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PRONUNCIAMIENTO N° 378-2019/OSCE-DGR
Entidad: Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A
Referencia: Concurso Público N° 159-2018-SEAL-1, convocado para
la contratación del “Servicio de mantenimiento de los
sistemas de distribución de SEAL”.
1. ANTECEDENTES
Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, recibido el
26.ABR.2019 con Trámite Documentario N° 2019-14760042-AREQUIPA, el
presidente del comité de selección a cargo del procedimiento de selección de la
referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
la solicitud de elevación de cuestionamiento al pliego absolutorio de consultas y
observaciones presentado por el participante ARCE S.R.L en cumplimiento de lo
dispuesto por el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, en adelante el TUO de la Ley, y el artículo 72 de su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, en adelante el
Reglamento.
Cabe indicar que en la emisión del presente pronunciamiento se empleó la
información remitida por la Entidad mediante correo electrónico y Mesa de Partes de
este Organismo Técnico Especializado, las cuales tienen carácter de declaración
jurada.
Adicionalmente, en el presente pronunciamiento se utilizó el orden establecido por el
comité de selección en el pliego absolutorio1; y, los temas materia de
cuestionamientos de los mencionados participantes, conforme el siguiente detalle:
Cuestionamiento N° 1: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 2, referida a la “cantidad de personal, de unidades y grúas con
las que se debe contar para el inicio del servicio”
Cuestionamiento N° 2: Respecto a la absolución de las consultas y/u
observaciones N° 8 y N° 26, referida a “considerar la fórmula de reajuste”
Cuestionamiento N° 3: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 14, referida a la “oportunidad del despacho de los materiales”
Cuestionamiento N° 4: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 38, referida a la “presentación de carta fianza”.
Cuestionamiento N° 5: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 42, referida a las “otras penalidades - ´G. seguridad´”
1 Para la emisión del presente Pronunciamiento se utilizará la numeración establecida en el pliego absolutorio en versión PDF.
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Cuestionamiento N° 6: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 1, referida a la “acreditación de la capacitación del personal”
Cuestionamiento N° 7: Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 27, referida al “color de la camioneta tipo1 (4x2)”
De otro lado, es preciso señalar que, respecto a la solicitud de elevación de
cuestionamientos a la consulta y/u observación N° 8, este Organismo emitirá
pronunciamiento respecto del extremo referido a la fórmula de reajuste de pago en el
procedimiento de selección, debido a que el hecho cuestionamiento estaría
relacionado únicamente con dicho aspecto.
2. CUESTIONAMIENTOS
Cuestionamiento N° 1 Respecto a la “cantidad de personal, de
unidades y grúas con las que se debe contar
para el inicio del servicio”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 2 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación que la respuesta
brindada por el Comité de selección, resultaría ambigua, debido a que, no se
precisó la cantidad de personal suficiente, así como las unidades y grúas con las
que debería contar el contratista para el inicio de las actividades; ante lo cual,
solicitó precisar y aclarar dicha especificación técnica, a fin de que no tenga
inconvenientes al inicio de la ejecución del contrato.
Pronunciamiento
En el artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, se establece que
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico,
que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad
pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la
adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y
reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que
repercutan en el proceso de contratación.
Asimismo, en el numeral 29.3 del artículo 29 del Reglamento, se establece que al
definir el requerimiento no debe incluirse exigencias desproporcionadas al objeto de
la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los
potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u orienten
la contratación hacia uno de ellos.
Por su parte, en la Bases Estándar de Concurso Público para la contratación de
servicios en general, se prevé que en los Términos de Referencia puede consignarse
el personal necesario para la ejecución de la prestación del servicio, detallando su
perfil mínimo y cargo así como las actividades a desarrollar, asimismo dispone que
puede consignarse equipamiento e infraestructura y que de establecerse
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características, años de antigüedad y otras condiciones, éstas no deberán constituir
exigencias desproporcionadas, irrazonables o innecesarias.
En el presente caso, de la revisión de los numerales 6.5 y 6.6 previstos en el numeral
3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se
aprecia lo siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
6.5
LA CONTRATISTA deberá contar con la cantidad de personal suficiente que le permita cumplir
todas las exigencias del servicio que contrata SEAL, con la mayor eficacia y eficiencia
requerida; alcanzando los rendimientos óptimos esperados para cada uno de los servicios y
atendiendo los requerimientos de SEAL durante todos los días de duración del servicio,
incluyendo sábados, domingos y feriados y las veinticuatro (24) horas del día para el caso de
Urgencias que se pudieran presentar en todas sus Áreas de Concesión.
(…) En todos los casos la cantidad de personal será variable y dependerá de la forma como se
organice LA CONTRATISTA para cumplir con todas las exigencias del servicio que contrata
SEAL.
Nº Cargos Ítem 1 Nº Cargos Ítem 2
1 Gerente del servicio 1 Gerente del servicio
2 Supervisor del servicio 2 Supervisor del servicio
3 Jefe de seguridad, salud en el trabajo y
medio ambiente 3
Jefe de seguridad, salud en el
trabajo y medio ambiente
4 Jefe de liquidaciones 4 Jefe de liquidaciones
5 Especialista en sistemas de
información 5
Especialista en sistemas de
información
6 Operador de la base de operaciones 6 Operador de la base de operaciones
7 Asistente de liquidaciones 7 Asistente de liquidaciones
8 Asistente de logística y almacén 8 Asistente de logística y almacén
9 Jefe de Cuadrilla 9 Jefe de Cuadrilla
10 Técnico electricista especialista 10 Técnico electricista especialista
11 Técnico electricista 11 Técnico electricista
12 Técnico de mantenimiento eléctrico 12 Técnico de mantenimiento eléctrico
13 Chofer ayudante 13 Chofer ayudante
14 Ayudante 14 Ayudante
15 Técnico operador de camión grúa 15 Técnico operador de camión grúa
16 Gestor de constataciones policiales 16 Gestor de constataciones policiales
(…)
6.6
(…)
6.6.5 ESPECIFICACIONES DE LOS VEHÍCULOS. LA CONTRATISTA debe garantizar la cantidad y disponibilidad de los vehículos que sean
necesarios para la ejecución de las Órdenes de Servicio en cada sector de su
responsabilidad de servicio según el ítem que corresponda.
Todos los vehículos que utilice LA CONTRATISTA deberán cumplir con los requisitos
mínimos siguientes:
Deberán contar con toda la documentación exigida por las autoridades para su
circulación. Dicha documentación deberá encontrarse vigente, de manera
ininterrumpida, durante la vigencia del contrato de servicios.
