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Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 1, 2012. ISSN 0719-4064
Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y prácticas”
Rodrigo Hernández Fernández
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Reales efectos de la Ley N° 20.480 en la comisión del delito de femicidio:
consideraciones teóricas y prácticas
Real effects of Law No. 20,480 in the commission of the crime of femicide:
theoretical and practical considerations
Rodrigo Hernández Fernández
RESUMEN
En Chile no existen mafias patriarcales como las Maras centroamericanas, que
desaparecen mujeres cuando no responden el llamado del integrante del grupo
“enamorado”. No obstante, la consideración de la mujer como objeto sí es un fenómeno
recurrente. Esto es, hipotéticamente, el sustento del nuevo estatuto legal impuesto por la
Ley N° 20.480 de diciembre de 2010, que modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066
sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el "femicidio", aumentando las penas
aplicables a este delito y reformando las normas sobre parricidio. El análisis presentado
en este trabajo estará basado en una perspectiva crítica de la disposición, el análisis de
sus aspectos formales y jurídicos, hasta una comparativa que permita acercarse a una
respuesta sobre la efectividad de la modificación en la comisión o no del delito.
La historia del ser humano acredita que en ciertos períodos parece razonable lo que más
adelante, a todas luces, no es. No hay ningún misterio en torno a la recurrente matanza de
mujeres como control social en la Edad Media, por ser calificadas de “brujas” al no
seguir obedientemente el estricto rigor religioso impuesto a su género1. Probablemente, en
mucho tiempo más veremos que en ésta época, en donde el femicidio pareció, para muchos,
una alternativa útil y razonable, en realidad no era el camino efectivo para asegurar una
protección adecuada del estatus de la mujer. La utilidad o no de la actual principal medida
estatal para dar resguardo es el objeto de análisis que se cuestiona en este trabajo, en
aspectos teóricos y prácticos de la Ley N° 20.480, desde el punto de vista de la
Criminología, la Política Criminal, y, en la medida de lo posible, del Derecho Penal.
Palabras clave: Femicidio – Parricidio – Derecho Penal
ABSTRACT
In Chile the patriarchal mafia does not exist, like the center american Maras, that kidnap
women when they dont answer the call of the member of the group "in love". However, the
treatment of women as an object itself is a recurring phenomenon. That is, hypothetically,
the sustenance of the new legal status imposed by Law No. 20,480 December 2010
amending the Criminal Code and Law No. 20,066 on domestic violence, establishing the
"femicide", increasing the penalties for this crime and reforming the rules on parricide.
Egresado de Derecho en la Universidad de Talca. Correo electrónico: rohernandezf@gmail.com 1 De 200 a 500 mil brujas y brujos fueron ejecutadas en Europa Occidental entre los años 1500 y 1650, de los
que aproximadamente el 85% eran mujeres. FRIGON, Sylvie. Mujeres, herejía y control social: desde las
brujas a las comadronas y otras mujeres. Revista Travesías, año 7, N° 9. Ediciones Centro de Encuentros
Cultura y Mujer, CECYM, Buenos Aires, Argentina, 2000. Pp. 89.
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prácticas
Rodrigo Hernández Fernández
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The analysis presented in this paper is based on a critical perspective of the provision,
analysis of formal and legal aspects, to a comparative approach that allows an answer on
the effectiveness of the change in the commission of the crime or not. // The history of man
proves that at certain times what it seems as reasonable things, later, clearly, is not. There
is no mystery about the recurring killing of women as social control in the Middle Ages,
being described as "witches" by not obediently follow strict religious rigor imposed on her
gender. Probably in much longer we will see that in this time, where femicide seemed, to
many, a useful and reasonable, it was not really effective way to ensure adequate
protection of the status of women. The usefulness or otherwise of the main current state
measure to give shelter is the object of analysis at issue in this paper, in theoretical and
practical aspects of Law No. 20,480, from the point of view of criminology, criminal policy,
and, insofar as possible, of the Criminal Law.
Keywords: Femicide – Parricide – Criminal Law.
I. Marco Teórico
1. Antecedente normativo: el parricidio en Chile
Fuera de la definición legal chilena, la necesaria referencia a la Real Academia Española
de la Lengua nos aclara que parricidio es: “Muerte dada a un pariente próximo,
especialmente al padre o la madre”2. En Chile esta denominación es excepcionalmente
amplia:
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito
descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,
el delito tendrá el nombre de femicidio.
Denominado “crimen antiguo por antonomasia”3, llegado a nuestra legislación
originariamente a través de la Ley de las XII Tablas (Título VIII de la Partida Séptima),
presente por cierto, junto a otras figuras como el suicidio, la herejía, la blasfemia y la
hechicería, además de otros delitos comunes, como el homicidio en general, estafa, robo,
violación y daños, los elementos fundamentales de este delito en términos de protección,
son primeramente, la vida humana independiente, además del elemento moral del vínculo
familiar.
2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Versión on-line. [consultado el 13 de diciembre de 2012]:
http://lema.rae.es/drae/?val=parricidio 3 QUINTANO RIPOLLÉS; Tratado, 107 y ss., citado por POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María
Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, página 72.
