas
remotas
Órgãos de
segurança
pública
Instituições de
assistência a
deficientes
Autorizatárias
pre
ço
Isenções
dife
ren
cia
das
autorização
Metas de
abrangência
PSTs TAPs
89
HISTÓRICO DAS TELECOMUNICAÇÕES:
COMUNICAÇÃO A DISTÂNCIA NA
FRANÇA REVOLUCIONÁRIA
Eugène Delacroix (1830)
90 REDE DE COMUNICAÇÃO
A DISTÂNCIA FRANCESA
França, 1853 (1791)
91 REDE DE COMUNICAÇÃO
A DISTÂNCIA FRANCESA
Invenção de 1790
Primeiro experimento de 1791
Desenvolvimento em 1793
Uso em escala a partir de 1794
Telégrafo óptico (Claude Chappe)
Télégraphe Aérien / Optical Telegraph
92
QUESTÕES JURÍDICO-REGULATÓRIAS
Posturas urbanas
Servidões administrativas
Diferencial: Proteção ambiental Risco à saúde humana Defesa do consumidor
93
UM PINTOR INTERESSADO EM
ELETRICIDADE
Samuel Morse
94
INTERESSE PÚBLICO
1832 – Invenção, por Samuel Morse, do sistema
telegráfico
1837 – pontos e traços (dots and dashes)
Ausente o interesse privado
Congresso norte-americano financiou uma linha
experimental de Washington a Baltimore: 1º teste em
1844
95
DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÃO
Clássica: “comunicação à distância, realizada por processo eletromagnético”
Normatização: art. 60, § 1º da LGT “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”
Elementos conceituais:
- Transporte de convenções culturais (variações de
características aptas a traduzirem informações).
- Processo eletromagnético (as ondas eletromagnéticas
independem de meio material para sua propagação)
- Modulação significativa do sinal portador
- Codificação e decodificação
- Conjunto operacional contínuo de emissão e
recepção.
Exclusões legais e infralegais: a) Serviços de valor adicionado;
b) Provimento de capacidade de satélite
c) Serviço de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento
para acesso a serviços de telecomunicações
96
A MÚSICA APLICADA AO MEIO
TELEGRÁFICO
Alexander Graham Bell
Diferenças de tons aplicadas ao
meio telegráfico
harmonic telegraph
Patente: 1876
Litígios judiciais – patentes da Western
Union e da Bell Telephone Company –
acordo de separação entre os serviços
telegráficos e telefônico (1879)
97
QUESTÕES JURÍDICO-REGULATÓRIAS
PONTOS CENTRAIS:
1) Patentes
2) Diferenciação jurídica entre os
serviços de telecomunicações
3) Desenvolvimento tecnológico
como determinante e
impulsionador da conformação
jurídica setorial.
98
ZEROS E UNS
99
INTERNET E CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA
SVA
vs.
Infraestrutura de suporte ao serviço público
(backhaul público)
100
EFEITOS REGULATÓRIOS
101
ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO
102
FORA DO ALCANCE, MAS DENTRO
Fonte: Relatório Anual 2009, da Anatel (Dados atualizados até 2011)
103
SATÉLITES GEOESTACIONÁRIOS
ESTRANGEIROS AUTORIZADOS
Fonte: Relatório Anual 2011, da Anatel
Ref.: SANTOYO, Renata Figueiredo; LIMA, Camila Dario Correia. O processo de
coordenação e o direito de exploração de satélite. In: Revista de Direito, Estado e
Telecomunicações – RDET 3(1):295-310, 2011.