(…)”
(…)
Los vehículos que utilice LA CONTRATISTA serán de diferentes tipos; según lo siguiente:
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N° Tipo
1 Trimoto de carga
2 Automóvil
3 Camioneta tipo 1 (4x2)
4 Camioneta tipo 2 (4x4)
5 Camión pequeño de doble cabina
6 Camión grúa tipo 1 (para transporte e izaje de cargas de 200 Kg.)
7 Camión grúa tipo 2 (para transporte e izaje de cargas de 1350 Kg.)
8 Camión grúa tipo 3 (para transporte e izaje de cargas de 5000 Kg.)
Los requerimientos específicos para cada tipo de vehículo serán los siguientes, los mismos que deberán
ser mantenidos durante la ejecución de todo el servicio”
Por su parte, de la revisión del acápite 8 “Plazo de ejecución contractual, informes y entregables”, previsto en el
numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria se aprecia que la Entidad
requiere, entre otros, lo siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
8. Plazo de ejecución contractual, informes y entregables
Por cada Ítem el Contrato tendrá una vigencia de 1,095 (mil noventa y cinco) días calendario,
contados a partir del día siguiente de culminada la implementación del servicio o de vencido el
plazo para la implementación del servicio, lo que ocurra primero.
Por cada Ítem, el plazo máximo de implementación del servicio es de treinta (30) días
calendario contados a partir del día siguiente de suscrito el Contrato.
(…)”
De otro lado, en el numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo del Estudio de
actuaciones preparatorias (Servicios), se aprecia que la Entidad declaró que existiría
pluralidad de proveedores con la capacidad de cumplir con el requerimiento.
Ahora bien, a través del pliego absolutorio se aprecia que el participante ARCE
S.R.L. mediante la consulta y/u observación N° 2, señaló que, la Entidad no habría
consignado en las Bases, el requerimiento mínimo de unidades, personal y grúas, por
lo que, solicitó indicar la cantidad de unidades con las que se iniciaría el servicio,
considerando que la implementación del servicio seria de 30 días calendarios;
ante ello, el comité de selección aclaró que los numerales 6.5 y 6.6.5 del
requerimiento contenidos en el Capítulo III de las Bases, establecerían que “el
contratista deberá de contar con la cantidad suficiente de personal que le permita
cumplir con todas las exigencias del servicio (….)´ además que ´el contratista deberá
de garantizar la cantidad y disponibilidad de los vehículos que sean necesarios para
la ejecución del servicio´”
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió el Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario N° 2019-14903685-AREQUIPA, ratificó lo señalado en el
pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“(…) se debe precisar que el presente procedimiento de selección se convocó bajo la modalidad
de precios unitarios. En ese sentido, la cantidad de unidades, personal y grúas debe ser
indicada por la Contratista en función a los requerimientos del presente procedimiento, usando
como referencia la información de tres (03) años, contenida en los anexos de las bases, tales
como:
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• Anexo 01: Cantidades referenciales de los servicios de mantenimiento de los sistemas de
distribución de SEAL.
• Anexo 02: Descripción de los Sistemas Eléctricos que permiten el servicio eléctrico a las
localidades ubicadas dentro de las Áreas de Concesión de SEAL.
• Anexo 03: Estadísticas de los servicios de mantenimiento no programados (urgencias)
ejecutados en los últimos dos (02) en los sistemas eléctricos de SEAL.
• Anexo 04: Descripción de los servicios de mantenimiento de los sistemas de distribución
de SEAL.
• Anexo 10: Resumen de mantenimientos programados por sistema eléctrico.
• Anexo 11: Emergencias atendidas por mes (Zonales y Arequipa).
• Anexo 13: Cantidades referenciales de los servicios de mantenimiento de los sistemas de
distribución de SEAL disgregadas por horario de ejecución. Teniendo en cuenta lo
establecido en los numerales 6.5 y 6.6.5 del Requerimiento, contenido en el Capítulo 111 de
las Bases.
Teniendo en cuenta lo establecido en los numerales 6.5 y 6.6.5 del Requerimiento, contenido en el
Capítulo III de las Bases.(…)
Por lo tanto, los participantes cuentan con todos los elementos necesarios para poder determinar
la cantidad de personal y unidades que requerirán para cumplir con la prestación del servicio,
tomando en cuenta lo señalado anteriormente.”
Adicionalmente, la Entidad mediante el correo electrónico de fecha
15.MAY.2019, señaló lo siguiente:
“El periodo máximo de implementación de 30 días indicado en el requerimiento del Servicio de
Mantenimiento de los Sistemas de Distribución de SEAL, se refiere al periodo durante el cual la
Contratista implementará la infraestructura requerida, equipamiento informático y las
cuadrillas necesarias para el cumplimiento del servicio en toda la Concesión (Arequipa y
zonales), que implica la dotación de herramientas, equipos, camionetas, equipos de protección
personal, entre otros al personal técnico, así como la preparación de sus operaciones
administrativas, logísticas, de supervisión y seguridad para que inicie la prestación del servicio
de manera satisfactoria. Debido a la magnitud del servicio solicitado, es que se ha considerado
un tiempo máximo de implementación de 30 días para que la Contratista luego del mismo pueda
atender la cantidad de órdenes de servicio que se van a generar en cumplimiento de los objetivos
descritos en las Bases del requerimiento del Servicio de Mantenimiento de los Sistemas de
Distribución de SEAL; lo cual no implica, que la contratista no pueda iniciar actividades antes
del tiempo máximo indicado.”
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría consignado en las Bases de la
convocatoria, la relación del personal y vehículos requeridos (incluye grúas), con los
cuales el contratista debería de contar durante la ejecución del servicio (incluye
desde el inicio del servicio); sin embargo, no habría precisado específicamente la
cantidad de personal y vehículos requeridos, aspecto que mediante pliego absolutorio
e informe remitido con ocasión a la elevación de cuestionamiento indicó que el
contratista deberá contar con la cantidad y disponibilidad suficiente de personal y
vehículos necesarios para la ejecución del servicio.
Adicionalmente, se aprecia que la Entidad ha declarado que el periodo de
implementación serviría para que el contratista implemente, entre otros aspectos, la
infraestructura requerida, equipamiento informático y las cuadrillas necesarias para
el cumplimiento del servicio en toda la Concesión (Arequipa y zonales), información
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que tiene carácter de declaración jurada y, por ende, se encontraría sujeta a rendición
de cuentas.