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Llama la atención, además, que este delito haya poseído, hasta bien entrado el siglo XX,
una pena tan alta: hasta 1970 era únicamente posible la pena de muerte. Sólo con
posterioridad a esta fecha se contempla la denominada cadena perpetua, dando espacio,
además, para que junto a la derogación (parcial) de la pena de muerte en nuestro país en
2001, se modifique la pena, variando a la de presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado, siendo de todas formas, la sanción más rigurosa en nuestro sistema penal.
a) Fundamentos del Parricidio
Se entiende que existe un mayor injusto en este delito, y consiguientemente una mayor
dañosidad social, pues se trata del supuesto en que el sujeto activo traiciona lazos
familiares, atentando contra su propia sangre o cónyuge. Aparentemente, en términos
sociales, este solo hecho adquiere una connotación pública mayor al que tendría si se tratara
de desconocidos. Así lo ha defendido Garrido Montt, para quien existiría efectivamente,
este mayor injusto, pues además el tipo penal consagra una declaración de nivel
constitucional con una tutela jurídica penal: “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”.4
Definido de esta forma, tenemos que, originariamente, el parricidio contempla un mayor
injusto basado en la manifestación del dolo homicida entre quienes comparten un vínculo
sanguíneo o matrimonial (entendiendo que en nuestro ordenamiento, el matrimonio es la
base principal de la familia, según lo dispuesto en el artículo 1, inciso primero de la Ley N°
19.947). Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N° 20.066 de octubre de 2005, amplió este
vínculo al incluir además a la figura del conviviente, asumiendo el legislador de esta
manera que el concepto de familia se extiende más allá de lo que declara la ley, en una
perspectiva de realidad material. De cualquier modo, la amplísima referencia que es posible
hacer al punto excede totalmente el análisis de este informe.
Hoy por hoy, pocos ordenamientos –entre ellos el nuestro- siguen considerando al
parricidio por tener un elemento moral que parece socialmente aceptado. Sumado a lo que
plantea el profesor Garrido Montt, es posible también hacer referencia a que en términos
estrictamente jurídicos, el “uxoricidio” como conducta plantea además- y más allá del
elemento subjetivo-, una transgresión a lo que dispone nuestro sistema en relación a los
derechos y obligaciones que, en materia civil, han sido prescritas para regular las
interacciones familiares: los artículos 102, 131, 222, 223, 224, 229, 230 y 232 del Código
Civil explicitan obligaciones de vínculo matrimonial y filiación, auxilio recíproco, cuidado
personal, crianza de los hijos y cuidado de los padres. Resulta evidente que la conducta
descrita por el artículo 390 del Código Penal no sólo transgrede estas obligaciones; además
trasciende al sólo vinculo que relaciona a la familia, pasando a ser un problema que afecta a
4 GARRIDO MONTT, Mario; Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2005, página 71.
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la sociedad en su conjunto, pese a que dicho fundamento no alcanza para referirse a todos
los ascendientes o descendientes del sujeto activo. Lo anterior adquiere sentido pues a la
época de la dictación del Código, y hasta pasada la mitad del siglo XX, en nuestro país el
concepto tradicional de familia era la extendida.
Hasta ahora, hemos tenido la misión de darle fundamento a la tipicidad del parricidio, en
términos originarios, lo que, se insistirá majaderamente, no resulta sencillo, al tener que
darle contenido a una norma que busca una sanción basada en un argumento mayormente
moral para una conducta que no pasa de ser, en términos estrictamente jurídicos, más que
la afectación de un bien como el de la vida independiente.
Pese a esta dificultad, el legislador recientemente ha ampliado la figura del artículo 390
del Código Penal, dándole además una doble connotación: ya no hablamos de un sujeto
pasivo con una relación de filiación, matrimonio o convivencia, sino que además, se
incluye la calificación de sujeto pasivo para los que “han sido” cónyuges o convivientes.
Difícil sería, con tal escenario legal, obviar consideraciones necesarias sobre la justificación
del tipo penal.
b) Posición del derecho comparado
En el plano internacional, el parricidio y figuras afines a ésta se encuentran en franca
retirada. Durante la década de 1990 esta clase de delito se eliminó en las legislaciones
austríaca, alemana, española, holandesa y francesa5. Más allá del plano estrictamente legal,
como fenómeno sociológico es además un delito de muy baja ocurrencia: estudios de los
años 90 y 2000 indican que en Estados Unidos ocurre en menos del 4% de los casos de
homicidios resueltos. En Canadá esta cifra alcanzó el 3,7%, y en Francia el porcentaje está
en el orden del 2 al 3 %6.
2. El Femicidio: delimitación conceptual, historia y adopción legal en Chile
a) Concepto
El femicidio constituye un concepto adoptado de la literatura estadounidense para
analizar los sucesos ocurridos en Juárez, pero que ya había sido utilizado previamente por
Diana Russell7, en 1976 (femicide). A lo largo de los primeros años de la década del 2000,
5 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal. Parte
Especial. 2º Edición. Editorial Jurídica, Santiago, 2004, página 72. 6 GALLEGUILLOS, Tamara; LESLIE, Andrea; TAPIA, Javier y ALIAGA, Álvaro (2008). Caracterización
psiquiátrica del delito de parricidio”. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012], disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-92272008000300007 7 REDFORD, Jill y RUSSELL, Diana. Femicide: The Politics of Woman Killing. Twayne Publishers, Nueva
York, Estados Unidos, 1992.
