View
14
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
TC
SÜLEYMAN DEM ĐREL ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL
BĐLĐMLER ENST ĐTÜSÜ
TEMEL ĐSLAM B ĐLĐMLER Đ ANA BĐLĐM DALI
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA
HUKUKÎ SORUMLULUK
DOKTORA TEZ Đ
Muhammet Abdülmecit KARAASLAN
Tez Danışmanı: Doç. Dr. Talip TÜRCAN
ISPARTA, 2009
i
ÖZET
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKÎ SORUMLULUK Muhammet Abdülmecit KARAASLAN
Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel Đslam Bilimleri Bölümü Doktora Tezi, 239 Sayfa, Şubat 2009
Danışman: Doç. Dr. Talip TÜRCAN
“Đslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukuki Sorumluluk” adlı çalışmamızda deniz ticaret hukuku ile ilgili olarak, Đslam hukuku eserlerinde çeşitli bölümlerde dağınık halde bulunan “Daman” konusu üzerinde durmaya çalıştık.
Konuyu ele alırken girişte özellikle önce, deniz hukuku ile deniz ticaret hukuk arasındaki ayrıma dikkat çekerek deniz hukuku ile ilgili konuları dışarıda tuttuk. Daha sonra “ Đslam deniz ticaret hukuku” kavramını irdeledik. Ardından hukuk-fıkıh arasındaki güncel ayrıma göre Đslam hukuku eserlerindeki ibadetlerle ilgili konuları ele almamamız gerektiğini belirttik. Daha da özele inerek tezimizde; konunun cezai sorumlulukla ilgisini dışarıda tutmak gerektiğinin gerekçelerini sıralamaya çalıştık ve kaynakları nasıl ele alacağımızı izah ettik
Araştırmamızda, birinci bölümde genel olarak Đslam hukuku ve günümüz hukuklarında sorumluluk üzerinde durduk. Sorumluluk fikriyle ilgili ayet ve hadislerden ve fıkıh eserlerindeki ilgili tanımları ve sınıflandırmalara dikkat çektik. Đslam deniz ticaret hukukunun kısa tarihçesini vererek, Rodos deniz Kuralları gibi Roma hukukundan alıntı olduğu iddiasına cevap vermeye çalıştık
Đkinci bölümde sözleşmeden doğan hukuki sorumlulukla ilgili olarak, Đslam hukukçularının daha ilk yüzyıllardan beri denizde yük/eşya ve yolcu taşıma ile ilgili olarak, gemiyi tümden kiralama ve sözleşme yaparak bir bölümünü kiralama veya bizatihi yük taşımayı esas alan kiralama sözleşmelerini farklarıyla birlikte bildiklerini gördük. Đslam hukukçuların özellikle sözleşmelerde; geminin adı, varma limanı, yolculuğun süresi, yük sahibinin adı, navlun ücreti ve onun ne zaman ne şekilde ödeneceği vb. hukuki ayrımların yük taşıma sözleşmelerinde sözlü veya yazılı olarak olarak ayrıntılı bir şekilde yer almasını şart koştuklarını belirttik.
Bilhassa Maliki hukukçuların bu alanda çalışmalarının diğerlerine göre daha fazla olduğunu gördük. Malikiliğin yaygın olduğu Endülüs Đspanyasında ortaya çıkan Consolate del Mare’da Maliki emir ve hukukçuların büyük etkisi olduğunu karşılaştırmalı olarak göstermeye çalıştık.
Üçüncü bölümde haksız fiilden doğan sorumlulukta Đslam hukuku eserlerinde “ta'addî ve ifrât” kavramının olduğunu, deniz kazaları, avarya gibi yükün ve geminin korunması ile ilgili meydana gelen masrafların iki taraf arasında kusurlu olup olmama durumuna göre bölüşülmesi gerektiğine dikkat çektik. Fırtına, rüzgâr gibi beklenmeyen durumların sebebiyet verdiği kazalarda kusur bulunmasa da sorumlu olunduğunu ve masrafların iki taraf arasında paylaşıldığını gördük. Müstakil bir bölüm teşkil edecek ölçüde pek yeterli örnekler olmamakla birlikte, son bölümde sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan hukuki sorumlulukla ilgili bazı tespitlere yer verdik.
Anahtar Kelimeler: Đslam Deniz Ticaret Hukuku, Sorumluluk Hukuku, Daman, Sözleşme, Consolate Del Mare, Haksız Fiil, Kusur-Zarar, Beklenmeyen Durum, Deniz Kazaları, Avarya
ii
ABSTRACT
LIABILITY LAW IN THE ISLAMIC MARITIME LAW,
Muhammet Abdülmecit KARAASLAN
Süleyman Demirel University, Departmant of Basic Islamic Sciences
Ph. D. 239 Pages, Fabruary 2009
Supervising Assoc. Professor: Talip TÜRCAN
We tried to study “Liability Law in the Islamic Maritime Law” in the our exploration. There is a concept called “Daman” that means liability in the islamic maritime law. “Daman” is the same as the compensation of the damage because of the damages given. There are several sections called “Kitabu’d-Daman” in the some Islamic law books. We come across plenty of examples concerned liability that is not only an independent section in the most of Islamic law books but also caused on the contract and unjust action mostly. Some of these examples is concerned about liability in the islamic maritime law.
As today in the past as well in the islamic laws the incidents of the maritime law were explained with a comparison with the ones on the land. They paid attention to many principles as well. Fob instance when ships crash each other, they added “unexcpected state”. They also asked like the position of the riders and horse carts bumped into each other on the land at these times horses were under trouble had failure accidents. In addition to this, the sea and ship sourced with the actions they mentioned this in their contract effect. Again, islamic law lecturers, finally with several improvments that were clear in the nineenth and twentieth centuries supplied the ship wholly leased with a contract one section or based on the goods earried as leasing contracts showed law distinctions significantly. Moreover, storing, not suitable to the sea average, shipwreck, goods found under the sea, they paid attention to both sides responsibility when there was an accident.
Especially during the reigns of Endulus Spain there was a widespread religious flow called “Malikite” and the Maliki law lecturers stood more than as usual. Muslim judges and others in Katolanya region on the coast of Pacific Ocean of Spain issued rules called “Consolate de’l Mare” today’s maritime laws Like Mediterranean Geography several mixed a widespread culture in such a converted sitiuation maritime law affected under Rhodes rules was rumoured that e neutral investigation put into practice Islamic law people freely their own laws. When Muslims ruled the Mediteranean Area the law of Rome lost control over the region. To some extent there was an influential sitiuation; in other words that was naturally a result.
Keywords: Liability Law, Islamic Maritime Law, Daman, Unexcpected State, Contracts, Unjust Action, Leasing Of Ship, Malikite Law, Consolate De’l Mare, Avarage, Sea Accident
iii
ÖNSÖZ
Bir devletin ülkesi denilince, “karası, denizi ve havasıyla üç boyutlu bir
varlığı olan, sınırları belli, dünya üzerinde belirli bir yer işgal eden, yazılı ve yazısız
kurallarıyla bütünleşmiş kurulu bir yapısı olan, burada bulunan kişi, şey ve olaylar
üzerine kendine has yetkilerini kullandığı alan” anlaşılır. Devletin kara ülkesi ile
deniz ülkesinin sınırları, coğrafî olarak farklı olmakta, hava ülkesi de bu sınırlar
üzerinde yer almaktadır. Fakat kuramsal olarak hepsi de bir bütünü ve bir birliği
(üniter yapı) oluşturmaktadır. Bu açıdan deniz önemliydi ve ülkemizde Đslâm
Hukuku bağlamında bu alanda yapılan bir çalışma yoktu. Onun için deniz hukukuna
yöneldik. Kaynaklarda daha çok deniz ticaret hukuku ile ilgili verilerin çoğunlukta
olduğunu gördük. Bundan dolayı da deniz ticaret hukuku alanında yoğunlaştık.
Konunun sınırlarının çizilmesi noktasında modern hukuklarla mukayese imkânı
versin diye “hukuki sorumluluk (daman) bağlamında konuya ele almaya karar
verdik.
Son asırlarda Đslam medeniyetinin maddî planda gerilemesiyle beraber,
“gelişmişlik adına ne varsa batıda vardır” şeklinde bir yaygın kanaat oluştu. Bunun
sebebi, her bilim alanında özgün incelemeler yapılmadan, batıdan alıntıyla meydana
getirilen çeviri eserlerin, öğretim kurumlarında okutulmasıydı. Pek tabiidir ki taklidin
az, telif eserlerin çok olduğu bir bilim anlayışı, kısa zamanda ortaya çıkmaz. Bu
açıdan son iki yüzyılda Đslam Medeniyetine ait topraklarda topyekün savaşların eksik
olmaması, telif çalışmalar yerine şerhlerle meşgul olunması özgün bilimsel
çalışmaların yapılmasına mani oldu. Aynı etki hukuk alanında da söz konusuydu.
Hukuksal olarak yapılan Mecelle gibi çalışmalar da batının yükselişi yanında geç ve
güdük kaldı. Ama artık, özellikle 20.yüzyılın ikinci yarısı itibariyle –her ne kadar
tam olmasa da- dünyaya ekseriyetle barışın hâkim olması; yeni yeni bir takım
çalışmaların yapılmasına, kütüphanelerin tozlu raflarından ecdada ait ölümsüz
eserlerin çıkartılmasına, batının ulaştığı bugünkü sistematik bilim anlayışıyla eski ile
yeninin mukayesesinin yapılmasına yol açtı.
Yeni veriler ortaya çıktıkça her şeyin batıdan geldiği kanaati yıkılmış, aksine
batının çoğu bilgisini doğuya borçlu olduğu kanaatine varılmıştır. Tabiiki çift taraflı
etkileşimler olmuştur. Önemli olan bu etkilenmenin ağırlığının sadece bir kefede
olmadığını, teslim etmektir.
iv
Özelikle Miladî 622 ve devamında Emevi ve Endülüs dönemi, “artık daha
iyisi yapılamaz denen Jüstinyen kanunları”nın üzerine ölü toprağının saçılmasına yol
açtı. Đslam Medeniyetinin, eski uygarlıkların ve son imparatorlukların küçülüp yok
olduğu Akdeniz çevresinde kara ve denizde egemenlik kurması, zamanla ticari
ili şkilere de yansıdı. Kendinden önceki kuralları özümseyip bünyesine kattığı gibi
eskisinden çok farklı, sırf kendine ait kuralları da bu alana taşıdı. Miladî 9 ve
11.yüzyıllar itibariyle, özellikle Endülüs-Avrupa coğrafyasında Đslâm Hukukçuları
deniz ticaret hukukuyla ilgili hem teorik (binlerce cildi bulan fıkıh eserleri) hem de
pratik (kanunnameler, Consolate del Mare, Rodos deniz Kuralları) gibi çalışmalara
büyük katkıda bulundular. Her ne kadar genellikle batı bu katkıyı inkâr etse de insaflı
hukuk tarihçileri ve bilim adamları, bu büyük katkıyı kabul etmektedirler.
Bu açıdan özellikle 1980 sonrası ortaya çıkan Đspanya-Madrid-Real
Monasterio-San Lorenzo El-Escorial kütüphanesindeki yazmalar, Giza arkeolojik
verilerindeki yazmalar ve bunların özellikle Maliki Fıkhı ve Đslam Hukuku ile
mukayesesi; Rodos deniz kuralları ve Consolate del Mare’ın içerik olarak Malikî
hukukundan öremli oranda etkilendiğini ortaya çıkarmaktadır. Bu konuda adını
burada anmadan edemeyeceğim Hassan S. Khalilieh, Mustafa E. Tahir ve ve Mustafa
M. Receb’in ve diğerlerinin katkıları büyüktür. Ama özelikle bu çalışmalar modern
hukukla karşılaştırma, kavramların yerine oturtulması bağlamında eksiktir. Bizim
çalışmamızın özgünlüğü de buradadır.
Sonuç olarak bu çalışmada, hem Đslâm Hukuku ve hem de modern hukuk
bağlamında engin yetkinliğe sahip bilgisiyle, konuyu sınırlandırmamda bana
yardımcı olan, çalışmamın devamında desteklerini sürdüren danışman hocam Doç.
Dr. Talip TÜRCAN’a ve diğer hocalarıma burada teşekkürü bir borç bilirim.
Özellikle bitirme sürecinde metnin kontrolü noktasında bana yardımcı olan araştırma
görevlisi Yıldız DEMĐR, Ünal YERLĐKAYA, Ali ÖZTÜRK ve diğer arkadaşlarıma
da teşekkür ederim. Yine çalışmalarım esnasında beni cesaretlendiren eşime ve
sıkıntılarımı unutturan şirin çocuklarıma da teşekkür ederim.
3.1.2009
M.Abdülmecit KARAASLAN
Đzmit
v
KISALTMALAR
amlf.
AÜHFY
a.y.
b.
BK
Bkz.
By.
c.
Çev.
Hz.
ĐÜHF
Krş.
m.
Neşr.
p.
TDVĐA
Thk
TL
Tlk.
TTK
Ty.
v.
vb.
vd.
Yy.
: Aynı Müellif
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları
: Aynı yer
: Bin/bint
: Borçlar Kanunu
: Bakınız
: Baskı yeri yok
: Cilt
: Çeviren
: Hazreti
: Đstanbul Üniversite Hukuk Fakültesi
: Karşılaştırınız
: Madde
: Neşreden
: Page/Sayfa
:Türkiye Diyanet Vakfı Đslam Ansiklopedisi
: Tahkik
: Türk Lirası
: Ta’lik
: Türk Ticaret Kanunu
: Tarih yok
: Volume
: Ve benzeri
: Ve benzeri / ve diğerleri
: Yayınları
vi
ĐÇĐNDEKĐLER
ABSTRACT............................................................................................................... ii ÖNSÖZ ...................................................................................................................... iii KISALTMALAR ...................................................................................................... v GĐRĐŞ ......................................................................................................................... 1 A. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVES Đ ve SINIRLARI ............................. 1 B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAK ĐP EDĐLEN METOD ............................ 2 BĐRĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 7 ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUK ............... 7 A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐ ................... 7 B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUK .......................... 14
1. Đslam Öncesi Dönemde Sorumluluk ............................................................. 17 2. Kur’an ve Sünnette Sorumluluk .................................................................... 18 3. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili Kavramlar .......... 22 4. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumluluğun Konusu ....................................... 27 5. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun Çeşitleri ....................................... 30
C. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKî ........................................ 35 SORUMLULUK ....................................................................................................... 35 ĐKĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 39
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ....................................................................................39 A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞME .................................. 39
1. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî Niteliği ............................. 39 2. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve Nitelikleri ............................... 48
2.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün Belirtilmesi ..................... 64 2.b. Kira Süresinin Belirlenmesi ................................................................... 67 2.c. Gemi Kira Ücretinin Tespiti ................................................................... 69 2.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi Kirası................................................. 72
3. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları ............................................. 78 3.a. Navlun Sözleşmesi ................................................................................. 78 3.b. Yükleme Senedi (Konşimento) Sözleşmesi ........................................... 83 3.c. Gemiyle Yolcu Taşıma Sözleşmesi........................................................ 86 3.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma Sözleşmesi ............................................ 89
4. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar ..................................................... 91 4.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Đfası ......................................................... 91 4.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik Teslim ............. 95 4.c. Varma Limanına Ulaşılamaması ............................................................ 97 4.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim Etmeme........................ 100 4.e. Kira Süresini Uzatma ........................................................................... 101
5. Sözleşmeden Rücu ...................................................................................... 102 6. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar ................................ 103
6.a. Gemideki Malların Hapsi ..................................................................... 103 6.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve Ücretler .............................. 106
B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARI ............. 107 1. Kiraya Verenin Sorumluluğu ...................................................................... 107 2. Kiralayanın Sorumluluğu ............................................................................ 116 3. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma Đştiraki ............................................. 122 4. Taşıyanın Sorumluluğu ............................................................................... 125
4.a. Gemi Kaptanının Sorumluluğu ............................................................ 135
vii
4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili Sorumluluğu .................................. 136 5. Yükleyenin Sorumluluğu ............................................................................ 139
5.a. Yükleyenin Esas Sorumluluğu ............................................................. 139 5.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili Sorumluluğu ............................ 141
6. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk Halleri ............................................... 143 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ............................................................................................... 147
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK.................................................................................. 147 A. HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ................................ 147
1. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar) .................................................................... 154 1.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve Çeşitleri ............................................154 1.b. Çatmalar ve Hukukî Sorumluluk ......................................................... 156
2. Müşterek Avaryalar ..................................................................................... 165 2.a. Avarya Kavramı ve Tarihçesi ............................................................... 165 2.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve Unsurları .............................. 167 2.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve Masraflar ..................................... 168 2.d. Çeşitli Avarya Tipleri ........................................................................... 169
2.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma Avaryası ................... 169 2.d.b. Yangın Söndürme Müşterek Avaryaası ........................................ 173
3. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî Sorumluluk ............................................... 174 3.a. Gemi Gasbı ve Hırsızlığı ...................................................................... 176 3.b. Gemide Hırsızlık Yapmak .................................................................... 177 3.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine Çakmak ............................................... 178 3.d. Gemiyi Aşırı Yükleme ......................................................................... 180 3.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya Kesmek.................... 180 3.g. Gemide Yangın Çıkarmak .................................................................... 181 3.h. Geminin Manevrasını Bozmak ............................................................ 181 3.i. Politik Nedenlerle Geminin Hapsi ........................................................ 182
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ......................................................................................... 183 ĐSLÂM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDEN
DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK .................................................................. 183 A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞME ............................................. 183 B. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDEN
DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ............................................................ 186 1. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili Örnekler .................................................... 189 2. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ................................ 192 3. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ....................... 194
SONUÇ ................................................................................................................... 197 KAYNAKÇA ......................................................................................................... 202 EKLER ................................................................................................................... 216 SÖZLÜK ................................................................................................................ 223 ÖZGEÇM ĐŞ ........................................................................................................... 230
1
GĐRĐŞ
A. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVES Đ ve SINIRLARI
Deniz hukuku, geniş anlamda, genel deniz hukuku ve deniz ticaret hukuku
olmak üzere ikiye ayrılabilir. Genelde bu iki kavram karıştırılmaktadır. Deniz
hukuku (the law of the sea), deniz alanlarının1 hukukî rejimi ve bu alanlarda kıyı
devletlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeleri konu edinirken; deniz
ticaret hukuku (maritime law) ticaret hukukunun bir alt dalı olarak, denizde yer alan
ticarî faaliyetlere ilişkin düzenlemeleri konu edinir.2.
Dolayısıyla deniz hukuku, tamamen kamu hukuku ağırlıklı, deniz ticaret
hukuku ise tamamen özel hukuk ağırlıklıdır. Hukuk sistematiği ve dolayısıyla söz
konusu ayrım sebebiyle tezimizin başlığı, “Đslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukukî
Sorumluluk” biçiminde olacaktır.
Allah-insan münasebeti olarak “ibadetler”, daha çok fıkhın inceleme alanına
girmektedir. Modern anlamda Đslam hukuku, “muâmelât” denilen, insanın insanla,
insanın toplumla, insanın devletle ve devletin diğer devletlerle ilişkilerini düzenleyen
kurallarla ilgilenmektedir. Bu anlamda çağdaş hukuklarla en azından, hukukî
ili şkinin tarafları bağlamında örtüşmektedir. Modern Đslam hukuku çalışmalarında
“ibadetler”, hukukun düzenleme alanı dışındadır. Onun için biz de deniz hukukunun
“ibâdât” ile ilgili kısmını tezimize dâhil etmiyoruz.
“Đslam deniz ticaret hukuku” kavramı her ne kadar tartışmaya açık görünse
de aynı itirazlar “Đslam hukuku” kavramına da yapılabilir. 19. Yüzyılın sonlarından
itibaren modern anlamda yerli ve yabancı birçok bilimsel eserde “Đslam hukuku”
tabiri telaffuz edilmektedir. Son zamanlarda Doğuda ve Batıda, onun alt branşlarına
ait müstakil tezler ve eserler verilmektedir. Bu açıdan yapılacak itirazları zayıf
buluyoruz. Benzer eleştirilerden “Đslam hukukunun genel bir hukuk nazariyesinin
bulunmadığı, meseleci olduğu” gibi itirazlar aynı şekilde bir kısım Batı hukukları
için de yapılabilir. Neticede onlar da 19. yüzyıla kadar aynı durumdaydılar. Aradaki
fark birinin diğerinden biraz önce, genel teorisini oluşturmasıdır.
1 Deniz alanları iç sular, karasuları, bitişik bölge kıta sahanlığı, münhasır ekonomik bölge, derin
deniz yatağı vb. oluşur. 2 Baykal, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy.C, Đstanbul 1998, 3.
2
Sonuç olarak söylemek gerekirse, Đslam hukukunun olduğu yerde, Đslam
deniz ticaret hukuku da vardır. Bilimsel eserlerde çoktandır, bu branştan “islamic
maritime law” diye bahsedilmektedir3. Bundan başka deniz ülkesine sahip bir
coğrafyada deniz ve deniz ticaret hukukunun ortaya çıkmaması düşünülemez. Kaldı
ki deniz ticaret hukuku, arada farklar olmakla beraber, kara ticaret hukukuna kıyasla
ortaya konulmuştur. Aralarında deniz ve geminin özel durumundan kaynaklanan
farklar vardır. Müstakil bir Đslam hukukundan bahsedildiği yerde, bazı yönleriyle de
olsa, ona has bir deniz ticaret hukukunun olmaması düşünülemez.
Deniz ticaret hukukunda meseleler, deniz, gemi ve yolculuğun içerdiği
risklerden ötürü ağırlıklı olarak “sorumluluk ve tazminat hukuku” çerçevesinde ele
alınmaktadır. Aynı şekilde Đslam hukukunda da deniz ticaret hukuku, daha çok
sorumluluk (damân) bağlamında incelenmektedir. Bu açıdan biz de tezimizin konusu
olarak Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluğu seçtik. Cezai sorumluluğu
dışarıda tutarak, hukuki sorumluluk üzerinde duracağız. Đslam Deniz ticaret
hukukunda hukuki sorumlulukla ilgili meseleler, Đslam hukuk kaynaklarında
öncelikle “icâre, gasp ve itlâf, damân” olmak üzere, tüm muâmelat bahislerinde
dağınık halde bulunmaktadır.
B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAK ĐP EDĐLEN METOD
Bu çalışmada öncelikle, deniz ticaret hukukuyla ilgili modern kaynaklardan
konunun genel teorisi verilmeye çalışılacak, daha sonra klasik Đslam hukuku
eserlerindeki veriler ele alınacaktır. Ayrıca gerekli görüldüğü yer ve ölçüde modern
sorumluluk hukukuyla ilgisi kurulacaktır. Modern kaynaklardaki veriler, daha çok
Đslâm Hukukundaki verileri değerlendirme bağlamında kullanılacak olup, tümüyle
bir karşılaştırma amacı güdülmeyecektir.
3 Khalılıeh, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998, Preface,
p.IX; Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, Preface, p.XI; Rice, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.), University of London 1988; Masud Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, Dispensing Justice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006; 593; Vogel Frank E., Islamic Law and Legal System: Studies of Saudi Arabia , Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 2000, 404; Johansen Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999, 522; Gerber Haim, Islamic Law and Culture, 1600-1840 Islamic Law and Society Studies, Brill, Leiden 1999; 156.
3
Đslam hukukuna ait veriler değerlendirilirken, yerine göre önce ayet ve hadis
açıklamaları ve âlimlerin görüşleri, sonra Đslam hukukçularının ittifak ettikleri
görüşler, Hanefî-Malikî-Şafiî-Hanbelî ve diğer mezhepler ayırt edilmeksizin, konu
bütünlüğünü bozmayacak şekilde kronolojik sıraya göre verilecektir. Kronolojik
sırada adet olduğu üzere müelliflerin vefat tarihi esas alınacaktır. Mezhepler
arasındaki görüşler değerlendirilip, hangi görüşün daha uygun olduğu belirlenerek,
kendi tercihimiz verilecektir.
Modern hukukun verileri ile Đslam hukukunun verileri karşılaştırılırken
uygulamaya ilişkin ayrıntılar kapsam dışı tutulmaya çalışılacaktır. Tezde kullanılacak
kaynak türleri ve en sık atıf yapılacak olanları şunlardır: fıkıh kaynakları ve şerhleri,
hadis eserleri ve şerhleri, modern hukukçuların ve Đslam hukukçularının yazmış
olduğu Türkçe-Arapça-Đngilizce-Fransızca deniz ticaret hukuku, sorumluluk hukuku,
deniz hukuku ile ilgili kitaplar ve makaleler, mevzuat, biyografi, gezi notları, siyer ve
tarih kitapları, usûl ve fıkhî kaideler kitapları ve sözlükler.
Modern Đslam hukukçularının yazmış olduğu Türkçe-Arapça uluslararası
hukuk ve deniz hukuku ile ilgili çalışmalardan en önemlileri şunlardır: Abdurrahman
Fayi’, Ahkâmu’l-Bahr fi’l-Fıkhi’l-Đslâmî; Mustafa Muhammed Receb, el-Kanunu’l-
Bahriyyu’l-Đslâmî; Hassan S. Khalilieh, Islamic Maritime Law ve Admiralty and
Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-
Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”.
Bu eserlerden birincisinde, doğrudan modern Đslam deniz ticaret hukukunu
ilgilendirmeyen, fıkhın ibadetlerle ilgili bölümü, ağırlıklı olarak incelenmiş olup,
hukukun gelişim süreci içinde bir mukayese imkânı vermemektedir. Ayrıca günümüz
modern hukuklarıyla ilgili bir karşılaştırma neredeyse hiç bulunmamaktadır. Bu
eserlerden ikincisinde hem temel fıkıh kaynaklarına yeterince başvurulmamış hem de
tasnif problemi mevcuttur. Đkisinde de konuya genel olarak yaklaşılmış, konu
sorumluluk hukuku açısından ele alınmamıştır.
Hassan S. Khalilieh’nin eserleri Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili bol tarihî
ve fıkhî veriler içermekle beraber, O da eserlerinde konuya genel olarak yaklaşmış,
fıkıh eserlerindeki ayrıntılı tartışmalara girmemiş, meseleyi sorumluluk hukuku
bağlamında ele almamıştır.
4
Deborah A. Rice’ın, bizim ulaşamadığımız The Principles of Islamic
Maritime Law (The Universty of London) başlıklı yayımlanmamış doktora tezinde
de meselenin daha çok Osmanlı hukuku bağlamında ele alındığı anlaşılmaktadır.
Bizim çalışmamızın farkı, öncelikle deniz ticaret hukukunu sorumluluk
hukuku bağlamında konuyu ele alması ve modern hukuk sistematiğine göre tasnif
etmesidir. Temel kaynaklardaki verilerin hemen tümüne ulaşılmaya çalışılmıştır.
Ayrıca çalışmamız, ülkemizde Đslam deniz ticaret hukuku alanında yapılan ilk
çalışma olma özelliğini taşımaktadır.
Hassan Khalilieh’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufûn, Mustafa
Enver Tahir tarafından Madrid yakınlarında Real Monasterio kentindeki San Lorenzo
El-Escorial Kütüphanesi’nde bulunan yazmaları içermektedir. Bu yazmaların
müellifi Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas bir maliki hukukçusudur. Hicri beşinci asır
(11. yy) da yazmalarına rastlanır. Bu yazmalarda Đbni Ebi Firas, kendinden önceki
maliki hukuçuların özellikle deniz ticaret hukukuna ait verilerinden istifade ile bir
teori geliştirmeye çalışmıştır.
Bu yazmalar Đspanya’da Madrid’e yakın Real Monasterio kentinin San
Lorenzo El-Escorial Kütüphanesinde; 1.155 (2) yazma numarasıyla 41v.-55v. arası
çiftli formalar halinde kayıtlıdır. Bu yazmalara Seyyid Abdülhafiz Mansur, “Mâlikî
Fıkhında Denizcilik Kanunu” başlıklı makalesiyle dikkat çekmiştir. Bu makale
Kasım 1976 Sefakis şehrinde Tunus Kültür Đşleri Bakanlığı yayınları arasında
“Tatavvuru ‘Ulumi’l-Bihar ve Devruha fi’n-Numuvvi’l-Hadarî: Uygarlığın
Gelişiminde Denizcilik Bilgisinin Rolü ve Evrimi” adlı kitabın 98. sayfasında
yayınlanmıştır.
Mustafa E. Tahir de bu yazmalardan El-Escorial formalarını esas alarak
13’den 53’e parantez içinde numaralar vererek düzenlemiş ve “Kitabu’l-Akriyatu’s-
Sufûn ve’l-Niza’ beyne Ehliha-Treatise Concerning The Leasing of Ship and the
Claims between (contracting) Parties” adıyla Tunus Üniversitesi Đnsan Bilimleri
Fakültesinin “Les Cahiers de Tunisie4; Tunus’un Belgeleri” başlığıyla çıkan fakülte
dergisinin 31. sayısında 1983 yılında yayınlamıştır5.
4 http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008). 5 Les Cahiers de Tunisie, Revue de Sciences Humanies, Sayı XXXI, Sefakis (Sfax) 1983.
5
Hassan S. Khalilieh; Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas’ın orijinal yazmalarını
Mustafa E. Tahir’in edisyonuyla tekrar karşılaştırarak, bazı kelime ve transkript
yanlışlarını düzeltmiş, bahsi geçen yazmaları Admiralty and Maritime Laws in the
Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufûn” vis-à-vis the
“Nomos Rhodion Nautikos”" eserinde ek olarak (Appendix One/Ek-1) vermiştir.
Ayrıca aynı kitabın ekinde (Appendix two) Rodos deniz kurallarını verirken, Đngiliz
hukuk tarihçisi Walter Asburner’in bu husustaki müstakil kitabını esas almıştır.
Rodos deniz Kuralları ile ilgili atıf verirken biz de Khalilieh’in bu ekini esas
alacağız.6
El-Escorial yazmaları ile Rodos deniz kuralları karşılaştırıldığında aralarında
bu yazmalardan aktarım olduğu şüphesini doğuracak derecede kaydadeğer içerik
benzerlikleri olduğu görülür. Bizim asıl konumuz bu olmadığı için ikisinin tam
karşılaştırmasını yapamıyoruz. Bu, ancak ayrı bir çalışmanın konusu olabilir.7
Biz bu çalışmamızda daha geç dönem etkileşimlerinden Consolate del Mare
ile Malikî Fıkhı bağlamında Đslam hukuku arasındaki benzerliğe dikkat çekeceğiz.
Consolate del Mare’a hem çağdaşları ve hem de sonrakiler çeşitli atıflar
yapmışlardır. Ayrıca burada, bu yazmaların bulunduğu kentin ismini taşıyan bir
maliki tabakatçısı olan, Muhammed b. Ömer el-Mahluf el-Münestirî8(Real
Monasterio) (ö:1360/1941) ‘ye de bu bölgenin bilginlerini kaynaklardan topladığı
için işaret etmeyi gerekli görüyorum.
Bu alanda yapılan modern kaynaklardan biri olan Mustafa M. Receb’in el-
Kanuni’l-Bahriyyu’l-islamî adlı çalışmasının özellikle bir doktora tezi olması,
Fransa-Marsilya University Paul Cézanne Aix-Marseille III’de 2.7.1987’de “Le Droit
Maritime Musulman Et Sa Place Dans L’historie Du Droit Maritime; Deniz Ticaret
6 Đnternette; http://www.constitution.org/sps/sps04.html gibi Hz. Peygamberin Medine Vesikası da
dâhil birçok anayasayı içeren site de dahil olmak üzere, değişik Rodos deniz Kuralları manzumeleri var. Bu açıdan biz bu alanda Rodos deniz Kurallarının farklı 30 nüshasını inceleyen Asburner’in tercümesini referans aldık6. Kitabı çok eski olduğu için6 kolay bulunabilsin diye Khalilieh”in eseri üzerinden ayrıca atıf yaptık. Biz referans verirken, Rodos deniz Kurallarının Khalilieh’in kitabının Appendix Two (Ek-2) de yer alan orijinal yazma nüshanın fıkralarını gösteren numaraları esas alacağız. Orijinal madde numaralarını verdiğimiz için Rodos deniz Kuralları başka kaynaklardan da karşılaştırılabilir.
7 Biz de tezimizin ikinci bölümünde Cosolate del Mare ile Đslam deniz ticaret hukuku verileri arasında bir karşılaştırma yapacağız
8 Eseri “Şeceretu’n-Nuri’z-Zekiyye fi Tabakati’l-Malikiyye, I-II, Daru’l-Fikr, Beyrut ty.”dir.
6
Hukuku Tarihinde Đslam Deniz Ticaret Hukukçularının Yeri” adıyla savunulması
açısından önemlidir.
Bu eserde özellikle Rodos deniz kurallarının Đmam Mâlik’in Müdevvene’sinin
11. cildinin kopyası olduğu tezi manidar olsa da yaptığımız incelemelerde bunu
kanıtlayacak ölçüde birebir örtüşecek maddi verilere rastlamadık. Fakat içerik
itibariyle bir benzerlik ve aktarımdan bahsedilebileceğini düşünüyoruz.
Eski Yunan-Bizans diliyle yazılan Rodos deniz Kuralları nüshalarıyla o
çağdaki değişik hukuk metinlerini karşılaştıran hukuk tarihçisi Walter Ashbruner ise,
Rodos deniz Kurallarının bazı maddelerinin Endülüs Đspanyasında ortaya çıkan
Consolate del Mare’in maddeleriyle aynı olduğunu belirtmektedir.9
9 Ashburner, 78.
7
BĐRĐNCĐ BÖLÜM
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUK
A. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TAR ĐHSEL GEL ĐŞĐMĐ
Kur’ân denize, gemilere ve deniz ulaşımına, onun insana sunulan faydalarına
dikkat çekmiş,10 Hz. Peygamber döneminde Đslam denizcilik tarihinin başlangıcı
sayılabilecek iki önemli olay olmuştur: Bunlardan birincisi; Mekke’nin fethinden
yedi ay sonra, hicretin 9. yılında Mekke limanı Şuayba açıklarında gemilere binmiş
zenci korsanların görülmesi üzerine, Hz. Peygamber Alkame b. Mücezziz el-Müdlicî
komutasında 300 kişiden oluşan bir birliği oraya göndermiştir. Sahile yakın bir adaya
çıkarma yapan müslümanlar karşısında, zenci korsanlar çekilmek zorunda
kalmışlardır.
Đkinci olay, Hz. Peygamber’in Mute Savaşı’na destek için Eş’ar kabilesinden
bir grup sahabe başkanlığındaki bir heyeti gemiyle Eyle’ye11 göndermesidir. Hz.
Ömer, Habeşistan’a deniz seferi için gönderdiği Alkame ve bir grup sahabenin
denizde şehit olmasından etkilenmiş olmalı ki, Suriye valisi Muâviye b. Ebî
Süfyan’ın, Akdeniz çevresinde Bizans’a üstünlük sağlamak için deniz gücü
kurulması isteğini geri çevirmiştir. Ama yine de o, vergi gelirlerinin gemilerle
getirilmesi gibi ticari amaçlı deniz faaliyetlerine izin vermiştir.12
Hz. Osman deniz seferleri konusunda ikna edilmiş ve 648 yılında Muâviye
komutasında Kıbrıs’a birçok gemi ile çıkartma yapılmış ve Kıbrıs vergiye
bağlanmıştır. 652 yılı itibariyle Suriye’den çıkan 200 gemiden müteşekkil bir kuvvet,
Sicilya adasına vararak Rodos’a sefer yapmıştır. 655 yılı itibariyle Bizans’la yapılan
Zatü’s-Sevârî savaşıyla Doğu Akdeniz tamamıyla Đslam hâkimiyetine girmiş ve daha
sonra tüm Akdeniz’i de içine alan fetihlerin yolu açılmıştır.13 Tezimizin asıl konusu
10 Đsrâ 17/66; Rahmân 55/22-24; Hûd 11/42; Şûrâ 42/32; Kamer 54/13; Đbrâhîm 14/32; Câsiye 45/12;
Nahl 16/14. 11 Arabistan Yarımadasında, Kızıldenizin kuzeyinde bir sahil şehri. 12 Bozkurt, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991, IV, 495 vd.; Đbn
Haldun, Mukaddime, Çev. Zakir Kadiri Ugan, I-III, MEB Yy, Đstanbul 1989, I, 643-654; Khalilieh, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV, Leiden-Boston-Köln 1998, 1-10.
13 Bozkurt, 495 vd.
8
denizcilik tarihi olmadığı için bu konuyu ilgili kaynaklara havale ederek,14 deniz
ticaret hukukunun tarihi gelişimine değinelim.
Đlk Đslam fatihlerinin, Mısır, Endülüs, Kıbrıs vb. yerleri fethi sonucu bu yerler
arasında deniz ticaretinin başlaması ile “insanın olduğu yerde hukuk da vardır”
kuralından hareketle bu alanda hukuk da ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu hukuk,
Emevî, Abbasî ve Endülüs devletleri zamanında daha da gelişmiştir. Đslam fetihleri
yolu ile Akdeniz ve çevre limanları Müslümanların eline geçince bu kurallar Doğuda
ve Batıda mükemmelleşip, tercüme faaliyetleri ile Batı dillerine de aktarılmıştır.
Deniz ticaret hukuku aslında devletlerarası hukukun bir parçasıdır. Devletlerarası
hukukla ilgili ilkelerin son asırda Avrupa’da çıktığı kabul edilse de Ortaçağda küçük
siteler halinde hüküm sürülen bir coğrafyada, devletlerarası hukuka dair en erken
eserler 16. yüzyıla kadar inmektedir. Hatta geçmişe doğru Avrupa, Roma
Đmparatorluğu ve Eski Yunan’a kadar, bu coğrafyada devletlerarası hukuka ihtiyaç
olmadığını ileri sürenler bile vardır.15
Oysa Đslâm hukuku eserlerinin en erken yazılanlarında bile “kitâbu’s-siyer”
başlığı altında uluslararası hukuk ve deniz ticaret hukukuna ait veriler yer almaktadır.
Bello, Ayala, Vitoria ve Gentiles gibi Batıda devletlerarası hukuktan bahseden
müellifler hep Rönesans’ın yetiştirmeleri olup, bunlar, Batı üzerinde Đslam’ın
tesirinin en çok olduğu Đspanya ve Đtalya gibi yerlerden çıkmışlardır. Hamidullah’ın
beyanlarına göre bu yazarların eserlerindeki ilkeler, eski Đslâm hukuku kitaplarının
cihad ve siyer kitaplarının tekrarından başka bir şey değildir. Buradan hareketle
denilebilir ki, Müslümanlar Avrupa’dan çok daha önce deniz ticaret hukukuna dair
meseleleri tartışmışlardır.16
Genel kanaat deniz hukukunun daha çok Batı menşeli, yani Eski Yunan ve
Roma medeniyetinin ürünü olduğu yönündedir.17 Ancak yapılan son araştırmalar
14 Bozkurt, 495 vd.; Đbn Haldun, I, 643-654; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 1-10. 15 Hamidullah, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşcu, Nur Yy., Ankara 1963,
127; Draz, M. Abdullah, Dirasetu’l-Đslamiyye fi’l-Alakati’l-Đctimaiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt 1973, 140; Crozat, Charles, Devletler Umumi Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1952, 202.
16 Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 127; Özel, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı, Dâru’l-Đslam ve Dâru’l-Harb, Đklim Yy., Đstanbul 1991, 27 vd.
17 Christie, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester 1999, 4-5; Bozeman, Adda B., Politics and Culture in International History, Princeton University Press, Princeton 1960, 112 (Bozeman, Rodos Deniz Kanunlarının, Stoacı öğretimin hakim olduğunu,
9
bunun böyle olmadığını ispatlamıştır. Mesela bazı Batılıların milattan önce
toplandığına inandıkları Rodos deniz kurallarının,18 bazı müelliflerce Mâlikî fıkhının
meşhur eseri el-Müdevvene’nin 11. bölümünün bazı yönleriyle içeriksel bir aktarımı
olduğu ve Roma kanunlarına dayandığı kabul edilir.19
Her ne kadar Đslam hukuku, bulunduğu ülkelerdeki geçerli örfü delil kabul
etse de kendi kaidelerine göre onu dönüştürmektedir. Deniz kanunlarını,
Müslümanların mı Romalılardan, Romalıların mı Müslümanlardan aldığı sorusuna
Braudellian teoriye20 göre cevap verecek olursak, “Akdeniz havzası gibi aynı yörede
yaşayan insanların adetleri de birbirine benzer” diyebiliriz 21. Ama deniz ticaret
hukukunun ve Rodos Kanunlarının çıktığı iddia edilen yüzyılların 6. ve 8.yüzyıl arası
olduğu, özellikle yedinci yüzyılın ikinci yarısı itibariyle Akdeniz’de, 8.yüzyıl
Konfedere Rodos adasında ortaya çıktığını ve Roma Đmparatoru Agustus’un emriyle Çicero tarafından Roma Kanunlarına adapte edildiğini, Jüstinyen zamanında Roma Medeni Hukukuna yerleştirildi ğini ve bundan sonra da bir çok dile çevrildiğini belirtir).
18 “Rhodian Sea Law veya Latincesi Nomos Rhodian Nautikos (MS.529–565)” diye bilinen Rodos deniz Kuralları; Jüstinyenin tedvin ettiği Roma Hukukunun Digest adı verilen ana bölümlerinden 4. digestanın 14. bölümü (Book XIV) dür. Başlıca; “Title I: Concerning the action against the owner of a ship, Title II: Concerning the rhodian law of jettison, Tıtle III: Concerning the institorian action, Title IV: Concerning the tributorian action” konularını içerir. Bkz. http://www.constitution.org/sps/sps04.html (21.9.2008).
19 Receb, Muhammed Mustafa, el-Kanunu’l-Bahriyyu’l-Đslamî ke-Masdarin li-Kavaidi’l-Kanuni’l Bahriyyi’l-Mu’asır, Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadis, Đskenderiye 1990, 9 vd.; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 15; Lewis, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture Of Constantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974, II, 247. Rodos Kanunları ile Đslam Hukuku verileri arasında karşılaştırma için bkz. Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, 19 vd.; Đslam hukukunun uluslar arası deniz ve deniz ticaret hukukuna katkısı için Bkz. “Islamic law also made major contributions to international admiralty law, departing from the previous Roman and Byzantine maritime laws in several ways. These included Muslim sailors being "paid a fixed wage in advance” with an understanding that they would owe money in the event of desertion or malfeasance, in keeping with Islamic conventions" in which contracts should specify “a known fee for a known duration”, in contrast to Roman and Byzantine sailors who were "stakeholders in a maritime venture, in as much as captain and crew, with few exceptions, were paid proportional divisions of a sea venture’s profit, with shares allotted by rank, only after a voyage’s successful conclusion." Muslim jurists also distinguished between "coastal navigation, or cabotage," and voyages on the “high seas”, and they also made shippers "liable for freight in most cases except the seizure of both a ship and its cargo." Islamic law also "departed from Justinian’s Digest and the Nomos Rhodion Nautikos in condemning slave jettison", and the Islamic Qirad was also a precursor to the European commenda limited partnership. The “Islamic influence on the development of an international law of the sea” can thus be discerned alongside that of the Roman influence.” Bkz. Tai, Emily Sohmer, “Admiralty Law”, 2007 ( http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty law. (30.11.2008)
20 Bu teori kısaca, aynı havzada yaşayan hukukların az veya çok birbirinden etkilendiklerini, herhangi bir konuda aynı veya benzer hükme vardıklarını, tarihsel süreçte kökenlerinin aynı olduğunu ifade eder.
21 Braudel, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age of PhilipII , I-II, University of California Press, New York 1972, II, 276.
10
itibariyle de Đspanya’da, Roma ve Bizans etkisinin kaybolması sonucu Müslümanlar
bu ülkedeki kuralları tadil ederek ve kendi kurallarını da koyarak dönüştürmüşlerdir.
Rodos kanunları denilen kuralların içinde Đslam hukukuna has prensipler de vardır.
Rodos kanunları denilen mecmuanın arkeolojik olarak bir menşei de yoktur.
Dolayısıyla oradaki kanunları kimin kimden aldığı belli değildir. Tarafsız bir
yaklaşımla söyleyecek olursak karşılıklı etkileşim olmuştur. Ama terazinin kefesinin
hangi tarafa ağır bastığını ancak arkeolojik veriler ortaya koyabilir22. Bu konuyla
ilgili ilerleyen paragraflarda, arkeolojik olmasa da içerik açısından karşılaştırmalar
yapılacaktır.
Aynı şekilde bu alanda, Batıda meşhur “Les Roles d’Oleron”23 kaideleri
vardır. Söz konusu kaideler, 35 madde olarak yazma şeklinde olup, 1340 yılında
yazıldığı tahmin edilmekte ve Londra Oxford kütüphanesinde bulunmaktadır.
Yapılan incelemelerde bunun kral I. Richard ve annesi Kraliçe Eleanor dönemine
dayandığı tespit edilmiştir24. Tarihçiler arasında kaynağı tartışmalı olan bu kaideler
hakkında Fransız ve Đngiliz hukuk tarihçileri arasında, bu kuralları birbirlerinden
adapte ettiklerine dair bir tartışma vardır. Tarafsız bir yaklaşımla incelendiğinde bu
kaidelerin kraliçe Elenoire tarafından Haçlı seferleri esnasında kutsal topraklara,
Filistin’e yapılan yolculuklardan sonra Batı’ya getirildi ği ortaya çıkmıştır. Filistin’de
8. yüzyıldan beri Đslam kanunları uygulanmakta olup, limanlardaki anlaşmazlıklara
altı Müslüman iki Hıristiyan hukukçudan müteşekkil bir mahkeme bakmaktadır. Bu
mahkemeler Filistin’de Saint Jean d’Acre denilen alanda kurulmuştur. Dolayısıyla bu
mecmuanın Đslam hukukunun kaidelerinin taklidi olduğu muhtemeldir.25
22 Khalilieh, Islamic Maritime Law, 16-18; Receb, 21-30. 23 The rules of Oleron (Ms.1266 Civarı): http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html
(21.11.2008) 24 “Admiralty law was introduced into England by Eleanor of Aquitaine while she was acting as
regent for her son, King Richard the Lionheart. She had earlier established admiralty law on the island of Oleron (where it was published as the Rolls of Oleron) in her own lands (although she is often referred to in admiralty law books as "Eleanor of Guyenne"), having learned about it in the eastern Mediterranean while on a Crusade with her first husband, King Louis VII of France. In England, special admiralty courts handle all admiralty cases. These courts do not use the common law of England, but are civil law courts largely based upon the Corpus Juris Civilis of Justinian.” Bkz. Tai, : http://en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law.(30.11.2008).
25 Lureau, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universite d’Agriculture, de Commerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965, 7; Receb, 31-36’dan naklen.
11
Yine bu alanda Arapça kaynaklarda “Kınsaliyyetu’l-Bahr” diye
isimlendirilen, Batıda “consolate del mare”26 diye bilinen, Endülüs Đspanyasında
Đslâm hukukunun katkısıyla 300 yıllık bir süreç içinde oluşan meşhur bir belge daha
vardır. Bu belge, Türkçeye “Deniz Konsolosluğu veya Deniz Vekâletnamesi” diye
çevrilse de semantik olarak “deniz kanunları” demektir. Denizciler arasında “The
Black Book: Kara Kitap” olarak adlandırılır. Đspanya’da kullanılmakta olan
Katolonca ile yazılan bu mecmua, Barcelona’da yazıya geçirilmiştir. Miladi 3.
yüzyılda yazıldığı ve Latin kanunlarına dayandığı iddia edilmektedir. Tarafsız batılı
bilginler tarafından bunun imkânsız olduğu, çünkü metninde geçen “barsil” para
biriminin o dönemde bilinmediği belirtilerek, bunun en erken 13. yüzyılda ortaya
çıktığı tahmin edilmektedir. Bu mecmuanın da Đspanya’da, 1499 yılına kadar
uygulanmakta olan Endülüs Đslam kanunlarının bir özeti olduğu ortaya çıkmaktadır.
Katolonya bölgesinde birçok Đslam eserinin Katolonca ve Đspanyolcaya tercüme
edildiği batılı tarihçiler tarafından ifade edilmektedir.27
Jüstinyen tarafından tedvin edilen Roma kanunlarına gelince; bu kanunların
bazı maddelerinin, gemi donatanı ile işletenler arasındaki sorumluluğu düzenlemekle
ilgili olup olmadığı konusunda hukuk tarihçileri arasında tartışma vardır. Bu metinler
şüpheli olup açık değildir.28
Alan uzmanları arasında tartışmalı olan bu meselelerle ilgili olarak hukuk
tarihçisi Huvelin Roma kanunları diye gösterilen bazı metinlerin aslının olmadığını
belirtir. Yine bilinmektedir ki Roma Kanunlarına yapılan eklemeler belirli aralıklarla
sürmüş, bu süreç yükseliş çağı olan 12. yüzyıla kadar devam etmiştir29. Menager’a
göre bu belgeler, ilmi bir bakış açısıyla incelense bile, her zaman yoruma açık bir
kapı kalacaktır. O da Roma deniz ticaretinin Ortaçağda yükselen Batı ticaretinden
önce Orta Akdeniz’de geliştiğine dair açık bir belge olmadığı şeklindeki çelişkidir.30
26 Stanley, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, The University of Alabama Press, Alabama 1975, http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm (21.11.2008). 27 Receb, 37–55. 28 Menager, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historique de Droit Français
et Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960, 179. 29 Huvelin, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :Histoire Externe- Droit
Maritime, Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929, 113, 183; Chénon, Emile, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé des Origines à 1815, Paris 1926, 198 vd.
30 Menager, 179.
12
Kabul etmek gerekir ki sadece bu metinler dikkate alındığında, modern
anlamda Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento sözleşmesi ile gemi kiralama
arasındaki ayrımı tam olarak bilmedikleri ortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarak
benzetme yöntemiyle hareket etmek tarihi belgelerin tahrifi olur.31
Bir limandan bir başka limana ticaret eşyası taşıma için bir geminin
kiralanması, bizzat bir geminin kiralanması ve taşıma işlerinin yapılması ile mümkün
olur. Ya da yükleme limanında yükün teslim alınıp varma limanına taşıyanlardan biri
tarafından taşınmasının, taşıma işlerinin tamamının sorumluluğu üstlenilerek ticaret
eşyasının taahhüt edilmesi ile olur. Birincinin ittifakla yapılması sonucu geminin
kiralanması akdi meydana gelir. Đkinciye konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi
denir. Birinci durumda şahıs geminin ticaret mallarından belirli sayıdaki bir kısmını
taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi kiralama ve gemi sahibine her gün için belirli
bir meblağ ödeme yapar. Đkinci durumda yükleyen, geminin işgal ettiği bölümü ve
taşıma mesafesi oranınca navlun32 öder. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı şey
bu iki çeşitten birisidir. Onlardan Fenikeliler’e, onlardan da Romalılar’a intikal
etmiştir. 33
Geminin kiralanması ve konşimento ile yapılan taşıma arasındaki ayrım
Miladi 7. yüzyıldan beri Đslam hukukçularının üzerinde durduğu bir husustur ve bazı
eski vesikalarda ve eserlerde de buna biraz değinilmiştir. Klasik kaynaklar bunun
bilinmekte olduğunu göstermektedir.34
31 Dauvillier, Jean, “Le Contract d’affretement Dans le Droit de I’Antequite”, I-II, Mélanges Offerts
à Jacques Maury, Librairie Dalloz & Sirey 1960, 97, 99 vd.; a.mlf. “Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Internationale de Droits de I’Antiquite, Bruxelles 1959, 49; Receb, 57-59.
32 Navlun: Taşımacılıkta bir gemiyi kiralama, gemilerle taşınan mal ve eşya için donatana veya taşıyana ödenen para, ücret, navlun sözleşmesine dayanılarak ödenen gemi taşıma ücretidir. Bkz. Şafak, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992, 405; Ayrıca Adil Đzveren “navlun” kelimesinin Türk Lugatından alıntıyla Rumca ve Đtalyanca’dan dilimize geçtiğini söylese de bu dillere; Arapça “birine bağış vermek, çok zengin olmak, bir şeye erişmek” anlamına gelen ‘nale’ fiil kökünden geçmiş olmalıdır. Bu kökten mastar isim olan “nevl” kelimesi; “gemi ücreti, posta ücreti, akan vadi, üzerinde bir şey dokunan tezgâh, sana şu şekilde davranılması hakkın, yapman gereken şey, hak, pay” anlamlarına gelmekte olup, nekre-ötre-tenvinli olarak telaffuz edilmesiyle “nevlun” şeklinde, Akdeniz dillerine geçmiş olmalıdır. Bkz. ve Krş. Đzveren, Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, Banka Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy. Ankara 1994, 162; Đbn Manzur, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed, Lisânu'l- Arab, I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990, XI, 683- 684.
33 Dauvillier, Le Contrat d’Affretement, I, 97 vd.; Receb, 58. 34 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ile
birlikte) Brill NV, Leiden-Boston 2006, 16, 27; Şemmahî, Amir b. Ali, el-Đdeh, I-IV, Beyrut 1970, III, 535; Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir , Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106.
13
Miladi 8. yüzyıla ulaştığımızda Đslam coğrafyasının Hindistan’dan Đspanya’ya
kadar uzandığını görürüz. Bu da birçok işçi ve malın, limanlar arasında intikalinin
kolaylaşmasına sebep olmuştur. Sonra devletlerarasındaki ticari münasebetlerin
bağımsızlaşması iktisadi ilişkilerin doğmasına sebep olmuştur. Bunun üzerine Đslam
hukukçuları gemilerin kiralanması ve konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi gibi
konularla ilgili kanuni ilkeler koymuşlardır. Bu ilkeler, modern deniz kanunlarının
ilkeleri ile benzerlik arz eder. Bunu ilerleyen aşamalarda göreceğiz.
Ortaçağdaki deniz kanunlarının tamamı incelendiğinde gemi kiralaması ve
konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi arasındaki ayrımın bilinmediği görülür.
Bununla beraber bu mecmualardaki bazı kurallar, Đslam hukukçularının gemi
kiralaması ve yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesine ilişkin görüşleriyle
benzerlik arz eder.35
Bu ayrımla ilgili ne 1681 tarihli Fransız deniz kanununda ne de 1807 tarihli
ticaret kanununda bir ibare vardır Şüphe yok ki son iki yüzyıl boyunca kanun
koyucular arasında gemi kiralaması ve konşimento ile yapılan deniz taşıma
sözleşmesi karıştırılan konulardan biridir.36
Rodiere ve Ripert’in de belirttiği gibi bu ikisi arasındaki ayrım, ancak modern
kanunlar ile açıklığa kavuşturulmuştur. Örneğin ilk defa 1943 tarihli Đtalyan
denizcilik kanunu gibi. Fransız kanun koyucu da bu ikisi arasındaki ayrım
problemini ilk defa 1966 yılındaki kanuni düzenleme ile açıklığa kavuşturmuştur.37
Bugün için geminin bir bölümünü kiralamayla, tamamen kiralama birbirinden
ayrılmaktadır. Đlerleyen satırlarda bu ayrımla ilgili olyarak yeri geldiğinde tarihi
vesikalardaki kurallara atıflarda bulunacak ve aralarındaki benzerliklere işaret
edeceğiz.
35 Valin, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissau Es Appelee, Sur Les Cotes De
Iocean, Charte-Partie Ou Affretement, Et Nolissement Sur Celles De La Mediter-ranee”, Nouveau commentaire sur l'ordennance de la marine: du mois d'août 1681(copy insc-ribed on t.p.), I-II, John Adams Library Paris 1766, I, 617. (http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01. “valin”. ( 12.10.2008)
36 Valin, I, 617; Receb, 60-61. 37 Rene, Rodiere, Traite General Du Droit Maritrime-Affretements et Transports, I-III, Dalloz,
Paris 1967, I, 8; Receb, 61.
14
B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUK
Sorumluluk, aslı Arapça olan mesuliyet kelimesiyle eşanlamlı bir kelimedir.
Hukuk sahasında bir terim olarak önceleri "mesuliyet" kelimesi kullanılmış, zamanla
mesuliyet yerine "sorumluluk" kelimesi tercih edilmiştir.
Sözlükte sorumluluk, “yüklendiği işten ötürü gerektiğinde hesaba çekilme
durumu”dur.38 Bir hukuki terim olarak da “hukuka aykırı olarak, bir davranışla
başkasına zarar verenin eyleminin doğurduğu yükümlülük”39 demektir. Özel hukuk
sahasında sorumluluk, genel olarak iki şekilde kullanılmıştır:
Birincisi: Sorumluluk, herhangi bir şeyin bir şahsa isnat edilip edilemeyeceği
anlamında kullanılmıştır. Genellikle herkes haksız fiilinden, borcunu ifa etmemesinden
veya geç yahut kötü ifa etmesinden "dolayı" sorumludur. Buna "için sorumluluk"
veya "dolayı sorumluluk" da denmektedir.
Đkincisi: Sorumluluk, bir kimsenin borcu malvarlığıyla karşılaması, tekeffül
etmesi demektir. Bu anlamda borçlu alacaklıya karşı malvarlığıyla sorumludur ve eğer
îfa etmezse alacaklı alacağını borçlunun malvarlığından alma hakkına sahip olur.
Buna da "ile sorumluluk" denmektedir.40
Kişi ile sorumluluk, kişinin, kendi şahsıyla sorumlu olduğu anlamına gelir. Đlk
çağlarda alacaklı, borçlunun şahsına el koyup onu köle edinme hatta öldürme
yetkisine sahipti. Sonraları çeşitli düzenlemelerle ve ihtiyaca göre borçlunun
hapsedilmesi yönüne gidilmiştir. Günümüzde ise borçlunun sorumluluğunun sadece
malvarlığı ile sınırlı olması anlayışı hâkim olma eğilimindedir.41 Mal varlığı ile
sorumluluk ise borçlunun sorumluluğunun yalnızca malvarlığı ile olduğunu ifade eder.
Sorumluluk, alacaklının hakkını elde edebilmesi için yetkili mercilere müracaat
edip borçluya ait olan bir şeye el koyabilme imkânını temin eder. Ayrıca borç
ili şkilerinde sorumluluk, bir yaptırım gücü olarak önem taşır. Bunun için konu
38 Doğan, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy., Ankara 1990, 100. 39 Bağdatlı, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları, Yasa Yy., Đstanbul 1995, 156. 40 Karahasan, Mustafa Reşit, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989, I, 56 vd. 41 Karahasan, I, 57.
15
yönünden tabi tutulduğu ayrımlara işaret etmek gerekir.42 Sorumluluk genelde;
sınırsız ve sınırlı sorumluluk diye ikiye ayrılır. Şöyle ki:
Sınırsız sorumluluk, malvarlığının tümüyle sorumlu olmak demektir. Kural
olarak borçlu bütün malvarlığı ile sorumludur. Borç ifa edilmediği takdirde alacaklı,
borçluya ait malvarlığının aktif kısmındaki malların ve hakların her birine alacağını
karşılayacak kadarıyla ve cebrî icra yoluyla el koyabilir. Tabiatıyla bu el koyma,
alacağı karşılayacak miktar için geçerlidir.43
Sınırlı sorumluluk ise malvarlığının bir kısmıyla sorumlu olmak anlamına gelir.
Borçlunun malvarlığının tümü ile sorumlu olması yasa hükmü ya da sözleşme ile
sınırlandırılabilir.44 Eğer alacak, borçlunun (veya sorumlu kişinin) sadece belli
mallarına veya mallarının belli bir kısmına el konularak alınabilecekse sorumluluk
sınırlıdır. Sınırlı sorumluluk, ya sözleşme ile kararlaştırılır ya da kanunla tayin edilir.
Sözleşmede veya kanunda böyle özel bir hüküm yoksa borçlunun bütün malvarlığı
ile sorumlu olması asıldır. Doktrinde sınırlı sorumluluk, "sınırlı şahsî sorumluluk" ve
"sınırlı aynî45 sorumluluk" diye ikiye ayrılır. Eğer alacaklı borçlunun dilediği malına
el koymak yetkisine sahip olmakla beraber, bu yetki belli bir miktarla
sınırlandırılmışsa "sınırlı şahsî sorumluluk"; buna karşı alacaklı, hakkını borçlunun
ancak belli bir malından alabilecekse "sınırlı aynî sorumluluk" söz konusudur.46
Sorumluluk, siyasî sorumluluk, cezaî sorumluluk, hukukî sorumluluk gibi
çeşitli yönleri olan geniş bir kavramdır. Bu geniş kavramın içerisine giren "hukukî
sorumluluk", "bir kimsenin, diğer bir şahsın zararını tazmin mecburiyetinde olması"
anlamını ihtiva etmektedir. Tazminat borcu ise hukukî sorumluluğun müeyyide ve
42 Đmre, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri: Đngiliz, Sovyet Rusya,
Alman, Fransız ve Đsviçre Hukuklarının Mukayesesi ile, (Doktora Tezi), Đstanbul 1947, 7; Tekinay, Selahattin Sulhi / Akman, Samet vd., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993, 21; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, I-III, Beta Yy., Đstanbul 1994, II, 2.
43 Tekinay vd., 21. 44 Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 57; Tekinay vd, 22. 45 Ayn, aynı nesne demek olup somut eşya ve mallara verilen addır. Aynî de nesnel anlamda somut
varlığı olan, mala ait anlamındadır. Dış dünyada bir varlığı olmayıp zimmette sabit olan para vb. misliyyat ayn değil deyn; yani borç hükmündedir. Bkz. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul 2005, 40. Bir hukuk terimi olarak bundan sonra bir şeyin bizzat kendisi -yararı veya başka bir sıfatı değil- anlamında bu terimi sık sık kullanacağız. Türkçeye çevrildiğinde kelimenin anlamı bağlamından kopmaktadır.
46 Tekinay vd, 22.
16
neticesidir. 47 Deschenaux ve Tercier, "Hukukî sorumluluk" deyiminin genel olarak
iki tür kullanımının olduğunu belirtmişlerdir: Fransa'da kullanıldığı gibi geniş
anlamda "hukukî sorumluluk", bir zararın giderimi ile ilgili tüm sözleşme ve
sözleşme dışı yükümlülükleri gösterir. Đsviçre’de ise genel olarak kabul edildiği
biçimde "hukukî sorumluluk" deyiminden, "sözleşme dışı sorumluluk" anlaşılır.48
Geniş anlamıyla "hukukî sorumluluk", "sözleşmeden doğan sorumluluk" ve
"sözleşme dışı sorumluluk"49 diye ikiye ayrılır: Sözleşmeden doğan sorumlulukta;
hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinin yüklediği
davranışa aykırılık, yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş olması
durumunda, borçlu verdiği zarardan sorumlu olur.50 Buradaki sorumluluk, tazmin
mükellefiyeti yüklesin veya yüklemesin mutlaka sözleşmeye dayanır.
Sözleşme dışı sorumlulukta; aralarında önceden sözleşmeye dayanan bir
münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut sözleşmeden doğan münasebet ihlâl
edilmeksizin, birisinin başka bir kimseye zarar vermesi halinde tazminat borcu ortaya
çıkabilir. Bu takdirde sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olur.51 Bu da kusura dayanan
ve dayanmayan diye iki kısma ayrılır:
Kusura dayanan sorumluluk; kusurlu bir fiili ile başkasına zarar veren
kimsenin bu fiilinden ve doğurduğu sonuçlardan sorumlu olmasıdır.52 Bu tür
sorumluluklarda zarar verenin kusurlu olmadığını ispat etmesi, sorumluluktan
kurtulma sebebidir. Kusura dayanmayan sorumluluk ise bir şahsın kusursuz olmasına
rağmen sorumlu olmasıdır. Buna "objektif sorumluluk" veya "sebep sorumluluğu" da
denir.53
47 Đmre, 5; Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler, I-II, Fakülteler
Matbaası, Đstanbul 1967, I, 309. 48 Deschenaux, Henri / Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku, Çev. Salim Özdemir, Kadıoğlu Matbaası,
Ankara 1983, 2; Đmre, 8. 49 Bu iki kavram, “Sözleşmeye dayanan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk” diye de ifade edilir. 50 Đmre, 8; Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet), AÜHFY, Ankara
1961, 5-6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, A. Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, S Yy., Ankara 1986, 162.
51 Tandoğan, 6- 7. 52 Đmre, 9; Tandoğan, 5–6; Tekinay vd., 492. 53 Đmre, 49; Tandoğan, 3-4; Tekinay vd., 497.
17
1. Đslam Öncesi Dönemde Sorumluluk
Đslâm hukuku bakımından konuyu Đslâm öncesi Arap toplumundaki
sorumluluk anlayışından hareketle ele almak herhalde yararlı olur. Çünkü Đslâm
hukukunda sorumluluk fikrinin gelişimini daha iyi görebilmek için Đslâm'ın gelmiş
olduğu toplumdaki sorumluluk anlayışından kısa da olsa bahsetmek gerekir.
Cahiliye dönemi diye de nitelendirilen Đslâm öncesi Arap toplumunda, hak
sahibi olan kimsenin hakkını elde edebilmesinin en önemli araçlarından biri, güçlü
olmasıydı. Çünkü düzenli bir hukuk sistemi ve bu hukuk sistemini çalıştıracak bir
teşkilât yoktu. Đnsanlar arası ilişkileri düzenlemesi gereken hukuk sisteminin yerini
ölçüsüz milliyetçilik şeklinde niteleyebileceğimiz asabiyyet anlayışı almıştı.54 Bir
kimse borcunu ödeyemeyip iflâs ederse alacaklıları tarafından köle edinilebilirdi.55
Bu, cahiliye döneminde kişi ile sorumluluk anlayışının mevcut olduğunu
göstermektedir.
Sorumluluk sahasında kişinin kendi fiilinden sorumluluğu kural olarak kabul
edilmekle birlikte, bu sorumluluğun yakın akrabadan başlamak üzere uzak akrabaya
kadar intikal etmesi söz konusuydu. Meselâ eğer katilin kısas yoluyla
cezalandırılması mümkün olmazsa en yakın akrabasından birisinin öldürülmesinde
bir beis görülmüyordu. Malî sorumlulukla ilgili sahada meselâ bir borç veya bir
tazminat, borçlu veya tazminle yükümlü kimseden tahsil edilemeyince aynı şekilde
akrabasından tahsil edilebiliyordu. Tabii ki bu tahsilat yukarıda geçtiği üzere güç
sahibi olmak şartına da bağlıydı. Ebeveynin sorumluluğu ile kabilenin sorumluluğu,
asabiyet bağı düşmediği sürece devam eder; bu sorumluluk, asabiyet bağının bizzat o
şahıs tarafından koparıldığının, toplumun çoğunluğu tarafından bilinebilecek bir
şekilde ilân edilmesi ile sona ermiş olurdu.56
Cahiliye toplumunda kusur sorumluluğu anlayışı mevcut olmakla birlikte
kusura dayalı olmayan sorumluluk anlayışı da vardı. Bir kimseye herhangi bir
54 Cevad Ali, el-Mufassal fi Târîhi'l-Arab Kable'l-Đslâm, I-X, Camiatü Bağdâd, Bağdat 1993, V, 472,
485; Bedrân, Ebû’l-Ayneyn, Târihu’l-Fıkhi’l- Đslamî ve Nazariyyetü’l-Mülkiyyeti ve’l-Ukûd, Dâru’n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty., 24-25.
55 Cevad Ali, V, 487. 56 Cevad Ali, V, 488–489.
18
tabiiyetle (uyruk bağı)57 bağlı olan kimsenin vermiş olduğu zararlardan tabi
durumdaki şahıs sorumlu oluyordu. Tabi durumunda bulunan, örneğin hanımların,
çocukların, kölelerin, hayvanların ve şahsa ait olan malların sebep olduğu zararlardan
sorumluluk, birinci derecede kendisine uyulan şahsa aitti. Veli, velayeti altında
bulunan kimselerin vermiş oldukları zararlardan sorumlu olmakla birlikte, onların
üzerinde hayatlarını da içine alabilecek şekilde çok geniş tasarruf yetkisine sahip
bulunmaktaydı.58 Đslâm hukuku, Arap toplumunda bahsi geçen hukuk anlayışının
hâkim olduğu bir ortamda doğup gelişmeye başlamıştır. Đslâm, mevcut anlayışlardan
kendi ölçülerine uygun olanlarını bırakmış, eksik olanlarını ıslah etmiş ve ölçülerine
uymayanları da reddetmiştir.59
2. Kur’an ve Sünnette Sorumluluk
Kur'an ve Sünnet'te sorumluluğun önemini vurgulayan birçok ifade ve Đslâm
hukuku eserlerinde de sorumluluk fikrini yansıtan birçok terim mevcuttur. Fakat
"mesuliyet" kelimesinin, Türk pozitif hukukunda kullanılmış olduğu terim anlamıyla,
son dönem Đslâm hukuku çalışmaları istisna edilirse, kaynak eserlerde kullanıldığı
görülmemektedir. Bununla birlikte Kur’ân-ı Kerîm60 ve Hadîs-i Şerifler’de61
"mes'ûl" kelimesinin, sözlükteki "sorumlu" anlamını ifade ettiğini ancak "mesuliyet"
kelimesinin hukuktaki sorumluluk anlamında bir kavram olarak kullanılmamış
olduğunu belirtmekte fayda vardır.62 Mesuliyet kelimesi, Batılı hukukların Đslâm
ülkelerinde kabul edilmesinden sonra yapılmış olan tercümelerde ve kanunlaştırma
faaliyetlerinde, hukuk sahasında bir terim olarak kullanılmaya başlanmıştır.63
57 Tabiiyet/Uyruk: Diğerine göre daha büyük olan kabile ötekini uyruğu ve sorumluluğu altına
alıyordu ve bu anlaşma vb. yollarla oluyordu. Bu durum, kan diyeti vb. hukukî-malî-cezaî bir takım sorumlulukların paylaştırılmasını sağlıyordu. Bunun bir benzerini Medine Vesikasında da görüyoruz. Bkz. Hamidullah, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991, I, 202 vd.
58 Cevad Ali, V, 490 – 491; Bedrân, 28–29. 59 Bedrân, 23, 32. 60 Ahzab 33/15, Furkan 25/16, Đsra 17/34. ayetler örnek olarak verilebilir. Ayrıca Đsra 17/34'ün daha
geniş açıklaması için bkz. Beydâvî, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer, Envâru't-Tenzîl ve Esrâru't-Te'vîl, I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty., III, 202.
61 Buhârî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Camiu’s-Sahih, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Cum'a, 11, Đstikraz, 20, Vesâyâ, 9; Müslim, Ebû'l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî, es-Sahîh, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Đmâret 20.
62 Sirâc, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l-Đslâm Dirâse Fıkhiyye Mukarene bi Ahkâmi'l-Mesuliyyeti't-Taksiriyye fi’1-Kânun, Dâru's-Sekâfe, Kahire 1990, 64.
63 Batılı hukuk sistemlerinde sorumluluk, Fransızca "responsabilite", Almanca "haftung", Đtalyanca "responsabilita" ve Đngilizce "responsibility ve liability", daha sonra görüleceği gibi Đslâm hukuku kaynaklarında genellikle "damân" terimiyle ifade edilmiştir. Mukayese için bkz. Hafif, Ali, ed-Damân f i '1-Fıkhi ' l-Đslâmî, I-II, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâtü'l Arabiyye, by. 1971, I, 3, 11,
19
Bununla birlikte kaynaklarda "sorumluluk" kavramı yerine kullanılan terimler vardır
ve bu terimlere aşağıda değinilecektir.
Bütün hukuk sistemleri, insanların sahip oldukları hakları ve onların nasıl
muhafaza edileceğinin yollarını açıklamış, herhangi bir sebeple onlara bir zarar gelmesi
halinde bu zararın nasıl giderileceğini, kendi sistemleri içerisinde düzenlemişlerdir.
Đnsanların hukukî ilişkilerini de düzenleyen Đslâm; aklı, dini, ırzı, canı ve malı,
gözetilmesi zarurî maslahatlar olarak kabul etmiştir. Bunlara yönelik her türlü
tecavüzü yasaklamış ve ağır müeyyideler vazetmiştir. Mala ve malî yoldan tazmini
kabil olan haklara verilen zararlardan ve onları tazminden sorumluluk, onları
muhafazada mühim tedbirlerden bir tanesidir. Nitekim bu anlamda sorumluluk fikri,
Kur'an'da ve Sünnet’te mevcuttur:
"Davud ve Süleyman'ı da (an). Bir zaman, bir ekin konusunda hüküm
veriyorlardı; bir gurup insanın koyun sürüsü, geceleyin başıboş bir vaziyette bu ekinin
içine dağılıp ziyan vermişti. Biz onların hükmünü görüp bilmekteydik. Böylece
bunu (bu fetvayı) Süleyman'a biz anlatmıştık. Biz onların her birine hüküm
(hükümdarlık, peygamberlik) ve ilim verdik."64
Bu ayetlerin tefsiri mahiyetinde mevcut rivayetler incelendiğinde şu sonuca
varılmaktadır: Bir kimsenin ekinine, sahipleri bulunan koyunlar gece vakti başıbozuk
bir halde dağılıp zarar vermişler. Daha sonra mağdur olan taraf, zararının tazmin
edilmesini istemiş ve diğer tarafla birlikte yetkili olan Davud (a.s)'a gelmişlerdir. Bunun
üzerine Davud (a.s), zararın tazmini için bir hükme varmış. O'nun hükmünü öğrenen
Süleyman (a.s), huzuruna varıp -Allah'ın daha isabetli olduğunu bildirdiği- diğer bir
hükmü beyan etmiş ve Davud (a.s) da O'nun hükmünü uygulamıştır. Olay birçok
tefsirde geniş bir şekilde anlatılmıştır.65 Đbn Kayyim, bu ayetin telef edilen malların
67; Mahmasânî, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme li’l-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l-Đslâmiyye, I-II, Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983, I, 180, 187, 200, 207.
64 Enbiya 21/78–79. 65 Kurtubî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî, el-Câmi' li-Ahkâmi'l-Kur'ân,
Thk. Mahmud Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1416/1996, II, 307-320; Razî, Fahruddin Muhammed b. Ömer b. Huseyn et-Temîmî, Mefâtîhu'l-Gayb, I-XXXII, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1992, XXII, 168-172; Âlûsî, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Me'ânî fî Tefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb'i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987, IX, 73-76.
20
imkân ölçüsünde cinsi ve misliyle tazmin edilmesinin esas olduğuna delil teşkil ettiği
kanaatindedir.66
Verilen zararlardan ve onların tazmininden sorumluluğa delâlet eden birçok
ayet-i kerime vardır. Serahsî67, Kâsânî68 ve Đbn Kayyim69 şu ayetlerin tazmin için de
delil olduğunu kabul etmişlerdir: "Eğer ceza verecekseniz, size yapılan taşkınlığın
misliyle ceza (karşılık) verin. Ama sabrederseniz, elbette o, sabredenler için daha
hayırlıdır."70, “Bir kötülüğün karşılığı, ona denk bir kötülüktür. Kim bağışlar ve
barışı sağlarsa, onun mükâfatı Allah'a aittir. Doğrusu O, zalimleri sevmez.” 71 Bu
ayetler, verilmiş olan zararlarda, türü ne olursa olsun zararın giderilmesine delâlet
etmektedir. Çünkü muhafazası gerekli72 olan bir şeye müdahale, misliyle mukabele
hakkını doğurur.73
Verilen zararlardan ve onları tazminden sorumlulukla ilgili hadislere şunlar
örnek olabilir: Enes’den rivayet edildiğine göre Hz. Aişe bir ihtilâf sonucu Hz.
Safiyye'ye ait olan yemek dolu bir kabı kırmış ve vermiş olduğu bu zararı nasıl telâfi
edeceğini Hz. Peygamber'e sormuş. Bunun üzerine Hz. Peygamber şöyle
buyurmuştur: "Kabın yerine misli olan bir kab, yemeğin yerine de misli olan bir
yemek." Hz. Aişe de kırılmış olan kabı kendisine bırakmış, Hz. Safiyye'ye sağlam bir
kab vermiştir.74 Rivayet edildiğine göre Berra b. A’zib'in devesi, bir kimsenin çevrili
66 Đbn Kayyim, el-Cevziyye Şemsuddin Ebî Abdillah Muhammed b. Ebi Bekr, Đ’lamu’l-Muvakkıîn
an- Rabbi'l-Alemîn, I-IV, Dâru'1-Cîl, Beyrut 1973, II, 44. 67 Serahsî, Ebû Bekir Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., XI, 50. 68 Kâsânî, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud, el-Bedai’u’s-Sanai’ fi Tertibi’ş-Şerai’, I-VII, Dâru’l-
Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1986, VII, 143. 69 Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkiin, II, 45. 70 Nahl, 16/126. 71 Şûra, 42/40. “Bu tür ayetlerde kast edilen anlam, kişinin hakkını kendisi alması değil, hukuki
mercilerden misliyle talep etmesi bağlamındadır.” 72 Vacib: klasik usûl ve furu eserlerinde bu kavram Hanefiler’de subutu zanni, delaleti kat’i
anlamında, bağlayıcılık ifade eden bir kavramdır. Birinci derece bağlayıcı olan farzdan sonra gelir. Diğer mezheplerde vacip, farz anlamındadır. Şâri’in, kesinlikle bağlayıcı olarak emrettiği şeydir. Usûlde kıyas, mantık ve çıkarım yönünden tutarlı, kesinlikle bağlayıcı, gerekli anlamındadır. Biz bu kavramı, anlaşılsın diye, “gerekli” şeklinde kullanmayı uygun gördük.
73 Kurtubî, el-Cami' li- Ahkami’l-Kur’ân, II, 355–358, X, 201, 202, XVI, 40; Beydâvî, I,109; Şevkânî, Muhammed b. Ali Muhammed, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min -Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992, I, 211.
74 Kaynaklardaki rivayetlerden özetlenmiştir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Mezalim, 34; Đbn Hanbel, Ahmed, Müsned, I-VI,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, III, 105; Ebû Dâvud, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992,Buyu', 89; Tirmîzî, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa, el-Câmi'u's-Sahîh (Sünenü't-Tirmizî), Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm, 23; Đbn Mâce, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II, Dâru Sahnun ve
21
bahçesine girip zarar vermiş. Konu Hz. Peygamber'e götürülünce şöyle hüküm
vermiştir: "Gündüzleri bahçeleri muhafaza, mal sahiplerinin vazifesidir; geceleri
hayvanları muhafaza etmek de hayvan sahiplerine aittir. Bu durumda geceleyin
hayvanların vermiş olduğu zararlardan, hayvan sahipleri sorumludur."75 Hadiste,
sorumluluğu ifade etmek için "dâmin" kelimesi kullanılmıştır.
Numan b. Beşir’den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, bir kimsenin
insanların geçtikleri yollarda veya sokaklarda hayvanını durdurması ve hayvanın ön
veya arka ayaklarıyla kişilere zarar vermesi halinde o zararı tazminle sorumlu
olacağını beyan etmiştir.76 Hadiste, sorumluluğu ifade etmek için yine "dâmin"
kelimesi kullanılmıştır.
"Almış olduğu şeyi geri verinceye kadar (alan) el sorumludur."77 hadisinde
de, alan elin sorumluluğunu ifade etmek için '"alâ" edatı kullanılmıştır. Hadisten şu
mana anlaşılmaktadır: Bir şahsa ait olan mal, kira, âriyet veya benzeri bir yolla başka
bir şahsın eline geçmişse, o mal telef olmadığı takdirde olduğu gibi geri verilmeli; aksi
halde misli varsa misliyle, misli yoksa kıymeti ile tazmin edilmelidir. Tabii ki malı
elinde bulunduran kimse hukuki ehliyet sahibi ise hukuka aykırı bir fiil işlediği
takdirde sorumlu olacaktır.78 Hadisin en isabetli yorumunun bu olduğunu şu hadis de
teyit etmektedir:
Safvan b. Umeyye'den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, Huneyn
savaşına gidileceği sıralarda, kendisinden belirli bir sayıda zırhı, âriyet olarak almıştı.
Safvan: "Ya Muhammed! Bunları gasben mi alıyorsun?" diye sorunca Hz.