En ese sentido, considerando lo expuesto y que la Entidad ha declarado que existiría
pluralidad de proveedores, información que tiene carácter de declaración jurada y se
encuentra sujeta a rendición de cuentas y, en tanto, la pretensión del participante
estaría orientada a que la Entidad indique la cantidad requerida del personal, las
unidades y grúas, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER
el presente cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 2 Respecto a “considerar la fórmula de
reajuste”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 8 y N° 26 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación que “en
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de
bienes o servicios, pactados en moneda nacional, se podría considerar formulada
de reajuste de los pagos que corresponde al contratista, conforme a la variación de
los índice de precios del consumidor que establece el INEI, correspondiente al mes en que debería efectuarse el pago”, y que “el reajuste para el caso de servicios si es
posible y no solo es aplicable a obras”, que debería tenerse en cuenta que en el
periodo del servicio (3 años), podría variar la Remuneración mínima vital (RMV) o
los precios de materiales e insumos por el incremento del dólar; ante lo cual, solicitó
considerar una fórmula de reajuste.
Pronunciamiento
En el artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, se establece que
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico,
que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad
pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la
adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y
reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que
repercutan en el proceso de contratación.
De conformidad, con el artículo 38 del Reglamento, establece que en los casos de
contratos de ejecución periódica o continuada de bienes, servicios en general,
consultorías en general, pactados en moneda nacional, los documentos del
procedimiento de selección pueden considerar fórmulas de reajuste de los pagos
que corresponden al contratista, así como la oportunidad en la cual se debe hacer
efectivo el pago, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al
mes en que debe efectuarse el pago.
Por su parte, en las “Bases Estándar de concurso público para la contratación de
servicios de servicios en general”, se aprecia que en el Capítulo II de la Sección
Específica, se podría consignar el “Reajuste de los pagos”, en el caso de ejecución
periódica o continuada de servicios, cuando la Entidad considere el reajuste de los
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pagos, según lo establecido en el expediente de contratación.
En el presente caso, se advierte que la Entidad en las Bases de la convocatoria no
habría considerado el “Reajuste de pago”
Ahora bien, a través del pliego absolutorio se aprecia que el participante AT
Soluciones S.R.L, mediante la consulta y/u observación N° 26, señaló que al ser el
servicio relativamente largo (3 años), solicitó que se considere una fórmula de
reajuste de precios; y, a través de la consulta y/u observación N° 8, solicitó publicar
la fórmula de reajuste de pagos. Al respecto, el comité de selección adoptó la
decisión de No aceptar lo solicitado, y precisó que en el presente procedimiento de
selección no se habría considerado la aplicación de fórmula de reajuste de precios.
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario N° 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo
señalado en el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“no se ha considerado la aplicación de ninguna fórmula de reajuste de
precios”.
En ese sentido, considerando que el comité de selección en el pliego absolutorio e
Informe Técnico Legal, habría indicado que no habría considerado en el presente
procedimiento de selección una fórmula de reajuste, y que según el marco normativo
en Contratación Pública, establece que dicho aspecto es de carácter facultativo, en
tanto, la pretensión del participante estaría orientada a que, necesariamente, se
incluya una fórmula de reajuste de pagos, este Organismo Técnico Especializado ha
decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 3 Respecto a la “oportunidad del despacho de los
materiales”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 14 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación que la respuesta
brindada por el comité de selección, resultaría incongruente con la realidad, debido a
que, de la experiencia en la ejecución de los contratos vigentes con la Entidad, no se
habría cumplido con el despacho de materiales oportunamente, lo cual, generaría
malestar, demora y pagos adicionales por horas maquina/hombre muertas; ante lo
cual, solicitó se implemente un procedimiento y aplicación de alguna
sanción/penalidad equitativamente por incumplimiento en la atención en caso de
demora.
Pronunciamiento
En el artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, se establece que
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico,
que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad
pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la
adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y
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reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que
repercutan en el proceso de contratación.
En el presente caso, de la revisión del acápite 6.1.4.5 previsto en el numeral 3.1 del
Capítulo III de la Sección específica de las Bases de la convocatoria, se aprecia lo
siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
6.1.4.5 Especificaciones referidas a la capacitación en la ejecución de trabajos.
(…)
B. Trámite para el despacho de bienes desde el(los) almacenes(es) de SEAL.
LA CONTRATISTA generará las solicitudes de Salida de Materiales de los almacenes
de SEAL en la cantidad suficiente como para cubrir todo el servicio de mantenimiento
durante un mes, dirigiendo los bienes a los almacenes de LA CONTRATISTA. SEAL
revisará y autorizará en el plazo máximo de un día hábil, las solicitudes de Salida
de Materiales.
C. Recojo de materiales por la CONTRATISTA.
- Para que LA CONTRATISTA proceda a recoger los bienes de los almacenes de SEAL
(dirigidos a sus Almacenes), indicará el número de Reserva que está ligada a la
Salida de Materiales respectiva debidamente aprobada por SEAL.
(…)
- Se precisa que los almacenes o depósitos de LA CONTRATISTA deben cumplir con
los “Requerimientos informáticos para acceder a las aplicaciones de SEAL”,
establecidos en el ANEXO 05. Los referidos almacenes o depósitos deben ser
apropiados para almacenar el material de LA CONTRATISTA, así como los bienes de
SEAL; y mantener un stock mínimo requerido para la correcta y oportuna atención de
las actividades indicadas por SEAL en el ANEXO 07 y 12”.
Ahora bien, a través del pliego absolutorio se aprecia que el participante ARCE
S.R.L mediante la consulta y/u observación N° 14, señaló que, en caso exista demora
excesiva en el despacho de materiales por parte del almacén de SEAL, la Entidad
con qué partida o cual sería la metodología para que SEAL reconozca la pérdida de
horas - maquina en el caso de grúa y/o camioneta, además de horas - hombre
pérdidas en la espera producidas por causas atribuibles a la Entidad; ante lo cual, el
comité de selección señaló lo siguiente:
“ (…) SEAL efectuará el despacho del material de manera oportuna según lo solicitado por
el contratista que resulte ganador de la buena pro; debiendo tener en cuenta que es
obligación de la contratista generar las solicitudes de salida de materiales de los almacenes
de SEAL en la cantidad suficiente como para cubrir todo el servicio de mantenimiento
durante un mes, dirigiendo los bienes a los almacenes de la contratista; siendo que SEAL
revisará y autorizará en el plazo máximo de un día hábil, las solicitudes de Salida de
Materiales, tal como se encuentra establecido en el literal B), numeral 6.1.4.5, de las
Bases.(…)”
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo
señalado en el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“(…) las solicitudes de salida de materiales, tal como se encuentra establecido en el literal B),
del numeral 6.1.4.5, de las Bases.