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en nuestro país se comenzó a dar amplia cobertura a delitos en que las afectadas eran
principalmente mujeres. Sin perjuicio de lo anterior, la violencia de género y, en particular,
la violencia contra la mujer, aún en la consecuencia más extrema como lo es la muerte
producto de una agresión en función de su sexo, es un fenómeno nada nuevo en la sociedad
humana. Tradicionalmente, se ha entendido a la mujer como un objeto. Diversos
ordenamientos jurídicos (incluido el nuestro) han considerado la imagen femenina como la
de un incapaz, aplicándole un tratamiento diferenciado y claramente discriminatorio por
años. Esta base normativa trasciende al mismo Derecho, pasando a un ámbito normativo
informal, en que la sociedad misma considera a la mujer como un sujeto que debe atenerse
a más deberes y obligaciones que su contraparte masculina. De este modo, no parece nada
extraño asumir que la violencia (psicológica, moral, política, económica y física) contra el
género femenino es una consecuencia lógica. No obstante, el tratamiento de la violencia de
género, tanto por parte del legislador chileno como por los medios de comunicación, ha
experimentado un explosivo interés a lo largo de la última década. Especialmente aquellos
actos de violencia de género que terminaban con la muerte de las afectadas. No obstante, es
menester reiterar y subrayar que pese a un tratamiento reciente en el mundo jurídico y
social, se debe iniciar el análisis aclarando que se trata de un fenómeno que
lamentablemente acompaña al ser humano desde sus más antiguos orígenes.
Para Russell y Redford, el Femicidio puede conceptualizarse como el asesinato de
mujeres por razones asociadas a su género. Son intencionales y generalmente violentas, se
trata de una agresión a mujeres por el hecho de ser mujeres. Puede tomar dos formas:
femicidio íntimo, femicidio no íntimo.
Femicidio íntimo: Son cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una
relación íntima, familiar, de convivencia, o afines a éstas.
Femicidio no íntimo: Cometido por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones
íntimas, familiares, de convivencia o afines a éstas. La regla general es que esta clase de
femicidio involucra un ataque sexual inmediatamente anterior.
b) Recepción legal en Chile
Lo trascendental de este concepto es su inclusión en el Derecho chileno. La Ley N°
20.480 denominada por el gobierno de Chile como “ley de femicidio”8, fue promulgada el
13 de diciembre de 2010, y modificó el Código Penal, la Ley N° 20.066 sobre Violencia
Intrafamiliar, y la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia. Como se ha dicho, el
legislador ha llegado al punto de incluir de modo expreso a este delito en el tenor del
artículo 390 del Código Penal.
8 GOBIERNO DE CHILE. Ley Femicidio. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:
http://www.gobiernodechile.cl/especiales/ley-de-femicidio/
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La ley en cuestión tuvo una tramitación que se prolongó por un período aproximado de 4
años en debate legislativo. El origen de ella tiene un contenido eminentemente social y
mediático. Es imposible desconocer, en este punto, la relevancia de la información aportada
por los medios de comunicación, además de organizaciones y servicios como la Red
Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual, o el SERNAM. Previo a ello, existen
informes de organizaciones internacionales, principalmente uno de particular relevancia, de
la Organización de Naciones Unidas, que detalla la situación en Chile de la violencia contra
la mujer desde el año 1995 al año 20029.
Con todo, lo trascendental, en principio, radica en la modificación que sufre el artículo
390 del Código Penal, referente al parricidio, que antiguamente sancionaba al que
(conociendo las relaciones que lo ligan), mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. El nuevo texto incluye, además,
como sujetos pasivos, a quienes han sido cónyuges o convivientes. Sustantivamente
hablando, en términos de aplicación práctica es esta la modificación trascendental del
artículo. No obstante, lo que ha sido denominado como mayor avance es la aparición en el
inciso final del texto: “si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cónyuge o conviviente del autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”, probablemente,
claro está, por la aparición del neologismo en un sentido estrictamente jurídico, sin
considerar que esta inclusión tiene un carácter únicamente declarativo.
Lejos de aclarar la problemática en torno a la justificación de existencia del tipo de
parricidio y, en general, la disposición completa originaria del artículo 390 del Código
Penal, el femicidio ha ampliado la conducta descrita en el artículo señalado, planteando
serios problemas acerca de los criterios de proporcionalidad y de injusto que trae consigo
esta modificación. Se trata, ni más ni menos, del delito más severo de la legislación penal
chilena. No obstante, no difiere, en cuanto al bien jurídico protegido, del homicidio simple,
ostensiblemente menos gravoso en cuanto a su penalidad.
c) Críticas a la figura
La serie de modificaciones introducidas por la ley 20.480 en nuestro país trajo
consigo una serie de críticas y de posiciones de desconfianza de parte del mundo jurídico,
además de las razones presentadas anteriormente, por otras consideraciones relevantes en
materia del Derecho Penal. Algunos de los temas que son interesantes de resaltar, son:
- Tutela Jurídica
9 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, 2004. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:
http://www.onu.cl/pdfs/fenicidio.pdf
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Como ya se ha enunciado, el problema del femicidio es que agrega a la figura del
parricidio una dificultad extra: es necesario ahora justificar no sólo un delito basado en la
protección a los lazos familiares, sino que también a los que han existido, y aún más: a los
lazos de convivencia, incluso si han terminado. En este punto se hace aún más dificultoso
explicar que un delito carece de un sentido lógico de tutela jurídica, para tomar un cariz
muchísimo más material y subjetivo. Pese a todo, se entiende que el femicidio posee una
raíz distinta al parricidio: se trata, en teoría, de una instrumentalización de la mujer por
razón de su propio género. Es por eso que termina siendo irrelevante si habiendo existido
un vínculo entre sujeto activo y pasivo, éste se ha disuelto o no. También es necesario
mencionar que no hay en este punto, una distinción expresa respecto al sexo del individuo
afectado, pudiendo ser hombre o mujer. Por ello, podríamos decir que previó además, una
posible “instrumentalización” sufrida por el hombre. Sin embargo, no es claro en este punto
por qué no se declaró, igualmente, que si el afectado es un varón, el delito que se
configuraría sería un “hombricidio”; creándose así otra figura especial en razón del género.