Peygamber şöyle cevap vermiştir: "Bilâkis onlar (bizim) damânımızda
(sorumluluğumuzda) âriyettir." Savaştan sonra Safvan’ın zırhları toplandı; ne var ki
bir kısmı bulunamadı. Bunun üzerine Hz. Peygamber kaybolan zırhları tazmin etmek
Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm, 14; Nesâî, Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Şuayb, es-Sünen, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Nisa, 4.
75 Mâlik b. Enes el-Asbahî, el-Muvatta, Tlk. Muhammed Fuad Abdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahire ty., Akdiye, 28; Ebû Dâvud, Buyu', 90; Şevkânî, Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbar min Ehadisi Seyyidi’l-Ahyar, I-VIII, Thk. Taha Abdurraif Saîd-Mustafa Muhammed el-Hevarî, Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty., IV, 364.
76 Dârekutnî, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk. Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1993, III, 179; Beyhakî, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk. Muhammed Abdulkadir Atfi, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, III, 344 (hadis no: 17693); eş-Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 364, 365.
77 Đbn Hanbel, V, 8,12; Ebû Dâvud, Buyu', 88; Đbn Mâce, Sadakât, 5; Tirmîzî, Buyu', 39. 78 Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 335, 336.
22
için Safvan ile görüştü. Fakat o tazmin edilmesini istemedi. Rivayet edildiğine göre
Safvan, zırhların alındığında müslüman olmamıştı; ancak zırhların geri teslim
edileceğinde Đslâm’la şereflenmişti.79
"Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur."80 şeklinde Mecelle'de tercüme edilen
hadis, sorumluluk fikrinin delilleri arasında sayılır. Đslâm hukukunda “hangi şekilde
olursa olsun hiç kimseye zarar verilemeyeceği ve eğer zarar verilmişse bunun yeni
bir zarar verme hakkını doğurmadığı ve menfaat damân karşılığındadır ( el-haracu
bi’d-damân)."81 ilkeleri esastır. Müşterinin satın almış olduğu mal eğer elinde
bulunduğu esnada kullanılma sonucu ya da başka bir yolla zayi olsaydı, sorumluluk
müşteriye ait olurdu. Müşterinin bu sorumluluğu, ayıplı bir şekilde satın almış
olduğu malın, yanında bulunduğu müddet zarfında kendisine sağladığı menfaatler
karşılığındadır.82 Bütün bunların yanında Hz. Peygamber'in veda hutbesindeki
insanların kanlarının, mallarının ve namuslarının birbirlerine karşı dokunulmaz ve
haram olduğuna 83 dair sözleri tazmin sorumluluğunun en önemli delillerindendir.
3. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili Kavramlar
Mesuliyet ve sorumluluk kavramlarıyla alakalı bir diğer kavram da “tazmin
ve tazminat” kavramlarıdır ki medeni hukukta tazminat; “hukuka aykırı bir
davranışın yol açtığı zararı ödeme” şeklinde ifade edilir.84 Đslâm hukuku
kaynaklarında sorumluluk anlamını kısmen veya tamamen karşılayabilecek bazı
terimler kullanılmıştır. Bunlar; damân, zimmet, uhde, ğarâmet ve cebr kavramlarıdır:
Damân, sözlükte “bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme"85 anlamına
gelir. Đslam Hukukçuları, "damân" kelimesini kefalet ve malî sorumluluk
79 Ebû Dâvud, Buyu’, 88; Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, V, 337. 80 Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17. Hadisin metni “lâ darar velâ dırar” biçimindedir. 81 Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu', 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu', 53; Nesâî,
Buyu', 15. 82 Hamevî, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî, Gamzu Uyuni’l-Besair Şerhu Kitabi’l Eşbah ve’n-
Nazâir, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 431, 432. 83 Buhârî, es-Sahîh, Hacc, 132; Müslim, Hacc, 147. 84 Bağdatlı, 166. 85 Cevherî, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tacu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk. Ahmed Abdulgafur
Atar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979, VI,215; Đbn Manzur, VIII, 257; Fîrûzâbâdî, Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, Dâru Đhyai't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1991, IV, 345; Heyet, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye, Kuveyt 1993, XXVIII, 219.
23
anlamlarında kullanmışlardır.86 Malikî, Şafiî, Hanbelî ve Zahirî hukukçuların
kullanımı iki şekilde olmuştur: Birincisi; "kefalet" manasındadır ve öteden beri
eserlerinde kefaletle ilgili bölüme genellikle "kitabu'd-damân" veya "bâbu'd-damân"
ismini vermişlerdir.87 Đkincisi ise zararın giderimi veya verilmiş olan zarardan
sorumluluk manasındadır.88 Damân kelimesinin kefalet anlamından ziyade bu ikinci
manadaki kullanımı, Hanefî hukukçular tarafından tercih edilmiş ve onların
eserlerinde de bu manada kullanılmıştır.
Mecelle'de "Damân, bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise
kıymetini vermektir"89 şeklinde yapılan tarif, Hamevî'nin damânla ilgili ifadelerinin
tercümesi mahiyetindedir. Ancak Hamevî’nin, tarifte geçen "bir şeyin" yerine "helak
olan şeyin" ifadesini kullanmış olduğunu belirtmek gerekir.90
Kaynaklarda fer'î konular işlenirken dikkat çeken damânu'd-derek, damânu'l-
'udvân91, damânu'1-ğasb92, damânu'r-rehn, damânu'l-mebi' gibi alt başlıklar93
yanında, genel olarak yapılmış olan damânu'l-yed, damânu'l-itlâf, damânu'l-'akd gibi
ayrımlar94, kavramların tasnifi açısından önemli bir aşamayı göstermektedir.
Damân kavramının, şahsa yönelik zararlarda hükmedilen diyet ve erş gibi
manevî tazminatı da içine alabilecek genel anlamda tazminat yerinde kullanıldığına
86 Merğînânî, Burhaneddin Ebû’l-Hasan Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan, el-Hidâye Şerhu
Bidayeti’l-Mübtedi, I-IV, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., III, 231-252; Đbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvafakkuddin Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî, el-Muğnî fi Fıkhi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Abdullah et-Türkî, Abdülfettah el-Hulv, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405/1985, V, 70-108, 449; Mahmasânî, II, 25,132,166; Ahmed, Süleyman Muhammed, Damânu'l-Mutlefat fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Matbaatü's-Saade, by. 1985, 29-32; el-Mevsû'atu’1-Fıkhiyye, XXVII, 219,220; Aktan, Ali Hamza, “Daman” , TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989, VIII, 450-453.
87 Đbn Hazm, Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr, I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut ty, VI, 396; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 70; Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Şeref en-Nurî , Ravdatu’t Talibin ve Umdetu’l-Muftin, I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1405, III, 473; Şirbinî, Muhammed el-Hatib, Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani Elfazi’l-Minhac, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., II, 198; Derdîr, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed, eş-Şerhu’s-Sağîr ala Akrabi’l-Mesalik ila Mezhebi’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, III, 429.
88 Đbn Hazm, VI, 443, 444; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 124,128; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IV, 303; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağîr, III, 584–585.
89 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, m. 416. 90 Hamevî, III, 157, 208. 91 Bazen "damânu'l-i'tidâ" da aynı anlamda kullanılmıştır. Bkz. Kâsânî, VII, 158,168. 92 Kâsânî, VII, 144, 150, 155. 93 Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 38; Cürcanî, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed,
Kitabu’t-Ta'rifât, (Hayriye Matbası Cemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphane baskısı), Tahran ty., 180; Şevkânî, Neylu'l-Evtâr, V, 270; el-Mevsû'ati'l-Fıkhiyye, XXVIII , 237, 238, 246, 256, 311.
94 Ahmed, 68–72; el-Mevsûatu 1-Fıkhiyye, XXVIII, 227,258;
24
da işaret etmek gerekir.95 Damân kavramının çeşitli anlam ve tamlamalarla
kullanımına ilerleyen satırlarda değineceğiz.
Sorumlulukla ilgili bir başka kavram da “zimmet”tir. Zimmet, sözlükte ahit
ve emân manasınadır.96 Kaynak eserlerde ise şu şekilde tanımlanmıştır: “Şari'in
şahısta takdir ettiği ve onu, ilzam ve iltizama; yani alacaklı ve borçlu, hak sahibi ve
mükellef olmaya müsait ve uygun kıldığı manevi bir vasıftır.”97, “Zimmet bir vasıftır
ki, onunla insan, menfaat ve mazarratına (lehine ve aleyhine terettüp eden şeylere) da
ehil olur.”98, “Zimmet, sorumluluk sahibi nefis; yani insanın bizzat kendisi demektir.
Đnsan, lehine olsun aleyhine olsun, kendisini bağlayıcı olan mükellefiyetlere elverişli
bir zimmet ile doğar.”99, “Zimmet, mutlak olarak mahallü'l-iltizam yani kişinin hak
sahibi ve mükellef olmasını sağlayan mahal”100 olarak da tanımlanmıştır.
Zimmet, doğumdan101 itibaren insanda bulunan ve ondan ayrılmayan, lehinde
olsun aleyhinde olsun insanın her türlü sorumluluk altına girmesini sağlayan bir
vasfıdır. Đslâm hukukçuları, her insanın zimmet sahibi olduğunu102 belirtmekle
birlikte, yukarıdaki tanımlarda görüldüğü üzere bir kısmı zimmete “vasıf”, bir kısmı
"mahal", diğer bir kısmı da insanın bizzat kendisi demişlerdir. Zimmetin bu şekilde
farklı isimlerle ifade edilmesi kanaatimizce onun varlığının takdirî oluşundandır.
Buna göre Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan zimmet kavramının, pozitif
hukuklarda kullanılan sorumluluk kavramından kapsam itibariyle daha geniş bir
anlama sahip olduğu söylenebilir.
95 Huraşî, Muhammed b. Abdullah el-Mâlikî Ebû Abdullah, eş-Şerhu's-Sağir alâ Muhtasari Sidi Halîl,
I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty, VIII, 9. 96 Đbn Manzûr, XII, 221. 97 Buhârî, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz, Keşfu'l-Esrâr an- Usûli Fahri'l-Đslâm el-Pezdevî, Tlk. Muhammed el-Mutasım-Billah el-Bağdadi, (Usûlü'l-Pezdevi ile), I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997, IV, 394; Ebû Zehra, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikr el-Arabî, by.,ty. 49,53; amlf. Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr, Kahire ty., 308; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991, II, 17; Erdoğan, 621
98 Cürcânî, 47; Ali Haydar, Hoca Emin Efendizâde, Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, I-IV, Ebûzziya Matbaası, Đstanbul 1330, I, 48; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı Đslâmiyye ve Istılâhâtı Fıkhiyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991, I, 31; el-Mevsû'atü'l-Fıkhiyye, XXI, 274-279; Türk Hukuk Lügati, (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır), Maarif Matbaası, Ankara 1944, 371
99 Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlu’l-Fıkh, 308; Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul 1987, II, 17.
100 Serahsî, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebû'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Marife, Beyrut ty, II, 333; el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, XI, 274-279.
101 Serahsî, el-Usûl, II, 333, 334. 102 Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlü'1-Fıkh, 308.
25
Sorumlulukla ilgili bir diğer kavram da “uhde”dir. Sözlükte yeminin yazılı
olduğu belge, alış-verişin yazılı olduğu belge, ayıp, zaaf, henüz hükme bağlanmamış
olan iş, gibi manaları103 ifade eder. Terim olarak ise, satılan malın hak edili şi veya
onda bir ayıp tespiti halinde, satıcının malın bedelini müşteriye tazmin etme
sorumluluğudur.104 Uhde bu anlamıyla damân teriminin kapsamı içine girer.
"Ğarâmet" ve "ğurm" kelimeleri de sorumluluk hukuku ile ilgili kavramlardır.
Ğarâmet ve ğurm, “ğ-r-m” fiilinin mastarları olup sözlükte "deyn" teriminin ifade
ettiği borç anlamına gelmektedir. Diğer bir ifade ile "ödenmesi, yerine getirilmesi
gerekli olan şey”e ğarâmet denir.105 Tevbe suresinde zekâtın verileceği kimseler
arasında; Türkçeye “borçlular” olarak tercüme edilen "ğârimîn" de sayılmıştır.106
Ğurm veya ğarâmet kelimeleri ve bu kökten türeyen kelimeler, Hz. Peygamber’in
(s.a.s) birçok hadisinde aynı anlamda kullanılmıştır.107
"el-Ğurmu bi'l-ğunmi" küllî kaidesinde geçen "ğurm" kelimesinin Mecelle’de
külfet olarak tercüme edildiğini görmekteyiz.108 Ali Haydar, bu maddenin, 85.
maddede "bir şeyin nef’i damânı mukabelesindedir" şeklinde tercüme edilen "el-
haracu bi’d-damân"109 hadisinin eş anlamlısı olduğunu belirtmiştir.110 "el-Ğurmu bi'l-
ğunmi" deyimi, halk arasında kabul görmüş genel bir anlayışın ifadesidir. Nitekim
103 Đbn Manzûr, III, 312. 104 Cürcânî, 69 ; Derdîr, eş-Şerhu's-Sağîr, III, 192; Uhdenin kullanımı için ayrıca bkz. Mâlik, el-
Muvatta, Buyu', 3; Dârimî, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Buyu', 18; Đbn Mâce, Ticârât, 44; Kâsânî, V, 30; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 29; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 534, 535; Kâdîzâde, Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (Tekmiletu Fethi’l-Kadîr), I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr; el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesi ile), Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IX, 388, 389; et-Turi, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri, Tekmiletü’l-Bahri’r-Raik fî Şerhi.Kenzid-Dekaik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII ( I-VII el-Bahru’r-Râik), Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1418/1997, VIII, 149; Zurkânî, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf, Şerhu’z-Zurkanî ala Muvattai’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1411, III, 328; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , III, 191,192; Rafiî, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî, et-Tahrirü’l-Muhtar Haşiye Ala-Reddi’l-Muhtar li-Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, VI, 243.
105 Đbn Manzûr, XII, 436. 106 Tevbe, 9/60; Bundan başka Tevbe, 9/98; Tûr, 52/40; Kalem, 68/46. ayetlerde geçen "meğrem"
kelimesi yine borç anlamında kullanılmıştır. Vakıa, 5/66. ayette "muğremûn" kelimesi "borç yükü altına girmiş olanlar" şeklinde anlaşılmaktadır.
107 Mâlik, Muvatta, Hacc, 150; Buhârî, es-Sahih, Ezan, 149; Dârimî, Hâk, 4; Müslim, Mesâcid, 129, Kasâme, 36, 37; Nesâî, Kat’u’s-Sârik, 18.
108 “Külfet nimete ve nimet külfete göredir” bkz. Mecelle, m. 88. 109 Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu’, 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu’, 53; Nesâî, Buyu', 15. 110 Ali Haydar Efendi, I, 185, 189.
26
Serahsî, "kitâbu'l-kısme" de ortakların hisselerini ayırmak için istihdam edilen
kassâmın (bölüştürücü) ücretinin ortaklara, hisseleri miktarınca paylaştırılması
gerektiği görüşünün delillerinden birisinin de "el-ğurmu bi’l-ğunmi" anlayışı
olduğunu ifade etmiştir.111 Bu anlayışı borçlar hukuku açısından
değerlendirdiğimizde, deyimde geçen "ğurm" kelimesinin borç yükü manasında
"külfet" olarak anlaşılabileceği kanaatindeyiz. Borç yükü ve külfetinin de hukuki
anlamda sorumluluk olduğu zaten açıktır.
Kaynak eserlerde "ğurm" ve ondan türeyen kelimeler, genel olarak "borç"
kapsamında kullanılmışlardır. Sözleşmeden kaynaklanan borçlar için kullanıldığı
gibi tazminat anlamındaki borçlar için de kullanılmıştır.112 Huraşî, başkasının malına
el koyan kimsenin, sırf el koyma sonucu oluşan zararları tazminle mükellef olma
bakımından sorumlu olduğunu (dâmin olduğunu) ve bunun "ğurm" ile muhatap olma
anlamına geldiğini; yani zararların borçlusu olduğunu ifade etmiştir.113 Kâsânî, bir
araziyi gasbedip üzerinde ziraatle ilgili çalışmalarda bulunun kimsenin, bu fiilinin
arazinin kıymetine vermiş olduğu noksanı ödemesi gerektiğini açıklarken bu ödeme
için "ğurm" kelimesini kullanmıştır. Hemen takip eden cümlede bu ödemenin
damânu'n-nuksân (eksiltilenin tazmini veya sorumluluğu) olduğunu ifade etmiştir.114
"Garâmetü'l-mütlefât" tabiri, telef edilen şeylerden sorumluluk veya telef edilen
şeylerden doğan zararı tazmin borcu anlamında kullanılmıştır.115 Hamevî, Đbn
Nuceym’in "el-ğarâmâtü’s-sultâniyye" terkibinden, devlet başkanının bir belde
ahalisini ödemekle sorumlu tuttuğu vergi borcunu kastettiğini belirtmiştir.116
Kaynaklarda geçen "ğurm" ve "ğarâmet" terimlerinin, kişinin ödemekle
mükellef olduğu "borç" veya "malî ceza" anlamlarının yanında, verilmiş olan
111 Serahsî, el-Mebsût, XV, 6. 112 Gazâlî, ibadet, keffaret ve cezaların dışındaki fıkhî konuları "el-ğarâmât" olarak isimlendirmiştir.
Bkz. Gazâlî, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed, el-Mustesfâ min Đlmi'1-Usûl, I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413, I, 257. Ayrıca bkz. Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris, er-Risale, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut ty., 529-531.
113 Huraşî, VI, 130, 131. Aynı konunun devamında 133. sayfada "ğurm" kelimesinin “ayn” borcu için de kullanıldığı görülmektedir.
114 Kâsânî, VII, 154; Konunun devamında 162, 163. sayfalarda da aynı anlamda kullanılmıştır. 115 Şirbînî, Muğni’l-Muhtac, III, 320, 321. Ayrıca bkz. Đbn Cüzey, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmed
b. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty, 337; Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim, Mecmeu'd Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam Ebî Hanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987, 423.
116 Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Mecmeu'd-Damânât, 423.
27
zararların tazmininden sorumluluk yani "damân" anlamında da kullanılmış olduğunu
söylemek mümkündür.117
Sorumluluk ile ilgili son kavram; “cebr” kavramıdır. “Cebr” kelimesi sözlükte
kırmanın zıttı olarak kullanılmıştır. Kırılanı sarmak, düzeltmek, ihtiyacı olanın
ihtiyacını gidermek fakir olanı zenginleştirmekle fakirlikten kurtarmak, cebr
kelimesinin anlamları arasında zikredilmiştir.118 Đslâm hukuku kaynaklarında cebr
(çoğulu cevâbir), izale edileni yerine getirmek,119 elden çıkmış olan bir şeyi mümkün
olduğunca karşılamak demektir. Bunun için telef edilen bir malı, misliyle karşılamak
(cebretmek) imkân dâhilinde ise onunla tazmin edilmesi gerekir. Mislini bulmak
mümkün değilse kıymeti ile karşılanır (cebredilir).120 Đşte buna da tazmin denir.
Serahsî, aynı anlamı ifade etmek için “cebren” kelimesini kullanmış ve damânı, mal
sahibinin elinden çıkartılmış olan hakkını cebretmek yani “karşılamak” olarak
tanımlamıştır.121 Peki bu zarar ne ile karşılanacaktır? diye sorduğumuzda karşımıza
sorumluluğun konusu çıkmaktadır.
4. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumlulu ğun Konusu
"Zarar izale olunur",122 "Zarar bi kadri'l-imkân def olunur"123 gibi külli
kaidelerden de anlaşılmaktadır ki sorumluluğu konusu; bir kimsenin herhangibirine
verdiği zararın tazminidir. Bu tazminin konusu hakkında Đslâm hukukçularının
görüşleri üzerinde durmak, sorumluluğun konusunu tespit etmek için gereklidir. Bu
açıdan Đslam hukukunda sorumluluğa, modern hukuktaki tasnifinde olduğu gibi, kişi
ile ve mal varlığı ile sorumluluk olarak yaklaşmak mümkündür. Kişi bedeni ile mi
yoksa malı ile mi? sorumlu olacaktır. Sorumluluğun sınırı ne ile tahdit edilecektir? Đslam
hukukunda bu anlamda mala karşı zararlardan dolayı mal ile sorumluluk, insana yönelen
zararlardan dolayı kişi ile sorumluluk esastır.
“Ki şi ile sorumluluk” insan veya bir başka tabirle “şahıs ile sorumluluk”,
insanın vücut bütünlüğü ile mesuliyet altına girdiği bir sorumluluk tipidir. Mala
verilen zararlardan dolayı şahıs ile sorumluluk modern hukuklarda Avrupa’da en son 117 Bardakoğlu, Ali, “Garâmet” TDVĐA , Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 359-361. 118 Đbn Manzûr, IV, 114, 115. 119 Kâsânî, VI, 143; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 527. 120 Kâsânî, VII, 150, 155, 158. 121 Serahsî, el-Mebsût, XI, 50, 54, 55. 122 Mecelle, m. 20. 123 Mecelle, m. 31.
28
1927’de terk edilmiştir. Đnsanın vücut bütünlüğüne verilen zararlar eğer kasta
dayanıyorsa, bunun cezası, mağdur hayatta ise kendisinin, değilse velilerinin affı
olmadığı takdirde kısastır. Bu tür zararlar, ceza hukuku bakımından suç (cerîme)
olarak değerlendirilir ve bu suçların karşılığında uygulanan müeyyidelere de
ceza/ukûbe denir.124 Vücut bütünlüğüne yönelik zararlar, kasıt olmaksızın meydana
gelmişse diyet, erş veya hükümetü’l-adl gibi isimler altında mali bir ödemede
bulunmak suretiyle giderilecektir.125 Mala yönelik zararlar ise, mislî olanlar misliyle,
kıyemî olanlar kıymetiyle tazmin edilir.126
Vücut bütünlüğüne yönelik kasten verilen zararlarda sorumluluk, kişi iledir ve
ceza özelliği taşır. Bu konu ceza hukukunu ilgilendirdiği için biz, malî yoldan tazmini
kabil olan haklara verilen zararlarda sorumluluğun konusunun ne olduğu üzerinde
durmak istiyoruz.
Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile
sorumluluk esastır.127 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsı ile
değil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur.128 Ancak imkânı olduğu halde borcunu
ödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını edâ etmeyen kimseler hakkında, bu
fiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son verip sorumluluklarını yerine
getirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır.129 Çünkü Hz. Peygamber
“Zengin olan kimsenin borcunu (ödemeyip) geciktirmesi zulümdür”130 buyurmuştur.
Burada malî sorumluluk ile imkân olduğu halde malî mükellefiyetin yerine
getirilmemesinin ayrı şeyler olduğuna dikkat edilmelidir. Çünkü ikincisi zulüm
olduğu için genellikle bir suç olarak değerlendirilmiş ve karşılığında bazı
müeyyideler konulmuştur. Nitekim borcunu ödemeyen veya geciktiren muktedir
borçluya bazı müeyyidelerin uygulanabileceği hususunda Đslam hukukçularının
124 Ebû Zehra, el-Cerîme ve'l-Ukûbe, 49, 53. 125 Kâsânî, VII, 233, 234, 311, 314, 323. 126 Kâsânî, VII, 168; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakıîn, II, 44, 45; Huraşî, VI, 133, 134. 127 Kâsânî, VII, 168; Dâmâd, Abdullah b. eş-Şeyh Muhammed b. Süleyman, Mecmeu'l-Enhur fi Şerhi
Mülteka’l-Ebhur, I-II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., II, 456, 457. 128 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, Fahrettin, Đslâm Đcra ve Đflâs Hukuku, MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990, 38.
129 Karaman, MukayeseliĐslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229. 130 Buhârî, es-Sahih, Havâlât, 1, 2; Müslim; Musâkât, 33; Ebû Dâvud, Buyu', 10; Đbn Mâce, Sadakât,
8; Tirmîzî, 68; Nesâî, Buyu', 100, 101.
29
çoğunluğu arasında görüş birliği vardır.131 Ne tür müeyyidelerin uygulanacağı
konusu ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Ancak konumuzun dışında kaldığı için bu
sahada kaleme alınmış eserlere müracaat edilebilir.132
Đslâm hukukunda borçlar, zimmetle ve ayn133 ile ilgili olabilir. Zimmet ile
ilgili borçlar, sınırsız sorumluluk kapsamında düşünülebilecek borçlardır.134 Çünkü
zimmetteki borçlar, hükmî mal dediğimiz deyn kapsamına girer. Deyn; sözleşme,
istihlâk (tüketim, yok etme, telef etme), istikraz (borç alma) sebebiyle borçlunun
zimmetinde sabit ve mislî olan şeydir.135 Bu tür borcu olan kimse, bütün malvarlığı
ile sorumludur.
Ayn/eşya ile ilgili borçlarda sorumluluk, o ayn ile sınırlıdır. Örneğin gasb
edilmiş olan bir mal, durduğu sürece olduğu şekilde geri verilir.136 Satım
sözleşmesinde, sözleşmenin konusu olan mal yani mebi’ ne ise aynısı teslim edilir. Bir 131 Huraşî, VI, 130; Muktedir borçlunun takibi konusunda borcunu ödemesi için bazı cezaî tedbirlerin
alınacağını ifade ettik. Bu cezaî tedbirlerden bazıları hapis ve dövme gibi kişinin şahsına yönelik olabileceği gibi malına yönelik malî cezalar da olabilir. Đbn Kayyim, malî cezaların meşru olduğunu ve Đmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve bir rivayete göre Đmam Şafiî'nin bu görüşe sahip olduklarını ifade etmiş, konu ile ilgili Hz. Peygamber'in birçok hadisini delil olarak göstermiştir. Bkz. Đbn Kayyim, et-Turûku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti'ş-Şer'iyye, Thk. Beşir Muhammed Uyun, Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989, 224-228. Ayrıca Ebû Yusuf’un da malî cezaların verilebileceği görüşünde olduğuna dair bir rivayet mevcuttur. Bkz.Đbn Âbidîn, Muhammed Emin, Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar, (Rafiî’nin et-Tahrirü’l-Muhtar’ı ile birlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, IV, 66, 67. Develerin zekâtıyla ilgili bir hadisin son kısmında Hz. Peygamber (a.s) şöyle buyurmaktadır: "Kim zekâtını vermekten çekinirse, biz, hem o zekâtı alırız, hem de Rabbimizin (c.c.) vacib kıldığı haklardan bir hak olarak malının yarısını alırız. Onda Muhammed'in ailesinin hiç bir hakkı yoktur." (Ebû Dâvud, Zekât, 1575) Subkî, hadisin, malî ceza verilebilmesinin delili olduğunu, ilk görüşünde Şafiî, Ahmed b. Hanbel, Đshâk ve Ehl-i beyt imamlarının bu görüşe sahip olduklarını belirtmiştir. Bkz. Subkî, Mahmûd Muhammed Hattâb, el-Menhelu'l-Azbu'l-Mevrûd Şerhu Suneni'1-Đmam Ebî Dâvud, I-X, Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad 1974, IX, 170, 171.
132 Şafiî, el-Umm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393, III, 217; Đbn Kayyim, et-Turûk, 56-59; Husarî, Ahmed, Đ lmu'1-Kadâ Edil letü' l-Đsbât fi'I-Fıkhi'l-Đslâmî, I-II, Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986, I, 55-64; Atar, 227-251; Behnesî, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, I-IV, Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991, II, 95-102
133 Ayn: Göz, nesne dışarıda mevcut, belli ve somut olan şeydir: kitap, ev, gemi, para, buğday gibi (Mecelle, m. 159). Hariçte varlığı olmayıp zimmette varlığı sabit olan para ve misliyyat ayn değil “deyn” kabilindendir. Ayn tazmini gerekli olup olmamak, yani hukukî ve malî sorumluluğu olup olmamak bakımından mazmun ve gayri mazmun olmak üzere iki kısma ayrılır. Tazmini gerekli ayân da “mazmun bi nefsiha” ve “mazmun bi gayriha” olmak üzere iki türe ayrılır. Birincisi, mevcut ise aynen; değilse kıymeti /gerçek değeri neyse o verilir. Ya da misli ile tazmin olunan nesneler, satın almak için bakmak üzere alınmış mal ile gasp edilmiş mal gibi. Đkincisi; mevcut ise aynen, telef olmuş ise kıymeti ile tazmin olunmayıp semeni (belirlenmiş fiyatı) ile tazmin olunan mallar. Satılan malın teslim edilmeden önce satıcının elinde helak olması halinde, malın kıymetini ödemek gerekmez. Malın helak olması ile akit münfesih olacağından, satıcı semeni almış ise müşteriye geri verir; almamış ise akit düşer. Bkz. Erdoğan, 39-40.
134 Atar, 38. 135 Ali Haydar Efendi, I, 244. 136 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 275.
30
kimseye verilmiş olan bir vedia veya âriyeten verilmiş olan bir mal aynıyla sahibine
teslim edilir.137 Örnekler çoğaltılabilir. Dikkat edilirse verilen örneklerde borç, belirli
bir ayn ile ilgilidir ve o aynın bizzat kendisi teslim edilmek suretiyle, edim
gerçekleşmiş olur. Başka bir mal veya o malın kıymeti ile -o malın kendisi var
olduğu sürece- edim gerçekleşmez. Bu durumda sınırlı aynî sorumluluğun söz
konusu olduğunu söyleyebiliriz. Konuyu daha iyi anlamak için sorumluluğun
çeşitleri üzerinde de durmak gerekir.
5. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun Çeşitleri
Đslâm hukuku kaynaklarında "tazminatla mükellef olma" anlamında
sorumluluk için kullanılan damân kavramı,138 aşağıdaki ayırımlar çerçevesinde ele
alınmaya çalışılacaktır. Medenî hukuk sahasında kişiyi sorumlu kılan borç
kaynaklarını, sözleşmeler ve sözleşme dışı ili şkiler şeklinde iki grupta toplamak
mümkündür. Đslâm hukukçuları, sözleşmelerden ve sözleşme dışı ili şkilerden
kaynaklanan sorumluluklar için bazı ayırımlar yapmışlar ve bu ayırımların dayandığı
bazı kavramlar geliştirmişlerdir. Şöyle ki:
Damânu'l-akd; sözleşmeden kaynaklanan sorumluluktur. Sözleşmenin
gereğini yerine getirmek ve ona muhalefette bulunmamak, Kur'ân 139 ve Sünnet’te140
açıkça ifade edilen temel hükümlerdendir. Sözleşmeler, akdi yapan taraflara bazı
haklar sağladığı gibi aynı zamanda bazı vecibeler de yükler. Eğer sözleşmenin gereği
yerine getirilirse iki taraf da gayesine ulaşmış, hakkı varsa almış, üzerine düşen bir
vecibe varsa onu da yerine getirmiş olur. Ancak eğer sözleşmenin gereği veya
gerekleri yerine getirilmemişse bu takdirde üzerine düşeni yapmayan tarafın karşı
tarafa vermiş olduğu zarar iki yönlü olabilir:
Birincisi, sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerine getirmemek sebebiyle karşı
tarafın zararına sebep olmak. Đkincisi ise, sözleşme konusu olan mala zarar vermek
veya yok etmek suretiyle karşı tarafı zarara uğratmak.
137 Serahsî, el-Mebsût, XI, 109, 133; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 358, VII, 280. 138 Bedir, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mesuliyye an Đsti'mâli'l-Eşyâi'l-Hatire fi'1-Kânûni'l-Kuveyt,
Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980, 18 (Abdulfettâh Abdulbaki, bu eserin takdim yazısında, Đslâm hukuku kaynaklarında “mes’uliyet” kavramı yerine “daman” kelimesinin kullanıldığını ifade etmiştir).
139 Maide, 5/1. 140 Dârimî, Buyu', 55; Ebû Dâvud, Akdiye, 12; Tirmizî, Ahkâm, 17; Hâkim, Ebû Abdillâh Muhammed
b Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek alâ's-Sahihayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye, Beyrut 1990, II, 23.
31
Đslâm hukuku kaynaklarında "damânu'l-akd" denildiğinde bu ikincisi yani
sözleşme konusu olan mala zarar vermek veya yok etmek suretiyle meydana gelen
zarardan sorumluluk anlamı kastedilir.141 Sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerine
getirmemek ise zulüm olduğu için Allah’a karşı manevî bir sorumluluğu doğurması
yanında Đslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından bir suç (emniyeti suistimal)
olarak değerlendirilmiş ve bazı müeyyidelerin uygulanması gerektiği ileri
sürülmüştür.142
Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan "damânu’l-akd" kavramı ile Türk
pozitif hukukunda kullanılan "sözleşmeden doğan sorumluluk" arasında önemli bir
fark olduğuna işaret etmek lâzımdır. Türk pozitif hukukunda sözleşmeden doğan
sorumluluk, hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinin
yüklediği davranışa aykırılık; yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş
olması durumunda, borçlunun verdiği zarardan sorumlu olması143 şeklinde
tanımlanırken; sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemiş veya eksik getirilmiş
olmasının sebep olduğu zararlar da sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamına
alınmaktadır. Hâlbuki Đslâm hukukunda yukarıda belirtildiği gibi sadece sözleşme
konusu olan mala verilen zararlardan sorumluluk, "damânu'l-akd" kavramıyla ifade
edilmiştir.144
Sözleşmeler damân açısından "damân sözleşmeleri", "emânet sözleşmeleri"
ve "hem damân hem de emânet yönü bulunan sözleşmeler" şeklinde üçe ayrılmıştır.
Damân sözleşmeleri 145, mülk edinme, kâr elde etme gibi malvarlığının aktif kısmını
artırıcı gayeler için yapılan sözleşmelerdir. Damân ise, bu sözleşmeler sebebiyle malı
kabzeden tarafın herhangi bir şekilde mala gelebilecek zararlardan sorumluluğunu
ifade eder. Zararın meydana gelmesinde şahsın dahlinin olması veya olmaması -
semavî bir afetle dahi olsa-146 önemli değildir.147 Satım, kısmet, mala karşılık mal ile
141 Hafif, I, 20. 142 Zuhaylî, Muhammed Vehbe, Nazariyvetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-
Cinaiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî Dirâsetün Mukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982, 82. 143 Đmre, 8; Tandoğan, 5 – 6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, 162. 144 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 82; Atar, 57. 145 “Akdü'd-damân" ve "damânu'l-akd" terimlerinin kullanımı için bkz. Serahsî, el-Mebsût, X1, 79, 80, 135, 136, 142. 146 Zerka, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyü'l-Amm el-Fıkhu'1-Đslâmî fî Sevbihi'l-Cedîd, I - I I I ,
Dâru'1-Fikr, by. 1968, I, 580. 147 Feyzullah, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî el-Amm, Mektebetü Dâri't-
Türâs, Kuveyt ty., 25.
32
sulh, karz sözleşmeleri ve bu sözleşmeleri ikalede148 bulunmak damân sözleşmeleri
olarak sıralanabilir.
Emânet sözleşmeleri, sözleşme konusu malın muhafaza veya başka bir gaye
ile emaneten bir şahsın elinde bulunmasını konu edinen sözleşmelerdir.149 Sözleşme
konusu malın elinde bulunduğu şahıs, sözleşme gereği üzerine düşen muhafaza ve
özeni gösterdiği takdirde mala gelen zararlardan vedîa, âriyet, şirket, vekâlet ve
vasiyyet sözleşmelerinde olduğu gibi sorumlu olmaz. Hem damân hem de emânet
yönü bulunan sözleşmeler; icâre, rehin ve bir malın menfaati üzerine yapılmış olan
sulh sözleşmeleri gibi bir yönüyle kâr ve gelir gayesi, bir yönüyle de emânet gayesi
ile yapılan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde malı elinde bulunduran şahsın
sorumluluğu, sözleşmenin ihlâl edilen yönüne göre değişiklik gösterir.150
Sözleşmelerin damân ve emânet sözleşmeleri olarak taksim edilmesinin
dayanağı şudur: Damân sözleşmelerinde muâvaza151 anlayışı; emanet
sözleşmelerinde ise muâvaza yerine muhafaza ve emanet anlayışı esastır.152 Damân
sözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereğidir. Ancak emânet
sözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereği değildir; hatta sorumlu olmamak
sözleşmenin gereğidir. Çünkü malı elinde bulunduran şahıs emîndir. Emîn olan
kimse, sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özeni gösterdiği takdirde sorumlu
olmayacaktır. Eğer bu emîn kimse sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özeni
göstermediyse hukuka aykırı fiili sebebiyle sorumlu olacaktır. Đslâm hukukçuları bu
konuyu işlerken "yed" kavramını geliştirmişlerdir. Bu tür sorumluluğu da damânu'l-
yed olarak isimlendirmişlerdir
"Yed", insan vücudunda bir organ olan el demek olup, makam, vakar, kuvvet,
hâkimiyet anlamlarında da kullanılmıştır.153 Hukuk sahasında malın bir kimsenin eli
altında bulunması, "vaz’u’l-yed" ise el koyma veya eli altında bulundurma
148 Đkale; Bir sözleşmeyi tarafların icab ve kabulle ortadan kaldırmasıdır. Karz; bir kişinin diğerine para veya misli malını ödünç vermesidir. Sulh: Đki tarafın yani davalı ve davacının dava konusu
olan anlaşmazlığı aralarında ortadan kaldırmak için yaptıkları akit, sözleşmedir. Đlgili maddeler için bkz. Erdoğan 241, 292, 513.
149 Bu tür sözleşmeler için “teberru sözleşmeleri” terimi de kullanılmıştır. Bkz. Serahsî, el-Mebsût, XI, 135. 150 Zerka, I, 580; Feyzullah, 25. 151 Muâvaza: Đki şeyi birbirine bedelli olarak verme şeklindeki bedelli akit. Erdodğan, 385 152 Zerka, I, 580–582. 153 Fîrûzâbâdî, IV, 588 – 589.
33
anlamlarına gelir.154 Yed, sorumluluk açısından "yed-i emânet" ve "yed-i damân" olmak
üzere iki kısma ayrılır.
Hukukun tanımış olduğu bir hakka veya yetkiye dayalı olarak bir malı elinde
bulunduran ve hukukun sözleşme gereği sorumlu tutmadığı kimsenin o mal
üzerindeki hâkimiyetine yed-i emânet denir. Mûda’, yani kendisine bir şey emanet
bırakılan; kabza vekil olan kimse ve şirket ortağı yed-i emânet sahibidir. Yed-i
emânet sahibi olan kimseler, muhafaza ve özen göstermede hukuka aykırı fiilleri
olmadığı takdirde sorumlu olmazlar.
Bir şahsın, bir malı eli altında bulundurması aynı zamanda o maldan
sorumluluğunu gerektiriyorsa o mal üzerindeki hâkimiyetine yed-i damân denir.
Yed-i damân iki şekilde meydana gelir: Mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka dayalı
olmakla birlikte eğer hukuk düzeni mal üzerinde hâkimiyeti olan kimseyi sorumlu
tutuyorsa veya bu kimsenin bir menfaati varsa burada yed-i damân söz konusudur.
Bir malı satan kimsenin teslimden önce mal üzerindeki hâkimiyeti, yed-i damân
olduğu için zarar hangi şekilde meydana gelirse gelsin sorumluluğunu gerektirir.155
Bir de mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka aykırı olarak meydana gelmişse yine yed-i
damân söz konusu olur. Ğâsıbın, mağsûb mal üzerindeki hâkimiyeti gibi.156
Yed-i emânet sahibinin, sözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza ve
özeni göstermede hukuka aykırı bir davranışı olursa sözleşme konusu mala gelen
zararlardan sorumlu olur. Yani hukuka aykırı davranışı ile yed-i emânet, yed-i
damâna dönüşür.157 Bir maldan sorumlu olmayı, kişinin eli altında bulunup
bulunmaması açısından iki gurupta ele alabiliriz:
Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunan mallardan sorumluluğu: Kişinin
eli altında bulunan mallardan sorumluluğu üç şekilde olabilir: a) Kişinin eli altında
bulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu eli
altında bulunuyorsa bu mallardan sorumluluğu damânu'l-akd diye isimlendirilmiştir.
Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeyle
kâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden tarafların anlaşmış oldukları
154 Subkî, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî, el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil Ahmed
Abdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1991, I, 355; Ahmed, 52. 155 Serahsî, el-Mebsût, XIII, 171, 172; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 235–237. 156 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49 – 50; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 376. 157 Ahmed, 57.
34
miktarların esas alınmasıdır.158 b) Kişinin eli altında bulunan mallar, emânet
sözleşmeleri sonucu eli altında bulunuyorsa kural olarak sorumlu olmaz. Ancak
sözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza ve özeni göstermekte hukuka
aykırı bir davranışı olursa, mal üzerindeki hâkimiyeti yed-i emânet olmaktan çıkıp yed-i
damân olur159 ve sözleşme konusu mala gelen zararlardan sorumlu olur. Bu
sorumluluğa da damânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile, mislî değil ise
kıymeti ile tazmin edilir.160 Mûda’, vediaya bir zarar vermişse mislî ise misli ile mislî
değil ise kıymeti ile tazmin edecektir.161 c) Kişinin eli altında bulunan mallar, hukuka
aykırı bir yolla eli altında bulunuyorsa bu mallar üzerindeki hâkimiyeti yed-i damân
olduğu için meydana gelecek zararlardan sorumlu olacaktır. Bu sorumluluğa da
damânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti ile tazmin
edilir.162
Đslâm hukukçuları damânu’l-akd ve damânu’l-yed kavramlarının yanında bir
de damânu’l-itlâf kavramını kullanmışlardır. Damânu'l-itlâf, kişinin bir mala, eli
altında bulunsun veya bulunmasın, vermiş olduğu zararlardan sorumluluğu
demektir.163 Zararların tazmin şekli, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti iledir.
Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunmayan mallardan sorumluluğu:
Kişi, eli altında bulunmayan mallar üzerinde herhangi bir hâkimiyeti, yani yedi
olmadığı halde o mallara zarar verici fiillerde bulunabilir. Böyle mallara vermiş
olduğu zararlardan sorumluluğa da yine damânu’l-itlâf denir. Damânu’l-itlâfta
zararların tazmini yukarıda olduğu gibi mal mislî ise misli ile, mislî değil ise kıymeti
ile olur.
Yukarıdaki taksime dikkat edilirse a ve b şıklarında bahsi geçen damânu’l-
akd ile sözleşmeden kaynaklanan damânu’l-yedin, Türk hukukunda sözleşmeden
doğan sorumluluk kapsamında oldukları anlaşılır. Dolayısıyla kişinin yed-i
damânında bulunmayan sorumluluklarının; haksız fiil sorumlulukları olup, başka bir
ifadeyle, sözleşme dışı sorumluluklar olduğu gayet açıktır. Đslâm hukuku
158 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80. 159 Ahmed, 57. 160 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78. 161 Serahsî, el-Mebsût, XI, 111. 162 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78. 163 Hafif, I, 20.
35
kaynaklarında sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde sayılabilecek sorumluluklar,
kusura dayanmış olmaları veya olmamaları bakımından taksime tabi
tutulmamışlardır. Bununla birlikte özellikle haksız fiilden kaynaklanan hukuki
sorumluluk bahislerinde mübâşeret ve tesebbüb hallerinde verilen zararlardan
sorumluluk konuları işlenirken kusur üzerinde durulacaktır.
Burada biraz da tehlike sorumluluğundan bahsetmek yararlı olacaktır.
Teknolojinin gelişmesi ile bazı tesis ve motorlu araçlar, kullanılan ileri teknoloji ve
karmaşıklık sebebiyle önemli oranda risk taşımakta, beklenmeyen bir durumda kimin
kusurlu olduğu tespit edilemediği için hangi tarafın tazminle sorumlu olduğu da
belirsiz kalmaktadır. Üstelik sonuçları itibariyle ortaya çıkabilecek zarar, bir kişinin
ödeyebileceği boyutu da aşabilmektedir. Gemiler de bu tür risk içeren araçlara
girmektedir. Bu tür risklere karşı kanun koyucular, bir taraftan mali sorumluluk
sigortası öngörerek riski topluma yaymayı, diğer taraftan belli bir sınıra kadar tazmin
sorumluluğu getirerek modern teknolojinin risklerini zarardan sorumlu olanlarla,
zarar görenler arasında paylaştırmayı amaçlamaktadırlar.164
C. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKî
SORUMLULUK
Genel olarak, deniz hukuku ve sorumluluk hukuku ile ilgili tarihi gelişimi
verdikten sonra özelde deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ile ilgili tarihi
gelişime de biraz değinmek gerekmektedir. Aslında gemi kiralama sözleşmesi,
eskiden beri bilinmektedir. Örneğin Bâbilliler bunu kiralama sözleşmelerinin bir
çeşidi olarak sayıp, geminin tamamını kiralama veya bir kısmını kiralama şeklinde
farklı iki çeşit sözleşmeyi de biliyorlardı. Birinci durumda şahıs gemiyi mallarının
bir kısmını taşıyacak şekilde kiralar, her gün için gemi sahibine belli bir meblağ
öderdi. Đkinci durumda; malların gemide işgal ettiği yer ve taşıma mesafesi oranınca
navlun öderdi. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı buydu ve bu onlardan
Fenikeliler’e, onlardan Yunanlılar’a ve onlardan da Romalılar’a intikal etmiştir.165
Fernand Braudel, deniz ticaret hukuku ile ilgili ilk ilkelerin Ortadoğu’da
164 Tiftik, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle Düzenlenmesi Sorunu, Yetkin Yy.,
Ankara 2005, 23. 165 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antequite”, II, 97 vd.
36
peygamberler dönemine kadar uzandığını ve peygamberlerin bu konuda ilk kuralları
koyduğunu söyler.166
Eski metinler dikkatle incelendiğinde Fenikeliler’in gemi kiralaması ile
yükleme senedi yapma (sened-i şahin, konşimento sözleşmesi) arasındaki ayrımı
bilmedikleri görülecektir. Bu belgelere göre “navlun ya yolculuğun başında ya da
varma limanında ödenir. Bu da sorumlulukla ilgili çeşitli kuralların olduğunu
gösterir. Bu belgelere göre gemi navlun ödendikten sonra batarsa yükleyenin onu
geri almaya hakkı yoktur, ödediği bir ücret yoksa ödemekle sorumlu tutulmaz.”167
Sadece bu metinlere bakıldığında Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento ile
gemi kiralama sözleşmesi arasındaki ayrımı modern anlamıyla tam bilmedikleri
ortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarak benzetme yöntemiyle hareket etmek
tarihi belgelerin tahrifi olur.168
Dauvillier bu kaidenin Yahudi şeriatine zıt olduğunu ve hahamların onun
açıklanmasında büyük zorluk çektiğini düşünüyor. O halde buldukları bütün
varsayımlar ve ayrımlar açık bir yoruma ulaşmakla beraber Dauvillier’in de tasavvur
ettiği gibi bu metnin yorumunun aşağıdaki gibi mümkün olduğunu kabul edebiliriz.
Navlun kesinlikle ödenmişse ve yükleyen her şeyden önce gemiyi kiralamayı irade
etmişse, sözleşme gelecekte ancak gemi onun tasarrufuna verildikten sonra geçerli
olur. Ama navlun ücreti, yolculuğun bitiminde ödenirse, o zaman, ittifakla
konşimento yükleme senedi ile taşıma sözleşmesi kastedilmiş olur. O zaman bu
sözleşme muteber olmaz; ancak yük, varma limanına ulaştığı zaman geçerli olur.169
Gerçekte yüklemeden önce veya varma limanında navlunun ödenmesini
gemiyi işletenlere bir hak olarak veren düşüncelerden sayılan bu varsayımların, gemi
kirası ile yükleme senediyle taşıma sözleşmesi arasında bir ayrım olduğunu kabul
etmek zor olur. Yunan kanunlarıyla ilgili konularda da Dauvillier, onların gemi kirası
ile yükleme senedi arasındaki ayrımı tam olarak bilmediklerini öngörmektedir.170
166 Braudel, II, 276. 167 Dauvillier,“Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits De I’antiquite,
Bruxelles 1959, 49; Receb, 58. 168 Receb, 57-59’dan özetle. 169 Dauvillier, “Le Droit Maritime Phenicien”, 49; Receb, 58. 170 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antiquite”, 99 – 100.
37
Klasik Đslâm hukuku eserleri ve tarihi vesikalardaki aşağıdaki alıntılar,
müslüman fakih ve denizcilerin basit gemi kirası ve yükleme senedi ile deniz nakil
sözleşmesi yani geminin bir kısmını kiralayarak sözleşme yapmanın ayrımına
vardıklarını gösterir. Şöyle ki Mâlikî fakihlerinden Süleyman el-Kinânî (ö. 741),
“belli bir geminin kiralama sözleşmesinde; anlaşmanın ayrıntısını gösterir beyan
şartını, iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekilde olması gerektiğini”
belirterek, sözleşmedeki bu beyanın, yani açıklamanın; “Falanın falana şu cinsteki
gemiyi; örneğin şu çeşitteki -çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği gibi-
aletleriyle kiraladığını, gemi adamları ilgili notları, işçi ücretlerini, aletlerin
sayılarını, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğunu, taşınan eşyayla
ilgili ihtiyaç duyulan her şeyi, geminin nerede kiralanıp yükün nereye teslim
edileceğini, (navlun) tutarını, hangi sebep ve ne ile ödendiğini, yolculuğa hangi
günde başladığını hangi gün sona ereceğini, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğunu
ve kimlerin şahit olduğunu vs yazar.” 171 şeklinde olması gerektiğini belirtir.
Arap seyahat notları ve tarihi referansları da nadiren gemi isimleri ve nehir
teknelerinin isimlerinden bahseder.172 Giza belgelerindeki ticari mektuplarda gemi
isimlerine bolca yer verilir. Normalde bu isimler gemi sahiplerinin aile isimlerinden
oluşur. Nadiren kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Bu isim koyma şartı
ilerleyen zamanlarda da sürdürülmüştür. Đbn Rüşd ve Şâfiî hukukçulardan Minhacî,
kiralama sözleşmelerinin teknenin ismini içermeksizin geçersiz olduğunu kabul eder.
Tarihi vesikalardan birinde bir tüccar kendi vekiline; “ 50 ziğs173 yağ, Đbn es-
Sübkî’nin gemisine yükledim” veya “ Đbn Akil” in gemisi Sfax limanına girdi” veya “
Sana yurtdışına Bağruşi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopya
gönderdim.” diye yazması, uygulamada isimlendirmenin yaygın olduğunu ve
sözleşmelerde ayırıcı bir unsur olduğunu gösterir. Mal sahibinin isminden sonra
171 Kinanî, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdullah b. Abdulaziz b. Selman el-Gırnatî, Akdu’l-
Munzam li’l-Hukkam fi ma beyne Eydihim mine’l Ukud ve’l-Ahkam (Đbn Ferhun’un Tabsıra’sının hamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406, II, 3-5.
172 Mesûdî, Ebû’l-Hasan Ali b.Hüseyin b. Ali, Murucu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher, Thk. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964, I, 123; Đbn Batuta, Muhammed b. Abdullah, Rıhletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938, II, 222; Nuhaylî, Derviş, es-Sufunu’l-Đslamiyye ala Hurufi’l-Mu’cem, Alexandria University Press, by. 1974, 21, 26; Nedvî, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation”, Islamic Culture 15 no 4 (1941), 16 no, 1(1942), 409.
173 Bir hacim veya ağırlık birimi.
38
geminin ismi yazılınca, gemi sahibinin ismine işaret edilir. Bu sözleşmelerde bir
takım garip isimler de yer alabilir.174
Ticaret, karşılıklı iki veya daha fazla tarafları olan bir borç ili şkisidir. Borç da
her iki tarafa sorumluluklar yükleyen bir hukuki ilişkiler yumağıdır. Borç iki taraf
arasında bir hukuki bağdır ki bu bağ gereğince taraflardan biri (borçlu), bir şey
vermek, yapmak veya yapmamak, yani bir edimi yerine getirmek borcu altına girer.
Diğer taraf da alacaklı ise borçlunun borcunu ifa etmesini (ödemesini) isteme
hakkına sahip olur. Đki taraf da birbirine karşı sorumludur. Böylece bir borç
ili şkisinde temelde üç unsur vardır: Borçlu, alacaklı ve ifa (edim, ödeme).175
Borç ilişkisi alacaklıya talep hakkı kazandırmakta, borçluya da ifa
mükellefiyetini yüklemektedir. Bu şekilde borçlu bir davranış zorunluluğu altına
girmektedir. Ne var ki sadece yalnızca alacaklı ile borçlu arasında bir bağ kurulması
ile yetinilerek borçlunun mükellefiyetinin bir müeyyideden yoksun bırakılması, ticari
ili şkilerde ihtiyacı karşılamaz. Bu sebeple hukuk sistemlerinde, borçlunun fiili ile
meydana gelecek zararın giderilmesi amacıyla, alacaklıya, borçlunun malvarlığına el
koyabilme imkânı tanınmaktadır. Bu açıdan borç ilişkilerinin temellerinden biri de
sorumluluktur.176
Borç ilişkilerinin kaynakları, sözleşme (sözleşme), haksız fiil ve sebepsiz
zenginleşmedir. Borçlar da buna göre sözleşmeden doğan borçlar, haksız
muameleden doğan borçlar, haksız bir fiil ve mal iktisabından doğan borçlar olarak
ele alınır. Dolayısıyla hukuki sorumluluk da buna göre şekillenmektedir.
Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ve borç ilişkileri
çoğunlukla daman; yani sorumluluk hukuku çerçevesinde döndüğünden, tezimizin
ana bölümlerini de borcun kaynaklarına göre düzenledik. Ayrıca bu şekilde
bölümlendirme, çalışmanın daha anlaşılır olması açısından da önemlidir. Şimdi Đslam
deniz ticaret hukukunda sözleşmeden doğan sorumluluğa geçebiliriz.
174 Goitein, Shelomo Dov, A Mediterranen Society: The Jewish Communities of the Arab World as
Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI, University of California Press, Berkeley 1967-1993, I, 302,312; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 28.
175 Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 1988, 31 vd.; Karahasan, Sorumluluk Hukuku, Beta Yy, Đstanbul 2003, 53 - 56.
176 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 58–59.
39
ĐKĐNCĐ BÖLÜM
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞMEDEN DOĞAN
HUKUKÎ SORUMLULUK
A. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞME
1. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî Niteliği
Đslam hukukçularının öne sürdüğü şart ve niteliklerle büyük benzerlik
gösteren, deniz taşıma sözleşmelerinden navlun ve konşimento sözleşmeleri, şu
şekilde tanımlanmaktadır: Navlun sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığında
eşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden
bir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir.177 Konşimento
ise, “Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini ve teslim
alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslim taahhüdünü belirtmeye yarayan,
malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğinde bir senettir”178 biçiminde
tanımlanmaktadır.
Konşimento, uygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumluluk
doğurduğu için aynı zamanda bir sözleşmeyi temsil etmektedir. Buna göre kısaca
konusu, denizde eşya taşıma olan söz konusu sözleşmeler ile Đslam hukukçularının
öne sürdükleri şart ve nitelikler arasında büyük benzerlikler görülür. Daha önce de
kısaca ifade ettiğimiz gibi Đslam hukukçularının, ev kiralama gibi olan basit gemi
kiralama ile -yazılı ve sözlü olarak- sadece taşıma sözleşmesi yapmanın farkına, daha
ilk yüzyıllardan itibaren vardıkları görülür.
Đslam hukukçuları klasik eserlerde, özel bir takım sözleşmelerle ilgili
bağımsız birer başlık açmamışlardır. Aksine icâre ve bey’179 gibi herkesin bildiği
sözleşmelerle bunları açıklamaya çalışmışlardır. Bu meyanda Đslam hukukçularının
gemi icârı 180 ve yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmesi hakkında özel bir başlık
177 Kender, Rayegan/Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 2003, 93. 178 Kender - Çetingil, 112 vd. 179 Bey’:Bir malı diğer bir mala karşılık değiştirmektir. Türkçeye alım-satım, sadece satım veya satış şeklinde çevrilmektedir. Bkz. Erdoğan, 52.
180 Hanefilere göre icâre; “Meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedel karşılığında belirli bir süreliğine satmak (temlik).” olarak tanımlanır. Hukuki bir ifadeyle söylenecek olursa “ Taşınır
40
açmadıklarını belirtmek gerekir. Bununla beraber, içerik olarak bu sözleşmelerin
kapsamından söz edilmiştir. Dolayısıyla Đslam hukukunun genel ilkeleri ile
çelişmediği müddetçe her türlü sözleşme muteberdir. el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye’de181
taşıma sözleşmeleri ve çeşitleri ile ilgili özel bir bölüm vardır. Klasik eserlerde
doğrudan adı geçmese de kavram olarak açıklanmıştır. Đslam Hukukunda taşıma
sözleşmeleri, isimsiz akitlerden sayılır.182
Đcâre ve kira anlamca aynı şey olup, birbirinin yerine kullanılır. Bir hukuk
terimi olarak icâre, “meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedel
karşılığında belirli bir süreliğine satmak (temlik)” şeklinde tanımlanır.183 Đnsan, gemi
ve hayvanla ilgili olan menfaatlerin belirli bir süreliğine temliki de kiralama yani
icâre kapsamındadır.184 Buna göre kiralama sözleşmeleri, arazi gibi taşınmazların
menfaatleri yanında, gemi, binek, hayvan gibi genellikle taşınabilen şeyler üzerine de
yapılabilir. Kiralama sözleşmesinin temel unsurları; âcir 185 âkid186, menfaat187 ve
siga188 olmak üzere dörttür. Kiralama sözleşmesinin amacı da menfaatin bir bedel
veşa taşınmaz bir malı bir bedel karşılığında bir kimsenin kullanım ve istifadesine sunma akdine denir.” Bkz. Şafak, 270; Öte yandan hemen hemen aynı anlama gelen Đcâr ise “kira” ile eş anlamlı olarak “kiralama ücreti” anlamında da kullanılmakla beraber, üçü de “kiralama” olarak eş anlamlıdırlar. Karşılıklı bir ili şkiyi ifade ettiği için “Mukârat” da denir. Kira yerine “Đktira” da kullanılmaktadır. Bkz. Bilmen, VI, 156, 159. Borçlar Kanununda bu anlamda icâre/icâr/kira kavramları “kiralama” anlamında şöyle tanımlanır: “Kiralayanın, kiracının kendisine ödediği veya teminini iltizam eylediği bir bedel mukabilinde bir şeyin veya bir hakkın kullanılmasını veya intifaını muayyen bir zaman için kiracıya terk etmeyi taahhüt ve iltizam ettiği bir akittir.” Borçlar Kanunumuzda; “âdi icâr: BK. md.248-269” ve “hasılat icârı: BK. md.278-298” diye kısımları bulunmaktadır. Bkz. Erdoğan, 222. Bundan sonra icar yerine çoğunlukla “kira” kavramını kullanacağız. Halk dilinde “icara vermek” şeklinde de kullanılır. Đcâre yerine de çoğu zaman “kiralama” kavramını kullanacağız.
181 el-Mevsuatu’l-Fıkhiyye, Kuveyt Fıkıh Akademisi tarafından oluşturulan bir fıkıh ansiklopedisidir. 182 Đslam hukukunda sözleşmeler, isimli ve isimsiz olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan
ilki satım, bağışlama, kira gibi hukukun özel konularıyla ilgilidir. Đkincisi ise hukukun kendisi için özel bir isim ve hüküm koymadığı sözleşmelerdir ki bunlar da sınırsızdır. Bu sözleşmeler meşru sınırlar içinde sözleşmeyi yapanların ihtiyaç ve amaçlarına göre varlık sahasına çıkmaktadır. Bunlara toptan sözleşme veya anlaşma da denilebilir. Bkz. Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 53.
183 Serahsî, el-Mebsut, XV, 74 vd.; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Bilmen, VI, 156.
184 Tavudî, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed et-Tavudi el- Fasî, Đbnu Sude el-Murri: (d.ö. 1128-1207/1716-1793), Huliyyu’l-Measim li Binti Fikri Đbn Asım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 180.
185 Âcir; Mucir, mükâri, bir şeyi kiraya veren, kira sözleşmesi yapılan kimse. Erdoğan, 10. 186 Âkid; müste’cir, müstekri, mükteri, mükri, kiralayan, sözleşme yapan. Bkz. Mecelle, m.410;
Erdoğan, 430; Bilmen, VI, 156. 187 Menfaat; yarar, fayda, müstecer, kiralanan şey, mustecerun fih, icara; yani kiraya verilen şey. Bkz.
Erdoğan, 430. 188 Sıyga; sözleşmenin fiil kipi, sözleşmede irade beyanında kullanılan sözcükler, sözün muradı ifade
edebilmesi için belli kalıplara dökülebilmesi. Bkz.Erdoğan, 507.
41
karşılığında satımı, devridir.189 Zamanla geminin kiralanması (icâru’s-sefine) söz
konusu olunca, taşıma sözleşmeleri ortaya çıkmıştır. Taşıma sözleşmeleri de
“icâre/kiralama sözleşmeleri” gibi karşılıklı sözleşme türlerinden biridir.
Klasik eserlerde geminin taşıma amaçlı kiralanmasından söz edilirken “icâre
ve kira” kelimeleri kullanılır. Đslam hukukçuları genelde bu iki kavramı birbirinin
yerine kullanırlar. Malikîler ise çoğunlukla “icâre” lafzını insan, elbise, kaplar gibi
bazı eşyanın menfaatleri hakkındaki sözleşmelerde kullanırlarken; “kira ve ikra”
lafızlarını da hayvan, gemi gibi bir takım vasıtaların kiralanması hakkında
kullanırlar.190 Temel fıkıh kaynaklarımızda geçen “geminin icârı veya kirası”
kavramları; hem geminin aynının sahibinden kiralanması, hem de geminin sahibi
veya kaptanı tarafından idare edilmesi şartıyla, taşıma amaçlı olmak üzere bir
bölümünün kiralanması anlamında kullanılmıştır. Böylece yüklenen yükün
belirlenmesi, teslimi, ulaştırılması ve taşınmasını güven altına almak için taşıma
(haml, îsâl) sözleşmeleri ortaya çıkmıştır.191 Đslam hukukçuları, denizde taşıma
amaçlı yapılan bu kiralamaları, karada insan ve hayvanla yapılan taşımalara
benzetmişlerdir. Denizde ticari amaçlı mal taşımaya “melahe”, taşıyana da “mellah”
denilmiştir.192
Đslam hukuku eserlerindeki “gemi kirası (icâru’s-sefine)” kavramı,
çoğunlukla, malını deniz üzerinden herhangi bir yere bizzat kendisi veya kendisinin
görevlendirdiği kaptan ve tayfalarla taşımak isteyen tacirin (kiralayanın), bir gemi
sahibinden (donatan) herhangi bir gemi kiralayarak taşıması anlamında kullanılır.
Geminin aynının193 kiralanması, ilk dönemler daha çok iç denizlerde, kısa
yolculuklarda, küçük gemilerle yapılmaktaydı. Uzun deniz aşırı yolculuklar ise
uzmanlık ve mürettebat gerektiren bir iş olup kiralayanları aşan bir husus olduğundan
zamanla gemi kirası, bizzat tacirin, gemi ve mürettebatının sevk ve idaresi gibi işlere
karışmaksızın, ticari amaçlı denizde faaliyet yapan gemi sahibiyle veya temsilcisi
gemi kaptanıyla, malını taşıtma amaçlı sözleşme yaparak taşıtmaya dönüştü.
189 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, Thk.Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 2. 190 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290; Bilmen, IV, 156. 191 Kinanî, II, 3–5. 192 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10. 193 Geminin aynı; kendisi demek olup, bir gemiyi, bir evi kiralar gibi yararıyla birlikte kendisini
kiralama anlamına gelir.
42
Hanefîlerden et-Tahavî ve Malikîlerden Süleyman el-Kinânî’nin yazılı olarak
yapılmasını gerekli gördükleri mezkûr sözleşmeler,194 daha çok, gemi personelinin
hizmet sözleşmelerinin devrini de içine alan, geminin çıplak mülkiyetini kiralayan,
modern hukukta “çıplak kiralama” adı verilen sözleşmedir. Bu sözleşme, deniz
ticaret hukuku alanında ve borçlar hukuku anlamında bir kira sözleşmesidir. Bu
sözleşme de navlun sözleşmesi türlerinden biri sayılır. 195 Kinânî’nin sözleşmede
yazılmasını şart koştuğu “gemi adamlarına ait notlar” kaydı, kuvvetle muhtemel ki
gemi kiralanarak devredilirken, gemi adamlarının haklarının korunması içindir.
Günümüz modern hukuklarının kavramlarıyla ifade edecek olursak, bu
şekilde kiralama yapıp, denizde taşıma amaçlı ticari faaliyet yapan kiracı, donatan
sayılır. Ama geminin çıplak mülkiyeti (aynı) kendisinin olmadığı için üçüncü kişilere
karşı gemi işletme müteahhidi kabul edilir. Bu durumda geminin gerek teknik,
gerekse ticari yönetimi, tamamen kiracıya geçer. Böylece bu kimse196 ticari amaçlı
taşıma yapmak için kiraladığı gemiyi, üçüncü kişilere, bir kısmını veya tamamını
kiralamak üzere navlun/konşimento sözleşmesi gibi sözleşme yaparak işletir ve
donatan gibi sorumlu olur.197 Temel fıkıh kaynakları ve tarihi veriler incelendiğinde,
ayrıntıda, geminin aynıyla ve taşıma amaçlı kiralanmasının da değişik şekil ve
şartlarda yapıldığı görülür. Bunlar deniz taşıma sözleşmesinin hukuki niteliğinin
belirlenmesinde önemli sonuçlar doğururlar.
Geminin Aynının Kiralanması (Sefine bi Aynihâ, Sea-Craft Leasing). Bu iki
şekilde olur: Birincisi: Belirli bir geminin aynının, bir limandan öteki limana yük
taşımak üzere sözleşme yapılarak kiralanmasıdır. Đslam Hukukçuları böyle bir
sözleşmede gemi sahibinin sorumluluğunun, bu belirli geminin hasarı durumunda,
yedek bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermek olduğunu belirtirler.198 Aksi
194 Bkz. Şekil–4 ve açıklaması. 195 Đzveren vd., 168. Çıplak kiralama (bare-boat charter, location, affretement encoque nue). 196 Klasik eserlerimizde buna gemi işletme müteahhidi değil, kaid, müdir, rabbussefine, mellah, men
iste’cere, men istekra denir. Bu kavramların hepsi birden bugünkü “taşıyan” kavramını karşılar ki navlun sözleşmesinin taraflarından biridir. Kaptan, patronu adına navlun sözleşmesi yaptığı, yükün yolculuk başlangıcı, süresi, ve varma limanına teslimi anında donatanı tam temsil ettiği için çoğunlukla sanki bütün işleri o yapıyormuş gibi gözükür.
197 Đzveren ve arkadaşları, 168 – 169; TTK. m. 946. 198 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ile
birlikte) Brill NV., Leiden-Boston 2006, 16; Şemmahî, III, 535; Đbn Cüzey, 281.
43
durumda sözleşme hemen iptal edilir (feyufsehu’l-kira’ bi helâkiha).199 Diğer yandan,
kiralayanın nakliyesini güverteye200 koyma ve üçüncü kişilere karşı gemiyi kiralama
hakkı vardır.201
Đkinci tip sözleşmede ise, gemi sahibi, nakliye ve yolcuların, anlaştıkları
varma limanına taşınmasından, fırtına gibi hava şartlarında gerekli önlemleri alıp
almadığından, insan kaynaklı tekneye gelebilecek zararlardan sorumlu olur. Bu
sözleşme yöntemi, sorumluluk hukuku açısından Đslam hukukçuları arasında;
“madmûn fî zimmetihî”202 olarak ifade edilir ki sınırsız şahsi sorumluluk anlamına
gelir. Bu durumda taşıyan, yüke ve yolculara gelen zararlardan kişisel mal varlığıyla
sorumludur. Zaten taşıma ücretini de sözleşmeyi yapar yapmaz alır. Bunu ifade eden
tarihi bir vesikada bir denizci; “Mesina’dan Sicilya’nın Mazara liman kentine mal
taşıdığını, yolda fırtına ve Hıristiyan korsan ablukasıyla karşılaştıklarını, Allah’ın
yardımıyla bunları aştıklarını, ancak malları Sicilya’ya yakın bir deniz feneri yanına
indirerek korsanlara navlun ücretinin dörtte birini vermek zorunda kaldıklarını
anlatmaktadır.
Görüldüğü gibi geminin aynıyla kiralanması ile ilgili sözleşme çeşitlerinden
birinci tipte, gemi sahibi, hava şartları dolayısıyla yüke ve yolculara gelebilecek
zararlardan sorumlu olmazken; ikincisinde bu sorumluluk, tamamen kiralayana
geçmektedir.203
Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliğini çeşitlerine göre inceleyecek
olursak, deniz taşıma Sözleşmeleri amaçlarına göre de iki kısımda ele alınabilir:
Birincisi; Ulaştırmayı204 Esas Alan Sözleşmeler. Bu kiralama çeşidinde öne
çıkan ilke, siyasi şartlar (bir ülkenin kara sularını205 kapatması) vb. zorlayıcı etkenler
199 Kurtubî, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî, el-Kâfi, fi’l-Fıkhi
Ehl-i Medineti’l-Maliki, I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1407/1987, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 575; Tahir, 17, 25-26; Đbn Rüşd, Ebû’l-Velid el-Kurtubi, el-Beyan ve’t-Tahsil ve’ş-Şerh ve’t-Tavzih ve’t-Ta’lil fi Mesaili’l-Mustahrac, I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984, VIII, 81,82, 498.
200 Tahir, 17. 201 Tahir,17; Mâlik, el-Müdevvenetu’l-Kübra, Matbaâu’s-Saâde, I-VI, Mısır 1223, VI, 442,
(www.ahlalhdeeth.net/omar/Modawanh). 202 Tahir, 15; Tilimsanî, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî, el-Miyaru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-
Muğrib an-Feteva Đfrikiyye ve’l-Endulus ve’l-Mağrib, I-XII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut 1401/1981,VIII, 300-301.
203 Khalileh, Islamic Maritime Law, 62. 204 Temel fıkıh eserlerinde “Bi-enneha ale’l-belağ” şeklinde geçer.
44
nedeniyle, gemi ve yüke olumsuz herhangi bir müdahale olmaksızın, varma limanına
ulaşmayı mecbur tutmasıdır. Bunu savunan Đslam hukukçularına göre taşıma ücreti,
ancak varma limanına ulaşılınca ödenir. Diğer bir grup Đslam hukukçusuna göre ise,
tedbiren, gemi varma limanına, açık denizden ulaşamadığı takdirde, kıyı boyunca
ulaşmayı denemesi şartıyla, gemi sahibine, aldığı mesafe oranınca navlun ücreti
ödenir. Bilhassa bu sözleşme, belli bir tekneyi kiralamak üzere yapıldığı zaman,
böyledir.206 Üçüncü bir grup Đslam hukukçusuna göre de, gemi olumsuz şartlar
nedeniyle, varma limana ulaşamayınca kıyı boyunca bekler ve bu durumda kiraya
veren kişi, navlun ücretinden bir pay alamaz. Gemi sahibi, kira sözleşmesindeki
kabotaj207 ve açık deniz hakkından yararlanarak, anlaşmada öngörülen bağlama
limanıyla varma limanı arasındaki mesafeyi kıyı şeridinden aşarsa, geminin aldığı
mesafe oranınca navlun ücreti alma hakkı vardır.208
Đkincisi: Süreyi Esas Alan Sözleşmeler. Bu tip kira sözleşmelerine göre; bir
gemi bir günden birkaç yıla kadar kiraya verilebilir.209 Kiraya veren navlun ücretini
makbuz karşılığı hemen alabileceği gibi, yüklemeden sonra veya kira süresi bittikten
sonra da alabilir.210 Hava şartlarının elverişli olup olmaması durumuna göre
kiralayan, büyük kârlar elde edebileceği gibi, birçok ağır kayıplara da uğrayabilir.211
Bütün bu risklere rağmen, insanın kontrolü dışında olan bu tür doğal etkenleri nazarı
itibara alarak, Đslam hukukçuları bu tip sözleşmeleri kabul etmişlerdir.212 Sözleşme,
yolculuk süresinde sona ererse, taraflar anlaşmalarını yenileyebilir; aksi takdirde
kiralayan, ek navlun ücreti ödemekle yükümlüdür. Bu durumda gemi sahibi sadece
yükü boşalttırmakla kalmaz, kiralayana bir takım ağır şartlar ve taşıma ücretleri de
205 Bir ülkenin kıyıları ile açık deniz arasında kalan, genişliği o ülkenin yasalarınca belirlenen,
devletin egemenliğinin olduğu denizalanı. Bkz.Bağdatlı, 113. 206 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93: Tahir, 26, 27, 29. 207 Kıyı denizciliği demek olup, bir ülkenin kendi limanları arasında yapılan ticari denizcilik hakkını
ifade eder. Bkz.Bağdatlı, 110. 208 Tahir, 26 – 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498. 209 Şemmahî, III, 532; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63. 210 Meclisi, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyar fi Fehmi Tezhibi’l-Ahbar, I-XVI, Müessesetü'l-Vefa,
Beyrut 1983, XI, 394–396; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63. 211 Tahir, 17. 212 Heyet (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri), el-Fetâva’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- Azam
Ebî Hanife, I-VIII, Dâru Sadr (1310 tarihli Matbaatü'l-Emîriyye'nin nüshasından ofset olarak basılmıştır), Beyrut 1991, IV, 469.
45
yükleyebilir. Navlun ücretinin tutarı da, ya geminin kat ettiği mesafe, ya da günlük
kiralama esasına göre hesaplanır.213
Bundan sonra “gemi kirası” ile daha çok belirtilen anlamı kast edeceğiz. Bu
tür kiralamaya, “naklu’l-bahrî veya hamlu’l-bahrî; deniz taşıması” da denir. Çünkü
kiralamadan amaç, ticari taşımadır. Bu taşıma da taraflara bir takım hukuki
sorumluluklar yükler. Klasik kaynaklarımız bu sorumluluğu damânu’n-nakl ve’l-akd,
yani sözleşme ve tazmin (ödeme) sorumluğu olarak nitelendirir.
Hz. Peygamber (s.a.s.)’den sonra, Halifeler döneminden beri bizatihi gemiyi,
aynıyla tümden kiralamayla, yükleme senediyle veya bir sözleşmeyle bir
bölümünü/tamamını kiralama arasındaki fark bilinmektedir. Đslam hukukçuları da
ikisi arasındaki farktan haberdardırlar. Malikîlerden Đbn Ebî Firas214 bu ayrıma, Ali
b. Ebî Talib ve Ömer Đbnu’l-Hattab’ın fıkhını izleyerek ulaşmıştır. Đbn Ebî Firas,
deniz taşımasının herhangi bir araçla taşıma gibi olduğunu ifade eder. Bu da iki
şekilde olur: Birincisi; bir tüccar tarafından geminin kiralanmasıdır ki, bir bineğin
veya hayvanın aynının kiralanması gibidir. Đkincisi, tacirin zimmetinde bulunan bir
maldan dolayı gemi sahibi veya taşıyan kaptana ödenmesi gereken kiradır ki, buna
zimmetteki mazmun kira denir. Birincisi, açıkça gemi kiralama sözleşmesidir. Bu
213 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428 – 429. 214 Hassan Khalile’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufun; Musatafa Enver Tahir tarafından
Madrid yakınında, Real Monasterio kentinde bulunan San Lorenzo El-Escorial Kütüphanesinde bulunan yazmaları içerir. Bu yazmalar Rodos deniz Kuralları gibi bugünkü deniz ticaret hukukukunun menşei kabul edilen metnin Mâlikî hukukçusu Ebû’l-Kasım Halef Đbn Ebî Firas’ın eserinden kopyalanarak tercüme edildiğini ispatlar. Đbn Ebi Firas kendinden önceki Fakîhlerin görüşlerini bu yazmalarda özetleyerek kanun maddelerine benzer kodifikasyona tabi tutmuştur. Üzerinde ayrı bir araştırma ve karşılaştırmalı incelemenin konusu olabilecek bir öneme haizdir. Bununla beraber fiziki açıdan incelendiğinde hem şekil hem içerik ve hem de madde sayıları açısından neredeyse ikisinin aynı olduğu anlaşılır. Zaten daha önce Walter Ashbruner gibi Rodos deniz Kuralları üzerine müstakil eser yazan hukuk tarihçisinin tespit ettiği gibi Rodos deniz Kuralları, 600-800 yılları arasında şekillenmeye başlamış, 10. ve 15. yüzyıla kadar 30 farklı nüshası ortaya çıkmıştır. Yine Meşhur batılı huhukçulardan Pardessus 12.yüzyılda ortaya çıkan bir belgeye göre Rodos deniz Kurallarının bir bölümüne de “Basiliques” dendiğini aktarır. Sonuç olarak diyebiliriz ki Rodos deniz Kuralları arkeolojik aslî bir veriye dayanmamaktadır. Dolayısıyla bu durumda Müslümanların batıdan hukuk aldığı iddia edilemez. Aslında daha önce de ifade ettiğimiz gibi ihtiyaçları aynı olan insanların bir hukuk egemenliği altında yaşadıkları zaman birbirinden etkilenmemeleri düşünelemez. Bunun orta yolu ikisinin de biribirini etkilediği ama özellikle o dönemde Đslam madeniyetinin ve hâkimiyetinin Akdeniz ve Şimali Avrupada üstün durumda olması terazinin kefesinin Đslam Medeniyeti ve doğu tarafına ağır bastığını göstermektedir. Hatta Mustafa M. Receb daha önce zikrettiğimiz Fransa Marsilya Aks Üniversitesinde hazırladığı doktora tezinde Rodos deniz Kurallarının üçüncü bölümünün Mâlik’in Müdevvene’sinin 11.cildinin anlamsal özeti –o kopya diyor biz buna katılmıyoruz- olduğunu iddia ediyor.Bkz. Ashbruner, 75-78; Pardessus, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes Anterieures Au XVIII Siecle, I-III, Paris 1847 (www.google.booksearch 21.9.2008), I, 220; Receb, 22- 23.
46
sözleşmenin gerektirdiği şey, kiraya verenin bizzat gemiyi kiracının tasarrufuna
vermesidir. Đkincisi ise yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesi olup, sözleşmenin
gereği, taşıyana belirli sayıdaki ticaret malını, bir limandan diğerine taşıma
sorumluluğu yükler. Sözleşme, taşıma sorumluluğunu (damânu’n-nakl ve’l-akd)
içerir. 215
Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri, kiralama
sözleşmeleri gibi kabul görür. Kiralanan mal kiralayanın elinde emanet sayılır. Bu
hususun dayanağı "El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur."216
hadisidir. Buradaki “el/yed” kelimesi, birinci bölümde ifade edildiği gibi, kişinin
şahsi sorumluluğunun mahallini ifade eden zimmet anlamına gelir. Ayrıca “yed”,
daha önce zikri geçen “damânu’l-yed”217 kişinin sınırsız şahsi sorumluluğu
anlamındadır. Birinci bölümde izah edildiği gibi, bu kabilden olan sorumluluk, malda
meydana gelen zararı ödemeyi gerektirir. Ancak âriyet, emânet, icârede olduğu gibi,
mallarda, alınan malın, süresinde iade edilmemesi, izinsiz olarak üçüncü şahıslara
kullandırılması veya makul ölçülerin dışında bir kullanımı sebebiyle meydana gelen
zararlar hariç, mala gelen zarardan dolayı kullanıcı sorumlu değildir. Şöyle ki:
Belirtilen hadisi yorumlayan Đslam hukukçularına göre kişi, kendi kusuru
olmaksızın kiraladığı şey zarar görürse ödemekle sorumlu olmaz. Kuyumcu, terzi,
gemide taşınan mal gibi, ecir-i müşterek 218 elindeki mal emanettir. Yani kişi, kusuru
olmadığı durumlarda mal zarar gördüğünde, Ebû Hanife, Züfer, Hasan ve Đmam
Şafiî’ye göre ödemekle hukuken sorumlu değildir. Ebû Yusuf ve Muhammed
kendiliğinden veya haricî sebeplerle, örneğin yanmadıkça, batmadıkça sorumlu
olacağı görüşündedirler.219 Kusur sorumluluğu açısından bakıldığında, Ebû Yusuf ve
Muhammed’in görüşü daha isabetli gözükmektedir.
