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COORDENAÇÃO GERAL
Celso Fernandes Campilongo
Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP
TOMO 4
DIREITO COMERCIAL
COORDENAÇÃO DO TOMO 4
Fábio Ulhoa Coelho
Marcus Elidius Michelli de Almeida
São Paulo
2018
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
1
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
DIRETOR
Pedro Paulo Teixeira Manus
DIRETOR ADJUNTO
Vidal Serrano Nunes Júnior
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1
<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>
CONSELHO EDITORIAL
Celso Antônio Bandeira de Mello
Elizabeth Nazar Carrazza
Fábio Ulhoa Coelho
Fernando Menezes de Almeida
Guilherme Nucci
José Manoel de Arruda Alvim
Luiz Alberto David Araújo
Luiz Edson Fachin
Marco Antonio Marques da Silva
Maria Helena Diniz
Nelson Nery Júnior
Oswaldo Duek Marques
Paulo de Barros Carvalho
Raffaele De Giorgi
Ronaldo Porto Macedo Júnior
Roque Antonio Carrazza
Rosa Maria de Andrade Nery
Rui da Cunha Martins
Tercio Sampaio Ferraz Junior
Teresa Celina de Arruda Alvim
Wagner Balera
TOMO DE DIREITO COMERCIAL | ISBN 978-85-60453-44-3
A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP
Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV (recurso eletrônico)
: direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018
Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.
1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,
André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
2
TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS
Newton de Lucca
Renata Mota Maciel Dezem
INTRODUÇÃO
O art. 889, § 3º, do Código Civil dispôs que o título de crédito poderá ser emitido
a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem
da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos naquele artigo.
Muito antes dessa previsão legal, os títulos escriturais já abriam caminho para o
fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito, a impor nova leitura de seus
elementos essenciais. Passado e futuro, inevitavelmente, percorrem a teoria geral dos
títulos de crédito, garantindo a mobilização ágil e eficiente do crédito e da própria riqueza.
SUMÁRIO
Introdução ......................................................................................................................... 2
1. títulos de crédito: passado e futuro ............................................................................... 2
2. Leitura contemporânea dos elementos essenciais dos títulos de crédito ................ 5
3. A desmaterialização dos títulos de crédito: o caminho para os títulos de crédito
eletrônicos ............................................................................................................... 7
4. Os títulos de crédito eletrônicos e o Código Civil ...................................................... 14
Referências ..................................................................................................................... 17
1. TÍTULOS DE CRÉDITO: PASSADO E FUTURO
Como já enfatizara Tullio Ascarelli, “graças aos títulos de crédito pode o
mundo moderno mobilizar as próprias riquezas; graças a eles o direito consegue
vencer tempo e espaço, transportando, com a maior facilidade, representados nestes
títulos, bem distantes e materializando, no presente, as possíveis riquezas futuras”.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
3
Certamente os títulos de crédito, ao lado do desenvolvimento do sistema
bancário, permitiram a mudança da constituição econômica da sociedade. Nesse
sentido, “pelos títulos de crédito, deslocava-se a propriedade dos bens materiais para
pedaços de papel, que nada mais eram do que a própria corporificação desses bens”.1
A propósito, destaca Fabio Konder Comparato, ao abordar a distinção entre
bens móveis e imóveis e sua importância ao longo da história, que o regime capitalista
diminuiu a importância de tal distinção ou, ao menos, alterou seu sentido de valor. A
criação dos títulos de crédito e o desenvolvimento do sistema bancário, ao lado do
lançamento de valores mobiliários e a própria fundação das sociedades por ações
teriam “tornado anacrônico o adágio res mobilis, res vilis, como destaca o autor.2
Nesse cenário é que os títulos de crédito, como instrumento para a circulação
da riqueza, ganharam importância ao longo dos tempos, porque aliados da certeza e
da segurança jurídica esperada para a mobilização eficiente do crédito.
Se em um primeiro momento os títulos de crédito materializados atendiam
às necessidades da circulação de crédito, com o passar dos anos fato curioso se pôde
observar. Como já destacado em outras oportunidades:
“Os títulos de crédito começaram a descrever uma longa trajetória
de retorno ao limbo de onde vieram. Tão sobrecarregados na gestão
dos efeitos comerciais estavam os sistemas bancários de alguns
países pelo excesso de títulos entregues aos bancos – fosse para a
realização da operação de desconto, fosse para efetuar a sua
cobrança –, que se procurou um sucedâneo menos oneroso do que a
prática tradicional. Pensou-se, então, em alguns mecanismos que
pudessem substituir o papel pela fita magnética dos computadores”.3
São exemplos desse movimento de busca de mecanismos para substituição
do papel por outros suportes menos onerosos e mais eficientes à circulação ágil do
crédito, a Lettre de Change-Relevé, na França, e a Lastschriftverkehr, na Alemanha,
os quais não ficaram imunes às críticas, sobretudo daqueles arraigados no formalismo
típico do sistema cambial então vigente.