- Protección insuficiente
Con todo, tiene sentido asumir que el legislador tuvo en vista un interés positivo, de
todos modos discriminatorio, al sostener que existe un delito especial llamado femicidio,
entendiendo que la mujer se encuentra en una situación de desvalimiento en relación al
varón, en términos físicos o sociales. No obstante, si esa fue su intención, no se explica por
qué se ha dejado fuera de esta tutela a aquellos casos igualmente calificados por la opinión
pública, organismos no gubernamentales e incluso servicios estatales como “femicidios”,
que sin existir de por medio un vínculo afectivo o consanguíneo entre los sujetos, si es
posible decir, sin duda alguna, que hay una violencia contra la mujer, efectuada en razón de
una cuestión de género. Tal caso es el de los “pololos”, parejas no convivientes y
desconocidos. Tampoco es muy clara la situación de parejas que han contraído el vínculo
matrimonial, que por razones fundadas ha sido sin convivencia, y que con posterioridad
este vinculo se hubiere declarado nulo.
De esta forma, se pasan por alto hechos que se configuran en múltiples ocasiones,
definiéndose como una realidad análoga a la de aquellas relaciones de intimidad en las que
de cualquier modo existe o existió un vínculo afectivo que será posteriormente aprovechado
por el sujeto activo para perpetrar el delito.
- Carácter Declarativo
Resulta evidente, tras lo expuesto, que el carácter del femicidio es eminentemente
declarativo. Se ha incluido dentro del artículo 390 del Código Penal, antiguamente
reservado al parricidio, aunque la relación en sentido estricto es poca. Como hemos
planteado, el femicidio tiene un origen distinto al parricidio, pues acá lo relevante no es el
vínculo familiar que se forma, sino un elemento sexual: es el género el que condiciona la
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conducta ilícita. Por eso también es cuestionable la razón que tuvo el legislador para incluir
el femicidio dentro del parricidio, en vez de crear una figura independiente. Es cierto que
para ello habría sido necesario desarrollar un tipo penal distinto y nuevo, suponiendo
aquello una dificultad y un trabajo legislativo muchísimo mayor al ya realizado. Sin
perjuicio de aquello, no puede utilizarse esta circunstancia como una justificación para
simplemente incluir a la fuerza una norma declarativa dentro de otra diferente, sin existir
siquiera una comunicabilidad entre ambas. El problema mayor de este hecho no es sólo la
falta de protección efectiva de la figura del femicidio, sino que además, hace perder una
justificación jurídica del parricidio en torno a lo que significa el daño social que se trata de
evitar.
- Influencia del llamado “Derecho Penal Simbólico”
Frente a lo expuesto, no cabe duda que en este tema el legislador ha hecho primar una
perspectiva político-social por sobre un orden jurídico estricto. Difícil sería encontrar una
explicación diferente para lo que es en definitiva, un fenómeno social cuyo impacto ha sido
recogido por la ley. Tal y como lo han declarado los grupos sociales con directa vinculación
al tema de los abusos de género y de violencia doméstica y sexual, es importante la
declaración expresa que hace la ley sobre aquello que hasta hace unos meses atrás era sólo
una denominación mediática. Debe hacerse, sin perjuicio de lo anterior, una salvedad en
torno a lo que debemos entender por Derecho Penal Simbólico: un error sería analizar la
existencia o no de influencia de esta corriente en el femicidio chileno, en base a un posible
desajuste entre lo que el legislador tuvo en vista a la hora de tipificar el delito y lo que
efectivamente se observa en la realidad (cuestión que será analizada más adelante en este
Trabajo). Ello debe, necesariamente, analizarse en este apartado, al menos a la luz de
posibles “dudas sobre la legitimidad de la producción de ciertos efectos sociopersonales”10.
- El fenómeno de la huida al derecho penal
Desde la última mitad del siglo pasado, el Derecho Penal ha experimentado una serie de
cambios relacionados con la aparición súbita de nuevas figuras delictivas que han hecho de
este una zona de llegada necesaria para la mayoría de las políticas públicas que buscan
enfrentarse a conductas consideradas como socialmente desviadas. Bajo la denominación
de “Política Criminal”, conocemos aquellas acciones estatales tendientes a establecer
criterios de actuación teniendo como premisa dar coherencia a los intereses que predominan
en una determinada sociedad. Tanto en el Derecho Comparado, como en nuestro país, al
10 SALINERO ECHEVERRÍA, Sebastián. El femicidio. Una revisión crítica. Base de datos Microjuris. En:
http://www.microjuris.cl. Identificador Documento MJCH_MJD441 | MJD441. [visitado el 14 de diciembre
de 2012].