215 Bu iki fakîh sahabe deniz hayvanları vasıtasıyla taşımadan bahsetmişlerdir. Sonra onların izini
süren Đbn Ebi Firas de bu husustaki kuralları, gemi ile taşımaya uygulamıştır. 216 Ebû Dâvûd, Buyû’, 88; Tirmizî, Buyu’, 1266; Đbn Mâce, Sadakât, 2400. 217 Damanu’l-Yed; Madmûn bi nefsihi de denilir. Kendi öz değeri ile tazmin edilmesi gereken şey
demektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan, fiyatı belirlenip de parası verilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telef edilmesi halinde, gerçek değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Erdoğan, 332.
218 Burada deniz ticaret hukuku açısından müşterek işçi taşıyandır. Yani müste’cirinden başkasına iş yapmamak şartıyla mukayyed olmayan ecirdir. Sadece belli bir kiralayana değil, ücret karşılığında herkese iş yapan kimselere denir. Bilmen, VI, 157. Đslâm Hukukçularına göre deniz taşımacılığı yapan (taşıyan) müşterek işçi sayılır.
219 Kâsânî, IV, 210.
47
Đcâre bölümünde Malikî hukukçular, gemi kiralaması sözleşmesinin belirli bir
geminin aynının kiralanması olduğunu açıkça ifade etmişlerdir. Bu sözleşme
kiralama sözleşmesinin bir takım unsurlarını içermesine rağmen cu’ale sözleşmesine
daha yakındır. Bir yandan da bu sözleşme, kiralama sözleşmesinin kimi unsurlarını
da içerir. Sözleşmenin konusu belirli bir geminin aynıyla sınırlıdır. Öyle ki taraflar,
sözleşme yaptıkları geminin üzerinde anlaşmaları, belirsizlikleri gidermeleri ve
aletlerinin sözleşmede beyan edilmesi ile sorumludur. Bu sözleşme, kiraya vereni
belirli bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermekle sorumlu tutar. Artık ona bir başka
gemi sunma hakkı yoktur.
Malikî hukukçular, gemi kiralamasını, damân ve tazminat üzere yapılan bir
sözleşme kabul edip, onu eşya sözleşmelerinden saymazlar. Onlar, gemi kirasını,
cu’ale220 olarak da kabul etmezler. Çünkü yükleyen tüccar, yolculuk öncesinde
navlun ödemekle sorumludur. Hâlbuki cu’alede ücret iş bittikten sonra ödenir.
Kiralamaya benzer olarak, malını taşıtmak isteyen tüccar, gemiyi veya onun bir
kısmını kiralamakla kalmaz, ek olarak taşıyana mallarını teslim ederek, ondan yükü
belli bir yere taşımasını ister. Taşıtanın, yüklerin taşınacağı gemiyi seçme hürriyeti
vardır. Fakat taşıyan, bu malların anlaşılan limana ulaştırılıp ulaştırılmamasından
hukuken sorumludur. Gemi yolculuk boyunca denize elverişsizlikten dolayı atıl
düşecek olursa, taşıyanın bir başka gemiye yükü koyarak yolculuğu tamamlaması
gerekir.221
Günümüzdekinin aksine, gemi kiralama sözleşmesinde, taşıma işini yapacak
gemi bakımından bir sınırlamaya gidilmez. Taşıyana yükleri taşıyacak gemiyi isteği
gibi seçme hürriyeti vardır. Fakat o, malların anlaşılan yere ulaştırılmasından
sorumludur. Bundan dolayı yolculuk boyunca gemi denize elverişsiz hale gelirse,
taşıyan bir başka gemiyi hizmete sokarak yolculuğu tamamlamakla sorumludur. el-
220 Cu’ale; cu’ul, ceile, ciale şeklinde ifade edilir: Bir kimsenin yaptığı iş, hizmet mukabilinde aldığı
ücrettir. Ayrıca savaşta kullanılmak üzere alınan malzemeye ve savaşa katılan askerlere verilen atıyyeye de denir. Ci’ale belirli veya belirlenmesi kolay bir işe karşılık gelen ücrettir. Bir işverenin bir işçiye bir ücret tayin ederek çalıştırmasıdır. Ücretini önceden vermez iş bitince verir. Đcare ve kiralamadan farkı kiralamada yapılacak işe ve ücret belli iken bunda işin evsafı tam belli değildir. Önemli olan sonuçtur. Örneğin çalınan bir arabayı getirene şu kadar var demek gibi. Zaten sözlük anlamlarından biri de ödül koymak demektir. Sulh mukabilinde verilen bir nevi tazminat manasına da kullanılır. Bkz. Hammad, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri, Đz Yy., Đstanbul 1996, 54 -56, Bilmen, III, 334; Erdoğan, 79.
221 Abderî, Đbn Ebi’l-Kasım, Ebu Abdillah Muhammed b. Yusuf, et-Tac ve’l-Đklil li Muhtasari Halil (Mevahibu’l-Celil’in kenarına basılı), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978, IV, 419.
48
Kinanî’ye göre “anlaşma yapılan sözleşmenin içeriğine falanın filanla sözleşme
yaptığı, o ve ona ait binitlerin sayısı, cinsi, yeri, ağırlığı, ne ücret karşılığında malın
taşınacağı, gemi sahibinin onları teslim aldığı ve bu sözleşmeye şahit olanlar vs.”
sözleşmeye yazılır. Böylece sözleşme bağlayıcı olur ve anlaşılan kurallar iki tarafın
belirlediği günden itibaren geçerli olur222
Açıkça görüldüğü gibi taşıyan, yükleyen namına, belirli bir işi ifa etmekle
sorumludur. Bu iş, gemideki ticaret mallarının, varma limanına taşınmasıdır. Sonuç
olarak Đslam hukukçuları herhangi bir gemiyi kiralamayı, bizatihi bir gayr-ı menkulü
kiralamaya; gemideki adamların bu işte görev almasını da insan hizmetlerinin
kiralanmasına benzetmişlerdir. Đslam hukukçuları, “gemi kiralaması (icâru’s-sefine)”
kavramıyla, yük taşımak üzere, bazan taşınmaz bir mal gibi geminin aynının
kiralanmasını, bazan de geminin bir bölümünün veya tamamının -belirli bir yazılı223
sözleşmeyle- kiralanmasını kastederler.224
2. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve Nitelikleri
Đslam hukukunda ve günümüz hukuklarında, bir sözleşme akdedilirken, asgari
şu unsurların bulunması zorunludur: Alacaklı (âkid), borçlu (ma’kûdun leh), borç
(ma’kudun aleyh, sözleşme konusu), sözleşme bedeli ve sözleşme süresi. Diğer
sözleşmelerde olduğu gibi deniz taşıma sözleşmelerinde de tarafların birbirine
sorumlu olma durumlarına göre icab ve kabul olmak üzere temel iki unsur vardır.
Konumuzla ilgili olarak, deniz taşıma sözleşmesi çeşitlerinden navlun ve
konşimento sözleşmelerinde alacaklı: taşıtan, yükleten; basit gemi kirasında da yük
sahibi, tüccar vb.dir. Borçlu; taşıyan, gönderilen, donatan, gemi sahibidir. Sözleşme
konusu, gemi veya onun menfaati olan taşıma, yani nakil işidir. Sözleşme bedeli,
navlun yani taşıma ücretidir. Sözleşme süresi de geminin yükleme limanında, yük
için hazır olmasından, yolculuk ve varma limanında boşaltılıncaya kadar geçen
süredir. Sözleşmenin doğası gereği zaman zaman taraflar farklı konumda yer
alabilirler.225
222 Kinanî, II, 3. 223 Bakara 2/282. ayete göre yazmak açıkça emredilmesine rağmen, Fıkıh usûlcüleri sözleşmelerin
yazılmasının örfen az olduğu yerlerde yazmayı müstehab olarak görmüşler, şahitle yetinmişlerdir. 224 Kinanî, II, 3-5. 225 Bkz. Ekler; Şekil–1 ve açıklaması.
49
Đslam deniz ticaret hukukuna göre, denizde taşıma sözleşmeleri, damân
(sorumluluk) üzerine yapılan gemi kirası olarak kabul edilir. Kişinin eli altında
bulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu eli
altında bulunuyorsa, bu mallardan sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu anlamına
gelen “damânu'1-akd” diye isimlendirilmiştir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği,
hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararın
ödenmesinde, önceden tarafların anlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır.226
Deniz taşıma sözleşmelerinin en meşhur türü olan navlun sözleşmesi, konusu
denizde eşya taşıma olan sözleşmedir. Terim olarak “taşıyanın, bir ücret karşılığında
bir takım eşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu
üzerinden, bir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir. 227
Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmede kullanılan geminin kullanılması, geminin
yolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazır
bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın usulüne uygun yüklenip istiflenmesini
sağlaması, yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve
varma limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur.228
Konşimento sözleşmesi, iki taraflı bir sözleşmeden ziyade, tek taraflı, yükü
temsil eden, yükün gemiye yüklendiğini tevsik eden bir tür senettir. Ama
uygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumluluk doğurduğu için sözleşme
sayılır. Đslam hukukçularının da tespit ettikleri şekilde konşimento sözleşmesinde
bulunması gereken daha birçok unsur vardır.229 Navlun sözleşmesinde, icab ve kabul
gibi temel iki tarafın açılımı bağlamında dört taraf vardır: Taşıtan, taşıyan, yükleten,
gönderilen. Buna ilave olarak ayrıntıda, bireysel-müşterek-müteselsil sorumluluk,
vekâlet, temsil ve taşeronluk gibi hukuki durumlardan dolayı da taraf ve unsurlar
yatay ve dikey olarak, içeriksel açıdan çoğalabilir. Bu anlamda mevzu bahis
226 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80. 227 Kender - Çetingil, 93. 228 Kender - Çetingil, 101-112. 229 Krş.“Falan falana şu çeşit gemiyi, şu çeşitteki aletleriyle kiraladığına dair sözleşme yazılır.
Mesela; çapa demiri, boru ip urgan, yelken, gemi direği ve bunun dışında ne varsa, yine gemi adamları ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerin sayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğu, taşınan eşyayla ilgili ihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp yükün nereye teslim edileceği ve tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi günde başlandığı ve yolculuğun hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerin şahit olduğu vs. yazılır.” Bkz. Kinani, II, 4 - 5. Krş. Kender-Çetingil, 115 - 118. Ayrıca bkz. Ekler: Şekil–3 ve Şekil-4 ve açıklaması.
50
olabilecek otuz küsur; aynı görevi yapan ama farklı hukuki konumu ve ismi olan
taraf ve aracılar tespit etmiş bulunuyoruz.230
Açıkça görüldüğü gibi navlun sözleşmesi, ayrıntılı bir takım şartları olan
taraflara karşılıklı sorumluluklar yükleyen bir kiralama sözleşmesidir. Đslam
hukukçularının gemiyle denizde yük taşımayı bir kiralama sözleşmesi olarak kabul
etmeleri ve ona özel bir takım isimler vermemeleri gayet makuldür. Kaldı ki ona çok
farklı bakış açılarından bakarak farklı hukuki nitelikler de atfetmişlerdir. Bunun
ayrıntısını ilerleyen satırlarda göreceğiz. Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma
sözleşmesinin unsurları ve sözleşmelerin hukuki durumuna geçmeden önce günümüz
modern hukuk ve Đslam hukuku arasında taraf-unsur ve hukuki nitelik açısından bazı
temel bilgilerden hareketle bir mukayese yapmak yerinde olacaktır.
Deniz taşıma sözleşmesinin en önemli unsur ve taraflarından biri olan “gemi
sahibi”231 mülkiyet bakımından geminin sahibi olup, gemi üzerinde satım ve
kiralama gibi her türlü tasarrufu yapan kişi demektir. O, eskiden sözleşmeye
dâhilken, günümüz modern hukuk sistemlerinde, ayrıca bir ticari amaç gütmediği
takdirde, navlun sözleşmesinin tarafı olamaz. Gemisini kiraya veren, donatan, yani
gemisini ticari amaçlı işleten değildir. O, gemisini taşıyana, kiralama sözleşmeleri
bağlamında, kiraya veren bir sermayedar, müteşebbis konumundadır. Navlun
sözleşmesinin tarafı olma durumunda ise, taşıyan veya donatan sıfatını haiz olur.232
Đslam deniz ticaret hukukunda gemi sahibi ister kendi adına, ister gemisini kiraya
vererek veya birisi ile ortaklık kurarak (donatma iştiraki) deniz taşıma sözleşmesinin
tarafı olabilir. Đlk ve ilerleyen dönemlerde gemi sahibi çoğunlukla, şahsında hem
gemi sahipliğini, hem kaptanlığını hem de taşıma sözleşmeleri bağlamında
“taşıyanı” temsil etmekteydi. Kaynaklarda bu ayrımları yansıtan kelimelerin azlığı,
bir kişinin aynı anda birçok tarafı temsil ettiği ve birçok işi yaptığı izlenimini
vermektedir.
“Taşıyan”, geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın, deniz yoluyla yük
taşımayı taahhüt eden kimsedir. Taşıyan, yaptığı sözleşmelerle yük taşıyan kimsedir.
Đster kendi gemisi, ister başkasının gemisiyle olsun fark etmez. Taşıyan, bazan
230 Bkz. Ekler: Şekil–2 ve açıklaması. 231 Klasik eserlerde “rabbu’s-sefine, Maliku’s-sefine veya sahibu’s-sefine” diye geçer. 232 Kender - Çetingil, 67.
51
donatan da olabilir. Donatan, sahip olduğu gemiyi, ticari amaçlı kullanan veya tayin
ettiği gemi müdürüyle kullandıran demektir. Taşıyan, donatan değilse kendisine ait
olmayan bir gemiyi ticari amaçlı kullanıyorsa, gemi işletme müteahhidi adını alır.
Bununla birlikte taşıyan, sözleşme dışında yük taşımayı garanti eden herhangi biri de
olabilir. Taşıyan, gasp edilen bir gemiyi bile kullanmış olsa, üçüncü şahıslara karşı
taşıyan sayılır.233 Đslam deniz ticaret hukukunda, deniz taşıma sözleşmesini akdeden,
başkasının gemisini kiralayıp üçüncü kişilere karşı ticari taşıma işine girebilir.
Böylece yüke gelen zararlardan dolayı kiralayan durumundaki taşıyan hukuken
sorumlu olup, gemi sahibi sorumlu olmaz. Çünkü o, sözleşmenin tarafı değildir.
Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da “mellah” olarak tavsif
edilmiştir. Bu kimse kaptan da olabilir.234
“Taşıtan”, Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil eden
kimsedir. Taşıtan yük maliki olabildiği gibi malik adına kiralama sözleşmesi yapan
da olabilir. Taşıtan, ille de yük sahibi olması gerekmez. Ya da bunların dışında
nakliye komisyoncusu da olabilir.235 Bu kavram, Đslam deniz ticaret hukukuna ait
kaynaklarda belirgin değildir. Bunun sebebi, o dönemde taşıyan ile yük maliki
arasında aracı olan kişilere pek ihtiyaç olmaması olabilir. Ama vekâleten bu işi para
karşılığı yapanların olduğu, böylece sözleşmede yük malikini temsil ederek bir tür
taşıtan olabileceği gerçeği yadsınamaz. Çünkü bu bir tür vekâlet sözleşmesidir ve
Đslam hukukunda vekâletle ilgili birçok ilke vardır.
“Donatan”, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine
denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişi olsun, hatta devlet bile ticaret
gemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretin
menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadece
sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları için
sınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur.236 Bu kavram
Đslam deniz ticaret hukukundaki gemiyi kiralayıp ticari amaçlı işleten kaptan ve onun
patronu “mellah”a karşılık gelebilir. Hem sahibi, hem işleten, hem de kaptan olabilir.
233 Kender - Çetingil, 68, 95; TTK., m.946/I. 234 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10. 235 Kender - Çetingil, 95, 125 vd. 236 Kender - Çetingil, 70.
52
“Donatma iştiraki”, tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerinde
kurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir. Şirkete
dönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ile
alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibi
durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişili ği yoktur,
tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan ve
gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.
Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyi
işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanla iş
akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir. 237 Đslam deniz ticaret hukukunda şirket
bahislerinde birden fazla kişilerin bir araya gelip gemi üzerinde ortaklık tesis edip
ticari kazanç elde etmesi ve birbirine ve üçüncü kişilere karşı sorumlulukları ile ilgili
örnekler vardır. Đlerleyen satırlarda bu örnekler üzerinde duracağız.
“Yükleten”, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getiren
veya taşıyana teslim edendir. Yükleten taşıtan da olabilir. Yükleten, taşıyana karşı,
taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır ama kendine has bir takım yetkileri de
vardır. Malı gemiye bindirince, yükleme senedi (konşimento) düzenletir. Ayrıca,
taşıyanla satış dışında; komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanarak,
bir takım işler yapabilir. Yükletenle taşıtan sıfatı, aynı şahısta birleşebilir. Yükleten
bir nevi taşıtanın temsilcisi durumundadır ve onun izni olmaksızın, yük güverteye
yüklenemez. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veya
onun atadığı kimsenin görevidir.238 Eskiden yükleten, görevlendirdiği kimselerle,
bizzat yükleme işini de yapardı. Bu anlamda yükleten ile yükleyen eş anlamlıdır.
Ama modern liman ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla, yükleme görevi
yükletenin üzerinden büyük oranda kalkmış ve ona organizasyon ve aracılık
görevleri kalmıştır. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde tam olarak bulunmayan bu
kavram da son yüzyıla doğru büyük gemi ve limanların ortaya çıkması sonucu
yükleme işini yapan liman görevlerinin artması neticesinde bu işi yaptıran tüzel
kişiliklerin ortaya çıkmasıyla husule gelmiştir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde
yükleyenlerle ilgili örnekler bolca vardır. Keza yükleten, yükleyenlerin yaptığı işe
237 Kender - Çetingil, 67–70. 238 Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği, m. 975, (31.7.2002).
53
nezaret etmek, malın gemiye güvenli bir biçimde yüklenmesini sağlamak
sorumluluğu altındadır ve vekâletle iş gördürebileceği için, fiziksel olarak yükleri
yükleyenlere bu işi o yaptırdığı için, bu unsurun da klasik fıkıh eserlerimizde var
olduğunu kabul edebiliriz.
“Gönderilen”, varma limanında yükü almaya yetkili şahıstır. Gönderilenin adı
konşimentoya, o olmadığı zaman da navlun sözleşmesine, üçüncü şahıs lehine şart
koşularak yazılır. Gönderilen, deniz aşırı alıcı, komisyoncu veya banka da olabilir.
Taşıtan ve yükleten de olabilir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde, gönderilen
açıkça bellidir. Fakat gönderilen kişi, yük sahibi ya da deniz aşırı alıcı gibi, bir
başkası da olabilir.239 Denizin ortasına çöp dökme için yapılan navlun sözleşmesinde
olduğu gibi doğa da olabilir. Ama böyle bir sözleşmede gönderilen kısım boş
bırakılır.240
“Kaptan”, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip
kimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma
iştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında
yük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış bir
takım görevleri vardır. Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da
“mellah” olarak tavsif edilmiştir.241 Ama bu kimse, bazan kaptan, bazan yük sahibi
ve temsilcisi, geminin sahibi, bazan da mudârib (ortakla gemiyi işleten, müşterek
donatan) olabilir.
Đslam deniz ticaret hukukunda kaptan, kendi adına ticari amaçlı taşıma, yani
navlun sözleşmesinin tarafı olarak taşıyan olabileceği gibi patronuyla gemiyi sevk
etme, yolculuğu tamamlama amaçlı bir tür cu’ale yani hizmet sözleşmesi de
yapabilir.
Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkı olanlarla
ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı ve zaruret miktarınca
olmasına karşılık, yolculuk esnasında geniştir. Hatta kaptanın, zaruret durumunda,
konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma
239 Kinanî, II, 5. 240 Kender - Çetingil, 95, 96. 241 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10.
54
yetkisi bile vardır.242 Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeye
mecburdur. Aksi takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur.
Kaptan özen borcunu yerine getirmezse; donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi
adamlarına kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur.
Emrindekilerin disiplin amiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.243 Đslam
deniz ticaret hukukunda da kaptan, ilerde geleceği üzere yolculuk boyunca yüke
gelen zararlardan sözleşmenin taraflarına karşı sorumludur. Ama yükü birinci
derecede temsil eden yük sahibi veya onun temsilcisi ya da gemi müdürü gemide
bulunursa sorumluluğu biraz daha hafifler. Örneğin, geminin batması korkusundan
denize yük atma avaryasında olduğu gibi, yük sahibi varsa, hangi malın atılacağına
yük sahibi karar verir.
“Gemi”, temel kaynaklarda ondan bahsedilirken bazan “sefinetu mellâh”
tamlaması kullanılmaktadır ki “denizcinin gemisi” anlamına gelmektedir. “Mellah”
denizde ticari amaçlı faaliyet gösteren, gemiyle taşıma işiyle uğraşan, kaptan veya
gemi idarecisi anlamında kullanılır.244 Kısaca bu tamlama, geminin ticari olarak yük
ve insan taşımacılığı için kullanılmasını anlatmaktadır. Diğer amaçlı gemilerden
ayrılması için bu tabir kullanılmaktadır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis
edilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve
kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.245 Sözleşmeyle
ilgili olarak geminin kullanıma hazır ve denize çıkmaya elverişli olması gerekir. Aksi
takdirde taşıtan, geminin hareketine izin veremez. Yükleten de gemi yüke hazır
değilse malın gemiye yüklenmesine izin veremez.246
Buna ilave olarak, geminin fiziki yönden hukuki niteliğine gelecek olursak:
Deniz ulaşımında kullanılan, kürekten başka bir aletle hareket eden ve çok küçük
olmayan teknedir. Ticaret kanununda, “tahsis edildiği gayeye uygun olarak
kullanılması, denizde hareket etme imkânına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan
her türlü tekne” gemi sayılır. Sallar, gemi sayılmaz. Đçi oyuk, hacimli tekne
olmalıdır. Motorlu olması şart değildir. Denizin altında ve üstünde bölümü bulunan,
242 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990. 243 Kender - Çetingil, 81–84. 244 Şîrâzî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II,
Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411. 245 TTK, m.816/2; Kender -Çetingil, 32. 246 Kender - Çetingil, 127.
55
çekilme suretiyle de hareket edebilen tekneler de gemi sayılır. Denizde fiilen kazanç
elde etme gayesine tahsis edilen gemilere de ticaret gemisi denir.247
Pek tabiidir ki günümüz hukuklarının ancak yüzyıllar sonra ulaştığı bu derece
ayrıntılı sınıflandırmalara, Đslam hukukçularının klasik eserlerde birebir yer vermesi
mümkün değildir. Ama ilerleyen satırlarda görüleceği gibi belirtilen tarafların
çoğunu, yaklaşık olarak karşılayabilecek kullanımlar da mevcuttur. Şimdi deniz
taşıma sözleşmelerinde sözleşmenin konusu ve amacı olan geminin Đslam hukuku
açısından hukuki niteliklerine geçebiliriz.
Đslam hukukçuları her hususta olduğu gibi kiralama ve gemi ile ilgili
meselelerde ana kaynaklardan sonra örfe büyük değer vermişlerdir. Đttifakla bütün
mezhepler geminin hukuki konumunu ve cinsini belirlemede örfü delil getirerek; onu
hayvan ve araba gibi taşıma amacıyla kullanılan, eşya yüklenebilen vasıtalar gibi
menkul mal kabul etmişlerdir.248 Bunun gerekçesini de Şâfiîlerden Đbn Rif’a; “gemi,
suyun üzerinde seyredip, yer değiştirdiğinden dolayı, küçük olsun büyük olsun taşınır
mallardan sayılır” 249 şeklinde açıklamıştır.
Gemi, hayvan gibi taşınır mallarda mülkiyetin nakli, sözleşme konusu malın
bir yerden başka bir yere taşınabilmesidir. Mülkiyetin nakli, satılan veya kiralanan
malın satıcıdan müşterinin eline geçmesi, yani kabzedilmesiyle gerçekleşmiş olur.250
Bununla birlikte kabzın tahakkuku için gerekli vasıf da boşaltma (tahliye) veya boş
olarak teslim etmedir.251 Nasıl ki karada bulunan arazi, ev gibi büyük şeylerde
semene252 karşı zimmette borç olan edim, boşaltma ise; gemilerde de boşaltmadır. Bu
247 Bağdatlı, 72; Kender - Çetingil, 31-32. 248 Kâsânî, VI, 210; Zerkeşî, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdullah, Şerhu’z-Zerkeşî ala
Muhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkhi ala Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel (Muhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkh ala Mezhebi'l-Đmam Ahmed b. Hanbel ile birlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullah el-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l- Ubeykan, Riyad 1410, IV, 82.
249 Şirazî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411.
250 Ensarî, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya, Fethu’l-Vehhab bi Şerhi Menheci’t-Tullab, I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1418, I, 302; Milibarî, Zeynuddin b. Abdulaziz, Fethu’l-Mu’in bi Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 38 - 39.
251 Tahliye: Bir geminin veya evin haksız işgal edilmesi halinde boşaltılması suretiyle kullanıma imkan tanınması demektir. Boşaltma (tahliye) salt eşya boşaltma değildir. Bazı evler eşyalı da kiraya verilebilir. Önemli olan orayı işgal edenin, satanın, kiraya verenin, kiralayana yerleşme imkânı vermesidir. Bkz. Erdoğan, 501.
252 Semen: Satılan şeyin pahası (değeri, ederi) dir ki zimmete taalluk eden şeydir. Mesela bir kimse bir kitabı 100 TL’ye satsa, bu 100 TL kitabın semeni olur ve derhal verilmezse müşterinin zimmetine tealluk etmiş bir borç halini alır. Semen para, altın, buğday gbi misli bir mal da olabilir.
56
konuda taraflara düşen hukuki sorumluluk, malikin taşımaya imkân verecek şekilde
gemiyi boşaltarak teslimi, kiralayanın da ücreti teslim etmesidir.253 Şâfiî mezhebinin
öne çıkan görüşü de “evin boşaltılarak teslimi gibi gemi de boşaltılmasıyla teslim
edilmiş olur” şeklindedir.254 Boşaltma veya boş olarak teslim etmeden kasıt, geminin
satın alanın veya kiralayanın kullanımına sunulması, işgal edilmemesi demektir.
Yoksa yüklü bir gemi de kiralanabilir.
Keza, yüklenmiş gemi de örfe göre teslim alınabilir kabul edilir.255 Buna göre
bir gemi dolusu malı alan kimse, geminin bir yerden bir yere doğru hareket etmesiyle
malları kabz etmiş olur.256 Geminin durumundaki değişiklik bilfiil kabz sayılmakla
beraber, yük sahibinin hareketi emretmesi gerekir. Şayet yüklü geminin hareketini,
satın alan değil de gemi sahibi veya kaptan emretse, yerinin değişmesi kabz
sayılmaz. Yükü satın alanın emriyle gemi, anlaşmada zikredilen yere açıkça
yönelirse kabz olmuş sayılır. Yine Şâfiî hukukçulara göre, kiralayan veya satın alan,
yüklü bir gemi üzerinden anlaşma yapmışlarsa, ancak geminin boşaltılması ile kabz
tahakkuk eder.257 Aksi takdirde gemi, sözleşme anında boş değilse, boşaltılana kadar
teslim edilmemiş sayılır.258
Đslam hukukçuları, mülkiyetin naklinde küçük gemi ile büyük gemi
arasındaki farkı da tartışmışlar, bunun geminin hukuki niteliğine tesir edip
etmeyeceğini incelemişlerdir. Onlara göre küçük geminin vasfı, karada veya denizde
olsun, insan gücüyle kolayca sürüklenebilen olmasıdır.259 Karadaki ev, arazi gibi
büyük bir şey âdeten taşınamadığından kiralayana teslimi, boşaltma iledir. Aynı
şekilde geminin de teslimi, içindeki yük vb.nin boşaltılması, işgal edilmeyip
kiralayanın kullanımına verilmesi ile olur. Buna kıyasla ev, arazi gibi çekilmesi,
hareket ettirilmesi, taşınır mallar gibi elden ele verilmesi mümkün olmayan malların
Mevcut hukukumuza göre ise semenin nakit veya nakit cinsinden olması şarttır Bkz. Erdoğan, 501; BK. m.209; TK. m.700–705.
253 Şirbinî, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 280 – 281. 254 Nevevî, el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ile birlikte) Thk.
Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde 1977, IX, 264. 255 Ensarî, Fethu’l- Vehhab, I, 302; Milibari, III, 38, 39. 256 Şirvanî, Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadî, Havaşi ala Tuhfeti'l-
Muhtac bi-Şerhi'l-Minhac, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, IV, 412, 413. 257 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; Büceyrimî, Süleyman b. Ömer b. Muhammed, Haşiyetu’l-
Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullab, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, (1330 Mısır Mihminiyye Nüshasından ofset baskı 1330), Diyarbakır ty, IV, 412 - 413.
258 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; amlf., el-Mecmu’, IX, 264. 259 Büceyrimî, II, 235.
57
hükmü, denizde olsun karada olsun aynıdır. Bu yönüyle gemi, büyük mal
hükmündedir. Büyük olan şey, bazan büyük insan gücüyle çekilebilir. Bu takdirde
çekmekle sürüklenebilen mal, küçük mal hükmüne dönüşür. Bu yüzden denizde iken
taşınır mallardan sayılır. Dolayısıyla bu tür mallar adeten, küçük olsun büyük olsun,
taşınır mal gibidir. Fakat çekilebilirlik, şart bir hüküm değildir.260 Çünkü bir gemi
satın alınıp da kişi onu kendi limanına çekebilmişse kabzetmiş olur ama çekilmesi
mümkün olmayıp örneğin karaya oturmuşsa, bu durumda taşınmaz mallar gibi işlem
görür.261
Navlun-Konşimento sözleşmesi bağlamında akdin taraflarının hukuki durumu
ve aralarındaki farkları, oluşumunu belirttikten sonra bu iki sözleşmenin ayrıntısına
geçebiliriz. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için örnek soru üzerinde açıklarsak; bir
tacir bir gemi sahibinden, karşılıklı rıza ile eşya vb şeyleri taşımak üzere bir gemi
kiralasa ve gemiye yüklediği yükün kapladığı yere göre bir kira ücreti belirlese, bu
kiralama hukuken caiz olur mu? Đslam hukukçuları bu konuda iki görüşe ayrılırlar:
Birinci Görüş: Hanefî262 ve Şafiîlere263 göre yüklenilen mallara oranla
geminin bir kısmına kira ücreti vermek doğru değildir. Gemi, herhangi bir eşya veya
insan taşıdığında, o civarda yaygın örfe göre, ücret-i misil264 gerekir.
Delilleri; kiralama ücretinin belirlenmesi, işçinin amelinden çıkan faydaya,
ürüne göredir. Bunu Hanefîler, bir değirmenci ölçeğine benzetir. Şöyle ki bir kişi
değirmenciye bir miktar buğdayı öğütmek için verip, gördüğü iş karşılığında, çıkan
undan265 bir ölçek266 vererek onu kiralamak ister.267 Hz. Peygamber (s.a.s), bunu
260 Büceyrimî, II, 276. 261 Dimyatî, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekri b. Seyyid Muhammed Şatta, Haşiyetu Đ’aneti’t-Talibin ala
Halli Elfazi Fethi’l-Mu’in li Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 319. 262 Kâsânî, IV, 191, 192; Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; el-Fetâvâ’l-
Hindiyye, IV, 444. 263 Bkz. Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; amlf., Şerhu Celaluddin el-Mahalli ale’l-Minhaci’t-
Talibin, Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty., III, 68; Ensarî, Esna’l-Metalib Şerhu Ravdi’t-Talib, I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyad ty., II, 405; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 335; Remlî, Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî, Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc, I-VIII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984, V, 266.
264 Çünkü fasit bir sözleşme de olsa, ücret-i misil gerekir. Bkz. Kâsânî, IV, 191,192; el-Fetâvâ’l- Hindiyye IV, 444; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 405.
265 Bkz. Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; amlf. el-Hidâye ma’al-Binâye (Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile birlikte), I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.
266 Kafiz: Eskiden insanların sık olarak kullandığı bir hacim ölçüsüdür. Çeşitli şehirlere göre farklılık gösterir. Irakta 8 mikyal gelir. Yaklaşık olarak 344-400 litre kadar, diğer beldelerde 976, 932 litredir. Bkz. Đbnu’l-Esir, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî, en-Nihaye fi Garibi’l-Hadis ve’l-
58
yasaklamıştır.268 Bu meselede sözleşmenin konusu olan un daha henüz öğütülmemiş,
buğdayın içinde saklıdır. Unun sözleşme esnasında teslimi, mümkün değildir. Çünkü
sözleşmenin konusu, henüz zimmette olmayıp, yok hükmündedir ve tesliminde aciz
kalınır. Çünkü un, ancak değirmencinin fiili ile ortaya çıkar. Dolayısıyla kiralayan,
kiralanan kişinin (ecîr; işçi) işiyle meydana gelen bir menfaat karşılığında onu
kiralayamaz. Muteber olan kişinin kendi emeğidir.269 Hanefîlere göre gemiyle yük
taşıma sözleşmesinde, -“kafizu’t-tahhan” örneğinde olduğu gibi- sözleşmenin
başlangıcında, taşıma işi henüz meydanda olmadığı için bu sözleşme; bir işçiyi, bir iş
karşılığında kiralamak gibi değildir. Bu çıkarıma aşağıdaki delillerle de cevap
verilebilir:
Birincisi, değirmencinin işi ile eşya ve benzeri malları taşıtmak arasında fark
vardır. Değirmencinin işinde ücret, işinden çıkan yararlar sebebiyledir. Taşımadaki
ücret böyle değildir. Çünkü ücretin taşıma gibi soyut bir işten elde edilen semere ile
ödenmesi mümkün değildir.
Đkincisi, hanefîlerin, “taşıma için kiralanan işçinin ücreti, kişinin ameli
sonucunda ortaya çıkacak semereyle ödenmez. Çünkü bu iş (taşıma), sözleşme
anında mevcut değildir. Dolayısıyla teslim edilemez” görüşündeki içeriğe göre,
kiralama vb. sözleşmelerde, zimmette bulunan bir şeyi, bir karşılık olarak verilmesi-
alınması mümkün olan bir şeyle kiralamak doğru olur. Yani amaç, değirmenciyi veya
taşıyanı kiralamak, onların henüz mevcut olmayan, vereceği yararlarla kiralamak
değil, onların iş yapabilme yeteneği ve sorumluluğunu (zimmetini) kiralamaktır.
Aksi takdirde işçiden kaynaklanmayan harici sebeplerle işçinin meydana getirdiği
ürün veya işin, eksik yapılması veya gereği gibi hatta hiç yapılamaması durumunda
işçinin harcadığı zaman boşa gidecek, ücretini ya eksik alacak ya da hiç
alamayacaktır. Bu da o işçiyle eşit zamanda çalışan bir başka işçiye göre daha az
Eser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvi, Mahmud Muhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.IV, 90; Bir başka tespitle 12 sa’y miktarı ölçek veya 144 zira miktarı yer, ya da bir ceribin onda biri yani 360/3600 zira kare. Bkz. Erdoğan, 285.
267 Bu mesele, Hanefî fıkhında meşhur bir mesele olup, caiz görülmemiştir. Çünkü ücret, değirmencinin kendi emeğinin ürününden belirlendiği için cevazı tartışma konusudur. Bu genelde Anadolu’da yirmi ölçek buğdaydan bir ölçek alma (un değil) şeklinde uygulanırdı. Alınan paya “hak” denirdi. Bkz. Erdoğan, 285.
268 Dârekutnî, III, 47; Beyhaki, Buyu’, V, 554. 269 Aynî, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğinanî’nin el-
Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.
59
almasını sağlayacak ve adaletsizlik meydana getirecek, bu konuda herhangi bir örf de
oluşmayacaktır.
Üçüncüsü, buradaki işçi, işin başlangıç kısmına ortak olup, işi de taşımadır.
Bundan sonra onun işi, o malda ortak olarak iş görmektir. Dolayısıyla bu da hukuken
caiz değildir.270 Bu işçinin söz konusu yüklü gemiye ortak olması, ücretinin tam
teslim edilememesi demektir. Yükün bir kısmına ortak olmak, ortaklık tesis etmek
anlamına gelmez. Hiç kimse ortağına iş gördürüp, yine karşılığını ortak maldan
veremez. Çünkü ortak malda ortağın da payı vardır.
Đkinci Görüş: Hanbelîler, Đbn Hazm ve Malikîlere göre,271 bir şehirden diğer
bir şehre yiyecek vb. şeyleri taşımak üzere, herkes kendi malının büyüklüğüne göre,
geminin bir kısmını kiralamak üzere, kişiler arasında yapılan ortak gemi kira
sözleşmesi caizdir. Bu tür sözleşmelerde, ortak kiraladıkları geminin kısmı belli bir
yer olmayıp, şayi (bütün parçalarda dağınık) olan kısım olursa, geçerlidir.272 Yani
burada Đslam hukukçularının gözetmek istediği maslahat, ortak olarak gemi
kiralandığında, hiçbir ortağa ayrıcalık tanınmayıp, her ortağın malının, ortak
olunarak kiralanan geminin her ambarına konulacağı, ortaklardan birine ayrıcılık
tanınmayacağıdır. Aksi takdirde yüklere bir zarar geldiğinde, ortaklar arasında
anlaşmazlık çıkar ki bu da Đslam hukukunun ruhuna aykırıdır. Bu hususlarda Đslam
deniz ticaret hukuku, karadaki ortaklıklardan farklı bir maslahat gütmez.
Malikîler, ortak olarak geminin bir kısmını kiralamak üzere yapılan
sözleşmenin geçerliliğini, gemi sahibinin kirayı istediği zaman alması şartıyla
sınırlandırmışlardır. Yükün gönderileceği yere kadar kira ücretinin ertelenmesi şart
koşulursa, o zaman caiz olmaz.273 Çünkü geminin yükleme yerleri, gözlemle
biliniyorsa274 bilinmezlik ortadan kalkar. Ayrıca eşya vb. şeyleri, bir kısmına ortak
270 Kâsânî, IV, 191 – 192. 271 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306; Đbn Kudame, el-Muğnî, VIII, 16; Buhûtî, Mansur b. Yunus b. Đdris, Şerhu Münteha’l-Đradat, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye (Ofset baskı), Mekketu’l-Mükerreme ty., II, 355; amlf., Keşşafu’l-Kına an Metni’l-Đkna’, Thk. Mustafa Hilal, I- VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402, III, 554; Đbn Hazm, IX, 199 (Ancak Đbn Hazm, ortak olunan bu kısmın, yaygın veya ayrı olması arasında bir fark görmez. Bkz. a.y.)
272 Kurtubî, el-Kâfi, II, 373; Ebû Đshak, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi, Mu’inu’l-Hukkam ala Kadâyâ ve’l Ahkâm, I-II, Thk. Muhammed b. Kasım b. Đyâd, Dâru’l-Garbi’l-Đslami, Beyrut 1989, II, 525; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 250; Tavudî, II, 181.
273 Kurtubî, el-Kâfi, 373; Ebû Đshak, Mu’inu’l-Hukkam, II, 525. 274 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306.
60
olarak taşıma, mudârebe275 ve müsakat276 şeklinde de olabilir.277 Yani tarafların
emek ve sermayesi ile ortak oldukları bir şirket kurulup, taşıma sonunda elde edilen
kârdan hisseleri oranınca ortaklar faydalanabilirler. Bu nevi ortaklık, günümüz
modern hukuklarındaki donatma iştiraki gibi değerlendirilebilir.
Yukarıdaki görüşler içinde tacirlere kolaylık olması açısından en faydalı
olanı, ikinci görüş olduğu söylenebilir. Çünkü bu çıkarıma göre tacir ortak olarak
kiraladıkları geminin toplam kira ücretine malının kapladığı alan kadar ödeme yapar.
Sözleşmede bir karışıklığın ortaya çıkmaması malların kira ücretine oranının (üçte
bir, beşte bir gibi) sözleşmenin başında belirlenmesi gerekir.
Şimdiye kadar daha çok şekil yönünden deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki
niteliğini ele almaya çalıştık. Biraz mahiyet, içerik açısından değerlendirmek faydalı
olur. Hanefîlerin kiralamadaki hakikaten yok saydıklarını, bunun için menfaatin an
be an kiraya verenden kiralayana geçtiğini kabul ettiklerini biliyoruz. Keza benzer
olarak, Malikî fakihlerden Desûkî (ö. 1231/1815) de bir insanın ameli üzerine
yapılan kiralama sözleşmesinin, başlangıçta hariçte var olmayan, ancak işin
tamamlanmasıyla ortaya çıkan bir mahiyet taşıdığını kabul eder. Buna kıyasla, binek
ve gemilerin kirası için yapılan sözleşmelerin de öyle olduğunu düşünür. Onlara göre
taşıma işi tamamlanmadıkça fayda ortaya çıkmaz. Desûkî icâre anlamında
kiralamayı, “hayvan, gemi gibi aklı olmayan, varlığı mevcut olup, bir kısmı veya
tamamı yönüyle kiralamaya imkân veren menfaatin satışı.” şeklinde tanımlayarak
menfaatin soyut varlığını bölümlemek ister. Ayrıca Desûkî, Đbn Şas ve Đbn Hacib’e
göre kiralamada şu üç şart bulunması gerekir: a) Sözleşmede, âkid ve âcir tarafı hazır
275 Mudarebe: Kazançta ortaklık üzere yapılan şirket akdidir. Bir taraftan mal, diğer taraftan iş emek
olmak üzere yapılan ortaklık çeşididir. Mudarebe olarak isimlendirilmesi her tarafın kardan bir paya sahip olmasından ötürüdür. Bazılarına göre; malla katılmak ve malı dönüştürmek anlamı olduğu için bu isim verilmiştir. Ondan dolayı buna “kıraz” da denir. Bkz. Cürcanî, 278; Nevevî, Tehzibu’l-Esma ve’l-Luğat, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty, III, 182; Konevî, Şeyh Kasım, Enisu’l-Fukaha fi Ta’rifati’l-Elfazi’l-Mütedavile Beyne’l-Fukaha, Thk. Ahmed b. Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406, 247.
276 Müsakât: Bahçe-emek ortaklığı, ağaçlar bir taraftan bakım ve sulama işi bir taraftan, hasıl olacak meyve ve ürünler de aralarında belirlenecek bir oran dahilinde taksim edilmek üzere yapılan ortaklıktır. Buna “muamele fi’l-esmar” da denir..Bkz Mecelle, m. 1441; Đbn Fâris, Ebû'l-Hüseyin Ahmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Razi, Hilyetu’l-Fukaha, Thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-Turki, eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983, 148; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 150.
277 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 16.
61
bulunacak, b) Sözleşme, gizli olmayıp alenî olacak, c) Kira miktarı; belirsizlikten
uzak, sıfatı belli, istenilen bir şey olacak.278
Ayrıca, kiralama sözleşmesinde geminin vasfı tam olarak zikredilmese de
belirli bir gemiyi kiralamış gibi akit tamam olur. Kiraladığı gemiyle yük nakleden
taşıyan, sözleşme yaparken geminin batması durumunda, yerine ikame edilecek
geminin hangi vasıflarda olacağını şart koşmazsa getirilen gemiye razı olmak ve
onun kira ücretini ödemek durumundadır. Çünkü mutlak, ıtlakı üzere caridir. Gemi
batıp da yerine getirilen geminin kira ücretini vermek söz konusu olduğunda baştaki
sözleşmeye aykırı olarak dörtte bir, üçte bir gibi bir bölümünün kirasını vermeye
çalışmak tağyir şartı279 gibidir ki sözleşmeye aykırı olduğundan sonradan böyle bir
şart muteber sayılmaz.280 Meselâ mutlak olarak sözleşmede, herhangi bir geminin
tamamını kiralayarak bir yük taşıtan kiracı ile dörtte birini kiralayan kiracı arasında,
geminin batması durumunda etkili bir şart ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu şart, daha
baştan hukuki sorumlulukları belirlemiştir. Daha sonra bu değiştirilemez.
Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda, Đslam hukukçuları
arasında meşhur bir tartışma da gemi kiralama veya taşıma sözleşmesinin içerik
bakımından, icar mı cu’ale mi olduğu meselesidir.
Đslam hukukunda işin ve akdin tabiatı olsa gerek, menfaat karşılığı yapılan
sözleşmelerde cu’ale ile icâre eşgüdümlü görülmüştür. Đcâre ve kira sonuçta aynı
türden bir akit olup, aralarındaki fark, daha çok terim farklılığıdır.281 Mâlikî
hukukçular gemi kiralama akdi ile ilgili özel kaideleri; kira, icâre, cu’ale (cu’ul) gibi
kavramlarla ilişkilendirmişlerdir. Diğer mezhepler, eşya kiralaması için “kira”,
herhangi bir iş, hizmet, akar gibi şeyler üzerine yapılan kiralama için de “icâre”
kavramını kullanmışlardır. Örneğin Đmâm Mâlik, Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili
278 Đbn Mühenna, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevakihu’d-Devani Şerh ala Risaleti
Ebi Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 110. 279 Yani mülkiyetin veya menfaatin taşınmasında etkili olabilecek surette, isimde ve mahiyette
değişiklik yapılmasına yol açan şarttır. 280 Hattab, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman, Mevahibu’l-Celil li-Şerhi Muhtasari Halil, I-
VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1398, V, 424 - 425. 281 Desûkî, Muhammed b. Ahmed b. Arafe, Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr, I-IV, Thk.
Muhammed Uleyş, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 61, 247.
62
meseleleri, el-Müdevvene’deki “Kitabu’l-Kirai ve’r-Revahil” adlı bölümde
düzenlemiştir.282
Diğer yandan gemi kiralama sözleşmesi cu’aleye de benzer ki, iki sözleşmede
de ancak sözleşilen iş, tamamlanınca kira vermek gerekli olur. Gemi kiralama
sözleşmesi çevresinde, asırlarca oluşan bilgi ye rağmen, yine de onun hukuki yönüne
ili şkin tartışmalar sürmüştür. Bazı Đslam hukukçuları gemi kiralama sözleşmesini
cu’ale, bazı Đslam hukukçuları da eşya kiralama sözleşmesi saymışlardır.
Keza Malikîlerden Desûkî cu’aleyi; “belirli bir i ş yapmak üzere yapılan
kiralama” olarak kabul edenler, onu gemi kiralamasından ayırmışlardır. Cu’aleyi
kiralama şeklinde tarif edenler, bu bağlamda kiralamayı; “gemi, hayvan gibi bir
bedele bağlı olmayan, bazısı bazısına bağlı bölümlerden kaynaklanmayan, taşınması
mümkün bir menfaatin satımıdır” şeklinde tarif etmişlerdir. Malikîlere göre îcar,
“insan dışındaki menfaatler üzerine yapılan sözleşmedir ki gemi kiralamasına
aykırıdır. Gemiyle mal taşımada sağlanacak yarar taşınamazken, cu’ale vb.
kiralamalardaki menfaat taşınabilir.”283 Ayrıca Malikîlerden Derdir, icâreyi gemi
icarından farklı görüp, gemi îcarını ne cu’ale ne de icâre-kira kabilinden sayar.284
Đslam hukukçularından diğer bir grup, gemi icarının kira sözleşmelerinden bir
sözleşme olduğu görüşündedir. Onun cu’ale oluşu konusundaki görüşleri
reddederler. Desûkî bu probleme şöyle dikkat çeker: “Gemi kiralaması daima beyan
üzerine yapılan bir kiradır. Đsterse sözleşme esnasında, kiralama ve cu’ale olduğu
açıklansın, bu kelimeler mecâzi anlamdadır. Çünkü gemi icarı, oluşumuyla beyan
üzere ayrıntısı düzenlenmiş bir sözleşme olsaydı, ancak işin tamamlanması ile
ücretin hak edilebileceği şeklinde olan cu’aleye benzerdi. Dolayısıyla beyan üzere
yapılan kiralamayla cu’alenin eşit olduğu söylenemez. Kira ücretine ancak bu işin
tamamlanması ile hak edilebilir. Cu’alede ne kiralamadan, ne de icardan bir yön
vardır. Çünkü biz bu konuda; o ikisinin eşit tutulmasını, ne de bir başka konuda aynı
tutulmasını, bu yönden caiz görmüyoruz. Çünkü beyan üzerine yapılan kiralama,
cu’alenin aksine, yapılan bir sözleşmeyle caiz olur.”285
282 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 463. 283 Tesûlî, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam, el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut,
1412/1991, II, 170. 284 Tesûlî, II, 170. 285 Desûkî, IV, 62.
63
Bu bağlamda gemi kiralama konusunda, Desûkî’ye göre bazı problemli
noktalar vardır. Desukî’nin kaygılandığı nokta, taşıma sözleşmesinin doğası gereği,
daha işin başlangıcında taraflar arasında beyan; yani karşılıklı iradelerinin açığa
vuruşunu gösteren bir takım açıklama ve şartlarla olgunlaştırılarak akdedilen bir
yapıda olmasıdır. Taşıma sözleşmesi, basit değil, birçok ayrıntının önceden
sözleşmede göz önüne alınmasını gerektirdiği için, tarafların iradeleri ile beyanları
arasında bir uygunsuzluk olabilir. Oysa basit bir muamele olan cu’alede karşılıklı
irade-beyan çatışmasına yol açacak, muvazaalı işlemlere pek mahal yoktur. Karşılıklı
beyan edilen şartlar üzerinde anlaşıldığında, daha işin başında kira ücreti verilebilir.
Cu’alede ise iş ısmarlanıp tamamlandığında, ortaya çıkan semereye göre ücret hak
edilir. Gerçi bu tartışma, fakihlerin cu'aleye verdikleri anlama göre ortaya çıkıyor. Bu
anlamda Malikîler, ona daha çok “ısmarlama”; sanatkârlar arasında yaygın istisna
akdine benzer bir anlam veriyorlar. Dolayısıyla Desûkî, ürün ortaya çıkmadan
başlangıçta ayrıntısının açıklanıp ona göre ücret takdir edilmesinin, beyan
çakışmasına yol açacağından zor olduğuna işaret ediyor.
Đbn Rüşd de Đbnu’l-Kasım’ın sözünden hareketle, gemi kirasının ulaştırma
üzerine “cu’ale” gibi yapıldığını, işin tamamlanmasıyla tamamlanan cu’ale gibi
olduğunu belirtir. Müdevvene’de Đmâm Mâlik “Bir kimse gemi kiralayıp da yolun
üçte birinde içindeki yiyecek vb. şeyler olduğu halde gemi batsa, gemi sahibine kira
yoktur” diyerek gemi kiralamanın “belağ/ulaştırma” üzerine yapılan bir sözleşme
niteliğinde olduğunu belirtir.286 Bir iş, bir hizmet karşılığı verilen ücret manasına
gelen cu’ale, aslında sahibinden kaçmış köleyi sahibine iade eden kimse için söz
konusu olmuştur. Hanefîlere göre bu ücret, ancak şart koşulmuş ise sabit olur. 287
Şafiîlere göre cu’ale adı verilen ücret, şart koşmaya yani akde bağlıdır. Hanefilere
göre şart söz konusu olmaksızın, bu ücrete hak kazanılacağına göre cu’ale, bir tek
taraflı irade ile borçlanmadan ziyade, sebepsiz iktisap içinde yer almaktadır.288 Bazı
müellifler de cu’aleyi, Yusuf kıssasındaki hükümdarın su kabına verilecek ödülden
286 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 410; Abderî, V, 453. 287 Kâsânî, VI, 203-206. 288 Senhurî, Ahmed Ferac, Masadıru’l-Hak, I-VI, Câmiatü’d- Düveli’l-Arabiyye, Kahire 1954, I, 46.
64
hareketle kapsamını genişletmiş ve buna benzer mükâfat vaatlerini tek taraflı irade
ile borçlanma içinde mütalaa etmişlerdir.289
Desûkî’ye göre deniz taşıma sözleşmelerinde, “ulaştırma üzerine yapılan
kiralama”, ister açıkça kiralama amacıyla yapılan bir sözleşme olsun, isterse cu’ale
şeklinde olsun, açıkça belirlenmelidir. Đş tamamlandığında ücretin hak edilmesi
sebebiyle cu’aleye benzer. Cu’ale kelimesi burada mecâzi anlamdadır. Çünkü cu’ale,
doğası itibariyle yararı; sonuç olarak ortaya çıkan, bir hizmet akdidir.290 Nasıl ki bir
kumaş boyacısı elbiseyi yarım bıraktığı takdirde bir değer ortaya çıkmıyorsa,
boyacının menfaati ve ona verilecek ücret, elbiseyi tümden boyamasına bağlıysa;
aynı şekilde taşıma sözleşmesinde de taşıma faydası, yük varma limanına
ulaştırılmadıkça ortaya çıkmaz.
Görüldüğü gibi Malikî hukukçular, gemi, kaptan ve tayfaları klasik icâre
konularındaki ecir-i müşterek; yani herkese iş yapan ve yaptığı iş sonucunda şart
koşulan işe göre ücret alanlara benzetmektedirler. Bu tür işlemlere cu’ale denir. Daha
önce açıklandığı gibi cu’alede önemli olan sonuçtur. Gemi kiralamasında olduğu gibi
sözleşmede ulaştırma, taşıma yararı gözetilir. Taşıma amacını gerçekleştirmek için
kiralanan gemi ve kimseler bir dizi iş ve işlemi yapmak zorundadırlar ki taşıtan veya
yük sahibi bu ayrıntılardan sorumlu değildir.
Đslam hukukçularının kiralamanın hukuki konumunda bu kadar ayrıntıya
inmelerinin sebebi bu sözleşmeyi diğer kiralama çeşitlerinden ayırmaya yöneliktir.
Normalde kiralanan bir ev olsa, kiraya verenin onu kiralayana boş olarak teslim
etmesiyle görevi biter. Buna benzer olarak, basit gemi kirasında da gemiyi alet ve
donanımlarıyla boş olarak kiralayana teslim ettiğinde, kiraya verenin sorumluluğu
biter. Ama bizzat geminin kiralanmayıp sadece yükün taşınması olduğunda, taşıtan,
ticari amaçlı bu işi yapan taşıyıcıları kiralamaktadır. Böylece basit gemi kirası ile
kira hükmünde olan taşıma amaçlı yapılan sözleşmeler birbirinden ayrılmaktadır.
2.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün Belirtilmesi
Đslam hukukçuları, taşıyana karşı yük sahibinin haklarını güvence altına
almak, başka bir gemiyi ülke dışına çıkarmamak gibi sebeplerle, gemi kirası ve 289 Musa, Muhammed Yusuf, el-Emval ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l-Đslam, Dâru'l-Fikri'l - Arabi,
Kahire 1952, 275; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 44. 290 Desûkî, IV, 61.
65
yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmelerinde, geminin tam adının yazılmasını
şart koşmaktadırlar.291 Şöyle ki:
Hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933), yapılacak olan deniz taşıma
sözleşmesinde geminin adının, “bu gemiyi falan oğlu falancadan falanca kiraladı ve
bununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki alet edevatın
yekününü ondan kiraladı.” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir. Hatta geminin alet
ve edevatının, “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılmasını salık verir. Yine
gemide hizmetli bulunan tayfalar, isimleri ve görevleriyle beraber yazılır. Dahası,
gemide bulunan malların miktar, cinsleri vb. yazılır292
Bu isim koyma şartı, daha sonra gelen Đslam hukukçuları tarafından
sürdürülmüştür. Malikî fakihlerden Đbn Rüşd (ö: 595/1198) ve Şâfiî fakihlerden
Minhacî (ö:882/1477), bir kiralama sözleşmesinin, geminin ismi olmaksızın geçersiz
olduğunu düşünür. Giza belgelerindeki ticari mektuplarda, gemi isimlerine bolca yer
verilir. Normalde bu isimler, gemi sahiplerinin aile isimlerinden oluşur. Nadiren,
kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Arap seyahat notları ve tarihi referansları
nadiren de olsa, gemi isimleri ve nehir teknelerinin isimlerinden bahseder.293 Böylece
bir tüccar veya temsilcisi muhabirine “Đbnu’s-Subkî’nin gemisine 50 ziğs yağ
yükledim” veya “ Đbn Akil’in gemisi Sfax limanına girdi” veya “ Sana, yurtdışına
Bağrushi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopya gönderdim.” diye
yazabilir. Mal sahibinin isminden sonra geminin ismi yazılınca gemi sahibinin
ismine işaret edilir. Bir takım garip isimler de yer alabilir.294
Mâlikî fakihlerinden el-Kinânî (ö:741/1340) taşıma sözleşmesinde, kiraya
verenle kiralayan arasında, geminin cinsinin ve vasıflarının karşılıklı iradelerini
gösterir beyanla (beyan şartı), tartışmaya imkân vermeyecek tarzda, meselâ; “Falan
falana şu cinsteki gemiyi... kiraladı” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir.295
Bütün bu veriler ve dahası296 bize, modern deniz ticaret hukuklarında bulunan
sözleşmelerle ilgili unsurlara az farkla değinildiğini göstermektedir. Bu verilerden 291 Khalilieh, Islamic Maritime Law, 27; Tahâvî, Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir ,
Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106. 292 Tahâvi, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir , Thk.Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty., I, 447. 293 Mesûdî, I, 123; Đbn Batuta, II, 222; Nuhaylî, 21, 26; Nedvî, 409. 294 Goitein, I, 302,312; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 28. 295 Kinanî, II, 3–5. 296 Bkz. Ekler, Şekil–2, 3, 4
66
yola çıkarak özetleyecek olursak deniz taşıma sözleşmelerinde şunlar bulunmalıdır:
Kiraya verenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerinin
kullanımı ile ilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, geminin
kiralanmasının amacı, yani geminin ticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mi
kiralandığı gibi hususlar açıkça belirtilmelidir.
Diğer yandan navlun değerinin zikri ve ne kadar ödendiği de belirtilmelidir.
Zikri geçmese bile kiraya veren navlun kıymetini alır. Kiralayanın navlun kıymetini
ödemekle sorumlu olacağı vakti de belirlemek gerekir. Yine Đslam hukukçularına
göre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunu bildiğini ve incelediğini de yazılı
olarak ifade etmesi gerekir. Sözleşmenin şartlarını kabul ettiğini tarafların ve
şahitlerin huzurunda açıklaması gerekir.
Kiralama sözleşmelerinde, geminin türü ve kiralama müddeti vs. ilgili şeyler
belirli olması gerekir.297 Emanet, yani bakım, koruma vs. üzerine yapılan kiralamada,
güven vermek ve kiralayacağı gemiyi belirlemek yasal olarak önemli ve gereklidir.
Meselâ “bir gemi veya hayvanı kiralayan kimse, alışveriş meclisinde bulunduğu
halde, belli bir gemiyi kast ederek tayin etmese, geminin türü belirlenmediği
müddetçe -işaretle tayininin şart olduğunu bilmese bile- anlaşma sahih olmaz.”298
Anlaşmanın bir takım şartları, yerine gelmediği için eksik ve geçersizdir.
Đslam hukukçularının, ilgili hususların yazımına bu derece önem vermeleri,
adı her ne olursa olsun yazmanın, deniz taşıma sözleşmelerinin sıhhat şartı olduğunu
gösterir. Çünkü böyle ayrıntılı işlemler, ancak yazı ile kayıt altına alınabilir. Sözlü
sözleşmelerde, ayrıntılar unutulabileceğinden iki taraftan biri zarar görebilir.
Yazmanın önemine dair vahy edilen lafızların bağlayıcılığına ilişkin
tartışmaları bir yana koyacak olursak, biliyoruz ki, sözleşmenin sıhhati veya ispatı
için yazmak zaruri değildir. Đslam hukukunun esaslarına göre sözleşmeler, yazma
olmaksızın da bağlayıcı olur. Bu demek değildir ki yazma, sözleşmenin sıhhatinin
şartı olmasın. Sıhhat şartı, bazan bir işlemin yapılması belli bir şekle bağlanmasıdır.
Bazan da sözleşmenin geçerli olması için belli bir şekle uyma zorunluluğu yoktur.
297 Adevî, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî, Haşiyetu’l Adevi ala Kifayeti’t-Talibi’r-Rabbani li-
Risaleti Ebi Zeyd el-Kayravani, Thk. Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1412, II, 257.
298 Đbn Mühenna, II, 116.
67
Buna da sözleşme serbestîsi sınırları içinde izin verilir. Fakat herhangi bir
anlaşmazlık durumunda yargılamada, işlemin ispat edilebilmesi için belli şekilde
yapılmış olması gerekir. Bu şekil, ispat şartıdır.299. Belirli şekil, yargılamada ispata
yarayan bir vasıtadır. Yazma olmadığı zaman iki şahit, iki şahit olmadığı zaman
yazma bir ispat vasıtasıdır. Önemli olan bu hususta iki tarafın rızasıdır. Kur’an ikisini
de tavsiye etmektedir. Ama özellikle borçlar alanında Bakara Süresi 282. ayet, belirli
süreye kadar yapılan sözleşmelerin, söz bağlayıcı olsun diye yazılmasını
istemektedir.
Diğer yandan sözleşmenin ispatı için yazmak şart sayılmaz. Bu dilemmaya
Đslam hukukçuları, sözleşme esnasında en azından, iki şahit bulundurulması şeklinde
bir çözüm bulmuşlardır. Rıza halinde şahitlerin şahadeti, sözleşmenin subut ve
şartlarını tespit etmeye imkân verir.300 Ama şahit bulunmadığı zaman, yazmak
tartışmasız bir ispat vasıtasıdır. Günümüz gibi örf-adet hukukunun geçerliliğini
yitirmeye yüz tuttuğu, şahıs/şahit güvenilirliğinin azaldığı, ticari hayatın
karmaşıklaştığı dönemde ise yazmak kaçınılmaz görünmektedir.
2.b. Kira Süresinin Belirlenmesi
Deniz taşıma sözleşmesinin unsurlarından biri de sözleşmenin ne kadar
süreceğidir. Modern hukuklarda, navlun sözleşmesi ile ilgili beş tür süreden bahs
edilir. Bunlar, yükleme süresi, sürastarya süresi, yolculuk süresi, bekleme süresi,
boşaltma süresidir. Bu süreler, navlun sözleşmesinin diğer türleri için (yolculuk
çarteri, zaman çarteri, kırkambar sözleşmesi) geçerlidir. Yine bu süreler birinci
derece, geminin nesnesinin kiralanmasını esas alan sözleşmelerle değil; onun yararı
olan taşımayı esas alan, deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgilidir.
Bizim üzerinde daha çok durduğumuz çıplak kiralama diye nitelendirilen
navlun sözleşmesinin türlerinden biri sayılan, Borçlar hukuku anlamındaki gemi
kirasında Đslam hukukçuları, bir yolculuk süresi ve buna izafeten bir ek süreden
bahsetmişlerdir ki toplamı, sözleşmede, yolculuk veya kira süresi olarak
değerlendirilir. Dolayısıyla kira ücreti de buna göre tespit edilir. Pek tabiidir ki
299 Reisoğlu, 67. 300 Shehata, Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, les Sujets de l'Obligation,
Sirey, Paris 1969, 109.
68
geminin bizzat kendisini kiralamak, belirli bir süreliğine301 olacak demektir. Ya da
zimmetteki belirli bir iş (taşıma) üzerine kiralama gibi, bir mekândan başka bir
mekâna eşya taşıma şeklinde olacaktır. Gemi kirasında sürenin belirlenmesinin
vacip, yani temel şart olduğunda bütün Đslam hukukçuları görüş birliği
içindedirler.302
Bu durumu şöyle gerekçelendirmişlerdir: Çeşitli vakte göre fiyat yükselmesi
ve ucuzlaması sebebiyle yolculuklarda, sefer sürelerinde farklılık olur. Deniz
seferinin taşıdığı tehlikenin büyüklüğüne göre de kira artar veya eksilir. Bu durumda,
süreyi baştan belirleme zarara sebebiyet verir.303 Buna göre yolculuğun yapılacağı
vaktin, taşıdığı ticari risklerden dolayı navlun ücretini etkilemesi durumunda
sözleşme öncesinde bunlar hesap edilerek, ek süre sözleşmeye bir şart olarak
konulabilir.
Malikîlerden Karâfî (ö:684/1285) riskli-tehlikeli sözleşmelerin, daha baştan
sözleşmenin sonucunu belirleyeceğine işaret etmiştir. Bu durumda sözleşme,
meydana gelebilecek aldanmalardan dolayı fesh304 olur. Bu hususta Karâfî, “Peşin
ödeme imkânı bulunmadığı zaman, uygun bir vakte tehirini şart koşmak caiz olur. Bu
da ancak bir ay gibi yakın bir zamandır. Bu durumda sözleşme caiz olur. Şayet kira
ödenmişse yolculuk sonra olsa bile kira zimmette güvenlik altında garantide
olduğundan dolayı sözleşme caiz olur. Bir malı uygun bir zamanda kiralayıp, sonra
kış vb. iklim şartlarından dolayı riskli hale gelse o zaman sözleşmeyi gecikmeden
kaynaklanan zarardan dolayı feshetme hakkı düşer...”305 demektedir.
Sonuç olarak diyebiliriz ki gemiyle yük taşıma sözleşmelerinde aldanma ve
bilinmezlik durumunu ortadan kaldırmak gerekir. Fakat beklenmeyen durum, bir zan
olduğu için, deniz tehlikelerini azaltabilecek araçlar (telsiz, meteorolojik haber alma 301 Temel fıkıh kitaplarında icâre tanımlarının hepsinde az farkla “belli bir süreliğine bir aynın
yararını bir başkasına temlik” şeklinde, sözleşmenin belirliliği açısından, süreye vurgu yapılır. Örneğin bir ay, bir sene gibi tartışmaya yol açmayacak şekilde olması gerekir. Çünkü sözleşmenin konusunun belirlenmesinde müddet etkilidir. Sözleşmenin bu şekilde bilinir olması gerekir. Bkz. Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 8 vd.
302 Tahâvî, eş-Şurûtu’s-Sağir , I, 447; Kinanî, II, 4-5; Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179. 303 Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179. 304 Fesh: Bozma, hükümsüz kılma, bir sözleşmeyi ortadan kaldırma, hukuki bir muamelenin irade
veya meşru sebeplere binaen hüküm ile ortadan kaldırılması durumu. Fesh işi, satılan malın teslimden önce helak olması örneğinde olduğu gibi kendiliğinden meydana gelirse buna akdin infisahi denilir. Bkz.Erdoğan, 79.
305 Kârâfî, Ebû'l-Abbas Şehabuddin Ahmed b. Đdris b. Abdürrahim, ez-Zahire, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994, V, 485.
69
sistemleri vs.) gemide bulunduğu veya güvenli yerlere çekilebileceği gibi bir takım
önlemler alınabileceğinden, bu kesin bir şart olarak öne sürülemez. Dolayısıyla
taşıyan yolculuktan men edilemez. Ama denizdeki olağanüstü halleri ve iklim
şartlarını da dikkate alarak, Malikî hukukçuların söylediklerini de dikkatten uzak
tutmamak gerekir. Malikî hukukçulara göre sözleşmede öne sürülen her şart genel
prensiplere aykırı olmadıkça meşrudur.
2.c. Gemi Kira Ücretinin Tespiti
Đslam deniz ticaret hukukunda gemilerin kiralanması durumunda, zimmete
borç olarak intikal eden şey, taşımadır. Taraflar icab ve kabul ile gemi kira ücretini
belirleyip, sözleşmeyi sonlandırırlar. Bu durumda, gemi sahibi/kiraya veren,
taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi hazırlayıp boş bir şekilde kiralayana teslim
ettiğinde, kiralayanın da ücreti vermesi karşılıklı sorumluluğun bir gereğidir.306
Hanefîler kiralama sözleşmelerinde hizmete/menfaate karşılık ücretin an be
an, saat be saat, gün be gün hak edileceğini ama toptan ödemenin istihsânen caiz
olduğunu kabul ederler. Ebû Yusuf, bir binek kiralayan kimsenin, söz gelimi yolun
üçte birini gitse, mal sahibine üçte birlik yol ücretini ödemesi gerektiği
görüşündedir.307 Malikîler, yükün, taşınması gereken yere ulaştırılamaması
durumunda kira ücretinin hak edilemeyeceğini kabul ederler.308
Đslam hukukçularına göre ev ve gemi gibi taşınmaz malların kira ücretinin
tespitinde emsal ücret309 ve örfün birinci derecede etkili olduğu görüşündedirler.
Çünkü “Müslümanların güzel gördüğü şey Allah katında da güzeldir.”310 Gemi vb.
kiralamalarında, mesafe, yükün ve geminin hava koşulları nedeniyle denize elverişli-
elverişsiz olup olmaması, politik durum, yük-bagaj- insan taşıma, yükün tabiatı,
yolculuk süresi vb. etkili olur.311
306 Şirbinî, el-Đkna’, II, 280, 281. 307 Kâsânî, IV, 202. 308 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93. 309 Đbn Teymiyye, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiyye el-Harranî, Kütüb ve Resail ve
Feteva Đbn Teymiyye fi’l-Fıkh, Thk. Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I-XXXIV, Mektebetu Đbn Teymiyye, by. ty., XXXIV, 127; Đbn Kudâme, el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988, II, 313.
310 Đbn Hanbel, I, 379; Tahir, 17, 26, 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Şemmahî, III, 532; Meclisî, XI, 394–396; Hevansarî, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’, Tahran 1985, III, 443; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428, 429, 469.
311 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 102.
70
Đslam hukukçuları kira ücretinin tespitinde taşınacak yükün hedef limana
ulaştırılıp ulaştırılamama durumuna göre ücret takdirine gitmişlerdir. Mesela, Mâlikî
hukukçulardan Đbn Nafi’, geminin, yanma ve batma gibi herhangi bir sebeple varma
limanına ulaşmadığı durumlarda, kiralayanın geminin aldığı mesafe kadar navlunu
ödemekle sorumlu olduğunu belirtmiştir.312
Đslam hukukçuları gemi kiralamayı bir tür ev, hayvan gibi menkul ve gayr-ı
menkul eşyaları kiralamaya benzeterek, kiranın belirlenip evin teslimi ile kira
ücretinin verilmeye başladığını belirtmişlerdir. Aynı şekilde Đslam hukukçuları eve
kıyasla, kiralayan herhangi bir sebeple hükmen veya hakikaten gemiyi kullanamazsa,
sözleşmeden sonra geçen kira süresinden dolayı ücret vermesi gerektiğini
belirtmişlerdir. Ama böyle bir ihtimali daha önceden düşünerek, bunu sözleşmeye bir
kayıt olarak koydurmuşsa, bu aradaki kira ücretini ödemekle sorumlu olmaz.313
Kira ücreti tespit edilirken, farklılaşmaya yol açan faktörlerden birisi de
sözleşmenin şekil ve içerik bakımından yapılma biçimidir. Daha önce ifade edildiği
gibi Đslam deniz ticaret hukukunda ve tarihi vesikalardaki sözleşme çeşitlerini
incelediğimizde; genelde iki, özelde dört tür anlaşmanın olduğunu görmüştük. Buna
göre birinci tür sözleşmelerde; ya gemi, başına bir hasar geldiğinde yedeği verilmek
üzere çıplak mülkiyeti ile kiralanıp gemi sahibinin sorumluluğu devam eder ya da
gemi, kiralayanın tasarrufuna verilerek gemi sahibinin sorumluluğu biter. Her iki
halde de, ücret, sözleşmenin kuruluşuna göre değişip, peşin veya daha sonra
verilebilir. Đkinci tür sözleşmelerde gemi, ya sadece varma limanına ulaştırma amaçlı
ya da belli bir süreliğine kiralanır. Birinde yük salimen ulaştırılmazsa ücret yoktur.
Đkincisinde; aynı birinci gruptakiler gibi kira ücreti sözleşmenin başında veya sonra
da verilebilir. Hava şartları, kaza vb. sebepler, nedeniyle yolculuk tamamlanamazsa
navlun veya kira ücretine, geminin katettiği mesafe oranınca hak kazanılır. Ulaştırma
amaçlı kiralamada gemi, varma limanına ulaştırılmazsa ücret verilmez.314 Bu tip
kiralamada, haliyle risk çok daha fazla olduğundan, “Yarar, riziko oranıncadır.”
kuralına göre navlun ücreti de yüksek olur.
312 Kinânî, I, 4, 5. 313 Câvî, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmuti’, Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-Mübtediîn Şerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty. I, 260.
314 Kurtubî, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575; Tahir, 16, 17, 25–26; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.
71
Đslâm hukukçuları büyük veya küçük gemilerle, bir tür aktarmalı gemi
kiralamayı, yani varma limanına kadar yolculuk süresini, limanlara bağlı olarak, belli
mesafe ve zaman periyotlarına bölerek, bir limana kadar bir gemiyle kiralama,
oradan farklı bir gemiyle öteki limana kiralama yaparak, böylece yükün asıl gitmesi
gereken varma limanına taşıtılması şeklinde bir kiralamayı bildiklerini temel
metinlerden çıkarabiliriz. Bunun cevazını, zaten caiz olduğundan tartışmayıp, teoride
herhangi bir deniz kazası ve beklenmedik durumdan dolayı liman olmayan bir yerde
veya olsa da sözleşmede öngörülmeyen bir yerde yolculuk sonlandırılırsa, sözleşme
açısından nasıl bir hukuki sorumluluk doğurabileceğini ele almışlardır.
Buna göre Đslâm hukukçuları gemi sahibinin kira ücretine, “geminin denizde
kat ettiği mesafe kadar ya da batması durumunda hasardan arta kalan sağlam
miktar üzerinden” hak kazanacağını ileri sürmüşlerdi. Mesela Đmâm Mâlik’e göre315
gemi sahibinin aldığı yol oranınca ücrete hak kazanması, pek anlam ifade
etmediğinden, mallar varma limanına ulaştırılmadığı müddetçe, kira hak edilemez.
Çünkü ona göre bu tür bir sözleşme, hayvan kiralamada olduğu gibi, ulaştırma
amaçlı yapıldığı için, taşıma işi tamamen gerçekleşmediği müddetçe kira ücreti
yoktur. Ya da hedef limana taşınabilen sağlam yük oranınca kira ücreti vardır.316
Kira veya taşıma ücreti, kiralanan geminin birinci günü itibariyledir.
Hakikaten birinci gün, geminin yüklenip bütün gücüyle yola hazır olduğu gündür. Bu
durumda ücretin yarısını vermek gerekir. Alım-satımdaki gibi cu’alede de gemiyi
gözlemleyerek kontrol etmek gerekir. Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iş
tamamlanmadığında, işçi tarafından fesh olunduğundan dolayı, gemi yüklendikten
sonra mesafenin yarısında taşıma işini bırakmak, tamamını yapmamak gibidir. 317
Hanefîlere göre süre esaslı deniz taşıma sözleşmelerinde, beklenmeyen bir
durum sebebiyle geri dönmek zorunda kalınırsa, bu esnada da geri kira müddeti
dolarsa, o takdirde kiralayan, geminin kat ettiği mesafe kadar navlun ücreti ödemekle
sorumludur. Đmâm Muhammed bu durumda, yük sahibinin izni şartını ileri sürer.
315 Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 80, 81. 316 Đbn Hazm, V, 199; Abderî, V, 453. 317 Rucu’ Hakkı: Geri dönme hakkı; bir kimsenin ödediği borcu bir başkasından isteyebilme hakkı.
Bkz. Erdoğan, 484.
72
Gerekçe olarak, geri dönme ile sözleşmenin bozulduğunu, akdin konusunun
kalmadığını ileri sürer.318
Bir bedel karşılığında, kiralamak amacıyla salıverilen hayvana binmek,
ücretle kiralamak anlamına geldiği gibi, ticari amaçlı kullanılan gemiye de ücretle
binmek bir kiralamadır. Đslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bu durumda,
önceden şart koşulmasa bile emsal ücret gerekir. Bu durumda; “Örf ile sabit olan,
şart koşulmuş gibidir”319 kuralı geçerlidir.
2.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi Kirası
Ücretin teslimi açısından gemi kirası; gemiyi ve bineği aynıyla kiralamak,
gemiyi menfaatiyle kiralamak gibi iki çeşitte yapılabilir. Đki kiralama türünde de
peşin ve veresiye geçerlidir. Daha önce genel manada ela alınan bu konuyu,
sözleşmelerde taşıma/navlun ücretinin verilmesi bağlamında ele alalım:320
Ebû Hanife’ye göre, yük taşımak için bir hayvan veya gemi kiralandığında
geriye dönünceye kadar taşıma ücreti verilmez. O, sadece sözleşmeyle ücrete hak
kazanılamayacağı için ücretin tesliminin vacip olmadığı kanaatindedir. Gerçi
mezhebin görüşü buna göre değildir. Şöyle ki ücret, ayn ve deyn olarak tacil şartı321
yani bir edimi ilk vaktinde veya vaktinden önce ödeme, sözleşmenin tamamlanması
karşılığındadır. Şâfiîlere göre sözleşmeyle beraber, ücretin teslim edilmesi gereklidir.
Gerekçe olarak da kiralama akdinin muâvaza322 niteliğinde olmasıdır. Ancak mutlak
olarak, bedelin sahiplenilmesi gerekmez. Bey’, nikâh ve icâre sözleşmesi gibi
akitlerde sözleşmenin konusu, aynın yararıdır. Bir taraf gemiyi yararlandırmaya
başlayınca, öteki tarafa da navlun ücretini vermek düşer. Ücret ve kirâda genellikle
şart olan, bilinir olmasıdır. Hanbelî ekolünün eserlerinden el-Muğnî’de bu konuda;
318 et-Turi, VIII, 10. 319 Merdâvî, , Ebû’l-Hasan Ali b. Süleyman, el-Đnsaf fi Ma’rifeti’r-Racih mine’l Hılaf ala Mezhebil-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-XII, Thk. Muhammed Hamid el-Fıkî, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab, Beyrut 1376/1957, VI, 15, 16.
320 Đbn Cüzey, 182. 321 Ta’cil-Mu’accel: Görevi ilk vaktinde eda etme, hakkı vaktinden önce ödeme; borcu vadesinden
önce ödeme. Te’cil- Müeccel: Yükümlülüğün yerine getirilmesi için ileriye yönelik bir süre belirlenmesi; ilk defa suç işleyenlerin mahkûmiyetinin infazını bir defalığına geri bırakma. Bkz. Erdoğan, 532, 554.
322 Muâvaza: karşılıklı bedel verme sorumluluğu olan akit. Bedelli akit, iki şeyi birbirine bedel verme. Bkz. Erdoğan, 385.
73
“Bunun zıddına başka bir hüküm bilmiyoruz” diye geçer.323 Aşağıdaki şekilde bunu
delillendirirler:
Ebû Hureyre’nin Peygamberimizden naklettiğine göre “Kim birini ücretli
olarak kiralarsa, ona ücretini hemen bildirsin”324hadisi vardır. Buna göre sözleşmede
ücretin ortaya çıkması gerekir. Ücret belirlenip, işin yapılmaya başlanmasıyla ücret
de hak edilir. Buna ilaveten, gemi kirası, bey’ ve muâvaza akdi gibi olup, meçhul bir
bedel karşılığında olmaz.325 Fakat ücret veya kira, edimin ilk veya son vaktinde
(muaccel-müeccel) olabilir mi? Bu konuda Đslam hukukçuları farklı görüştedirler.
Birinci Görü ş: Sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılmaz, sözleşmenin
konusu olan menfaatin tamamlanması ile ücret hak edilir. Çünkü sözleşmenin
konusu olan menfaatler an be an tamamlanır. Ya da önce verilmesi şart koşulmak
suretiyle ücrete hak kazanılır. Hanefîler326 ve Malikîler327 bu görüştedir.