104
MUITOS OS CHAMADOS,
POUCOS OS ESCOLHIDOS
•2009+ •2008 •2006 •2004 •2002 •2000 •1998 •2007 •1994 •1992
2G 3G 4G
IS95A 1X EVDO EVDO Rev A EVDO Rev B
GSM UMTS HSDPA HSUPA 3GPP
IEEE 802.11 b/g 802.16d 802.16e
WiMAX
3GPP2 CDMA
WiFi/WiMAX
UMB
802.16m
WiMAX
Panorama dos padrões de banda larga sem fio
105
A PADRONIZAÇÃO DEFINE A
UTILIDADE COMERCIAL
Taxas de transferência médias
WiMAX
HSDPA
EV-DO
UMTS
EDGE
CDMA 1X
GPRS
60 kbps
115 kbps
256 kbps
400 kbps
1.0 Mbps
4.0 Mbps
35 kbps
aacPlus v2 32 kbps
aacPlus 64 kbps
AAC/WMA 128 kbps
MP3 160 kbps
LTE
802.11g
4.0 Mbps
14.4 Mbps
MP3 song
11 mins
6 mins
3 mins
2 mins
38 secs
10 secs
18mins
10 secs
3 sec
0.0 0.5 1.0 1.5 2.0 2.5 3.0 3.5 4.0 4.5 5.0 (MB)
106
REGULAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES
• Evolução tecnológia: formato jurídico compreensivo 1
•Normatização secundária 2
•Futuro: regulação cooperativa 3
DEFINIÇÃO (arbitragem): Método alternativo de resolução de disputas de caráter heterocompositivo
(x mediação: autocompositivo).
Voltado a abrir alternativas de decisão para além dos jogos de soma zero (teoria dos jogos – sucesso de um = derrota do outro).
Âmbito de aplicação (Lei 9.307/1996): Relações de direito privado
Resolução de “(...) litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º) = arbitrabilidade objetiva.
Acordo entre partes ou imposição regulatória ou legal (doutrina).
DEFINIÇÃO (arbitramento): Processo administrativo de resolução de disputas.
Modo normal de agir do Estado.
Âmbito de aplicação (Lei 9.784/1999): Relações de direito público.
Consequência de exercício de competência administrativa.
Requisito à produção de atos administrativos.
107
TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
DISTINTIVOS (arbitragem): Ampla participação das partes no procedimento arbitral;
Maior autonomia na definição do procedimento;
Aquiescência das partes para cláusula compromissória;
(doutrina) Possibilidade de previsão legal de arbitragem para proteção de direitos;
Definição dos árbitros por indicação das partes, exceto compromisso arbitral fixado por sentença
judicial;
Sigilo das informações trazidas ao juízo arbitral;
Restrita a julgamento de direitos patrimoniais disponíveis;
Dever de tentativa de conciliação no juízo arbitral;
Inadmissibilidade de recurso revisional de mérito.
DISTINTIVOS (arbitramento): Admissibilidade de pedido de reconsideração administrativa;
Admissibilidade de recurso ao Judiciário sobre o mérito;
Comando constitucional de garantia de contraditório e ampla defesa para situações de litígio (art. 5º,
LV da CF/88).
108
TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
CASO de arbitramento inter-setorial: ANATEL-ANEEL-ANP
Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo (Res. Conjunta nº 2, de 27/03/2001).
Criação de Comissão permanente de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras.
Processo administrativo de resolução de conflitos VERSUS arbitragem civil
Arbitragem civil (termo utilizado na Consulta Pública Conjunta da ANEEL-Anatel-ANP n.2/2000 sobre Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo) x processo administrativo de resolução de disputas.
Art. 1º do Regulamento: “Este Regulamento dispõe sobre o processo de resolução administrativa de conflitos sobre compartilhamento de infraestrutura...”
109
TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
CASO de distinção entre arbitragem e arbitramento:
Diretiva Europeia 2002/21/EC, art. 20(2)
Define que o dever das autoridades reguladoras de redes e serviços
de comunicação eletrônica de decidirem sobre disputas do setor
[arbitramento] é afastado se houver possibilidade de arbitragem ou
mediação da questão ao alcance das partes.
Se a mediação ou arbitragem não solucionarem a disputa em 4
meses, a autoridade reguladora deve se comprometer a decidir a
questão [arbitramento].