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preocupante fenómeno de ampliación del Derecho Penal se le conoce como “expansión del
Derecho Penal11”, o “huida al Derecho Penal12”.
La creciente ampliación del Derecho Penal no es algo que deba considerarse a priori
como negativo. Si bien es cierto que, como se ha señalado anteriormente, resulta un
fenómeno preocupante, la verdad es que puede ocurrir en casos calificados que la
expansión parezca más o menos justificada, por lo que dar la posibilidad a que se trate de
un fenómeno positivo parece ser un matiz necesario. El Derecho Penal tiene por principal
objetivo defender bienes jurídicos especialmente relevantes para una determinada sociedad.
La justificación misma de esta rama del Derecho radica en gran medida en la necesidad de
que exista un ente que asuma la protección de los miembros de la comunidad. Para ello
tenemos dos alternativas: “liberalizar” la acción penal, permitiendo que los mismos
ciudadanos asuman un rol de persecutores y se otorgue la facultad de calificar la existencia
de un ilícito, y del mismo modo permitir un castigo privado, volviendo así a una etapa de
venganza o justicia privada en donde nos reencontraremos con la existencia de batallas
campales involucrando clanes, cuyo único límite sería “el grado de excitación de los
afectados”13, o bien que, tal y como ocurre, exista una monopolización de la coerción. En
este caso, es el Estado quien asume la responsabilidad de aplicar la fuerza, y antes que ello
ocurra, de determinar en qué casos utilizarla. En este espacio previo se establece el
denominado “bien jurídico”, que en palabras de Welzel es “un bien vital de la comunidad o
del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente”14. Y aún más: el
profesor Garrido Montt a este respecto agrega que:
“No todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de
protección, y que tampoco esa protección se extiende a todos los probables ataques
de que puedan ser objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y
los eleva a la categoría de dignos de protección, señalando al mismo tiempo a qué
peligros o agresiones extenderá esa protección”15.
En este sentido, la afirmación anterior resulta clave: no todos los intereses sociales
deben ser objeto de tutela. Por mucho que de acuerdo a determinadas circunstancias, todos
podemos pretender la existencia de uno u otro en función de lo que en la propia experiencia
11 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Editorial BdeF, Buenos Aires, Argentina.
2006. Páginas 11 – 26. 12 CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?", en GJN" 242 (2000). Citado por
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte
General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 52. 13 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno:
Parte General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 20. 14 WELZEL, Hans. Citado por GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera
edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 1997. Página 63. 15 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Editorial Jurídica,
Santiago, Chile. 1997. Páginas 63 – 64.
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hayamos sufrido o presenciado, la sola concurrencia de una “puesta de acuerdo” en
términos sociales no basta para elevar un interés a la categoría de Bien Jurídico.
Recordemos que la función del Derecho Penal debe ser siempre extremadamente restrictiva
pues de otro modo tendremos una criminalización masiva de la mayoría de los ciudadanos,
sin formular mayores distinciones.
II. Reales efectos de la “ley femicidio” en Chile
Probablemente uno de los problemas más importantes al que se enfrenta la disposición
de la Ley N° 20.480 del año 2010, es la verdadera influencia de la dictación legal del tipo
penal en la comisión misma del delito. A continuación, analizaremos los problemas
fundamentales que se relacionan con la recolección de datos estadísticos que otorguen
claridad al escenario nacional en la materia, y a esto le sumaremos la importancia real que
adquirió la “ley femicidio” y su impacto en la cantidad de delitos que supongan aplicación
del artículo 390 del Código Penal.
1. Ausencia de una fuente única
Atendido lógicamente el hecho de que en Chile no sólo es el ente público quien es el
principal motor de la ley 20.480, sino que en realidad, existe una serie de organizaciones no
gubernamentales (ONG) que fueron el verdadero impulso a la construcción normativa del
femicidio, los datos estadísticos que existen son igualmente diversos. Sin embargo, hemos
seleccionado aquellos que resultan más confiables por el orden y estructuración de la
información que disponen. Las fuentes de tales datos son la Red Chilena Contra la
Violencia Hacia las Mujeres, que es, en palabras de la misma presentación de esta
organización, una “articulación de colectivos, organizaciones sociales, no
gubernamentales, y mujeres que, desde 1990, trabajan con el propósito de contribuir a
erradicar la violencia hacia las mujeres y las niñas en todo Chile”.16 También, por cierto,
es necesario analizar el fenómeno del femicidio en la perspectiva oficial, otorgada por el
Servicio Nacional de la Mujer, como organismo público cuyo origen se remonta a la ley
19.023 de 199117.
2. Datos en Chile
En nuestro país hemos privilegiado la información proporcionada por la Unidad de
Prevención de VIF del SERNAM. Esto, pues sin perjuicio que de acuerdo a la base de datos
de la Red Chilena Contra la Violencia Hacia las Mujeres es posible encontrar datos no
oficiales, éstos últimos no son los mismos que los oficiales principalmente por el hecho de
que considera relaciones de hombres con mujeres que exceden la figura típica del artículo
16 RED CHILENA DE VIOLENCIA HACIA LAS MUJERES. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:
http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/presentacion . 17 Servicio Nacional de la Mujer. [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:
http://portal.sernam.cl/?m=institucion .