Hanefîler, bu görüşlere ayrıca şunları da eklerler: Sözleşmede ücreti öne
alma, şart koşmanın dışında, fiil ile olur.328 Bu konuda, Malikîlerde alışveriş hariç,
temel kural, ücreti sonraya bırakmaktır. Ancak dört meselede ücretin öne alınması
gerekebilir329 1) Ücreti sonraya bırakmak şart koşulursa, tacil gerekir. 2) Gemi
kiralamasında yolculuk boyunca, denizciler arasında yaygın bir adet varsa, ücretler
belirli değilse, zimmete borç olarak kaydedilen yerin (vucup mahalli) sözleşme
yapılan yer olması, kabul tarafı razıysa, anlaşmazlık durumunda iki taraf da kirayı
karşılıklı rıza sonucu tehir ettikleri durumlarda ücreti öne alma geçerli olur.330 3)
Ücretler belirli olduğu zaman: Başlangıçta kiralayan tarafından akdin konusu olan
mal görülüp belirlenmişse, ücret öne alınabilir. Aksi takdirde kiralama sözleşmesi
fasid olur. 4) Ücretler belirli olmadığı zaman menfaatler, kiraya verenin zimmetinde
ödenmesi gereken bir borç (zimmetteki mazmun kira) olur.331 Bu da sözleşmeden
kaynaklanan bir hukuki sorumluluk doğurur. Ücretin zimmete girmesinde bir sakınca 323 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14. 324 Beyhakî, V, 198, 199. 325 Şirazî, I, 399; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14. 326 Semerkandî, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed, Tuhfetu’l-Fukaha, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1984, II, 347; Kâsânî, IV, 202, 203; Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 281, 282; el-Fetava’l-Hindiyye, IV, 413.
327 Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4. 328 Kâsânî, IV, 202; el-Feteva’l-Hindiyye, IV, 413. 329 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240. 330 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240. 331 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240.
74
olmamakla beraber, üç günden fazla bir süre geçip de zimmete girmezse, bütün ücret
aciliyet kazanmakla, alınması hukuken geçerli olur.332 Kiralayan sözleşmeden doğan
yarardan yararlanır yararlanmaz, yani borcun başlangıcını eda etmekle, borç sabit
olmuş olur. Bu durumda gemiyi kiraya veren ücreti alır ve kiralayan navlun ücretini
taşıyana verebilir. Yukarıdaki şartlar yoksa ücret, yükün veya geminin teslimi anına
da bırakılabilir.333 Delilleri şöyledir:
1-Ücretin peşin olması, bizzat sözleşmede şart koşulmuşsa “Müslümanlar
şartlarında dururlar” hadisine göre ücrete hak kazanırlar. Böylece sözleşmenin
konusuna hak kazanılır. Çünkü bedele karşılık gelen mala sahip olunmakla, onun
karşılığında kiraya veren de bedele sahip olur. Mutlak muâvazalı sözleşmenin
gerçekleşmesi için gerekli olan budur. Sözleşmenin iki tarafı arasında istenilen,
eşitli ğin gerçekleşmesidir.334 Şart olmaksızın ücreti öne almaya gelince, satın alınan
malın tesliminden önce ücretin öne alınmasına kıyasla, kiralamada, sözleşme ile
beraber kira ücretini vermek caiz olur335
2-Aşağıdaki ayette olduğu gibi sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılamaz:
a) “Sizin için emzirirlerse onlara ücretini veriniz.”336 Bu ayetteki çıkarım yönü;
âyette Allah ücretin verilmesini, emzirme işinden sonra emretmiştir.337 b)Ebû
Hureyre’nin Hz. Peygamber (s.a.s)’den naklettiğine göre: “Allah buyurdu ki:
Kıyamet günü ben üç kişinin hasmıyım: söz verip sözünden dönen, bir şey verip
sonra başa kakan, veresiye bir mal satın alıp borcunu vermeyen, bir işçi kiralayıp da
332 Zimmete girse bile ücretin tacili gerekir. Çünkü ücretin evvelini kabzetmek sonunun kabzedileceği
anlamına gelmez. Bkz. Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3,4 Mâlikilere göre ücretin bir kısmı kabzedilirse ücretin tamamı aciliyet kazandığında tümünden ilk alınan kısım istisna edilir. Bu durum kiralanan şeyin kullanımına başlanılmayan durumlarda caizdir. Onlara göre dayanılan güvenilir görüş budur. Bu görüşün çıkarıldığı örnek şöyledir. Kiralama konusu yolculuk için bir binek hayvanı veya benzeri olsa ve yolculuk mesafesi biraz uzak olsa, yolculuk vakti insanların âdeten yolculuğa çıkmadıkları bir sözleşme olsa, ücret çok olabilir ve ücretin tamamının peşin alınması şart koşulabilir. Bilakis bu çok ücretin az bir kısmının peşin alınması da yeterli olur. Ama ücretin tamamı az olursa tamamını peşin vermek gerekir. Bu durum sanatkâr ve işçi haricindeki kimseler içindir. Sanatkâr ve işçiye, anlaşmazlık durumunda ancak iş tamamlandıktan sonra ücret vardır. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 246, 247.
333 Malikilere göre ücret için ödeme tacil olmadığı zaman yani peşin alınmadığı zaman ücret günlük olmuş olur. Yani yarar günbegün tamamlanmış olur. Menfaatin günlük tamamlanmasıyla ücretin de ödenmesi gerekir. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246, 247; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, IV, 3, 4; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4.
334 Kâsânî, IV, 202, 203. 335 Kâsânî, IV, 203. 336 Talak 65/6. 337 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17.
75
ondan faydalandıktan sonra ücretini ödemeyen.”338 Bu hadisteki çıkarım yönü; iş
bittikten sonra söz verdiği halde, sözünü tutmayan kimse hakkındadır. Bu da
ödemenin iş bittikten sonra yapılmasının gerekliliğini gösterir.339 c)Hanefîlerde
kiralamada ücret, karşılığı sahip olunamayan bir bedeldir. Bunun için fâsid
sözleşmelerdeki bedel gibi teslimi vacip değildir. Çünkü menfaatler, sahip
olunamayan yok hükmündedir. Kim sahip olursa, onu teslim almamış demektir.
Çünkü menfaatler an be an, kısım be kısım teslim edilir. Sözleşme anında teslimi güç
olduğundan, karşılığını vermek vacip olmaz.340 Bu çıkarımlara, aşağıdaki ayet ve
hadislerle cevap verilir.
1-Muhtemeldir ki ücretin, emzirmeye başlanmasıyla verilmesini Allah irade
etti. Ya da bu işe, kendini arz etmesini kasdetti. Buna benzer olarak, “Kur’an
okuduğun zaman, kovulmuş şeytandan Allah’a sığın!” 341 ayetinde olduğu gibi,
burada kastedilen okumadır. Yoksa önce Kur’an okunacak, sonra Allah’a sığınılacak
değildir. Bilindi ği gibi önce sığınılır, sonra Kur’an okunur. Bu hükme delil-i hitap342
ile varılır. Yöntembilimde buna “mefhûmu’l-muhâlefe” de denilir.
2-Geçen hadis, sözleşmeden önce veya sözleşmenin başlangıcında ücretin
verilemeyeceğini göstermez. Mesela, “Kendilerinden yararlandığınız kadınlara
belirlenmiş olan mehirlerini veriniz.”343 emri mehrin faydalanmadan önce
verilmesini gerektiğini gösterir.344 Dolayısıyla sadece sözleşmeyle ücrete hak
kazanılmayacağı görüşünde olanlara göre olsaydı önce eşlerden faydalanmak sonra
mehir vermek gerkirdi. Hâlbuki uygulamada böyle bir şey yoktur. Uygulamada
kolaylık olsun diye mehir, muaccel ve müeccel diye ikiye ayrılır. Kişi az bir karşılık
vererek nikâh yapar. Aynı şekilde kiralamada navlun ücretinin, bir kısmı peşin bir
kısmı yük tesliminde olabilir.
Ayrıca hadiste, iş bittikten sonra ücreti vermemezlik yapmanın tehdidi vardır.
Zikredildiği gibi, menfaatler kısım be kısım tamamlandığı gibi, ücret de kısım be
338 Buhârî, es-Sahih, Buyu’,120, Đcâre, 133. 339 Đbn Kudâme, el- Muğnî, VIII, 17. 340 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17. 341 Nahl 16/98. 342 Delil-i Hitab/mefhumu’l-muhalefe: Bir şeyi zikrederek onun özel bir anlamını kasdetmek. Bir
sözde sükût edilen şeyin, sözü edilen şeye varlık ve yokluk bakımından hükmen muhalif olmasıdır. Erdoğan, 354.
343 Nisa 4/24. 344 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18.
76
kısım vacip olur. Muhtemeldir ki onun tehdidi, ücretin âdeten istendiği zamanda
verilmemesi, sözleşmenin ifasının terk edilmesidir.345
3-Onların çıkarımlarına karşı şöyle bir çıkarım yapılabilir: O iki delil
(Emzirme ayeti ve Ebu Hureyre hadisi) bir işçi kiralayan kişiler hakkında geldi. Ama
bir müddet üzerine yapılan kiralamalarla ilgili işlem yapanlarla bu ayet ve hadisin
hükmü arasında bir çelişki yoktur.
Đkinci Görü ş: Ücrete sözleşmeyle birlikte hak kazanılır. Sözleşme mutlak
olarak yapıldığında, bizzat bununla ücret vacip olur. Kiralanan geminin aynen
teslimiyle, ücretin de teslimi gerekir. Sözleşmenin kurulmasının amacı,
yararlanmadır. Fiilî olarak intifa olmasa bile eğer kiralama bir iş üzerine yapılırsa,
meselâ gemiyle bir eşya taşıma ve benzeri durumlarda, ücrete sözleşmeyle hak
kazanılır. Sözleşmeyle birlikte borç, kiralayanın zimmetinde hemen sabit olur. Fakat
sözleşme konusu işin ücretinin teslimine, işin teslimi anında hak kazanılır. Şâfiî ve
Hanbelîler de bu görüştedir.346 Delilleri aşağıdaki gibidir:
1-Kiralananın aynının teslimiyle ücretin de teslimi gerekir. Karşılıklı borç
yükleyen sözleşmelerde, bu yararlanmadan amaç, belirtilen bedeldir. Alışverişteki
semen, yani malın fiyatı gibi, kiraya verene verilen bedelle, mutlak olarak
sözleşmenin gerektirdiğini yapmaya hak kazanılır. 347
2-Sözleşmenin konusunun teslim alınmasıyla -ki o kiralanan şeyin kendisidir-
aynı satılan nesnenin teslim alınması gibi, bedel belirlenmiş olur. Tıpkı karşı tarafa
mal teslim edildiği zaman, sözleşme tamamlanacak kadar bir müddet geçtikten sonra
alışverişin tamamlanması gibi bedel de belirlenmiş olur.348 Yani malın teslim
alınması, belirli bir süre geçmesi gibi karineler, müşterinin rıza gösterdiğine delalet
etmekle beraber, bedeli de kabul ettiğini gösterir. Böylece sözleşmedeki bedel
belirlenmiş olur. Bu, sanki müşterinin elinde mal telef olması durumunda yapılan
fiyat belirlemesine -ki burada aleyhine bir belirlenme vardır- benzer. Dolayısıyla,
345 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18. 346 Şirazî, I, 399; Nevevî, Minhacü't-Talibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr.
Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17,18; amlf., el-Kâfi, II, 311; Merdâvî, VI, 80-81; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 380, 381.
347 Şirbînî, Muğnî’l-Muhtac, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17; Şirazî, I, 399. 348 Şirazî, I, 399.
77
alışveriş ve kiralamada da mal teslim alınınca, bedel de satıcı ve kiralayan açısından
belirlenmiş olur.
3-Bir iş üzerine kurulan kiralama sözleşmesinde ise, ücrete ancak işin bitirilip
teslim edilmesi ile hak kazanılır. Ebû Hureyre’nin Peygamberimiz (s.a.s)’den
naklettiği “Kiralanan işçiye ücretini, teri kurumadan veriniz.” hadisinde olduğu gibi
ücrete iş bitirilince hak kazanılır.349
4-Kira bir karşılıktır ki ancak karşılığında verilecek şeyin teslimiyle, onu
almaya hak kazanılır. Mehir, mebi (satılan mal) gibi eşyalara göre kiralamanın ayırıcı
vasfı, kiralanan şeyin yararını karşı tarafa teslim etmektir. Ne zaman ki yarar veya
onun yerine geçebilecek bir şey zimmete geçer; işte o zaman, menfaatin teslimi
gerçekleşmiş olur. Đşin teslimi üzerine de ücretin de teslimine hak kazanılır.350
Buna ilave olarak; herhangi bir kimse, bir geminin aynını kiralasa, peşin
olarak ücretini ödemese bile, kiralama, geminin denize elverişli olduğu zaman
geçerli olur. Ama denizin elverişli olduğu zaman, 15 gün, ayın yarısı gibi bir
müddetse peşin ödeme caiz olur. Đki aydan sonra peşin ödeme caiz olmaz. Karşılıklı
borç yükleyen sözleşmelerin kira kapsamında olanlarında, kiralayan uzakta ise şart
koşmasa bile muhayyerlik351 seleminden352 menedilir. Çünkü muhayyerlik
günlerinde bir miktar peşin ödeme şarttır. Selem gibi muhayyerlik süresinden sonra,
taraflar arasında anlaşmazlık olmayacak işlerde önceden bir miktar peşin vermek
caiz olmakla beraber, vermese de olur.353
Yolculuk tamamlanamayıp, yolun kalan kısmında yük sahibi başka gemi
kiralasa veya batma mahallinde yükün kalanını satsa, kazanç elde etse bile
batmasından dolayı kira ücretini ödeme sorumluluğu yoktur. Ücrete ancak
yolculuğun tamamlanması ile hak kazanılır. Yol esnasında geminin içindekiler telef
olsa, taşıyana navlun ücreti yoktur. Malikîlere göre batma durumunda sözleşmenin
konusu, yük sahibinin kiralamadığı başka bir gemidir. Çünkü sözleşme,
349 Tahâvî, Müşkilu’l Asar, I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333, IV, 142; Beyhakî, Đcâre, 200; Đbn Mâce,
Ruhun, 87. 350 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18;Kurtubî, el-Kafi, II, 311. 351 Muhayyerlik: Bir akdi feshetme ile yürürlüğe koyma arasında seçim yapma. Bkz.Erdoğan, 194. 352 Muhayyerlik selemi: Para peşin mal veresiye yapılan alışverişlerde, satıcının alıcıya “ister parayı
peşin ver malı sonra alırsın, ister malı al parayı sonra verirsin!” şeklindeki seçimlik bir hak sunması.
353 Abderî, IV, 418- 419.
78
tamamlanmak üzere yapılmıştır. Kirası birinci geminin kirası itibariyledir.
Sözleşmenin amacı olan varma limanına mal taşımanın gerçekleşmediği ve yük
sahibi malını teslim almadığı için batma sebebiyle kira (navlun ücreti) yoktur.354
Bir tercih yapacak olursak, yukarıdaki görüşlerden ikinci görüş daha
isabetlidir. Çünkü bu görüşte kiraya verenin hem de kiralayanın haklarını gözetmek
vardır. Buna göre ayn kiralandığında ücretin peşin olması, zimmetteki iş
kiralandığında da ücretin veresiye olması, daha hakkaniyete uygundur. Yani yük
varma limanına teslim edildiğinde, navlun ücretinin verilmesi iki taraf için daha
uygundur. Bu halde yolculuk boyunca yapılan masraflar, avarya ücretleri de ondan
düşülür veya eklenir. Böylece taşıyan açısından bir takım rizikolar, aza indirilmiş
olur. Ama bu, navlun ücretinin bir kısmının peşin verilmemesi anlamına da gelmez.
3. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları
3.a. Navlun Sözleşmesi
Đslam hukuku ile ilgili eserlerde geminin bir kısmını veya tamamını kiralamak
üzere yapılan sözleşmeler, hem sözlü hem de yazılı olarak yapılabilmekte ve ikisini
de ifade etmek üzere, özel bir ad olmamakla beraber, yazıya vurgu yapılmaktadır.355
Uygulamada navlun sözleşmesi ve konşimento sözleşmesi diye iki ayrı sözleşme
çeşidi bulunmasına rağmen, ancak son dönem Arapça eserlerde, gelişen deniz ticaret
hukukuna paralel olarak, navlun sözleşmesi-konşimento (senedu’ş-şahn/ yükleme
senedi) sözleşmesi ayrımı vardır. Navlun sözleşmesi gemi kiralama akdinin başında
yapılan sözleşmedir ki “taşıyanın bir ücret karşılığında, eşyayı bakım ve muhafaza
altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden başka bir yere
taşıma taahhüdünde bulunduğu sözleşme” 356 anlamına gelir. Navlun sözleşmesi ile
eşya ve hayvan taşınır. Đnsan taşıma navlun sözleşmesinin konusu olamaz. Navlun
sözleşmesinde; Taşıyan, taşıtan, yükleten, gönderilen nam ve isimleri, navlun ücreti
bulunur.357 Konşimento sözleşmesi ise aşağıda geleceği üzere, navlun sözleşmesi
yapıldıktan sonra, “taşıyan tarafından tek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiye
yükletildiğini veya teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi
354 Desûkî, IV, 61. 355 Kinanî, II, 4 - 5. 356 Kender - Çetingil, 93; Bağdatlı, 136; Đzveren vd., 162. 357 Kender - Çetingil, 94-96.
79
taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden kıymetli evrak niteliğinde bir
senet” 358 olup, dolayısıyla bir sözleşmedir.
Navlun sözleşmesinin çarter ve kırkambar olmak üzere kısımları mevcuttur
ki çarter sözleşmesi; yolculuk çarteri, zaman çarteri ve çıplak kiralama olmak üzere
üç çeşittir. Bunlardan, “çıplak kiralama/bare-boat charter” diye adlandırılan
sözleşme, ya geminin aynını tek başına ya da teknik personel, kaptan vs. gibi
yardımcı personelini, hizmet akitlerinin kendisine devriyle kiralanıp taşımayı esas
alan kiralama sözleşmesidir ki, Đslam hukukçularınca sözü edilen gemi kirasıyla
birebir eşittir. Diğer navlun sözleşme çeşitlerinde, geminin teknik persenoli, yardımcı
hizmetleri ve kaptanı, donatanın sorumluluğunda kalıp, bu gemiyi taşıma işinde
işletmek isteyen taşıyan/kiralayan sadece yönetimini devralır. Çıplak kiralamada ise,
geminin hem yardımcı personeli hem de idari personeli, kiralayanın sorumluluğuna
geçmektedir. Sorumluluk hukuku açısından, ikisi arasındaki en büyük fark, birinci
gruptaki sözleşmelerde yardımcı hizmetler ve kaptan, üçüncü kişilere karşı donatan
adına sorumlu olurken, çıplak kiralamada hukuki sorumluluğun tamamen kiralayana
intikal etmesidir.359
Bir başka sınıflandırma yöntemine göre de navlun sözleşmeleri; geminin
tümünün tahsisi söz konusu olmaksızın, parçalara ayrılmış eşyanın, deniz yoluyla
taşınmasını esas alan kırkambar sözleşmesi ve geminin tamamını veya muayyen bir
cüzünü (yarısı, dörtte biri veya belirli bir yeri falan no’lu ambarı) kiralamak üzere
yapılan çarter (tam-kısmî) sözleşmeleri olmak üzere kısımlara ayrılır.360 Bu anlamda
Đslam hukukunda da bir ayrım yapıldığını, ilerleyen satırlarda daha ayrıntılı ifade
edeceğiz.
Đslam hukukçularından Tahavî, Kinanî, Đbni Rüşd ve Minhacî361 yazılı olarak
yapılmasını sözleşmenin sıhhat şartı olarak kabul ederler. Geminin nesnesi
kiralanarak yapılan gemi kira sözleşmesi yukarıdaki sınıflandırmalardan çıplak
kiralamaya; sadece yük taşıtmayı esas alan, geminin bir kısmını veya tamamını
kiralama şeklindeki sözleşmesi de navlun sözleşmesinin diğer türlerine karşılık
gelebilir. Mesela hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933) şuları kaydeder: 358 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119. 359 Đzveren vd., 166-170. 360 Kender - Çetingil, 96 vd. 361 Sözleşmenin kaynak, metin, taraf ve unsurlarının karşılaştırılması için bkz.: Ekler; Şekil 1, 2,3,4,5.
80
“Herhangi bir gemi, bir yerden bir yere, eşya taşınmak üzere aynıyla
kiralansa, gemideki gerekli şeyleri; kiraya veren, kiralayanın kullanımına verir.
Aralarında malum bir kira ücreti tespit ederek iradelerini ortaya koyan bir yazı
yazmaları gerekir. Sözleşmeyi ;“bu gemiyi, falan oğlu falancadan, falan kimse
kiraladı ve bununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki alet
edevatın yekününü ondan kiraladı” şeklinde yazarlar. Hatta Tahâvî geminin alet ve
edevatının; “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılması gerektiğini belirtir. Yine
gemide hizmetli bulunan tayfların isimleri, görevleriyle beraber yazılır. Dahası,
gemide bulunan malların miktar ve cinsleri, kime ait oldukları, geminin kiralandığı
gün yazılır. Yine geminin hangi şehirde kiralanıp, hangi şehre bilinen hangi yolla
gideceği, giderken hangi şehirlere uğrayacağı, kaç günde gideceği yazılır. Sonra
yazının kalan kısmı, düzenlenir ve yazıda kiralayan ve kiraya verenin gemiyi
gördüğü belirtilerek, taşıma üzere kiralama yaptıkları zikredilir”362
Benzer şekilde Malikî hukukçulardan Süleyman el-Kinânî (ö:741/1340) de
belirli bir geminin kiralama sözleşmesinde, iki tarafın iradelerini gösteren
sözleşmenin (beyan şartı) iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekilde
olması gerektiğini belirtir. O’na göre sözleşmedeki bu açıklama, “Falan falana şu
cinsteki gemiyi, meselâ çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği ve sair
çeşitteki aletleriyle kiraladığı, gemi adamlarıyla ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerin
sayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğu, taşınan eşyayla ilgili
ihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp363 yükün nereye teslim edileceği,
(navlun ücretinin) tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi günde
başladığı, hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerin
şahit olduğu vs.”364 şeklinde olmalıdır.
Şafiî hukukçulardan Minhacî’ye göre bir gemi kira sözleşmesi, “falan
falancadan şu tipte şu yük gemisinin tamamını kiraladı” şeklinde formüle
362 Tahâvî, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir , I, 447. 363 Burada hadis kitaplarındaki binek kiralamaya işaret vardır. Đslâm hukukçularınca bilinmektedir ki
bir geminin kirası belirli bir müddet için olur, bu durumda karşılıklı ödeme sorumluluğunun şart koşulması, kiralanan geminin yolculuk boyunca geçireceği süreye izafetendir.
364 Kinanî, II, 3 -5.
81
edilmelidir. Hatta Minhacî, örnek olsun diye “muvarriki, batusî” gibi tekne isimlerini
de zikrederek bunların satış sözleşmelerinin başına eklenmesi gerektiğini belirtir.365
Yine sözleşmede, navlun ve teknenin uzunluğu ile ilgili maddeler, bordo 366
da taşınan yolcu ve ürünler için gerekli bütün donanım ve güvertede taşınan kereste,
küçükbaş hayvan, büyükbaş hayvan vb. ne varsa zikredilmelidir. Buna ek olarak
sözleşmeyi yapanlar; kiralama süresini ve ücretinin miktarını, ödemenin hemen mi
yoksa yükleme sırasında mı, ayrılmadan önce mi, varma limanında mı? yapacaklarını
belirlemelidir. Daha sonra kiracı, kiraladığı gemiyle ilgili olarak, gemiyi başkasına
kullandırmaya, yükü gözden geçirdikten sonra güvenli bir şekilde yükletmeye, gemi
hakkında her şeyi öğrenmeye, icab ve kabul taraflarının karşılıklı rızayla367
oluşturduğu sözleşmeyi onaylamaya yetkisi vardır. Eğer gemi kiralama kontratı
varma limanına özel bir gönderi ile dispeçe368 kaydedilmişse ve navlun ücreti
önceden ödenmişse; sözleşmenin tarafları, sözleşmeye şöyle başlarlar: “Falan
falancayla, şu çeşit ürünleri, şu çeşit tekneyle, şu liman kentlerine uğrayarak, falan
yerden falan yere şu kadar para karşılığında taşımak üzere sözleşmeyi kararlaştırdı.
Bu bir şer’î sözleşmedir.” Daha sonra sözleşmede “Gemisini kiraya verenin bizzat
kendisi ve mürettabat; teknenin bordosunda bulunan ürünleri, bağlama limanından,
boşaltma limanına kadar taşımak üzere iş görmelidirler.” 369 şeklinde görev tanımı
yapan açıklamalar yer alır. Bu arada, klasik Đslâm hukuku metinlerindeki bazı
ibareleri anlamak için gemi sahibi ve tacirin de bazan yüküyle gemide seyahat
ettiğini belirtmek gerekir.
Minhacî’nin kiralama sözleşmesinde öngördüğü bu şartlar, teorik olarak
kiralayan tarafların kira sözleşmesini uygulamaya koymadan önce uyacakları bazı
prensiplerin altını çizmektedir. Ancak bu belgede; imzalayan taraflar arasında
yolculuk sırasında, boşaltma limanında veya daha sonra çıkabilecek anlaşmazlıklarla
ilgili herhangi bir madde yoktur. Yine yolculuk boyunca şiddetli dalga neticesinde
ortaya çıkabilecek tehlikeler, insan kaynaklı hatalar, beklenmeyen durumlar ve
365 Minhacî, Muhammed Đbn Ahmed, Cevahiru’l- Ukud ve Mu’inu’l-Kudat ve’l- Muvakkıîn ve’ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmud es-Sâdini, I-II, Beyrut 1417/1996.I, 94 -96.
366 Geminin yan kısmı anlamına gelsede, denizcilikte, güverte ve ambarların oluşturduğu ana kısımdır. 367 Karşılıklı rıza ya yazmayla, ya da bir tarafın icabına karşılık diğer tarafın kabul anlamında susması
veya kabulu ifade eden bir takım davranışte bulunması yahut işaretler kullanması ile olur. 368 Dispeç: Gemi, yük ve avarya ile ilgili zarar ve masrafların yazıldığı özel belge. Bkz.Bağdatlı, 59. 369 Minhacî, I, 293 – 294.
82
öngörülemeyen bir takım masraflar gibi konularla ilgili düzenlemeler de yoktur.
Bununla beraber bu belge, gemi kiralama sözleşmesinin kuralları, çeşitleri, tarafların
sözleşmenin şartlarına uymama gibi meselelere dair ortaya çıkabilecek adlî
soruşturmalarda, bir ispat vasıtası niteliğindedir.
Đslam hukukçularının eserleri ve tarihi belgelerde yer alan metinlerden yola
çıkarak hazırladığımız şekle göre370 denizde mal taşınırken yapılacak deniz nakil
sözleşmesinde bulunacak unsurlar karşılaştırıldığında, pul ve konşimento senedinin
birden fazla adette düzenlenmesi gibi371 ayrıntı unsurlar hariç, birebir benzerliğin
olduğu; hatta “gemi alet ve takımlarının cinsi ve sayısı, şahitler, işçi ücretleri” gibi
ayrıntıların bulunduğu görülecektir. Bu tip ayrıntılarla ilgili navlun sözleşmesinin bir
çeşidi olan çıplak kiralama (bare boat/demise charter ), Đslam hukundaki gemi kirası
ile aynıdır. Özellikle son yıllarda bu tür kiralamalar, daha ucuz olduğu için özellikle
yat gibi küçük gemilerde daha da artmaktadır.372
Klasik kaynaklardaki bu derece ayrıntılı verilerden hareketle içerik olarak
navlun ve konşimento sözleşmelerinin benzerinin uygulamada kesinlikle var
olduğunu söyleyebiliriz. Ortaçağ Akdeniz tacirleri ile ilgili yazmalarda373 çeşitli
sözleşme örneklerinden bahsedilir.374 Fakat bu sözleşme örnekleri, daha çok
gemicilerin birbirine ve gemi defterlerine (gemi jurnali) yazdığı mektuplarda bulunan
sözlü sözleşme örnekleridir. Giza belgelerinde iki taraf arasında imzalı, orijinal
yazma halde yazılı sözleşmelerin olup olmadığı hususu araştırma sınırlarımız
dışındadır.
Miladi 7–15. yüzyıllar arasındaki sözleşmelerde o dönemden kalma gemi
kirası veya deniz taşıma sözleşmelerinde Đslam hukukçularının öne sürdüğü unsurlar,
navlun ve konşimento sözleşmelerindeki unsurlarla hemen hemen aynı ve
ayrıntılıdır.375 Bu ayrımın ismen geçmemesinin sebebi, ticari taraflar arasındaki
temsilci, müteselsil sorumlu, uzmanlaşmış şirket ve personelin son zamanlara kadar
çok fazla olmamasıdır. Bu dönemlerde, ilişkiler gayet basit olup, yükünü deniz aşırı
370 Bkz. Ekler Şekil.3 ve Şekil.4. 371 Kender - Çetingil, 173 - 174. 372 “Bareboat Charter”, http://en.wikipedia.org/wiki/Bareboat_charter (2.1.2009) 373 Bunlar, Kahire’de eski bir mabedin yıkıntısından çıkmıştır. 374 Khalile, Islamic Maritime Law, 59. 375 Bkz. ve Krş. Ekler Şekil, 1,2,3,4,5,6 ve açıklamaları.
83
göndermek isteyen bir yük maliki tüccar (taşıtan), gemisiyle onu taşıyacak bir kaptan
(taşıyan veya gemi işletme müteahhidi, donatan-taşıyan) ve malı alacak olan
(gönderilen) olmak üzere üç dört taraf vardı. Sözleşmenin unsurlarından söz ederken
de belirttiğimiz gibi, zamanla ticari gemiler ve iş hacminin büyümesi, uzmanlaşmış
teknik personel isteyen motorlu gemilerin çıkması, işlerin vekâleten ve teselsülen
sorumlulukla yapılması, gemi sahibinden geminin kiralanması, yükletilmesi,
istiflenmesi, boşaltılması, gönderilene teslimi vb. araya bir çok sorumluların
girmesiyle, bu ayrım ortaya çıkmıştır. Neticede, iki sözleşme çeşidi de, ister insan
olsun ister eşya ve hayvan taşıma olsun, geminin bir bölümünü veya tamamını
kiralamak üzere yapılan taşıma sözleşmeleridir.
Deniz taşıma sözleşmesinin nasıl yapıldığına dair temel kaynaklar okunurken
bazı zorluklar olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü bir gemiyi kiraladığı söylenen
kiracının, gemiyi kendi malları için mi, yoksa üçüncü taraf kimseler için mi, ya da
geminin tamamını mı yoksa bir bölümünü mü? Kiraladığı anlaşılmamaktadır. Bunun
sebebi, kelime, kelime grupları ve diğer cümleler arasındaki bağlantıların her zaman
açık olmamasıdır. Bunun için kaynaklarda geçen ibareleri “kira ve icâre”
kelimelerinden hareketle “gemi kirası” şeklinde anlamak en doğru olanı diye
düşünüyoruz. Yine aynı şekilde kiralayanın, kiralarken, “geminin aynını mı yoksa
tamamını mı, ya da sadece taşıtma amaçlı yolculuk sürecini mi, yükleme ücretini mi,
yoksa navlun ücretini mi, yahud yükleme limanını mı, varma limanını mı?”
kastettiği açık değildir. Bütün bu soruların cevabı, açık olmadığından günümüz
modern hukuklarda tanınan sözleşmelerden hangilerine denk geldiğini kestirmek her
zaman kolay olmamaktadır.
3.b. Yükleme Senedi (Konşimento) Sözleşmesi
Konşimento, yük sahibine taşıyıcı tarafından verilen senettir. Yükleme senedi
belgesi, daha ziyade deniz taşımacılığında kullanılan kaptan veya donatan tarafından
mal sahibine verilen teslim alma belgesidir.376 Bir başka deyimle “taşıyan tarafından
tek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini veya teslim alındığını
tevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı
376 Şafak, 277.
84
temsil eden kıymetli evrak niteliğinde bir senet” 377 olup dolaylı olarak yapılan
sözleşmeyi gösterir. Buna göre konşimento sözleşmesi, navlun sözleşmesi
yapıldıktan sonra devreye girer. Yükleme senedinden maksat “ulaştırma” dır. Arapça
“isal” 378 denen bu belge, yük gemiye getirildiğinde, yükletenin eşyayı, yükleyene
veya taşıyana verdiğini; taşıyan o senette malı teslim aldığını, yükün mevcut
niceliğini, kime gönderileceğini, belirlenen varma limanın neresi olduğunu taahhüt
eder. Böylece, bununla iki taraf, ticaret malının gemi üzerinde taşınacağında
anlaşmış olur. Buna Türkçe, yük senedi veya konşimento sözleşmesi denir.
Konşimento kelimesi bize Đtalyanca’dan geçmiştir.379
Hukuki niteliği bakımından konişmento, öncelikle taşıyanın, kendisine sevk
için gönderilen eşyayı teslim aldığı hususundaki kabul ve tanıma beyanını içeren bir
belgedir. Latince aslı “cognoscore/tanımak” olan sözcükten geldiğine göre
konişmentonun bu niteliği iyice belirginleşmektedir.380 Görüldüğü gibi konşimento,
gerek günümüz modern hukukların ve gerek Đslam hukukçularının öngördüğü,
taraflar arasında karşılıklı iradelerin açıklamasını (beyan) içeren haliyle, bir tür
“…yük alındı, ulaştırıldı” anlamına gelen bir belgedir.
Daha önce belirtildiği gibi Malikî hukukçular gemi üzerinde muayyen bir
yere yük taşımayı, zimmetteki mazmun kira olarak isimlendirerek düzenlemişlerdir.
Zimmetteki mazmun kira denmesinin sebebi konşimento senedinin bir borç senedi
niteliğinde olmasındandır. Çünkü taşıyan zimmetine borç olarak taşıma işini almıştır.
Dolayısıyla, bir tür kiralama sözleşmesi olan taşıma sözleşmesinde taşıyan,
zimmetinde karşılığı hükmen ödenmiş ama gerçek karşılığı taşıma işi tamamlanınca
ödenecek olan bir yük taşıdığı için, Đslam hukukçuları bu tür sözleşmeyi, zimmetteki
mazmun kira olarak isimlendirirler. Normalde zimmetteki mazmun kira, bir malı,
fiyatını sorup, parasını daha sonra teslim etmek üzere satın alan veya kiralayan kimse
için kullanılır. Henüz karşılıklı edim gerçekleşmediği, zimmette yerine getirilmesi
gereken bir borç, bir sorumluluk bıraktığı için bu isim verilmiştir
377 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119. 378 Đngilizce “konnosement, connaiessement, bill of lading”, Latince aslı “cognoscore” Türkçeye yük
senedi olarak çevrilmektedir. Bkz. Đzvren vd., 211, 213. 379 Đzveren vd., 211, 213. 380 Đzveren vd., 211, 213.
85
Öte yandan konşimento senedi yükü temsil eden parasal bir değere de
sahiptir. Taşıyan, henüz taşıma işi tamamlanmadan, yani taşıyan zimmetindeki edimi
gerçekleştirmeden onun vasıtasıyla kredi çekerek, onu paraya dönüştürebilir.
Kiralama anlamındaki taşıma sözleşmelerinde zimmetteki edim, taşıma işidir.
Buna madmûn bi nefsihî veya damân bi’l-yed de denir. Bu durumda kişinin veya
taşıma sözleşmesinde olduğu gibi taşıyanın sorumluluğu bütün mal varlığıyla
sorumluluğu ifade eden sınırsız şahsî sorumluluktur. Ama modern sigorta hukukunun
ortaya çıkması, avaryaya giren masraflar vs. sınırsız şahsî sorumluluğun külfetini
azaltmıştır. Bir tür deniz taşıma sözleşmesi olan konşimento niteliğindeki zimmetteki
mazmun kirayı, Şafiî ve Hanbelîler, bir kiralama türü olarak binek kirası ile ilgili
bölümlerde ele alırlar.
Đleride geleceği üzere “kiray-ı madmûn”, sözleşmenin sıfatına yönelik bir
isimlendirmedir. Yükleme senedi ise sadece bir kâğıttır veya sözleşmenin üzerinde
yazılı olduğu bir ulaştırma (isal) yazısıdır. Bu sözleşme ticaret malının bir yerden
diğer bir yere taşınmasını tevsik için yapılır. Bu taşıma, günümüzde denizcilik
şirketlerinin yüklendiği mal taşıma işinden başka bir şey değildir.
Sonuç olarak, konşimento sözleşmesinin unsurlarını birbirine bağlayarak
diyebiliriz ki; yük sahibi, yükünü, taşıtan sıfatıyla hareket eden denizcilik şirketine
teslim eder ya da yükü yanında tutup, denizcilik şirketiyle yükünü deniz aşırı alıcıya
göndermek/satmak için ilişkiye geçer, şartlarını bildirir. Denizcilik şirketi, yük sahibi
adına taşıtan sıfatıyla, donatanla, yani gemisini ticari amaçlı kullanan ve taşıma işi
yapan taşıyanla, yükün taşınması için ilişkiye geçer. Böylece taşıtan-denizcilik
şirketi, yükü taşıtmak için taşıyan-donatanla navlun sözleşmesi yapar. Sözleşmenin
ifası için de yükleten, taşıtan adına donatana yükü alıp teslim eder ve gemiye yükletir
ya da liman yönetimine makbuz karşılığı teslim eder. Yük gemiye yüklenince, bizzat
yükü, deniz aşırı taşıyacak olan donatan veya gemi işletme müteahhidi, yükü taşıyan
sıfatıyla teslim alıp, konşimento senedini imzalayarak yükletene verir. Sonra da
deniz yolculuğu başlar. Böylece navlun sözleşmesinde söz konusu olan süre de
işlemeye başlar. Bütün bu taraflar, kendi aralarında ve üçüncü kişilere karşı
sorumluluk türlerine göre hukuken sorumludurlar.
86
3.c. Gemiyle Yolcu Taşıma Sözleşmesi
Kanunda özel bir tanımı olmamakla birlikte doktrindeki yerine bakılarak
gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığında yolcuyu bagajı ile
birlikte gemi ile sağ salim olarak, denizde bir yerden diğer bir yere götürmeyi veya
getirip götürmeyi taahhüt eden sözleşme” olarak ifade edilmektedir. Bu sözleşmenin
ana unsuru, doğrudan doğruyu yolcuyu karşı tarafa taşıma taahhüdünde
bulunulmasıdır. 381
Yolcu taşıma sözleşmesi, navlun sözleşmesinin basit ve özel bir şeklidir. Zira
burada taşıyanın karşısında -navlun sözleşmesinde olduğu gibi sözleşmenin tarafları
ve yükle ilgili kişiler olarak taşıtan, yükleten, gönderilen yerine- sadece taşınması
sözleşme konusu olan belirli bir kişi, yani yolcu vardır. Yolcu taşıma sözleşmesi,
deniz ticaret hukuku açısından, eşya taşıma sözleşmesi gibi, iki taraflı bir
sözleşmedir.382 Bu sözleşmede, gemi sahibi donatan firma, denizcilik işletmesi
görünse bile, bazan donatan farklı gemi işletme müteahhidi de olabilir. Kısaca yolcu
taşıma sözleşmesinin tarafları, taşıyan ve yolcudur.
Taşıyan, herhangi bir ücret karşılığında taşımayı taahhüt edendir. Taşımayı
taahhüt eden donatan, gemi işletme müteahhidi olabileceği gibi taşımayı taahhüt
eden herhangi biri de olabilir. Yolcu da, yolcu taşıma sözleşmesi ile taşınan kimsedir.
Bundan dolayı gizlice gemiye binen kaçak yolcular, söz konusu sözleşmenin tarafı
olmadıkları için yolcu sıfatını haiz değildirler. Yolcu taşıma sözleşmesiyle verilen
bilet hamiline yazılıdır. Yolcunun biletini başkasına devretme hakkı vardır.383
Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, doktrinde eser akdi, istisna akdi
mahiyetinde, özel bir iş olarak yolcu taşımayı taahhüt eden bir sözleşme olarak geçse
de taşıma sözleşmesinin kendine özgü bir türüdür.384 Đslam hukuku açısından hukuki
niteliği, istivfa; sonuçlandırma borçlarından olmasıdır.385 Hanefî ve Şafiîlere göre,
yolcuya bakımından gemi işleticisi, ecir-i müşterek konumundadır. Bu açıdan
fakihler onu bir tür kiralama ve hizmet sözleşmesi sayarlar ve sorumluluğunu da ona
381 Kender - Çetingil, 151- 152. 382 Rene, I, 8; Đzveren vd., 286 – 287. 383 Kender - Çetingil, 152, 153; Đzveren vd., 281, 282; TTK. m. 1119. 384 Đzveren vd., 287; Kender - Çetingil, 155. 385 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 152-153.
87
göre belirlerler.386 Belirtilen anlamda yolcu, ücretini ödeyerek gemiye binmekle, bir
tür taşıyanı kiralamış olur. Taşıyanın yolcuya sunduğu edim, taşıma hizmetidir.
Böylece bir tür fiili sözleşmeyle ücrete hak kazanan taşıyan, belli bir süre
içinde yolcuyu gitmek istediği yere ulaştırmakla sorumludur.387 Gemilerin
kiralanması durumunda zimmete borç olarak intikal eden şey, taşımadır. Böylece,
gemisini yolcu taşımak için kullanan taşıyan, taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi
hazırlayıp, boş bir şekilde yolcuya teslim ettiğinde, kiralayan konumunda olan yolcu
da ücreti vermekle sorumludur.388
Đslam hukukuna göre bazı sözleşmeler, bizzat sözlü veya yazılı olmasa bile,
fiilî durum gereği bu sözleşmeler, sözlü-yazılı sözleşme gibi kabul edilir. Konumuzla
ilgili olarak, gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, bir taraftan sözlü, diğer taraftan fiilî
olarak meydana gelen bir sözleşmedir.389 Deniz ticaret hukukunda gemiyle yolcu
taşıma sözleşmesi hiçbir şekle tabi tutulmamıştır. Bu açıdan sözlü yapılması da
mümkündür.390 Đnsanlar yüzyıllardan beri bu tür sözleşmeleri yapa gelmişlerdir.
Çoğunlukla kullanılan yöntem, amaca yönelik fiillerdir. 391 “Đşler amaçlarına
göredir.” hukuk kaidesine göre kişinin yaptığı iş karşılığında ücret alacağı örfen
biliniyorsa, şart koşulmuş olmasa bile ücreti hak eder.392 Dolayısıyla yolcunun
gemiye binip, ücretini ödemesiyle, geleneksel olarak kiralama sözleşmesi yapılmış
olur. Burada sahih bir örf, sözün yerine kaim olmuştur. Ayrıca susma da bir tür kabul
sayılır. Çünkü onda kabule delalet eden, bir takım işaret ve davranışlar vardır.393
Hanefî ve Malikîlere göre bu tür sözleşmelerde, örf sözün yerine kaim olur.
Kişinin isteğiyle bindiğini gösteren bir fiili yapmasıyla veya susmasıyla sözleşme
tamamlanmış olur. Gemiye binmekle kişi sözleşmeyi kabul etmiş olur. Örneğin
yolcu gemisine binen bir kişi, daha sonra, “…aslında ben binmek istemiyordum.”
386 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238. 387 Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’ Şerhu Zadu’l-Müstakni, I-VII,
Mektebetu’l-Riyadi’l-Hâdise, Riyad 1390, II, 300-302. 388 Şirbini, el-Đkna’, II, 280 - 281 389 Đbn Teymiyye, XXIX, 8. 390 Kender - Çetingil, 153. 391 Đbn Teymiyye, XXIX, 67; Dimyatî, III, 119. 392 Dimyatî, III, 119. 393 Đbni Müflih, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah, el-Mübdi fi Şerhi’l-Mukni’ , I-X, el-
Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut 1400/1980, V, 68; Rayner, Susan E., The Theory of Contracts in Islamic Law, London 1991, 103-109.
88
diyemez.394 Rızaya delalet eden bir tavırla, yolcu gemisine binen kimse, kira ücreti
olarak, emsal ücreti vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmeyle de gemisini yolcu
taşıma amaçlı kullanan taşıyan da ücrete hak kazanır.395 Kaçak yolcunun taşıyanla
bir sözleşmesi olmadığı için yolcu sayılmaz.396
Haliyle taşıyanın esas borcu, yolcuyu karşı tarafa taşımaysa, yolcunun da
esas borcu, taşıma ücretini ödemektir. Đslam deniz ticaret hukukunda yolcuların
gemiye izinsiz yani (biletsiz) binme durumu da tartışılmış, yolcu gemisine izinsiz
binmenin, yolculuk tamamlansa da gemi işleticisinin onu fark etmesiyle sözleşme
yapılmış kabul edileceğinden, yolcunun hemen emsal veya müsemma bir ücret
vermekle sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Gemiye izinsiz binmenin gerekçesi
olarak, kişinin kendisinin ve eşyasının, başkasına ait olabilecek bir yerin yararını
tüketmesi gösterilmiştir.397 Đslâm hukukçuları gemiye kaçak binişlerde, ceza olarak
ya emsal ücret ya da ecr-i müsemma alınabileceğini belirtmişlerdir. Buna karar
vermek gemi işleticisininin seçimine bırakılmıştır.398 Sahibinin izniyle gemiye binen
kimse, orada çalışan gibi muamele görür.399 Ecr-i müsemma, sözleşme anında
kararlaştırılan, emsal ücrete denk veya fazla olabilen ücret demektir. Đslâm
hukukçularının, kaçak yolcu fark edildiğinde, ecr-i müsemma verilebileceğini ön
görmeleri, bu ücretin bir tür ceza olarak fazla da alınabileceği anlamına gelebilir.
Bununla birlikte mahcur, sefih gibi hukuki ehliyeti kısıtlı kimseler ve yine
köle gibi ehliyetsiz kimseler, gemiye izinsiz binerlerse, -eğer sahipleri veya vasileri
bunu biliyorsa- ücret vermekle sorumludurlar. Çünkü onlar, gemideki herhangi bir
yere oturmakla, izinsiz bindikleri için, bu yeri gasp etmiş olurlar. Bu biri bineği ile
giderken, yanındakinin onun bineğine yükünü koyup taşıtması gibi değildir. Çünkü
onu yapan gasbetmiş sayılmaz.400
394 Zabtu’t-tahzir (sakındırma zabtı) : Rizaya delalet eden önceki bir davranışıyla bir sözleşme yapıp,
daha sonra niyetinin değişmesi ile yaptığı sözleşmeyi bozmaya çalışan kimsenin sözüne denir. 395 Đbn Nuceym, Zeynulabidîn Đbrahim, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Şerhu Gamz ile birlikte ), I-IV, Dâru'l-
Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 99; Ebû’l-Berekat, Mecduddin, Muharrer fi’l-Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty., I, 357.
396 Kender - Çetingil, 152-153. 397 Şirazî, I, 411. 398 Milibârî, III, 119, 120; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238. 399 Dimyatî, III, 119. 400 Câvî, I, 1260.
89
Đslâm hukukçuları ekseriyetle, kaçak yolcunun ücret ödemekle sorumlu
olduğunu kabul ederken; Şafiîlerden Đbn Rif’a ve Şirvânî ücretle sorumlu olmadığını
kabul ederler. Gerekçe olarak da bunun, aynen, binek seyrederken, sahibinin izniyle
bineğe yüklenen eşya gibi olduğunu belirtirler. Ayrıca, taşıyanın geriye dönük
tazminat isteme (daman-ı merdud) hakkı da yoktur.401 Karada binek üzerine izinsiz
eşya koymayla denizde gemiye eşya koyma arasında bariz farklar olduğu kesindir.
Karadakini bundan men etme imkânı varken, denizdeki yolcuyu gemiden
uzaklaştırmak mümkün değildir.
Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda yolcunun sorumluluğu
ayrıntısıyla tartışılmış, onun hukuken kısıtlı bile olsa, taşıyana karşı sorumluluğun
yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin yazılı
veya sözlü bir akitten çok, yıllardır yapıla gelen örfî-fiilî bir sözleşme olduğu kabul
edilmiştir.
3.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma Sözleşmesi
Aslında, müstakil olarak gemiyle bagaj taşıma diye bir sözleşme yoktur.
Bagaj taşıma gemiyle yolcu taşıma sözleşmenin doğal bir parçasıdır. Đslam deniz
ticaret hukuku ve modern hukuklarda her zaman yolcuya belli bir miktara kadar
yanında şahsi eşya taşınmasına izin verilir. Ama bu eşyalar az da olsa ticari bir amaç
taşıdığında bagaj olmaktan çıkar. Klasik fıkıh eserlerimizde bagaj ile ticari eşyayı
birbirinden ayırmada başvurulacak bir kritere rastlamadık. Dolayısıyla burada ancak
genel bir değerlendirme yapabiliriz.
Gemiyle eşya taşıma gibi kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeleri
Đslam hukukçuları, sözleşme sorumluluğu/damânu'1-akd kapsamında
değerlendirmişlerdir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir işleme dayalı
olması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden tarafların
anlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır.402 Hatta üçüncü bölümde görüleceği
gibi temel fıkıh kitaplarımız, geminin batması durumunda gemiden yolculara ait
bagaj ve eşyanın atılmasının sorumluluğuyla ilgili örneklerle doludur.
401 Şirvanî, VI, 1825. 402 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80
90
Bu sözleşme tipinde taşıyan, yolcu ve bagaj olmak üzere üç temel unsur
vardır. Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımakla yükümlüdür. Bu
yükümlüğün kapsamını anlamak için bagajdan ne anlaşılması gerektiği bilinmelidir.
Bagaj, yapılan yolcu taşıma sözleşmesi gereği, yolcu ile taşınması gereken eşyadır.
Eşya, mahiyeti icabı yolcunun şahsi ihtiyaçları için yanında götürdüğü şeylerdir. Bu
eşyanın yolculuk sırasında kullanılması şart değildir. Deniz aşırı ticari amaçla
götürülen eşyalar bagaj değil yük sayılır. Dolayısıyla bunlar için navlun ve
konşimento düzenlenmesi gerekir. Kaçak yolcunun ortada bir yolcu taşıma
sözleşmesi olmadığından, eşyası da bagaj kabul edilmez.403
Gemi ile bagaj taşıma da fiilen kurulan sözleşmelerdendir. Amacı gösteren
davranışla sözsüz akit yapılmış olur. Bir örf-adet uygulaması olarak Đslâm
hukukçuları bunu, kiralama sayarlar. Buradaki muamele, halk arasındaki emsal
ücrete göre cereyan eder. Söylenmesine, üzerinde daha önceden anlaşılmasına
fazlaca gerek yoktur. Bu konuda Ahmed b. Hanbel, kiralanan şeyin, “ücret verilmesi
adet olan şeylerden olmasını” şart koşar. Haddinden fazla yüklenen eşyanın, hangi
kriterle ücretlendirileceği konusunda anlaşmazlık olursa, emsal ücret kuralı vardır.
Emsal ücret, bu konuda bilirkişilerin takdir ettiği ücrettir.404 Đslâm hukukçuları bu
konuda farklı düşünmezler. Aynı zamanda bir sahabî kavli olan söz konusu görüşün
gerekçesi de yolculuk amaçlı gemiye binen veya bagajını taşıtanın, yolcu gemisinin
kurallarına razı olup binmesi ve gemi işletmecisi ile sözleşme ücretini başlangıçta
belirlememesidir.405
Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin baştan yazılması da söylenmesi de Đslâm
hukukuna uygundur. Đslam hukukçuları sözleşmenin yazılması halinde iyi,
yazılmadığında da bir sakınca olmadığı görüşündedirler.406
Modern hukuklarda yolcunun yanında taşıdığı, şahsi olmayan ticari amaçlı
eşyalar bagaj sayılmaz. Onlar için ayrıca navlun sözleşmesi yapılması gerekir. Şahsi
ve ticari eşyayı ayırmak için bazı sınırlamalar getirilmiştir. Aynı şekilde Đslam deniz
403 Kender - Çetingil, 152-156; Đzvren vd., 294. 404 Ecr-i Misil için bkz. Erdoğan, 112. 405 Merdâvî, VI, 15-16. 406Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 300- 302.
91
ticaret hukukunda da gemiye haddinden fazla eşya ile binen için ayrıca kira ücreti
alınır. Çünkü o, başkasının binebileceği bir yerin menfaatini tüketmiş sayılır.407
Bundan dolayı eşya taşıma sözleşmesinde taşınacak mallar, taşıyanın ve
yükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin çeşidi,
yükleme ve varma limanı, taşıyana ödenecek navlun ve yolculuğun sınırlı olduğu
tarih aralığının zikredilmesi gerekir. Tesulî’ye göre yolculuğun tarihi ve varma
limanını belirlemek zaruri işlerdendir. Fakat rüzgârların çeşitlili ği nedeniyle
yolculuğun tam olarak biteceği günü tayin etmek gerekli değildir.408 Mâlikî
hukukçulara göre anlaşmayı yapan iki tarafın şahitlerin önünde sözleşmenin şartlarını
kabul ettiklerini zikretmeleri gerekir.409
Kişisel amaçlı kiralanan gemiler, yolcu taşıma amaçlı kullanılamazlar. Ancak
sözleşmede hangi amaçla kiralandığı belirtilmezse ve geminin kullanımı da yolcu
taşımaya uygunsa bu durumda gemiyle yolcu taşınabilir.410
Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda, modern hukuka benzer olarak,
gemiyle eşya taşımanın sözlü ve yazılı yapılabileceği, yazılı olarak yapıldığında
taşınacak mallar, taşıyanın ve yükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği ve
yolcuların sayısı vb. gibi birçok ayrıntı öngörülmüştür. Yolcunun yanında getirdiği
haddinden fazla eşya için de emsal ücret kriteri benimsenmiştir. Bagaj-yük
ayrımında, haddinden fazla eşya için ayrıca bir ücretlendirme yapılsa da, ağırlık ve
hacim cinsinden bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bunun tayini örfe ve gemiyi işletene
bırakılmıştır.
4. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar
4.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Đfası
Navlun sözleşmesinin ifası, sözleşmede kararlaştırılan geminin kullanılması,
geminin yolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazır
bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyayı usulüne uygun yükletip istiflettirmesi,
yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma
407 Şirazî’ , I, 411 408 et-Tesûlî, II, 179 409 Kinanî, II, 3. 410 Đbn Nuceym, el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik (Đbn. Abidin'in Minhetü'l-Halik ismindeki
haşiyesi ve et-Turi'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty., V, 83.
92
limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur.411 Bu aşamalar ileride taşıyanın,
kiralayanın, yükleyenin sorumluluğu bağlamında sık sık geçeceği için ayrıca burada
bir başlık açıp aynı şeyleri tekrar etmek istemiyoruz. Burada sözleşmenin ifasına,
temel kaynaklarımızdaki şekliyle, sözleşmelerin çeşitleri, yapılışı ve uygulanışı
açılarından işaret edeceğiz.
Yük sahibi olsun, taşıtan olsun denizde mal taşıtma durumunda, genelde iki
seçenek vardır: a)Geminin bizzat aynının kiralanması: Bu durumda kiralanma amacı
taşımadır. Geminin teknik personeli ve donanımlarıyla veya donanımsız olarak
kiralanmasıdır. b) Ulaştırma, taşıma amaçlı kiralama: Taşıyanın taşınacak ticari
malları sözleşmede anlaşılan varma limanına ulaştırmayı kesinlikle taahhüt etmesiyle
yapılan deniz taşıma sözleşmesidir. Bu tür bir sözleşme, hukuken kiralama
sözleşmesidir. Yükünü deniz aşırı göndermek isteyen kişi ile taşıyan arasında yükün
gemiye yüklendiğine dair, yükü temsil eden bir sözleşme yapılır. Aslında bu
sözleşme, bir tür senetle temsil olunur. Belirtilen sözleşmeye günümüz modern
hukuklarında konşimento sözleşmesi denir.412 Đslam hukukçularının, bu yazılı
sözleşmenin ayrıntısına dair tespitlerini daha önce vermiştik. Burada bu sözleşme
açısından Đslam hukukçuları arasındaki tartışmalara değinelim:
Malikî ve Şafiî hukukçular, söz konusu ayrıma icarenin iki şekliyle dikkat
çekmişler, geminin kiralanıp, onunla denizde taşıma yapılmasıyla ilgili meselelere,
karadaki hayvan ve araba kiralamaya benzer cevaplar vermişlerdir. Onlara göre
hayvan kiralamanın iki türü vardır: a) Belirli bir hayvanın kiralanması. Bu tür
kiralamada hayvanın bakım, beslenme vb. her türlü masrafları kiralayana ait olur. b)
Taşıma amaçlı bir hayvanın vasıflarının kiralanması. Bu tür kiralama ise belli bir
yükün taşınması için yapılır. Bakım-beslenme vb. hayvanın ihtiyaçlarına kiralayan
karışmaz. Kiralayanın amacı sadece yükünü taşıma veya taşıtmaktır. Hanbelîlere
göre hayvan, gemi vb.nin kiralanmasında, sözleşmenin konusu, genellikle üç şeyden
biri ile olur: a)Hayvan üzerinde eşya taşımak için kiraya verenin sorumluluğundaki
bir hizmeti kiralamak (mazmun binefsihî: zimmetteki mazmun kira), b) Kiraya
verenin sorumluluğundaki belirli bir nesnenin (aynın) kiralanması. Bazı Şafiî
411 Kender - Çetingil, 101-112. 412 Receb, 62.
93
hukukçular, gemi kiralamayla hayvan kiralamayı aynı bahiste ele almışlardır.413 c)
Belirli bir aynı kiralamak. Malikî hukukçular da gemi kirasını hayvan kirası gibi
düzenlemişlerdir. Onlara göre de hayvan kiralama iki şekilde olur: a)Muayyen kira.
Bu bir kişinin diğerine “…senden bu gemiyi falan yere gitmek üzere kiraladım.”
demesi gibidir. Bu durumda gözlemle sözleşmeden önce geminin belirlenmesi
gerekir. Bu bizim daha önce işaret ettiğimiz çıplak kiralama gibidir. b)Mazmun414
kira:415 Bu tür kiralama bir yük sahibinin, gemisiyle ticari amaçlı taşıma yapan
taşıyana: “…malımı gemiyle, şu beldeye taşıman için kiralıyorum.” diyerek taşıyanın
vereceği taşıma hizmetini kiralamasıdır. Sözleşme yapıldıktan sonra gemi, yükleme
ve yolculuk için hazırlanır. Kiralayana yükünü yüklemesi için imkân verilir. Đbn
Rüşd, yukarıdaki iki çeşit kiralamaya: “herhangi bir donatan (müdir), gemisini
ticaret yapmak için satın almışsa hazırlar, başkasına kiraya vermek için satın
almışsa hazırlamaz.” 416 şeklinde değinerek, modern hukuktaki donatan ve taşıyanın
rolüne dikkat çekmiştir. Daha önce ifade edildiği gibi donatan, sahip olduğu gemiyi
kar elde etmek amaçlı işletendir. Bu sıfatıyla taşıma işi yaparsa, aynı zamanda
taşıyan sıfatı da alır, herhangi bir sözleşme durumunda, gemiyi yük ve yolculuk için
hazırlar. Ama (donatan/taşıyan) gemisini, yükünü göndermek isteyen şahıslarla ticari
ili şkiye geçen şahsa, yani herhangi bir taşıyana kiralarsa o zaman gemisini yük ve
yolculuk için hazırlamaz. Çünkü bu takdirde malını deniz aşırı göndermek veya
satmak isteyenlerle birebir muhatap değildir. Bu durumda bir tür sermayedar gibidir.
Fakat donatan, geminin kaptanı ve teknik personeli kendisinde kalmak kaydıyla
geminin sadece taşıma amaçlı idaresini taşıyana bırakmak amaçlı kiraladıysa, bu
durumda yükle ilgili üçüncü şahıslara karşı sorumlu olur.
Bununla beraber geminin çıplak mülkiyetinin değil de salt amacın
kiralanması demek olan ulaştırma amaçlı kiralama (ale’l-belağ)’ya 417 gelince, bu tür
kiralamada sözleşmenin amacı, varma limanına yükün ulaştırılmasıdır. Bu tip
413 Abderî, V, 425, 426; Tesûli, II, 176. 414 Mazmun; Mana, anlam, bir ifadenin içeriği, tazmin olunmuş şey, zararın tazminatla kapatılması
anlamlarına gelmekte olup bir hukuk terimi olarak “mazmun binefsihi”, “zimmetteki yani ödemekle sorumlu olduğu bir ayn veya deyn yani eşya, borç veya hizmet borcu” anlamındadır. Telef olduğunda ödenmesi gerekir. Buna daman-ı yed; sözleşme dışı sorumluluk da denir. Bkz. Şafak, 308; Erdoğan, 332.
415 Hattab, V, 425. 416 Hattab, II, 324. 417 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93:Kurtubi, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575;
Tahir, 16, 17, 25-26; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.
94
kiralamada herhangi bir nedenle, geminin yolda kalması durumunda, gemi sahibi
ikinci bir gemi vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmede yükünü taşıtan, yedek
gemiyi şart koşmasa da kiralayan yedek gemiyi vermekle sorumludur. Çünkü o
geminin aynını yani çıplak mülkiyetini değil menfaat ve amacı için gemiyi
kiralamıştır. Dolayısıyla yükün varma limanına ulaştırılması için yedek gemiye
ihtiyaç vardır. Taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmayı taahhüt etmiştir. Bu tip
kiralama Đslam hukukunda “mazmun bi zimmetihî”418 olarak değerlendirilir.419 Yani
bu tür bir sözleşme, taşıyanın, navlun/taşıma/kira ücreti belirlenen yükü, ücretini
varma limanına taşıdıktan sonra almak üzere yapılan kiralama sözleşmesidir. Burada
taşıyanın zimmetinde, karşılığı henüz ödenmemiş veya ödenmesi gereken,
sorumluluk doğuran bir edim ve ona bağlı alacağı bir kira ücreti var demektir.
Navlun ücretinin bir kısmını, hatta hepsini alsa bile yine zimmetinde ödenmesi
gereken bir edim daha vardır ki o da yükü varma limanına ulaştırmaktır. Zaten daha
önce belirttiğimiz gibi taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmak için peşin veya
veresiye navlunun bir kısmını almakla, ya da yükü taşıma işini almakla bir
sorumluluk (daman) altına girmiştir. Dolayısıyla yükü karşı tarafa ulaştıracaktır ki bu
sorumluluktan kurtulsun.
Malikî fakihlerin tasnifiyle muayyen kira, geminin aynını, yani bizzat çıplak
mülkiyetini kiralamaktır. Buna geminin alet ve edevatı da dâhildir. Malikî fakihlerin
belirttiğine göre, üzerine sözleşme yapılan gemi, iki tarafça belirlenip, kiralayanın
tasarrufuna verilir. Kiraya veren, yolculuğun tamamlanmasından sorumlu değildir.
Eğer geminin başına, denize elverişsizlik nedeniyle bir arıza gelirse, henüz yolculuk
tamamlanmadığı için sözleşme fesh olur. Ayrıca kiraya veren, kiralayana başka bir
gemi temin etmekle de sorumlu değildir.420 Benzer biçimde, taşıyan, borcunun
418 Madmûn bi nefsihi (bi zimmetihi) Damanu’l-Yed, sevm-i şira (kira) da denilir. Kendi öz değeri ile
tazmin edilmesi gereken şey demektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan, fiyatı belirlenip de parası verilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telef edilmesi halinde, gerçek değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Sevm-i şira (kira): müşterinin bir malı tesmiye-i semen olunarak iştira etmek üzere kabz edipte götürmesidir. Burada konu kiralama olduğu için o zaman bu kavram “satın almak yerine kiralamak” olarak değişir. Mesela kiracının bir evi kira ücretini oturduktan sonra vermek üzere anlaşması bir tür sevmi kira mazmun bi nefsihidir. Yani zimmette ödeme sorumluluğu olan bir edim vardır ki o da kira parasıdır. Bkz. Mecelle, m. 298. Erdoğan, 332.
419 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176. 420 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176.
95
gereğini yerine getirmeksizin yük telef olursa; kiralayanın, ya ağırlığına ya da
hacmine göre ödeme sorumluluğu vardır. 421
Malikî fakihlerden el-Kinanî, sözkonusu deniz taşıma sözleşmelerinden,
özellikle ulaştırma amaçlı kiralama sözleşmesinin muhtemel içeriğine: “Falanın
falanla sözleşmede anlaştığı, gemide kaç kişinin binekli olarak taşındığı, kaç sayıda
geminin neyi taşıyacağı, tamamının ne kadar hacim ve ağırlıkta olduğu belirtilir.
(Ayrıca) hangi çeşit gemi ile taşındığı, nereden nereye taşındığı, navlun ücretinin ne
kadar olduğu, gemi sahibinin ücretin ne kadarını nasıl aldığı ve ne kadar kaldığı,
sözleşmenin hangi gün başlayıp, hangi gün biteceği, yolculuğun ne zaman başlayıp-
biteceği ve nereye sefer yapılacağı, bu anlaşmaya şahit olanlar yazılır.”422 şeklinde
dikkat çekmiştir. Bu tür sözleşmelerdeki edim, yükü karşı limana ulaştırmak olduğu
için, hukukî nitelik olarak, zimmetteki mazmun kiradır.
4.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik Teslim
Borç en az iki kişi arasında, birinden alacaklı diğerinden borçlu, belirli bir
edimi ifa etmesini isteme yetkisini veren bir hukuki ili şkidir. Sorumluluk genel
olarak, borçlunun borcunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi halinde,
alacaklının bunu borçlunun mal varlığından icra marifetiyle tahsil etmesidir.
Borçlunun mal varlığının, alacaklının başvurmasına açık olması gerekir. Đslâm
hukuku eserlerinde geçen “dâmin” kavramı423, alacaklı-borçlu ilişkisinde bir edimi
yapmakla yükümlü ve sorumlu olan demektir. Bu meyanda gemi sahibi donatan,
ticari amaçlı taşıyan olarak da faaliyet gösteriyorsa, deniz taşıma sözleşmelerinin
taraflarından biri demektir. Dolayısıyla sözleşmede taahhüt ettiği işleri özenle ifa
etmekle sorumludur. Onun sorumluluğunun çeşidi, her borçlu gibi kural olarak, bir
takım istisnalar424 dışında bütün mal varlığı ile sınırsız sorumluluktur. 425
Sorumluluk hukuku bağlamında donatan, emrinde çalıştırdığı kimselerden
örneğin gemi adamlarının fiillerinden dolayı, üçüncü kişilere karşı sorumludur.
Donatanın emrindekilerle yaptğı hizmet sözleşmesi bağlamında, sözleşmeden doğan
sorumluluk ve yapılan haksız fiillerden dolayı da haksız fiil sorumluluğu altındadır.
421 Tesûlî, II, 176 422 Kinanî, II, 4 -5. 423 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. 424 TTK, m. 947; Đzveren vd., 100 – 101. 425 Đzveren vd., 100 - 101.
96
Gemi adamları başta kaptan olmak üzere, gemi zabitleri, tayfalar ve gemide istihdam
edilen diğer kişilerdir.426
Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri bir tür kira
sözleşmesi sayıldığından, gemi sahibi (donatan) ile başta kaptan olmak üzere gemi
adamları, yük sahibi ile taşıyan veya donatan vb. arasındaki ilişki “ecir-i has”, yani
bir tür başkasının hizmetini kiralama sayıldığından gemi sahibinin ilişkileri daha çok,
borçlar hukuku alanındadır. 427
Đslâm hukukçuları karadaki işverenle işçisi arasındaki kiralama sözleşmesine
kıyasla, denizde donatanın, gemi adamlarıyla arasındaki ilişkiyi hizmet kiralaması
olarak kabul etmişlerdir. Bu amaçla donatan, gemiyle ticari faaliyet yapmak ve kâr
elde etmek üzere, günlük ücret karşılığı, bir gemi müdürü tayin edebilir. Bu takdirde
gemi sahibi donatan, tatmin edici bir kâr sağlamasa dahi hizmet sözleşmesinde
anlaşıldığı gibi gemi müdürüne ücret vermekle sorumludur. Emeği kiralanan gemi
müdürü eksik kazancı tazmin etmekle yükümlü değildir.428
Sözleşmenin ifa aşamalarından biri de taşıtan ve yükletenin yükü usulüne
uygun yükleme sorumluluğudur. Bu sorumluluk, muhtelif unsurları içerir. Bunlar
yükün miktarı ve hacmi, cins ve mahiyeti hakkında doğru beyanda bulunmak,
mevcut hukuki düzenin yasak saydığı malları yüklememek, vergi hükümlerine
uymak gibi unsurlardır.429
Daha önce Đslam deniz ticaret hukukunda taşıtan ile yükletenin tam
karşılığının bulunmadğını söylemiştik. Deniz taşıma sözleşmesi bir tür kiralama
olduğu için –ki onun temel unsurları olan kiraya veren ve kiralayandır- yük sahibi
kiralayan ile gemisini taşıma amaçlı kiraya veren donatan veya taşıyan arasında
anlaşmazlığa yol açan taşınan mala ilişkin bir kısım miktar farklılıkları açığa
çıkabilir. Taşıma sözleşmesine 10 birim ağırlıkta mal taşınması yazılıp da anlaşmada
şart koşulandan eksik mal, örneğin 9 birim ortaya çıkmışsa, bu konuyla ilgili
kiralama ücretinde herhangi bir şey yazılmamışsa, kiralayan bu eksilmeye razı olmuş
demektir. Çünkü kiralayan eksik mal konulduğunu bildiği ve bunu tamamlamaya
426 Kender - Çetingil, 68, 69; TTK. m. 821. 427 Abderî, V, 419. 428 Mâlik, el-Müdevvene, I, 432. 429 Kender - Çetingil, 105; TTK, m.1023 ve 1024.
97
gücü yettiği halde yapmamıştır. Ama kiralayan bu eksikliği bilmezse, malın ne kadar
olduğunu kontrol etmeyi taşıyan gemi sahibine bırakırsa ve anlaşmada şart
koşulandan eksik mal çıkarsa, eksilen kısım kadar taşıma ücretinden düşülür. Çünkü
şart koşulan, ifa edilmemiştir. 430
Bir mal gemi ile taşındığında, taşıma esnasında taşıyanın kusurundan
kaynaklanan bir eksilme meydana gelirse taşıyan bu eksikliği öder. Kusuru yoksa
ödemez. Bu durumda etkili olan eksilmeye itibar edilir. Az bir eksilmeye itibar
edilmez. Sözleşme esnasında taşınması şart koşulan mal tam olup da daha sonra
çalınsa veya bir kısmı eksik çıksa, gemi sahibi taşıyan, yani gemisini kiraya vererek
yük taşıyan bu eksilmeyi hukuki sorumluluk gerektirmediği için ödemez. Ama
kusuru varsa öder.
Özetleyecek olursak, Đslâm hukukçuları sözleşmenin gereği gibi ifa
edilememesi durumunda, bir takım önlemler almakla beraber, doğa olayı veya
ticaretin getirdiği riskler, sözleşmenin mahiyeti gereği bazı özel durumlara dikkat
etmiş, her durumda sözleşmenin getirmiş olduğu sorumluluğa uyulmasını
istemişlerdir. Buna göre Đslâm hukukçuları, tatmin edici kâr getiremeyen gemi
müdürünün yevmiyesinin kesilmesini yasaklamış, doğa olayı, beklenmeyen durum
gibi sebeplerle kira ücretinin zamanında ifa edilemediği durumlarda uygun şekilde
tazminini ve sözleşmede kararlaştırılandan eksik mal teslim edildiğinde tarafların
farkını ödemekten sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.
4.c. Varma Limanına Ulaşılamaması
Yüklemeden sonra taşıyanın yükü bir zarara uğratmadan en kısa zamanda
varma limanına ulaştırması, yani navlun sözleşmesinden doğan borcunu yerine
getirmesi gerekir. Bu nedenle taşıyan gecikmeksizin yola çıkmak, yükü teslim
edinceye kadar bakım ve korunmasına çalışmak, zorunluluk yoksa başka bir gemiye
aktarmamak, haklı bir sebep olmadıkça mutat rotadan ayrılmamak ve yükü
kararlaştırılan varma limanına götürmekle yükümlüdür. Varma limanına yükün
teslimi ile navlun sözleşmesi tamamlanmış olur.
Fakat politik durum, korsan tehlikesi, harb kaçağı ithali veya ihracı gibi
sebeplerle, kiralanan gemi üzerinde yük olduğu halde; taşıyan, kira sözleşmesinin 430 Dimyatî, III, 123.
98
gerektirdiği amaca ulaşamazsa, bazı yerlerde zorla durdurulursa, böylece varma
limanına ulaşamazsa, kaptan ve denizcilerin ihmal ve kusuru yoksa, denizde kat
ettiği mesafe kadar ücreti hak eder mi? Yoksa mal anlaşılan yere ulaşmadıkça bir
şeye müstahak olmaz mı? Đslam hukukçuları arasında bu noktada üç temel görüş
vardır:
Birinci görüş: “Geminin sahibi veya kaptan vb. ücreti hak edemez.”
görüşünde olanlar. Đmam Malik’e ait olan bu görüş Malikîlerin iki görüşünden 431
meşhur olanıdır.432 Gerekçesi de onlara göre bu konudaki örfün, yükün varma limana
ulaştırılması şart koşmasıdır. Çünkü ulaştırma, “cu’ale” gibidir. Bu, sanki birinin
diğerine “şu yiyeceğimi şu fiyata şuraya götür” demesi gibidir. Amaç
gerçekleşmezse hiçbir şeye müstehak olunmaz. Bu yaklaşıma cevap olarak da şöyle
denilmiştir: Kaptanın ücretten bir şey almaması, geminin bir bedel karşılığı
olmaksızın, sahibine bir yararı olmaksızın433 bir başkasının hizmetine verilmesi
demek olur ki, bunu helal görmek caiz değildir. Kiralamanın icâreye çevrilmesi
cu’aleye çevrilmesinden evladır. En azından sözleşmedeki amaç ve ücret
bilinmektedir.434
Daha önce ifade edildiği gibi Malikîler işin sonuç kısmıyla ilgilenmekte, bu
yönüyle gemi kiralama sözleşmelerini cu’aleye benzetmektedirler. Karşıt görüşte
olanlar da taşıyanın kat ettiği mesafe kadar ücret alacağını belirtmektedirler. Zira
onlar, yolculuk sürecinin her an ve mesafesinin değerli olması ve yararın an be an
gerçekleşmesi sebebiyle taşıma sözleşmelerini icâre saymaktadırlar. Tıpkı karada
yük taşıyan bineğin kat ettiği mesafe kadar ücret alması gibi gemi de kat ettiği
mesafe kadar ücret almalıdır.
Đkinci Görüş: Gemi belli bir mesafeye kadar yolculuk yaptıktan sonra rüzgâr,
su ve dalga gibi beklenmeyen durum onu geri çevirse ve yük sahibi de yükle beraber
ise ücret gerekir. Yük sahibi geri dönmeyi, ancak geminin, içindeki malın alınması
431 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440; Bağdadî, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr, el-
Ma’une ala Mezhebi Alimi’l-Medine:el-Đmam Mâlik b. Enes, Thk. Hamiş Abdulhak, I-II, Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/Riyad ty., II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498.
432 Menufî, Ebû’l-Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî, Kifâyetu’t-Talibi’r-Rabbani li-Risaleti Ebi Zeyd el-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 184.
433 Đbn Hazm, IX, 199 – 200. 434 Menufî, II, 184.
99
mümkün olmayan bir yere yönelmesi durumunda isteyebilir. Zaten bu durumda yük
sahibi, yükünü teslim alabileceği bir yere geri dönmeye mecburdur. Bu durumda
gemi sahibine seyrettiği kadar emsal ücret ödeme sorumluluğu vardır.
Hanefîlere göre yükle beraber yükün sahibi veya vekili yoksa daha önce
anlaşılan ücrete göre rucu’ yapmak zorunda kalır ve yük sahibinin rucu’ hakkı
vardır.435 Bu görüşlerini şöyle delillendirdiler: Şayet kaptana, faydası olmayan bir
yere malları teslim etmesine izin versek, mal sahibine zorluk olur ve malı da zarar
görürdü. Şayet eşyanın teslim alınması mümkün en yakın yerlerden birine ücretle
taşıması için kaptanı mükellef tutsaydık, onu alıkoyarak kontrol etmiş olurduk.
Bu görüşe de şöyle cevap verilebilir: Yük sahibinin geminin üzerinde
olmasının, ücretin hak edilmesine bir etkisi yoktur. Ya da herhangi bir durumda
ücretin hak edilememesi, sözleşmeden kaynaklanan veya kaynaklanmayan bir kusur
sorumluluğu üzerine oluyorsa, bu halde yük sahibinin gemide olmasının etkisi, ancak
davalaşma durumunda gözlem ve ispat durumundan dolayıdır.
Üçüncü Görüş: Gemi sahibi veya kaptan ücrete, seyrettiği mesafe kadar hak
kazanır. Bu görüş, Mâlikîler436 Şâfiîler437 ve Zâhirîlerden Đbn Hazm’ın görüşüdür.438
Gerekçeleri de “ücret ve iş deniz yolculuğunda sınırlı niteliktedir. Diğer kiralama
sözleşmelerinde olduğu gibi, gemi sahibi veya kaptan kiralama ücretinden hak
ettikleri kısmı alırlar”.439
Bu görüşler arasında bir tercih yapacak olursak, üçüncü görüş hakkaniyete
daha uygundur. Eğer problemsiz bir şekilde yük taşınsaydı ikisi de büyük yarar elde
edecekti. Ama taşıyan elinde olmayan sebeplerle, kusuru olmaksızın sözleşilen
limana varamamıştır. Adaletin gereği, her iki taraf yararı paylaştıkları gibi zararı da
435 Kâsânî, IV, 206; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 504; et- Turi, VIII, 10. 436 Bağdadî, el-Ma’ûne, II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Menufî, II, 184; Yahya
b. Yağmer el-Endülüsî’ye göre “Eğer kira, denizde mal taşımak içinse, ulaştırma üzere yapılır. Bu amaç olmaksızın maksat hâsıl olmaz”. Ancak yukarıda geçtiği gibi kat ettiği mesafeye göre hesap edilir. Çünkü yolun bir kısmını katetmekle, kiranın da bir kısmını azaltmış olur. Đmam Mâlik bu hususta “eğer gemi batmadıysa ve hatta yük telef olmadıkça emin bir yere kendini ve yükleri getirdiyse ulaştırmış sayılır” görüşündedir. Kira, başlangıcından itibaren hesap edilerek verilir. Bkz. Karâfî, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî ez-Zahîra, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994,V, 485.
437 Şirazî, I, 406–408; Nevevî, Minhacü’t-Talibîn, II, 356. 438 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 28; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir; III, 352; Buhûtî, Şerhu Mühteha’l-Đradat, II, 372.
439 Bağdadî, el-Ma’une, II, 1108; Menufî, II, 184.
100
paylaşmalarıdır. Bir başka ifadeyle, taşıyanın ücrete, sözleşmede öngörülen
mesafeden kat ettiği kadar hak kazanmasıdır. Bu durumda kiralayan tam navlun
ücreti ödemeyecek, taşıyan da tam olarak taşımayı gerçekleştiremediği için az ücret
alacaktır.
4.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim Etmeme
Đslâm hukukuna göre karşılıklı sözleşmelerde anlaşıldığı gibi sözleşmenin
gereğini ifa etmek lazımdır. Ama sözleşmenin her zaman gereğince ifa edilip
edilememesi, taraflardan kaynaklanmaz. Faaliyet alanı deniz olunca, iklim şartları
sözleşmenin ifasında önemli derecede etkilidir. Đşte böyle bir durumda, donatanla
onun gemisini kiralayan gemi işleten arasında kira ücretinin tesliminde bir
imkânsızlık açığa çıkabilir.