1 DE LUCCA, Newton. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da Informática e suas consequências para a pesquisa jurídica. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes, p. 54. 2 COMPARATO, Fabio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, p. 127. 3 DE LUCCA, Newton. Op. cit., p. 55.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
4
A problemática jurídica decorrente desses sistemas de pagamento, em
síntese, estava relacionada ao art. 39 da Lei Uniforme de Genebra, o qual dispõe que
o sacado que paga uma letra pode exigir que ela lhe seja entregue com a respectiva
quitação. Tal regra é repetida no art. 136, alínea 1, do Código Comercial Francês.4
Por outro lado, seria realmente excesso de formalismo olvidar o fato de que
os sucedâneos da tradicional forma de prova de pagamento acima imposta, no caso,
o relevé francês e o aviso de débito pelo banco alemão, poderiam cumprir a mesma
função de prova de pagamento, por um custo muito mais baixo.5
Felizmente, pouco a pouco as resistências foram superadas, abrindo espaço
à evolução tecnológica na seara dos títulos de crédito.
Nesse aspecto, a desmaterialização dos títulos de crédito apresenta-se como
uma realidade há muito reconhecida, destacando-se as lições de Nelson Abrão:6
“Vivemos numa época de desmaterialização dos meios documentais
e ingressamos sem retorno na progressiva dimensão do horizonte
plasmado na tecnologia, em que os contornos das operações
bancárias são instrumentalizados em poucos segundos, com alto
grau de certeza e confiabilidade”.
A sobrevivência dos títulos de crédito, portanto, passa pelo progresso
tecnológico das transmissões de informação,7 como, aliás, já se vem observando no
caso da duplicata, especialmente no reconhecimento da duplicata escritural e do
protesto por indicação a partir de comunicações eletrônicas.8
4 DE LUCCA, Newton. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da Informática e suas consequências para a pesquisa jurídica. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes, p. 56 5 Ibidem. 6 ABRÃO, Nelson. Direito bancário, p. 416. 7 Como alerta Fábio Ulhoa Coelho: “os empresários, ao venderem seus produtos ou serviços a prazo, cada vez mais não têm se valido do documento escrito para o registro da operação. Procedem, na verdade, à apropriação das informações, acerca do crédito concedido, exclusivamente em meio eletrônico, e apenas por esse meio as mesmas informações são transmitidas ao banco para fins de desconto, caução de empréstimos ou controle e cobrança do cumprimento da obrigação pelo devedor. Os elementos identificadores do crédito concedido, na hipótese de inadimplemento, são repassados pelos bancos aos cartórios de protesto apenas em meio eletrônico” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 459). 8 Sobre o tema, ver PARENTONI, Leonardo. A duplicata virtual em perspectiva. Revista do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nº 120, ano XXV.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
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2. LEITURA CONTEMPORÂNEA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
O art. 887 do Código Civil dispõe: “o título de crédito, documento necessário
ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando
preencha os requisitos da lei”.
O conceito fornecido pelo artigo evoca, supostamente, a célebre definição de
Vivante, para quem título de crédito é o “documento necessário para o exercício do direito
literal e autônomo nele mencionado”.9
Como mencionado no verbete que tratou dos “títulos de crédito”, apenas à
primeira vista, no entanto, tal evocação é rigorosamente pertinente.
O direito constante no título de crédito, para Vivante, como já dito, não poderia
estar nele “contido”, como afirma esse artigo do nosso Código. O direito, para o maior
comercialista de todos os tempos, apenas acha-se “mencionado” no título de crédito. No
texto original de Vivante foi utilizada a expressão “mencionato” e não “contenuto”.
Do conceito de Vivante é possível extrair os elementos essenciais dos títulos de
crédito: literalidade, autonomia e cartularidade.
Ao abordar os títulos de crédito eletrônicos, deve-se propor, como não poderia
deixar de ser, uma leitura contemporânea desses tão decantados elementos essenciais dos
títulos de crédito e, o que é mais importante, renovar sua compreensão, a partir da
realidade tecnológica do fluxo de informações em curso na atualidade.