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390 del Código Penal, incluyendo en su consideración a ex parejas no convivientes, vecinos
o parejas ocasionales. Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos de mostrar el matiz entre
una base de datos y otra, nos referiremos a la información de la Red Chilena Contra la
Violencia Hacia las Mujeres: según esta agrupación, desde el año 2001 hasta la fecha han
ocurrido más de 600 femicidios. Sólo el año 2012, en tanto, ya han ocurrido 3818. Según la
estadística del gobierno de Chile, los datos anuales del año 2007 arrojan 62 femicidios. En
el año 2008, 59. Al año siguiente, el número bajó a 55. En el 2010 esta clase de conducta
ocurrió 49 veces. En 2011 el número fue de 40, mientras que en el año 2012, se han
registrado 30 casos19:
3. Perspectiva latinoamericana
A diferencia de Chile, la realidad latinoamericana y del Caribe resulta ser bastante más
elocuente. La cantidad femicidios ocurridos en países con una población incluso menor a la
de nuestro país es bastante mayor. El ejemplo más evidente es el que puede verse en
República Dominicana. Lamentablemente, el cuadro que se muestra a continuación, cuya
fuente directa es la página web de SERNAM20, incluye casos de España, aunque el título
del conjunto de datos indica que sólo serían países de América Latina y el Caribe:
18 RED CHILENA DE VIOLENCIA HACIA LAS MUJERES. [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:
http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2012,
http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2011,
http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2010. 19 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER (SERNAM). [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:
http://estudios.sernam.cl/?m=s&i=64 20 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, CEPAL, 2010, recopilado por Servicio
Nacional de la Mujer (SERNAM) [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:
http://estudios.sernam.cl/?m=s&i=40
Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y
prácticas
Rodrigo Hernández Fernández
24
Número de Femicidios en algunos países de América Latina y el Caribe, 2007-
2009
País 2007 2008 2009
Chile 62 59 55
Costa Rica - 11 14
Salvador 19 15 20
España 71 76 55
Paraguay - - 27
Perú - - 117
República Dominicana 89 131 79
San Vicente y las Granadinas 4 2 2
Trinidad y Tobago 5 10 7
Uruguay - 15 20
4. Problemas del análisis
El alcance de datos que se ha formulado anteriormente presenta dos complejidades. En
primer lugar, el análisis del cuadro de datos anuales de femicidio en Chile nos lleva a la
tentadora hipótesis de sostener que en Chile, después de la promulgación de la “ley
femicidio”, la existencia de esta clase de delitos bajó. Sin perjuicio de lo anterior, es
necesario hacer dos alcances: primero, la cantidad expresada con anterioridad a la aparición
del tipo penal no especifica si su recopilación contempla la actual descripción conductual
formulada por el legislador, u otra más amplia, que considere por ejemplo sujetos activos
que excedan lo descrito por el actual artículo 390 del Código Penal, como parejas
ocasionales, vecinos u otros individuos. Además de esta variable, debe agregarse la
formulación de políticas públicas tendientes a disminuir la verdadera enfermedad que crea
el síntoma del femicidio: la violencia de género. Por ello, debemos analizar estos dos
aspectos antes de arribar a una hipótesis más o menos confiable en tal sentido. En torno a la
consideración o no del femicidio antes de diciembre de 2010 de acuerdo a la actual
descripción típica, no podemos seguir tal línea pues como ha quedado explicitado en la
propia historia de la ley21, los datos que se manejan son de parricidios cometidos en contra
de mujeres, tanto por conviviente, ex conviviente o cónyuge, como por sus hijos, parejas
ocasionales, vecinos o empleadores. En este caso estaríamos hablando, por lo tanto, en el
caso del hijo, de un parricidio propiamente tal, y en el resto de los casos, de femicidios no
íntimos que, como hemos analizado anteriormente, no caben dentro de la descripción típica
de la conducta del artículo 390 del Código Penal.
21 HISTORIA DE LA LEY 20.480 Chile. Modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia
Intrafamiliar, estableciendo el "Femicidio", aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las
normas sobre Parricidio. Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, Chile, 18 de diciembre, 2010. Páginas
37 – 46.
Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y
prácticas
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25
En torno a la cifra de países latinoamericanos y del Caribe respecto de Chile, el
problema es similar: en estas naciones la descripción típica de femicidio no necesariamente
coincidirá con la nuestra. Por ello, resulta objetivamente imposible establecer un parámetro
común para realizar un análisis que nos diga si la realidad chilena es mejor o peor que la de
sus pares hispanoamericanos.
a) Políticas públicas como variable: no todo es ley
Tal y como se ha señalado anteriormente, no todo es ley. Pese a haber evidenciado una
baja en la comisión del delito de femicidio desde su aparición en nuestra legislación, a
finales de 2010, no parece ser del todo convincente que la sola ley, a menos de dos años de
su publicación, sea el verdadero mecanismo que ha disminuido las cifras de femicidio. Por
ello, debemos echar un breve vistazo a algunas de las políticas públicas que se han
desarrollado en torno a la idea de acabar con la violencia contra la mujer, a nivel nacional.