Kira ücretini belli bir şehirde teslim almak üzere varma limanına yük
taşındığında verilmek üzere bir gemi sahibi donatanla gemi işletme müteahhidi,
yolculuk bitip dönünce belli bir şehirde kira ücretini almak şartıyla anlaşsalar kış
şartları nedeniyle gecikip anlaşılan yer ve zamanda kira ücretini gemi sahibi
donatana teslim edemese, bu durumda bir takım önlemler alınabilir. Đslam
hukukçularına göre böylesi beklenmeyen durumdan meydana gelen ifa imkânsızlığı,
sözleşmeye daha önceden beklenmeyen durum ve süreyle ilgili bir kayıt konularak
giderilebilir.440
Söz konusu ifa imkânsızlığının sebebi, taraflardan değil de doğa olayları (kış
şartları, fırtına vb.), beklenmeyen durum vs.den kaynaklandığı için, objektif
imkânsızlık441 mevcuttur. Böylesi durumlarda, modern deniz ticaret hukuklarında
ihtirazi kayıtlar442 öngörülür. Burada taşıyan, sözleşmede taahhüt ettiği yolculuğu
vaktinde yapma ve taşıma ücretini vaktinde ifa etme, yani gereği gibi ifa etme
görevini yapamamıştır.443
440 Abderî, IV, 537. 441 Objektif imkansızlık, iki tarafın kusurundan değil de doğa olayı vb. gibi sebeplerden meydana
gelen imkansızlıktır. Sözleşmenin yapılmasından sonra, borçlunun kusuruyla meydana gelen ifa imkansızlğının objektif veya subjektif nitelikte olması hukukî neticeyi değiştirmez, her iki halde de borçlu tazminat ödemekle sorumludur. Bkz. Reisoğlu, 287.
442 Đhtirazî kayıt (kloz, clause):Bir kısım hakların kullanılması için koyulan kayıt, ön şart, çekinme kaydı. Buna deniz ticaret hukukunda “kloz” denir ki “Poliçenin bir bölümü veya poliçeye ekli, özel şarttır ve taraflar arasındaki sözleşmenin gerçek sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılmaktadır.”
443 Reisoğlu, 286 – 287; Kender - Çetingil, 155.
101
Ücret belirlenip bir gemiyi, belirli bir yere gitmek için kiralayan kimse,
müddetin geçmesiyle vaktinde teslim etme imkânı olduğu halde, onu vaktinde teslim
etmezse, bu sürede, bir iş yapma imkânı varsa, onu bir başka iş ve menfaatte
kullanma söz konusu olduğu için, geçen süre için ücret gerekir. Kiralanan geminin
geç teslimine bağlı yaptırım, sözleşmede, daha önceden belirlenmesi gerekir. Bu
durumda, ister ücreti teslim süresinin geçmesiyle artık uyulmamış olan kiralama
sözleşmesinde belirlenen kira ücretinin üzerine eklenerek isterse yarar
tamamlanmasa bile belirlenen kira ücretinden eksiltilerek olsun ücret karşılanır.444
4.e. Kira Süresini Uzatma
Đslam hukukçuları yükümlü kimsenin, karadaki gayrimenkuller ve bineklere
kıyasla, gemi kirasında da vaadle iş yaptırma (cu’ale) ve ekim dikim ortaklığı
(muzâraa) gibi neyin elde edileceğinin belirlenememesi durumunda, dilediği zaman
gemi veya akarı terk edebileceğini kabul etmişlerdir. Sürede bir belirlilik olması
lazımdır. Örneğin belirli süreye kadar, belirli ücretle, belirli bir müddet ve mesafede
tutulacak olan gemi, sahibi tarafından hesap edilerek kiraya verilir. Alınacak kira
miktarı, yolculuk süresince başına gelebilecek zorluk-kolaylık sebebiyle bekleyeceği
süreye göre hesap edilir. Yani fazladan bir miktar süre verilir. Kiralayan da kirada
tutulacak süreyi doğrular ve onaylar. Çünkü o emanetçi konumunda olup, buna göre
kiralanan süreye fazlalık olarak, bu müddeti kullanır. Belirlenen fazlanın son sınırına
kadar uzatmak caiz değildir.445
Yukarıda söz konusu edilen bekleme süresi günümüz deniz ticaret
hukuklarında starya ve sürastarya süresi olarak nitelenir. Starya süresi, navlun
sözleşmesine göre varma limanına varan geminin ayrıca hiçbir ücret ödemeden
bekleyebileceği normal yükleme-boşaltma süresidir. Sürastarya süresi ise daha önce
sözleşmede kararlaştırıldığı takdirde yükleme ve boşaltma işleri için ayrılan süreden
fazla olarak, taşıyanın gemiyi taşıtan ve gönderilenin kontrolüne bıraktığı, beklediği
gün ve saat başına aldığı ücret süresine denir. Ayrıca taşıtana üç gün önce
ayrılacağını haber vermediği durumlarda, “üç günlük ek süre” de vardır.446 Yukarıda
Đslam hukukçuları tarafından öngörülen süre hem bunları hem de hava şartları ve yol 444 Câvî, I, 260. 445 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, IV, 10. 446 Ülgener, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticâret Hukuku Araştırma Enstitüsü.Yy.,
Ankara 1993, 6-7; TTK m. 1033.
102
zorlukları olmak üzere bütün iyi niyetli gecikmeleri, kira süresini uzatmaya neden
olabilecek gecikmeleri kapsar.
5. Sözleşmeden Rücu
Rücu hakkı, sözlükte, caymak, geri dönmek anlamlarına gelmekle beraber, bir
hukuk terimi olarak, “Bir kimsenin alacaklısına ödediği şeyi, diğer birinden istemeğe
hakkı olması” demektir. Bu hak rücu eden kimse ile kendisine rücu olunacak kimse
arasındaki hukuki bağa dayanır. Genelde yaygın olduğu alan, ticarî senetler, haksız
fiiller, kefalet, müteselsil borçlar ve vekâlettir.447 Malları teslim eden taşıyan,
gönderilenden alacağı ücreti taşıtandan isteyemez. Ancak taşıtanın, taşıyanın zararına
olarak, haksız mal iktisabında bulunduğu müddetçe rücu caizdir. Konumuzla ilgili
olarak, özellikle navlun sözleşmesinin tarafları bağlamında donatan, taşıyan, taşıtan,
gönderilen ve yükle ilgili olanlar arasında bu hak, çok daha etkindir.
Mâlikî fakihlerden Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iş tamamlanmadığında, işçi
tarafından fesh edildiği için gemi yüklendikten sonra mesafenin yarısında taşıma
işini bırakmak, tamamını yapmamış olmak gibidir. Dolayısıyla sözleşmeyi aslından
iptal etmiş olur. Gemi kira ücretini aldıktan sonra, sözleşme tamamlandığından, rücu
hakkı yoktur. Taşıma işi tamamlanmadığı zaman, yük sahibi bir başka gemi kiralasa,
işi tamamlamak üzere –ikincisi ile değil- birincisi itibariyle kiralamış olur.
Dolayısıyla birincinin kirası düşülür.448
Đslâm Deniz Ticaret Hukukunda deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgili olarak
anlaşma yapıldıktan sonra rücu yapılamayacağını öğrenmiş olduk. Fakat sözkonusu
gemi ticari amaçlı değil de ödünç (iare) alınan bir gemiyse denize açıldıktan sonra
yolculuk sürerken sahibi rücu ederse rücu kabul edilir fakat geri dönülmez. Şafilere
göre böyle bir rücu, ücret isteme anlamındadır. Dolayısıyla Şafiilerden Đbni Rif’a’ya
göre rücunun öğrenilmesinden itibaren geçen süre için kira ücreti verilir.449
Kural olarak bir çeşit malı veya gemiyi kiralayan veya kiraya veren kimse
sözleşmeden dönemez. Bir kimse bir gemiyi kiralayıp eşyasını gemiye yüklediğinde,
447 Erdoğan, 484. 448 Desûkî, IV, 62. 449 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 270; Đbn Nuceym, el-Eşbah ve’n-Nezair, I, 467.
103
gemi gidip gelinceye kadar rücu hakkı yoktur. Şâfiî fakihlerden Büceyrimî ve
Dimyatî’ye göre ise bu konuda rücu hakkı vardır.450
6. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar
6.a. Gemideki Malların Hapsi
Borçlu ödeme durumuna ya sahiptir ya da değildir. Đslam hukukçuları, ödeme
imkânına sahip olmadığı takdirde, hapsedilmesinin caiz olmadığı görüşündedirler.
Çünkü bu durumda borçlu, daha da sıkıştırılacak, çalışıp borcunu ödeme imkânı da
elinden alınmış olacaktır. Bunun için Đslam hukukçuları borçlunun hapsini caiz
görmemişlerdir. Borçlunun değil de, borçlunun malının ele geçirilmesi ve
hapsedilmesi de caiz değildir. Çünkü o zaman da çalışıp, borcunu ödeyecek parayı
kazanma imkânı elinden alınmış olur. 451
Đslâm hukukçuları, malların gemiye taşınması ve anlaşılan yere ulaştırılması
durumunda gemi kaptanının, ücreti tahsil etmek amacıyla, malları hapsedip
edemeyeceği konusunda iki farklı görüş ileri sürmüşlerdir.
Birincisi: Taşıyan konumundaki gemi kaptanının, taşıdığı mallardan kira
ücretini tahsil edebilmek için gerek varma limanında gerek deniz ortasında sözleşme
süresi dolunca, gemideki malları hapsetme hakkı vardır. Bu durumda kiralayan, o
gemiden başka bir gemiye eşyasını aktarması mümkün olmadığı için, gemi sahibi-
donatana emsal ücret452 vermekle sorumludur. Gemi kaptanı, kiralayanı yeni bir
sözleşmeye mecbur edemez453 ve kira ücretini tahsil edinceye kadar malları
hapsetme hakkı vardır. Az farkla Malikî ve Şafiîler bu konuda aynı düşünür.454
Görüşlerini şöyle gerekçelendirirler: Taşıyan konumundaki ecir, tıpkı ederini tahsil
450 Dimyatî, III, 133. 451 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 199. 452 Sâdi Çelebi, Sadullah b. Đsa b. Emirhan, Fetâvay-ı Sâdî:Haşiye Ala Şerhi’l- Đnaye ma’a Şerhu
Fethi’l-Kadir, I-II, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., II, 570. 453 Đbn Nuceym, el-Bahru’r-Raik, V, 91 454 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. Mâlikilere göre gemideyken taşınan mallar telef olduğu zaman
ücretin tahsili için iki halden birini yapmaktan başka çare kalmaz: Birincisi: eğer mallar yiyecek türü şeyler ise telefin kendi fiilinin dışında bir sebeple meydana geldiğini açık bir delille ispat ederek malları hapseder ya da yanında bulunan mal sahibini hapseder. Bu durumda da ücreti ödemezlerse, yiyecek maddeleri ulaşması gereken yere varmasa da ücretin tamamına hak kazanır. Đmam Mâlik’e göre varma limanına ulaşmayan mallar için kira yoktur. Çünkü gemi kirası ulaştırma üzerine yapılır. Đkincisi; eğer taşınan yiyecek cinsinden değilse kendisi ve tayfasından kaynaklanmayan bir sebeple mallar zayi olsa veya kaybolsa tazmin olmaz. Eğer onlardan kaynaklanan bir sebeple telef olsa o zaman öder. Çünkü onlar rehin hükmündedir. Eğer o ve tayfası kaybetmediyse, ücretin tamamını alır.
104
için sattığı şeyi hapseden satıcı gibi olup, taşıma işi, yükü ona mülk yapar.
Dolayısıyla onu hapsetmesi caizdir.455
Malikîler malların hapsedilebileceği görüşüne, beklenmeyen durum gibi
olağan üstü durumlardan da örnek verirler. Şöyle ki: Yük sahibi bir tacir, bir gemi
kiralayıp da kar vb. kış şartları nedeniyle, yola çıkıp dönünceye kadar taşıyanla
anlaşmayı fesh edemese ve belirledikleri kira ücretini, ödeme yerine ulaşılamadığı
için veremezse, kira ücretini verinceye kadar gemideki malları haps456olunur.457
Çünkü vaat edilen günde ve yerde ücret verilmemiştir
Belirtilen yaklaşıma şöyle cevap verilebilir: Bu meselede, kiralanan işçi ile
satıcı arasında fark vardır. Satıcı sattığı şeye, başkasının mülkiyetine geçmeden önce
sahiptir ve karşılığını almadığı sürece satılanı teslim etmesi gerekmez. Hâlbuki
ücretli, işçi değildir ve taşınan mal üzerinde, onun bir mülkiyeti yoktur. Ücretlinin
maldan dolayı elde edeceği şey, ücret olup o da taşınan nesnenin mahiyetinden ayrı
bir şeydir. Ayrıca, şayet sözleşmeye, kış şartlarından dolayı kiralama ücretini geç
verme gibi olağanüstü durumlar için madde konsaydı alıkonulmazdı. Anlaşmayı da
fesh etmediklerinden, taşıyan taşıma ücretini alabilmek için, gemideki mallarla ilgili
olarak yasal yollara başvurarak hapis hakkı isteyebilir.
Đkincisi: Hanefîler458 ve Şafiîlerin bir görüşüne459 göre; taşıyanın ücreti
tahsil için malları hapsetme hakkı yoktur. Gemi sahibinin navlundaki hakkı -
yüklenmiş malla değil- yükleyenin zimmetine bağlıdır. Bundan dolayı taşıyan,
menkul bir eşyayı hapsettiği zaman, haksız davranmış olur. Mal da geçen süre içinde
bozulup yok olabilir. Bu durumda o, gasptan sorumlu olur.460 Bu iki ekolün
görüşlerinden çıkarılabilecek sonuç; ücreti tahsil için, taşıyan ve işçinin üzerinde
455 Şirazî, I, 410; Mutiî, Muhammed Necib, et-Tekmiletü's-Sâni li’l-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX,
Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., XV, 110 456 Hapis (alıkoyma) Hakkı: Hakkı alabilmek için bir malı elinde alkoyma hakkı. Peşin satılan bir
malın, bedeli alınıncaya kadar elde tutulması, örneğin terzinin diktiği elbeseyi ücretini alıncaya kadar elinde tutması, vermemesi gibi benzeri olarak kiralama ücreti verilinceye kadar geminin içindeki malların alıkonulmasıdır. Çünkü sözleşmedeki gün geçmiştir.
457 Abderî, IV, 537. 458 Kudûri, Şemsuddin Ahmed b. Kudur Kadızâde Efendi, el-Kitab (Meydanî’nin el-Lubab fi Şerhi’l-
Kitab’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty., II, 102; Merğinani, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294; Molla Hüsrev, Dureru’l-Hukkam fi Şerhi Gureri’l-Ahkam, I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty., II, 227.
459 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110. 460 Serahsî, el-Mebsut, IV, 33; Şirazî, I, 410.
105
çalıştığı şeyin hapsinin caiz olmadığı yönündedir.461 Bu görüşte olanlar aşağıdaki
şekilde çıkarım yaparlar:
1-Đcâre sözleşmesinin konusu, bizzat iş ve taşıma olup, sadece ticaret
mallarında olmaz. Özünde kiralanan gemi, değeri yönüyle taşımadan meydana
gelebilecek değerden çok daha fazla olup, dolayısıyla onun değerini yok etmiş
gibidir. Bu sebeple geminin hapsi düşünülemez. Nitekim kaptanın hapis yetkisi
yoktur.462
2-Yükle beraber yolculuk yapması halinde tüccar, kaptanın yanında iken
malını da rehin veremez. Bu durumda, kaptanın onun mallarını hapsetmesi caiz
olmayıp, alıkoymaya da hakkı yoktur. Aksi takdirde, gasp eden gibi tazminle
sorumlu olur.463
Đki görüş arasında bir tercih yapacak olursak; ikinci görüş, gerekçeleri
açısından daha tutarlı görünüyor. Çünkü yük sahibi/borçlu, mallarının hapsi
durumunda, gemiyi kiralayandan daha fazla zarar görebilir. O zaman
sorumluluklarını yerine getiremez. Hatta zarar, ticaretin büyük riskler ve zincirleme
iş bağlantıları içermesi nedeniyle, bazan taşıyanın alacağı navlun ücretinden bile çok
olabilir. Aksine, taşıyan veya onun adına kaptan, sair haklarını aldıkları gibi yetkili
otorite ve hukuk mercilerine başvurup, dava açmak suretiyle navlun-kira ücretini de
alabilirler.
Malikî ve Şafiî hukukçulara göre, yukarıda belirttiğimiz gibi, gemi
kaptanının, navlun ücretini tahsil için, -aynı bir satıcının, satılan şeyin bedelini tahsil
için hapsetmesi gibi- taşıdığı malları hapsetmesi mümkündür. Menkul mallar, bu
esnada taşıyanın hatası sebebiyle zarara uğrarsa, sahiplerine tazminat ödenmesi
461 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 11; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 33;
Merdâvî, VI, 77; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 379. Hanbelîler, taşınan malı ne zaman hapsedileceği konusunda taşımdan sonra telef olması halinde mal sahibinin isterse ecîrden tazminini istemekle -çünkü o taşınmamıştır- ya da kendisini sağlam olarak verdiği yerdeki fiyatına göre kıymetini istemek arasında muhayyer olduğu görüşündedirler. Ecîr ondan onu taşımak için almıştır taşımamıştır. Dolayısıyla ona ücret yoktur. Çünkü o işini teslim etmemiştir. Ya da haksız bir fiilde bulunarak malları telef ettiğinden taşınan şeyi tazmin etmesi gerekir. Bu da taşınan malın telef olduğu yerdeki kıymetine göre olur. Bu durumda ona ücret gerekir. Çünkü tazmin etmesi, sanki kendisine emredilen işi teslim etmiş gibi sayılır. O bu durumda iki durumdan birini yapmakta muhayyerdir. Çünkü o mal sahibinin mülkü, telef anına kadar onun üzerine devam etmektedir. Malının kıymetini onun işinden önce veya telefi esnasında istemeye hakkı vardır.
462 Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294. 463 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 111.
106
gerekir. Fakat mallar, hapsedeni mazur bırakan olağandışı bir işten dolayı telef
olmuşsa, bu takdirde, tazminle sorumlu değildir. Navlun ücretini de istemeye hakkı
olmayacaktır.
Consolate del Mare’in 270 ve 275. fıkrası, gemi kaptanına yükü tamamıyla
hapsetme yetkisi verir. Oleron Mecmuası’nın 9. maddesinde gemi kaptanına, genel
avaryaya giren masrafları tahsil için, menkul malları hapsetmesine yetki verilir. Bu
durumda, gemi kaptanının, hapis esnasında mallara gelen zararlardan sorumlu
olmadığına dikkat çekilir. Yükleyenlere genel avaryadan paylarına düşeni, gemi
boşaltılmadan ödemeleri gerekir. Yükleyenlerin itirazı sebebiyle; taşıyan
konumundaki gemi kaptanı beklemek zorunda kalırsa ve bunun üzerine gemi karaya
oturup, fıçılar zarar görüp içindekiler sızarsa, gemi kaptanı bu zararları üstlenmez.
Aksine bozulan bu fıçıların zararını, -aynen eşyaları sağlam olarak teslim etme
yükümlülüğü gibi- navlun ücretiyle beraber, yükleyenden isteyebilir.464 Consolate
del Mare'da navlun ücretini tahsil etmek için, gemi kaptanının malları hapsetme
hakkıyla ilgili daha başka fıkralar da vardır.465
6.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve Ücretler
Bilindiği gibi yolculuk, ticaret mallarının varma limanına taşınması ile biter.
Bugün olduğu gibi eskiden de geminin limana girmesiyle başlayıp orada durduğu
süre boyunca verilmesi adet olan vergi ve ücretler vardı. Söz konusu vergilere, “uşr,
hums” denirdi. Vergi ve ücretlerden bir kısmı şer’i kurallara göre alınır, bir kısmı da
hükümet tarafından konulurdu. Belirtilen vergi ve ücretler liman giriş kapılarında
nakden veya aynen alınırdı. Ayrıca vergi ve ücretlerin tahsilinde müslüman, zimmî
ve müste’min arasında farklılıklar vardı. Bunların (meğarim, rusum, itava, mukus,
ada’, vacib vb.) oranı zaman ve yere göre de farklılık arz ederdi. 466
Vergi ve ücretler, limanı belli süreliğine kiralaması ve limanda ticari iş
görülmesi karşılığıdır. Bu da “el-Âdetu muhakkemetun/adet, hakem kılınır” kaidesi
kabilinden meşrudur.467
464 Pardessus, I, 329. 465 The Consulate of the Sea, Part 4A; The Rules of Oleron, Article IX. 466 Mukaddisî, Ebû Abdullah Muhammed b Ahmed Makdisî, Ahsanu’t- Tekâsim ft Ma’rieti’l-Aklâm,
Brill Yy., Leiden 1909, 10, 104 - 105; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 82 - 83. 467 Mecelle, m.36.
107
B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARI
Daha önce, Đslâm deniz ticaret hukukunda navlun sözleşmesinin taraflarını
tam olarak karşılayacak kavramların olmadığını ifade etmiştik. Đslâm deniz ticaret
hukukunda deniz taşıma sözleşmesi, bir tür kiralama sözleşmesi olduğu için, biz bu
bölümün başlıklarında donatan, gemi işletme müteahhidi gibi gemisini ticari amaçla
kiraya veren kişileri belirtmek üzere “kiraya veren” terimini kullandık.
Benzer şekilde taşıtan ve yük sahibi için de “kiralayan” terimini kullandık.
Taşıma işini yapan olarak taşıyana ise, obir tür kiralanan işçi niteliğinde olduğundan,
“kiralanan” denilmesi mümkündü. Fakat bu, pek kullanılmadığı için başlıklarda
“taşıyan” terimini tercih ettik. Ama alt başlıklarda ayrıntıda modern hukukun
terimlerine de başvurarak taraflar arasındaki ilişkilerin anlaşılmasını sağlamaya
çalıştık. Ayrıca “yükleten” de, taşıtan ile taşıyan arasında bir tür aracılık eden ve
yükün gemiye birebir yüklenmesinden hukuken sorumlu olan kişi demektir.
“Yükleten ile yükleyen” terimleri yakın anlamlıdır.
Aslında, gerçek yükleme işini liman görevlileri ve bir takım firma işçileri
yapmaktadır. Deniz ticaret hukuku eserlerinde ikisi de kullanılmaktadır. Ama daha
çok “yükleten” terimi kullanılmaktadır. Biz burada “yükleten” yerine, temel fıkıh
kaynaklarımızdaki örneklerle birebir anlam ilişkisi kurulabilen “yükleyen” terimini
kullanmayı seçtik. Şimdi bunların Đslâm Deniz Ticaret Hukuku açısından
sorumluluklarını inceleyelim.
1. Kiraya Verenin Sorumluluğu
Modern hukuklarda gemisini kiraya verenin iki tür sorumluluğu vardır. Đlki,
gemi sahibinin, gemiyi teknik personeli ve idaresiyle birlikte sorumluluk tamamen
kiralayana ait olmak üzere kiraya vermesidir ki, bu durumda gemi sahibinin üçüncü
kişilere karşı yükle ilgili bir sorumluluğu yoktur. O, kar amacı güden bir sermayedar
ve iş adamı olup, kiralama sözleşmesi ile gemisini kiralamıştır. Fakat o, teknik veya
idari personelin sorumluluğu kendisinde kalmak üzere gemiyi bir taşıyana kiralarsa
bu durumda donatan sıfatını alır ve üçüncü kişilere karşı sorumluluğu devam eder.
Đslâm deniz ticaret hukukunda gemiyi kiraya veren, sahibi, aracısı veya
kaptanı olabilir. Kiraya veren, geminin sahibi veya aracısı olduğu zaman, onun
sorumluluğu, gemiyi, kiralayanın tasarrufuna vermekle sınırlıdır. Gemi yolculuk
108
esnasında denize elverişsiz bir hale gelirse, şayet ulaştırma amaçlı bir sözleşme
yapılmışsa kiraya veren gemiyi bir başka gemi ile değiştirmekle yükümlü olacaktır.
Yoksa navlundan bir hakkı olmayacaktır.
Đslâm hukukçuları, gemiyi kiraya verenin, kaptan ve tayfaların hatalarından
doğrudan sorumlu olduğunu kabul etmezler. Kaptanın ecîr-i müşterek olarak, kendi
ve tayfaların hatalarından sorumlu olduğunu kabul ederler. Kaptan metbû/ kendisine
uyulandır. Bu yüzden o, gemi adamlarının davranışlarından sorumludur. Kiraya
verene tabi değildir. Fakat yetkili otoriteye göre kaptanın sorumluluğunda gemiyi
satma yetkisi bile vardır. Bu durumda kaptan, gemi sahibine bir tazminat ödemekle
sorumludur. 468
Malikî hukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirası
başlığı altında ele alırlar. Sözleşmenin iki tarafına da sözleşmenin konusunu gemiyle
sınırlandırmak düşer. Kiraya veren, gemiyi sınırlı aynıyla kiralayanın tasarrufuna
vermekle sorumludur. Diğer taraftan yolculuğun tamamlanmasından sorumlu
değildir. 469 Malikîlere göre yolculuk boyunca, gemide denize elverişsizliğe sebep
olabilecek her hangi bir arıza meydana gelirse, sözleşme fesh olmuş olur. Kiraya
veren, kiralayana başka bir gemi vermekle sorumlu değildir.470
Kiraya verenin esas yükümlülüğünün gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermek
olduğuna söylemiştik. Đslam hukukçuları geminin kiralanmasını belirli bir ticaret
eşyasının satımı sözleşmesine benzetirler. Ebû Hasen et-Tesulî şöyle demektedri:
“Muayyen kira sözleşmesinde, sözleşme amacına ulaşmazsa, fesh olmuş olur. Sadece
gemiyi karşı tarafa vermiş olmak, bağlayıcı olmaz. Çünkü o aynı bir ticaret eşyasının
ağırlık, hacim vs. cinsinden satımı gibidir. Ağırlık ve hacmini belirlemeden sözleşme
yapıldığında, satış nasıl fesh oluyorsa, aynı şekilde geminin de vasıfları
belirlenmeden, sözleşme yapılmaz. Fesihten sonra geminin belirli bir kısmı üzerinde,
karşılıklı olarak bir başkasını, kendi yerlerine geçirmek üzere anlaşırlarsa, bu, peşin
bir ödeme yapılmadıysa caiz olur. Eğer peşin ödeme yapıldıysa fesih caiz olmaz.
Çünkü borcun feshi, borçtan dolayı olmuş olur. Ancak kurtuluş akçesi471 verme
468 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990 469 Hattab, V, 425-426; Tesûlî, II, 176; Tahir, 16. 470 Tesûlî, II, 176. 471 Kurtuluş Akçesi: birkaç önemli şartı yönüyle fasid bir sözleşmede belli bir menfaat sağlanmışsa
daha büyük borçtan kurtulmak ve sözleşmeyi karşılıklı fesh etmek için ödenen para.
109
durumunda, bu tür bir sözleşme geçerli olur. Zaten, kurtuluş akçesi verilince de borç
fesh olmuş olur”.472
Muayyen kira, yani geminin aynının kiralanması durumunda, kiraya veren,
kiralayana sözleşmede belirlenenin dışında bir gemi veremez. Zira beklenmeyen bir
durum meydana gelir de kiralayan, bunun sebebini tam olarak açıklayamazsa,
sözleşme konusu muayyen gemiyi, kiralayana veremediği için sözleşme fesh olur.
Diğer yandan yolculuğun tamamından dolayı, kiraya veren sorumlu sayılmaz.
Yolculuk esnasında, beklenmeyen bir durum meydana geldiği zaman, geminin
denize elverişsizliğinden dolayı sözleşme fesh olmuş olur. Kiralayan navlun ücretini
vermemiş olsa bile taraflar, anlaşarak yolculuğu tamamlamak için bir başka gemi
tutabilirler. Fakat kiralayan navlun ücretini daha önce ödemişse, kiraya verenin
sorumluluğunu yerine getirme imkânı olmayacaksa, bu durumda kiraya verenin
aldığı ücreti iade etmesi gerekir. 473
Kiraya veren, gemiye ayıplı mal yüklemeden kaynaklanan sebeplerle telef
olan maldan sorumlu değildir. Kiralayanın gemiyi incelediği ve durumunu bildiği
varsayılır. Bu konuyla ilgili olarak, Rodos deniz Kurallarından benzer bir maddeye
değinmek gerekirse, bu kuralların 11.maddesi474 “hatalı yüklemeler sonucu ticaret
eşyasına gelebilecek zararlardan dolayı tacire yapılabilecek bazı uyarılar”ı içerir.
Şöyle ki: 1. Gemi sahibinin yükü eski veya yeni bir gemiye mi yüklettiği, 2. Geminin
durumunun tacire daha önce onunla yolculuk yapan biri tarafından anlatılması,
3.Yüklemeden önce geminin yüke hazır olduğunu kontrol etmesi ve yine geminin
hizmete yeterli olabilmesi için takımlarının tam olması.475
Rodos deniz Kurallarında, gemi kirası ve onunla ilgili konularda da çeşitli
şartlar öngörülmüştür. Kiralayanın, gemiye ait bütün boş yerleri doldurma hakkı
472 Tesûlî, II, 177; Uleyş, Şeyh Muhammed, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-
Celil Şerhu ala Muhtasari Allame Sîdî Halil, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989, IV, 4. 473 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 156 474 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m. 11 (Khalilieh’in Admiralty and Maritime Laws’ının ekinde
s. 262 vd.) 475 Daraste, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit, Troisieme Serie, Recueil
Sierey, Paris 1906, 107.
110
vardır. Kaptanın, kiralayanın mallarının dışında mal yüklemesi caiz değildir. Aksi
takdirde yüklenen eşyanın navlununu kiralayana ödemekle sorumlu olur.476
Rodos deniz Kurallarının 22. maddesi477 ile Oleron Mecmuası’nın 29.
maddesi478 birbirine benzer ifadeler içerir. Rodos deniz Kurallarının 22. maddesinin
başlığı “Bütünüyle kiralanan gemi” şeklindedir. Bu kavram, tamamen Đslâm hukuku
eserlerindeki “icâru’s-sefineti biaynihâ” tabiriyle aynıdır. Buna göre gemi kaptanına,
gemiye yeterli miktarda su koymak, ipleri ve yolculuk için gerekli olan bütün şeyleri
hazırlamak gibi yolculuk için gerekli güvenliği almak düşer. Kiralayan gemiye ait
bütün boşlukları doldurmak üzere bir sözleşme yaptıysa ve kaptan da bir başka ticari
mal yüklemek istiyorsa, bunu yapmaya hakkı yoktur. Ancak, eşyayı koyacak müsait
bir başka yer bulması durumunda koyabilir. Kaptan boş bir yer bulunmadığı halde,
başka bir eşyayı gemiye koyarsa, tacirin üç şahidin huzurunda kaptana ve
denizcilikle ilgili kanuni şikâyet mercilerine itiraz etme hakkı vardır. Yükün bu
kısmından dolayı, beklenmeyen bir hadise meydana gelirse, kaptanın doğacak
sorumluluğu yüklenmesi gerekir. Ama kiralayan itiraz etmese, bundan doğacak her
hasarda, yükteki her zarara ortak olacaktır. 479
Diğer yandan Oleron mecmuasının 29. maddesine göre tacir gemiyi şıra
taşıma için Bordaux480 tan veya bir başka limandan kiralarsa, boşaltma limanına
kadar gemiyi tamamıyla doldurmaya hakkı vardır. Gemi kaptanının veya bir başka
şahsın, kiralayanın muhalefeti olsun veya olmasın, yolculuğun güvenliğini bozacak
bir başka eşya yükleme hakkı yoktur.481
Aynı şekilde, kiraya veren, gemiyi sözleşmenin belirlendiği yerde, kiralayana
sunmak zorundadır. Beklenmeyen bir durum ortaya çıkar veya sözleşmenin
bağlayıcılığını ortadan kaldıran mücbir bir sebep meydana gelirse, bu iki durumda
kiraya veren, sözleşmeyi yerine getirmemekten dolayı sorumlu olur mu? Bu durumu
şu iki soru yoluyla açıklayabiliriz: 1. Kiraya veren gemiyi, sözleşmenin belirlediği
476 Đbn Rüşd, Mukaddimatu Đbn Rüşd li-Beyani Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkam,
(Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986, II, 329. 477 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.22; Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws, Appendix one,
265. 478 The Rules of Oleron, Article XXIX. 479 Daraste, 116; Hattab, II, 324; Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442. 480 Bordo, Fransa’nın bir liman kentidir. 481 Pardessus, I, 55; Đbn Rüşd, Mukaddima, II, 329.
111
yerde, kiralayanın tasarrufuna vermediği zaman, 2.Yüklemeden önce veya yolculuk
esnasında, beklenmeyen bir durum ve engelleyici kuvvet ortaya çıkmışsa, bu iki
durumda karşılıklı sorumluluk neyi gerektirir?
Đbnu’l-Kasım (ö:191/806) bunu, örnek olarak şöyle ifade eder: “Bana
Mâlik’ten ulaştığına göre bir bineği ertesi gün, falan yere gitmek üzere, binmek için
kiraya veren adamın sözleşmesi hakkında: ‘…o kiralama, yok hükmündedir.
Kiralayan, iki üç gün sonra gelirse, artık kiralama sözleşmesi yoktur.” 482 Yani
kiralayan sözleşmenin başladığı gün gelmediği için sözleşme kendiliğinden fesh
olmuş olur. Bundan dolayı, taşıma aracı üzerinde anlaşmaya varıldıktan sonra,
yükleme yerine ulaşıldığı zaman kiraya verenin taşımayla ilgili sorumluluğunu
yerine getirmesi gerekli olur. Süreyi esas alan kiralama sözleşmelerinde, geminin
kiralandığı tarihten itibaren belirlenen süre geçtiğinde, gemi herhangi bir yolculuğa
çıkmamış olsa bile sözleşme fesh olur. Fakat bu durumda, geminin sözleşme süreci
içinde -kısa bir zaman aralığında bile olsa- bir başka limana ulaşma imkânına sahip
olması gerekir. Kiraya veren, gemiyi, bu süre içinde kiralayanın tasarrufuna
vermekle sorumludur.483
Yük sahibi ile donatan, süreyi esas alan bir sözleşmeyle bir gemi üzerinde
anlaşıp yolculuğa çıkılsa varma limanına ulaşılmadan gemi denize elverişsiz hale
gelse ve süre dolsa, bu durumda; sözleşmeyi yenilemek ile ek bir navlun ücreti
ödeyerek başka bir gemi tutmak arasında anlaşmazlığa düşebilirler. Bazı Mâlikî
fakihler bu takdirde, kiralayanın, işi hâkime götürme imkânının olduğunu, hâkimin
anlaşmazlığı olayın durumuna bakarak, iki taraf arasında zararı gideren bir yolla
çözümleyebileceğini ileri sürerler. Ya da hâkim, kiraya verene, kiralayan için bir
başka gemi tahsis etmesini emrederek; kiralayana da iki gemi arasındaki navlun
farkının tazminini yükleyerek, iki tarafı uzlaştırır.484
Consolate del Mare’in 260. maddesinde, gemisini kiraya veren tacirin
durumuna işaret edilerek, kaptana ticaret mallarını belirli zaman ve yer kaydıyla
yükleme yapması şart koşulur. Eğer gemi belirlenen günde, sözleşmede
kararlaştırılan yere varmazsa, taşıyan konumundaki gemi kaptanının, donatanın 482 Bunun gibi kaideler, Mâlikilere göre hayvan taşımacılığı ile ilgili kuralların gemi taşımacılığına
uygulanması ile elde edilmiştir. Bazı deniz tekneleri bu kurallardan istisna edilmiştir. 483 Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442. 484 Đbn Rüşd, Mukaddimat,II, 442.
112
uğradığı sürenin uzamasından kaynaklanan zarar ve yükleme masraflarını ödeme
sorumluluğu vardır. Fakat yolculuk süresinin uzaması durumunda, tacir bir başka
gemi kiralarsa, gemi kaptanı iki gemi arasındaki navlun farkını ödemekle sorumlu
olur. Söz konusu sürenin bitiminden sonra, tacir bir başka gemi kiralamamışsa, süre
geçmiş olmasına rağmen gemi yerine ulaşmışsa, bu durumda gemi kaptanı tacire
mallarını teslim etmekle ve tacirin denize elverişsizlik sebebiyle uğradığı zararları
ödemekle yükümlü olur. 485
Bu fıkra Đslâm hukuku ilkeleriyle mukayese edildiğinde, aşağıdaki iki
noktada benzerlik olduğunu görebiliriz: 1. Gemi, sözleşmede belirtilen yere ulaştığı
zaman, kiralayanın onu kullanması gerekir. Ulaşamazsa o zaman bir başka gemi
kiralar. 2. Kiralayanın bir başka gemi kiralama imkânı vardır. Bu durumda gemi
kaptanı, navlun ücretini kiralayana ödemekle sorumludur. Eğer ikinci geminin
navlun ücreti birinciden fazlaysa, böyle bir durumda Mâlikî hukukçulara göre
kiralayanın durumu hâkime götürmesi şarttır.
Diğer yandan Oleron Mecmuasının 28. maddesi486 Đslam hukukçularının
görüşleriyle benzerlik arz eder. Kiralayana, sözleşmeyi fesh etme imkânının tanındığı
bir halde, kiralayan sorumluluğunu ifa etmeyi seçtiğinde, doğacak zarardan ötürü
gemi kaptanına rucu eder. Kiralayan, eşyasını taşıtmak için bir başka gemi
bulamadığında da, taşıyan konumundaki gemi kaptanı, uğranılan zararlardan bir
kısmını ödemekle sorumlu olur.487
Mâlikî hukukçulara göre yüklemeden önceki engeller, yolculuk esnasında
meydana gelen veya sözleşmenin caiz olmamasından doğan engeller, boğulma ve
düşman korkusundan dolayı yolculuğun caiz olmadığı durumlarda kirayapılan
sözleşmesi geçerli (caiz) değildir. Yolculuğa imkân vermeyen deniz afeti veya
düşman pususu gibi engellemeler meydana gelirse, denize açılma vakti gecikip iki
taraftan biri sözleşmeyi feshe çağırırsa, bu durumda sorumluluk bu çağrıyı yapana ait
olur. Düşman veya deniz afeti meydana geldiği zaman, gemi hazır olana kadar
güvenli bir limana yönelir. Müşterek kiralayanlardan hangi taraf yükün indirilmesini
istiyorsa, bu durumda sorumluluk onundur. Eşyasını indirirse o zaman, navlun
485 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 260. 486 The Rules of Oleron, Article XXIIX. 487 Pardessus, I, 342; Tesûlî, II, 176.
113
ücretinin/ kiranın tamamını öder. Eğer süre uzarsa ve kira süresinin geçmesinden
korkarlarsa, kira ücretini aralarında paylaşırlar.488
Đslam hukukçularına ve Consolate del Mare’a göre yolculukta mücbir sebep
çıkması durumunda tacirin ticaret mallarını geri çekme hakkı vardır. Gemi
kaptanının da mücbir sebep ortadan kalkıncaya kadar ticaret mallarını sözleşilen yere
taşımak için, bekleme görevi vardır.
Bu sebeple yolculuk şiddetli bir fırtına çıkması yüzünden başlamadıysa veya
düşman hücumu nedeniyle çevre ülkelerden korkarlarsa, her iki taraf için gemi
kirasını fesh etme imkânı vardır. Ama engel yolculuk esnasında ortaya çıkarsa, gemi
kaptanının en yakın limanda bakıma girmesi gerekir. Eğer tacirlerden biri yükün
indirilmesini isterse veya sadece kendi yükünün indirilmesini isterse navlun
miktarının tamamını ödemesi gerekir. Gemi kaptanına engel ortadan kalkıncaya
kadar bekleme sorumluluğu vardır.
Benzeri durumlarda taraflar korkup, denizde yolculuğa imkân veren sürenin
sonuna kadar mücbir sebep devam ederse, sözleşmeyi fesh etme imkânları vardır. Bu
durumda eğer peşin ödeme yapılmışsa gemi sahibi, navlun ücretini iade etmekle
sorumlu olur. Consolate del Mare’nın 260, 266, 285. maddelerinde Đslam
hukukçularının yüklemeden önce çıkabilecek engellerle ilgili tespitlerine benzer
ilkeler vardır.489
260. maddeye göre gemi kaptanı, semavi afet, rüzgâr, deniz dalgalanması gibi
kendi kusuruyla olmayan sebeplerle ticaret mallarını yüklemek için anlaşılan yere
gitme imkânı bulamamışsa bu durumda kaptan meydana gelen zararlar sebebiyle
tacirin zararlarını ödemekle sorumlu değildir.490
266. maddeye göre gemi kaptanı, yetkili otoritenin geçiş izni vermemesi
sebebiyle, tacire gemi kira sözleşmesini fesh etme isteğini ulaştırması halinde, tacir
de feshetmeme yönünde ısrar ederse, taşıyan konumundaki gemi kaptanının ticaret
eşyalarını teslim almasına rağmen sözleşme sağlanmış olmaz. Kaptana, yükleme
488 Kinanî, II, 4. 489 The Consulate of the Sea, Part 4A-4B, m. 260, 266, 285; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb,
128 – 129. 490 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 266; Abderî, , IV, 537.
114
masraflarından doğan zararların bazısını vermek gerekir. Ama tacir yükün teslimini
kendi sağlamışsa, kaptan kararlaştırılan navlun ücretini ödemekle sorumlu olmaz.491
Bununla birlikte belirli bir limandan yükleme yapma şartıyla yapılan gemi
kira sözleşmesinde, gemi, sözleşmenin tamam olacağı limana varmadan önce bir
engel meydana gelirse ve buna rağmen anlaşılan limana gitmekte ısrarcı olunmuşsa,
tacirin, belirlenen navlunu ve kaptanın zor durumda kalıp da yaptığı avarya
masraflarını ödeme sorumluluğu vardır. 492
285. maddeye göre yükleme limanına gemi ulaştıktan sonra, bir engel
meydana gelirse, ardından ticaret eşyaları alınmaksızın yolculuk başlamışsa; bu
takdirde gemi kaptanına navlundan bir hak yoktur. Ancak ticaret mallarının
yükleneceği yere geri dönerse navlundan bir hak iddia edebilir. Aksine gemi kaptanı,
tacirin ihmali ve hatası sebebiyle ticaret malları olmaksızın yola çıkarsa, yükleme
limanına dönmesi gerekmeyecek ve anlaştıkları navlunu tacire ödeme sorumluluğu
da düşecektir.493
Temel fıkıh kaynakları ve Consolate del Mare’da zikri geçen, yolculuğun
başlangıcından sonra geminin hareketini engelleyen hadiseler çıktığı zaman, taraflara
gemi kiralama sözleşmesini fesh etme hakkı vardır. Benzeri durumlarda, Consolate
del Mare’a göre tacir, ticaret mallarını teslim almaya gücü yetmediği zaman,
sözleşmenin feshini reddederse, gemi kaptanına tazminat ödemekle sorumludur.494
Diğer yandan Oleron mecmuasının 28.maddesi495 ve Đslam hukukçularının
çıkarımları arasındaki bir diğer benzerlik, kiralayan ve gemi kaptanının ülkesine ait
yöneticilerin yasakları sebebiyle, iki tarafın da tazminat ödemekle sorumlu
olmaksızın, sözleşmeyi fesh etme esnekliğine sahip olmalarıdır.496
Tacirler birden fazla gemiyle taşıma yaptırmaları durumunda, varma
limanına gelince bunlardan hangisinin ticaret mallarını indirmeye hakkı vardır?
Müşterek olarak gemiyi kiralayan tacirlerin bir kısmı, sözleşmeden sonra mallarını
geri çekip indirmek, diğerleri yükü boşaltmak istemezlerse, bu takdirde, malını
491 The Consulate of the Sea, Part 4A, m. 266; Đbn Kudâme el-Kafi, I, 434; Receb, 189. 492 Đbn Kudâme, el-Kâfi, I, 434; Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. 493 The Consulate of the Sea, Part 4B, m. 285. 494 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337. 495 The Rules of Oleron, Article XXVIII. 496 Pardessus, I, 342.
115
indirmek isteyen tacirler, indirmek istemeyenlerin navlun ücretini ödemekle
sorumludur. Ya da bir bedel karşılığında navlunun bir kısmını ödemek üzere
anlaşırlar. Fakat yükü boşaltma zarureti doğarsa, kalanlara bir ödeme yapmaksızın
mallarını geri çekme hakları vardır.497
Madde 103’e göre, gemi hareket etmeden önce navlun bedelini tahsil etmeyen
kaptanın, yolculuk başlamadan önce malını geri çeken tacirden herhangi bir navlun
bedeli isteme hakkı yoktur. Ancak yükleme-indirme esnasında bir takım masraflar
meydana geldiyse bunları kaptan tacirden talep eder. Yolculuk başlamadan, tacirlerin
çoğunluğu veya yükü daha çok olan kimse, mallarını indirmek istediğinde, gemi
kaptanının yükü az olanları, mallarını boşaltmaya zorlama yetkisi vardır. Bu
durumda; gemi kaptanının, yükü çok olanların lehine navlun ücretini düşürdüğü
düşünülür. Bu meyanda kaptanın, yükü az olan tüccara da yüklerini indirme hakkı
vermesi gerekir.498
Geçen üç madde, tacirlerin çoğunluğunun azınlık üzerinde söz sahibi
olduğunu gösterir. Đslam hukukçularının, ortaklıkların çoğunda -özellikle parçalı
mallarla ilgili meselelerde- bu kurala uygun hüküm verdiklerini söylemek kayda
değerdir. Gemi kaptanının, tacirin kararını bekleyeceği süreyle ilgili olarak, madde
103’te; “kaptanın üzerinde anlaşılan müddet499 kadar beklemesi gerekir.” hükmü
vardır. Madde 80’de de bu süre, iki ay olarak sınırlandırılmıştır.500
Mamafih bu durumlarda Đslam hukukçuları bir süre koymamışlardır. Çünkü
tarafların denizcilikte hoş görülen sürenin sonuna kadar, muhtemel engelin ortadan
kalkmayacağından korkuyorlarsa, sözleşmeyi feshedip yeniden anlaşma imkânı
vardır. Belki de kış boyunca geminin limanda hacizli kalması yerine sözleşmeyi
feshetmek daha iyi olabilir.
497 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII,
Dâru’s-Selam, Kahire 1417, II, 151; Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154. 498 The Consulate of the Sea, Part 2D, m. 103; Đbn Âbidîn, VI, 66. 499 Bu müddete hukuk dilinde starya veya sürastarya süresi denir. Starya; geminin yükleme ve
boşaltma faaliyetleri için taşıtan ve gönderilenin kontrolüne hiçbir karşılık beklenmeden bırakmakla sorumlu olduğu süredir. Sürastarya; yük gemiye yüklendikten sonra herhangi bir sebepten ötürü beklenecek süreye denir. Bu beklemelerin aşılmasından kaynaklanan ücrete ise starya ve sürastarya ücreti denir. Bu süre ve ücretler önceden navlun sözleşmesinde belirtilir. Bkz. Ülgener, Sürastarya, 6.
500 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103.
116
Consolate del Mare’in 234. maddesine göre, kaptan müddetin bitiminden
önce tacirin zararına sebebiyet verecek bir şekilde limanı terk edip yola çıkarsa,
hasara uğrayan kısım için tazminat ödemesi gerekir. Fakat anlaşılan sürenin
bitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme yapmakla
sorumlu değildir.501
Sonuçta, mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yere ticaret
mallarını taşıma sorumluluğu vardır.502 Navlun ücretini ödemeyen tacir, malını
kaptana teslim etmekle sorumludur.503 Tacir, malların yüklemesini istemezse veya
satılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir.504
2. Kiralayanın Sorumluluğu
Kiralayan, taşıyan, gemi işletme müteahhidi olabildiği gibi donatandan ticari
amaçlı taşıma işleri yapmak için gemi kiralayan herhangi biri de olabilir. Đslâm deniz
ticaret hukukunda kiralayan, daha çok gemiyi taşıma amaçlı kiralayan tacir için
kullanılır. Đslâm hukuk terminolojisinde kiralayan müstecir ve âcir biçiminde anılır.
Gemi kiralayanın esas sorumluluğu, deniz navlun ücretini ödemektir.
Geminin varma limanına ulaşmasıyla navlun ücretine hak kazanılmasına ilişkin
çeşitli kurallar vardır. Fakat adet olarak bunun tersine hükümler de vardır. Mesela,
yolculuk başlamadan önce de navlun ücreti verilebilir. Aynı şekilde geminin
kiralandığı günden çok önce de navlun ücretinin verilmesi mümkündür.
Consolate del Mare’nin 234. maddesine göre; kaptan, kiralama müddetinin
bitiminden önce limanı terk edip yola çıkar ve tacirin zararına sebebiyet verirse,
hasara uğrayan kısım için tazminat ödemekle sorumlu olur. Fakat anlaşılan sürenin
bitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme ve tazminat
yoktur.505
Bununla beraber, navlun ücretinin, ödendiği ya da gemi ulaşması gereken
limana varınca ödeneceği sözleşmede gösterilmemişse ve ayrıca örfen aksi bir
501 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb, 128 – 129. 502 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103. 503 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105. 504 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2 D, m. 105, 122; Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434;
Receb, 189 . 505 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234.
117
uygulama yoksa kesinlikle limana vardığında ödeneceği var sayılır.506 Bu konularda
anlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan önce almadığı
şeklindeki sözü kabul edilir. Çünkü kiralayanın bunun aksini ispat etmesi zordur.
Nitekim bazı Đslam hukukçuları, bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanın
tanıklığının kabul edilmeyeceğini iddia etmektedir507
Sonuçta engel olan mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yere
ticaret mallarını taşıma sorumluluğu vardır.508 Navlun ücretini ödemeyen tacir,
malını kaptana teslim etmekle sorumludur.509 Tacir, malların yüklenmesini istemezse
veya satılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir.510
Benzer durumlarda, Malikî hukukçuların deniz navlununun ödenmesi ile ilgili
çeşitli görüşleri vardır: Đmam Malik, ancak varma limanına ulaşıldığında navlun
ücretinin verilmesinin vacip olduğunu belirtir. O, daha önce navlun ücretinin
verilmesini kabul etmez. Çünkü geminin başına beklenmeyen bir durum gelip de
gemi içindekilerle beraber batarsa, kiralayan, gemi sahibine herhangi bir şey
ödemekle sorumlu olmaz. Çünkü kiralayan yükünü, taşıyan da gemisini kaybetmiştir.
Malikîlere göre zaten sözleşme, taşımanın sonuçlandırılması üzerine bina edildiği
için, yük yerine ulaşmadığı zaman, sözleşmenin gereği de yerine getirilmemiş olur.
511
Malikî fakihlerden Halil b. Đshak (ö: 767/1365) navlun ücretinin ödenmesinin,
ancak geminin varma limanına vardıktan ve boşaltmak için gerekli süre dolduktan
sonra gerektiği düşüncesindedir. Gemi yolculuk esnasında batarsa, boşaltmadan önce
gemi kaptanına herhangi bir kira ücreti/navlun yoktur.512 Fakat kiralayan makul bir
sürede gemiden mallarını boşaltmakta geciktiği zaman gemi batarsa, hatalı sayılır ve
navlun ücretini tamamen ödemesi gerekir. 513
Navlun ücretinin ödenip ödenmediği hususunda bir anlaşmazlık çıktığında,
aksine bir örf bulunması hariç, geminin varma limanına ulaştığında ödeneceği farz
506 Uleyş, III, 742. 507 Kinanî, II, 5. 508 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80,Part 2 D, m. 103. 509 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105. 510 The Consulate of the Sea, Part 2 C,m. 82, Part 2 D, m. 105, 122. 511 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496; Kurtubî, el-Kafi, 1, 373 512 Uleyş, III, 742. 513 Tesûlî, II, 179.
118
edilir514. Anlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan önce
almadığı şeklindeki sözü kabul edilir. Aşağıda geleceği gibi bu durum, kiralayanın
aksini zor ispat edeceği işlerdendir. Çünkü belirttiğimiz gibi, bazı Đslam hukukçuları,
bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanın tanıklığını kabul etmezler.515
Đbn Rüşd (ö:5 20/1117) gemi kirasının, ancak işin tamamlanması ile biten bir
“cu’ale”516 ücreti gibi olduğu görüşündedir. Sözleşme ister deniz aşırı olsun, ister
yakın sahiller için olsun fark etmez. Yahya b. Ömer (ö: 289/920)’e göre kiralayanın
yükümlüğü, denizcilik faaliyetinin çeşidine göredir. Şayet gemi denizi boydan boya
geçmek için kiralanmışsa -meselâ Sicilya’dan Güney Afrika’ya veya Endülüs’e
yolculuk gibi- ve gemi de batarsa, kiralayanın, taşıyan konumundaki kaptan veya
gemi sahibine navlun ücretini ödemesi gerekmez. Fakat gemi sahil denizciliği için
kiralanmışsa -meselâ Mısır’dan Afrika’ya yolculuk gibi- ve bu durumda batarsa,
kiraya verenin kat ettiği mesafeye göre navlun ücretini istemeye hakkı vardır.517
Bu görüşlerin bazı yönlerine karşı olmakta birlikte, benzer görüşlere sahip
olan Đbn Nâfî (ö: 616/830) binek kirası ile gemi kirası arasındaki benzerlikten yola
çıkarak, şöyle der: “kahir bir kuvvet (mücbir bir sebep) nedeniyle varma limanına
ulaşamayan bir gemi olduğu zaman; kiralayana, kat edilen mesafeye mahsuben
navlun ücreti verilir.”518
Malikî hukukçulara göre, denize elverişli olmadığı için geminin, varma
limanına ulaşmadan batması durumunda, kiraya verenin kiralayandan enkazdan
kurtarılan mallarının navlun ücretini almaya hakkı vardır. Bunun gibi boşaltma
esnasında gemi battığında, kiralayana boşaltılan malların navlun ücretini ödeme
yükümlülüğü vardır. Diğer yandan yolculuk esnasında, geminin denize elverişsiz
olması nedeniyle beklenmeyen bir durum gelirse, kiralayan yolculuğa devam için bir
başka gemiyle anlaşırsa, aynı şekilde kiralayan kat edilen mesafe kadar navlun
ücretini vermekle sorumludur.519
514 Uleyş, III, 742. 515 Kinanî, II, 5. 516 Bir kimsenin bizzat sonucu ortaya çıkmak üzere, yapmış olduğu iş mukabilinde almış olduğu
ücrettir. Bkz. Hammad, 56. 517 Abderî, IV, 419. 518 Kinanî, II, 4. 519 Tesûlî, II, 179.
119
Oleron Mecmuası’nın 5. maddesi Đslam hukukçularının görüşlerine benzer
kurallar içerir. Şöyle ki, kiralayanın navlun ödeme sorumluluğu, varma limanı ile
sınırlandırılmıştır. Yolculuk esnasında gemiye, denize elverişsizlik nedeniyle
beklenmeyen bir durum gelirse, kiralayana kurtarılan malların navlun ücreti, kat
edilen mesafeye göre ödenir: “Ticaret mallarıyla yüklü bir gemi, bir limandan başka
bir limana yolculuğa çıksa, sonra geminin yolculuğu tamamlayamamasına sebep
olan bir durum meydana gelse, yükten kurtarılması mümkün olan eşyanın navlun
ücretinin ödenmesi gerekir.” 520
Bazı durumlarda gemi kaptanı ile tacirler arasında, yüklerin teslim edilmesi
konusunda anlaşmazlık çıkarsa, gemi kaptanı kat ettiği mesafe kadar navlun ücreti
ister de tüccar ona öderse, karşılığında kurtarılan malların teslimi gerekir. Fakat
gemisini tamir etmeyi tercih ederse, gerekli araç ve gerecin teminini ne zamana kadar
sağlayacağını tüccara bildirmesi gerekir. Eğer geminin tamir imkânı yoksa kiralayan,
yolculuğu tamamlamak için bir başka gemi kiralamakla sorumludur. Bu durumda,
gemi kaptanının herhangi bir şekilde kurtardığı eşyanın navlununu, tacirin ödemesi
gerekir.521
Đslam hukukçularına göre gemi varma limanına vardıktan sonra, yükleme
limanına doğru geriye dönerse, gemi kaptanına/taşıyana herhangi bir navlun yoktur.
Kiralayanın sözleşmeyi feshetme ve bir başka gemi kiralama hakkı vardır. Fakat bu
durumda, kiralayan gemide ise navlun ücretini ödemek zorundadır. Çünkü Đslâm
hukukçularına göre gemi kaptanı, kiralayanın huzurunda sorumluluğunu yerine
getirmiştir. Bu yüzden kiralayanın navlunu ödeme sorumluluğu vardır.522 Aksine
gemi kaptanı bizzat gemiyi, yükleme limanına döndürürse, kiralayan gemide
olduğundan, anlaştıkları biçimde, onu ikna etme imkânı vardır.523
Bununla beraber Mâlikî hukukçular, taşıma aletlerinin telefi durumunda,
kiralama sözleşmesinin fesh edilebileceği görüşündedirler. Kiralayanı taşıma
vesilesiyle faydalanmadan alıkoyacak durumların ortaya çıkmasıyla, sözleşme fesh
edilmez. Kiralayan, gemiyi yükü taşıdıktan sonra boşaltmaz veya sahibine teslim
520 The Rules of Oleron, Article V; Krş. Kinanî, II, 4; Tesûlî, II, 179. 521 Pardessus, I, 325; Krş. Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469 522 Kinanî, II, 4. 523 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469.
120
ederek kullanımını hastalığı, ölümü, hapsedilmesi vs. sebeplerle sağlayamazsa, ona
veya mirasçılarına sözleşmedeki navlun ücretini ödemesi gerekir.524
Fakat örf, kiralayanı taşıma vesilesiyle faydalanmadan men ediyor ve
sözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmek gerekir. Çünkü
örf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir.525 Rodos kanunlarının 33.
maddesi526 bu kuralı bizzat düzenler: Gemi kaptanı tüccardan biriyle sözleşse,
sözleşme diğerlerini de bağlar. Bu sözleşme tarafları bağlayıcı sayılır. Bunun üzerine
tacirin -yükleriyle geminin çoğunu işgal etmese bile- sözleşmede zikredilen navlun
ücretini ödemesi gerekir.
Consolate del Mare'da kiralayan, gemiyi tekrar taşımaya elverişli hale
getirmese bile navlun ücretinin ödenmesi gerektiğine hükmeden çeşitli ifadeler
vardır. 102. maddeye göre tüccardan biri, gemi kaptanı ile belirli miktar malı taşımak
için anlaşmışsa ve tacir yüklemesini tamamlamak için gerekli işlemleri eksik yaparsa
-gemiye bir şey yüklenmese bile- belirledikleri navlunu ödemesi gerekir. Fakat örf,
kiralayanı, taşıma vesilesiyle meydana gelen yarardan engelleyen nedenlerin ortayla
çıkmasıyla, sözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmek
gerekir. Çünkü örf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir.527
Madde 83’te kiralayanın, yüklemeden önce veya sonra gemiyi kalkışa
elverişli hale getirmemesi ile ilgili olarak, 102. maddede bir farklılık vardır:
Kiralayan gemi kaptanına, yüklemeden sonra üzerinde anlaştıklarından daha az
miktarda herhangi bir eşyayı geri çekmek istediğini bildirirse, gemi kaptanının,
yüklemeyle ilgili yaptığı masrafları, ödemekle sorumlu olur. Ama bu karar
değişikli ği, yükleme işinin başlangıcından önce verilirse, üzerinde anlaştıkları navlun
ücretinin yarısını ödemekle sorumlu olur.528
Kiralayanın hastalığı ile ilgili olarak Consolate del Mare’ın 262. maddesi;
hasta olan tacirin gemi kaptanına karşı yük ile ilgili yaptığı masraflar sebebiyle, gemi
524 Tavudî, II, 178. 525 Tavudî, II, 178. 526 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.33. 527 Tavudî, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2D, m.102. 528 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2D,m. 102.
121
yolculuğa başlamadığı müddetçe, herhangi bir ödeme yapmakla sorumlu olmadığını
düzenler.529
Consolate del Mare'nin 260. maddesine göre kâtibin ve gemi kaptanının,
navlun ücretinin ödenmesine izin veren tazminatı sözleşmede şart koşma imkânı
vardır. 192. madde menkul mallardan dolayı doğabilecek tazminat şartlarını
düzenlemekle beraber, 83. Madde yoluyla bazı kayıtlar getirilmiştir: Bu hak menkul
malların dörtte biri kadardır.530
275. maddedeki hükme göre, tüccar menkul malları kaptana terk ettiği zaman,
kaptanın onları alması gerekir. Çünkü navlunu herhangi bir şeyle ödeyemiyor
demektir. Terk edilen menkul malların, navlun ücretini karşılamaya yetmemesi
durumunda tabi ki hüküm değişir.531
Yukarıda Consolate del Mare’da söz edilen bu durumlarla ilgili olarak;
navlun ücreti, malların kıymetini aştığı zaman, kiralayanın ticaret mallarını kaptana
terk etmesi, Đslam hukukçularınca bilinen konulardandır. Mâlikî hukukçular bunun,
malların sahibine teslimi anında fark edilen fazlalıkla ilgili olduğunu
söylemişlerdir.532 Sahnûn Đbnu’l-Kasım bu konuyla ilgili şunları aktarır: “Ziyade
olduğu zaman keylî (hacimsel) olursa olmaz. Cemal: …bu ziyadeden bana bir şey
yoktur. Fakat siz keyl’de de yanıldınız ve üzerine eklemediniz mi?” Đbnu’l-Kasım
bunu “-yüklenen yiyeceğin sahibi, ziyade alma hususunda muhayyer olur. Eğer
vazgeçerse ve yanlış yapmadım derse, bu fazlalığın kirasını öder, diye cevapladı.”533
Kuvvetle muhtemeldir ki Consolate del Mare'nin derleyicisi, bu maddeleri
yazarken Malikî ve Zâhirî hukukçuların görüşlerinden büyük oranda etkilenmiştir.
Zaten Consolate del Mare’nin ortaya çıktığı ortam olan Barcelona liman deniz
mahkemesi, Endülüs hâkimiyetindeki topraklardaydı. Bugün bazı insaflı batılı bilim
adamları ve hukukçular, bu mahkemelerde Müslüman hâkimlerin yer aldığını ve
529 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 262. 530 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 83, Part 2 G, m. 192, Part 3, m. 260. 531 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 275; Krş. Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 532 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 533 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.
122
Endülüs Emevi halifelerinin de katkısıyla bu kanunların zaman içinde oluştuğunu ve
kitaplaştırıldığını kabul ederler.534
Sonuç olarak diyebiliriz ki Consolate del Mare’daki birçok kuralla Mâlikî
hukukçuların yaklaşımları arasında önemli benzerlikler vardır. Bu benzerlikler
herhangi bir bilinçli uyarlama olmadan bu derece aynı olamaz.
3. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma Đştiraki
Donatan, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine
denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devlet bile ticaret
gemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretin
menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadece
sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları için
sınırsız, yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur.535 Deniz ticareti
sahasında sınırsız sorumluluk bazan, müteşebbisin büyük değer kaybına sebep
olabilmektedir. Denizin taşıdığı tehlikeler ve bunun getirdiği zararlar bazan
sermayedarın bütün servetini elinden alabilmektedir. Bu yüzden muhtelif durumlarda 534 The Consulate of the Sea, Part Preface: Catalonia, birthplace of The Consulate of the Sea, has
undergone many religious, governmental, racial, and geographic changes in its long and colorful history. It is a coastal territory in northeast Spain, stretching from the Pyrenees at the French border southward along the Mediterranean. In 801, it was conquered by Charlemagne (A.D:785-811) and established as the Spanish Mark. The County of Barcelona was constituted in 817 under the Frankish crown, and the Counts of Barcelona became the chief lords of this region in the ninth century. In 1137, the County of Barcelona was united with the Kingdom of Aragon through the marriage of Count Raymond Berengar and Petronella of Aragon. The Christian Reconquista of Spain gained strength in the eleventh century with the decline of the Caliphate of Cordova. Christian military campaigns aided by the Knights Templar and Hospitalers deprived the Muslims of much Iberian territory but the strugg le continued until the end of the fifteenth century before the last Islamic state on the peninsula was conquered. The reconquered territories were added to Castile and Aragon to form the Christian kingdom of Spain.
In spite of their absorption by the Spanish kingdom, Catalonians retained their own system of law, their language, their legislative assembly, and especially, their regional pride and individualistic disposition. Catalonia had also experienced popish control due to the excommunication of Alfonso IX of Leon (1188–1230), who was determined to marry, within the prohibited degree of relationship, Berengaria of Castile. He was supported in this endeavor by King Sancho VII of Navarre (1150–1194). To regain the pope's good will, Alfonso and Sancho undertook a crusade against the Muslims that resulted in a great victory for the Christian forces at Navas de Tolosa in July 1212. Pedro II of Aragon (1194–1213) was crowned in Rome by Pope Innocent III (1198–1216).
After the union of the crowns of Castile and Aragon in 1475, Catalonian individualism asserted itself in many revolts against the Castilian kings. These revolts resulted from the harsh treatment suffered by the Catalans and infringements of their autonomy, but eventually they were totally assimilated politically, although never culturally, into the Spanish kingdom. (Metni Katalonca’dan Đngilizce’ye çeviren Stanley s. Jados, Bkz. http://libro.uca.edu.Consulate/consulate.htm (21.11.2008. )
535 Kender - Çetingil, 68.
123
donatının sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Buna göre donatan, gemi ve navlun, yani
deniz serveti ile sorumludur. Kaptan, donatan adına ancak kendisine yazılı olarak
verilen yetkiler çerçevesinde hukuken sorumludur. Kaptan dâhil gemi adamları, iş
akdinden doğan hususlarda ise sınırsız sorumludurlar. Donatanın ifa etmesi gereken
bir yetkiyi, onun adına kaptan veya bir başkası kullanmışsa, ondan meydana
gelebilecek zarardan da sorumludur. Ayrıca zarar, gemi adamlarının birinin kusuru,
kurtarma ve yardım vs.den doğmuşsa, bu durumlarda donatan sınırsız mal varlığı ile
sorumludur. Donatan, ticari açıdan tek başına hareket edebileceği gibi, ortaklarıyla
bir birlik de tesis edebilir. O halde donatma iştiraki ismini alır.
Donatma iştiraki, “tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerinde
kurulan ticari amaçlı birlik”tir. Donatma iştiraki, bir şirket değildir. Şirkete
dönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ile
alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibi
durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Tüzel kişili ği olmayan donatma iştirakinin
ortakları tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak
olan ve gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan
denir. Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan
gemiyi işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de
kaptanla iş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı da azledebilir.536 Đslam hukukundaki
mudârebe akdi537 ile donatma iştiraki arasında büyük benzerlik vardır. Görünürde
ikisinin de tüzel bir kişili ği olmasına rağmen, fiiliyatta gerçek kişi gibi hareket
ederler. Önemli kararlar ortak alınır.
Đslâm hukuku eserlerinde, ortak olarak deniz aşırı gıda maddesi satmak
amaçlı yapılan gemi kira sözleşmelerinden bahsedilir. Bu durumda her ortak taraflar
hisseleri oranınca -örneğin iki kişi iseler yarı yarıya olmak üzere- navlun ücretinden
sorumludurlar. Bu amaçla bir ortaklık tesis ettiklerinde, malın (gıda maddesi) gemiye
teslimiyle sözleşme ifa olunmaya başlar.538 Böyle bir ortaklık, bütünüyle bir tür
536 Kender - Çetingil, 68 – 71. 537 Mudarebe Akdi: Emek - sermaye ortaklığı, bir taraftan sermaye diğer taraftan da emek olmak üzere
akdedilen bir tür ortaklıktır. Kâr, aralarında belirlenecek orana göre paylaştırılır. Sermaye sahibine rabbu’l-mal parayı çalıştırana da “mudarib” denir.
538 Đbn Âbidîn, IV, 326.
124
mudârebe şirketi olmaktan ziyade, donatma iştirakinde olduğu gibi, bir birlik olarak
değerlendirilebilir.
Malikîler böyle bir amaçla tesis edilen bir donatma iştirakinde gemide
çalışanların, taşıma işinden elde edilecek kârdan pay almak üzere ortaklık
kurmalarını caiz görmezler. Ancak geminin muhtemel kazancından kesilmek üzere
bir hizmet sözleşmesi yapılmasını kabul ederler. Şöyle ki; Đmâm Mâlik’e “Bir kişi,
diğer bir adamın hesabına olmak üzere, gemide kârdan pay almak üzere çalışsa ne
dersin? diye sorulduğunda “…Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.”
dedi. Gerekçe olarak, Đmâm Mâlik’ten nakille Rebi:“o ki şiyi, bütün kazandığının
yarısını vermek üzere kiralaması doğru olmaz. Đmâm Mâlik bunu, güzel olarak
görmez” savını ileri sürdü.539 Yine Rebi’den nakille; “Herhangi bir kimse, birisine
gemisini, “-Bunu kiraya ver! Kirası seninle benim aramda yarı yarıya veya üçte bir
ortak olsun’ dese, caiz olur mu? diye Đmâm Mâlik’e sorulduğunda Mâlik “bunda
hayır yoktur” diye cevap verdi. Đmam Malik’e göre elde edilen kârda, çalışanın
kiralanma ücreti ile geminin kirası karıştığı için, gemide emeğiyle çalışandan kazanç
ortağı olmaz. Đmâm Mâlik bunun, ancak geminin muhtemel kazancından kesilmek
üzere, bir miktar peşin ödeme şeklinde540 caiz olabileceğini belirtir.541 Yani kişinin
ücret belirlenerek peşin olarak, ya da maaşlı şekilde ücret tesmiye edilerek
çalıştırılmasını teklif eder.
Benzer olarak; “…Bineğimi veya gemimi çalıştır! Elde ettiğinin yarısı senin
olsun.” şeklindeki bir ortaklıkta hem gemi sahibine hem de emeği kiralanan işçiye
emsal ücret verilir. Gemi sahibi ile işçisi yarı yarıya ortak kabul edilmez Aynı
şekilde birisi gemisini bir başka kimseye kiraya vermek üzere teslim etse, emeğinin
karşılığı olarak aracı kimseye emsal ücret verilir. Böyle yapılması durumunda gemiyi
kiralayana çalıştırmasına bağlı olarak, aracılık edene kendisi gibi olanlara kıyasla
emsal ücret verilir.542 Yarı yarıya ortak kabul edilmez. Çünkü az bir emeğe karşılık
çok fayda elde edilmekte, mal sahibinin hakkını korumayan bir muamele yapılmış
olmaktadır.
539 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46. 540 “-Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.” sözünden bu hükme varılmıştır. 541 Mâlik, el-Müdevvene, XII, 46. 542 Abderî, V, 404.
125
Bir taraftan emek öteki taraftan gemi olmak üzere tesis edilen şirket
anlamındaki ortaklıklara mudârebe denir. Böyle bir mudârebe sözleşmesiyle yapılan
bir gemi ortaklığında ortaklardan her biri, diğer ortakları temsilen deniz taşıma
sözleşmesi yapabilir. Çünkü bu konuda denizciler arasında genel bir örf vardır.543
Görüldüğü gibi Malikî Đslâm hukukçuları, donatma iştiraki gibi ortaklık
anlamı taşıyan sözleşme çeşidinde, ortakların haklarını korumak için bir takım
sınırlandırmalar yapmışlardır. Bu amaçla, hizmet sözleşmesi ile donatanın veya
müşterek donatanların emrinde çalışan işçinin veya kaptanın emeğinin ayrıca
hesaplanmasını, emeği karşılığında elde edilecek ortak kârdan pay alamayacağını
kabul etmişlerdir. Gerekçe olarak da çalışanın emeğiyle, geminin kira ücretinin,
karışacağını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda Hanefîler de kafizu’t-tahhan meselesinde
olduğu gibi bu tür sözleşmeleri kabul etmezler.
4. Taşıyanın Sorumluluğu
Gemi sahibinin aynı zamanda, taşıyan olmadığı zaman taşınır mallara
gelebilecek zarar ve kayıplardan sorumlu olmayacağı genel bir kuraldır. Gemi
kaptanı iki taraf arasında, bazan taşıyan, bazan sadece emeğiyle kiralanan kaptan,
bazan gemi işletme müteahhidi gibi yükün gönderilene teslimine kadar geminin her
şeyinden sorumlu idareci olabilir. Klasik kaynaklarda “taşıyan” şeklinde geçmediği
için, biz de gemi kaptanı demeye devam edeceğiz.
Taşıyanın, öncelikli sorumluluğu navlun sözleşmesinde belirtilen yükleri,
varma limanına kadar konşimento senedi ile taşınmasıdır. Bu da çeşitli aşamalardan
oluşur: malların gemiye yüklenmesi, istiflenmesi, taşıma esnasında korunması,
varma limanında boşaltılması. Bütün bu aşamaları ya bizzat ya da başkalarına
nezaret ederek yaptırtmak taşıyanın sorumluluğundadır. Yolculuk esnasında geminin
denize elverişsizlik durumunda olması halinde, başka bir gemi ile sorunun çözülmesi
de taşıyanın sorumluluğuna girer. Önceleri belirtilen görevlerin çoğu bir kişide
olduğu halde, modern hukuklarda çeşitli bölümlere -taşıyan, taşıtan, yükleten, alt
taşıyan vs.- ayrıldığını görmekteyiz. Bu şekilde görevlerde uzmanlaşma ve
sorumluluk paylaşma olgusu öne çıkmıştır.
543 Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 210.
126
Đslam hukukçuları, navlun sözleşmesinin bir tarafı olarak taşıyan sıfatıyla
gemi kaptanını, onun vekilini veya her ikisini gemi ve onun yükünden sorumlu
sayarlar. Deniz yolculuğu boyunca onun sorumluluğunu sınırlayan çeşitli lafızları,
Đslam hukukçuları kullanmışlardır. Diğer yandan kaptana, “nutî (notacı, rotayla ilgili
şeyleri not eden)”, “sefan” ve “mellah” da denilir. Klasik fıkıh eserlerindeki “gemi
sahibi, gemi rabbi” ifadelerin, Malikî hukukunun yaygın olduğu Đspanya’ın
Katolonya bölgesinde ortaya çıkan Consolate del Mare’a “senyor de nou” şeklinde
geçmiş olduğu söylenebilir. Bu tabir, daha sonra Fransızca’ya “maitre du navire”
şeklinde aktarılmıştır.544
Mâlikî Đslam hukukçuları, taşıyan konumundaki gemi kaptanının
sorumluluğunun ticari malların gemiye yüklenmesi ile başlayıp, gereken sürenin
geçmesi ile varma limanında son bulduğu görüşündedir. Gemi kaptanı yükün zarar
görmesinden ve yüklerin kaybolmasından, kasıt ve ihmal harici sorumlu değildir.545
Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanında
yükleri teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarar durumunda,
yükleyenlerin gemi kaptanına dava açma hakları vardır. Bunun sebebi yükleyenlerin,
gemi sahibinin yükleme işindeki rolünü bilmemeleridir. Zaten kaptan da gemi
sahibinin temsilcisi konumundadır.
Gemi kaptanı, taşınır mallara gelen zararların, kendi fiili ve kusurundan
kaynaklanan kısmından sorumlu olur. Beklenmeyen durum, mücbir sebep gibi
korunması mümkün olmayan olaylardan meydana gelen zararlardan sorumlu olmaz.
Denizde mal taşıyan kimse, sözleşmede hangi gemiyle ne kadar mal
taşıyacağını belirtmesi gerekir. Taşıyanın, taşıma işini yapacağı gemiyi seçme
hürriyeti vardır. Fakat varma limanına malların varmasıyla, sorumluluğu yüklenen de
odur. Benzeri durumlarda, Malikî hukukçular denizde mal taşıyanın yükümlülüğünü,
satıcının zimmetindeki borç yükümlüğü gibi değerlendirmişlerdir. Sözleşme konusu
olan mal, müşteriye teslimden önce zarar görmesi durumunda, satıcı, aynen vermekle
sorumlu olduğu gibi taşıyan da aynı konumdadır. Bu nedenle taşıyan, malların deniz
yoluyla taşımasında, yükü varma limanına teslim etmekle sorumludur. Yüklemeden
544 Receb, 108. 545 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.
127
önce veya yolculuk esnasında gemi arızalanıp denize elverişsiz hale gelirse, taşıyanın
gemiyi bir başka gemi ile değiştirmek suretiyle sorumluluklarını ifa etmesi gerekir.546
Kiralama sözleşmesinin şartlarına uymamakla ilgili, şu iki noktada bazı Đslam
hukukçuları çekimser davranmışlardır: Bir kişi belirli bir yere gitmek için bir gemi
kiralasa, sonra oraya varmadan, sorumluluk getireceğini bile bile kendi seçimiyle o
yerin sınırlarından çıksa sorumlu olur. Çünkü gemi kiralama sözleşmesi ve ondaki
şartlar bağlayıcıdır. Bu aynen bir yere gitmek için binek kiralayan ve sonra oraya
varmadan ona binmeyi terk eden kimse gibidir. Ama o sınırlardan kendi seçimiyle
değil, elinde olmayan sebeplerle mecburen çıksa -geminin batması veya başka bir
gemiye malları aktarma gibi sebeplerle- bu durumda kat ettiği mesafe kadarıyla
sorumlu olur.547
Bundan dolayı taşıyan, gemiyle anlaşılan yere gitmezse, yükletenin onu
beklemesi gerekir. Gemi belirlenen tarihten birkaç gün sonra vardığı zaman, yükleten
navlunu öder. Taşıyan da malların anlaşılan yere sevkini sağlar. Fakat iş hacıların
taşınmasıyla ilgili olduğu zaman, sözleşme geminin varma limanına belirli zamanda
varamaması sebebiyle fesh olur. Çünkü hacıları hac yerine gerektiği zamanda
ulaştırmak lazımdır.
Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanında
onları oradan teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarar
durumunda yükleyenlere, gemi kaptanına dava açma hakkı vardır. Çünkü
yükleyenler, gemi sahibinin durumunu bilmezler. Sonra, gemi sahibinin herhangi bir
hakla onu gemi kaptanından isteme imkân ve yaptırımı yoktur.
Belirli süre için gemi kiralanıp da deniz ortasındayken süre dolarsa bu
durumda sözleşmenin baştan telafi edilmesi (cebr), yenilenmesi gerekir. Fakat telafi
baştan itibaren değil, kalan durum için geçerlidir. Bazı fakihler bu durumda
tarafların sulh548 yapmaları gerektiğini savunurlar. Kiralayan ve taşıyanın sulhu
kabul etmeyeceği gerekçesiyle bazı Đslâm hukukçuları bu görüşü reddederler. Đmâm
Ebû Hanife’ye göre burada sulh mecâzi anlamda olup, asıl amaç navlun ücretini
546 Tesûlî, II, 442. 547 Đbn Mühenna, II, 118. 548 Sulh: Đki tarafın, yani davacı ile davalının aralarında rızalarıyla dava konusunu ortadan kaldırmaya
yönelik anlaşma yapmalarıdır. Bkz.Erdoğan, 513.
128
indirmektir. Bezzaziye’de Semerkand fakihlerinin “sözleşme yenilenmeksizin sulha
gidileceği” kaydı vardır. Đbn Âbidîn, Ebû Hanife’nin görüşünü tercih ederek, navlun
ücretinde indirimden mecaz olan sulhu kabul eder. Böyle bir durumda indirim de
yarısına kadar yapılır. Çünkü taşıyanın edimi, gemi deniz ortasında kaldığı için cebrî,
yani öteki tarafı zorlayıcıdır. Sulh burada indirmeden mecazdır.549
Ensarî de taşıyanın asıl sorumluluğunun, yükleme-boşaltma ve taşıma
esnasında malları korumak olduğu görüşündedir.550 Bundan sonra bu aşamalarla
ilgili kuralları ele alacağız.
Yükleme ve Boşaltma Aşaması: Yükleme ve boşaltma işlerini ifa için
yapılan sözleşmeleri yapmak amacıyla bir tarafın daha devreye girmesi, günümüzde
ortaya çıkan yeni bir durumdur. Ortaçağda yük boşaltma işleri gemi tayfasının
bilgisiyle veya malları gönderenin seçtiği kimseler vasıtasıyla olurdu. Daha sonra bu
işleri, gemi adamlarının yapmasından dolayı, taşıyanı taşıtan veya yük sahibi seçtiği
için, taşıyanın sorumluluğuna girdi. Taraflar, bu işleri kimin yapacağını açık olarak
belirtmemişse örf uygulanır. Çünkü Fetevây-ı Hindiyye’ye göre kiralama, özel bir iş
üzerine yapılır. Taraflar bu sözleşmenin eklentileri üzerinde anlaşmamışlarsa örfe
uymak gerekir.551 Bu gemi kaptanının, yükleme-boşaltma sırasında mallara gelen
zarardan ötürü, gemi personelinin fiilinden kaynaklanmadığı sürece sorumlu
olmaması gibidir.
