Stephanie Profijt Astrid Riemslaginfo.damste.nl/formulier/documenten/arbeidsrecht/... ·...

Actualiteiten arbeidsrecht

14 november 2011

Stephanie Profijt

Astrid Riemslag

Wet Arbeid en Zorg: Ouderschapsverlof

• Dwingend recht

• Absoluut recht

• Voorwaarden:

1. er moet sprake zijn van een werknemer die

minimaal 1 jaar in dienst is;

2. werknemer moet als ouder in een

familierechtelijke betrekking staan tot een kind

die nog geen 8 jaar is.

Discussie alleen mogelijk over wijze van opnemen.

Uitgangspunt:

– Ten hoogste recht op ouderschapsverlof 26 maal

de arbeidsduur per week.

– Verlof opnemen in een aaneengesloten periode

van 1 jaar.

– Aantal uren verlof maximaal de helft van de

arbeidsduur per week.

Geen mogelijkheid voor werkgever tot afwijzing.

Afwijking van de regeling voor werknemer mogelijk:

• Verlof voor langere periode dan 1 jaar.

• Verlof opdelen in maximaal 6 periodes waarbij

iedere periode minimaal 1 maand bedraagt.

• Meer uren verlof per week dan de helft van de

arbeidsduur per week.

Werkgever kan de voorgestelde afwijking afwijzen

alleen in geval van zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Zwaarwegend bedrijfsbelang

“Indien de door de werknemer gewenste vormgeving

van het verlof de gang van zaken in de onderneming

zodanig zou ontwrichten dat het belang van de

werknemer bij die vorm daar niet tegen opweegt”.

Wetsvoorstel

Opnamemogelijkheden aanzienlijk flexibiliseren:

• Elke gewenste wijze van opname van

ouderschapsverlof is mogelijk, ongeacht periode of

opnamepatroon.

• Werknemer hoeft niet meer 1 jaar in dienst te zijn.

Afwijzing blijft alleen mogelijk op grond van

zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Zwaarwegende bedrijfsbelangen

• Kantonrechter Ter Borg van 22 maart 2005;

werknemer onmisbaar, verzoek afgewezen.

• Kantonrechter Amsterdam van 18 december 2008;

bedrijfspolicy dat minimaal 4 dagen moet worden

gewerkt. Ontbinding met hoge vergoeding.

• Kantonrechter Hilversum 23 augustus 2010;

afspraak OR niet relevant, onoverkomelijke

problemen niet voldoende naar voren gebracht.

Wet aanpassing arbeidsduur

• Minimaal 1 jaar in dienst voorafgaand aan beoogde

tijdstip van aanpassing.

• Verzoek 4 maanden vóór tijdstip schriftelijk indienen.

Werkgever moet schriftelijk reageren, 1 maand voor

aanpassing!

• Maximaal 1 keer per 2 jaar na afwijzing/toekenning

verzoek indienen

Zwaarwegende bedrijfsbelangen

In geval van vermindering arbeidsduur.

Sprake van ernstige problemen:

• Voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de

vrijgekomen uren.

• Op het gebied van veiligheid.

• Van roostertechnische aard.

Zwaarwegende bedrijfsbelangen

In geval van vermeerdering van de arbeidsduur.

Sprake van ernstige problemen:

• Van financiële of organisatorische aard.

• Wegens het niet voorhanden hebben van voldoende

werk.

• Vastgestelde formatieruimte en personeelsbegroting

is ontoereikend.

Wetsvoorstel

Doel van de wet is dat de arbeidsduur aansluit bij

veranderde omstandigheden van de werknemer.

• Werknemer kan na 1 jaar een nieuw verzoek

indienen.

• Termijn van 1 jaar kan worden verkort in geval van

onvoorziene omstandigheden.

• Aanpassing kan een tijdelijk karakter hebben.

Inhoudelijke beoordeling wijzigt niet: zwaarwegende

bedrijfsbelangen.

Jurisprudentie

• Kantonrechter Gouda, 21 februari 2008;

personeelsgids niet relevant, werknemer werkte

tijdens ouderschapsverlof ook reeds 20 uur.

• Kantonrechter Heerenveen, 1 juni 2006;

apothekersassistente, routine en bekwaamheid.

Verzoek werknemer afgewezen.

• Kantonrechter Nijmegen, 1 september 2006;

gespecialiseerd reumaverpleegkundige. Verzoek

werknemer afgewezen.