Campañas propias de la acción gubernamental, pasando por la internacional hasta la de
ONGs dedicadas a la violencia contra la mujer, se han hecho frecuentes desde el inicio de
la década del 2000. Su notorio enfoque a la defensa de la mujer en una dimensión
muchísimo más amplia que la ley, llamando a evitar la violencia de género más que al
evitar matar a los sujetos pasivos del artículo 390 del Código Penal, parecen una acción
mucho más directa que la disposición normativa. Pese a que la inclusión legal del femicidio
pudiese parecer una reivindicación social, por su aparición en el catálogo de penas y, en
particular, en aquella que prevé la más drástica de las sanciones de nuestro ordenamiento
jurídico, pudo haberse considerado como una victoria, para el sector de los movimientos
sociales que empujaron el proyecto de ley y que consideraron que el Derecho Penal
Simbólico era un modo válido de enviar un mensaje a la sociedad entera. No obstante, la
acción legislativa (como veremos) tiene a ser insuficiente, y peor aún, a atacar el problema
desde una óptica errada y, a veces, tardía.
b) Problema de la ley: óptica parcial
“Esta ley considera el femicidio solamente en aquellas relaciones que están
consideradas en la ley de violencia intrafamiliar y por tanto deja fuera una serie de
situaciones donde mujeres son asesinadas, quedando como un crimen común. Este es el
caso de la violencia en el pololeo, que es una situación bastante frecuente”22. Soledad
Rojas, coordinadora de la Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual.
En la anterior frase, tomada de una entrevista de Soledad Rojas a la Radio Universidad
de Chile, queda explicitado uno de los grandes atascos de la Ley N° 20.480: la parcialidad
de su óptica. En la historia legal, ha quedado demostrado que el principal interés del
22 Entrevista de Soledad Rojas, coordinadora de la Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual, a la
radio uchile, el 28 de octubre de 2010. http://radio.uchile.cl/semaforo/88638/ [visitado el 13 de diciembre de
2012].
Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y
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legislador es enfocar la modificación del artículo 390 y normas afines hacia una perspectiva
de la violencia intrafamiliar. En un lenguaje familiar, de núcleo doméstico y no en cuanto a
la agresión de una persona en razón de su género: “…la violencia intrafamiliar que
antecede a la comisión de un homicidio de parentesco en doctrina denominado parricidio y
específicamente uxorricidio o femicidio…”23.
Acá encontramos, por tanto, una notoria contradicción entre los datos oficiales y el
interés del legislador. De acuerdo a la información del año 2011, más del 55% de los
femicidios ocurrieron en día de semana, y no fin de semana, como pudiese pensarse debido
a la existencia de lazos familiares que se ven potenciados en términos de agresiones físicas
y verbales durante el fin de semana. Lo anterior, en el siguiente gráfico:
Además de lo anterior, ahora en relación al lugar de ocurrencia del delito, sólo poco más
de la mitad de ellos ocurrieron en el domicilio común. El resto de los lugares de ocurrencia
del delito incluyen: en domicilio de la víctima (sea o no ex conviviente), con un 12%; en
domicilio del victimario (también sea o no ex conviviente), con un 3%; en sitio eriazo (sea
o no alguno de los sujetos activos o pasivos que determinan la figura del femicidio según el
art. 390 CP), con un 5%; en el trabajo común, con un 5% y; finalmente, en la vía pública,
con un 20%. Podemos ver, entonces, que la comisión del delito no está circunscrita
necesariamente a un contexto de vida familiar:
23 HISTORIA DE LA LEY 20.480 Chile. Modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia
Intrafamiliar, estableciendo el "Femicidio", aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las
normas sobre Parricidio. Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, Chile, 18 de diciembre, 2010. Página
37.
Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y
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Por último, nos queda la relación del victimario con la víctima: tampoco tenemos un
contexto familiar, toda vez que existe un importante 10% de los casos en que el delito es
cometido por “pololos”, añadiendo una cifra oscura que no es posible de detectar, y que por
cierto tampoco es posible de establecer a priori como sujetos activos del delito del artículo
390 del Código Penal, como se ve en el gráfico de a continuación:
De este modo, la no inclusión de una perspectiva mayor, que involucre verdaderamente
el concepto de violencia de género con indiferencia de su comisión en un contexto de
violencia intrafamiliar dificulta mucho una eficacia real de la ley.
III. Conclusiones
1. Origen social
La ley 20.480 nace como una respuesta a demandas sociales que exigían una puesta a
cargo del Estado, de un problema histórico como lo es la violencia contra la mujer en el
extremo del asesinato en función de su género.
2. Nacimiento cuestionado
Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y
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Pese a nacer como respuesta a un clamor popular, la “ley femicidio” fue incorporada en
el catálogo de penas junto a la figura del parricidio, ya cuestionada y desaparecida por la
mayoría de los ordenamientos jurídicos desarrollados en el mundo. Debido a su alto
contenido moral, no parece justificado aún más llegar a ampliar su descripción típica,
agrandando la cantidad de sujetos pasivos y activos, estableciendo dentro de sí un nuevo
delito, y ampliando su margen de aplicación, llevando un nuevo tipo penal a un necesario
cuestionamiento acerca de la proporcionalidad de la pena y peor aún, sobre la tutela de un
mismo bien jurídico.