Consolate del Mare'da söz konusu konulara benzer kaideler vardır. Mesela,
madde 83’e göre gemi kaptanı, malları yükleme ve boşaltma işleriyle ilgili olarak
gemi kiralayanlarla anlaşması halinde sorumlu kabul edilir. Kaptanla anlaşamazlarsa
ayrıca malları gemiye yüklemek için gemi adamları ile anlaşma yapabilirler.552
Madde 199’da bununla ilgili olarak yükleme-boşaltma işini üzerine alan
şahsın, bunu usulüne uygun biçimde ve yeteri sürede yapması gerekir. Gemi kaptanı
yükleme-boşaltma esnasında gemi adamlarının hatası nedeniyle meydana gelen
549 Đbn Âbidîn, VI, 66. 550 Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 423. 551 Fetâva’l-Hindiyye, IV, 455. 552 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m.83.
129
zararlardan sorumlu olur. Başkasının hatasından kaynaklanan zararlardan ve yükleme
işinde gereken iplerin yetmemesinden kaynaklanan zararlardan sorumlu olmaz.553
Đstifleme: Bu aşama yüklerin güverteye veya ambarlara konulmasından sonra
uygun şekilde yerleştirilmesiyle ilgili sorumlulukları kapsar. Mâlikî fakihlerden
Desûkî taşıyanın yüke özen görevi ile ilgili olarak gemi adamlarının hatalarından
kaynaklanan durumlara işaret eder. O’na göre dümenci makul sınırlar içinde
meydana gelen fiilinden dolayı, doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayan
kusurundan dolayı, gemi battığı zaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre sorumluluk
gerektirmeyen fiiller, seyir esnasında dönüş değişikli ği, yelken açılması, rüzgârda
yol alma veya mutat dalgalar nedeniyle, emsali gemilere göre kenarlardan su
girmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesi gibi durumlara yol açan
eylemlerdir.554 Taşıyanı temsilen kaptanın kenarlardan su girmeyecek, geminin
dengesini bozmayacak şekilde yükün istiflenmesini sağladığı zaman, istifleme ile
ilgili yüke özen görevini yerine getirmiş ve muhtemel zararlardan dolayı sorumlu
olmaktan kurtulmuş olur.
Malikî hukukçular kaptanın, ip kopması vb. sebeplerle mallara gelebilecek
zararlardan sorumlu olmadığı görüşündedirler. Fakat gemi kaptanı malları bağlattıysa
ve iplerin zayıf olduğunu biliyorsa, bundan dolayı oluşabilecek zararlardan
sorumludur.555 Tersine Hanefî hukukçular ip kopması gibi sebeplerden dolayı
meydana gelen zararlardan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara göre
bunun gerekçesi, “Taşıyan yükü dayanıksız bir iple bağlamışsa, sanki onu düşürmüş
gibidir” savıdır. Dolayısıyla kusurdan dolayı telef olmuş sayılır.556
Consolate del Mare, malların gemiye istiflenmesiyle ilgili çeşitli maddeler de
içerir. Mesela, madde 63’e göre gemi kaptanı veya yardımcısının, malları ıslak yere
istiflememeleri veya istiflenmemesini emretmeleri gerekir. Islak olan yük
destelerinin istiflenmemesi gerekir. Böylesi sebeplerle mallar ıslanırsa, doğan
zararlardan gemi kaptanı sorumlu olur.557
553 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.199. 554 Desûkî, IV, 25. 555 Karâfî, Envâru'l-Burûk fî Envai'l-Furûk, I-IV, Dâru'l-Marife, Beyrut ty., IV, 11. 556 Đbn Kadî Simave, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû', I-II, el-
Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979, II, 176. 557 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63; Krş. Hattab,V, 453.
130
Madde 64’te buna ilave olarak gemi kaptanı, drenaj kanallarının yetmemesi
sebebiyle, tabandan veya kenarlarından içeri giren sular sebebiyle meydana gelen
ıslanmadan sorumlu olur. Ayrıca kaptan, gemiyi kurallara uygun bir şekilde istifletse,
geminin tabanından sızan sulara özen göstermese, çıkabilecek zararlardan da
sorumludur.
66. madde, geçmiş maddeyi açıklayan bazı hükümler içerir. Şöyle ki; gemi
kaptanı ve tüccar arasında karenaj558 nedeniyle tartışma çıkarsa, meselâ geminin
batan kısmı, gemimin güvertesine (çitine) yakın veya eşit olursa, bu durumda, telef
olan veya ıslanan mallardan dolayı kaptanın sorumlu olup olmadığı tartışılmıştır.
Neticede kaptan taraflara suyun gemiye dışardan girmediğini ispat edince
sorumluluktan kurtulur. Aksi takdirde kiralayan, sözleşmeden önce gemiyi kontrol
ederken, tabanından suyun sızdığını görmesine rağmen bir şey dememişse, bundan
dolayı meydana gelen zararlardan gemi kaptanı sorumlu olmaz. Fakat tüccar bu
ayıptan dolayı razı olmadığını gemi kaptanına ulaştırırsa, kaptan tacirin kendisine
yaptığı bu uyarıyı dikkate almakla sorumludur.559
Đslam hukukçularının izahları ve Consolate del Mare'nin geçen maddelerinde
görüldüğü üzere, usulüne göre istiflenmesine rağmen, geminin kenarlarından sızan
sudan dolayı yükün ıslanmasından meydana gelen zararlarda gemi kaptanı sorumlu
olmaz.
Diğer yandan Đslam hukukçularına göre geminin dibinden560 sızan deniz
sularının yükü ıslatması sebebiyle mallara gelen zararlardan, gemi kaptanı sorumlu
olmayacağı fikri vardır. Bu zarar genel avaryadan sayılır.561
Bununla beraber kaptan, gemi yeteri kadar yalıtılmış ise –kasti bir kusurunun
bulunmaması şartıyla- gemideki mallara herhangi bir sebeple meydana gelen
558 Sözlükte “Carene veya Carenage” geminin en alt kısmı veya suyun içine batan kısmı anlamında-
dır. Gemiciler, bu tabiri yeterli batma derinliği anlamında kullanırlar. Bkz. Jal, Par A., Glossaire Nautique Repertoire Polylotte de Termes De Marine Anciens et Modernes, Paris 1948, 26.
559 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63. 560 Yeri gelmişken geminin dip kısmıyla ilgili olarak “Carene” kavramıyla ilgili olarak özel bir
değerlendirme yapmak faydalı olur kanaatindeyiz. “Carene” kavramı, Arapça “kâr” kelimesinden türetilmiştir. Geminin batan kısımlarına sürülen zeytinyağı maddesi demektir. bu kelime aynı zamanda ahşap gemilerde bir yalıtıcı tabaka oluşturmak için kullanılır. Arapça “katran kelimesiyle eş anlamlıdır. Arapçadan Avrupa dillerine “gaudron” diye geçmiştir. Bu etimolojik karşılaştırma bize; denizcilikte ve deniz ticaret hukukunda iddia edildiği gibi “her şeyin aslının batıda olduğu” fikrinin doğru olmadığını gösterir.
561 Hattab,V, 453.
131
zarardan sorumlu olmaz. Consolate del Mare’nin 66. maddesinde düzenlenen
konularla,562 Đslam hukukçularının gemi kirasıyla ilgili görüşleri arasında birçok
konuda benzerlik olduğunu düşünüyoruz. Şöyle ki, Đslam hukukçuları sözleşmeden
önce kiralayanın gemiyi kontrol etmesini bir ön şart olarak kabul ederler. Gemiyi
kontrol ettiği halde kusurlu563 bir gemiyi kiralayanın, kiraya verenden herhangi bir
şey isteme hakkı yoktur. Đbn Kudâme’ye göre sözleşme konusu olan gemide,
yararlanmayı engelleyecek bir şey meydana gelirse, kiralayan, sözleşmeyi fesh etme
ve yürütme arasında muhayyerdir. Eğer sözleşmeyi yürütmeyi tercih ederse, taşıma
ücretinin tamamını vermesi gerekir. Geminin kusurlu olduğunu bildiği halde, buna
rağmen sözleşmeye rıza gösteriyorsa, fesih hakkı ortadan kalkar. Dolayısıyla kusurlu
gemiye rıza gösterdiği zaman taşıma ücretini ödemesi gerekir.564
Đslam hukukçuları gemi kaptanını emanetçi gibi kabul ederler. Bunun için o,
kontrolü altındaki mallara gelen zararlardan sorumlu olur. Genel kaideye göre
emanetçi, kendi hatası ve haksız fiilinden dolayı (ta’addi) sorumlu olur. Kasti bir
amacı ve fiili yoksa sorumlu olmaz. Onun bu fiili, kendisine tevdi edilen şeye zarar
vermeye yönelik olmamalıdır. Taşınır bir mal yok olur veya kaybolursa, gemi
kaptanı da onun zayi olduğunu onaylarsa, kaptanın hatasına bakılmaz.565 Bununla
ilgili olarak Consolate del Mare'nin 70. maddesi, gemi kaptanının bir tacire ait yükün
üzerine, bir başka tacirin malını koymasını yasaklar. Böyle bir durumda herhangi bir
sebeple alttaki mal telef olursa, kaptan sebep olduğu zararları telafi etmekle
sorumludur. 566
Buna ilaveten, Consolate del Mare’nin 71. maddesinde biraz kapalı biçimde
ifade edilen yüklerin üst üste konmasının mahzuru, Đslâm hukuku eserlerinde daha
açık nitelikte verilmiştir. Şöyle ki gemi çok hacimli ve ağır eşya ile yüklü olduğu
zaman, gemi kaptanı bir tacirin yükünün üzerine mal koyarsa, bu yükten dolayı
meydana gelen zararlardan sorumludur.567 Fakat ağır yükler tüccarlardan birine ait
562 The Consulate of the Sea, Part B, m. 66. 563 Ayb: Kusur, bir şeyin kıymetini azaltan kusur. Sözleşme konusu malın ayıplı çıkması, ayıp
muhayyerliğini, yani dilerse sözleşmeyi fesh etmeyi gerektirir. Bkz.Erdoğan, 39 564 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337. 565 Hattab, V, 427; Desûkî, IV, 25; Đbn Ferhun, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b.
Muhammed, Tabsıratu’l-Hukkam Fi Usuli’l-Akziye ve Menahici’l-Ahkam, I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986, II, 292, 293.
566 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m. 70. 567 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 237.
132
olup, diğer yükler hafifse, bu durumda en alttaki mallar biraz zarar görse bile kaptan
sorumlu değildir. Tacirlerin mallarının hepsi ağır olursa, gemi kaptanına bütün
yükleri geminin en alt kısmına toplam yüke oranla hisselerine göre dizmesi gerekir.
Böylece herhangi bir zarar vukuunda, hasardan eşit pay alırlar.
Consolate del Mare'nin 237. maddesinde, testilerin istiflenmesi ile ilgili
olarak, tüccar gemi tayfasından olmayan istifçileri seçtiği zaman ve istifleme
sırasında bazı testileri kırdıklarında, gemi kaptanı herhangi bir şey ödemekle sorumlu
olmaz. Kaptandan ancak üzerinde anlaştıkları navlunla ilgili olarak, talepte
bulunulabilir. Bu hususta kaptanın sorumlu olmaması için, kusurun kendisi ve
tayfalarından kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir. Kaptanın istifçileri seçmesi
sözleşmede kabul edilirse ve istifçilerin hataları olmaksızın bir zarar ortaya çıkarsa,
bundan dolayı kaptan, testi sahiplerine herhangi bir tazminat ödemekle yükümlü
olmaz. Aksi takdirde, navlundan da bir hakkı olmayacaktır. Yine tüccar ya da onun
görevlendirdiği kişiler, istifleme sırasında orada iken testilerden bazısı kırılsa, gemi
kaptanı sorumlu olmaz. Çünkü bu durumda yüke nezaret etme kaptanın değil tacirin
temsilcisinindir. Sözleşmede yüke nezaret görevi kaptana verildiği halde, yükler
istiflenirken değil de boşaltma sırasında testiler kırılırsa, tüccar, kaptana navlun
ücreti ödemekle sorumlu değildir. Boşaltma anında, tüccar yükün yanındayken
testiler kırılırsa, tüccar navlun ücreti ödemekle sorumlu olur.
Diğer yandan, Đslam hukukçuları gemi kaptanının tacir veya vekilinin gemide
bulunduğu zaman, mallara gelebilecek zararlardan sorumlu olmadığı
görüşündedirler. Bu durumda malların, sahibinin kontrolü altında olduğunu kabul
ederler. Đmâm Mâlik, gemide gıda maddesi taşıtan yük sahibinin, yükünün yanında
bulunması halinde, mallarını koruma altına almış sayılacağından, gemi sahibinin
sorumluluğunun olmayacağını belirtir.568
Sonuçta Consolate del Mare'ye göre tacirler, yükleme ve istifleme esnasında
telef olan mallardan dolayı navlun ücreti ödemekle sorumlu değildir. Aynı şekilde
boşaltma anında, mallar telef olduğu zaman da navlun ücreti ödemekle sorumlu
olmazlar. Telef olan mal misli değeriyle hesaplanarak farkı toplam navlun ücretinden
düşülür. Hanefî hukukçulara göre taşıyan, yolculuk esnasında taşınır mallara gelen
568 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 136; Hattab, V, 427, 431; Zerkeşî, XVI, 10; Đbn Kadî Simave, II, 126.
133
zararlardan sorumlu olur. Kaptanın sorumluluğu varma limanına gelmekle biter.
Bundan sonra, yani mallar boşaltılırken telef olan mallardan dolayı sorumlu
olmaz.569 Fakat taşınır-dayanıklı gıda mallarının -tuz, zeytinyağı, bal, tuzlanmış
tereyağı, pişmiş yiyecek vs.- sevki halinde, mallar doğrudan bozulmaya yüz
tutmuşsa, taşıyanın, gıda maddelerinin bozulması ve zayi olmasından sorumlu
olmayacağı kabul edilmez. Bu mallardan birine bir zarar ve ziyan gelirse sahiplerine
tazminat ödenmesi gerekir. Bu sorumluluk, ancak aşağıdaki şu üç şeyle ortadan
kalkar:
1-Yükleten, kaptanın yetersiz kaldığını ve zararı önleyemediğini kabul
ederse, bir daha kaptana rücu edilmez.
2-Kaptan, zararın harici bir sebeple meydana geldiğini ispat ederse, kendisine
rücu edilmez.
3-Zarar ve ziyanın meydana geldiği sırada, eşyanın sahibi veya vekilinin
gemide bulunması halinde, taşıyan sorumlu olmaz. Öyle ki Đslam hukukçuları
herhangi bir malı, sahibi veya vekili malının yanındaysa, kendi koruması altında
sayarlar. Konumuzla ilgili olarak kaptana teslim etmiş saymazlar.570
Rodos deniz kurallarının gemi kaptanına tevdi edilen eşyalarla ilgili
maddelerinden 12. maddeye göre kendisine mal emanet edilen kimse, beklenmeyen
durum gibi harici bir sebepten dolayı meydana gelen kayıp ve zararlardan sorumlu
değildir. Fakat kayıp sebebi anlaşılmadığı zaman, eşyanın sahiplerine tazminat
ödemekle sorumlu olur.571 Bu cümleden olarak, gemide bulunan bir kişiye bir şey
emanet edilmek istendiğinde, emanet edilen eşyanın, emanet alan tarafından vasıfları
belli ve karşılıklı sözleşme ile alınması gerekir. Bunun da 3 kişi önünde
belgelendirilmesi, nakit bir değerse sözleşmede yazılması gerekir.572 Buna ilave
olarak, emanet alanın yanında mal kaybolduğu zaman, emanet alan o malın
kesinlikle çalınmadığını veya kaybolduysa kaybolma sebebini ispatlamakla
yükümlüdür. Bunu ispat edecek hiç bir şey bulamazsa, hiçbir kusurunun olmadığına
569 Đbn Kadî Simave, II, 176. 570 Đbn Ferhun, II, 92. 571 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXII. 572 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIII.
134
ve aldatmadığına dair yemin eder. Đspat edecek hiçbir şeyi yoksa, bu durumda eşyayı
aldığı gibi sahibine teslim etmesi gerekir. 573
Consolate del Mare’nin 13.maddesine574 göre kaptan, gemiye binenlerin özel
mallarından kendine tevdi edilmeyenlerden sorumlu değildir. Yolculardan biri,
gemiye binip de yanında altın veya başka bir şey varsa, onu gemi kaptanına şahitler
huzurunda teslim etmesi gerekir. Böyle yapmaz ve daha sonra altın veya gümüşünün
kaybolduğunu iddia ederse, onun bu sözüne itibar edilmez. Kaptana karşı tüccardan
birini veya gemide bulunan bir başka şahsı şahit göstererek, yeminle beraber sözünü
ispat etmesi gerekir.575
Sonuç olarak diyebiliriz ki, Đslâm hukukunda kaptan taşıyan gibi muamele
yapar. Kendisi de çoğunlukla ticari amaçlı işletici olarak taşıyandır. Hukuki
işlemlerinde taşıyan gibi hareket eder. Hukuki işlemlerinde içerik olarak bir tür
emanetçi rolündedir. Dolayısıyla beklenmeyen durum, tabiat şartları vb. gibi kendi
kusuru sebebiyle meydana gelmeyen zararlardan sorumlu değildir. Taşıyan,
sözleşmedeki ayrıntılara dikkat etmek, belli aşamalarda usulüne uygun olarak yükün
özen ve koruma tedbirlerini almak ve bunlara nezaret etmekle sorumludur. Geminin
herhangi bir sebeple deniz ortasında kalması ve bu esnada sözleşme süresinin
dolması durumunda, sözleşmenin yenilenmesi ya da feshedilmesi, sulh yapılması,
navlun sözleşmesinde indirim yapılması gibi çözümlerden öne çıkan görüş, navlun
ücretini indirerek sulh yoluna gitmektir. Yine bu durumda sözleşme fesh edilirse,
tacir taşıyana denizde alınan mesafe kadar ücret ödemekle sorumludur.
Neticede Consolate del Mare’deki kurallarla, Đslâm hukukçularının konuya
yaklaşımları arasında birçok benzerlikler olduğu görülür. Bilhassa yükleme, istifleme
ve boşaltma aşamalarında taşıyan konumundaki kaptanla ilgili sorumluluklarda,
kısmen Đslâm deniz ticaret hukuku verileri, Consolate del Mare’nin eksikliklerini
tamamlıyor. Şöyle ki, yüklerin gemiye istiflenmesinde özellikle ağır yüklerin hafif
yüklerle birlikte istiflenmesi durumunda meydana gelen zararlarda kaptanın
sorumluluğu tartışılıyor ve gerçekten ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Şayet
sözleşmede bütün süreçlerde kaptana yüke nezaret etme şartı konulduysa onun
573 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIV. 574 The Consulate of the Sea, Part 1, m.13. 575 Daraste, 107-108.
135
kusuruyla meydana gelen zararlardan mesul olduğu, aksi takdirde sorumlu olmadığı
kabul edilmiştir. Aynı şekilde, geminin dip kısmındaki suların aşırı yükleme
nedeniyle güverteye sıçrayıp ambarlara inmesi nedeniyle zarar gören mallar için
navlun ücretinden kesinti yapılacağı kabul edilmiştir.
4.a. Gemi Kaptanının Sorumluluğu
Kaptan, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip kimsedir.
Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma iştirakinde gemi
müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında yük yüklenirken,
yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere hukuk tarafından tanımlanmış bir takım
görevleri vardır. Bunun yanında kaptanın, donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkı
olanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında zaruret miktarınca
sınırlı, yolculuk esnasında ise geniştir. Hatta zaruret durumunda, konsolosun da
mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma yetkisi bile
vardır.
Kaptanın bütün işlerinde tedbirli ve özenli hareket etmesi gerekir. Aksi
takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumlu olur. Kaptan özen
borcunu yerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına,
kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplin
amiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.576
Đslam hukukçularına göre gemi kaptanı, bağımsız bir gerçek kişilik olarak,
teknik ve ticari yönden, gemi kiralayan tacir mesabesindedir. Sorumluluğu ticari
malların gemiye yüklenmesi ile başlar ve gereken sürenin geçmesi ile varma
limanında son bulur. Kasıt ve ihmali olmadığı sürece gemi kaptanı yükün zarar
görmesinden ve yüklerin kaybolmasından sorumlu değildir.577
Gemi kaptanı mudârebe akdiyle, “…gemi senden, emek ve taşıma benden”
diye bir mudârebe anlaşması yapıp gemiyi ticari amaçlı işletiyorsa, bu durumda
kaptan, gemi idare işlerinde tam bir hürriyete sahiptir. Gemi sahibi, mudârebe
işlerine, kaptanının gemiyi kiralamasına ve kendi hesabına gelir elde etmek için
kullanması gibi işlere müdahale edemez.
576 Kender - Çetingil, 81–84. 577 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.
136
Đmam Mâlîk gemi kaptanı veya yardımcılarının kazançtan bir pay almak için
bir iş yapmak üzere anlaşma yapmalarını kabul etmez. Müdevvene’nin râvîlerinden
Đbnu’l-Kâsım’a, “gemimi bir adama versem ve ona ‘…onu kirala! Kirası seninle
benim aramda ortaktır’ desem ne dersin? Görüşün nedir?” Đmam Mâlikin görüşüne
göre bu caiz olur mu?” diye sorulduğunda demiştir ki,“Mâlik’e göre bu câiz olmaz.
Çünkü adam, ne olduğunu bilmediği şeyi kendi adına kiralamış olur.” Bu durumda
ücretin tamamını gemi sahibine vermesi gerekir. Yine el-Müdevvene’de şu ifade
geçmektedir: “Bir adam bir adama dese ‘…Benim gemimi, benim hesabıma çalıştır!
Kazandığın şeyin yarısı senin, yarısı benim olsun.’ Buna da Đmâm Mâlik ‘Bunda bir
hayır yoktur. Gemiyle kazanılan kazanç çalışana aittir. Gemi sahibine, kazancı hangi
meblağa ulaşırsa ulaşsın, gemiyi çalıştıranın kira ücreti vermesi gerekir.” 578
Burada görüldüğü gibi Đmam Mâlik, belli olmayan bir kazanç üzerine bir
ortaklık sözleşmesi yapılmasını, ortada açık bir belirsizlik olduğu için caiz görmez.
Bu durumda gemi sahibi risksiz olarak çok kazanıldığında çok alacak, çalışanların ne
kadar ücret alacağı belli olmayacaktır. Hâlbuki gemiyi çalıştıranın kazancı kendisine
ait olsa, gemi sahibine de süre üzerinden kira ücreti verse, belirsizlik ortadan kalkar.
Kaptan, üçüncü kişilere ve yük sahiplerine karşı zarar verici bir olaya sebep
olduğu zaman, zarar görenler bu konuda herhangi bir kusuru olmayan gemi
sahibinden herhangi bir şey isteyemezler. Fakat gemi kaptanının koruması altında
olmaları sebebiyle, geminin satılıp zarar görenlerin zararlarını karşılamak
mümkündür. Diğer yandan kaptanın gemiyi sahibine iade etmesi güçleştiğinden, bu
durumda, geminin satımı yüzünden meydana gelebilecek zararlara karşılık olarak,
yük sahiplerinin zararlarını telafi sorumluluğu vardır.
4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili Sorumlulu ğu
Gemi adamı geminin kaptanını, zabitlerini, yardımcı zabitlerini, stajyerlerini,
tayfalarını ve yardımcı hizmet personelini ifade eder.579 Kaptan gemi adamlarının
disiplin amiridir. Kaptan, bu yetkisinin kullanılmasını ancak güverte zabitlerinin başı
olan kimseye ve çarkçıbaşına kendi hizmet sahaları ile sınırlı olmak üzere bırakabilir.
Gemi adamları kaptanın emirlerini harfiyen yapmakla sorumludurlar. Vazifelerini
578 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 51. 579 TTK, m.1432.
137
yerine getirmedikleri zaman kaptan da dâhil olmak üzere gemi adamları, para, hapis
ve ilgili işten men gibi bir takım cezalara çarptırılırlar.580
Kaptan, gemi hizmetlerinin gereği gibi görülmesi için veya gemide inzibatı
temin maksadıyla disiplini sağlama yetkisine dayanarak lüzumlu her türlü tedbire
başvurabilir. Gerekli gördüğü takdirde, gemi adamları ve gemide bulunan diğer
şahıslar üzerinde cebir kullanmaya, itaatsizlikte ısrar edenleri uygun bir yere
kapatmaya veya gemiden uzaklaştırmaya, üzerlerini ve eşyalarını aramaya, gemi
adamlarının eşyalarını muhafaza altına alıp kendilerine vermemeye, vazife
görmemek maksadıyla gemiden kaçanları -zaruret halinde- zorla gemiye getirtmeye
yetkilidir.581
Gemi hizmetlerinin esaslı bir şekilde aksamasına sebep olan, yapmaması
gereken bir hareketi bilerek yapan, ihmalkâr davranarak yapması gereken bir işten
kaçınan, kanunen yazılı suçların işlenmesine göz yuman veya bunlara iştirak eden
kaptan, donatanın şikâyeti üzerine bir takım cezalara çarptırılır.582
Đslam hukukçuları, gemiyi yük taşıma veya yolcu taşıma amaçlı kiralayan iş
adamı ile gemi adamları arasındaki hukuki münasebeti kiralama hukuku
çerçevesinde ele alırlar. Ücretlinin hukuki konumu emanetçi gibidir, hukuki
sorumluluğu yoktur. Böyle bir kiralama yapıldığında iş bitmedikçe gemi adamlarına
ücret ödenmez.583 Malikî fakihlerden Desûkî’ye göre kim bir ücretliyi hizmet için
kiralarsa, gece olsun gündüz olsun, insanların örfüne göre iş gördürmesi gerekir. Đbn
Yunus’a göre kiralanan ücretliler, kendilerine bir şey teslim edildiğinde emanetçi
gibi olup tazmin etmezler. Bu konuda gemi, binek, ev-akar gibi gayr-ı menkuller
arasında bir fark yoktur. Ancak sanat erbabı ile gıda maddesi ve inan584 taşımacılığı
üzere kiralanan işçiler bunun dışındadır. Gemi adamları vb. sanat erbabı kendilerine
teslim edilen, üzerinde sözleşilen ve ısmarlanan işleri gereği gibi yapmadıkları
zaman hukuken sorumludurlar. Aksi takdirde meydana gelen zarar ve eksikliğin,
kendi kusurlarından doğmadığına dair delil getirmeleri gerekir. Ya da iş sahibi,
580 TTK, m.1469. 581 TTK, m.1467. 582 TTK, m.1470. 583 et-Turi, VIII, 10. 584 Şirket-i Đnan: Đki veya daha fazla kimsenin ticaret amacıyla bir araya gelip ortaklık kurması.
Koyduğu sermayeye göre kardan aldıkları pay farklı olabilir.
138
çalışanların başında durup, işin sorumluluğunu onlara teslim etmediğine dair bir
karine getirmesi gerekir.585
Ayrıca Desûkî, benzeri durumlarda kaptanın emrindeki gemi adamlarından
biri ücretini almadıysa, yazılı bir delili yoksa ve ayrıca bir kanıt da ortaya
koyamazsa, onu kaybettiğine, çaldırdığına, yaktığına hükmeder. Ücretle adam
çalıştıran, emrindeki işçilere gerekli özeni göstermediği zaman, açık bir delil olmasa
bile tesebbüben sorumlu olur. Ücretli işçilerin kusurları ispat edilmediği zaman,
onları çalıştıran sorumlu olur.
Gemiyle yük taşıyan hamal, zanaatkâr vb. herhangi bir iş karşılığında çalışan
kimse, işini bitirene kadar ücretten menedilir. Men edildiğinde, mal onların ellerinde
iken zarar görse, sanatçılar tazminle sorumludur. Kendi kusurları olmadığına dair bir
delil getiremezlerse, ücret alamazlar. Çünkü yaptıkları işi sahibine teslim etmemiş,
sözleşmeyi gereği gibi ifa etmemişlerdir.586
Ayrıca daha önce ifade ettiğimiz gibi Đmâm Mâlik’e göre ücretlinin, geminin
kazancına ortak olma karşılığında çalıştırılması da caiz değildir. Böyle bir iş akdi
veya ortaklık, Malik’e göre ancak çalışanın az da olsa bir miktar katılım, ortaklık
payı vermesiyle olabilir.587
Kaptan, gemide aynı zamanda yolcular arasındaki davalaşmalara da bakar.
Söz gelimi iki tacir bir yük hakkında davalaşsa, birisi bu yükün satıldığını diğeri
bunun kaptana ait olduğunu iddia etse, bu hususta son sözü söylemek kaptanın
sorumluluğundadır.588 Yine bu türden anlaşmazlıklarda gemiye alınmaktan men
edildiğini iddia eden kimse, bunun için açık bir delil veya adil iki şahit getirmek
zorundadır. Ayrıca adil şahitlerin güvenilirliği için onları tezkiye edecek iki meçhul
kişiye ihtiyaç vardır
Gemi adamlarının gemi kirasından pay alma, buradaki eşyayı ücretlerine
karşılık alıkoyma (hapis vb.) hakları yoktur. Sorumluluklarını yerine getirince, ücret
585 Abderî, V, 427. 586 Abderî, V, 427. 587 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46. 588 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 227; Haskefî, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî, ed-
Durru’l-Muhtar fi Şerhi Tenviri’l-Ebsar, (Đbn Âbidîn’in Haşiye’sinin içinde), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966,V, 65.
139
olarak emsal ücret alırlar. Ücrete karşılık malları alıkoyarlarsa, eşyaların zarar ve
kaybından sorumludurlar.589
Đmam Malik, gemi de dâhil olmak üzere, her ücretlinin, tabibin, çobanın,
sanatkârın, baytarın, birinin hesabına kiralanmış olarak iş yapanın, ihmalinden dolayı
meydana gelen zararlardan sorumlu olduğunu belirtir.590
Kendisi de bir gemi adamı olan kaptan, donatana karşı sorumludur ve gemide
bulunduğu zaman en yüksek yetkiye sahiptir. Diğer taraftan kaptan, gemi adamlarına
karşı, aralarındaki davalaşmalara da bakmak, disiplini, geminin sevk ve idaresi
sağlamak gibi konularda en yetkili amirdir. Đslâm deniz ticaret hukukunda gemi
adamları görevlerini icra ederlerken bir tür kiralama akdiyle, taşıyan konumundaki
kaptana bağlı ve emsal ücretle çalışan işçi konumundadırlar. Bu hukuki konumları
nedeniyle, doğrudan kendi kusurları sonucu doğmayan zararlar hariç, meydana
gelebilecek hasarlardan sorumlu değildirler. Đslâm hukukçularına göre kaptan ve
gemi adamları herhangi bir gemi sahibiyle emek-sermaye ortaklığı yapabilir. Ama
Đmâm Mâlik böylesi bir sözleşmeyi ortada kâr noktasında bir bilinmezlik olduğu için
kabul etmez. Dolayısıyla aralarındaki sözleşmeyle gemide ticari amaçlı taşıma
yapanların, bütün kazancını gemi sahibine verip, kendisinin emsal ücret almasının
hukuka daha uygun olduğunu kabul eder.
5. Yükleyenin Sorumluluğu
5.a. Yükleyenin Esas Sorumluluğu
Temel fıkıh kaynaklarımızda “yükleyen, yükleten” kavramlarıyla, bugünkü
terim anlamıyla birebir uyuşan bir kavram yoktur. “Yükleyen veya yükleten”, yükün
gemiye yüklenmesi sorumluluğunu üzerine alan kişi veya kişiler demektir. Bu iki
kavram, modern hukuklarda “taşıtan ile taşıyan arasında aracılık edip, yükün gemiye
yüklenmesinden sorumlu olan kişi” demektir. Ama asıl yükleme işini yapan, liman
görevlileri veya bir takım firma işçileridir.
Günümüz deniz ticaret hukuku eserlerinde “yükleten ve yükleyen”
kavramlarının ikisi de kullanılmaktadır. Biz burada bu kavramlardan “yükleten”
589 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496. 590 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 495- 496.
140
yerine, temel fıkıh kaynaklarımızdaki örneklerle anlam ilişkisi daha çok
kurulabilecek olan “yükleyen” kavramını kullanmayı tercih ediyoruz.
Yükleyen, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getiren
yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteye
yüklenir. Yükleyen, malı taşıyıp kaptana teslim ettikten sonra, onun için
konşimentonun düzenlenmesini isteyebilir.
Böylece yükleyen, gönderileni tayin ve yükü geri alabilmek gibi tasarruf
yetkilerine sahiptir. Yükleyen durumundaki deniz aşırı satıcıların gönderdikleri
malların bedelleri bu şekilde teminat altına alınmış olmaktadır. Çünkü deniz aşırı
satışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar. Malın bedeli
çoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcı yükleyen sıfatı
ile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semenin ödenmesini garanti
altına almış olur. Yükleyen ile taşıtan arasındaki ilişki yukarıda belirtilen satış
dışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanabilir. Yükleme işini
tuttuğu adamlarla taşıtan da yapabilir.
Yükleyenin esas sorumluluğu, navlun ücretini ödemektir. Burada kayda değer
olan husus Malikî Đslam hukukçularının yolculuğa başlamadan önce taşınacak
menkul ticaret eşyasının navlun ücretinin ödenmesini istemeleridir.
Malikî Đslam hukukçuları, navlun ücretinin yolculuğa başlanmasından sonra
ödenmesinin ise birbirine zıt iki sorumluluğun geleceğe yönelik şart koşulmasına,
talikine yol açacağı görüşündedirler. Yani “hem benim yükümü taşıyacaksın, bundan
sorumlusun, hem de onu yerli yerine sağlam bir şekilde hedefine ulaştırırsan o zaman
paranı veririm” demek, ikisi birbirine zıt sorumluluğu geleceğe yönelik talik etmek,
şarta bağlamak demektir. Gelecekteki doğal şartların ne olacağı bilinmemesi taşıyan
açısından riskler içerir ve onun zararına olur.
Đslam hukuku, zararın bir tarafa yüklenmediği, aksine tarafların aralarında
zarar riskini paylaştığı bir sorumluluk anlayışını öngörür. Nitekim “Karşılıklı zarar
verme yoktur” 591 şeklindeki Mecelle kuralı bu türdendir. Ama yolculuk
randevusundan önce, taşıma ücreti üzerinde bir anlaşma sağlanmışsa, yükleyen veya
yolcunun, navlun ücretinden bir kısmını peşin alarak ödeme hakkı vardır. Yani yarısı 591 Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17; Mecelle, m.19.
141
peşin yarısı mal teslim edildikten sonra gibi olabilir. Bu durum, özellikle hac
zamanlarında olur.592
Bununla birlikte benzeri durumlarda bir tacir, gemi kaptanıyla belirli bir
limana yükünü taşımak üzere sözleşme yapsa ve kaptan anlaşılan limana gittiğinde
orada malları bulamazsa, sadece taşıma ücretini talep etmeye hak kazanır. Ayrıca
tazminat talep edemez. Fakat anlaşma bir limandan diğer limana giderken yapılır da
kaptan limana vardığında malları orada bulamazsa navlunda hakkı yoktur. Birinci
durumda kaptan, sözleşme yapılan limanda gemiyi hazırlayıp sırf bu sözleşme için
yola çıkması sebebiyle navluna hakkı varken; ikinci halde, zaten yolculuk esnasında
anlaşma yapıldığından, sırf karşı limandan yükleme yapmak için yola
çıkılmadığından navlun ücreti talep etmeye hakkı yoktur.593.
5.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili Sorumlulu ğu
Đslam hukukçuları işçi kavramını iki kısma ayırırlar: ecîr-i has ve ecîr-i
müşterek. Ecir-i has, belli bir süreliğine belli bir kimsenin özel işini yerine getiren
işçidir. Yalnızca iş sahibinin hizmetinde, üzerinde anlaştıkları süre boyunca,
ücretliliği devam eder. Đş sahibi bizatihi onun hizmetlerinden tek başına faydalanmış
olur. Sorumlulukta iş sahibine tabi olmuş olur. Onun işi nedeniyle meydana gelen
zararlardan, kusurlu olması dışında sorumlu olmaz.
Ecir-i müşterek ise, belli bir işi herkese yapan terzi, tabip gibi işçidir. Gemi
kaptanı da aynı konumdadır. Gemi kaptanı bir taraftan kendisinden istenen iş
hususunda bağımsız iken, öteki taraftan aynı anda birden çok şahsa iş yapabilir. Bu
durumda o, müşterek işçi konumundadır. Dolayısıyla o, kendi fiili ile meydana gelen
zararlardan sorumlu olur.594
Gemi kaptanı, müşterek işçi olması yönüyle, gemideki malların zarar- ziyan
ve kaybı durumunda, kendi fiiliyle meydana gelen zararlardan sorumlu olur. Ayrıca
o, zarar gören malların sahiplerine da bedel ödemekle sorumludur. O, başkasının
himayesini üzerine almış, mevcut malların onun mekânında korunmuş olduğu
varsayılır. Yine gemi ve onun üzerindeki mallar, onun sahipliğinde var sayılır. Bu
592 Tesûlî, II, 177. 593 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 70. 594 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 335.
142
mallar kâfi değilse zarar görenin zararını, ancak kaptanın özel malları üzerinden
karşılamak imkânı doğar. 595
Đslam hukuku eserleri ve Ortaçağdaki kanun mecmualarında, gemi kaptanının
sorumluluğu hakkında benzer hususlar vardır. Mesela gemi sahibi, yükleyenlerin
hatalarından dolayı meydana gelen zararlardan sorumlu değildir. Rodos deniz
Kurallarının 26. maddesine göre “denizcilerden biri veya gemi kaptanının gemi
haricinde uyuması sebebiyle gemi zayi olursa, ister gündüz ister gece olsun, gemi
kaptanı ve tayfalar bu nedenle meydana gelen zararlardan sorumludurlar. Gemide
kalanlar bu zararlardan sorumlu olmazlar.”596 Yine Consolate del Mare’nin birçok
maddesi, kaptanın kendi hatası nedeniyle meydana gelen zararlardan başkasına karşı
sorumlu olduğuna değinir. Mesela 186. madde “tacirin bilgisi ve iradesi dışında
geminin sathına konulan ticari mallardan, bu mala bir kayıp ve zarar geldiğinde gemi
kaptanı tacire karşı bedel ödemekle sorumlu olur” 597 biçimindedir.
Consolate del Mare’nin 227. maddesinde geçtiği gibi, tacirin benzeri
durumlarda kaptandan hazırlıklı olmasını ve tedbir almasını istemek
yükümlülüğünde olduğundan bahseder. Uyarılara rağmen kaptan, yükleri güvenli
biçimde bağlamadan yola çıkar ve bu sebeple mallar zarar görürse, bu zararlardan
dolayı kaptan sorumlu olur. Eğer zararı karşılayacak imkânı yoksa ve gemi de
kendininse, bu takdirde gemiyi satması gerekir. Geminin kıymeti de yetmezse
kaptan, diğer mallarıyla sorumludur. Kaptan sınırsız sorumluluğu ile zarar gören
tacire karşı diğer mallarıyla da sorumludur.598
Benzeri durumlarda, yükleyenin, sözleşmeden kaynaklanan sorumluk ilkeleri
ve kusur sorumluluğundan dolayı kaptana rücu hakkı vardır. Bu hususta, Ebû Yusuf
ve Đmâm Muhammed “taşınan eşyanın tazmini gerektiği durumda, mal sahibinin
muhayyerlik hakkının olduğunu, dilerse teslim ettiği zamandaki kıymetine göre,
dilerse kayıp ve bozulması durumundaki değerine göretalep etmekte muhayyer
595 Đslam hukukunda gemi menkul mallardan sayılır. Ortaçağda böyle kurlar olmakla beraber Đslam
hukukuna göre gemiye bir zarar gelmesi durumunda geminin gerçek mal sahibinin başkasına karşı sorumluluğu konusunda belirli bir düzenleme yoktur. Bu ancak anlaşmalarla belirlenir. Anlaşma yapılınca onun gereğini yapmak düşer. Bkz. Şehhate, Shafik T., “Les Sujets de l'Obligation”: Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, Sirey, Paris 1969, 109.
596 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.26; Ashbruner, 125; Shehata, 109. 597 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 186. 598 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 227.
143
olduğu görüşündedir. Karşılığın da teslim ettiği veya bozulduğu yerde verilmesi
gerekir.” biçiminde görüş belirtmişlerdir. Bu iki hukukçuya göre kaptanın iki
sebepten dolayı sorumluluğu vardır: Birincisi: Kaptan, karşılıklı sözleşmeden
kaynaklanan sorumluluğu, ihlal etmiştir. Đkincisi de taşınan mallara kendi kusuruyla
zarar vermesidir. Bu konuda Ebû Yusuf ve Đmâm Muhammed, “Damânın (hukuki
sorumluluğun) iki sebebi olan kabz ve itlaf bulunduğu zaman, kişi teslim almakla
teslimi zamanındaki değeriyle, telef ettiği zaman da telefi zamanındaki değeriyle
ödemekle sorumlu olur.” görüşündedir. Ebû Hanife’nin görüşünü ise Kâsânî şu
şekilde nakleder: “O, eşya sahibinin muhayyerliğinin olmadığını söyler. Daha sonra
o, taşınan yükün zarara uğradığı veya kaybolduğu yerdeki ve zamanındaki kıymetini
ödemesi gerektiğini söyler. Çünkü o, sorumluluğun, teslim almakla değil, itlaf
etmekle gerekli olduğu görüşürdedir. Sorumluluğun bir sebebi vardır ki o da itlaftır.
Dahası telef olan mal da telef olduğu yerdeki kıymetine göre ödenir.”599
6. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk Halleri
Đslam hukukçuları korunulması ve sakınılması mümkün olmayan sebeplerden
dolayı taşıyanın sorumlu olmadığı görüşündedirler. Bu sebeplerden dolayı taşıyanın
sorumlu olmadığı bazı halleri sayarlar: semavi-göksel afetler, rüzgâr değişmesi,
deniz dalgalanması, yangın, düşman hücumu, yolun bulunamaması vb.
Modern deniz ticaret hukukunun, taşıyanı, Đslam hukukçularının saymış
olduğu zararlardan sorumlu tutmadığını belirtmek gerekir. Brüksel anlaşmasının 4.
maddesi, yükleme senetlerinin bazı ilkelerini birleştirmek için 25 Ağustos 1924’te
bu durumları belirleyerek ortaya koymuştur.
Semavi afetler konusunda, Đbnu’l-Kâsım’ın naklettiğine göre Đmâm
Mâlik;“E ğer gökten bir afet gelmediyse, yiyecek ve yolcuların zararlarını, gemi
sahibi tazmin eder. Eğer semadan bir afet gelmeyip de öylece helak olsalar tazmin
etmez.” görüşündedir.600 Malikî fakih Desûki’ye göre gemi kaptanı, gerekli
önlemleri aldığı müddetçe deniz dalgalanması ve rüzgâr değişimi gibi mücbir
599 Kâsânî, VI, 264. 600 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134.
144
sebeplerle çıkan zararlardan sorumlu değildir.601 Sorumluluğu kaldıran bu iki sebep,
günümüz kanunlarında “mücbir sebep, beklenmeyen durum” olarak adlandırılır.
Ayrıca gemi kaptanı, yangın vb. hadiseler sebebiyle meydana gelen
zararlardan dolayı sorumlu değildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göre
gemi kaptanı, yangın ve batma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 602 Aynı
şekilde düşman saldırısı sebebiyle meydana gelen zararlardan dolayı da
sorumludur.603Malikî fakihlere göre, geminin hacmi ve ağırlığı dikkate alınmadan
yapılan yükleme sebebiyle geminin yolda kalması durumunda kaptan sorumlu olmaz.
Đbnu’l-Kâsım bu konuda, “yükteki fazlalık veya eksiklik, kilo ve hacimdeki fazlalık
veya eksikliktir. Kiralayana bundan bir sorumluluk yoktur. Yük eksik olduğunda
kiradan bir şey eksiltilmediği gibi, fazla olduğunda da kiralayana kira ücretinde bir
arttırma hakkı yoktur.”604 fikrini ileri sürmektedir.
Devlet otoritesinin azaldığı, güvenliğin zayıfladığı fetret dönemlerinde devlet
başkanının fiili, sorumsuzluk hallerinden sayılabilir. Çünkü kaptanın müdahalesi
olmadan gemiler bazı limanlarda bölgenin hâkim otoritesi tarafından durdurulabilir,
zorla alıkonabilir. Kuzey Afrika hâkimleri, ticari şehirlerin temsilcileriyle kendi
aralarında taşıma güvenliğini temin eden sözleşme yaparlar. Bu sözleşmelerde
anlaşmaya dâhil şehirlerin halkı için, bazı gemiler için geçici sahiplenme (işgal, zorla
alım) noktasında müsamaha gösterilir. Bunun sebebi de bir takım genel hizmetlerin
yürütülmesi veya bazı zaruri ticaret mallarının, bir limandan diğerine taşınmasıydı.
Sözleşmeye aykırı bir durumda gemi üzerindeki istila hakkı, sözleşmede zikredilen
şartlarla sınırlı olurdu. Böylesi durumlarda limanlarda görevli hâkimler, geçici el
koymayı, limanda bulunan tüm gemilerin üçte biri üzerinden gerçekleştirirlerdi.605
Benzeri sözleşmelere 13. asrın başlangıcından beri rastlıyoruz. Gemilerin
seçimi her devletin konsolosuna bırakılmıştır. Navlun ücreti, gemi kaptanı ve
hâkimin vekilleri arasında, tartışılarak karar bağlanır. Ayrıca belirtmek gerekirse,
yüklenmeye başlayan bir gemiye zorla el koyma mümkün değildir. Gemi önemli bir
601 Desûkî, IV, 25. 602 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10. 603 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 115; Şafiî, el-Umm, VI, 75. 604 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 605 Louis, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents Divers Concernant las Relations
des Chrétiens Avec les Arabes de l'Afrique Septentrionale au Moyen au Age, Firmin-Didot Yy., Paris 1872-1886, 113 – 114.
145
sebepten dolayı haczedilir ve sonra buna ihtiyaç olmadığı ortaya çıkarsa, hâkim
üzerine anlaşılan navlun ücretini geri vermekle sorumludur.
Benzeri durumlarla ilgili hükümler, Consolate del Mare’da da vardır. Đslam
hukukçularının belirttiği, kayıp ve hasardan dolayı sorumluluk, gemi kaptanının
sözleşilen limana vaktinde ulaşmamasından doğan zararlarla ilgili sorumluluk gibi
konularla Consolate del Mare arasında benzerlik vardır. Yine Consolate del Mare’da
kaptanın semavi afetler, rüzgâr, deniz dalgalanması, zorba güç vs. gibi kendi
kusurundan olmayan zararlardan dolayı, tüccara tazminat ödemekle sorumlu
olmadığına yer verilir.
Kaçınılması mümkün olmayan durumlarla ilgili olarak sorumluluğu hangi
tarafın yükleneceği, Hanefî hukukçular arasında tartışma konusudur. Ebû Hanife bu
olayların sonucunda gemi kaptanının sorumlu olmayacağı görüşündedir. Çünkü zarar
onun hatasından dolayı meydana gelmemiştir. Tersine Ebû Yusuf ve Đmam
Muhammed, bu olaydan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkü deniz
olayını önlemek, onun gücü altındadır.606 Bununla birlikte Hanefi fakihler, taşıyanın
deniz olayının vukuunda bir kusuru bulunmamak kaydıyla, dıştan gelen tabii
olaylardan dolayı taşıyanı, sorumluluktan muaf tutarlar. Fakat taşıma yöntemi ve
araçlarının kusurundan kaynaklanan zararlar varsa, taşıyan sorumlu olur. Ya da
taşıyanın, deniz olayının vukuunu engelleyecek tedbirleri alma noktasında kusuru
varsa, sorumlu olur.607
Malikî fakihler, hırsızlık, yangın vb. harici olaylardan meydana gelen
zararlardan dolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf tutulmasının gerektiği
görüşündedirler. Bu muafiyet, yükleyenin, söz konusu deniz olaylarının taşıyanın
fiiline dönük olup olmadığının ispatı ile sınırlıdır. Taşıyan, deniz olayının harici bir
sebepten kaynaklandığını ispat edemezse zarardan sorumlu olur. 608
Ama geminin donanımlarından birinin hareketsiz kalması gibi dâhili sebepler
sonucu taşınan mallara gelen zararlardan dolayı gemi kaptanı sorumlu olur.
Yükleyen bu dâhili sebebin, kusur ve ihmalden kaynaklandığını ispat edemezse,
taşıyan sorumlu olmaz. Bundan dolayı taşıyanın sorumluluğu, sözleşme ile belirlenir.
606 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502. 607 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502. 608 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.
146
Şöyle ki, yükleyen, geminin komuta ve korumasında veya taşıyanın gemiyi uygun
olmayan bir tarz ile seçiminde, bir ihmal olduğunu ispat ettiği zaman taşıyan sorumlu
olur. Aynı şekilde menkul malların çarpışma ve düşmeye sebebiyet verecek şekilde
yanlış istiflenmesi gibi hatadan dolayı da taşıyan sorumlu olur.609
609 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.
147
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN
HUKUKÎ SORUMLULUK
A. HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK
Tabiat insanın iradesi dışında gerçekleşen doğum, ölüm, yağmur yıldırım gibi
birçok olayla doludur. Bir takım hakların ve yükümlülüklerin bağlandığı tabii
olaylara hukuki olay olarak nitelenir. Đnsanların iradeleri ile gerçekleşen, meselâ
birine borç vermek, alışveriş etmek, birine vurmak, hakaret etmek gibi davranışalara
ise, hukuki fiil denilir. Hukuki fiil, istenerek ve bilerek yapılmış davranıştır.610
Hukuki fiiller, hukuka uygun olan-olmayan diye iki kısma ayrılır. Hukuka
uygun eylemler; irade, tasavvur ve duygu (his) açıklaması ile meydana gelirler. Đrade
açıklaması ile hukuki işlemler meydana gelir. Tasavvur açıklaması, bir fikrin
bildirimidir. Bunda irade açıklaması yoktur. Duygu açıklaması ise bir duygunun
açığa vurulmasıdır. Bunlar, kendilerine hukuki sonuçlar bağlandığında hukuki fiil
niteliği kazanır. 611
Hukuka aykırı eylemler, hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiillerdir. Hukuka
aykırılık önceden kabul edilen bir sözleşmeye veya borca aykırılıktan meydana
gelebileceği gibi, kusurlu olarak başkalarının hukuki değerlerine zarar vermek
biçiminde de olabilir. Özellikle bu ikincisi söz konusu olduğunda, haksız fiilden
bahsedilir. Hukuka aykırılık, bazı eylemleri yapma veya yapmama biçiminde ortaya
çıkabilir.612
Haksız fiiller, bir hukuk düzeni tarafından önceden yasa ile düzenlenir. Đslam
hukukunda haksız eylemlerin birçoğu ana hatlarıyla Kitap ve Sünnet ile
belirlenmiştir. Ayrıntıda ise Đslam hukukçuları fiilden hareketle hükümler
vermişlerdir. Đslam hukukunda sistematik anlamda haksız fiille ilgili genel bir teori
yoktur. Ancak klasik Đslam hukuku eserlerinin ukûbât (cinayat, hudûd, cezalar,
610 Feyzioğlu. I, 27, 28, Tekinay vd., 45. 611 Feyzioğlu, I, 29; Aybay, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Đstanbul 1973, 10. 612 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 99 -102; Reisoğlu, 133 - 134.
148
suçlar), gasp ve itlaf bölümlerinde haksız fiille ilgili hükümleri bulabiliriz. Sonuçta
haksız fiiller maddi ve manevi tazminat doğurur.613
Haksız fiilden doğan sorumlulukta dört unsur bulunur: hukuka aykırı fiil,
zarar, kusur ve illiyet bağı614. Buna göre gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüb veya
tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye zarar veren şahıs bu zararı
gidermekle sorumludur.615
Haksız fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran kamu kudretinin
kullanılması, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması, zarar görenin rızası,
bilimsel eleştiriler, meşru savunma, bazı özel hakları korumak için kuvvet kullanma
ve ıztırar hali-mücbir sebep gibi haller vardır.616 Özellikle deniz ticaret hukukunda,
deniz kazaları, fırtına gibi beklenmeyen bir durumun ortaya çıkmasında ıztırar hali-
mücbir sebep önemlidir.
Iztırar halinin söz konusu olabilmesi için şahsa ve mala yönelmiş zarar veya
tehlikenin, derhal meydana gelebilecek nitelikte olmalıdır. Yapılan saldırı veya
oluşturulan tehlike ile ilişkisi bulunmayan üçüncü bir şahsın malına tecavüz edilmiş
olmalıdır. Yine önlenilmesi istenen zarar veya tehlike üçüncü şahsın malına verilen
zarardan büyük olmalıdır. Zarar veya tehlikeden korunmak için üçüncü şahsın malına
tecavüz kaçınılmaz olmalıdır ki bu tecavüzün sonucundaki zarar ve tehlikeden
korunmak mümkün olsun. Iztırar halinde fiil, haksız değildir. Fakat tehlike ile
doğrudan ilişkisi olmadığı için zarar görenin de hakları, hukuk düzeni tarafından
garanti altına alınır ve tazminat hakkı doğar. Bunun da miktarını hâkim belli ilke ve
yasalara göre takdir eder. Diğer bir şahsı tehlikeden korumak için başkasının
mallarına zarar veren kimse de ödediği tazminat dolayısıyla vekâletsiz iş görme ve
sebepsiz iktisap hükümlerine göre lehine hareket ettiği şahsa rücu edebilir.617
Haksız fiil sonucunda, bu haksız fiili yapan açısından bir sorumluluk
doğabilmesi için yapılan eylemin zararlı bir eylem olması gerekir. Kendi davranışı
613 Mahmasânî, 108-112; Birsen, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri: Umumî Esaslar- Şahsın
Hukuku-Aile Hukuku, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959, 204-222, Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 470.
614 Reisoğlu, 134. 615 BK, m. 41; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 102. 616 Reisoğlu, 136, 137; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 105 617 Reisoğlu, 139; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 142; Tandoğan, 47; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 432, 434.
149
ile tehlikeli bir durum meydana getiren kimse zararlı sonuçları önlemek için gerekli
tedbirleri almakla yükümlüdür. Herhangi bir zarar meydana gelmemişse bir
tazminattan bahsedilemez. Haksız fiillerde zarar, malın zarardan önceki hali ile zarar
sonrasındaki durumu mukayese edilerek tespit edilir. Haksız eylem sonucunda malda
bir azalma meydana gelir. Fiilî bir zarardan bahsedilmesi için kişinin mal varlığında
bir azalma olması veya kârdan mahrumiyet gibi sonuçların ortaya çıkması gerekir.618
Haksız bir fiil ile başkasının malına zarar veren kimsenin bundan sorumlu
olması için kusurlu olması gerekir. Kusur ise hukuka uygun olmayan, hukuk
düzeninin kınadığı bir irade veya irade eksikliğidir. Hukuka aykırı sonucu isteyen
veya önlemek için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur. Görevini hiç veya
gereği gibi yapmadığı için hukuken sorumludur.619
Kusur, kast, ihmal ve tedbirsizlik olmak üzere üçe ayrılır. Haksız fiili yapan
kimse hukuka aykırı sonucu görmüş ve bunu istemişse kast var demektir. Meselâ
karşısındaki tekneye çarpacağını bilerek dümen kırmak kasten yapılmış bir haksız
fiildir. Đhmalde, hukuka aykırı bir sonucun istenmemiş olması, fakat şartların
getirdiği tedbirlerin alınmaması, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucu
haksız bir fiilin ortaya çıkması söz konusudur. Bu konuda Mecelle’de de benzer
ilkeler vardır.620. Haksız fiilden doğan zarardan sorumlulukta, sadece kast şart
değildir. Ağır ve hafif ihmal halinde de zararın tazmini gerekir.
Ayrıca ister kast veya ihmale dayansın ister ağır veya hafif olsun, haksız fiil
sebebiyle bir zararın meydana gelmesi için haksız fiille zarar arasında uygun bir
illiyet bağının bulunması gerekir.621 Uygun illiyet bağı, haksız fiilin objektif olması
ve hayat tecrübesine göre beklenmesi mümkün bir sonuca bağlanmış olması gerekir.
Đlliyet bağı, bir başka deyişle sebep-sonuç ilişkisi, birden fazla ve karışık da olabilir.
Zararı birçok kişi birleşerek yapmışsa ortak illiyetten, birbirinden bağımsız ama tek
amaca yönelerek yapmışlarsa birlikte illiyetten, birçok kimseden sadece birinin
hatası ile olmuşsa alternatif illiyetten bahsedilir.622
618 Reisoğlu, 141 - 142; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 113. 619 Reisoğlu, 133-151; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 413 vd. 620 Mecelle m. 92, 93, 912–916 arası birkaç örnek vardır. Önemli ilke; “Bir kimse diğerin, gerek
kendisinden gerek yed-i emininde olan malını, gerek kasten, gerek min gayri kasdin itlaf etse zamin olur” ilkesidir.
621 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 186 – 187. 622 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 vd.
150
Uygun bir illiyet bağı623 bulunmasa da yani kusuru olmasa da ortaya çıkan
zararın sorumluluğu kişiye nispet edilebilir. Özellikle 20. yüzyılda motorlu taşıtların
artmasıyla kusur ve ihmal prensipleri eleştirilmi ş ve kusursuz sorumluluk bir başka
tabirle objektif sorumluluk/sebep sorumluluğu kavramı ortaya atılmıştır. Niteliği
itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse kusurlu olmasa da girişiminin
sebep olduğu zarardan sorumlu tutulmalıdır. Buna tehlike sorumluluğu da denir.
Tehlike sorumluluğu, nedenle sonuç arasındaki illiyet bağının tespitinde yeni bir
takım görüşlerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Şöyle ki bazan illiyet bağı
ve kusur bulunmasa da teknolojik risk ve araçlardaki ayrıntıdan dolayı sorumluluk
tanınmaktadır. Kusur bulunmadığında “kusur yoksa tazminat da yoktur” ilkesine
göre zararın sadece zarar görene bırakılması hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Bundan hareketle hakkaniyet sorumluluğu diye bir sorumluluk türü ortaya atılmıştır.
Teknolojik riskten doğacak sorumluluğu ifade etmek üzere bir tehlike sorumluluğu
teorisi son zamanlarda yasalara girmiştir.624Sonuçta ister kusursuz sorumluluk densin
ister tehlike sorumluluğu densin, haksız fiilden kaynaklanan her iki sorumluluk da
sözleşme dışı bir sorumluluktur.
Đslam hukukunda haksız fiil, “teaddi” ve “ifrat” kavramları ile ifade edilir.
Cürüm ve gasp sebebiyle meydana gelen haksızlığı ifade eden bu kavramlar, en geniş
anlamıyla başkasının hakkına tecavüz, zararlı fiilde haksızlık anlamlarına gelir.625
Haksız fiilin doğabilmesi için fail ile fiil arasında uygun bir illiyet bağının
bulunması gerekir ki buna mübâşeret denir.626 Fail ile fiil arasındaki ilişki doğrudan
değil, dolaylı ise “tesebbüp”’ten bahsedilir. Mübaşereten ve tesebbüben zarar verme
ile ilgili ilkeler Đslam hukukunda açıktır. Mecelle’de “mübaşereten itlaf bir şeyi
bizzat telef etmektir ki eden kimseye fail-i mübâşir denir. Tesebbüben itlaf, bir şeyin
telefine sebep olmaktır. Yani bir şeyde, diğer şeyin ala ceriyyi’l-ade telefine mufdi
olan bir iş ihdas etmektir ki eden kimseye mütesebbip denir.”627 Geminin ipini
kesmek mübaşerete; ipin yanına yanıcı bir şey koyup da bir başkasının onu devirip
ipi yakmasına sebep olmak tesebbübe örnektir.
623 Uygun illiyet bağının tespiti ile ilgili teori ve eleşterileri ile ilgili bkz. Ülgener, Deniz
Sigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı, Der Yy., Đstanbul 1994, 23 vd. 624 Tiftik, 25. 625 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II,485. 626 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 180; amlf., Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 485. 627 Mecelle, m. 887–888
151
Đslam hukuku, kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş doğrudan
zarar veren fiillerde, illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyet yolu ile
zararda ise kusur şartını ileri sürmüştür. Bu iki farklı durum Mecelle’de, “Fiili ile
doğrudan zarar veren (mübaşir) kusurlu olmasa da tazmin eder.”628 maddesi ile
“Zarara sebebiyet veren kusurlu olmadıkça tazmin etmez” 629 maddesinde ifadesini
bulmaktadır. Mecelle 912, 916. maddeleri doğrudan zararı meydana getiren fiilde,
kusurun aranmadığını öngörür.
Đslam hukukunda kusurdan dolayı, bir başka deyimle haksız fiilden dolayı
sorumlu olmak için haksız fiilin kast, ihmal, tedbirsizlik sonucu yapılmış olması
gerekir. Kast, failin eylemi bilerek planlayarak yapması iken; ihmal ve tedbirsizlikte
yine zararlı haksız bir fiil vardır ama failin iradesi, bu fiile yönelmiş olmakla beraber
zararlı sonuca yönelmemiş, onu hedeflememiştir. Đhmal, yapılması gerekeni hiç veya
gereği gibi yapmamak demektir.
Haksız fiilden sorumluluğu kaldıran veya hafifleten sebepler; zarara
uğrayanın kusuru, üçüncü şahsın kusuru ve mücbir sebeptir.630 Klasik Đslam hukuku
eserlerinde müstakil olarak ele alınmayan sorumluluğu hafifletici sebeplere, ilgili
konulardaki detay bilgiler dikkate alındığında uygulamada yer verildiği
anlaşılmaktadır. Gemilerin çarpışmasıyla ilgili olarak bolca örnek bulunmaktadır.
Đslam hukukunda zararlar, “Zarar bi-kaderi’l-imkân giderilir.”631 ve “Hiç bir
kimse diğerine doğrudan veya karşılık olarak zarar veremez.” 632 ilkelerince
giderilir. Ancak zarar görenin hâkime, mahkemelere başvurarak tazminat istemesi
gerekir. Đki tür tazmin yolundan bahsedilebilir: tam itlaftan dolayı tazmin, kısmi
itlaftan dolayı tazmin.
Tam itlaftan dolayı tazmin, tam olarak itlaf edilen işe yaramaz hale gelen
değerli malın, kıyemî mallardan ise kıymetinin mislî mallardan ise mislinin
verilmesiyle olur. Eğer malın çarşıda misli bulunamamışsa kıymeti verilir. Hanefîlere
göre gasp edilen mal, gasp tarihindeki değeriyle, itlaf edilen mal ise itlaf edildiği
628 Mecelle, m. 92 629 Mecelle, m. 93 630 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 - 418; Reisoğlu, 143 – 144. 631 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 418. 632 Mecelle, m. 19, 25.
152
tarihteki değeri ile tazmin edilir. Tazminin nakit olması kıyemî mallarla ilgilidir.
Mislî mallarda nakit şartı yoktur. Esas olan malın mislini vermektir.633
Kısmi itlaftan dolayı tazmin ise, haksız fiilin sonucu oluşan zararın malın
değerini tamamen değil de kısmen düşürmüş/azaltmış olduğu durumlarda söz
konusudur. Kısmi tazminde mal ya çok ya da az zarar görmüştür. Az zarar görme
durumunda, hiç zarar görmemiş olanla arasındaki fark bulunarak karşı taraftan
istenir. Çok zarar görme durumunda eğer artık mal kullanılamaz hale gelmişse zarar
görenin iki seçeneği vardır. Dilerse çok zarar görmüş malı zarar verene bırakır
tamamının kıymetini alır ya da malı elinde tutarak farkının ödenmesini ister.634
Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile
sorumluluk esastır.635 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsı
ile değil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur.636 Ancak imkânı olduğu halde
borcunu ödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını eda etmeyen kimseler
hakkında, bu fiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son verip
sorumluluklarını yerine getirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır.637
Hanefî hukukçular menkul malların zayii ve telefinin şu fiiller neticesinde
olabileceği görüşündedirler: gemi kaptanının fiili, kaçınılması mümkün olmayan
harici mücbir sebep ve korunulması mümkün olan harici sebep. Buna göre gemi
kaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef ve kaybından sorumludur. Ama
yangın gibi korunması mümkün olmayan harici bir sebep nedeniyle malların telef
olmasından sorumlu değildir.638
Hırsızlık gibi kendisinden korunulması mümkün olan harici bir sebepten
meydana gelen zararlarda, gemi kaptanının sorumluluğu ile ilgili olarak Hanefîler
arasında tartışma vardır. Şöyle ki:
Ebû Hanife, gemi kaptanının asıl sorumluluğunun yüklü malları taşıma
olduğunu söyler. Çünkü sözleşmeden asıl amaç, taşıma olup onun karşılığında ücret
almaktadır. Malların korunmasına gelince bu zaten asli görevi olup, bunun için
633 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 510; Irak Medeni Kanunu, m.209/2. 634 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 509 vd. 635 Kâsânî, VI, 168; Dâmâd, II, 456 – 457. 636 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, 38. 637 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229. 638 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.
153
ayrıca ücret alamaz. Bundan dolayı, Ebû Hanife’ye göre korunması mümkün olan-
olmayan harici sebeplerden dolayı taşınır mallarda meydana gelen zarar ve ziyandan
gemi kaptanı sorumlu olmaz.639
Ebû Yusuf ve Muhammed‘e göre gemi kaptanının sorumluluğu ile ücretli
vedia (emanet) sözleşmesindeki emanet alanın sorumluluğu arasında bir benzerlik
vardır. Bu iki hukukçu, taşınır bir malın korunması ile taşınmasını eşit sayarlar. Öyle
ki koruma, kendisinden ayrılması mümkün olmayan bir yolla taşımaya bağlı bir
şeydir. Çünkü taşımanın tamamlanması, ancak taşıyanın yolcuları ve taşınır malları
koruması ile mümkün olur. Bundan dolayı gemi kaptanı, korunulması mümkün olan
harici bir sebepten meydana gelen zararlardan sorumludur.
Ebû Yusuf ile Đmam Muhammed’in taşıma sözleşmesi ile ücretli vedia akdi
arasındaki kıyaslarını, Ebû Hanife reddeder. Şöyle ki: “Taşıma sözleşmesindeki
koruma, taşıyana doğrudan değil, dolaylı (tebeî) olarak gereklidir. Bunun için
ücretten bir kısmı, onu koruma için tahsis edilemez. Vedia akdi ise bunun zıddına
olup, ondaki koruma, emanet alana doğrudan gereklidir. Bundan dolayı, koruma
karşılığında ücret alır.”640
Benzeri durumlarda, Şâfiî ve Hanbelî hukukçular gemi kaptanının, kendisinin
sebep olduğu zarar ve kayıplardan sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara göre,
gemi kaptanı kendisinden korunulması mümkün olmayan harici sebebe dönük
zararlardan sorumlu olmaz.641 Kendisinden korunulması mümkün olan harici sebeple
ilgili konularda sorumlu olur. Bu hukukçular taşımayı, ücret mukabilinde taşıma,
meccanen/karşılıksız taşıma diye ikiye ayırırlar. Bu yüzden, işi karşılığı ücret alan
gemi kaptanının, kendisinden korunulması mümkün olan harici sebeplerden
kaynaklanan zararlardan sorumlu olduğunu kabul ederler. Karşılıksız bedava
taşımaya gelince, bu durumda gemi kaptanını, tam bir emin ve ücretsiz emanetçi
(vedi’) sayarlar. Bundan dolayı hatası neticesinde meydana gelmeyen zararlardan
sorumlu tutmazlar.642
639 Zerkeşî, XV, 82; Kâsanî, VI, 210 vd. 640 Kâsanî, VI, 210 vd. 641 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 388. 642 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261.
154
1. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar)
1.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve Çeşitleri
Çatma, iki veya daha fazla geminin birbirine çarpmasına denir. Çatmanın
meydana gelebilmesi için iki tarafın da gemi olması gerekir. Meselâ iki taraftan biri
rıhtım, direk, köprü, yalı gibi bir yapı olursa çatma hükümleri uygulanmaz. Daha
önce geminin tanımını vermiştik. Đçi oyuk tekne şeklinde olan herhangi bir kuvvet
uygulanarak deniz üzerinde hareket imkânı olan her araç gemi sayılırdı. Ticaret
gemisi olmaları şart değildir. Ticaret kanunumuzun ilgili maddesi uyarınca643 sadece
ticaret gemilerine değil, bütün sivil gemilere, özellikle bir kamu hizmetine tahsis
edilmiş gemilere, donanmaya tahsis edilmiş harp gemilerine ve yardımcı gemilere de
çatma hükümleri uygulanır.644
Çatmalar sorumluluk açısından sınıflandırmaya tabi tutulabilir.
Hukukumuzda kusur sorumluluğu kabul edildiği için TTK.’ da çatmalar, öncelikle
kusurlu ve kusursuz çatma olarak ikiye ayrılır. Tek tarafın kusuru ile çapma meydana
geliyorsa kusurlu çatma, iki tarafın kusuru ile meydana geliyorsa müşterek kusurlu
çatmadan bahsedilir.645 Đslâm deniz ticaret hukukunda prensipte kusur sorumluluğu
kabul edilmektedir.
Kusursuz çatma fırtına vb. mücbir sebep neticesinde meydana gelen çatma
çeşididir. Mücbir kuvvet, umulmayan hal ya da beklenmedik durumun bir çeşididir.
Çoğu zaman ikisini ayırmak zordur. Beklenmedik hal, gerekli tedbir ve özen
gösterildiği halde önceden tahmin edilemeyen durumdur. Her halin durumuna göre
takdir edilir. Beklenmedik durum çoğunlukla fırtına, sis gibi doğal kuvvetlerdir. Ama
dümen başında dümencinin bayılması da umulmayan bir hal olup mücbir sebep
sayılır. Bütün bu durumlarda alınması gereken önlemler alınmış olmalıdır. Aksi
takdirde sorumsuzluk kusursuz sayılmaz.646
Kusur sorumluluğuna göre hangi tarafın kusurlu olduğu bilinmediği ve ispat
edilemediği durumlar, illiyet bağı tespit edilemediği için kusursuz çatma sayılır.
Kusursuz çatmada herkes kendi zararını çeker. Bir tarafın kusuru ile meydana gelen
643 TTK, m. 882/1-2. 644 Kender - Çetingil, 182. 645 Kender – Çetingil, 182 - 183; Đzveren vd., 376 - 377. 646 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.
155
çatma ise, yanlış rota ve manevra takibi gibi, gemilerden veya gemi adamlarından
birinin hatası ile meydana gelen çatmadır. Fakat kusurlu çatma ile haksız fiil arasında
illiyet bağı bulunması gerekir. Önemli olan hangi geminin çatmaya sebep olduğudur.
Hangi gemi adamının hatası olup olmadığı önemli değildir. Yalnız bir tarafın kusuru
ile meydana gelen çatmada donatan sorumludur.647
Müşterek kusurlu çatma, çarpışan gemilerin hepsinin kusurlu olması halidir.
Bu takdirde sadece donatan değil, diğer taraflar da meydana gelen zararı bölüşür.
Donatan kusurunun ağırlığı oranında sorumludur.648 Bu tür olaylarda yük sahiplerine
karşı müteselsil bir sorumluluk öngörülmemiştir. Böylece yük sahibi zararının
tamamını donatandan isteyemez.649 Zira çatmadaki kusur, taşıyanın kanunen sorumlu
olmadığı bir sevk kusurunu oluşturur.650 Ama bu tür hadiselerde malların yanında
can zararı da meydana gelmişse donatan bunlardan hukuken sorumlu olmakla
beraber ödediği miktar oranınca diğer çarpan taraflara da rücu edebilir. Çatma
neticesinde donatan sınırlı aynî sorumludur. Ama kusuru varsa sınırsız sorumluluğu
esastır. Çatmada, zarar görenin kâr edememesi durumu, batan gemiyi kurtarma,
çekme, tamir masrafları gibi harcamaları ifade eden maddi zararlar, zarara uğrayan
geminin donatanı tarafından haksız fiili ika eden donatandan istenir. Bu zararlar
navlun veya yolcu taşıma ücretlerinin, bunlar için yapılmayan masraflar indirildikten
sonra kalan kısmını teşkil eder.651
Çatmadan meydana gelen haksız fiil sorumluluğunun davacı tarafları donatan,
yük sahipleri, gemideki yolcu ve gemi adamları olmak üzere temelde dört taraf
sayılabilir. Davalı ise kusurlu geminin donatanı ve kusurlu gemi adamlarıdır. Eğer
bunların kanuni temsilcileri, taşeronları vs. varsa bu durumda vekâlet ve kefalet
hükümleri uygulanır.
Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde, Đslam hukukundaki itlaf
hükümlerine göre malın zarar gördüğü tarihteki değeri esas alınır. Đspatı mümkün
647 TTK, m.1217; Kender - Çetingil, 182–184. 648 TTK, m.1218. 649 TTK, m.947, 1061. 650 TTK, m.1062/2. 651 Kender -Çetingil, 184 - 185; Đzveren vd., 377-379.
156
olan bu ve benzeri olaylarda zaman aşımı yoktur.652 Modern hukuklarda ise 2 yıllık
zaman aşımı vardır.653
Vasıtalı çatma, herhangi bir somut çatma olayı olmaksızın, bir geminin yanlış
bir manevra, sürat, dalga vb. nedenlerle bir başka gemiyi korkutup kıyıya çarptırması
gibi hükmi çatma durumlarını kapsar.654 Meydana gelen haksız fiilden sorumlulukta
fiil, somut çatma haline kıyas edildiği için kıyâsen ve vasıtalı, yani dolaylı çatma
adını almıştır. Bu gibi durumların sorumluluk doğurabilmesi için deniz trafiğinde
cari kurallara aykırı hareket edilmiş olması gerekir. Kıyâsen çatma, bir tarafın kusuru
ile olabileceği gibi hakiki çatmalarda olduğu gibi müşterek veya kusursuz kıyasî
çatma da olabilir.655
Teknolojik risk faktörü ve bazan kusurlunun tespit edilememesi gibi
durumlardan dolayı kusur sorumluluğu yerine tehlike sorumluluğu son zamanlarda
dünya hukuk düzenlerinde tercih edilmeye başlanmıştır. Yine de kusurun
bulunmadığı durumlarda hakkaniyet ölçülerine göre hâkime takdir hakkı veren bir
takım ilkeler koymak mümkündür. Ama bu, zamanla hukuki güvenliği bozduğu için
bir hukuki teori halinde düzenlenmesi gereklidir.656
1.b. Çatmalar ve Hukukî Sorumluluk
Gemiler, deniz ve okyanusları baştanbaşa kat ederken, birçok tehlikeli olayla
karşılaşabilir. Đslam hukukçuları bu hukuki olaylarla ilgili bir takım ilkeler koymaya
çalışmışlardır. Neticede kendisine hukuki sonuç bağlanabilecek hukuki olaylar:
gemilerin çarpışması, çarpışan gemilerdeki can ve malın kurtarılması için kurtarma,
yardım kuralları ve yolculuk boyunca geminin başına gelecek olaylarda yapılan
harcamalar (avarya ücretleri)dır.
Gemi çarpışmalarına ilişkin hususlarda Đslam hukukçuları, karadaki yaya ve
binicilerin çarpışmasına kıyasla hüküm çıkarmışlar ve bir takım farklılıklara dikkat
çekmişlerdir. Đslam hukukçuları iki yaya, bir yaya bir atlı veya iki atlının birbiriyle
çarpışması, bunun sonucunda da ya insan, ya hayvan yahut da malın zarar görmüş
652 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 499-509 vd.; Mecelle, m. 912-921. 653 Đzveren vd., 382 654 TTK, m.1220. 655 Kender-Çetingil, 182-186. 656 Tiftik, 23.
157
olması halinde meydana gelen hukuki sonuçlar üzerinde şu görüşleri ortaya
koymuşlardır:
Deniz kazaları, bir başka deyimle gemilerin çarpışması ekseriyetle geminin
bir şeye çarpması, suya batması, karaya oturması, gemilerin birbirine bindirmesi,
hızla deniz içindeki bir resife veya yapıya çarpması gibi sebeplerle olur. Modern
Türk hukukunda bunlardan özellikle iki geminin çarpışmasına, “gemi çatması” adı
verilir.
Roma Hukukunda gemi çarpışmaları, adi bir olay gibi itibar görür. Bu
nedenle özel kanunlarla ve ayrıntılı maddelerle düzenlenmemiştir. Çarpışmadan
dolayı sorumluluk ancak son dönem medeni kanunlarında bir teori olarak ortaya
çıkmıştır. Roma kanunlarının 9. bölümünün 2. faslının 29. maddesi kasten çarpma ile
hataen çarpmayı tedvin etmiştir. Birinci halde sorumluluk davası ikamesine
müsamaha gösterilmezken, ikinci halde çarpışan geminin sahiplerine Aquilla
kanununa657 göre çarpan geminin sahiplerine karşı dava açma hakkı vermiştir.658
Đslâm hukukuna gelince Đslâm hukukçuları bu hususta deniz ve kara
naklindeki çarpışmaları –aralarında bir takım farklar olmakla birlikte- genel olarak
benzer saymışlardır. Bu nedenle deniz taşımasıyla ilgili problemler, karada binek ile
yapılan taşımalarda uygulanan hukuki ilkelere göre çözümlenir. Bir atlı veya yayaya
çarpma şeklinde bir zarar isabet ettiği zaman, sürücüsü ile yayanın hata ettiği var
sayılır. Bu kaidenin herhangi bir şekilde denizde çarpışan gemilere tatbik edilmesi,
tıpkı herhangi bir haksız fiilden dolayı meydana gelen sorumluluk ilkesiyle ilgilidir.
Bu hususta Đslam hukukunda iki yöneliş vardır:
Hanefî ve Hanbelî mezheplerine göre çarpışanlardan her biri, karşı tarafın can
ve malında meydana gelen zararı tazmin eder. Hanefîlerden Züfer, Şâfiî ve Mâlikî
mezheplerine göre ise çarpışanlardan her biri, karşı tarafın zararının yarısını öder.
Çünkü zarar her iki tarafın fiili neticesinde meydana gelmiştir. Sorumluluğun ve
tazminatın da buna göre taksimi gerekir. Hanefîlerde, “çarpışma iki tarafın kasıtlı fiili
ile olmuşsa tazmin, karşılıklı zararın yarısını ödemek suretiyle gerçekleşir” şeklinde
657 Roma Medeni Hukukuna göre borcun ibrası hususunda bkz.Umur, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975, 199.
658 Receb, 119.
158
bir içtihat da vardır. Taraflardan birisi durup diğeri hareket ediyorsa tazminat durana
değil, yalnızca hareket halinde olana düşer.659
Şâfiî fakihlere gelince, onlar da denizdeki çarpışma olayını, bir hayvanın
fiiline kıyas ederler. Buna göre gemi kaptanını, bir tür sürücü gibi kabul ederler.