(…) no existirá demora alguna en la entrega de tales bienes.”
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De lo expuesto, por el comité de selección en el pliego absolutorio e Informe Técnico
Legal, se aprecia que el despacho de materiales se otorgaría de manera oportuna.
En ese sentido, considerando que el comité de selección en el pliego absolutorio e
Informe Técnico Legal habría señalado que el despacho de los materiales se
realizaría de manera oportuna y, en tanto, no existe certeza respecto de la ocurrencia
de dicho evento, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO
ACOGER el presente cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 4 Respecto a la “presentación de carta
fianza”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 38 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación qué la Entidad
pretende mantener vigente una carta fianza diferente a las estipuladas en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, y que de los argumentos
vertidos en la consulta y/u observación en cuestión, se entendería que cualquier
multa por responsabilidad de la contratista seria impuesta a la contratista por el
órgano competente. Adicionalmente señaló que la fórmula para establecer un
importe afianzar, en base a un valor Pp= Penalidad en porcentaje, dicho porcentaje
resultaría inexistente y subjetivo en el momento del cálculo; ante lo cual, solicitó se
suprima el requerimiento de una carta fianza, a fin de no tener inconvenientes al
inicio de la ejecución del contrato.
Pronunciamiento
El artículo 16 del TUO de la Ley, estipula que el área usuaria de la Entidad es quien
requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
finalidad pública de la contratación.
Asimismo conforme al artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del
Reglamento, establecen que, en el caso de servicios los términos de referencia
integran el requerimiento, debiendo contener la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública
de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.
El artículo 163 del Reglamento, establece que la Entidad puede prever otras
penalidades distintas a la penalidad por mora mencionadas en el artículo 162,
siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el
objeto de contratación. Asimismo dispone establecer la forma de cálculo de las otras
penalidades para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el
supuesto a penalizar.
Por su parte, la Ley N° 29783 "Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo", en su
artículo 103 establece que en materia de seguridad y salud en el trabajo, la Entidad
empleadora principal responde directamente por las infracciones que en su
caso, se cometan por el incumplimiento de la obligación de garantizar la
10
seguridad y salud de los trabajadores, personas que prestan servicios, personal
bajo modalidades formativas laborales, visitantes y usuarios, los trabajadores de las
empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus
instalaciones. Asimismo dispone que las empresas usuarias de empresas de
servicios temporales y complementarios responden directamente por las
infracciones por el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad y
salud de los trabajadores destacados en sus instalaciones.
De conformidad, con la Ley N° 28806 “Ley General de Inspección en el Trabajo”,
en su artículo 42, establece que, en materia de seguridad y salud en el trabajo, la
empresa principal responderá directamente de las infracciones que en su caso se
comentan por el incumplimiento de las obligación de garantizar la seguridad y salud
de los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que
desarrollen actividades en su instalaciones. Asimismo, dispone que las empresas
usuarias de empresas de servicios temporales y complementarios, responderan
directamente de las infracciones por el incumplimiento de su deber de
garantizar la seguridad y salud de los trabajadores destacados en sus
instalaciones.
En el presente caso, de la revisión del acápite “Otras consideraciones respecto a las
penalidades” previsto en el numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de
las Bases, la Entidad requirió lo siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
6.9. Penalidades aplicables ante el incumplimiento del contrato.-
(…)
6.9.2Otras penalidades
(…)
Tabla de otras penalidades:
(…)
G. Seguridad
Descripción Und.
Penalidad Otras obligaciones
adicionales
S/ (a costo de LA
CONTRATISTA)
G01.
Por un tercero que sufra un
accidente mortal, a consecuencia de
que LA CONTRATISTA no siguió los
protocolos o procedimientos de
trabajo.
Por cada
caso
1% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago.
G02.
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente mortal, si es que en el
momento del accidente el trabajador
no utilizó o a falta de sus EPP o a
falta o no siguió los protocolos o
procedimientos de trabajo seguro.
Por cada
caso
1% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
11
vigente hasta el pago.
G03.
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente incapacitante parcial
permanente o total permanente, si el
trabajador en el momento del
accidente, no utilizó o a falta de sus
EPP o a falta o no siguió los
protocolos o procedimientos de
trabajo seguro.
Por cada
caso
0.5% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago.
G04
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente incapacitante total
temporal, si el trabajador en el
momento del accidente, no utilizó o a
falta de sus EPP o a falta o no siguió
los protocolos o procedimientos de
trabajo seguro.
Por cada
caso
0.25% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago
G05
Por accidente no reportado en los
plazos establecidos en la norma
aplicable en materia de seguridad.
Por cada
accidente 3,000.00
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por no
reportar el accidente y
entrega de Carta Fianza a
favor de SEAL por el
monto estimado de la
multa vigente hasta el
pago.
(…)”
De otro lado, que en el numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo del Estudio
de actuaciones preparatorias (Servicios), se aprecia que la Entidad declaró que
existiría pluralidad de proveedores con la capacidad de cumplir con el
requerimiento, el cual incluiría las otras penalidades denominadas “seguridad”
Ahora bien, mediante la consulta y/u observación N° 38 del pliego absolutorio, el
participante O & M CONTRATISTAS S.A.C. cuestionó el numeral 6.9.5 “Otras
consideraciones respecto a las penalidades” consignado en el requerimiento que
forman parte de las Bases de la Convocatoria, señalando que en cuanto a las
responsabilidades, faltas y delitos serian personalísimos, es decir que, cualquier
multa impuesta por el Órgano competente, que fuese de responsabilidad del
contratista este asumiría dicha responsabilidad y, que en caso de faltas u omisiones
fueran cometidas por la Entidad dicho ente asumiría, según establecería la Ley del
accidente; asimismo, cuestionó la fórmula para establecer un importe afianzar
debido a que estaría en base a un valor Pp= penalidad en porcentaje, porcentaje
inexistente y subjetivo, debido a que el único ente especializado para evaluar
objetivamente cualquier accidente es SUNAFIL, además observó que se pretenda
solicitar una carta fianza que no se ajuste a la Ley y Reglamento de Contrataciones,
debido a que cualquier incumplimiento de contrato estaría afianzado por la carta
fianza de fiel cumplimiento y que se pretenda resolver el contrato por que vulnera el
criterio de las otras penalidades, conforme a las cuales deberían ser objetivas y
congruentes con el objeto de contratación ; por lo que, solicitó que suprima de las
12
Bases”, ante lo señalado por el referido participante el comité de selección adoptó la
decisión de no acoger su pretensión del participante y precisó que lo siguiente:
“(…) Las penalidades tienen la naturaleza jurídica de constituir cláusulas penales que
sancionan el incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones que tiene
establecidas en el contrato y que aquél se compromete a cumplir, sean estas de naturaleza
contractual o normativa (éstas últimas de obligatorio y público cumplimiento); como es el caso
del cumplimiento de las normas de seguridad, EPP, entre otras. (…)
Se aclara que si un trabajador de LA CONTRATISTA sufriera un accidente mortal, solo se
aplicará la penalidad si es que se comprueba que el trabajador no utilizó sus EPP o no los tuvo
disponibles en el trabajo encomendado; asimismo solo se aplicará la penalidad si es que el
trabajador no cumplió con seguir un procedimiento de trabajo seguro o por no tenerlo
establecido.