Nesse aspecto, se for certo que “literal” designa o que está conforme a “letra” do
texto, de forma rigorosa, restrita e clara, não se pode admitir que na interpretação dos
títulos de crédito exista espaço para o subjetivismo, a comprometer a segurança que se
espera dos documentos dessa natureza.
No caso dos títulos de crédito eletrônicos, portanto, não há nenhuma alteração
na interpretação desse elemento, sobretudo se considerada a obrigatoriedade de
correspondência entre seu teor e as informações de crédito das quais decorrem.
A literalidade, assim, continua a constituir elemento essencial dos títulos de
crédito, mesmo em sua forma eletrônica, na medida em que a alteração do suporte papel
para o eletrônico mantém hígida a exigência da literalidade.
9 VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale, pp. 63 e 164.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
6
Da mesma forma, a autonomia, vista como desdobramento da própria ideia de
circulabilidade dos títulos de crédito, não é alterada com o reconhecimento dos títulos de
crédito eletrônicos. Ao contrário, percebe-se um claro reflexo positivo relacionado à
segurança na identificação da cadeia de eventuais endossos e, consequentemente, da
prova da legitimação do detentor para os exercícios dos direitos cartulares, a partir da
consolidação dos títulos de crédito eletrônicos.
A cartularidade, por sua vez, talvez seja o elemento essencial mais utilizado para
justificar o não reconhecimento dos títulos de crédito eletrônicos, justamente em razão do
apego à interpretação excessivamente restritiva do conceito de cártula, entendida,
exclusivamente, como papel.10
Os documentos, segundo a teoria geral dos documentos, classificam-se em
probatórios, constitutivos e dispositivos ou, com função probatória, função constitutiva
ou função dispositiva.
Os documentos probatórios são aqueles que têm a função processual de
simplesmente atestar a existência de uma relação jurídica qualquer, seja ela de natureza
civil, seja de natureza mercantil. Um recibo nada mais é do que um documento probatório
de pagamento.
Os documentos constitutivos ou com função constitutiva são aqueles que, no
dizer expressivo de La Lumia, exercem uma função genética inicial, pois fazem nascer o
direito, num primeiro momento, o qual, posteriormente, adquire vida própria,
desgarrando-se do documento que o originou. A escritura de compra e venda de um
imóvel, por exemplo, é documento absolutamente essencial para que possa ser transferida
a propriedade. Mas, uma vez registrada no Registro de Imóveis competente, essa escritura
passa a ser um documento meramente probatório, tendo esgotado sua função constitutiva
por ocasião do registro. O direito real, oponível erga omnes, não está mais representado
pela escritura, mas sim pela inscrição desta no Registro Imobiliário competente.
10 Nesse sentido: (i) COSTA, Wille Duarte. Atributos, princípios gerais e teoria dos títulos de crédito: o direito que precisa ser repensado. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, nº 4, p. 280; (ii) MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito, pp. 344-346; (iii) SPINELI, Luis Felipe. Os títulos de crédito eletrônicos e sua problemática nos planos teóricos e práticos. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 155/156, p. 186-212; (iii) GARCIA, Izner Hanna. Duplicata virtual: execução ilegal. Revista doutrina adcoas, nº 12, pp. 401-402.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
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Os documentos dispositivos, por derradeiro − ou, documentos com a chamada
função dispositiva –, são aqueles que, tal como ocorre com os constitutivos, além de
constituírem um direito no momento em que são elaborados, são também necessários para
o exercício do direito neles mencionado. Tal é exatamente o caso dos títulos de crédito.
Direito e título são xifópagos. A relação de imanência entre direito e título é de tal ordem
que a doutrina, de forma não científica, chegou a utilizar a já mencionada metáfora da
“incorporação” para caracterizá-la, com maior facilidade, no plano didático.11
Cartularidade, por sua vez, nada mais é, do que a “necessidade da exibição do
título de crédito para o exercício do direito.”
Ninguém ignora que essa expressão ─ cártula, do latim chartula ─, introduzida
por Bonelli na literatura jurídica italiana no ano de 1904, teve como propósito designar a
íntima conexão existente entre o direito mencionado no título e o próprio título. Ao
referir-se à obrigação cartular, Bonelli, como que se desculpando de Vivante dizia: “mi si
permetta questa expressione, perchè non so trovarne altra che renda nel campo di tutti i
titoli di credito circolanti, il significato che ha l'aggetivo ‘cambiario’, nel campo più
ristretto dei titoli all'ordine”, ou seja: “permita-me utilizar esta expressão porque não
consigo encontrar uma outra que exprima, no campo de todos os títulos de crédito
circulantes, o significado que possui o adjetivo 'cambiário', no campo mais restrito dos
títulos à ordem”.