Tips

• Ouderschapsverlof is vaak een opstapje naar een

verzoek om aanpassing van de arbeidsduur. Laat

een werknemer dan niet de volledige functie

verrichten tijdens ouderschapsverlof. Haal, indien

mogelijk, enkele wezenlijke onderdelen tijdelijk uit het

takenpakket.

• Indien in een reglement parttime werken wordt

toegestaan, motiveer dan waarom slechts een

vermindering van een bepaald percentage wordt

toegestaan.

Nieuwe vakantiewetgeving per

1 januari 2012

Reden voor deze wijziging?

Uitspraak Europees Hof van Justitie

op 20 januari 2009

Casus 1 bij Europees Hof

• Duitse werknemer was ziek totdat hij met pensioen

ging.

• Duitse wetgeving: vakantiedagen moeten in hetzelfde

jaar worden opgenomen, anders verval.

• Bij einde arbeidsovereenkomst geen betaling

vakantiedagen.

• Vanwege ziekte had werknemer vakantiedagen niet

kunnen opnemen.

Casus 2 bij Europees Hof

Twee Engelse zaken:

1. Werknemers konden voor hun ontslag vanwege

ziekte geen vakantiedagen opnemen.

2. Zieke werknemer deelde aan werkgever mede dat zij

in de daarop volgende maanden vakantiedagen zou

opnemen maar dit werd door werkgever geweigerd.

Toetsing aan Europese richtlijn 2003/88

artikel 7:

• Lid 1: maatregelen door lidstaten, vakantie tenminste

4 weken, voorwaarden voor toekenning in nationale

wet.

• Lid 2: geen financiële vergoeding, behalve bij einde

dienstverband.

Uitspraak Europese Hof 20 januari 2009

Nationaal mag bepaald worden dat vakantiedagen na

een periode vervallen (referentieperiode); in

Nederland is dit 5 jaren.

Hierbij gelden grenzen: welke?

1. Als werknemer niet daadwerkelijk mogelijkheid heeft

gehad om vakantie op te nemen, dus vraag: heeft

zieke werknemer mogelijkheid om vakantie te

nemen?

2. Als vakantiedagen niet konden worden opgenomen,

dan financiële vergoeding.

Gevolgen voor Nederland?

• Was Nederlandse wetgeving in strijd met Europese

Richtlijn?

• Wetgever liet op zich wachten.

• Rechters keken al met schuin oog naar Europese

uitspraak.

Artikel 7: 634 BW: hoofdregel

• Werknemer heeft over periode waarover loon betaald

wordt recht op vakantiedagen, tenminste 4x

overeengekomen arbeidsduur.

• Is werknemer evenredig deel van een jaar in dienst

dan opbouw naar evenredigheid.

• Tenminste 4x betekent bij fulltimer 20 dagen =

wettelijke dagen.

• Daarboven: bovenwettelijke dagen.

Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009

• Werkneemster in dienst van 1 april 2005 tot 1

februari 2009.

• Ziek vanaf 1 mei 2006.

• Bij einde arbeidovereenkomst vorderde

werkneemster 58 vakantiedagen, 14 dagen van voor

ziekte en 44 dagen tijdens ziekte.

• Werkgever: alleen 14 dagen tijdens ziekte.

Wat zegt kantonrechter Utrecht?

• Nederlandse wet ga ik uitleggen aan de hand van

Europese richtlijn.

• Artikel 7:635 BW lees ik samen met artikel 7:638 BW:

werkgever mag vakantie vaststellen.

• Europese richtlijn zegt niet dat tijdens ziekteverlof

geen vakantie kan worden genoten, dus werkgever

had vakantie mogen vaststellen.

• Heeft werkgever niet gedaan, in 2006 zelfs

vakantieverzoek van werknemer geweigerd.

• Vordering van werknemer, 58 dagen, werd

toegewezen.

Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009

• Werknemer in dienst tot 1 januari 2007.

• Vanaf 5 april 2004 is werknemer ziek.

• In hoger beroep vordert werknemer 40

vakantiedagen met beroep op Europese uitspraak.

• Werkgever had 10 vakantiedagen betaald, namelijk

over laatste 6 maanden dienstverband.

Wat zegt Gerechtshof?

• Werknemer kan geen rechtstreeks beroep doen op

Europese richtlijn.

• Uitspraak Europese hof legt alleen verplichting op

aan Nederlandse wetgever.

• In Nederland in verleden keuze om verlofstuwmeren

bij ziekte te voorkomen en kosten

arbeidsongeschiktheid beheersbaar te houden.

• In Nederland is eerst wetgever aan zet voordat met

Europese uitspraak iets gedaan kan worden.

• Vordering werknemer werd afgewezen.