La sanción administrativa (multa) que impongan autoridades como SUNAFIL u otras, tienen
otra connotación, distinta a la aplicación de penalidades en un contrato como el que se derive
del presente procedimiento de selección.
Por otro lado, la potestad de las Entidades de establecer este tipo de penalidades ha sido
reconocida por el OSCE, quien a través del Pronunciamiento N° 127-2018/OSCE-DGR, en el
que no se acogió cuestionamiento a la aplicación de las penalidades como las que se cuestiona,
ha señalado lo siguiente: Es exclusiva responsabilidad de la entidad la determinación de su
requerimiento, las cuales incluyen, establecer las condiciones necesarias para el cumplimiento
de sus políticas de seguridad (…)”
En relación con ello, este Organismo mediante notificación electrónica solicitó “un
Informe Técnico Legal validado por el área usuaria a través del cual se indique
expresamente la razonabilidad de exigir al contratista la presentación de cartas
Fianzas en caso ocurra los supuestos a penalizar consignados en el acápite
"seguridad" de las "otras penalidades" prevista en el numeral 3. 1 del Capítulo III
de las Bases de la convocatoria."
Al respecto, el comité de selección remitió lo solicitado, mediante trámite
documentario 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo señalado en
el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“(…) En referencia a la razonabilidad de exigir al contratista la presentación de una carta fianza
en caso su personal sufra un accidente por no utilizar su equipo de protección personal o no
observe los procedimientos de trabajo seguro durante la presentación del servicio se debe de
considerar lo siguiente:
Artículo 68. Seguridad en las contratistas, subcontratistas, Empresas especiales de servicios y
cooperativas de trabajadores.
(…)
El artículo 103 de la Ley N° 29783 "Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
(…)
La presentación de una carta fianza en caso el personal del contratista sufra un accidente,
resultan objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación; puesto que dicha
garantía servirá para cautelar el incumplimiento del pago de las multas por las infracciones
cometidas por el contratista por el incumplimiento de su deber de garantizar la salud y seguridad
de los trabajadores destacados en las instalaciones SEAL.
´con respecto a la carta fianza que la contratista deberá de adquirir a favor de SEAL, esta solo es
el caso de que se mantenga un proceso administrativo por cualquier Entidad fiscalizadora que
pudiera devenir en una multa a la Entidad y que esta sea responsabilidad del contratista, la
cual solo se haría efectiva en caso de que la contratista no cumpla con su obligaciones del pago
de la multa.´
se precisa que la normativa de contrataciones del Estado no limita ni impide consignar el
establecimiento la referida carta fianza para garantizar el pago de la multa que imponga
13
SUNAFIL u OSINERMING producto del incumplimiento en el uso de las EPP y la normativa
de trabajo seguro por parte de los trabajadores de la contratista; que la carta fianza de fiel
cumplimiento del contrato no garantiza´"
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad mediante pliego absolutorio e Informe
Técnico Legal, adopto la decisión de mantener su requerimiento respecto a la
presentación, condiciones y cálculo del monto de la “carta fianza” en el caso ocurran
ciertos supuestos a penalizar relacionados a la materia de “seguridad y salud en el
trabajo”, ya que en dicha medida, según la Entidad podría cautelar el incumplimiento
del pago de multas por infracciones cometidas por el contratista.
En ese sentido, considerando que la finalidad de la “carta fianza” en cuestión
buscaría garantizar el cumplimiento del pago de multa por infracciones cometidas
por el personal contratista cuando no se observe las normas de seguridad y
protección personal, y que la Entidad declaró que existiría pluralidad de proveedores
con capacidad de cumplir con el requerimiento, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 5 Respecto a las “otras penalidades - ´G.
seguridad”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 42 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación qué se estaría
manteniendo las otras penalidades “G01, G02, G03, G04 y G05”, las cuales
resultarían desproporcionadas; ante lo cual, solicitó eliminar y/o disminuir u adecuar
las otras penalidades en cuestionamiento, según la actividad y la responsabilidad de
las partes, previa investigación, es decir que, hasta la determinación de la penalidad
en caso de muerte o accidente de trabajo se debería determinar la responsabilidad e
individualización de los hechos y según sea el caso, aplicar una sanción y/o
penalidad.
Pronunciamiento
El artículo 16 del TUO de la Ley, estipula que el área usuaria de la Entidad es quien
requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
finalidad pública de la contratación.
Asimismo conforme al artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del
Reglamento, establecen que, en el caso de servicios los términos de referencia
integran el requerimiento, debiendo contener la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública
de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.
Asimismo, en el numeral 29.3 del artículo 29 del Reglamento, se establece que al
definir el requerimiento no debe incluirse exigencias desproporcionadas al objeto de
la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los
14
potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u orienten
la contratación hacia uno de ellos.
Por su parte, el numeral 161.2 del artículo 161 del Reglamento señala que la Entidad
prevé en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad
por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. Estos dos (2) tipos de
penalidades pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse.
Aunado a ello, el numeral 163.1 del artículo 163 del Reglamento, indica que los
documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a
la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos,
incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la
forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el
cual se verifica el supuesto a penalizar.
Al respecto, la Dirección Técnico Normativa ha precisado que la “objetividad
implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de
incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad
para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se
verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y
características particulares de cada contratación”2.