3. El problema de la expansión del Derecho Penal
La expansión del Derecho Penal puede responder a una razón lógica, como lo es el
asumir que una sociedad que crece experimenta cambios en torno a lo que considera que
debe ser protegido. Es posible que nos encontremos con realidades nuevas que supongan
intereses nuevos, no conocidos, que deban ser tutelados. O bien, que intereses que antes no
respondían a niveles de importancia jurídica, hoy sí lo hagan (como lo es el caso del medio
ambiente). Por eso, se debe tener un cuidado específico en torno a lo que el profesor Silva
Sánchez ha calificado como la “expansión razonable”. No obstante, en lo que sería la
contrapartida de esta situación, y que aparece dividida por un límite más bien difuso, se
encuentra la llamada expansión irrazonable. Y esto no sólo por fundamentos de Derecho
Constitucional, sino que además se explica en el entender que el Derecho Penal, al ser un
instrumento coercitivo y cuya naturaleza misma es la limitación o anulación de garantías
fundamentales de los individuos por el hecho de cometer un delito, y que por ello se debe
restringir su aplicación por ser contraria a los fundamentos democráticos de una sociedad
libre.
4. Problema de la falta de cumplimiento
Asociado a la idea anterior, existe un problema del cumplimiento real de los fines que el
Derecho persigue. Teniendo presente las alternativas de despenalización24 frente a la crisis
del Derecho Penal moderno, alejándonos lógicamente de las teorías abolicionistas, parece
un camino conveniente e incluso necesario, si se asume el oscuro panorama que nos
depararía el terminar prohibiendo incluso lo que el sistema no es capaz de perseguir. Así,
de acuerdo a lo planteado por Silva Sánchez25, en este camino terminaríamos encontrando
una renuncia total al fin preventivo del Derecho. En vez de buscar evitar la comisión del
delito, terminaremos buscando que éste se cometa, para intentar castigarlo (por mucho que
se diga que la sanción es un ejemplo para llamar a no delinquir, lo cierto es que ante la
24 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno:
Parte General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 45. 25 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Editorial BdeF, 2006. Buenos Aires,
Argentina. Páginas 78 – 79.
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prácticas
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imposibilidad de sancionar una conducta, y la proliferación de normas penales para
situaciones problemáticas tendremos que la mayoría de los miembros de una sociedad
cometerán delitos, de modo que el evitarlos o prevenirlos será una tarea prácticamente
imposible). En este sentido, es necesario manifestar que la posición de este autor es
compartida con la señalada por Héctor Hernández, al señalar que el artículo 390 del Código
Penal se trata de una “reliquia injustificable”, por insistir en intervenir tipos penales
generales, agregando importantes cuotas de incerteza y ausencia de proporcionalidad26.
5. La ley no es el camino
O, por lo menos, la ley penal no debiese ser el camino. En este caso, teniendo en cuenta
las conclusiones recién enunciadas, el tema de la violencia de género debiese ser tratado
desde un punto de vista eminentemente preventivo y no punitivo a priori. Asumiendo,
además, que para una misma conducta existen suficientes delitos aplicables, no se aprecia
como solución eficaz el solo establecimiento de una figura penal nueva. Los esfuerzos,
sobre todo económicos, del Estado debiesen en tal perspectiva administrarse observando
que la solución más eficiente al problema de la violencia se ha resuelto a través de
mecanismos alternativos y por cierto previos a la comisión del delito. Más aún en esta clase
de ilícitos, en donde no media una necesidad patrimonial o de frustración, sino un
componente social general o incluso uno psicológico del autor que puede ser reparado.
6. El espíritu no acompaña
El espíritu de la ley, contenido en su propia historia, nos indica que el interés del
legislador siempre fue considerar la violencia intrafamiliar como un eje necesario para la
comisión del delito de femicidio. Y esto no es así: no sólo por lo que ha señalado la Red
Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres, la que aporta datos superiores a los oficiales
por considerar otra clase de relaciones (de femicidio no íntimo), que sin duda agreden a la
figura femenina desde una perspectiva amplia, en su consideración de objeto. No sólo por
pertenencia sino que también desde una óptica sexual, laboral o económica. También
tenemos los datos oficiales del gobierno, que señalan un 10% de los delitos de femicidio
cometidos por “pololos” de las víctimas que no son ni han sido convivientes.
En definitiva, atendido a lo expuesto, el femicidio no puede ser considerado un
fenómeno reciente. Pese a que sea comprensible, en sociedades como la nuestra en donde
abundan las sorpresas jurídicas ante realidades ya arraigadas, todavía queda algún tiempo
para que la figura del femicidio sea desmitificada. No es, ni por poco, la solución al
verdadero problema de la sociedad en que vivimos. Recién alcanzaremos a vislumbrar una
solución al problema, cuando éste sea tratado no desde un ámbito legal o jurídico, sino más
bien sociológico: asumiendo que la palabra “femicidio” no es del periodismo ni mucho
26 HERNÁNDEZ, Héctor, "Ley de femicidio (o la incapacidad técnica de la propaganda)" en El Mercurio
Legal, 16 de Agosto, 2011.
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prácticas
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menos del Derecho; es más bien una invención social, que no solamente debe ser usada
para describir no un delito entendido en un sentido jurídicamente lógico, sino en realidad,
debe utilizarse para describir el asesinato de la mujer en todo orden de cosas y no sólo en la
perspectiva del bien jurídico de la vida independiente. Es un asesinato político, económico,
laboral, social, familiar, afectivo e histórico de la figura femenina en razón de su género, la
verdadera antesala a la agresión física y psicológica que desencadena en extremos como el
que ha sido objeto de este análisis en particular.
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