Wijziging 1: vervallen van vakantiedagen

• Bovenwettelijke dagen vervallen na 5 jaren.

• Wettelijke dagen vervallen 6 maanden na

opbouwjaar: geldt zowel voor gezonde als zieke

werknemers, voor zover ze redelijkerwijs in staat

waren om vakantie op te nemen.

• Redelijkerwijs niet in staat waren moet werknemer

aannemelijk maken.

• Ten gunste van werknemer mag van termijnen

worden afgeweken.

Rekenvoorbeeld 1

• Werknemer heeft uit 2010 nog 7 dagen over.

• Werknemer heeft in 2011 geen vakantiedagen

opgenomen en nog maximale aantal dagen van 25

over.

• Werknemer bouwt in 2012 opnieuw 25 dagen op

• wanneer vervallen welke vakantiedagen?

Uitwerking rekenvoorbeeld 1

• Vervallen vakantiedagen van voor 1 januari 2012

volgens oude recht, dus:

7 dagen uit 2010 vervallen op 1 januari 2016

25 dagen uit 2011 vervallen op 1 januari 2017.

• Vanaf 1 januari 2012 geldt onderscheid wettelijke en

bovenwettelijke dagen, dus:

20 wettelijke dagen vervallen op 1 juli 2013

5 bovenwettelijke vervallen op 1 januari 2018.

Rekenvoorbeeld 2

• Werknemer neemt in 2011 3 weken aaneengesloten

vakantie op en door het jaar heen nog 4 dagen.

• In 2012 doet hij hetzelfde, dus opname 19 dagen.

• Hoe ziet rekensom eruit?

Uitwerking rekenvoorbeeld 2

• 7 dagen over uit 2010.

• 25 dagen opbouw in 2011.

• 19 dagen opname in 2011.

• saldo per 1 januari 2012: 13 dagen uit 2011 want

oudste dagen worden als eerste afgeschreven.

• 20 wettelijke dagen opbouw in 2012.

• 5 bovenwettelijke dagen opbouw in 2012.

• 19 dagen opname in 2012.

• saldo per 1 januari 2013: 19 dagen.

Vervolg uitwerking

• Opname 19 dagen uit 2012 zijn de wettelijke dagen

opgebouwd in 2012.

• 1 wettelijke dag blijft over en vervalt op 1 juli 2013.

• De 13 dagen over uit 2011 vervallen op 1 januari

2017.

• De 5 bovenwettelijke dagen uit 2012 vervallen per 1

januari 2018.

Wijziging 2: opbouw/opname bij ziekte

• Opbouw wettelijke vakantiedagen over volledige

periode van ziekte.

• Opbouw bovenwettelijke dagen mogen bij cao of

schriftelijke arbeidsovereenkomst worden beperkt.

• Tijdens ziekte vakantiedagen opnemen met

instemming werknemer → leidt tot discussie →

oordeel bedrijfsarts of UWV.

• Volgens minister kan werknemer wel vakantiedagen

opnemen als re-integratie is gestart.

Rekenvoorbeeld 1 bij zieke werknemer

• Werknemer ziek vanaf 1 april 2011 tot 1 april 2012.

• Tot 31 december 2011 geldt oude wet, dus opbouw

over laatste 6 maanden: 1 oktober 2011 tot 1 april

2012.

• Periode 1 oktober t/m 31 december 2011 volledige

opbouw conform huidige wet.

• Periode 1 januari tot 1 april opbouw wettelijke en

bovenwettelijke met verschillende vervalmomenten.

Rekenvoorbeeld 2 bij zieke werknemer

• Werknemer ziek vanaf 1 april 2011 tot 1 oktober

2012.

• Tot 1 januari 2011 geldt oude wet, dus opbouw

laatste 6 maanden: 1 april 2012 tot 1 oktober 2012:

dus geen opbouw meer over 1 april 2011 t/m 31

december 2011.

• Vanaf 1 januari 2012 opbouw wettelijke en

bovenwettelijke dagen.

Tips

• Houdt goede administratie bij: wordt nog meer van

belang dan in oude situatie (werkgever is volgens de

wet hiervoor verantwoordelijk).

• Bespreek tijdens ziekte opname vakantiedagen en

leg dit schriftelijk vast.

• Regel in arbeidsovereenkomst dat opbouw

bovenwettelijke dagen bij ziekte is uitgesloten (kan

als geen cao van toepassing is of als cao hierover

niets regelt).

• Maak onderscheid tussen volledig zieke werknemer

en de re-integrerende werknemer.

Vragen

Vragen?