En el presente caso, de la revisión del acápite “Otras consideraciones respecto a las
penalidades” previsto en el numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de
las Bases, la Entidad requirió lo siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
6.9. Penalidades aplicables ante el incumplimiento del contrato.-
(…)
6.9.2Otras penalidades
(…)
Tabla de otras penalidades:
(…)
G. Seguridad
Descripción Und.
Penalidad Otras obligaciones
adicionales
S/ (a costo de LA
CONTRATISTA)
G01.
Por un tercero que sufra un
accidente mortal, a consecuencia de
que LA CONTRATISTA no siguió los
protocolos o procedimientos de
trabajo.
Por cada
caso
1% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago.
2 Véase las Opiniones N° 197-2015/DTN y N° 023-2017/DTN.
15
G02.
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente mortal, si es que en el
momento del accidente el trabajador
no utilizó o a falta de sus EPP o a
falta o no siguió los protocolos o
procedimientos de trabajo seguro.
Por cada
caso
1% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago.
G03.
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente incapacitante parcial
permanente o total permanente, si el
trabajador en el momento del
accidente, no utilizó o a falta de sus
EPP o a falta o no siguió los
protocolos o procedimientos de
trabajo seguro.
Por cada
caso
0.5% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago.
G04
Por un trabajador de LA
CONTRATISTA que sufra un
accidente incapacitante total
temporal, si el trabajador en el
momento del accidente, no utilizó o a
falta de sus EPP o a falta o no siguió
los protocolos o procedimientos de
trabajo seguro.
Por cada
caso
0.25% del
monto
contractual
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por el
accidente y entrega de
Carta Fianza a favor de
SEAL por el monto
estimado de la multa
vigente hasta el pago
G05
Por accidente no reportado en los
plazos establecidos en la norma
aplicable en materia de seguridad.
Por cada
accidente 3,000.00
Pago de la totalidad de la
multa que se imponga a
SEAL por parte de
OSINERGMIN, SUNAFIL
o autoridad administrativa
competente, por no
reportar el accidente y
entrega de Carta Fianza a
favor de SEAL por el
monto estimado de la
multa vigente hasta el
pago.
6.9.3 Cálculo de las penalidades
Las penalidades determinadas en base a montos fijos se aplicarán de acuerdo con la unidad
de medida establecida. Las penalidades determinadas por porcentaje del contrato se
aplicarán de acuerdo a la unidad de medida establecida y según la siguiente fórmula:
P= Mc x Pp, donde Mc= Monto del Contrato, Pp= Penalidad en porcentaje.
6.9.4 Procedimiento para aplicación de penalidades
Para la aplicación de penalidad se evaluará cada supuesto que se presente de forma
independiente. El procedimiento para la aplicación de penalidades está establecido en el
Sistema de Gestión de Calidad de SEAL con el Código IN-09-05 el cual será entregado al
CONTRATISTA al inicio del servicio. En este procedimiento se prevé la comunicación previa
a la aplicación de la penalidad del supuesto de infracción cometida y reconoce un plazo de
descargo a LA CONTRATISTA, para hacer uso de su derecho de defensa.
SEAL únicamente aplicará penalidades ante el incumplimiento acreditado y según el
procedimiento indicado.
6.9.5 Otras consideraciones respecto a las penalidades
(…) De estar pendientes la determinación de los montos de las multas a la conclusión del
periodo contractual, LA CONTRATISTA mantendrá una fianza a favor de SEAL, equivalente
16
al monto estimado de la multa, el mismo que una vez determinada se hará la liquidación final
de la obligación adquirida por LA CONTRATISTA. (…)
El plazo para la entrega de la carta fianza por parte del contratista a SEAL; deberá ser no
mayor a 10 días calendario, de notificado formalmente con el monto por el cual deberá
constituir la carta fianza bajo apercibimiento de resolver el contrato por incumplimiento de
obligaciones contractuales. (…)”
En relación con ello, mediante la consulta y/u observación N° 42, el participante
O&M CONTRATISTAS S.A.C, cuestionó que la Entidad consignará penalidades
relacionadas a “accidentes que estarían cubiertos por seguros”, las cuales no
cumplirían las características de ser razonables, congruentes y proporcionales, así
como con el objetivo de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones y
resarcir los daños que podría sufrir la Entidad; además precisó que el único
responsable seria el contratista y el único responsable de asumir todos los daños y
perjuicios que cause a terceros, y que dichas penalidades carecerían de un marco
legal, por lo que, solicitó que las otras penalidades cuestionadas se supriman de las
Bases. Ante lo cual, el comité de selección adoptó la decisión de no acoger,
precisando que, las otras penalidades han sido elaboradas tomando en cuenta los
principios de la Ley de Contrataciones del Estado, debido a que se habría buscado
que éstas tengan carácter disuasivo y reduzcan o eliminen los incumplimiento del
proveedor del servicio. Asimismo, precisó que según documento con Código IN-09-
05 de aplicación de penalidades, el contratista podrá presentar descargos de las
penalidades imputadas a fin de que no le sean aplicadas, solo el incumplimiento
acreditado seria penalizado. Adicionalmente, precisó que el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, Pensión y Salud de trabajadores cubriría la atención medica
del trabajador que sufra un accidente laboral, en cambio, la penalidad observada
busca penalizar el accionar negligente del contratista que causa la muerte e
incapacidad de su trabajador.
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo
señalado en el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“acorde con lo establecido en el numeral 6.9.3 del Capítulo III de las Bases
Integradas, se precisó que para el cálculo de penalidades se efectuará de dos
formas: (i) Las penalidades determinadas en base a montos fijos se aplicarán
de acuerdo con la unidad de medida establecida; y, (ii) Las penalidades
determinadas por porcentaje del contrato se aplicarán de acuerdo a la unidad
de medida establecida y según la siguiente fórmula: P= Mc x Pp, donde Mc=
Monto del Contrato, Pp= Penalidad en porcentaje. Asimismo, cabe señalar que
los valores Pp= Penalidad en porcentaje están establecidos en el Cuadro de
Penalidades, ítem 6.9 "Penalidades aplicables ante el incumplimiento del
contrato”
Al respecto cabe, señalar que las penalidades establecidas constituyen un mecanismo
de resarcimiento económico ante el incumplimiento de las prestaciones a cargo de las
prestaciones a cargo de los particulares en sus contratos con el Estado, por ello, la
Entidad puede establecer penalidades distintas a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes
y proporcionales con el objeto de la contratación, siendo que, en el presente caso, la
17
Entidad mediante pliego absolutorio e Informe Técnico Legal ha ratificado las
penalidades distintas a la de “mora”, relacionadas con la “Seguridad”, los cuales
corresponden a, supuestos a penalizar, la forma de cálculo, el procedimiento que se
verificaría el supuesto a penalizar y las otras consideraciones a las penalidad.