Buna bağlı olarak hata ederse, onu kusurundan dolayı meydana gelen çarpışmalardan
dolayı sorumlu tutarlar.660 Mâlikî ve Hanbelî fakihler de aynı şekilde, bu durumda
gemi kaptanının çarpma olayının gerçekleştiğini gösteren bir hata işlediği sabit
olmadıkça sorumlu olmadığı görüşündedirler.661
Gemilerin ve deniz araçlarının çarpışmasına gelince, iki geminin çarpışması
halinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâ gemisini durdurması,
çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, haksız fiilden dolayı ödeme
sorumluluğu yalnızca bu kaptana düşer. Keza gemilerden biri duruyor, diğeri seyir
halinde yahut –nehir gemilerinde- geminin biri akıntı istikametinde giderken, diğeri
ters istikamette ilerliyorsa haksız fiilden dolayı ödeme sorumluğu seyir halinde olan
ve akıntı yönünde giden geminin kaptanına aittir. Bu takdirde sorumlu gemicinin
taksirinin bulunması şarttır.662
Çarpışma, fırtına gibi önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursa hiçbir
tarafın sorumluluğu yoktur. Olay bu ihtimallerin dışında kalıp kusur karşılıklı olursa
tazminat hakkındaki görüşler, yukarıda yayalar ve binekliler arasındaki
çarpışmalarda zikrettiğimiz gibidir. Zararı meydan getiren haksız fiillerde iki tarafın
ortaklığı ve bunun sorumluluğu hafifleten bir sebep oluşu, yukarıda arz ettiğimiz gibi
daha ziyade çarpma ve çarpışma olaylarında görülmektedir. Eskiden motorlu
vasıtalar olmadığı için otomobil, motosiklet ve uçak gibi vasıtaların çarpışması
hadiselerinden söz edilmemesi doğaldır. Ancak klasik fıkıh literatürümüzde yaya,
binici ve gemilerin çarpışmasıyla ilgili birçok örneğe rastlayabiliriz. Tabiî ki o
dönemde getirilen ilkelerin bir kısmı bugün gelişen teknik ve şartlar nedeniyle
geçersiz hale gelse de çağına göre yeterli ve önemli ilkelerdi.663
659 Şirazî, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 660 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IX, 336 – 337; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 661 Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130; Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159 – 160. 662 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît, II, 151; Karaman,
Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154. 663 Şâfiî, el-Umm, VII, 140; Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Kasânî, VI, 264; Desûkî, IV, 25;
Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 509.
159
Rodos kanunu ve Consolate del Mare’de Mâlikî ve Hanbelî fakihlerin
görüşlerine benzer ilkeler bulunmaktadır. Oleron mecmuası ve 1681 tarihli Fransız
deniz emirnamesi, Şâfiî fakihlerin görüşlerine benzer ilkeleri kanunlaştırır. Şöyle ki,
çarpışmalarda meydana gelen zararlardan dolayı kaptanlar –hataları olmasa bile- bir
bedel ödemekle sorumludurlar. Bu gereklilik de iki madde altında incelenebilir: kesin
sabit hatadan dolayı sorumluluk ve geminin fiilinden dolayı sorumluluk.
Halil b. Đshak (ö: 767/1365)’a göre çarpmanın dört çeşidi olabilir: amden,
hataen, sebebi bilinmeyen ve acz (çaresiz durumda kalma, yetersizlik, önlemeye
gücü yetmeme).664
Hanbelî fakihlere gelince onlar da çarpmanın beş çeşidi olduğunu kabul eder:
amden çarpışma, müfriten çarpışma, iki tarafın haksız fiili ile çarpışma, acz ve
tefrit.665 Bu beş çeşidi, üç çeşitte toplamak mümkündür: kasten çarpışma, hataen
çarpışma, başkasının hatasından kaynaklanan çarpışma.
1-Kasten çarpışma: Đki gemi kaptanından birinin veya her ikisinin iradesiyle,
gemilerde bulunan malların istilasını sağlamak amacıyla meydana gelen çarpışmadır.
Hadisenin mürtekibi başkasına zarar vermeyi bizzat kastetmiştir. Bu çarpışma,
kesinlikle bu iki geminin kaptanının iradesine dönüktür. Dolayısıyla hukuki
neticelerinden medeni ve cinai olarak sorumlu olacaklardır. Yani kaptanlar bu
çarpışmadan meydana gelebilecek maddi-manevi zararları gidermekle sorumludurlar.
Diğer yandan bir geminin iki kaptanı olup da kaza anında biri vefat ettiyse diğeri
kendi fiilinden cezai olarak da sorumludur. Fakat ikisi de vefat ederse bu durumda
cezai soruşturmaya yer kalmayacaktır.666 Đki kaptanı olan bir gemide, kaptanlar deniz
olaylarında can ve mala gelecek zararlarda sorumlulukta ortaktırlar. Çünkü olay,
onların müşterek fiili ile olmuştur. Yangın vb. kaçınılmaz durumlarda da hüküm
aynıdır.667
2-Hataen Çarpışma: Malikî fakihler “hata” lafzını çarpışmanın bir çeşidi
için kullanırken, Şafiî ve Hanbelî fakihler “hata” kelimesini haksız fiil çeşitlerinden
“tefrit” ve “ihmal” kapsamında “bir takım riskler görülmesine rağmen ihmal edip, bu
664 Huraşî, V, 254. 665 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 465. 666 Huraşî, V, 254. 667 Ceza Hukukunu ilgilendiren husular için Bkz. Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.
160
risklerden sakınmama” anlamında kullanırlar.668 Buhûtî “tefrit”in gemiyi zaptetmek,
bir başka yöne çevirmek veya geriye çekmek mümkün olduğu halde, bunu yapmama
anlamında olduğunu belirtmiştir. Ayrıca tayfanın ip, gemi takımı, direk, tahta, halat,
yelken bezi gibi gemiyi korumaya yarayan alet ve edevatı eksik bırakması, gemiye
almaması da tefrit/ihmal kapsamına girer.669
Şafiîler de tefritin, “geminin takım ve aletlerini eksik bırakma, gemiyi
kazadan koruma mümkün olduğu halde gerekli önlemleri almama, ya da misli
görülmemiş rüzgârda gemi seyrettirme” gibi ihmale giren fiiller olduğunu
belirtmişlerdir.670 Malikîler kaptanın, önlemesi mümkünken önlemediği bir takım
zararlardan (geminin batması, düşman eline geçmesi, sefere çıkamaması gibi) ötürü
sorumlu olduğunu kabul ederler.671 Bu durumlarda çarpışma, kaptanın tek taraflı
hatasından ya da çift taraflı müşterek bir hatadan dolayı da meydana gelebilir.
a- Đki Geminin Hatasıyla Meydana Gelen Çarpışma: Đslam hukukçuları, iki
gemi kaptanından birisinin hatasıyla meydana gelen zararlarda ikisinin de sorumlu
olduğunu kabul ederler. Dolayısıyla meydana gelen zararı, her iki kaptan telafi
etmekle sorumludur. Bu sorumluluğa, zarar gören geminin şahıs ve malları da
dâhildir. Bu kapsamda örneğin bir gemi duruyor diğeri hareket ediyorsa Hanbelî
hukukçulara göre duran sorumlu değildir. Đki gemiden biri duruyor diğeri
seyrediyorsa, çarpışmadan seyreden sorumludur. Hata yoksa kazaya kahir
kuvvetin/mücbir sebebin yol açtığı kabul edilir.672
Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemilerin birbirine bindirmesi durumunda
bindirme hareketi ilk evvel hangi gemiden geldiyse o sorumlu olur. Bu durumda
öteki geminin bordo, mal, can cinsinden bütün zararından sorumludur. Ancak bu
durumda, karşı tarafın rüzgâr vb. kaçınılması mümkün olmayan durumlara karşı
aldıkları önlemlerin yeterli olması, alet ve edevatının tam, ikisinin de akıcı suda
olmaları ve eşit risk taşımaları gerekir. Bindiren yan yatana, yan yatan batana karşı
sorumludur. Çünkü altına girip diğerini yükselten onun batmasına sebep olur. Yine
karine olarak harap görmüş gemiye alttan bindiren seyreden yerinde, yukarıya çıkan
668 Huraşî, V, 254. 669 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 670 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 353. 671 Huraşî, V, 254. 672 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.
161
ise duran konumundadır. Bindiren bindirilenin kıymet ve erşini673 vermekle
sorumludur.674
Çarpışmadan meydana gelen zararlarda, bir bedel üzerinde anlaşarak
sorumluluktan kurtulma konusunda Şafiîler, eğer çarpışan iki geminin kaptanı aynı
zamanda geminin sahibi iseler biri diğerine ödeme yapmakla sorumluluktan kurtulur.
Ayrıca kendi gemisine isabet eden zararın tamamını da kendisi karşılar. Eğer ikisi de
kazaya sebebiyet vererek müşterek bir haksız fiilde bulunmuşlarsa o zaman herkes
kendi gemisine ait zararı öder.675
Çarpılan geminin sahibi, üçüncü kişilerin gemiye zarar vermesine sebep
olduğu için kaptanından hukuki talepte bulunabilir mi? Bu konuda iki görüş vardır:
Birinci görüşe göre gemi kaptanı, hatalı olmasa bile gemi sahibi kendisinden
hukuki talepte bulunabilir. Bu nedenle gemi sahibinin, kaptandan geminin uğradığı
zararı gidermeyi isteme hakkı vardır. Daha sonra kaptan, bu zararı tazmin ettirmek
için hatalı tarafa rücu eder. Đkinci görüşe göre, çarpılan geminin kaptanından, gemi
sahibinin hukuki talepte bulunma hakkı yoktur. Çünkü çarpışma onun hatasından
olmayıp, kazaya o sebebiyet vermemiştir. Dolayısıyla gemi sahibinin ondan bir şey
isteme hakkı yoktur.676
Rodos kanununun 36.maddesi, hataen çarpışmadan dolayı kaptanın sorumlu
olduğunu düzenler. Hatta bu konuda gündüz ile geceyi ayırır. Çarpışma gündüz
olursa seyreden geminin kaptanı, duran gemiye zarar verdiği için sorumlu olur. Ama
çarpışma gece olur da hareket için çarpışmayı önleyecek gerekli tedbirleri almışsa
sorumlu olmaz. Fakat önünü görmesi için fener/ışık taşıması, ışık yoksa sesle uyarıda
bulunması vb. gerekli tedbirleri aldığına dair şahitler getirmesi gerekir.677
Görüldüğü gibi Rodos kanunuyla Đslâm hukukçularının görüşleri arasında,
seyreden geminin kaptanının sorumlu olduğu noktasında bir uygunluk vardır.
673 Erş: Yaralanan ve kesilen organlardan dolayı verilmesi gereken diyet. Ayıbı ortaya çıkan malın
bedelinden düşülen miktar. Bkz.Erdoğan, 125. 674 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159-160; Ebu’l-Berekât, II, 136; Đbni Müflih, V, 200. 675 Nevevi, el-Mecmu’, XVII, 359. 676 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 359. 677 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.36; Khalilieh, Admiralty law, Appendix One, 267;
Pardessus, II, 176; Daraste, 123.
162
Dolayısıyla kaptan çarpışmayı engelleyecek tedbirleri almakla sorumludur. Bu
kaptanın veya kiralayanın sözleşme dışı bir sorumluluğudur.
b-Müşterek Hatadan Meydana Gelen Çarpışma: Buna modern hukukta
müşterek kusurlu çatma da denir. Đki veya daha fazla geminin kaptanı da müşterek
hataları nedeniyle çarpışmaya yol açmışlarsa, bu kazadan dolayı zararları gidermekle
sorumludurlar. Bu konuda Đslâm hukukçuları, her kaptanın sebep olduğu zararlardan
sorumlu olduğunu kabul ederler. Fakat zararın taksimi konusunda Hanbelî ile Şâfiî
hukukçular arasında görüş ayrılığı vardır.
Hanbelî hukukçular her kaptanın, diğer geminin teknesine, yolcularına ve
taşıdığı mallara gelen zararları gidermekle sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkü
bu zararlar onun fiilliyle meydana gelmiştir.678
Şafiîlere göre geminin toplam zararı karşılıklı olarak yarı yarıya iki kaptan
arasında bölüştürülür. Aynı zamanda bu iki kaptan geminin ve taşıdıkları yükün
sahibi iseler, her biri sebep oldukları zararın yarısını karşılarlar. Fakat gemi ve
taşıdığı mallar başka şahısların ise bu durumda o iki kaptan kendi gemisine ve
yüküne gelen zararların yarısından dolayı gemi sahibine karşı sorumludurlar.679
Đslâm hukukçularına göre kasıtlı çarpışma durumunda iki kaptan, karşılıklı
sorumluluğu azaltmak için, anlaşarak müşterek hatadan kaynaklanan sorumluluk
ilkelerine göre sorumluluk paylaşma def’ini680 ileri süremezler.681
3. Başkasının Hatasından Kaynaklanan Çarpışma: Bu tür çarpışma daha
çok şiddetli rüzgâr gibi tabii olaylardan birinin tesiriyle meydana gelir. Đki çeşidi
mevcuttur:
a- Zoraki Çarpışma: Bu çeşitte her iki tarafın da doğrudan bir kastı yoktur.
Çarpışmayı şüpheli hale getirecek baskın bir kuvvet hallerinden bir hal de yoktur.
Mesela buna bir geminin nehirde akıntıda giderken, karaya, bir başka deniz yapısına
veya bir başka gemiye vurma korkusuyla diğer bir gemiye çarpması örneği
verilebilir. Bunun hukuki sonucuyla ilgili olarak; a) Malikî ve Hanbelî hukukçular
678 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 679 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 355, 356; Şirazi, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 680 Defi: Hasım tarafın iddiasına yeni maddi veya hukuki sebepler ileri sürerek yapılan itiraz.
Zamanaşımı, tediye, butlan defileri gibi. Bkz. Erdoğan, 95. 681 Receb, 129.
163
mücbir sebep hallerinden bir hal olmadıkça meydana gelen çarpışmadan dolayı, iki
gemi kaptanının sorumlu olacağı görüşündedirler. Mücbir sebebe baskın gelmeye
güçleri yetmediği zaman -şiddetli yağmur ve geminin yanması gibi-682 kaptanlar
sorumlu olmazlar. Mücbir sebep, kaçınılması mümkün olmayan sebep olmalıdır.
Đmâm Mâlik rüzgârların gemilere baskın gelmesi durumunda, kaptanın çarpışmadan
sorumlu olup olmadığını “dikkat edilip bilinmesi gerekir ki dümenci istediği yere
gemiyi yöneltmesi mümkün olduğu halde yöneltmese tazmin eder” sözüyle
sınırlandırır.683 Bu çarpışma çeşidinde, zarar görenler için herhangi bir kimseye rücu
hakkı da yoktur.
b- Şüpheli Sebeplerden Dolayı Çarpışma: Daha önce geçtiği gibi bu tür
çarpışma, iki geminin çarpışıp da hangi sebeple çarpıştıklarının bilinmediği çarpışma
çeşididir. Buna modern hukukta kusursuz çatma denir.684 Bu gruptaki çarpışmalara
çoğunlukla doğa kuvvetleri gibi mücbir sebepler tesir edip, iki tarafın da kusuru
yoktur. Dolayısıyla sorumluluk da buna göredir. Bu tür bir çarpışma durumunda iki
tarafın da çarpışmanın kendi fiillere ile meydana gelmediğini veya zarardan
kaçınmaya çalıştıkları halde başaramadıklarını ispat etmeleri gerekir. Gemisi zarar
gören kaptanın, olayın hata ve ihmalden kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir.685
Đspat imkânı olmayan, iki kaptandan birinin hatası ile ortaya çıkan şüphe durumunda
aynı mücbir sebep kazaya sebep olmuş gibi kabul edilir. Dolayısıyla bu çarpışmadan
zarar görenler kendi zararlarını yüklenir ve kimseye rücu hakları yoktur.686
Bu konuyla ilgili olarak Consolate del Mare’de dört fıkra vardır. Bu fıkralara
göre tarafların sorumluluğu, Malikî fakihlerin görüşleriyle birebir aynıdır.
Consolate del Mare madde 200’e göre bir gemi limana veya ona yakın bir
kıyıya demirlese, sonra başka bir gemi gelse, kendinden önce demir atan gemilere
zarar vermeyecek şekilde demirlemesi gerekir. Diğer gemilere zarar verdiği zaman,
zararlarını gidermekle sorumludur. Şayet ikinci geminin kaptanı mücbir sebepten
dolayı ıztırar halinde kalarak, gemiyi idare edemeyip çarpışmayı önleyemezse,
682 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 683 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134. 684 Kender - Çetingil, 183. 685 Receb, 128 – 129. 686 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456.
164
verdiği zararlardan dolayı birinci gemiye tazminat ödemekten elbette sorumlu
olmayacaktır.687
Buna ilaveten Consolate del Mare’nin 201. maddesine göre herhangi bir
gemi, limanda demirli olan gemiye vurup, bazı zararlara sebebiyet verirse bu
zararlardan dolayı kaptan -gemiyi engelleyecek tedbirleri almış olması kaydıyla-
ikinci geminin sahibine tazminat ödemekle sorumlu olmaz. Ya da aniden kabaran
kötü hava şartlarının, uygun bir şekilde gemiyi bağlamaktan alıkoyması şarttır.688
Đkinci geminin tayfaları gemiyi herhangi bir zarar vermeyecek şekilde limana
demirlemiş olsalar, yakında şiddetli bir fırtınanın kopacağı tahmin edilse, buna
rağmen birinci geminin tayfası gemiyi limana bağlamayı istemese ve ikinci gemiye
zarar gelse, bu durumda ikinci gemiye gelen zararı bu denizciler karşılamakla
sorumludurlar.689
Consolate del Mare madde 202’de, bir gemi bir yerde demirli olsa ve ondan
sonra başka bir gemi gelse, bu geminin birinci gemiye zarar vermeyecek şekilde
demirlemesi gerektiği belirtilir. Aksi takdirde verdiği zararlardan dolayı sorumludur.
Fakat limanda demirli olan birinci geminin ip ve demiri özelliğini yitirmi ş ve bu
sebeple gemi bazı zararlar görmüşse, bu durumda ikinci gemi bu zararları
karşılamakla sorumlu değildir. Çünkü çarpmaya sebep olan ip ve demir birinci
geminin parçasıdır. Onlardaki çürüklük gemilerin çarpışmasına sebep olmuştur.690
Consolate del Mare’in 203. maddesinde “Limana bir anda birden çok gemi
girse, birbirine zarar vermeyecek şekilde her biri, diğerinden biraz uzak bir yere
demirlemesi gerekir.” ibaresi vardır. Buna göre şiddetli bir fırtına meydana gelirse
her iki kaptan da kendi gemisine hâkim olmak ve herhangi bir şekilde diğerine zarar
vermeyecek önlemleri imkân ölçüsünde almakla sorumludur. Şiddetli fırtına,
gemilerin çarpışmasına yol açıp da bir takım zararlar meydana getirse, önlemini
almayan geminin kaptanı, zarar verdiği gemiye tazminat ödemekle sorumlu olacaktır.
687 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.200. 688 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.201. 689 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456. 690 Pardessus, II, 176; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.202.
165
Aynı şekilde gemi kaptanının gerekli araç ve gereçleri bulundurmaması sebebiyle
çarpışma olursa yine kaptan sorumlu olacaktır.691
Konumuzla ilgili olarak Consolate del Mare’in söz konusu maddeleri
incelendiğinde, iki ana kuralın ortaya çıktığı görülür: a) Her gemi demirlerken diğer
gemiye çarpmayacak şekilde gerekli önlemleri almakla sorumludur. b) Eksik araç
gereç olmaksızın gerekli önlemleri aldıktan sonra, şiddetli bir rüzgâr anında kaptan,
diğer gemiye verdiği zararlardan dolayı sorumlu değildir.
Bu iki ana kuralla ilgili olarak Đslâm hukukçuları daha erken devirlerde,
özellikle Şâfiî ve Hanbelî fakihler haksız fiil çeşitlerinden “tefrit/ ihmal” kavramını
kullanmışlar, ayrıntıda birçok hüküm ortaya koymuşlardır. Diğer yandan Đslâm
hukukçuları, çarpışmadan kaynaklanan sorumlulukta, kaptanın gerekli araç ve gereci
bulundurmamaktan dolayı hatalı olduğunu kabul etmişlerdir. Ayrıca şiddetli rüzgâr
gibi mücbir sebep ve beklenmeyen durumlarda kaptanın elinden gelen önlemleri
almadığı müddetçe sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.
2. Müşterek Avaryalar
2.a. Avarya Kavramı ve Tarihçesi
Avarya kelimesinin Arapça ayıp, kusur, çirkinlik anlamına gelen “’avar”
kelimesinden geldiği kabul edilir.692. Bu kelimeden türeyen “Avariyye”; yani avarya
da “gemideki yüke suyun değmesiyle değerinin eksilmesi” manasındadır.693
Đngilizcesi “average”, Đtalyancası “avaria”dır. Bu kelimenin Arapça’dan Avrupa
dillerine Ortaçağ Endülüs Đspanyası ile Batının karşılaşması sırasında geçtiği tahmin
edilmektedir.694 Türkçe’ye de Đtalyanca’dan geçtiği düşünülmektedir. 695
1681 yılı Fransa denizcilik kanunnamesinin üçüncü bölümünün 7. fıkrasında
“geminin ve yükün başına gelebilecek zararların defi için istisna edilen tüm
691 Pardessus, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.203. 692 Đbn Manzur, IV, 620; Mustafa, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasit, Çağrı Yy. Đstanbul ty., 636
693 Ma’lûf, Luvis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-luga ve’l-Edeb ve'l-A’lam, I-II, Dâru’l-Maşrık, Beyrut 1973, 537.
694 Dozy, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des Mats Espagnols et Portugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869, 216.
695 Đzveren vd., 345
166
harcamalar ile geminin yüklenmesi, yolculuk süreci ve boşaltma esnasında meydana
gelebilecek tüm zararlar” avarya sayılmıştır.696
Bu kavram, gemi ve yükün maruz kaldığı bütün normal dışı zarar ve
ziyanlarla yolculukta yükü korumak için yapılan olağanüstü masrafları ifade eder.
Avaryanın amacı, ticari gaye için yola çıkmış geminin ve yükün, taraflarının
menfaatlerini zedelemeyecek şekilde korunmasıdır. Aksi takdirde geminin normalde
meydana gelen aşınma ve diğer masrafları avarya kapsamına girmez.
Avaryalar müşterek ve özel avarya olmak üzere ikiye ayrılır. Eğer normal
olmayan zarar ve masrafların gemi, yük ve navlun taraftarları arasında paylaşılması
öngörülmekte ise müşterek avarya söz konusudur. Bunun dışında özel avarya,
müşterek avarya dışında kalan bir kaza ve olay neticesinde yapılan harcamaları ifade
eder. Buna göre, gemilerin çarpması veya fırtına sonucunda gemi ve yükün zarara
uğraması durumunda herkes kendi zararını karşılar.697
Eski Roma’dan beri bilinmekte olan müşterek avarya kavramı, aslında Fenike
Uygarlığına dayanır. Roma hukukunda Lex Rhodia De Đactu; Digest XIV’ün “Roma
Atma Kaidesi”ne dayanmakta olduğu ifade edilir.698
Müşterek avarya, müşterek bir tehlike karşısında yükün tamamını veya bir
kısmını kurtarmak amacıyla gemiden bir kısım yükü atma anlamını ifade eder. Bu
şekilde meydana gelen zarar yük üzerinde hakkı ve menfaati olanlar arasında
paylaştırılırdı. Rodos deniz Kurallarında geçen bu yük atma kuralı, zamanla
genişletilerek Ortaçağda Endülüs Đspanyası çevresinde ortaya çıkan Consolate del
Mare ve Oleron699 kuralları gibi kanun mecmularına geçmiştir.
Daha sonra 1681 tarihli Fransız deniz ticaret kanunu (Ordonnance de la
marina)’na ve oradan da bütün Avrupa hukuklarına geçmiştir. Alman ticaret kanunun
alınmasıyla da müşterek avarya kurumu, bizim hukukumuza girmiştir.700
696 Receb, 189; Institution au droit Maritime (France I’ordonannce de 1681), Section III, Chapter VII,
313; Institution au droit maritime: ouvrage complet sur la législation maritime, de Pierre B. Boucher, Thomas Jefferson Library Collection (Library of Congress), 1803-1809 pages, Paris 1805; http://books.google.com.tr/books Institution au droit Maritime “avarie”. (30.11.2008).
697 Kender - Çetingil, 169; Đzveren vd., 345. 698 Umur, 122. 699 Oleron veya Elenoire diye de anılır. 700 Kender – Çetingil, 169-170; Đzveren vd., 346.
167
Yıllar içinde ülkeler arasında meydana gelen uygulama farklılıklarını
gidermek için söz konusu kurallar York Anvers Kuralları olarak 1924-50-90-94-2004
yıllarında tadil edilmiştir. Bu kurallar uluslararası bir anlaşma kuralı olmayıp,
ilgililerin sözleşmelerine ve konşimentolara bir şart olarak koymaları tavsiye edilen
kurallardır. Bu yönüyle birçok ülke bu kuralları bir iç hukuk kuralı olarak
hukuklarına dâhil etmiştir.701
2.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve Unsurları
Bir hukuk terimi olarak müşterek avarya, yolculuk sırasında yükü ve gemiyi
bir tehlikeden kurtarmak için alınan olağanüstü önlemlerden doğan zarar ve giderleri
ifade etmektedir.702
Bir yönüyle sözleşmelere konulan bir şart olduğundan avarya703 sözleşmeden
doğan bir sorumluluk kapsamında değerlendirilebileceği gibi, ister gemi
adamlarından ister beklenmeyen durumdan kaynaklansın, birtakım zarar ve ziyana
sebebiyet verdiği, tarafları hem hukuki hem mali sorumluluk açısından ilgilendirdiği
için bir haksız fiil sorumluluğu olarak da değerlendirilebilir. Kitaplarda bu konu daha
çok navlun ve konşimento gibi sözleşmeleri inceleyen bölümlerde değil, deniz
kazaları gibi haksız fiillerin sebep olduğu çatmalar vs. incelenirken ele alınmaktadır.
Müşterek avaryanın hukuki tarafları, temelde gemi ve yük sahibidir, ancak
sorumluluk ve riziko iki tarafta yer alan temsilciler ve iş görenler arasında
paylaştırılır. Müşterek avaryada, meydana gelen zarar sebebiyle haksız fiil
sorumluluğunun doğabilmesi için, a) tehdit oluşturan tehlike, b) tehlike birliği c)
herhangi bir kusurun varlığı, d) olağandışı bir harcama ve fedakârlığın yapılmış
olması, e) yapılan fedakârlığın iradi bir şekilde yapılmış olması, f) fedakarlığın
makul olması, g) sonuçta faydalı bir neticenin meydana gelmesi gibi altı temel
unsurun olması gerekir.704
Bu unsurları somutlaştırmak gerekirse, örneğin, gemi ve yükün müşterek bir
deniz macerasına atılması gerekir. Sadece limanda beklerken olmaz. Gemi ile yük bir
kader birliği içinde olmalı ve sonuçta ortada açık bir tehlike olmalıdır. Henüz fırtına
701 Algantürk, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004, Arıkan Yy., Đstanbul 2006, 1. 702 Bağdatlı, 25. 703 Algantürk, 1; Kender- Çetingil, 170; Đzveren vd., 348. 704 Kender - Çetingil, 171-173; Đzveren vd., 352-353.
168
şiddetlenmeden yapılan masraf açık bir tehlike unsuruna girmez. Ancak fırtına
şiddetlendiği zaman geminin dengesini sağlamak amacıyla yükün bir kısmının denize
atılması gerekir. Daha da önemlisi yapılan fedakârlık neticesinde ortada kurtulan bir
geminin veya en azından birtakım yükün bulunması gerekir. Aksi takdirde meydana
gelen zararın paylaşılması söz konusu olmaz. Geminin battığı durumda avaryadan
bahsedilemez. Ya da üçüncü bir kişinin, meselâ gemi adamlarından birinin gemiye
ve yüke zarar veren haksız bir fiilden dolayı kusurda bulunması gerekir. Bu durumda
kaptanın veya gemi adamlarının doğrudan bir kusuru varsa ayrıca bu durumda
donatan da yükle ilgili kişilere karşı sorumludur.705 Fiilin çeşidi ve durumuna göre
sınırlı şahsi ya da sınırsız şahsi sorumlu olur. Sınırsız şahsi sorumluluk, kişinin bütün
mallarıyla ilgili sorumluluğudur. Müşterek avaryaya girmeyen veya taraflardan
birinin veya her ikisinin de sorumlu olmadığı durumlar da vardır. Dolayısıyla
bunların da açıklığa kavuşturulması gerekir.
2.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve Masraflar
Müşterek avaryaya bütün zarar ve masraflar değil, müşterek avaryanın uygun
illiyet bağıyla doğrudan neticesi olan zarar ve masraflar taraflar arasında paylaşmaya
girer. Kanunlarda, gemi ve yüke ait yolculuk boyunca yapılan masraf ve zararların -
örneğin gecikmeden dolayı işsiz kalma gibi bütün masraflar ve bunların rayiç
farkları- zarar teşkil ettiği cihetle müşterek avaryaya girmeyeceği açıkça yazılıdır.706
Bu tür masraflar hususi avaryaya girer.
Müşterek avaryaya girebilecek masrafları önlemek için yapılan masrafa
ikame masrafı denir. Đkame masrafı müşterek avaryaya girebilecek zararı
geçmemelidir. Aşması halinde aşan kısım, müşterek avaryaya dâhil edilmez.
Müşterek avarya için müşterek selamet değil, müşterek menfaat ilkesi öne
çıkarılmalıdır. Çünkü müşterek menfaat ilkesine göre müşterek avarya masrafları, iki
tarafın menfaati söz konusu olduğunda daha az harcama yapılarak karşılanabilirken;
müşterek selamette taraflardan donatan ve gemi sahibinin dışındakiler zarar görebilir.
Đkame masraflarına şöyle bir örnek verilebilir:707 Bir gemi, makineleri arızalandığı
için bir limana sığınmış olsun. Bu geminin tamiri için beklemesi durumunda, 705 Ersözlü, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan Görev ve Yetkileri Đle Hukukî
Sorumluluğu, Beta Yy., Đstanbul 2000, 223-224. 706 TTK, m.1180. 707 Kender-Çetingil, 31–32.
169
müşterek avarya dâhilinde doğabilecek zararlar fazlaysa, tamiri daha kısa sürecek bir
limanda tamir edildiği takdirde müşterek avarya miktarı düşecek ve önemli bir yarar
sağlanabilecekse, bu durumda ikame masrafı -yani gemiyi o limana çektirme
masrafı- ancak tasarruf edilecek kısımla sınırlı olup onu aşamaz. Örneğin müşterek
avarya masrafı 200 milyar olsun, yakın bir limanda tamir edildiği takdirde 100
milyarla yapılacak olsun, dolayısıyla ikame masrafı 100 milyarı aşamaz.708
2.d. Çeşitli Avarya Tipleri
Günümüz hukuklarında müşterek avarya tanımında öngörülen şartları
taşıyabilecek farklı avarya tiplerine rastlamaktayız. Bunlar arasında en meşhur ve
eski olanı gemiden yük atma avaryasıdır. Ayrıca müşterek avarya şartlarını taşıyan;
muhtemel kazaya karşı denize mal atma, gemiyi hafifletmek için yük aktarma,
karaya oturtma, yüzdürme, yangın söndürme, kurtarma, barınma, muvakkat tamir
gibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Gelecek satırlarda bunlara, bulabildiğimiz
kadar Đslam deniz ticaret hukukuna ait verilerde zikredilen örneklerden hareketle
değineceğiz.
2.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma Avaryası
En eski ve en meşhur olan bu avarya tipi, muhtemel bir gemi batmasına karşı
öncelikle can ve mal emniyetini sağlamak, müşterek tehlikeden kurtulmak için bile
bile denize mal, gemi kısımları veya gemi aletleri709 vb.nin atılması halinde söz
konusu olur. Atılan malların müşterek avaryadan ödenmesi için, bu malların gemiye
ticari usullere uygun biçimde yüklenmesi gerekir. Yük atma neticesinde oluşan
zararlar, sözleşmeye binaen navlun ücretine eklenir. Avaryanın sorumluluğunu,
yükle ilgili olanlar aralarında paylaşır. Müşterek tehlikenin ille de objektif olması
gerekmez, sübjektif de olabilir. Önemli olan, müşterek tehlikenin yükü ve gemiyi
tehdit etmesi, kaptanın/taşıyanın avarya konusunda kusurlu davranmamasıdır. Aksi
takdirde zararları yük sahiplerinden alamaz.710
Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında modern hukukta olduğu gibi
yolculuk bitiminde yük sahibinden istenilen bir avarya ücretinden çok, tacir ve
yolcular arasında birbirinin yükünü atmaktan kaynaklanan tazminle ilgili bahisler 708 Kender Çetingil, 31–32, Đzveren vd., 356 – 357. 709 Karâfî, el-Furûk, IV, 10. 710 TTK, m. 1179, 1184-1195, Kender –Çetingil, 170-175; Đzveren vd., 355.
170
vardır. Tabiî ki atmalar, ya kaptan ve gemi adamları vasıtasıyla ya da onların
nezaretinde yapılır. Đslâm hukuku eserlerinde avarya ücretlerinden ve bir takım
kayıplardan bahsedilir.711 Meydana gelen zararı, taşıyan konumundaki kaptan yükle
ilgili şahıslardan talep eder. Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemiden mal atma
esnasında yük ve bagaj sahibinin de gemide olmaları durumunda, taşıyanın
sorumluluğundan çok yük ve bagaj sahibinin sorumluluğu söz konusudur.
Hanefîlere göre şiddetli dalgaların gemiye vurması gibi712 batma tehlikesinin
kuvvetle muhtemel olduğu hallerde yük atılır. Aksi takdirde gemiden yük atma
işleminin zaruret ölçüsünde sayılmayacağı kabul edilir. Ancak açık bir tehlike
durumunda gemidekilerin hepsi kurtuluş ümidini kesmiş iseler713 ve gemiden mal
atılması gerektiği konusunda hem fikir iseler, meydana gelen zararlarda da ortaklığı
kabul ederler.714
Yükler denize atılırken daha az değerlisinden daha çok değerlisine, kaptanın
emriyle hafifinden ağırına göre atılır. En hafifinin atılmasıyla kurtulma ümidi varsa
önce hafifi atılır. Hafifinin atılmasıyla kurtulma imkânı varken ağırının atılması
tazminat gerektirir. Bütün bunlar, zaruret ölçülerince yapılır. Aksi takdirde tazmin
gerekir.715 Gemide eşya, hayvan ve insan olmak üzere çeşitli varlıklar olsa, önce
eşya ve yükler, sonra hayvanlar ve en son da insanlar atılır.716
Ebû Hanife, Ebû Yusuf ve Muhammed’e göre gemiden denize başkasının
namına eşya atan kimse, onu kendi malıyla tazmin eder. Bu meyanda yükler
atılmadan önce bazı kimseler, herkesin hisselerine göre sorumlu olacağını şart
koşarak atsalar, böyle bir şart batıldır. Đmam Mâlik ve Leys es-Semerkandî’ye göre
bu hususta böylesi bir şart caiz olup, gemideki malların ister tamamı ister bir kısmı
atılsın, herkes yükle ilgili bütün zararlarda ortak olup, hisselerine göre birbirlerine
rucü ederler. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre, ister bir şart koşulsun ister
koşulmasın, başkaları adına tasarruf edip atan tazminle sorumludur. “Atılan mallarda
711 Şirvanî, IX, 23; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 87 – 91. 712 Dimyatî, IV, 129. 713 Dimyatî, IV, 129. 714 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440. 715 Şirvanî, IX, 23; Đbn Hazm, VIII, 199. 716 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, II, 251, 252; Nevevî, Ravdatu’t-
Talibin, XI, 29; Şirbinî, el-Muğnî’l-Muhtac, IV, 92; Dimyatî, IV, 129.
171
hepimiz ortağız.” gibi bir koşulla atılan malların zararını, herkes kendi hissesine
düşen oranda tazmin etmekle sorumludur.717
Đmam Muhammed, batmaya yüz tutan gemide iki kişinin ortak malı olsa,
birinin kendi hissesini aralarında ortak paylaşmak üzere arkadaşına attırması halinde
bu tür bir talebin fâsid olduğunu belirtir. Dolayısıyla attıran, atılan eşyanın
kıymetinin yarısını tazmin etmekle sorumludur.718
Bir kimse atma anında eşyasını bir başka kimseye emanet edip de malı
kaybolsa emanet alan tazmin etmez. Ama başkasının malını emanet alıp, korumaya
imkânı olduğu halde korumayan sorumlu olur.719 Başkasının eşyasını atıp, kendisi de
denize düşerse tazmin etmez, aksi takdirde tazmin eder.720
Şâfiî ve Hanbelî hukukçular batma korkusu durumunda, insanların canlarını
kurtarmak için denize eşya atmalarının gerekli olduğunu kabul etmekle beraber,
atmadan meydana gelen zararlarda, ortak olma sorumluluğunu kabul etmezler. Bu
durumda atan kendi zimmetine göre atmış olup, tazminle sorumludur. Bundan dolayı
diğerlerine rucu edemez. 721
Đmâm Şâfiî’ye göre “Gemiye binenler, üzerinde oldukları geminin, içindeki
eşyalarının telef olmasından korkup, -gemi adamlarından biri değilse- başkasına ait
eşyanın bir kısmını veya tamamını kurtulma ümidi ile denize atarlarsa, onu sahibine
ödemekle sorumludurlar. Gemideki birçok insan ‘-at’ dese atan sorumlu olur ama
diğerleri de zarara ortak olurlar.”722 Yani hepsi, müşterek sorumlu olup herkes
zararı, payı oranında bölüşür.
Aynı sebeplerle, gemiyi kiralayan tacirlerden biri malını atsa, diğer tüccar
ondan bir şey talep edemez. Malda ortak olduğu için kendi malını atmış sayılır. Fakat
hissesine düşenden fazlasını atarsa, fazlasını ödemek mecburiyetindedir.
717 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 791, 792, 902. 718 Ebu’l-Yumn, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkam fi Marifeti’l-Ahkam, Neşr. el-Bâbî el-
Halebî, Kahire 1393/1973, 257. 719 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 275. 720 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440. 721 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 93; Đbn Kudâme, el-Muğni,
IX, 161. 722 Şafiî, el-Umm, VI, 86.
172
Ortak olan tacirlerden biri, malını diğerine attırsa diğerlerinden herhangi bir
şey talep edemez. Ortaklığını ileri sürerek birinciden de zararını gidermesini
isteyemez.
Hanbelî hukukçular eşyasını denize atan sonra diğer bir kimseden hak talep
edenin durumunu, bir kimsenin, diğerine üçüncü bir kimse için “1000 dinar ver!”
demesine benzetirler. Böylece ikinci kişi bu meblağı üçüncü kişiye vermekle, artık
birinci şahıstan bir şey isteme hakkı yoktur. Ancak birinci kişi ikinciye tazmin
edeceğini şart koşarsa, sorumlu olur.
Geminin batması durumunda yolcu veya tacirin birbirlerine karşı tazmini
üzerine almaksızın, yük ve eşya atmayı emretmesi sorumluluklarını düşürmez.
Çünkü herkes kendi ihtiyaç ve can güvenliği için attırmış olup, kimse kimseyi
hukuken temsil etmez. Dolayısıyla sonucuna katlanması, hissesi oranınca tazmin
etmesi gerekir. Fakat özellikle bir kişinin veya grubun ödemeyi garanti edip herhangi
bir kimseye kendi malını attırması hali farklı olup, bu durumda onlar atılan bütün
malları tazmin ederler. Yük atılırken diğerlerinin, susarak atmaya razı olduklarını
gösterir bir fiil içinde bulunmaları, atanı engellememeleri, sonradan atandan tazmin
isteme haklarını düşürür. Zaten gemiye binme bile sözsüz yapılan sözleşme
çeşitlerindendir.723
Yukarıdaki hükümler, bütün yolcuların gemide olması durumunda geçerlidir.
Geminin dışından, gemidekilere seslenilmesi halinde sorumluluğun nasıl olacağı
konusunda da değişik hükümler vardır:
1. Geminin batması durumunda kıyıda veya gemiye yakın bir filikada
bulunanlar, hariçten gemi içindekilere tazmin edeceklerini beyan ederek, yüklerini
atmalarını söylerlerse onların da atmaları durumunda herhangi bir tazmin
sorumluluğu yoktur. Çünkü bu atmanın dışarıdakilere hiçbir faydası yoktur. Aksine
böyle bir fiilin faydası gemide bulunanların can güvenliği için gereklidir.
2. Hariçten gemidekilere seslenenlerden birinin kendi malı, gemide bulunan
birinin eşyasının içinde olsa, malını atmasını istese, atan kimse ister kurtulsun ister
kurtulmasın atması durumda terekesi üzerinden tazminle sorumlu olur. Neticede
başkasının malını atmıştır. 723 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 382.
173
3. Batmaya yüz tutan bir gemide bulunan üçüncü kişiye ait eşyayı, hariçte
olan kişi, gemidekilerden atmasını istese, atıldığında eşya telef olsa atana tazmin
gerekir. Çünkü attıran, başkası adına meşru olmayan bir istekte bulunmuştur.
4. Atmadaki fayda, hem eşyayı atana ve hem de geminin dışındaki birine ait
olsa, bu durumda meşru bir amaç aranır. a) En doğrusu, bütün eşyaların tazmininin
gerektiğidir. b) Herkes atanın hissesiyle yük sahibine rücu eder. Bu durumda malikin
hissesi düşer, kalanlara tazminatını ödemesi gerekir. Malikle beraber bir ortağı da
bulunsa tazminatın yarısını da o öder. Eğer yanında 9 kişi dahi olsa, o zaman 10 da
9’unu vermesi gerekir.
5. Atmadaki amaç, davalıyı veya onun dışındaki birini kurtarmaksa,
birbirlerine rücuyla, davalaşarak, atılan malları tazmin etmekle davalı sorumludur.
Đmam Şafiî’ye göre bu konuda yük sahibinin hissesinden düşme yapılır. Yani
çarpışma meydana gelip de kazaya sebep olan fiil, iki gemiden de değilse, ya da
ikisinin de kusuru varsa, gemiyi çarpmaktan kurumada gevşeklik göstermişlerse,
imkân olduğu halde doğru yöne çevirmemişlerse tazminle sorumludurlar.724
Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında denize mal atma
avaryası ile ilgili veriler, çağının şartlarına göre yeterli derecede olup, temelde şahsi
sorumluluk ilkesi kabul edilmiş, hiç kimsenin başkasının malını izni olmaksızın
atamayacağı, attığı takdirde tazmin edeceği sözleşme dışı bir sorumluluk ilkesi
olarak kararlaştırılmıştır. Bu hususta Đslâm hukuku ekolleri arasında az farklar
olmakla beraber, sonuçta hepsi, yük ve geminin tamamen veya kısmen sağlam olarak
kurtulması durumunda, kalan üzerinden tazminine ve ilgililerin birbirlerine rücu
etmeleri suretiyle sorumluluklarının hafifletilmesi temelinde birleşmişlerdir.
2.d.b. Yangın Söndürme Müşterek Avaryaası
Sebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri de
geminin çapa demiri ve yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yerini
yakma fiilidir. Yakma sonucu gemi kullanılamaz hale gelir ve mallar da telef olursa
724 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440; Gazâlî, el-Vasît, VI, 364, 365;
Dimyatî, III, 54.
174
tazminat söz konusu olur.725 Yangının birisi tarafından çıkarılmış olması şart
olmayıp, ocak vb.nden kor sıçraması da yangına sebep olmuş olabilir.
Gemi kaptanı, yangın vb. hadiselerden meydana gelen zararlardan sorumlu
değildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göre gemi kaptanı, yangın ve
batma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 726
Malikî fakihler, yangın gibi harici olaylardan meydana gelen zararlardan
dolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf olmasının zarûrî olduğu görüşündedirler.
Fakat taşıyanın, yangın gibi olayların harici bir sebepten kaynaklandığını ispat etmesi
gerekir; aksi durumda tazminle sorumlu olur. 727
Buna göre gemi kaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef ve
kaybından sorumludur. Ama yangın gibi korunması mümkün olmayan harici bir
sebep nedeniyle malların telef olmasından sorumlu değildir.728
Dolayısıyla ortaya çıkan yangının söndürülmesi, yanan yerlerin yeniden
tamiri gibi işler için yolculuk boyunca veya gemi limana çekilerek bir takım
masraflar yapılabilir. Bunları da taşıyan navlun ücretine ek olarak yükle ilgisi
olanlardan alır.
Gemiyi hafifletmek için yük aktarma, karaya oturtma, yüzdürme, kurtarma,
barınma, muvakkat tamir gibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Fakat Đslam
hukukunda modern hukuklardaki gibi sitemleşmiş bir avarya hukukundan
bahsedemeyiz. Bunun için bu bahiste iki örneği yeterli görüyoruz. Avarya masrafı
teşkil edebilecek kurtarma ve yardıma dair örnekleri, bundan elde edilecek yararın
karşılığı olan ücret ödenmediği takdirde bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açtığı
için, dördüncü bölümde vereceğiz. Tekrar olmasın diye burada ayrıca bu konuya
değinmeyi gereksiz görüyoruz.
3. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî Sorumluluk
Mala yönelik haksız fillerden birisi de gasp sonucu meydana gelen hukuki
sorumluluk (damânu’l-ğasb) tur.729 Günümüz Đslâm Hukuku araştırmalarında varılan
725 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, Ravdatu’t-Talibîn, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86. 726 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10. 727 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93. 728 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.
175
son şekliyle gasp ve itlaf; genel teori olarak, mala yönelik haksız fiilerden olmakla
beraber, itlaf teriminin kapsamının genelliği nedeniyle, neredeyse tüm haksız fiil
teorisini içine alabilecek genişliğe ulaşmıştır. Đslâm Hukuku eserlerinde diğerlerinden
bağımsız olarak ele alındığı için bu kapsamdaki örnekleri, biz de burada ayrı bir
başlık altında değerlendirmeyi uygun gördük.
Đslâm hukukunda en ağır sorumluluk türünü oluşturur. Buna göre gasba
maruz kalan mal mevcutsa iade, zayi olmuşsa tazmin edilmek zorundadır. Bu zayi
oluş ister zelzele ve yangın gibi mücbir bir sebeple olsun, ister hukuki tağyir ile olsun
ve isterse gâsıp malın her halükarda zayi olacağını ispat etmiş bulunsun sonuç
değişmez. Hiçbir sebep gâsıbı tazmin borcundan kurtarmaz. Đslâm hukukçuları
arasında gasp kapsamına giren mallar hususunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır.
Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre gasp kapsamına sadece maddi ve taşınır
mallar girdiği halde Muhammed’e göre taşınmaz mallar da bu kapsama girer.730
Hanefîlere göre gasbedilen mallarda zamanla meydana gelen ziyadeler (zevâid-i
mağsûbe), malı bizzat kullanma ve semeninden faydalanma (menafi-i mağsube) gasp
kavramı içinde mütalaa edilmez. Bu tür haksız fiiller, belli şartların varlığına bağlı
olarak ağır tazminat borcu doğursa da, gasp sorumluluğuna girmez.731 Şâfiî732 ve
Hanbelîlere733 göre -ister taşınır ister taşınmaz olsun- sadece mallar değil,
menfaatler ve ziyadeler de gasp kapsamına dâhildir.734 Bu iki görüş arasında yer
alan Malikîler ise, ziyadelerde Hanefî görüşünü kabul ederken, menfaatlerde diğer
görüşe meyledip, belirli malların menfaatinin tazminini kabul etmektedirler.735
Đslâm hukukuna göre gasbedilen bir malın, her ne olursa olsun, mislî ise
mislî, kıyemî ise kıyemî olarak geri verilmesi lazımdır.736 Bunda zaman aşımı da
yoktur. Gasbedilen mal gâsıbın yanındaysa öncelikle aslını ve aynını vermesi
729 Serahsi, el-Mebsut, XI, 54. 730 Serahsi, el-Mebsut, XI, 73 - 74. 731 Serahsi, el-Mebsut, XI, 78 – 79. 732 Đbn Kudâme, el-Muğni, VI, 682-684; Đbn Abdisselam, Đzzuddin Ebû Muhammed Abdülazîz,
Kavaidu’l-Ahkam fi Mesalih’l-Enam, I-II , Beyrut ty., I, 152. 733 Şirazi, I, 367; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 302, 303. 734 Şirazî, I, 370; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 258, 260. 735 Aydın, Mehmet Akif, “Borç”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yayınları, Đstanbul 1992, VI, 287 – 288. 736 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığı)
vardır” şeklindeki Rafiî hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32; Đbn Mâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkâm, 69.
176
gerekir.737 Telef edildiğinde ise mal, geri verilirken öncelikle misliyle iade edilir,
buna imkân olmadığı zaman mahkemece tespit edilen değerine veya geri verme
anındaki değerine göre iade edilir.738
Mala yönelik haksız fiillerden birisi, hatta en önemlisi itlaftır. Đtlaf ise, bir
kimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fille zarar vermektir. Đtlaf, özel bir haksız
fiil türü gibi görünse de zamanla hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik hemen
bütün haksız fiil nevilerini içine alan bir genişliğe ulaşmıştır. Bu kapsam
genişlemesinde dolaylı itlafın (tesebbüben itlaf) büyük rolü olmuştur. Böylece
insanın sadece kendi fiiliyle meydana getirdiği zararlar değil, hayvanların, eşyanın ve
kişinin yanında çalıştırdığı insanların meydana getirdiği zararlar da bu kavram içinde
değerlendirilmiştir. Hatta sonradan Kâsânî gibi bazı hukukçular şahsa yönelik haksız
fiiller için de itlaf terimini kullanmışlardır.739
Đtlafın doğrudan (Mübaşereten) veya dolaylı (tesebbüben) olmasına göre
sorumluluk çeşidi de değişmektedir. Doğrudan itlaf hallerinde failde kusur
aranmaz.740 Bu tür itlaflarda asıl olan sebep sorumluluğudur. Dolaylı itlaf hallerinde
ise sorumluluğun teşekkülü için kusur şarttır.741 Đslâm hukuku bütün haksız fiil
nevilerini içine alan prensipler koymuştur.742 Bu konunun girişinde ayrıntılı olarak
onlardan bahsetmiştik.
Burada önce Đslâm deniz ticaret hukuku ile ilgili gasptan doğan sorumluluk
örneklerini ele alacak, daha sonra gemide bulunan tayfa, yolcu ve diğer şahıslarla
ilgili sözleşme dışı sorumluluk kapsamında itlaftan doğan haksız fiil örnekleri
üzerinde duracağız.
3.a. Gemi Gasbı ve Hırsızlığı
Gasp ile hırsızlık arasındaki en temel fark, gasp aleni olarak, hırz altında
olmayan açıktaki bir malın zorla veya sahibinin gafletinden yararlanarak haksız yere
737 Kâsânî, VII, 151; Karaman, Anahatlarıyla Đslam Hukuku, II, 156 – 157. 738 Kasani, VII, 150; Đbn Kudâme, V, 238; Maverdî, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî,
el-Havi’l-Kebir Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l-Đmâm eş-Şafiî, Thk. Şeyh Ali Muhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, I, 116.
739 Kâsânî, VII, 164. 740 Mecelle, mad.92, 912. 741 Mecelle, mad.93. 742 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Borç” , VI, 288.
177
alınması iken743; hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmış olmasıdır.744 Bu
bağlamda gasbedilen mal aynen; bu mümkün olmazsa misliyle; bu da mümkün
olmazsa kıymeti ile sahibine geri verilir.745
Gasp kapsamına bizzat geminin kendisi girebileceği gibi geminin
tamamlayıcı unsurları da girer. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhur
örnek, kişinin gasbettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır. Gâsıbın gemiye
bitişik veya yakın malı, gasptan dolayı itlaf edilmez. Mesela gasb ettiği bir gemiye
malını yükleyen veya gasb ettiği keresteyi gemisine çakan kişi, denize açılsa eşyasını
denize atmaya ve keresteyi sökmeye zorlanmaz. Bu durumda malı denize atmak ve
keresteyi sökmek israf olduğundan, onu itlaftan korumak gerekir.746
Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesiyle ilgili olarak ekonomik yönden harcama
ehliyeti olmayan (mahcur, kısıtlı, sefih) kimseler veya köleler gemiye izinsiz
binseler, -eğer sahipleri veya vasileri bunu biliyorsa- ücret vermeleri gerekir. Çünkü
onlar, gemideki herhangi bir yere oturmakla bu yeri gasbetmiş olurlar. Hakikaten
olmasa da hükmen bir tür gasp sayılan bu durum aslında geçici bir menfaatin
gasbıdır. Bazı fakihler gemiye izinsiz binmeyi bineğin üzerine izinsiz eşya koymaya
benzetmişlerdir ki onunla bunun arasında doğrudan bir ilgi yoktur. Çünkü binek
sahibi kişi bundan menedebilirken, gemi hareket ettikten sonra kaçak yolcuyu
gemiden indirmek zordur.747
3.b. Gemide Hırsızlık Yapmak
Gemide hırsızlık tayfalar ve yolcular arasında meydana gelebilir ve böyle bir
durum ortaya çıktığında gemideki herkesi kapsar. Kaptanın aynı zamanda bu tür
durumlarda soruşturma yapma, suçluyu gemi zabitleri vasıtasıyla derdest edip
hapsetme, limana çıkınca yetkili otoritelere teslim gibi yetkileri vardır.748 Bahsi
geçtiği gibi hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmasıdır.
Sahnûn, Đmam Malik’ten gemideki hırsızlık konusunda bir şey işitmediğini
ama gemiyle ilgili her meselede olduğu gibi bunun da binek üzerinde yapılan
743 Merginanî,IV, 11 744 Kasanî, VII, 65-66 745 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Gasp”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 387. 746 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 80; Đbni Müflih, V, 156, 159; Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400. 747 Câvî, I, 1260. 748 Şirvani,IX, 23; Kender – Çetingil, 81–84.
178
hırsızlık gibi olduğunu, bineğin bağlanıp koruma altına alındığı gibi geminin de
bağlandığını, şayet gemide onu bekleyen birisi varsa geminin de binek gibi
hırz/koruma altına alındığını belirtmiştir.749
Bu bağlamda geminin demir atması, limana çekilip kazığa bağlanması
hırzdır. Yani bir tür korumadır. Üzerinde kimse yok iken gemi kendiliğinden ipinden
kurtulup denizde serbest kalsa ve başkaları tarafından ele geçirilse, bu hırsızlık
değildir. Gemiyi açık bir sahadan çalıp kapalı alana götüren veya kapalı bir sahadan
çalıp açık denize çıkaran kimse hırsızlık yapmış olur.750 Bu durumda kişi, cezai
sorumluluğu olmakla birlikte gemiye verdiği zararlardan ötürü ayrıca hukuken
sorumludur.
3.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine Çakmak
Gasbın konusu bizzat geminin kendisi olabileceği gibi geminin parçaları, alet
ve edevatı olabilir. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhur örnek,
kişinin gasb ettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır.
Bu kapsamda eğer gâsıp, herhangi bir gemiyi kiralayıp da ondan bir levhayı
alıp kendi gemisini onunla tamir etse, artık o suret değiştirdiğinden, onun yerinden
sökülmesi diğerine de zarar vereceğinden sökülmez, kıymet-i misil verilmesi
gerekir.751 Yasal olarak geri verilmemesi, mal sahibinin hakkının yok olması
anlamına gelmez. Gâsıbın bu haksız fiili, malı gasbedilen kimseye daha değerli bir
malın değerini düşürme hakkı vermez.752 Şafiilere göre levha çıkartıldığında mal çok
fazla değer kaybetmeyecek ve levha da bozulmayacaksa, levha ikinci gemiden
çıkartılıp eksilen erşiyle geri verilir.753 Ya da zararın en hafifi tercih edilir.754
Denizde levha vb. malzemeler bulunmadığı için gâsıp, zor durumda kalıp
gasbettiği levhayı gemisinin su alan kısmına çakmış olabilir. Levha çürümüş
749 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290. 750 Abderî,VI, 309. 751 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, Ebû’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim, Zâdu’l-Mustakni, Thk. Ali
Muhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise, Mekke ty., 130; Đbn Belban, Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî, Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Muhammed Nasır el-Acemî, Daru’l Beşairi’l- Đslamiyye, Beyrut 1416, 186.
752 Serahsi, el-Mebsut, XI, 93. 753 Şâfiî, el-Umm, III, 255 754 Abderî, V, 281.
179
olduğundan sökülmeyebilir veya geminin dibinden/sudan alınması zor olabilir.755 Bu
durumda gâsıp, karaya çıktıktan sonra eksilen erşiyle veya aynıyla levhayı geri
verir.756 Kural olarak iki hakkın cemi mümkünse itlaf etmek caiz değildir. Bu
cümleden olarak gasb edilip de gemiye çakılan ve denizin derinliklerinde olan levha
çıkartılamaz, ücreti verilir. Çünkü onun çıkartılması, geminin batmasına sebebiyet
verebilir. Bu durumda o levha ister gasıbın malı olsun ister olmasın fark etmez.757
Đmam Ğazalî ve Makdisî, “Deniz ortasındayken çıkartılmaz, karaya çıkıncaya veya
gideceği yere kadar gasıp onu kiralar.” şeklinde farklı bir çözüm getirirler.758
Gasb edilmiş ve gemiye çakılmış bir levha, denizin ortasındayken can
kaybına sebebiyet verecekse sökülmez mala zarar gelecekse sökülebilir. Mala ve
cana zarar vermesi halinde ancak kıyıya çekilince sökülür. Kiralanan bir geminin
kira müddeti dolduğunda veya sözleşme tamamlandığında, anlaşılsa ki bir kısım
levhalar sökülüp başka bir gemiye eklenmiş, bu takdirde geminin kiralayana iadesi,
değirmen suyunun kesilmesi, taşın kırılması örneklerinde olduğu gibi caiz olmaz.
Çünkü o bozulmakla artık gemi vasfı kalmamıştır.759 Şafiîlere göre gemi, başkasına
aitse kesinlikle sökülmez. Şafiîlerden Đbnu’s-Subba’a ve çoğunluğa göre gemi
denizde bulunduğu müddetçe levha sökülmez. Kıyıya çekilinceye kadar sabredilip
kıyıda daha kolay çıkartılması sağlanır. Kıyıda geri vereceği zaman eksik kısmının
erşini (yani kusurlu malın değeri azalmış farkını) verir. Nevevî kendi tercihinin
levhanın çıkartılmaması, mislinin verilmesi yönünde olduğunu belirterek, onun artık
gâsıbın malıyla karıştığını belirtir.760
Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında haksız fiil
çeşitlerinden gasp konusunda ayrıntılı hükümler verilmiş, bu konuda sırf haksız bir
fiil i şledi diye gâsıba da zulmedilmeyerek iki tarafın menfaatleri korunmuş, iki tarafa
zarar vermeyecek çözümler bulunmuştur. Bunlar içinde bize göre tercihe şayan olanı
daha çok Hanefîlerin görüşü olan gasbedilmiş malın aynının değil misli veya
değerinin verilmesidir.
755 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 353. 756 Şirbini, el-Đkna’, II, 333; Şirazi, I, 373. 757 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 84. 758 Gazâlî, el-Vasit, III, 414, 415; Makdisî, IV, 373. 759 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VIII, 40,41; Đbn Âbidîn, VI, 79, 630. 760 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 34, 54, 555; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, I, 403, 404.
180
3.d. Gemiyi Aşırı Yükleme
Geminin istiab haddinden fazla yüklenmesi önemli haksız fiil olarak ortaya
çıkar. 100 kişilik bir gemiye fazladan bir kişi bile yüklense yükleyen sorumlu olur.
Bineklerde olduğu gbi tazmini tamamı üzerinden olur. Şayet gemi ortak olarak
işletiliyorsa hissesi oranında sorumlu olur. Keza geminin taş yüklenmesi gibi
sebeplerle istiab sınırının aşılması halinde, ister gemi sahibi olsun ister gemiyi
kiralayan olsun zarara sebep olana tazmin gerekir.761 Şafiilere göre gemiye önce
dokuz birim mal yüklenip sonra onuncu olarak insan yüklense ve bundan dolayı
gemi batsa, sorumluluk bu son kısım yani onda bir üzerinden olacağı kabul edilir.
Çünkü batmaya sebebiyet veren bu son kısımdır.762
Gemi kaptanı, geminin yükleme sınırını bilmelidir. Bu hususta onun kusuru
kabul edilmez. Fazla yüklediği takdirde yüke zarar geleceğini bilip bilememesi
mazeret olarak kabul edilmez her iki halde de sorumlu olur. Bu hususta ölçü
birimlerindeki karışıklıa da itibar edilmez her halükarda fazla yüklemeyi emreden
sorumlu olur.763
3.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya Kesmek
Gemiye yönelik haksız fiillerden bir kısmı da geminin asıl ve mütemmim
cüzlerine zarar vererek geminin ve içindekilerin zayiine sebep olmaktır. Gemiyi
delmek, ipini çözmek veya herhangi bir parçasını kesmek bu nevi haksız
fiillerdendir.
Đslam hukukunda haksız fiille ona sebep olan şey arasında doğrudan bir
illiyet bağının/mübaşeretin bulunması gerekir. Bu cümleden olarak Đslâm deniz
ticaret hukukunda, ipi çözülen bineğin bulunduğu yerden kaybolması ile rüzgar veya
insan gücü ile çözülen geminin zayii olması arasında benzerlik kurulmuştur.
Dolayısıyla ikisinin arasında uygun illiyet bağının olması gerektiği şart
koşulmuştur.764 Gemi, rüzgâr vb. mücbir sebep nedeniyle çözülürse, tazminden
761 Kurtubî, el-Kafi, II, 329-330; Đbni Müflih, VI, 7; Đbni Abidin, VIII, 298 762 Şirbinî, IV, 492; Buhutî, VI, 83; Büceyrimî, IV, 182; Şirvanî, IX, 22-23; Ravdatu’t-Talibin, IX,
337-338 763 Merdavî, X, 160 764 Đbn Davayan, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menaru’s-Sebil fi Şerhi’d-Delil, Thk.Asım el-
Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405 , I, 399.
181
kimse sorumlu olmaz. Ancak bu nedenle çözüldüğünün hukuki delillerle ispat
edilmesi gerekir.765
Sebep sorumluluğu bağlamında sayılabilecek haksız fiillerden biri de geminin
çapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir ipinin/bağının
çözülmesi veya kesilmesi fiilidir. Böyle bir fiilden dolayı gemi batarsa veya kısmen
zarar görürse kişi tazminle sorumlu olur.766
Bu bağlamda geminin zarara sebebiyet verecek etkili bir yerinin delinmesi
durumunda, gemi içindekilerle birlikte batar, mal ve can kaybı meydana gelirse, bu
haksız fiilli işleyen kişi, candan dolayı kısas, mallardan dolayı da tazminle
sorumludur. Bu haksız fiil, geminin batmasına çoğunlukla sebebiyet verecek şekilde
olursa amden, yani kasti bir suç niteliği taşır; gemiyi batırması mümkün olmayan
mübah bir davranış olursa kasıtlı olmayan hatalı bir fiil niteliği taşır. Đmam Şafiî’ye
göre batmaya sebep olmasa da geminin ipini çözmek tam hatadır.767
3.g. Gemide Yangın Çıkarmak
Sebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri de
geminin çapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yerini yakma
fiilidir. Yakma sonucu, gemi, büyük oranda kullanılamayacak bir hale gelir ve bir
takım mallar da telef olursa, bu durumda geminin ve telef olan malların tazmin
edilmesi gerekir.768
3.h. Geminin Manevrasını Bozmak
Geminin manevrasını bozarak zarara sebebiyet verecek haksız fiillerden biri
de Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında yer alan gemideki tayfa veya
dümencilerin kazara düşerek dümene çarparak veya tas gibi bir takım araç gereçleri
dümeni kilitleyecek şekilde dümenin uygun olmayan bir yerine kaçırarak zarara
sebep olmalarıdır. Bu durumda da makul bir sebep olmadıkça kusur sorumluluğu
nedeniyle tazminle yükümlüdürler.769
765 Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434. 766 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 411; Milibârî, III, 140; Dimyatî, III, 140; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 5. 767 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161. 768 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86. 769 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340.
182
Malikî fakihlerinden Desûkî’ye göre dümenci, makul sınırlar içinde meydana
gelen doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayan kusurundan dolayı, gemi battığı
zaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre bu fiiller, seyir esnasında dönüş değişikli ği,
yelken açılması, rüzgârda yol alma veya mutat dalgalar vb. sebeplerle emsali
gemilere göre kenarlardan su girmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesi
gibi eylemlerdir.770
3.i. Politik Nedenlerle Geminin Hapsi
Đslâm Hukuku kaynaklarında politik nedenlerle hâkim otoritenin gemiye ucu
açık uzun süre zorla el koyması da gasp olarak telakki edilmiştir. Mesela herhangi bir
tacir bir gemi sahibinden bir gemi kiralayıp yolculuğa çıkar ve sultan onu gasp
ederse veya başına üstesinden gelemeyeceği bir bela gelip de bunu başına açanın
gemi sahibi olduğu ortaya çıkarsa, yani gemi sahibi politik olarak gemiye el
koydurursa, kiralayan sonradan onu tacirden geri isteyemez.
Bu örneklerden sonra hukuki sorumluluk doğuran sebeplerden bir diğeri olan
sebepsiz zenginleşmeye geçebiliriz.
770 Desûkî, IV, 25.
183
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ĐSLÂM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ
ZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK
Đslâm Deniz Ticaret Hukukunda taraflar arası ticari ili şkilerde veya denizin
tabiatı gereği borç ve hukuki sorumluluk doğuran sebepsiz zenginleşme örnekleri
ortaya çıkabilir. Đslâm Hukuku eserlerinde bunlardan bir kısmına işaret edilmiştir.
Önce genel olarak sebepsiz zenginleşmeyi inceleyip daha sonra ilgili örneklere
geçelim.
A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞME
Sebepsiz zenginleşme, haklı bir sebep olmadığı halde başkası aleyhine
zenginleşme olarak tanımlanmaktadır.771 Sebepsiz zenginleşen kişi, bu
zenginleşmeyi, aleyhine zenginleştiği şahsa iade etmek mecburiyetindedir. Sebepsiz
zenginleşmeden doğan borç ilişkisinde haklı bir sebep olmaksızın başka bir şahıs
aleyhine zenginleşen kimsenin malvarlığında meydana gelen artışın
(zenginleşmenin) aynen veya nakden iadesi söz konusudur. Dolayısıyla hukuk
düzeni, malvarlığı sebepsiz olarak başkası aleyhine artan kişiye müeyyide olarak bu
zenginleşmeyi iade borcu yüklemek suretiyle hukuki değerler arasında bozulmuş
olan dengeyi yeniden kurmuş olur.772
Sebepsiz zenginleşme ilişkisinin unsurları, sebepsiz zenginleşme, borç ilişkisi
kuran, bir de borç kaynağı (taşınır veya taşınmaz mal, yarar) olmak üzere üçtür. Borç
ili şkisi doğrudan doğruya kanundan doğduğundan, bu ilişki bir hukuki muameleye
veya haksız bir fiile dayanmamaktadır. Her borç ilişkisinde olduğu gibi sebepsiz
zenginleşmede de bir borçlu ve bir alacaklı vardır. Sebepsiz zenginleşme ilişkisinin
borçlusu, malvarlığı haklı bir sebep olmaksızın başkası aleyhine artan (zenginleşen)
kişidir, aleyhine sebepsiz zenginleşme davası açılması halinde davalı olur. Đşbu borç
771 “Haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisabeden kimse, onu iadeye mecburdur.
Hususiyle muteber olmayan veya tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayet bulmuş olan bir sebebe müsteniden ahzolunan şeyin, iadesi lazımdır.” Bkz. BK 61/1
772 BK m.61–67; Reisoğlu, 216 – 217; Kaya, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy., Đstanbul 2005, 53.
184
ili şkisinde malvarlığı kendisi aleyhine artmış olan kişi de alacaklı, dava açması
durumunda davacıdır.773
Kaynağına göre sebepsiz zenginleşmenin Türk Borçlar Hukukuna göre üç
çeşidi vardır. Birincisi, kazandırmadan doğan sebepsiz zenginleşme: Burada sebepsiz
zenginleşme, alacaklının borçlu lehine yapmış olduğu bir kazandırmadan doğar.
Kazananın mal varlığı artarken, kazandıranın malvarlığı da kazanma oranında azalır.
Örneğin hukuken caiz olmayan bir sözleşmenin sonucu olarak yerine getirilen edim,
sebepsiz zenginleşmeye neden olur.774 Đkincisi, müdahaleden doğan sebepsiz
zenginleşme: Başka bir kişinin bir hakkını veya hukuki bir değerini ihlal eden fiil
sonucunda, zarar görenin malvarlığında azalma söz konusu iken, müdahale eden
şahsın malvarlığında aynı oranda bir zenginleşme olur. 775. Üçüncüsü, beklenmeyen
halden doğan sebepsiz zenginleşme: Burada taraflar dışında bir şahsın fiilinden yahut
bir tabiat olayından meydana gelen bir sebepsiz zenginleşme söz konusudur.776
Üçüncü şahsın fiilinden kaynaklanan sebepsiz zenginleşmede üçüncü kişinin kusurlu
olup olmaması ya da filinin hukuka aykırı olup olmaması göz önüne alınmaz 777
Sebepsiz Zenginleşmenin Şartları: 1. Borçlunun malvarlığında bir
zenginleşme meydana gelmiş olmalıdır Malvarlığında meydana gelen çoğalmaya
zenginleşme adı verilir.2. Bu zenginleşme başka bir şahıs zararına meydana gelmiş
olmalıdır.778 3. Zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında illiyet bağı olmalıdır.779
Borçlunun malvarlığında başkası zararına meydana gelen zenginleşme, yukarıda
sayılan kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal gibi zenginleştirici nedenlerden
birinden kaynaklanmalıdır. Ancak bu şekilde borçlunun malvarlığında gerçekleşen
zenginleşme alacaklı aleyhine meydana geçmiş olur. Zenginleşme ile sebepsiz
zenginleşmeye neden olan olay (kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal)
arasında illiyet bağı bulunmaz ise, zenginleşme başkası aleyhine gerçekleşmiş
sayılamaz.780 Burada meydana gelen zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında
773 Reisoğlu, 225 – 226. 774 Kaya, 198. 775 Kaya, 190. 776 Kaya, 195. 777 Kaya, 194. 778 Reisoğlu, 217. 779 Reisoğlu, 218. 780 Reisoğlu, 218
185
tabii illiyet bağı (yani zorunlu şart teorisi) yeterli olup, ayrıca uygun illiyet bağına
gerek yoktur. 4. Zenginleşme haklı bir nedene dayanmamalıdır.781
Zenginleşenin iade yükümlülüğü: Türk Borçlar Kanunu'nun 61. maddesine
göre haklı bir sebep olmaksızın başkası zararına zenginleşen kimse, bu
zenginleşmeyi iade etmek zorundadır. Đade borcunun konusu olan zenginleşmeye yol
açan şey, ferden muayyen bir şey ise ve zenginleşen kişinin malvarlığında aynen
bulunuyorsa, hukukumuzdaki illiyet ilkesi gereğince zenginleşenin söz konusu şeyin
mülkiyetini kazanması mümkün değildir.782
Mülkiyetin kazanılması söz konusu olmadığından ve alacaklı halen bu şeyin
maliki olduğundan, bu durumda sebepsiz zenginleşme davası değil, istihkak davası
açılır ve şeyin aynen iadesini talep edilir. Đstihkak davasının mümkün olmadığı
durumlarda ise sebepsiz zenginleşme davası açılarak şeyin aynen iadesi talep edilir.
Aynen iadenin mümkün olmadığı durumlarda zenginleşme değer üzerinden (para
olarak, nakden) iade edilir.783
Đade Borcunun Kapsamı; 1. Zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde iade
borcunun kapsamı BK. md.63, 1.fıkraya784 göre fiilen elde ettiği vakit değil, fakat
iadesinin talep edildiği anda malvarlığında mevcut olan, henüz elden çıkarmadığı
zenginleşme ile sınırlıdır. Đyi niyetli zilyet elinden çıkarmış olduğu zenginleşmeyi,
ikame bir değer girmemişse iade etmek zorunda değildir. Bu durumda iade borcu
kalkar (zenginleşme düşer). Zenginleşenin elden çıkarmış olduğu zenginleşmenin
iade yükümlülüğünden kurtulabilmesi için, elden çıkarma anında iyi niyetli olması
gerekir. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini bilmeyen veya
bilmek zorunda olmayan kişi iyi niyetli zenginleşendir.785
Zenginleşenin kötü niyetli olduğu hallerde iade borcunun kapsamı, BK.
63/2’ye göre zenginleşen, zenginleşmenin tamamını iade ile yükümlüdür. Đyi niyetle
zenginleşenden farklı olarak kötü niyetli zenginleşen elden çıkardığı zenginleşmeyi
781 Reisoğlu, 218-223; Kaya, 121, 123. 782 Reisoğlu, 218 783 Reisoğlu, 226 784 “Haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse, onun istirdadı zamanın da elinden çıkmış olduğunu ispat
ettiği miktar nisbetinde red ve iade ile mükellef değildir.” Bkz. BK m. 63/1. 785 Reisoğlu, 227; Kaya, 226.
186
de iade etmek zorundadır. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini
bilen veya bilmesi gereken kişi kötü niyetli zenginleşendir.786
Zenginleşen zenginleşme anından itibaren kötü niyetli ise, zenginleşmenin
tamamını iade etmekle yükümlüdür. Buna karşılık zenginleşen sonradan kötü niyetli
olmuş ise, zenginleşmenin meydana geldiği anla kötü niyetli olduğu an arasındaki
zamanda iyi niyetli zilyedin iade borcu; daha sonra ise, kötü niyetli zilyedin iade
borcu söz konusu olur.787
B. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ
ZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK
Đslâm hukukunda sebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olduğu
açıkça belirtilmemiştir. Bu durum Đslâm hukukunun genel bir borç teorisine sahip
olmayışının doğal bir sonucudur. Bununla birlikte tek başına sebepsiz zenginleşme
hallerinden birçoğunun iade veya tazmin borcu doğurduğu görülmektedir. Esasen
sebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olarak ancak son zamanlarda borçlar
hukukuna girebildiği, mesela Roma Hukukunda belirli bazı sebepsiz zenginleşme
hallerinin borç doğurduğu kabul edildiği halde genel bir borç sebebi sayılmadığı göz
önüne alınırsa bu durumun hukuk hayattaki gelişmeye bağlı olarak ortaya çıktığı
anlaşılır.788
Đslâm Hukukunda iade ve tazmin borcu doğuran sebepsiz zenginleşme halleri
çeşitli başlıklar altında tasnif edilebilir niteliktedir. Bunlar; borç olmayan bir şeyin
ödenmesi, ecr-i misil gerektiren durumlar, karşı edim beklentisi ile başkası adına
yapılan ödemeler, ortak mala yapılan tamir masrafları, başkasının malını kurtarmak
için yapılan ödemeler-eylemler, rehnu’l-müstear, karışma ve bitişme, hukukî tağyir,
başkasının arsasına inşaat yaparak veya ağaç dikerek ona sahip olmadır.789 Biz
bunlardan konumuzla ilgili olanlarını verelim. Şöyle ki:
1. Borç Olmayan Bir Şeyin Ödenmesi: Borçlu olunduğu zannedilerek yapılan
ödeme iade borcu doğurur. Daha önce ödenen borcun yanlışlıkla ikinci defa
786“ …Şu kadar ki kabız, o şeyi suiniyet ile elden çıkarmış yahut onu elden çıkarır iken bilahare red
ve iadeye mecbur olacağına vakif bulunmuş olursa red ve iadeye mecburdur.” Bkz. BK m. 63/2. 787 Reisoğlu, 227; Kaya, 227 vd. 788 Aydın, “Borç” ,VI, 286. 789 Kaya, 144 -147; Aydın, “Borç” ,VI, 286 – 287.
187
ödenmesi veya asıl borçlu tarafından ödenen borcun kefil tarafından da ödenmesi
bunun örneklerindendir. Bu durumda ikinci ödemeler iade edilir.790 Aksi takdirde
kişinin zimmetinde sebepsiz zenginleşme yani haksız iktisap oluşturur. Kişi
çalışmadan emek sarf etmeden kazanç sahibi olmuş olur ki, bu da meşru değildir.
2. Ecr-i Misil Gerektiren Durumlar: Ecr-i misil ödenmesi gereken
durumlarda, bu ücretin ödenmemesi sebepsiz zenginleşmeye yol açar endişesiyle,
emsal ücret verilmesi kabul edilmiştir. Mesela, bir ücret konuşulmadan çalışanın791,
belirli bir süre için gemi kiralanıp da yolculuk esnasında süresi dolanın,792793 fasid
kira akitlerinde mal sahibinin ecr-i misile794 hak kazanması vb. sebepsiz
zenginleşmenin örneklerinden sayılabilir.
3. Karışma ve Bitişme Halleri: Bu tür sebepsiz zenginleşme türlerinden en
çok bilinenleri menkul malların karışma ve birleşme hali, hukukî tağyir şeklinde
başkasının levhasını gemisine çakma,795 toprak kayması sonucu iki bahçenin
birleşmesi,796 gemideki buğday vb malların birbiriyle karışması,797 değerli bir şeyin
tavuk vb. hayvan tarafından yutulmasıdır. Bu örneklerde değeri çok olan taraf, değeri
az olana bir bedel ödeyerek mala sahip olur.798
790 Kadri Paşa, Muhammed, Mürşidü’l-Hayran ila Ma’rifeti Ahvâli’l-Đnsan fî Muamelati’ş-Şer’iyye
ala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man, Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983, m. 203, 204, 207. 791 “Ücret mukavele edilmeyerek bir şahıs bir kimsenin talebi üzerine ol kimseye hizmet ettikde ücret
ile hizmet eder makuleden ise ecr-i misil alır, değilse bir şey alamaz.” Bkz. Mecelle, m. 563; “Teati tarikiyle dahi icare münakid olur.” Bkz. Mecelle, m. 437; Nitekim şifahen pazarlık olunmaksızın yolcu vapuruna ve iskele kayığına ve kira beygirine binmek gibi ücret malum ise ol kadar ve değilse ecr-i misil itası lazım gelir. “Bir kimse mesela oğlunu, sanat öğrenmek için ustaya verip ahaduhuma ahara ücret şart etmedikleri halde çocuk sanat öğrendikten sonra yek diğerinden ücret mutalebe etseler örf ve adet-i belde ne ise onınla amel olunur.” Bkz. Mecelle, m. 569.
792 Sâdî Çelebi, II, 570. 793 Bu durumda olanın sözleşmesi sahile varıncaya dek kiralaması uzatılır ve bu durumda gemi
sahibine ecr-i misil verilir. “Müddet üzerine bir kayık isticar olunup da esnay-ı rahta müddet münkazı olsa sahile yanaşıncaya dek icare mümted olur. Ve müstecir fazla olan müddetin ecr-i mislini verir.” Bkz. Mecelle, m. 480.
794 “Belli bir süreliğine ders verme amaçlı öğretmen kiralanıp da hazır olduğu halde öğrencinin hazır olmaması durumunda öğretmen yine de ücrete hak kazanır. Fakat bir süre tayin edilmezse kiralama bozulmuş olur.”Bkz. Mecelle, m. 568; “Đcare sahih olarak münakid olduktan sonra başkası ücrete ne kadar zam etse âcir mücerret bunun için icareyi fesh edemez. Fakat vasi ve mütevelli yetimin ya vakfın akarını ecr-i mislinden noksan ile icar etse icare fasid olup ecr-i mislinin ikmali lazım gelir.” Bkz. Mecelle, m. 441.
795 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, I, 130; Đbn Belban, I, 186. 796 Mecelle, m. 902; Bilmen, VII, 370. 797 Đbnu’l-Humâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî, Şerhu Fethi'l-Kadîr ale'l-
Hidâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., VII, 379-381. 798 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 288; Bağdadî, Mecme’u’d-Damânât, 446; Đbn Âbidîn, VI, 191; Mecelle,
m. 902.
188
4. Üçüncü Kişi Adına Yapılan Ödemeler: Kişinin kendi hakkını korumak
veya ona ulaşmak için bir başkası adına zarûreten yapmış olduğu ödemeler, ödeyen
kimse lehine bir alacak hakkı doğurur ve teberru teşkil etmez. Mesela ortak olunan
bir geminin bir kısmının yanması halinde, oluşan hasarı gideren kimse ortaklarından
hisselerine düşen kısmı isteyebilir. Ortak borçlulardan birisi, diğer borçlunun
kaybolması halinde (mefkûd)799 vermiş oldukları rehini kurtarmak için borcun
tamamını ödese diğer borçlu adına yapmış olduğu ödeme bağış sayılmaz. Ariyet800
olarak verilen malın ariyet alan tarafından rehnedilmesi durumunda mal sahibi borcu
ödeyerek malını rehinden kurtarabilir ve ödediği miktar için asıl borçluya rücu eder.