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TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
ARBITRABILIDADE SUBJETIVA:
Agência reguladora como árbitra
Agência reguladora como parte
QUESTÕES:
Indisponibilidade do interesse público
Irrenunciabilidade de competência administrativa (art. 11 da Lei
9.784/99)
Indelegabilidade de: edição de atos de caráter normativo; decisão
de recursos administrativos; matérias de competência exclusiva do
órgão ou autoridade (art. 13 da Lei 9.748/99)
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TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
RESPOSTAS:
Arbitrabilidade objetiva – direitos patrimoniais disponíveis
Atividades administrativas de autoridade versus gestão patrimonial
Arbitragem sobre consequências/repercussões patrimoniais de atos
administrativos
LOGO, restrita a repercussões patrimoniais abarcadas pelas cláusulas
econômico-financeiras do contrato
Lei 8.987/95:
Cláusula essencial do contrato de concessão: foro e modo amigável de solução
das divergências contratuais (art. 25, XV)
STJ (2011):
REsp 904.813/PR, Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20/10/2011, DJe
28/02/2012 (Ausência de previsão de arbitragem no edital de licitação ou no
contrato de concessão consequente não invalida firmar-se compromisso
arbitral posteriormente entre concessionária e poder público).
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TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
Cláusula compromissória Modelo de Contrato de Concessão do STFC Modalidade Local (Anatel – Concessionária) – Res. Anatel nº
341/2003 (Aprova modelos de contrato de concessão)
Cláusula 16.2, IV: direito da concessionária de solicitar a instauração de procedimento de arbitragem em hipóteses do Capítulo XXXIII do Contrato.
Cláusula 16.12, Parágrafo único: possibilidade de pedido de arbitragem para cumprimento de dever de interconexão da rede da concessionária por parte de serviço de interesse coletivo.
Capítulo XXXIII (Da Arbitragem): (Anatel como parte)
Requisito: prévia decisão em processo administrativo próprio – concessionária inconformada
Imposição sobre Anatel e Concessionária da instalação do Tribunal Arbitral, exceto comprovação de não se tratar de matéria autorizada para esse fim.
Matéria arbitrável restrita a (Cláusula 33.1):
violação do direito da Concessionária à proteção de sua situação econômica, conforme prescrito no Capítulo XIII;
revisão das tarifas, prevista no Capítulo XIII e;
indenizações devidas quando da extinção do presente Contrato, inclusive quanto aos bens revertidos.
Tribunal arbitral (Cláusula 33.3):
2 membros efetivos e suplentes indicados pelo Conselho Diretor da Anatel não pertencentes a seus quadros;
2 membros efetivos e suplentes indicados pela Concessionária não empregados seus;
1 membro efetivo e suplente indicado pelos membros referidos acima.
Expressa referência à aplicação da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).
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TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
Anatel como árbitra:
Regimento Interno aprovado pela Res. 270/2001.
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Título IV – DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
Capítulo VI – Dos Atos Administrativos
Seção IV – Do Procedimento de Arbitragem
Art. 63. Havendo conflito de interesses entre prestadoras de serviços
de telecomunicações ou entre estes e os usuários será procedida a
arbitragem.
Parágrafo único. As partes, enquanto prestadoras, podem submeter a
solução de seus eventuais conflitos ao processo de arbitragem quando
houver compromisso prévio de aceitar como vinculante a decisão que
vier a ser proferida.
TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
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LEITURA (questões):
1) Defina arbitragem.
2) Qual a finalidade da arbitragem/mediação?
3) Qual o âmbito/campo de aplicação da arbitragem?
4) Enumere as características distintivas da arbitragem, que devem estar presentes para classificarem uma decisão de agência reguladora como arbitral.
5) O que diferencia arbitragem e arbitramento administrativo?
6) O juízo arbitral da Anatel para interconexão e compartilhamento de infraestrutura e de comissão mista de agências dos setores de energia, telecomunicações e petróleo se encaixa no conceito jurídico de arbitragem?
7) Os processos de mediação e arbitragem da Anatel previstos nos contratos de concessão e no Regimento Interno da Agência (art. 62 e 63) têm quais características de juízo arbitral?
8) Agência reguladora pode figurar como parte no juízo arbitral envolvendo disputas entre ela e o ente regulado?
Artur Coimbra. O papel do órgão regulador na resolução de disputas entre operadoras de
telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa e
americana. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 2009.
Selma Maria Ferreira Lemes. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos – Arbitrabilidade
Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual?. In: RDM 134: 148-163, abr./jun., 2004.
TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)
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