En virtud de lo expuesto, considerando que de acuerdo con normativa en mención, la
Entidad ha establecido y ratificado las condiciones de la ejecución del servicio lo
cual incluye las cuestionadas penalidades, a efectos de disuadir, reducir o eliminar el
incumplimiento las obligaciones del contratista, y siendo que la pretensión del
participante estaría relaciona a eliminar y/o adecuar dichas penalidades, este
Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente
cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 6 Respecto a la “acreditación de la capacitación
del personal”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 1 del pliego absolutorio, señalando en su solicitud de elevación que tomando en
cuenta que el procedimiento de selección exige la experiencia de un postor
especializado en las actividades a desarrollar han invertido en capacitaciones previas
en los temas requeridos para su personal; razón por el cual, solicitó la admisión de
los certificados de capacitación emitidos por el postor.
Pronunciamiento
En el artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, se establece que
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico,
que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad
pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la
adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y
reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que
repercutan en el proceso de contratación.
De conformidad, con el artículo 49 del Reglamento establece que los requisitos de
calificación permitirán determinar que los postores cuenten con las capacidades
necesarias para ejecutar el contrato, las cuales deben ser acreditadas
documentalmente; siendo que, las calificaciones del personal pueden ser requeridas
para servicios en general, obras, consultoría en general y consultoría de obras.
De otro lado, en las Bases Estándar de Concurso Público para la contratación de
servicios en general, se establece que en el requisito de calificación “Calificaciones
del personal clave” , se puede considerar la acreditación de “Capacitación” del
personal clave requerido, el cual se acreditaría con “copia simple de las constancias,
certificados u otros documentos, según corresponda”
En el presente caso, de la revisión del literal B.3.2 “Capacitación” previsto en el
numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se aprecia que la
Entidad consignó lo siguiente:
18
“(…)
3.1 Requisitos de calificación
(…) B.3.2 Capacitación
Requisito:
Gerente de servicio.
(…)
Jefe de seguridad, salud en el trabajo y medio ambiente
(…)
Acreditación:
Se acreditará con copia simple de constancias, certificados, u otros
documentos, según como corresponda.
(…)”.
De otro lado, en el numeral 4.2 del Formato Resumen Ejecutivo de actuaciones
preparatorias (servicios) publicado conjuntamente con las Bases de la convocatoria,
se aprecia que la Entidad declaró que existiría pluralidad de proveedores con la
capacidad de cumplir con el requerimiento.
Ahora bien, a través de la consulta y/u observación Nº 1, el participante O&M
CONTRATISTAS S.A.C solicitó que el requisito de calificación “Capacitación” se
acredite con capacitaciones emitidas por el postor, debido a que como empresa de
servicio mantendría capacitado constantemente a su personal, precisando se indicaría
el número de horas, fechas y ponente ; Al respecto, el comité de selección señaló que
la forma de acreditación de las Bases de la convocatoria estaría acorde con lo
establecido en las Bases Estándar y precisó lo siguiente:
“(…) siempre que dentro de las actividades que realice la empresa, se
encuentre el brindar servicios educativos en Capacitación, debidamente
autorizada, podrá expedir dichos certificados o constancias (…)”
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo
señalado en el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“cabe señalar que lo señalado por el participante ARCE S.R.L, es una consulta
y como tal corresponde ser aclarada o precisada, mas no una observación que
pueda o no acogerse.
(…) las referidas capacitaciones deben ser dictadas por una empresa o
consultor especializado en cada tema y que cuente con la autorización
respectiva para expedir el certificado o constancia. Si el participante tiene en
su rubro brindar tales capacitaciones, entonces podría acreditar las mismas”
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad señaló que aceptaría capacitaciones
emitidas por el postor, siempre que cuente en el rubro de brindar las capacitaciones
requeridas.
En ese sentido, en virtud de lo expuesto y considerando que la Entidad ha precisado
respecto a la forma de acreditar el requisito de calificación “capacitación” en caso el
19
postor emita constancia y/u certificados de capacitación al personal que oferte, y en
tanto, la pretensión del participante estaría relacionada a que se admita los
certificados de capacitación emitidos por el postor, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 7 Respecto al “color de la camioneta
tipo 1 (4x2)”
El participante ARCE S.R.L, cuestionó la absolución de la consulta y/u observación
N° 27 del pliego absolutorio, respecto a mantener el color de los vehículos
requeridos, debido a que, los concesionarios no contarían con stock, y que el color
es un requisito complementario; razón por la cual, solicitó la admisión de otros
colores.
Pronunciamiento
En el artículo 16 del TUO de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, se establece que
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico,
que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad
pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la
adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y
reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que
repercutan en el proceso de contratación.
Así, en las 'Bases Estándar de Concurso Público para la contratación de servicios en
general’, se establece que a través del requisito de calificación “Experiencia del
postor en la especialidad”, la Entidad califica la experiencia del postor en la
contratación de servicios iguales o similares, por lo que, se debe definir los
servicios que califican como similares al objeto de la convocatoria.
De la revisión del acápite “Especificaciones de los vehículos” previsto en el numeral
3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases del Procedimiento de
Selección, la Entidad requiere lo siguiente:
“(…)
3.1 Términos de referencia
(…)
6.6 Infraestructura, equipos/herramientas
(…)
6.6.5 Especificaciones de los vehículos.
(…)
C) Camioneta 1(4*2)
(…)
e) Color: Blanco
(…)
E) Camión pequeño de doble cabina
(…)
d) antigüedad: Sesenta (60) meses o 100,000Km como
20
máximo.