Bu ve benzeri örnekler, zarureten ve teberru amacı taşımayan ödemelerin, sebepsiz
zenginleşme nedeniyle bir iade ve tazmin borcu doğurduğunu açıkça göstermektedir.
5. Başkasına Ait Malla Kazanç Temin Etme: Başkasına ait gemiyi izinsiz alıp
gasbedip ticaret yaparak zenginleşme, başkasının arazisine ağaç dikip belli ölçülerde
malzeme ve ağaç parasına hak kazanma801 veya belirli durumlarda arsa parasını
vererek ona sahip olma,802 sebepsiz zenginleşmenin en belirgin örnekleridir.
Dolayısıyla bunlar bir hukuki sorumluluk (daman) doğurur. Ayrıca gasp da bir tür
sebepsiz zenginleşme oluşturur.803
6. Rehnu’l-Müstear: Bu konuda dikkate değer bir örnek de ariyet alınan malın
sahibinin rızası ile rehin olarak verilmesidir Bu şekilde rehin verilmiş bir malın
alacaklıda kaybolması durumunda, rehin alanın hukuka aykırı bir fiili bulunmasa bile
bu malın değeri oranında borç düşmüş olur. Ariyet esas olarak emanet sorumluluğu
doğuran bir akittir. Bu sebeple malın kaybolduğu fakat hukuka aykırılığın
bulunmadığı durumlarda ariyet alanın tazmin borcu yoktur. Ancak bu örnekte ariyet
aldığını rehin veren kimse, rehnedilen malın kaybolması sonucunda rehnin kuralları
gereği, bu malın değeri kadar borcundan kurtulmuş olduğundan, genel kurala uyarak
ariyet alınan malı tazmin etmemesi, kendisi bakımından bir sebepsiz zenginleşme
oluşturmaktadır. Bundan dolayı kaybolan merhûn malın karşılığı olarak düşen 799 Mefkûd: Yeri, sağ veya ölü olup olmadığı bilinmeyen kimse, kayıp. 800 Ariyet: Menfaati birine meccanen yani bir bedel karşılığı olmaksızın rucu kabil olmak üzere filhal
temlik olunan maldır. 801 Şafiî, el-Umm, III, 222; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 379; Bezzazî, Hafizuddin Muhammed b. Đsmail
b. Şihab b. Yusuf el-Kerderî, el-Fetâva’l-Bezzâziye (el-Fetâva’l’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI, Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty., III, 159
802 Mecelle, m. 902, 906. 803 Aydın, “Borç”, VI, 287; amlf., “Gasp”, XIII, 387.
189
borcun arta kalanı kadar bir miktarı tazmin etmesi gerekir. Bütün bu örnekler
sebepsiz zenginleşme hallerinin Đslâm hukukunda menfi manada korunmadığını, bir
borç ve hukuki sorumluluk doğurduğunu açıkça göstermektedir.
Sebepsiz zenginleşme türlerinden hepsi kazâî bir sorumluluk doğurmaz. Ama
kazâî sorumluluk804 doğurmaması diyanî sorumluluk805 doğurmadığı anlamına
gelmez. Mesela fuzûlînin tasarrufları böyledir. Fuzûlînin tasarrufları genel olarak
korunmakla beraber adına iş yaptığı kimse için sebepsiz zenginleşme teşkil etse de
bir borç ve hukukî sorumluluk doğurmaz.806 Bunun sebebi de izinsiz, tek taraflı,
vekâletsiz temsile dayanarak iş görmesidir.
1. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili Örnekler
Sebepsiz zenginleşmeyi ortaya çıkaran fiil ve olaylar, fakirleşenin fiili,
zenginleşenin fiili, üçüncü şahsın fiili ve tabii olay ve bineklerin hareketidir.807
Dolayısıyla Đslâm Deniz Ticaret Hukuku ile ilgili verileri buna göre düzenleyebiliriz.
Bilindiği gibi Đslâm Hukukçuları deniz ticaret hukuku ile ilgili meseleleri daha çok
karadaki bineklerin hareketi ve hallerine göre açıklamaktadırlar. Denizdeki
zenginleşmelerde tabii olaylar da birinci derecede etkilidir. Malumdur ki deniz ticaret
hukuku, karadaki ticaret hukukunun bir parçasıdır. Bu sebeple olacak ki zaten Türk
pozitif hukuku; “kara ticaret hukuku, deniz ticaret hukuku” diye bir kodifikasyona
gitmemiş, ikisini de “Türk Ticaret Kanunu (TTK)” başlığı altında beraber mütalaa
etmiştir. Buna göre biz de burada, deniz ve gemi ile ilgili olan mevcut örneklerle
yetineceğiz.
Bu bağlamda Đslâm Deniz Ticaret Hukuku verileri arasında en meşhur
sebepsiz zenginleşme örneği, herhangi bir gemiyi kiraladıktan sonra ondan bir
levhayı alıp kendi gemisine çakanın fiilidir. Bu örnekte açıkça diğerinin rağmına
haksız yere mal edinilerek meydana gelen bir zenginleşme vardır. Levha artık suret
değiştirdiğinden, hatta çakılmaktan dolayı zayıfladığından, onun yerinden sökülmesi
diğerine de zarar vereceğinden iade yerine, benzeri bir levha veya emsal kıymeti
804 Kazaî Sorumluluk: Đslâm Hukukunda borçların dünyaya ve ahrete yönelik olması ve dünyevi
yaptırım içerip içermemesi açısından yapılan tasnifinde kazaî borç dünyadaki haklara ve borçlara ait bir sorumluluğu gösterir.
805 Diyanî sorumluluk, ahirete yönelik sorumluluğa denir. 806 Aydın, “Borç”,VI, 286 – 287. 807 Kaya, 92 vd.
190
verilerek tazmin edilir808. Açıkça görüldüğü gibi gemisini kiraya veren, izni
olmaksızın malı (levha) alınmakla/sökülmekle gelir kaybedip fakirleşmekte diğeri ise
zenginleşmektedir.
Sebepsiz zenginleşmeye bir diğer örnek te başkasının malı ile kazanç temin
etmedir. Şöyle ki Malikîlere göre bir tacir, bir kimseden kendisine emanet (vedi’a)
edilen (mûde’) bir gemiyi, bir başka şehre yük taşımak amaçlı kiralasa, daha sonra
yolculukta gemi hasar görse veya takımları telef olsa buna karşılık gemi sahibi de
haksız kiralayana rucu ederek809 onu bulunduğu yerde hapis altına alır. Böylece
gemi sahibi itlaftan doğan zararını, haksız yere kiralayandan (men yete’adda),
kiraladığı gün itibariyle, eksilen kıymetiyle birlikte geri alır. Geri iade, emsal ücreti
kurallarına göre olur. Bu arada söz konusu süre içinde sebepsiz zenginleşen kiracı,
gemi sahibine yararlı-kalıcı bir takım masraflar yaptıysa onun masrafını (nafaka) 810
da malikten alır. Ayrıca haksız yere kiralayanın, gasp edilen maldan elde edilen
gelirler gibi (zevaid-i mağsube) fazlalıkları ödeme sorumluluğu yoktur.811
Örnekteki söz konusu sebepsiz zenginleşme türü, rehnu’l-müstear ve
başkasına ait malla kazanç temin etmedir. Rehnü’l-müsteardaki gibi başkasında
emanet bulanan812 gemi, sahibinden izinsiz haksız bir muamele ile kiralanmış, bir
yandan kazanç elde edilirken, diğer yandan gemiye de zarar verilmiştir. Kaldı ki
gemiye hiç zarar verilmese de asıl gemi sahibi bu süreye karşılık, gemiyi ödünç
verdiği sebepsiz zenginleşenden kira ücretinin tazmini için talepte bulunabilir.
Buna benzer olarak bir diğer örnek de birine ödünç (iare) olarak verilen
geminin, üçüncü kişilere kiralanmasıdır. Bu durumda yolculukta gemiye bir zarar
gelir de görünen bir eksiklik oluşursa, Sahnûn’un açıkça belirttiği gibi gemi sahibi
muhayyer olur. Böylece gemi sahibi, yaödünç verdiği geminin haksız olarak
kiralanmak suretiyle elde edilen kira ücretini, sebepsiz zenginleşen/gemiyi ödünç 808 Merdâvî, VI, 138; Makdîsî, I, 130; Đbn Belban, I, 186. 809 Metindeki “recağat lihaliha” ibaresini Derdîr, haksız yere gemiyi kiralayanın gemiyi kısmen itlaf
ettiğine delalet eder. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427 810 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığı
kadarı) vardır” şeklindeki Rafii hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32; Đbn Mâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkam, 69.
811 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427. 812 Ariyet ve vedia, ikisi de Đslâm Hukukunda hukuki niteliği emanet olan sözleşmelerdir. Sahibinin
izni olmadıkça bir başkasına verilemez. Đzin gibi meşru yollarla başkasına verilse de Yukarıda rehnu’l-müstear örneğinde olduğu gibi ariyet olarak verilen bir mal başkasına kiralanmaz. Kiralanırsa yukarıda açıkladğımız gibi sebepsiz zenginleşmeye yol açar.
191
alan kimseden ister.813 Ya da geminin zarar gördüğünü öğrenince haksız yere
kiralaya verene rücu eder. Bu durumda iade edilip tazmin edilmesi gereken ücret,
şartlarda çok fazla değişme olmadıysa emsal ücrettir.814
Đslâm hukukçularına göre sözleşme konusu mal, gemide herhangi bir nedenle
bir başka mala karışmış ve ondan ayırılması mümkün değilse, kira/taşıma ücreti
verilmese bile akit geçerli olup, bu durumda sözleşmeden dönülemez.815 Aslında
burada gizli bir sebepsiz zenginleşme vardır. Sözleşmeden dönülürse ne olur diye
düşündüğümüzde durum ortaya çıkar. Şöyle ki:
Bu örnekte fakihlerin rücuyu kabul etmemesindeki gerekçe, karışan
yiyeceklerin gerekçe gösterilerek sözleşmeden dönülemeyeceği, sözleşmenin
bozulamayacağıdır. Çünkü belli bir aşamaya kadar sözleşmenin ifası yapılmıştır.
Ruücunun gerekçesi olan karışma da taşıyanın herhangi kusuru olmaksızın bir
mücbir sebeple (gemiyi dalgaların sarsması ve ambar kapaklarının açılması gibi
makul bir sebep) sonradan olmuş olabilir. Dolayısıyla bu gerekçe gösterilerek
sözleşmeden dönülmesi, taşıyanın fakirleşmesine, taşıtanın da vermesi gereken bir
ücreti vermeyerek veya az vererek haksız yere zenginleşmesine yol açacaktır. Çünkü
borçlar hukukunda kiralamalarda, kiralanan nesnenin kiralayanın elinde sözleşmede
anlaşılandan fazla, karşıliğı verilmeksizin kalması, mal sahibi için bir kayıp, bir
fakirleşmedir. Bu durumda kiraya veren açısından, “onu bir başkasına kiralasaydı şu
kadar ücret kazanacaktı gerekçesi” haklı bir sebeptir. Aynı şey burada da
sözkonusudur.
Dolayısıyla burada sebepsiz zenginleşmenin türlerinden karışma hali ve fasid
kira akdinde ecr-i misil gereken durum oluşması vardır. Sözleşmeden rücu, irade
beyanının geri alınması,816 sözleşmeden cayılması anlamndadır. Bu da, bir fesad
sebebidir. Hâlbuki yük gemiye yüklenmiş karışma sonradan olmuştur. Dolayısıyla
karışma durumunun sözleşmeden dönmeye gerekçe gösterilerek, akdin bozulması
(fasid olması) söz konusudur. Bu da sözleşme bir yere kadar ifa edildikten sonra, bir
tür sebepsiz zenginleşmeye yol açar. Buradaki rücu, üçtüncü kişilere karşı rücu hakkı
813 Binek ve gemi kiralayan örneğinde olduğu gibi. 814 Derdir, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427 815 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 69; Đbn Kudâme, el-Kâfi, II, 176 - 177. 816 Rücunun irade beyanının geri alınması, sözleşmeden cayılması anlamına da gelidiği hususunda
bkz. Erdoğan, 484.
192
anlamında, karışmadan oluşan zararı, yük sahibinin taşıyandan alması anlamında ise
bu ancak yük sahibine göre taşıyan-kaptan arasında bir üçüncü kişinin olması
durumunda olur. Oysa basit gemi kiralamalarında modern hukuklarda olduğu gibi
çoğu zaman yük sahibi ile taşıyan arasında yükleyen, taşıtan gibi kişiler girmez.
Tayfaların kusurundan dolayı da kaptana da dönülmez. Çünkü zaten onların fiilinden
kaptan sorumludur. Bu ancak kaptanı emrinde çalıştıran gemi müdürüne (kayyım)
karşı ileri sürülebilir ki, metinde olayın üç unsurlu olduğuna dair bir ibare yoktur.
Burada rücu navlun ücretinden indirim yapmak anlamında da olabilir ki, zaten bu da
bizim savımızdan anlaşıldğı gibi bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açar.
2. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması
Buluntu mal (lukata), ziyan olabilecek herhangi bir değerli mal demektir.817
Zayii olan bir şeyi sahiplenmek için değil sahibi adına korumak için alınır. Ama
bulunan mal, bir yıl süre ile kamuya açık bir yerde ilan edilerek sahibi aranır ve
beklenir. Sahibi çıkarsa iade edelir. Çıkmazsa ihtiyacı varsa bulan, kendisi kullanır,
tüketir veya bir fakire verir. Bu görüş Hanefi ve Malikilere göredir.818 Şafii ve
Hanbelîlere göre ise sahibi çıkmayan bulunta mal gereken süre beklenrdikten sonra
bulanın mülkü olur.819 Đlan edilmesi gereken süre beklenmeyip ilan edilmeyip
kullanılması bütün mezheplerce meşru değildir. Hatta Ahmed b. Hanbel böyle bir
buluntuyu almaktansa olduğu yere terk etmenin daha uygun olduğunu, diğer fakihler
de bunun emanete hıyanet olduğunu belirtirler.820
Klasik kitaplarımızda denizde bulunan kereste gemi alet ve edevatı, batık
gemiler vs. ile ilgili örnekler vardır. Bunları sahibi aranmaksızın, ilan edilmeksizin
sahiplenmek bir tür sebepsiz zenginleşme gibidir. Đslam ülkenisinin deniz sınırlarının
dışında ele geçirilmişlerse sorun yoktur. Gayr-i müslimlere ait gemiler, iki ülke
arasında savaş varsayıldığınıdan alınması mübahtır.821 Şayet Đslam ülkesinin,
denizler dâhil, sınırları içinde bulunduysa ve bir yıl beklenmeden sahiplenilmişse,
817 Kasânî, VI, 200; Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, V, 161; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, II, 322; Remlî, V
426. 818 Kâsânî, VI, 200; Huraşî, V, 123. 819 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213. 820 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213; Remlî, V, 426; Huraşî, V, 123. 821 Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 160-171.
193
asıl sahibi adına bir tür sebepsiz zenginleşme meydana gelir. Dolayısıyla asıl sahibi
çıktığında iadesi gerekir.
Đslam ülkesinin denizlerinde bulunan veya batan Müslümanlara ait
gemilerden kıyıya vuran enkaz, altın, eşya, hayvan vb. lukata hükmüne girer.
Dolayısıyla Đslâm hukukçularına göre bu türde bulunan malları herkesin sahibi adına,
ona iade etmek üzere koruma altına alması gerekir. Sahiplenmemek kaydıyla, ilan
ederek eli altında bulundurabilir. Yetkili otoriteye vermesi gerekli değildir.822
Ayrıntıya girmeden ifade edecek olursak, bu türden buluntu mallar emanet
hükmünde olduğu için, ilan edilmeden veya üzerinden bir yıl geçmeden
sahiplenildiğinde, –her ne kadar sahibi bilinmese de- bir tür sebepsiz zenginleşme
oluşturur.
Denizde bulunan malları, elde ediliş yönü ve sahipli olup-olmaması açısından
iki yönde ele alabiliriz: a) Denizde bulunup kaynağı doğa olan mallar. b) Denizde
bulunup sahipli olabilecek mallar. Buna göre istisnasız bütün Đslâm hukukçuları
gemiye sıçrayan balık gibi denizde bulunan kaynağı doğa olan bütün malları
edinmenin sorumluluk doğurmayacağını kabul ederler.
Maliki fakihlerinden Desûkî, denizde sahibi olmayan buluntu malın (lukata),
herhangi birinin zimmeti altında olmayıp açıkta823 olan malın, sahiplenilmesinin
helal824 olduğunu belirterek, maden ve Đslam öncesi dönemden kalma gömülerin
buna girmeyeceğini belirtir. Mülk edinilmesi helal olan buluntu mallara, tavuk,
güvercin, balık gibi hayvanların gireceğini, hatta sahibinin bulunması muhtemel bir
yerde bile olsa, köpeğin bile sahiplenilebileceğini belirtir.825
Bu kapsamda Malikilerden Đbni Ebi’l-Kasım’a göre gemiye denizden sıçrayıp
tekneye düşen balık gemi sahibinindir.826 Bir başka bakış açısına göre bu balık
kiralanmış bir gemiye sıçramışsa en tercihe şayan olanı kiralayana ait olmasıdır.
Çünkü bu durumda gemi onun mülküdür ve onun zilyetliği altındadır. Dolayısıyla o
822 Huraşî, V, 121; Adevî, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr, (Huraşî’nin Şerhu’s-Sağir’i ile birlikte), I-VIII,
Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318 nüshasından ofset baskı),V, 125. 823 Hırz (hırz-sız): Sahbinin koruması altında olan mal demektir. 824 Muhterem; mütekavvim, değerli; Đslâm Hukukunca değerli, meşru kabul edilen mallara denir. 825 Abderî, VI, 69. 826 Abderî, VI, 69.
194
daha hak saqhibidir.827 Gerçekte sıçrayan balığın kime ait olduğu belli olmadığı
taktirde, gemi sahibi ile kiralayan arasında birbirinin karşı bir sebepsiz zenginleşme
meydana getirecektir. Bu açıdan bunun, mantıkî veya hukukun mevcut ilkeleri
açısından açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunun gerekçesini Şafii hukukçulardan
Büceyrimî bulmuş gibidir. O’na göre çamura saplanıp da yakalanan kuşu
sahiplenmek onu vurana değil, çamurlu yerin tehlikesine katlanarak onu çamurdan
çıkaran kimseyedir. Çünkü kuşun yakalanması çamur sebebiyledir. Aynı şekilde yük
taşımak için kiralanan bir gemiye sıçrayan balığa da gemi sahibi malik olup başkası
sahip olamaz.828
Bazı fakihler, gemiye sıçrayan balığı selef,829 müzaraat, müsakat akdine kıyas
ederek, nasıl ki bu anlaşmalar sonucu kişi yaptığı anlaşma sonucu bahçenin bakımını
yapıp ücret alıyor ve ağaçlar malikin ise aynı bunun gibi yük taşımak için gemiyi
kiralayan da balığı alamaz, balık gemi sahibinin olur. Ama gemi sahibiyle yük
taşımak için değil balık avlamak için anlaşma yapıldıysa o zaman balık kiralayanın
olur.830 Her ne kadar bir kaç balığın değeri az görülüp önemsiz addedilebilirse de, bu
veriler bize doğadan gelebilecek değerli varlıkların kime ait olabileceği noktasında
bir mukayese imkânı verir.
Buna göre sözleşmede geminin kiralanma amacı ne ise o amaçla doğrudan
ilgili menfaatler, kiralayana ait olur ve dolayısıyla hukuki sorumluluk doğurur. Aksi
takdirde sorumluluk gemi sahibi donatanındır. Söz konusu bir iki balık değil de, inci
olsa ya da herhangi bir balığın yuttuğu gerçekten değeri büyük miktarda bir şey olsa,
bu takdirde kiralayan ile gemi sahibi donatan arasında önemli anlaşmazlıkların
meydana gelebileceği açıktır.
3. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması
Kurtarma ve yardım deniz tehlikesine maruz bulunan bir geminin veya
gemideki şeylerin, başka gemi ve üçüncü kişiler tarafından emniyet altına
alınmasıdır. Kurtarma ile idaresiz kalmış, örneğin gemi adamları tarafından
terkedilmiş bir geminin kurtarılması; yardım terimi ile de, gemi adamlarının
827 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 361. 828 Büceyrimî, IV, 291. 829 Selef, Selem: bedeli peşin mal veresiye veya ücreti peşin hizmeti sonra vermek üzere yapılan
sözleşmedir. Erdoğan, 56. 830 Milibârî, III, 122-126.
195
idaresinde olan bir geminin kurtarılması hususunda yapılan hizmetler kastedilir.
Kurtarma ve yardım faaliyeti ücret talebine hak kazandırır. 831
Kurtarma ve yardımın her bir hukuki ilişkide olduğu gibi temelde iki tarafı
vardır: a) kurtaranlar-yardım edenler, b) kurtarılanlar-yardım edilenler.
Kurtarma ve Yardımın unsurları: 1)kurtarma ve yardım gemi ve içindekiler
için yapılmalıdır. 2) Kurtarılan ve yardım edilen gemi veya gemideki şeyler bir
tehlike ile karşılaşmış olmalıdır. Örneğin karaya oturma, fırtına, yangın, buzlara
arasına sıkışma vb. mücbir sebepler. 3) Kurtarma ve yardım faaliyeti donatan ve
gemi adamları dışında üçüncü kişiler tarafından yapılmalıdır. 4) Faydalı Netice:
Kurtarma ve yardım faaliyeti sonucunda gemi veya yükten bir şeylerin kurtarılmış
olması gerekir. 5) Kurtarma ve yardım kaptanın açık ve makul direnmesine karşın
yapılmamalıdır. Ama yanlış takdir söz konusuysa kurtaranlar mahkeme ile haklarını
alabilirler. Ayrıca kurtarma ve yardım salt bir ekonomik faaliyet bağlamında olup,
donatının farklı gemileri arasında da mümkündür. Bu takdirde de şirketin gelir gider
dengesinde harekete sebep olması açısından ticarî, çeşitli yönlerden hukuki
sorumluluk doğurması açısından da yasaldır.
Đslâm hukukçuları böyle bir yardın ve kurtarma işini önce insanların Allah
rızası için yapmalarını, ücret almak istedikleri takdirde, kurtarılanların emsal ücret
vermekle sorumlu olduğunu belirtirler.832 Çünkü insanlar ıztırar halinde kalmışlardır.
Ücret istediği takdirde, emsal ücretle bunun ödenmesi gerekir. Böylece sebepsiz
zenginleşmenin önüne geçilmiş olur. Çünkü gemi ve içindekiler kurtarılırken,
kurtaranlar can ve mallarını ortaya koyarak, bir taraftan fakirleşmekte malı ve canı
kurtarılanlar da bunun karşılık zenginleşmektedir. Dolayısıyla her iki tarafın aktif ve
pasifinde bir değişme olmaktadır.
Bu cümleden olarak; “Bir gemi batıp ters döner, içindeki zeytinyağı fıçıları
vs. içinde kalır veya su yüzüne vurur ve bir belde halkı gemiyi çevirip yüklerini
boşaltarak, malları toplayıp karaya çıkartırlarsa, malların sahibi bulunamadığında,
bu yüklerden dolayı yapılan işin karşılığı olarak emsal ücret almak caizdir”833
örneğinde olduğu gibi yardım edilen ve kurtarılan gemiye yapılan harcamalar,
831 TTK. m. 1222; Kender – Çetingil, 186. 832 Đbn Teymiyye, XXX, 414 - 415. 833 Đbn Teymiyye, XXX, 166.
196
sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınır. Batıp da kurtarılan gemi,
sahibinin olmakla beraber, çıkaranlara ücret-i misil verilir.834
Son olarak kurtarma ve yardımın manevi sorumluluk ve sebepsiz
zenginleşmeye yol açması ile ilgili şu mütalaayla bitirelim. Đbni Teymiye’ye göre
“Eğer o mal alınmasa telef olacaktı, onu kurtarmak bir masumun malını
kurtarmaktır. Eğer bunu Allah rızası için yapmışlarsa Allah ücretini verir. Eğer bunu
bir bedel için yapmışlarsa onlara bedel vermek gerekir. Müslümanların malını gayr-i
müslimlerden bir para mukabilinde alanlara bedel vermenin gerektiği, sahabeden
mervîdir. Aynı şekilde bu kurtarma da mübah olan bir ameldir. Eğer bu işi müşterek
bir amelle yapmışlarsa şirket sayılmaz. Bu durumda emsal ücret gerekir. Ücretin
tespiti de örfen ortaya çıkar. Zaten böyle bir iş görme de örfen icâredir.835
834 Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 442 – 443. 835 Đbn Teymiyye, Resâil, XXX, 414 – 415.
197
SONUÇ
Đslam deniz ticaret hukukuna en fazla katkıyı Endülüslü Malikî Đslâm
hukukçuları yapmışlardır. Endülüs’te kurulan Müslüman egemenliği, zaman içinde
papalık baskısı ve korsanlık gibi hukuk dışılıkları önleyerek, kültürler arasında
iletişim kurulmasını sağlamış ve bu durum deniz ticaret hukukunun gelişmesine
vesile olmuştur.
Đspanya-Katolonya bölgesi ve Kudüs liman mahkemelerinde Müslüman ve
Gayr-i Müslim hâkimlerin ortaklaşa aldıkları kararlar, Müslüman egemenliğinin
sağladığı coğrafî güvenlik ortamında kralların yayımladıkları emirnameler, modern
deniz ticaret hukukuna da kaynaklık eden önemli metinlerden “Consolate del Mare,
Rodos deniz Kuralları ve Oleron Kuralları”nın açığa çıkmasında büyük katkısı
olmuştur. Hatta bu dönemde Đbn Ebî Firâs gibi Malikî hukukçuların eserlerinden bir
takım uyarlamalar da yapılmıştır. Sonuçta Đslâm hukuku ile diğer kültürlere ait
hukuklar arasında önemli bir etkileşimin bulunduğu inkâr edilemez.
Bununla birlikte Đslam medeniyetinin egemen olduğu bir coğrafyada hukukî
kurumların gelişiminde müslüman hukukçuların önemli katkıda bulunmuş olmaları
da doğal karşılanmalıdır. Bu tespit, tezimizde Consolate del Mare, Rodos ve Oleron
Kuralları ile Đslam hukuku prensipleri arasında yaptığımız karşılaştırmalardan da
anlaşılacağı üzere, deniz ticaret hukuku bakımından da geçerlidir. Nitekim Đslam
hukukunun deniz ticaret hukuku alanındaki etkisini, tarafsız Batılı araştırmacılar da
teslim etmektedirler.
Đslam hukukunda sorumluluk kavramını karşılamak üzere “damân, uhde,
zimmet, cebr, ğarâmet” gibi terimler kullanılmaktadır. Bunlardan en çok başvurulanı
“damân” kelimesidir. Kısaca “zararın giderimi, sorumluluk” anlamına gelmekle
beraber, terim olarak “helak olan bir şeyi mislî veya kıyemî olarak tazmin etmek”
demektir. Đslam Hukukçuları, “damân” terimini kefâlet, hukukî ve mâlî sorumluluk
anlamlarında da kullanmaktadırlar.
Đslâm deniz ticaret hukukunda kullanılan kâid (kaptan), mellâh (denizci),
seffân (gemici), kayyim (bakımcı-idareci) nâkil/hâmil (taşıyan) gibi sırf deniz-gemi
198
ve taşımayla ilgili terimlerin kavramsal olarak günümüz deniz ticaret hukukundaki
terimlerle birebir eşleşmesi mümkün değildir. Çünkü o dönemde deniz ticaret
hukukunun alanını teşkil eden ilişki biçimleri günümüzle mukayese edilemeyecek
ölçüde sınırlıdır.
Sistematik bakımdan bağımsız bir bölüm teşkil etmemekle birlikte, hukukî
işlem, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan sorumluluk Đslam
hukukuna ait eserlerde ayrıntılı biçimde incelenmiştir. Verilen örneklerden bir kısmı
da Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumlulukla ilgilidir.
Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumluluğun kaynakları olarak
sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeyle ilgili yeterli veri bulunmaktadır.
Đslâm hukukçuları daha ilk dönemlerden (hicri 2. ve 3. yüzyıllar) itibaren,
ayrımı ancak son yüzyılda tamamen açığa çıkan, geminin tümünü veya bir bölümünü
kiralamayı ve sadece yük (kargo) taşımayı esas alan sözleşmeleri birbirinden
ayırarak incelemeyi başarmışlardır. Belirtilen ayrım, Batılı hukuklar bakımından
yeni sayılabilecek bir dönemde gerçekleşmiştir.
Sözleşmelerde anlaşmazlık meydana gelmesin diye geminin adı, kiralanma
amacı, hareket limanı, varma limanı, kaptanın adı, yükün cinsi-miktarı, ücretin ne
şekilde ödeneceği, yükü kimin teslim alacağı gibi bugünkü konşimento
sözleşmelerinde yer alan unsurların yazılı bir şekilde açığa kavuşturulması şart
koşulmuştur. Yolcu ve bagaj taşımacılığının yazılı şekle tâbi olmadan ve kabule
delalet eden fiillerle yapılması ilke olarak benimsenmekle birlikte deniz
taşımacılığında ayrıntıların önemli olması, yazılı şeklin Đslâm hukukçularınca daha
fazla vurgulanmasını gerektirmiştir.
Đslam hukukçuları, deniz ticaret hukukundaki sözleşmeleri özel terimlerle
belirtmemişler, onları “icâre, bey, cu’ale” gibi borçlar hukuku kapsamında yer alan
sözleşmelerle açıklamışlardır. Bu çaba, deniz ticaret hukukunun diğer hukuk
alanlarıyla bağının kurulması ve kavramların belirginleşmesi açısından yararlı
olmuştur. Dolayısıyla deniz ticaret hukuku sözleşmeleriyle ilgili özel bir takım
isimlerin geliştirilmemesi, bu sözleşmelerin kavramsal olarak Đslâm hukukunda
bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Buna rağmen Đslâm hukukçuları, “geminin
199
aynını kiralamak (îcâru’s-sefîne bi aynihâ), ulaştırma üzerine kiralama yapmak (el-
icâre ‘ale’l-belâğ)” gibi sınıflandırmalar da yapmışlardır.
Sözleşmenin hukukî niteliği açısından bu tür sözleşmeler “el-kirâu’l-madmûn
fî zimmetihî (zimmette karşılığı ödenmesi gereken kiralama)” biçiminde nitelenmiş
olup, belli bir edimin yerine getirilmesini gerektiren ve bir zararın açığa çıkması
durumunda onun giderilmesi sorumluluğunu yükleyen kiralama sözleşmesi
anlamındadır. Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili problemleri karadaki eve, bineğe
kıyas ederek ve eşya hukukundaki ilkelerden hareketle çözmeye çalışmışlardır.
Örneğin kiralanan gemiyi emanet-ariyet, çalıştırılan kaptan ve gemi adamlarını ecir-i
müşterek hükmünde saymış, hukukî sorumluluklarını da buna göre düzenlemişlerdir.
Hanefî hukukçular, gemi kiralamayı bir taşınmazı kiralamaya, taşıma üzerine
sözleşme yapmayı da müşterek işçinin kiralanmasına benzetmişlerdir. Malikî
hukukçular ise, gemi kiralamasını eşya sözleşmelerinden ayırarak, tazminat (damân)
üzere yapılan bir sözleşme olarak kabul etmişlerdir. Doktrinde savunulan diğer bir
görüşe göre de gemi kiralaması cu’ale niteliğinde bir sözleşmedir. Ayrıca Malikî
hukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirası ve ulaştırma
amaçlı gemi kirası biçiminde ikiye taksim etmişlerdir.
Đslâm deniz ticaret hukukunda farklı sözleşme türleri çerçevesinde, taşınacak
mallar, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin ismi ve türü, kiraya
verenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerinin kullanımı ile
ilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, taşıyana ödenecek navlun,
yolculuğun sınırlı olduğu tarih aralığı, geminin kiralanmasının amacı -yani gemi
ticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mi kiralandığı- ve diğer gerekli hususların
açıkça belirtilmesi şart koşulmaktadır.
Yine Đslam hukukçularına göre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunu
bildiğini veya incelediğini yazılı olarak ifade ederek, sözleşmenin şartlarını kabul
ettiğini tarafların ve şahitlerin huzurunda açıklaması gerekmektedir. Bütün bunlar
bize, modern deniz ticaret hukuklarında sözleşmelerle ilgili olarak aranan unsur ve
şartların Đslâm deniz ticaret hukukunda da neredeyse tümüyle gözetildiğini
göstermektedir.
200
Đslâm hukuku kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş, doğrudan
(mubâşereten) zarar veren fiillerde illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyet
yolu ile (tesebbuben) verilen zararda ise kusuru bir şart olarak aramıştır. Fiili ile
doğrudan zarar veren (mübâşir) kusurlu olmasa da sorumlu kabul edilmiştir.
Geçmişte deniz araçları basit olduğu için Đslâm deniz ticaret hukukunda tehlike
sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilecek bir veri bulunmamaktadır.
Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile
sorumluluk esastır. Kişi, borcundan dolayı şahsı ile değil, zimmeti ve malvarlığı ile
sorumludur. Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde Đslâm hukukundaki
itlâf hükümlerine göre, zararın oluştuğu tarihteki değere göre tazmin edileceği hükme
bağlanmıştır. Đslam deniz ticaret hukukunda ispatı mümkün olduğu takdirde
sorumluluk bakımından zaman aşımı dikkate alınmamıştır.
Gemi çarpışmalarında Đslâm hukukçuları karadaki yaya ve binicilerin
çarpışmasına kıyasla çıkarımlarda bulunmuşlar ve bir takım farklılıklara dikkat
çekmişlerdir. Çarpışmalarda taraflardan her biri, karşı tarafın, can ve malında
meydana gelecek zararı tazminden hukuken sorumludur.
Đki geminin çarpışması halinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâ
gemisini durdurması, çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, alet ve personel
bakımından eksiklikleri varsa, haksız fiilden yalnızca bu kaptan sorumludur.
Çarpışma, fırtına gibi kaçınılmaz, önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursa
hiçbir taraf sorumlu tutulmaz. Bu durumda taraflar kendi zararlarına katlanırlar.
Đslâm hukukçuları avarya kapsamında, gemiyi ve yükü koruma amaçlı masraf
ve uygulamalarla ilgili düzenlemeler de öngörmüşlerdir. Avarya, bir takım zarar ve
ziyandan kaynaklandığı için, tarafların hukukî ve cezâî sorumlulukları vardır. Đslâm
deniz ticaret hukukunda bu konuda öne çıkan örnek, denize yük atma ve yangın
söndürme avaryasıdır.
Đslâm deniz ticaret hukukunda bir haksız fiil olarak gasptan doğan sorumluluk
da ele alınmış olup, kiralayanın, kiraladığı gemiden bir miktar kereste ve levhayı
alıp, kendi gemisine çakması gibi örnekler üzerinden tartışılmıştır. Gasbedilen
eşyanın, sökülüp iade edilmesi daha büyük bir zarara yol açacağı için, aynıyla değil
misli veya kıymeti ile tazmin edilmesi esası benimsenmiştir.
201
Đslâm deniz ticaret hukukunda, haklı bir sebep olmadığı halde başkası
aleyhine zenginleşme olarak tanımlanan sebepsiz zenginleşme ile ilgili de çeşitli
düzenlemeler bulunmaktadır. Denizde muztar durumda kalana yapılan kurtarma ve
yardımdan kaynaklanan borç ve sorumluluklar ile denizde bulunan ve sahibi belli
olmayan buluntu mallar bu kapsamda değerlendirilebilir. Bu tür malları, sahiplenme
ve kullanıp değiştirme durumunda aynen iade mümkünse aynen, aksi takdirde
misliyle veya kıymetiyle iade etmek gerekmektedir.
202
KAYNAKÇA
ABDERÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Yusuf b. Ebi’l-Kasım (ö.897/1491), et-Tâc ve’l-Đklîl li-Muhtasari Halîl (Mevâhibu’l-Celîl’in kenarına basılı), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978.
ADEVÎ, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî (ö.939/1532), Haşiyetu’l Adevî ala Kifâyeti’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risâleti Ebi Zeyd el -Kayravânî, Thk. Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1412.
_____, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr , I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318 nüshasından ofset baskı)
AHMED, Süleyman Muhammed, Damânu’l–Mutlefât fi’l-Fıkhi’l- Đslamî, Matbaatu’s-Saade, by. 1985.
ALGANTÜRK, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004 , Arıkan Yy., Đstanbul 2006.
AL Đ HAYDAR, Hoca Emin Efendizade (ö.1334/1915), Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm , I-IV, Ebûzziya Matbaası, Đstanbul 1330.
ÂLÛSÎ, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Meânî fî Tefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb’i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987.
ARNOLD, T.W., Arab Travelers and Mechants in Travel and Travelers of the Middle Age, London 1949.
ATAR, Fahrettin, Đslâm Đcra ve Đflâs Hukuku , MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990.
AYBAY, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri , Đstanbul 1973.
AYNÎ, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, (ö.855/1451), el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğînanî’nin el-Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980.
BAĞDÂDÎ, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr (ö.422/1031), el-Ma’une ala Mezhebi Âlimi’l-Medine:el- Đmam Mâlik b. Enes, Thk. Hamiş Abdulhak, I-II, Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/ Riyad ty.
BAĞDADÎ, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim (ö.1032/1623), Mecmeu'd-Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam Ebî Hanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987.
BAĞDATLI, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları , Yasa Yy. Đstanbul 1995.
BAYKAL, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy., Đstanbul 1998.
BEDĐR, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mes’ûliyye an-Đsti'mâli'l-E şyâi'l-Hatire fi'1-Kânûni'l-Kuveyt (Karşılaştırmalı Đslam Hukuku), Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980.
BEDRÂN, Ebû'l-Ayneyn, Târîhu'1-Fıkhi’l- Đslamî ve Nazariyyetü'l-Mülkiyye ve'l- Ukûd, Dâru'n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty.
203
BEHNESÎ, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l- Đslâmî, I-IV, Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991.
BEYDÂVÎ, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer eş-Şîrâzî, Envâru't-Tenzîl ve Esrâru't-Te'vîl , I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty.
BEYHAKÎ, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk. Muhammed Abdulkadir Atfî, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut, 1994.
BEZZÂZÎ, Hafizuddin Muhammed b. Đsmail b. Şihab b. Yusuf el-Kerderî (ö.256/869), Fetâva’l-Bezzâziye (Fetâval’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI, Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty.
BĐLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı Đslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991.
BĐRSEN, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri : Umumî Esaslar- Şahsın Hukuku-Aile Hukuku , ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959.
BRAUDEL, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age of Philip II , I-II, University of California Press, New York 1972.
BUHÂRÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Câmiu’s-Sahîh, I-VIII, Daru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
BUHÂRÎ, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz (ö.730/1330), Keşfu'l-Esrâr an Usûli Fahri'l- Đslâm el- Pezdevî, (Usûlü'l-Pezdevî ile birlikte), Tlk. Muhammed el-Mutasım Billah el-Bağdadi, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997.
BUHÛTÎ, Mansur b. Yunus b. Đdris (ö.1051/1641), Ravzu’l-Murbi’ Şerhu Zâdu’l-Müstakni’ , I-VII, Mektebetu’l-Riyadi’l-Hadise, Riyad 1390.
_____, Keşşâfu’l-Kınâ’ an Metni’l- Đknâ’ , Thk. Mustafa Hilal, I- IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402.
_____, Şerhu Münteha’l- Đrâdât, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye, Mekketu’l-Mükerreme ty. (Ofset baskı)
BÜCEYRĐMÎ, Süleyman b. Ömer b. Muhammed (ö.1221/1866), Hâşiyetu’l-Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullâb , I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Diyarbakır ty (Mısır Mihminiyye baskısından alıntı 1330).
CÂVÎ, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmu’ti (ö.1306/1888), Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-Mübtediîn Şerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn , Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
CEVAD Ali, el-Mufassal fî Târîhi'l-Arab Kable'l- Đslâm, I-X, Camiatu Bağdâd, Bağdât 1993.
CEVHERÎ, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tâcu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk. Ahmed Abdulgafur Atar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979.
CHÉNON, Emile, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé des Origines à 1815, Paris 1926.
204
CHRISTIE, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester
1999.
CROZAT, Charles, Devletler Umumî Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1952.
CÜRCÂNÎ, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed, Kitabu’t-Ta'rifât , (Hayriye Matbası Cemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphane baskısı) Tahran ty.
DÂMÂD, Abdurrahman Efendi, Gelibolulu Şeyhzâde Abdullah b. eş-Şeyh Muhammed b. Süleyman (ö.1078/1667), Mecmeu'l-Enhur fi Şerhi Mülteka’l-Ebhur , I- II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty. (Ofset baskı)
DARASTE, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit, Troisieme Serie, Recueil Sierey, Paris 1906.
DÂREKUTNÎ, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk.Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1993.
DÂRĐMÎ, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
DAUV ĐLL ĐER, Jean (ö.1908–1983),“Le Contract d’Affretement Dans le Droit de I’Antequite ” Mélanges offerts à Jacques MAURY, Librairie Dalloz & Sirey 1960.
_____, “Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits De I’antiquite, Bruxelles 1959.
DERDÎR, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed (ö.1201/1786), eş-Şerhu’l-Kebîr , Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
_____, eş-Şerhu’s-Sağir ala Akrabi’-l-Mesalik ila Mezhebi’l- Đmam Mâlik , (Savi’nin Buletu’s-Salik li Akrabi’l-Mesalik kitabının hamişinde basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
DESCHENAUX, Henri, Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku , Çev. Salim Özdemir, Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1983.
DESÛKÎ, Muhammed b. Ahmed b. Arafe (ö.1230/1815), Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr , Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut, ty.
DĐMYAT Đ, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekrî b. Seyyid Muhammed Şatta(ö.702/1302), Hâşiyetu Đ’âneti’t-Tâlibîn ala Halli Elfazi Fethi’l-Mu’în li Şerhi Kurreti’l-Ayn , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
DOĞAN, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy. Ankara 1990.
DOZY, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des Mats Espagnols et Portugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869.
DRAZ, Muhammed Abdullah, Dirâsetu’l-Đslamiyye fi’l-Alâkâti’l- Đctimâiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt 1393/1973.
EBÛ DÂVÛD, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, I-V, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
205
EBÛ ĐSHAK, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi (ö.733/1332), Mu’înu’l-Hukkâm alâ Kadâyâ ve’l-Ahkâm, Thk.Muhammed b. Kasım b. Đyad, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1989.
EBÛ ZEHRA, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikr el-Arabî, by. ty.
_____, Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr, Kahire ty.
EBÛ’L-BEREKAT, Mecduddin (ö.652/1254), Muharrer fi’l-Fıkh alâ Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty.
EBU’L-YUMN, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkâm fi Ma’rifeti’l-Ahkâm , Neşr. el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1393/1973.
ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul 2005.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, Beta Yy., Đstanbul 1994.
ERSÖZLÜ, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan Görev ve Yetkileri ile Hukukî Sorumlulu ğu, Beta Yy., Đstanbul 2000.
ENSARÎ, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya (ö.926/1520), Esna’l-Metâlib Şerhu Ravdi’t-Tâlib , I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyad ty.
_____, Fethu’l-Vehhâb bi Şerhi Menheci’t-Tullâb , I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1418.
FEYZĐOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler , I-II, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1967.
FEYZULLAH, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l- Đslâmî el-Âmm, Mektebetü Dâri't-Türâs, Kuveyt ty.
FÎRÛZÂBÂDÎ, Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, Dâru Đhyai't Türasi'l-Arabî, Beyrut 1991.
GAZÂLÎ, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed (ö.505/1111), el-Mustesfâ min Đlmi'1-Usûl , I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413.
_____, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII, Dâru’s-Selam, Kahire 1417.
GERBER, Haim, Islamic Law and Culture, 1600-1840 Islamic Law and Society Studies, Brill, Leiden 1999
GOITEIN, S. D., A Mediterranen Society: The Jewish Communities of the Arab World as Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI, University of California Press, Berkeley 1967-1993.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Hukuka Giri ş ve Hukukun Temel Kavramları, S Yy., Ankara 1986.
HAFĐF, Ali, ed-Damân f i '1-Fıkhi'l- Đslâmî, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâti'l Arabiyye, I-II, by. 1971.
206
HÂK ĐM, Ebû Abdillâh Muhammed b Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek ale's-Sahîhayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye, Beyrut 1990.
HAMEVÎ, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî (ö.1098), Gamzu Uyûni’l-Besâir Şerhu Kitabi’l E şbâh ve’n-Nazâir, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.
HAM ĐDULLAH, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşçu, Nur Yy., Ankara 1963.
_____, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991.
HAMMÂD, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri , Đz Yy., Đstanbul 1996.
HASKEFÎ, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî (ö.1088/1677), ed-Durru’l-Muhtar (ĐbnÂbidin’in Haşiye’si ile), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.
HATTÂB, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman Mağribî, (ö.954/1547), Mevâhibu’l-Celîl li- Şerhi Muhtasari Halîl , I-VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1398.
HEVANSARÎ, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’ , Tahran 1985.
HEYET (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri),el-Fetâvâ’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- Azam Ebî Hanîfe, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut 1991 (1310 tarihli Matbaatü'l-Emîriyye'nin ikinci baskısından ofset olarak basılmıştır).
HEYET, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI, Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye, Kuveyt 1993.
HURAŞÎ, Muhammed b. Abdullah el-Malikî Ebû Abdullah (ö.1101/1689), eş-Şerhu's-Sağîr alâ Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty.
HUSARÎ, Ahmed, Đ lmu'1-Kadâ Edil letü' l- Đsbât fi'I-Fıkhi'l- Đslâmî, I-II, Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986.
HUVELĐN, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :Histoire Externe- Droit Maritime , Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929.
ĐBN ABDĐSSELAM, Đzzeddin Ebû Muhammed Abdülazîz, Kavâidu’l-Ahkâm fi Mesâlih’i-l Enâm, I-II , Beyrut ty.
ĐBN ÂBĐDÎN, Muhammed Emin (ö.1252/1836), Haşiyetu Reddi’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr , (Rafiî’nin et-Tahrîru’l-Muhtar’ı ile birlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.
ĐBN BATUTA, Muhammed b. Abdullah, Rihletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938.
ĐBN BELBAN, Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî (ö.1083/1672), Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Muhammed Nasır el-Acemi, Dâru’l Beşâiri’l- Đslamiyye, Beyrut 1416.
ĐBN CÜZEY, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty.
207
ĐBN DAVAYÂN, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menâru’s-Sebîl fi Şerhi’d-Delîl, Thk. Asım el-Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405.
ĐBN FÂRĐS, Ebû'l-Hüseyin Ahmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Râzî (ö.395/1004), Hilyetu’l-Fukaha , Thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-Turki, eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983.
ĐBN FERHÛN, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b. Muhammed (ö.799/1397), Tabsıratu’l-Hukkâm fi-Usûli’l-Akziye ve Menâhici’l- Ahkâm, I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986.
ĐBN HALDUN, Abdurrahman Ebû Zeyd b. Muhammed, Mukadime, Çev. Zakir Kadiri Ugan, I-III, MEB Yy., Đstanbul 1989.
ĐBN HANBEL, Ahmed b. Hanbel, Müsned, I- VI, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
ĐBN HAZM, Muhammed Ali b.Ahmed b. Sa'îd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr , I-XII., Dâru'l-Fikr, Beyrut ty.
ĐBN KADÎ SĐMAVE, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû' , I-II, el-Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979.
ĐBN KAYY ĐM el-Cevziyye, Şemsuddin Ebû Abdullah Muhammed b. Ebî Bekr (ö.751/1350), Đ’lâmu’l-Muvakkıîn an- Rabbi'l-Âlemîn , I-IV, Dâru'1-Cîl, Beyrut 1973.
_____, et-Turuku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti' ş-Şer'iyye, Thk. Beşir Muhammed Uyun, Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989.
ĐBN KUDÂME, Ebû Muhammed Muvafakkuddîn Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî (ö.620/1223), el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988.
_____, el-Muğnî fi Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405/1984.
ĐBN MÂCE, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
ĐBN MANZUR, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed (ö.711/1311), Lisânu'l- Arab , I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990.
ĐBNĐ MÜFLĐH, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah (ö. 884/1479), el-Mübdi’ fi Şerhi’l-Mukni’ , I-X, el-Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut 1400/1980.
ĐBN MÜHENNA, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevâkihu’d-Devânî Şerh alâ Risâleti Ebî Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.
ĐBN NUCEYM, Zeynulabidîn Đbrahim (ö.970/1563), el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik (Đbn. Âbidîn'in Minhetü'l-Hâlik ismindeki haşiyesi ve Tûrî'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty.
_____, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Hamevî’nin şerhi ile birlikte ) I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.
208
ĐBN RÜŞD, Ebû’l-Velid, el-Kurtubi (ö.520/1126), el-Beyân ve’t-Tahsîl ve’ş-Şerh ve’t-Tavzîh ve’t-Ta’lîl fi Mesâili’l-Müstahrac , I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984.
, Mukaddimâtu Đbn Rüşd li-Beyâni Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkâm, (Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986.
ĐBN TEYMĐYYE, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiye el-Harranî (ö.728/1327), Kütübü ve Resâilü ve Fetâvâ Đbn Teymiye fi’l-Fıkh , Thk. Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I- XXXIV, Mektebetu Đbn Teymiye, by. ty.
ĐBNU’L-ESÎR, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî (ö.606), en-Nihâye fi Ğarîbi’l-Hadîs ve’l-Eser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvî, Mahmud Muhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
ĐBNU’L- HUMÂM, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî (ö.681/1282), Şerhu Fethi'l -Kadîr ale'l-Hidâye , I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.
ĐZVEREN, Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, Banka Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy. Ankara 1994.
JAL, Par A. Glossaire Nautique Repertoire Polylotte de Termes De Marine Anciens et Modernes, Paris 1948.
JOHANSEN, Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999
KÂDÎZÂDE, Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Ke şfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (Tekmiletu Fethi’l-Kadîr) , I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr; el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesi ile), Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
KADRĐ PAŞA, Muhammed, Mür şidü’l-Hayrân ila Ma’rifeti Ahvâli’l- Đnsân fî Muâmelâti’ ş-Şer’iyye ala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man, Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983.
KARÂFÎ, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî (ö.684/1285), Envâru'l-Burûk fî Envâ'i'l-Furûk , I-IV, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty.
_____, ez-Zahîra, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994.
KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku , Beta Yy, Đstanbul 2003.
_____, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku , I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989.
KARAMAN, Hayrettin, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul 1987.
_____, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991.
KÂSÂNÎ, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud (ö.587/1191), el-Bedâi’u’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ ş-Şerâi’ , I-VII, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1986.
KAYA, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy., Đstanbul 2005.
209
KENDER Rayegan / Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 2003.
KHALILIEH, Hassan Salih, Islamic Maritime Law , Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998.
_____, Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kit āb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos” , Brill NY, Leiden-Boston 2006.
KĐNANÎ, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdillah b. Abdilaziz b. Selman el-Gırnâtî (ö.741/1340), Akdu’l-Munzam li’l-Hukkâm fî mâ Beyne Eydihim mine’l -Ukûd ve’l-Ahkâm (Đbn Ferhûn’un Tabsıra’sının hamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406.
KONEVÎ, Şeyh Kasım, Enîsu’l-Fukahâ fî Ta’rîfâti’l-Elfâzi’l-Mütedavile B eyne’l-Fukahâ, Thk. Ahmed b. Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406.
KUDÛRÎ, Şemsuddin Ahmed b. Kudur (ö.428/1036), el-Kitâb (Meydanî’nin el-Lubâb fi Şerhi’l-Kitâb’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty.
KURTUBÎ, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî (ö.463/1070), el-Kâfî fi’l-Fıkhi Ehl-i Medineti’l-Mâlikî , I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1407/1987.
KURTUBÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî (ö. 671/1273), el-Câmi' li Ahkâmi'l-Kur'ân , Thk. Mahmûd Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1996/1416.
LEWIS, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture Of Constantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974.
LOUĐS, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents Divers Concernant las Relations des Chrétiens Avec les Arabes de l'Afrique Septentrionale au Moyen Age, Firmin-Didot Yy., Paris 1886.
MAHMASÂNÎ, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme lil-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l- Đslâmiyye, I-II, Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983.
MAKD ĐSÎ, Ebu’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim (ö.690/1291), Zâdu’l-Mustakni , Thk. Ali Muhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise, Mekke ty.
MÂL ĐK b. Enes el-Asbahî (ö.179/795), el-Muvatta’ , Tlk. Muhammed Fuad Abdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahire ty.,
_____, el-Müdevvenetu’l-Kübrâ, I-XVI, Matbaâu’s-Saâde, Mısır 1223.
MA’LÛF, Luis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-lu ğa ve’l-Edeb ve'l-A’lâm, I-II, Dâru’l-Maşrık, Beyrut 1960.
MASUD, Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, Dispensing Justice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006
MAVERDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî (ö: 450/1058), el-Hâvi’l-Kebîr Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l- Đmâm eş-
210
Şafiî, Thk. Şeyh Ali Muhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994.
Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye
MECLĐSÎ, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyâr fi Fehmi Tezhîbi’l-Ahbâr , I-XVI, Müessesetü'l-Vefa, Beyrut 1983.
MENUFÎ, Ebû’l Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî (ö.939/1532), Kifâyetu’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risaleti Ebî Zeyd el-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.
MERDÂVÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Süleyman (ö.885/1480), el-Đnsâf fi Ma’rifeti’r-Râcih mine’l Hılâf alâ Mezhebi’l-Đmâm Ahmed Đbn Hanbel, Thk. Muhammed Hamid el-Fakî, I-XII, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab, Beyrut 1376/1957.
MERĞÎNÂNÎ, Burhaneddin Ebû’l-Hasen Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan, (ö.593/1196), el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi , I-IV, Eda Neşriyat, Đstanbul ty.
_____, el-Hidâye (Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile), I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980.
MESÛDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b.Hüseyin b. Ali (ö. 345/956), Murûcu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher , Thk. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964.
MĐLĐBARÎ, Zeynuddin b. Abdulaziz (ö.987/1579), Fethu’l-Mu’în bi Şerhi Kurreti’l-Ayn , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
MĐNHÂCÎ, Muhammed Đbn Ahmed (ö.882/1477), Cevaâhiru’l-Ukûd ve Mu’înu’l-Kudât ve’l-Muvakki’în ve’ ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmud es-Sadini, I-II, Beyrut 1417/1996.
MOLLA HÜSREV, Mehmed Efendi (ö:885/1481), Dureru’l-Hukkâm fi Şerhi Ğureri’l-Ahkâm , I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty.
MUSA, Muhammed Yusuf, el-Emvâl ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l- Đslamî, Dâru'l-Fikri'l - Arabî, Kahire 1952.
MUSTAFA, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasît , Çağrı Yy. Đstanbul ty.
MUTĐÎ, Muhammed Necib (ö:756/1335), et-Tekmiletü's-Sâni el-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.
MÜSLĐM, Ebû'l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî (ö. 261/875), es-Sahîh, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
NESÂÎ, Ebû Abdurrahmân Ahmed b. Ali Şuayb (ö. 303/915), es-Sünen, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
NEVEVÎ, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Şeref en-Nurî (ö. 676/1277) , el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ile birlikte) Thk. Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde 1977.
211
_____, Ravdatu’t Tâlibîn ve Umdetu’l-Muftîn , I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1405.
_____, Şerhu Celâliddin el-Mahallî alâ Minhaci’t-Tâlibîn , Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty.
_____, Minhacü't-Tâlibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr. Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958.
_____, Tehzîbu’l-Esmâ ve’l-Luğât, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty.
NUHAYLÎ, Derviş, el-Sufûnu’l-Đslâmiyye alâ Hurûfi’l-Mu’cem , Alexandria University Press, by. 1974.
ÖZEL, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı: Dâru’l- Đslam ve Dâru’l-Harb, Đklim Yy., Đstanbul 1991.
RAFĐÎ, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî (ö.1323/1905), et-Tahrîru’l-Muhtâr Ha şiye alâ Reddi’l-Muhtâr li- Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.
RAYNER, Susan E., The Theory of Contracts in Islamic Law, London 1991.
RAZÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ömer b. Hüseyn et-Temîmî Fahruddin (ö.606/1209), Mefâtîhu'l-Ğayb, I- XXII, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1992.
RECEB, Muhammed Mustafa, el-Kânunu’l-Bahriyyu’l- Đslamî ke Masdarin li Kavâidi’l-Kanûni’l-Bahriyyi’l-Muâsır , Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadîs, Đskenderiye 1990.
REĐSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku , Beta Yy., Đstanbul 1988.
REMLÎ, Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî (ö.1004/1596), Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc , I-VIII , Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984.
RENE, Rodiere, Traite General Du Droit Maritime-Affretements et Tr ansports, I-III, Paris 1967.
RĐCE, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.), University of London 1988
SÂ’DÎ ÇELEBĐ, Sadullah b. Đsa b. Emirhan (ö. 945/1538), Hâşiye alâ Şerhi’l- Đnâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.
SEMERKANDÎ, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed (ö.539/1144), Tuhfetu’l-Fukahâ, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1406/1986.
SENHURÎ, Ahmed Ferac, Masâdiru’l-Hak , I-VI, Câmiatü’d-Düveli’l-Arabiyye, Kahire 1954.
SERAHSÎ, Ebû Bekir Muhammed b. Ebî Sehl (ö.483/1090), el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
_____, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebu'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty.
SHEHATA, Shafīk T., Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, les Sujets de l'Obligation, Sirey, Paris 1969.
212
SĐRAC, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l- Đslâm Dirâse Fıkhiyye Mukarane bi Ahkâmi'l-Mes’ûliyyeti't-Taksîriyye fi'1 -Kanun, Dâru's-Sikâfe, Kahire 1990.
SUBKÎ, Mahmûd Muhammed Hattâb (ö.1352/1933 ), el-Menhelu'l-Azbu'l-Mevrûd Şerhu Suneni'1-Đmâm Ebî Dâvud, I-X, Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad 1974.
SUBKÎ, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî (ö. 771/1370), el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil Ahmed Abdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1991.
ŞAFAK, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992.
ŞAFĐÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris (ö.204/819), el-Ümm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393.
_____, er-Risâle, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut ty.
ŞEMMAHÎ, Amir b. Ali (ö.793/1390), el-Îdah, I-IV, Beyrut 1970.
ŞEVKÂNÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed el-Havlani (ö. 1250/1834), Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbâr min Ehâdîsi Seyyidi’l-Ahyâr , Thk. Taha Abdurraif Sa’id-Mustafa Muhammed el-Hevarî, I-VIII, Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty
_____, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min-Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992.
ŞĐRAZÎ, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî (ö.476/1083), el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmâm eş-Şafiî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
ŞĐRBĐNÎ, Muhammed el-Hatib (ö.977/1570), Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani Elfazi’l Minhac , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
_____, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.
ŞĐRVANÎ , Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadi (ö.994/1586), Havâşî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc bi- Şerhi'l-Minhâc , I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.
TAHAVÎ, Ebû Ca’fer Ahmed b. Muhammed b. Selame b. Đsmail el-Ezdî (ö.321/933), Müşkilu’l Âsâr , I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333.
_____, Kitâbu’ ş-Şurûti’l-Kebîr , Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972.
_____, Kitâbu’ ş-Şurûti’s-Sağîr , Thk. Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty.
TAHĐR, Mustafa Enver, Kitâbu’l-Akriyatu’s-Sufûn (Khalilieh’nin, Islamic Maritime Law’ı ile birlikte) Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998.
TANDOĞAN, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet) , AÜHF Yy., Ankara 1961.
TAVUDÎ, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed el- Fasi, Đbni Sûde el-Murrî (ö. 1207/1793), Huliyyu’l-Me’âsim li Binti Fikri Đbn Âsım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.
213
TEKĐNAY, Selâhattin Sulhi / Akman, Samet ve diğerleri, Borçlar Hukuku Genel Hükümler , Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993.
TESÛLĐ, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam (ö.1258/1842), el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe , I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1412/1991.
TĐFTĐK, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle Düzenlenmesi Sorunu, Yetkin Yy., Ankara 2005.
TĐLĐMSANÎ, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî (ö. 914/1508), el-Mi’yâru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-Mu ğrib an Fetâvâ Đfrikiyye ve’l-Endelus ve’l-Mağrib , I-XIII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut 1990
TĐRMÎZÎ, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa b. Sevre es-Sülemi (ö. 279/892), Sünenu’t-Tirmizî, Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.
et-TÛRÎ, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri, (677 /1278), Tekmiletü’l-Bahri’r-Râik fî Şerhi Kenzi’d-Dekâik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII (I-VII el-Bahru’r-Râik), Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1418/1997.
Türk Hukuk Lügatı (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır), Maarif Matbaası, Ankara 1944.
ULEYŞ, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-Celîl Şerhu Muhtasarı Allame Sîdî Halîl, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989.
UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975.
ÜLGENER, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy., Ankara 1993.
_____, Deniz Sigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı , Der Yy., Đstanbul 1994.
VOGEL, Frank E., Islamic Law and Legal System: Studies of Saudi Arabia , Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 2000
ZUHAYLÎ, Muhammed Vehbe, Nazariyyetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-Cinâiyye fi’1-Fıkhi'l- Đslâmî Dirâse Mukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982.
ZERKA, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyi'l-Âmm el-Fıkhu'1- Đslâmî fî Sevbihi'l-Cedîd, I-III, Dâru'1-Fikr, by. 1968.
ZERKEŞÎ, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdillah (ö.772/1370), Şerhu’z-Zerkeşî ala Muhtasari'l-Hırakî fi'l-Fıkh alâ Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel, (Muhtasari'l-Hıraki fi'l-fıkhi alâ mezhebi'l-imam Ahmed b. Hanbel ile birlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullah el-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l-Ubeykan, Riyad 1410.
ZURKÂNÎ, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf (ö. 1122/1710), Şerhu’z-Zurkânî ala Muvattai’l- Đmâm Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1411.
214
DĐĞER KAYNAKLAR
AKTAN, Ali Hamza, “Âkile” , TDVĐA, XI, Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1989.
_____, “ Daman”, TDVĐA, VII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989.
AYDIN, Mehmet Akif, “Borç” , TDVĐA, VI, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1992.
_____, “Gasp”, TDVĐA, XIII, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996.
BARDAKOGLU, Ali, “Garâmet”, TDVĐA, XIII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996.
BORÇLAR KANUNU
BOZKURT, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991.
GEMĐ ADAMLARI YÖNETMEL ĐĞĐ
IRAK MEDENÎ KANUNU
ĐMRE, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Hall eri: Đngiliz, Sovyet Rusya, Alman, Fransız ve Đsviçre Hukuklarının Mukayesesi ile, (Doktora Tezi), Đstanbul 1947.
LUREAU, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universite d’Agriculture, de Commerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965.
MENAGER, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historique de Droit Français et Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960.
NEDVÎ, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation” , Yy. Muhammed Eşref, Lahore 1966
TÜRK T ĐCARET KANUNU
ĐNTERNET KAYNAKLARI
ASHBRUNER, Walter (ö.1935), Nómos Rhodian Nautikos: (The Rhodian Sea Law), Oxford Clarendon Press, London 1909, (LXXV), http://www.archive.org/details/nomosrhodonnauti00byzarich (17.12.2008).
BOZEMAN, Adda B. Politics and Culture in International History, Princeton University Pres, 1960.
http://www.britannica.com/eb/articlety.tocId=9063457. (12.9.2008)
http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008)
PARDESSUS, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes Anterieures Au XVIII Siecle, I-III, Paris 1847.
www.google.booksearch. (21.9.2008).
The Rules of Oleron (Ms. 1226 Civarı):
http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html (21.11.2008)
215
STANLEY, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, The University of Alabama Press, Alabama 1975. http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm. (21.11.2008)
TAĐ, Emily Sohmer, “ Admiralty Law”, 2007
http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law . (30.11.2008)
VAL ĐN, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissan Es Appelee, Sur Les Cotes de Iocean, Charte Partie Ou Affretement, et Nolissement Sur Celles de la Mediter-ranee”: Nouveau Commentaire sur I’ordennance de la Marine: du Mois d’août 1681 (Copy inscribed on t.p.) I-II, John Adams Library, Paris, 1766.
http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01.valin. (12.10.2008)
216
EKLER
1. Şekil–1:Deniz Taşıma Sözleşmesinin Taraflara Göre Đfa Aşamaları Ve
Hukukî Sorumluluğun Yönleri
2. Şekil–2: Modern Hukuka Göre Genel Olarak Deniz Taşıma Sözleşmelerinin
Taraf Ve Unsurları
3. Şekil–3: Đslam Deniz Ticaret Hukukuna Göre Basit Gemi Kira
Sözleşmesinin Unsurları (Kira-Đcar Kavramları Bağlamında.)
4. Şekil–4: Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tarafları
5. Şekil–5: Modern Hukukta, Konşimento Sözleşmesinin Unsurları
6.Şekil–6:Đslam Deniz Ticaret Hukuku Verilerinde Deniz Taşıma
Sözleşmesinin Unsurları
7. Sözlük (Şekillerin Anlaşılmasıyla Đlgili)
223
SÖZLÜK*
1. Taşıtan: Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil eden
kimsedir. Taşıtanın yük sahibi olması gerekmez.
1.1. Taşıtan-Yükleten: yük kendisine ait olmamakla beraber, yük
sahibinden yükü alıp taşıyana teslim ettiyse bu sıfatı olur. Yani kişi hem taşıtan hem
yükletendir. Taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır.
1.2. Yükleten: Navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye
getiren yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteye
yüklenir. Yükleten malı taşıyan ve kaptana teslim ettikten sonra, onun için
konşimentonun düzenlenmesini isteyebilir. Böylece gönderileni tayin ve yükü geri
alabilmek gibi tasarruf yetkilerine sahiptir. Bu şekilde yükleten durumundaki deniz
aşırı satıcıların gönderdikleri malların bedelleri teminat altına alınmış olmaktadır.
Çünkü deniz aşırı satışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar.
Malın bedeli çoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcı
yükleten sıfatı ile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semenin
ödenmesini garanti altına almış olur. Yükleten ile taşıtan arasındaki iç ilişki yukarıda
belirtilen satış dışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de
dayanabilir. Yükletene, yükleyen de denir. Yükleme işini tuttuğu adamlarla o da
yapabilir.
1.3. Malik adına taşıyanla sözleşme yapan taşıtan: Yük kendisine ait
olmadığı gibi yük malikinin bir nevi vekili ve temsilcisi olarak taşıtanlarla muamele
yaparsa bu sıfatta iş görür. 1
1.4. Yük Sahibi: Malını deniz aşır satmak veya taşımak isteyen iş
adamıdır. Taşıtan olabileceği gibi olmayabilir de…
1.5. Yük Maliki Ta şıtan: Yük taşıtana ait de olabilir olmayabilir de yük
aynı zamanda taşıyana aitse yük sahibi taşıtan olarak muamele görür.
* Bu sözlük şekillerde geçen unsurların daha iyi anlaşılması için konmuştur. Tezdeki tüm kavramları
kapsamamaktadır. Kavramlarla ilgili tezde ilgili yerlerde gerekli açıklamalar yapılmıştır. 1 Kender - Çetingil, 95 – 96.
224
1.6. Nakliye Komisyoncusu: Bir kimse başkasının malının taşınmasını
temin için taşıyanla sözleşme yapabilir. Bu halde taşıtan sıfatı malın sahibine değil
kendisine aittir.
2. Taşıyan: Geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın deniz yoluyla yük
taşımayı taahhüt eden kimsedir.
2.1. Donatan-Taşıyan: Geminin mülkiyeti taşıyana ait olup, ticari amaçlı
gemisini taşıma faaliyetlerinde kullanan kişidir.
2.2. Sözleşme harici yük taşımayı taahhüt eden herhangi biri de
taşıyan sayılır.
2.3. Gasp edilen bir gemiyle yük taşıyan bir kimse dahi taşıyan sayılır.
2.4. Alt ta şıyanlar: Taşıyan yükü varma limanına teslim için taşıtan veya
yük sahibine karşı kendisi asıl sorumlu olmak üzere, bir başka kimse ile taşeronluk
şartları içinde alt taşıma sözleşmesi yapabilir.
3. Gönderilen: Varma limanında yükü teslim alma yetkisine sahip olan
kimseye denir. Gönderilenin bu hakkı konşimentoya, konşimento düzenlenmediği
takdirde üçüncü kişi lehine şart olan navlun sözleşmesine dayanır.2
3.1. Deniz Aşırı Alıcı: Varma limanından yükü teslim almaya yetkili olan
şahıs, deniz aşırı ticaret yapan alıcı.
3.2. Komisyoncu: Gönderilen; ticari amaçla varma limanına gönderilen
malın teslim alınarak, bir takım sözleşmelerle bir başka satılmasına veya teslim
edilmesine aracılık eden kimse.
3.3. Banka: Gönderilen varma limanındaki bir banka da olabilir.
3.4. Yükleten: Yükü taşıtandan taşıyana teslim eden taşıtan yükleten
konşimentoyu imzalayan taraf olarak karşı tarafta da yükü telsi alabilir.
3.5. Taşıtan: Yükü tacirden veya deniz aşırı satıcıdan alıp taşıyana teslim
eden taşıtan da navlun sözleşmesine imza koyan olarak karşı tarafta yükü teslim
alabilir.
2 Kender - Çetingil, 96.
225
3.6. Doğa: Gönderilen mal çöp ise, hiçbir hükmi ve hakiki şahsiyete teslim
edilmeyip doğaya bırakılabilir. O zaman gönderilen doğa olur.
4. Yükleten (Yükleyen): Navlun sözleşmesine dayanarak, taşınacak
malı gemiye getiren, yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Yükletenle taşıtan sıfatı
aynı şahısta birleşebilir. Yükleten bir nevi taşıtanın temsilcisi durumunda olup onun
izni olmaksızın yük güverteye yüklenemez. Yükleten, ticari amaçla kurup
görevlendirdiği kimselerle eskiden bizzat yükleme işini de yapardı. Ama modern
limanların ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla yükletenin bu görevi üzerinden
kalktı. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veya onun
atadığı kimsenin görevidir.3
5. Yolcu: Navlun sözleşmesi haricinde gemiyle adam taşıma sözleşmesi
kuralları içinde taşıyanla muamele yapan taraftır. Yolcu taşıma sözleşmesinin tarafı
olması şart değildir. Sözleşme başkası tarafından yapılmışsa üçüncü kişi lehine
sözleşme sayılır. Kaçak yolcu sözleşmeye dâhil olmadığı için yolcu sayılmaz. Bunlar
bir zarara uğrama durumunda BK. 41 ve TK. 947.m. ye göre talepte bulunabilirler.4
6. Donatan: Gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi
sahibine denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devlet
bile ticaret gemisinin sahibi olabilirler. Gemisini başkasına kiraya veren donatan
değildir. Ticaretin menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece
donatan sadece sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan
bütün borçları için sınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile
sorumludur.5
5.1. Gemi Sahibi: Gemi maliki, ayrıca bir ticari amaç gütmediği takdirde
navlun sözleşmesinin tarafı olmaz. Gemisini kiraya veren, donatan değildir. O
gemisini taşıyana kiralama sözleşmeleri bağlamında, kiraya veren bir sermayedar
konumundadır. Navlun sözleşmesinin tarafı olma durumunda ise taşıyan veya
donatan sıfatına haiz olur.6
3 Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği m. 975 (31.7.2002) 4 Kender - Çetingil, 152- 153. 5 Kender -Çetingil, 70. 6 Kender - Çetingil, 67.
226
5.2. Donatma Đştiraki: Tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri
üzerinde kurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir.
Şirkete dönüşürse ona şirkete ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu
ile alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi
gibi durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişili ği yoktur
tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan ve
gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.
Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyi
işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanla
iş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir. ً
5.3. Gemi Đşletme Müteahhidi: Kendisinin olmayan bir gemiyi haklı bir
sebebe (kira, ariyet, intifa hakkı) dayanarak veya haksız olarak (çalma, gasp) kendi
adına ticari kazanç elde etmek amacıyla bizzat veya kaptan marifetiyle kullanan
kimse üçüncü kişilerle münasebetinde donatan sayılır. Gemi sahibi ile arasında
geçerli bir hukuki münasebet yoksa zilyetlik hükümlerine göre muamele görür.
5.4. Gemi Müdürü: Donatma iştirakinin idaresi için müşterek donatanlar
tarafından tayin edilen müdürdür. Eğer bu müdür müşterek donatanlardan isi oy
çokluğu dışardan ise oy birliği ile seçilir. Müşterek donatanlar adına üçüncü şahıslara
karşı her türlü hukuki tasarrufları yapmaya yetkilidir.7
5.5. Kaptan: Geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip
kimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma
iştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında
yük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış bir
takım görevleri vardır. Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerinde
hakkı olanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı zaruret
miktarınca, yolculuk esnasında ise geniş yetkisi vardır. Hatta zaruret durumunda,
konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma
yetkisi bile vardır. Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeye, aksi
takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur. Kaptan özen borcunu
yerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına kredi
7 Kender - Çetingil, 67-70.
227
muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplin amiri
olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.8
5.6. Gemi Adamı: Bu kavram geniş anlamda olup, kaptan dahil, geminin
asıl ve yardımcı zabitlerini, stajyerlerini, tayfalarını ve yardımcı hizmet personelini
ifade eder.9
5.7. Gemi: Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilen
böyle bir maksta için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve
hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.10 Denizde kazanç getiren işler
ücret karşılığı yük ve yolcu taşıma, römorkaj, kurtarma gibi deniz hizmetleridir.
Gemiyi kullananın bu anlamda önemi yoktur. Donanmaya ait gemiler. Devlete ait
hizmet amaçlı gemiler eğlence okul ve araştırma gemileri ticari gemi sayılmaz.
5.8. Bagaj ve yük: Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımakla
yükümlüdür. Bagaj; navlun sözleşmesi dışında, gemiyle eşya taşıma sözleşmesi
kuralları içinde yolculuk esnasında veya sonrasında lazım olan şahsi eşyaları için
taşıyanla yaptığı muameledeki bir unsurdur. Yolcunun deniz aşırı satış için yanına
aldığı eşyalar bagaj sayılmaz. Bunlar ticari amaçlı bir yük olup bunlar için ayrıca
navlun sözleşmesi kuralları içinde anlaşma yapılması lazımdır. Navlun sözleşmesi
yapılmışsa bu tür eşyalar da bagaj sayılmaz.11
7. Taşıma Ücreti (Navlun): eniz taşıma ücreti; taşımacılıkta bir gemiyi
kiralama, gemilerde taşınan mal ve eşya için donatana ödenen para, ücret, navlun
sözleşmesine dayanılarak ödenen gemi ücreti, kirası.12
8. Navlun Sözleşmesi: Konusu denizde eşya taşıma olan sözleşmeye
denir. Taşıyanın bir ücret karşılığında eşyayı bakım ve muhafaza altına almak
suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden bir başka yere taşıma
taahhüdünde bulunması demektir. 13 Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmede
kullanılan geminin kullanılması, geminin yolculuğa hazırlanması, geminin
zamanında yükleme limanında hazır bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın
8 Kender - Çetingil, 81–84. 9 Gemi Adamları Yönetmeliği m. 4/32 (31.7.2002). 10 TTK, m. 816/2; Kender - Çetingil, 32. 11 Kender - Çetingil, 152, 156. 12 Şafak, 405. 13 Kender - Çetingil, 93.
228
usulüne uygun yüklenip istiflenmesini sağlaması, yükleme için uygun bekleme
süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma limanına teslimi gibi aşamalardan
oluşur.14
9. Konşimento Sözleşmesi: Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen,
malın gemiye yükletildiğini ve teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene
teslim taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğinde
bir senettir.
10. Kırkambar Sözleşmesi: Bir geminin tahsisi söz konusu olmaksızın
parçalar ayrılmış belirli bir eşyanın bir bedel karşılığında deniz yoluyla bir yerden
başka bir yere taşınmasını ilişkin sözleşme olup navlun sözleşmesinin özel bir
türüdür. Burada navlun sözleşmesinin konusu taşıma vasıtasına değil, doğrudan
taşınacak eşyaya yöneliktir. Bu sözleşmede yükü taşıyacak gemi tayin edilir ama
taşıyan yükü istediği herhangi bir yere yükleyebilir. Ancak yükleyenin izni
olmadıkça güverteye koyup açıkta bırakamaz. Parça maldan maksat malın miktar
ölçü ve ağırlığının belirtilerek muayyen hale getirilmesidir.15
11. Çarter Sözleşmesi: Geminin tahsisi suretiyle eşya taşınmasının
taahhüt edildiği sözleşmeye denir. Burada geminin tahsisi sözleşmenin esaslı
unsurudur. Tam çarter ve kısmi çarter diye kısımları vardır. Tam çarter; geminin
tamamı taşıyana tahsisi iken, kısmi çarter; geminin muayyen bir cüzü, yarısı, üçte
biri, dörtte biri, 3 no’lu ambarı şeklinde belirli bir yeri, taşıtanın yüklerine tahsisi
suretiyle taahhüt edilen taşıma sözleşmesidir. Eskiden gemiler küçük olduğu için
çoğunlukla tam çarter söz konusu iken, zamanla gemilerin büyümesiyle kısmi çarter
yaygınlaşmıştır. Çarter, Đngilizce “charterer”dan “kiralayan” demektir.16
12. Alt ta şıyan Sözleşmeleri: Uygulamada navlun sözleşmesinin bir
başka yönden ayrımı da alt taşıma asıl taşıma mukaveleleri şeklinde ortaya çıkar.
Donatan veya gemi işletme müteahhidi olmadığı halde bir kesmenin yük taşımayı
garanti etmesi halinde alt taşıma (navlun) sözleşmesi söz konusudur. Fakat bu
kimsenin yük taşıma taahhüdünü yerine getirebilmesi iççin bu kere taşıtan olarak
donatan veya gemi işletme müteahhidi ile ayrıca bir navlun sözleşmesi yapması
14 Kender - Çetingil, 101-112. 15 Kender – Çetingil, 96 – 97. 16 Kender – Çetingil, 97.
229
gerekir bu sözleşmeye ise asıl taşıma sözleşmesi denir. Burada bir tek taşıma işi fakat
iki sözleşme vardır. Asıl sözleşmesindeki taşıtan alt taşıma sözleşmesinde alt taşıyan
olarak ortaya çıkar. Alt taşıma sözleşmesinde karşı tarafa alt taşıtan denir. Bu iki
sözleşme birbirinden bağımsız olduğundan alt taşıtanla asıl taşıyan arasında
doğrudan doğraya bir hukuki ilişki yoktur meğerki konşimento alt taşıyan değil asıl
taşıyan tarafından düzenlenmiş olsun.
13. Karma Aktarmalı Ta şıma Sözleşmeleri: bir yükün birinden diğerine
aktarma edilerek muhtelif vasıtalarla bir yerden başka bir yere taşınması için yapılan
mukaveleye karma taşıma sözleşmesi denir. Böyle bir taşıma sözleşmesi; bir yere
kadar bir gemiyle, oradan da bir başka gemiyle olmak üzere yapılabileceği gibi diğer
vasıtaların iştirakiyle kara-nehir-deniz veya hava yoluyla bir limana getirilmesi,
oradan da gemilerle belli bir limana kadar taşındıktan sonra trene-kamyona veya bir
nehir gemisine aktarma edilerek varma yerine kadar ulaştırılması bir sözleşmeye
bağlanmış olur.17
17 Kender -Çetingil, 99.
230
ÖZGEÇM ĐŞ
Ki şisel Bilgiler:
Adı ve Soyadı: Muhammet Abdülmecit KARAASLAN
Doğum Yeri: Yuvacık-Kocaeli
Doğum Yılı: 22.12.1970
Medeni Hali: Evli ve 2 Çocuk Babası
Eğitim Durumu:
Lise: 1981–1988 Đzmit Đmam Hatip Lisesi
Lisans: 1988–1994 Dokuz Eylül Üniversitesi Đlahiyat Fak.
Yüksek Lisans: 1996–1999 Sakarya Sosyal Bilimler Enstitüsü
Yabancı Dil Düzeyi:
ÜDS: 65
Recommended