Ahora bien, a través del pliego absolutorio se aprecia que el participante AT
SOLUCIONES S.R.L mediante consulta y/u observación N° 27, cuestionó que la
Entidad requiera camiones de doble cabina con una antigüedad mínima de (5) años,
así como el que soliciten camionetas tipo 1(4x2) de color blanco; por lo que, solicitó
que en el caso “camiones de doble cabina” se reconsidere a (8) ocho años de
antigüedad y en caso de “camionetas tipo 1(4x2)” se reconsidere en plomo u otros
colores; ante lo cual, el comité de selección no acogió lo solicitado y precisó lo
siguiente:
“(…)La antigüedad mínima de 5 años para los camiones doble cabina, así
como el color de la camioneta tipo 1 (4x2), son los determinados por el área
usuaria para la adecuada prestación del servicio, considerando que se busca
que las unidades brinden la confiabilidad y la uniformidad que se requiere,
durante su operación las 24 horas del día y los 365 días del año. (…)”
En relación con ello, en atención al pedido de información solicitado por este
Organismo, el comité de selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante
trámite documentario 2019-14903685-AREQUIPA, a través del cual ratificó lo
señalado en el pliego absolutorio y precisó lo siguiente:
“(…)color blanco permite un contraste con los colores institucionales de
SEAL, que son verde y naranja, lo que coadyuva a su circulación y seguridad
por lo visible e identificable en horario diurno y nocturno, en que se prestará
el presente servicio”
En ese sentido, considerando que el comité de selección señaló las razones por las
cuales mantiene su requerimiento respecto al color “blanco” de las camionetas, el
cual incluye la “camioneta tipo1 (4x2)”, información que tiene carácter de
declaración jurada y que se encuentra sujeta a redición de cuentas, siendo que,
mediante Resumen Ejecutivo declaró que existiría pluralidad de proveedores que
cumplirían con el requerimiento, este Organismo Técnico ha decidido NO
ACOGER el presente cuestionamiento del cuestionamiento.
3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO
Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre
las supuestas irregularidades en la absolución de consultas y/u observaciones, a
pedido de parte, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases,
este Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones
puntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:
3.1. Requisitos para perfeccionar el contrato
De la revisión del numeral 2.3 del Formato Resumen Ejecutivo de las Actuaciones
Preparatorias (Servicios), mediante el cual, la Entidad declaró que la contratación no
incluirá paquete(s).
21
De otro lado de la revisión del numeral 2.3 “Requisitos para perfeccionar el
contrato” del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases, se aprecia que, entre
otros documentos, se solicitan los siguientes:
“(…)
i) Detalle del precio de la oferta de cada uno de los servicios que conforman
el paquete.”
Al respecto, se advierte, cierta incongruencia en los documentos señalados, por lo
que, este Organismo solicitó a la Entidad aclarar dicho aspecto, el cual, mediante
Informe Técnico Legal, con trámite documentario N° 2019-14903685-AREQUIPA,
señaló lo siguiente:
“el órgano encargado de las contrataciones, confirma que el presente
procedimiento incluye con paquetes”
En ese sentido, considerando que la Entidad habría indicado que la contratación
incluirá paquetes, por lo que, con ocasión de la integración definitiva de las Bases, se
procederá Publicar el Formato Resumen Ejecutivo de actuaciones preparatorias
(servicios), mediante el cual la Entidad adecuó el aspecto relacionado a que la
contratación incluiría Item(s) paquete(s).
3.2. Precio de la Oferta
De la revisión del Anexo N° 6 “precio de la oferta”, la Entidad ha consignado lo
siguiente:
“(…) de acuerdo con las bases, mi oferta es la que se indica a continuación, de
conformidad con el formato requerido (*).
(*) Notas: -Para presentar la oferta económica se deberá utilizar el formato
Excel del Anexo N° 6, conforme al archivo adjunto a las Bases del
procedimiento de selección.
- El precio de la oferta corresponde al plazo previsto para la
ejecución contractual del presente servicio, establecido en 1095
días calendario.”
Al respecto, de las “Bases Estándar de Concurso Público para la contratación de
servicios en general”, aprobada mediante la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, se
prevé el formato para la presentación del precio de la oferta.
CONCEPTO
CANTIDAD
PRECIO UNITARIO
PRECIO TOTAL
TOTAL
En ese sentido, con ocasión de la integración definitiva de las Bases se adecuará el
Anexo N° 6, conforme lo establecido en las Bases Estándar objeto de la
22
convocatoria, debiendo dejarse sin efecto todo aspecto que se oponga a dicha
disposición.
3.3. Proforma del Contrato
En la “Simbología utilizada” de las Bases Estándar se establece que la información
solicitada dentro de los corchetes sombreados debe ser completada por la Entidad
durante la elaboración de las bases […]
De la revisión del Capítulo V “Proforma del contrato” de las Bases Integradas, se
advierte que no se habría precisado la información solicitada en los corchetes
sombreados.
En atención, al pedido de información solicitado por este Organismo, el comité de
selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante trámite documentario 2019-
14903685-AREQUIPA, a través del cual, ha remitido la información correspondiente
a la proforma del contrato.
En ese sentido, con ocasión de la integración definitiva de las Bases, se completará
la información de la “Proforma del contrato”, conforme a lo señalado por el comité
de selección.
3.4. Carta Fianza
De la revisión del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Especifica de las Bases,
se aprecia que la Entidad habría requerido que la “carta fianza” por adelantos sea
otorgada por una Entidad financiera de primer orden.
Al respecto, mediante notificación electrónica este Organismo solicitó aclarar a que
se hacía referencia indicar “Entidad financiera de primer orden”.
En atención, al pedido de información solicitado por este Organismo, el comité de
selección remitió un Informe Técnico Legal, mediante trámite documentario 2019-
14903685-AREQUIPA, a través del cual, señaló lo siguiente:
“se trata de una Entidad financiera que está autorizada y respaldada por la
Superintendencia de Banca y Seguros.”
En ese sentido, con ocasión de la integración definitiva de las Bases se precisará, el
párrafo indicado por la Entidad, en el numeral 3.1 del Capítulo III de las Bases del
procedimiento de selección.
3.5 CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:
4.1. Proceder a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en
atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento, el cual será
publicado dentro de los doce (12) días hábiles desde el día siguiente de que la
23
Entidad registró en el SEACE los documentos previstos en el TUPA del OSCE
y en la Directiva correspondiente.
4.2. Es preciso indicar que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe
interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio
cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el
procedimiento de selección, asimismo, cabe señalar que, las disposiciones del
Pronunciamiento priman sobre aquellas disposiciones emitidas en el pliego
absolutorio y Bases integradas que versen sobre el mismo tema.
4.3. El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,
presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá
tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma
electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe
señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la
integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de
siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de
las Bases integradas en el SEACE.
4.4. Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente
pronunciamiento no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.
Jesús María, 15 de mayo de 2019
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