Portanto, é preciso dar interpretação atualizada ao conceito de cártula, entendida,
exclusivamente, como papel, para abarcar outros suportes como o eletrônico, os quais, a
sua maneira, não excluem a natureza cartular dos títulos de crédito eletrônicos. De todo
modo, talvez fosse realmente mais adequado denominar o elemento essencial da
cartularidade como documentalidade, evitando-se, assim, as críticas acima apontadas.
3. A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO: O CAMINHO PARA OS TÍTULOS DE
CRÉDITO ELETRÔNICOS
11 Conferir: DE LUCCA, Newton. Do título papel ao título eletrônico. Revista de direito bancário e do mercado de capitais, nº 60, ano 16, pp. 169-187.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
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É inquestionável admitir-se o surgimento de uma nova era para a humanidade,
caracterizada pelo advento das novas tecnologias da informação. Os avanços tecnológicos
dos meios eletrônicos acarretaram profundas modificações nas atividades diárias, tanto
na sociedade como nas práticas comerciais realizadas. O aumento do volume de
operações comerciais e o consequente acúmulo de títulos e papéis exigiram que se
procurasse um sucedâneo menos oneroso do que aquele representado pela prática
tradicional. Pensou-se, então, originalmente, em mecanismos que pudessem substituir o
papel pela fita magnética dos computadores. Com efeito, foi o que ocorreu na França,
com a Lettre de Change-Relevé ou, numa tradução que parece mais apropriada ao jargão
bancário, a Cambial- Extrato, e a Lastschchriftverkehr, na Alemanha, entre outros
países.12
Como já mencionado, a problemática jurídica decorrente de tais sistemas de
pagamento residia, em síntese, na dificuldade de cumprimento da disposição constante
do art. 39 da Lei Uniforme, estabelecendo que o sacado pode exigir, tendo pagado a letra
de câmbio, que ela lhe seja remetida quitada pelo portador.
A observância dessa norma, porém, se revestia de excesso de formalismo,
representando verdadeiro obstáculo ao desenvolvimento de sistemas de pagamentos
informatizados, uma vez que era possível efetuar-se a prova de pagamento por outros
meios fornecidos pela própria informática bancária.
O Eminente Professor Arnoldo Wald, em artigo escrito em 1997, sobre o regime
legal da Cédula de Produto Rural (CPR),13 já esclarecia: “[e]mbora ainda haja vozes
discordantes, a tendência moderna é do reconhecimento da viabilidade da existência de
títulos de crédito imateriais, nos quais o documento-suporte do crédito é substituído por
um registro informático idôneo”.14
12 Nesse sentido, ver DE LUCCA, Newton. A cambial-extrato, 1985. 13 WALD, Arnoldo. Revista de informação legislativa, nº 136, ano 34. 14 Em seguida, em nota de rodapé, informava, citando gentilmente este autor, que: “No Brasil, já nos anos 70 o Professor Nelson Abrão demonstrava a desnecessidade da existência física da cártula para a circulação ou a cobrança dos títulos cambiários (ABRÃO, Nelson. Cibernética e títulos de crédito. Revista de Direito Mercantil. nº 19); no mesmo sentido, mais recentemente, LUCCA, Newton de. A cambial-extrato, pp. 28 e 74. concluiu que “o título não vais mais circular materialmente”, bastando a apresentação do extrato dos registros eletrônicos para a efetivação da cobrança, pois “a vontade cambiariamente suficiente poderia ser expressa em outro material que não o papel”.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
9
Assim, as resistências foram sendo pouco a pouco cedidas e o Direito teve de
amoldar-se – como sempre o fez – às novas necessidades ditadas pela evolução
tecnológica.
Tome-se, por exemplo, a existência da lei francesa que outorga força executória
aos borderôs bancários que acompanham as fitas magnéticas contendo os saques de letras
de câmbio.
Pode-se dizer que, em nosso país, as preocupações com a gestão dos títulos de
crédito começaram por volta da década de setenta. A tese que o Banco do Brasil levou ao
XI Congresso Nacional de Bancos, em 1975, no Rio de Janeiro, intitulada “Cobrança
Direta”, assinalava:
“Área crítica dos serviços executados pelos bancos comerciais, a cobrança de
títulos ameaça sufocar o Sistema sob toneladas desses papéis, de volume
sempre crescente em face do expressivo desenvolvimento econômico
nacional, de uma indústria mais dinâmica e produtiva e de um comércio mais
agressivo”.
Registrava-se, à época, que no ano de 1971, o Banco do Brasil cobrara 18
milhões de títulos, cifra essa que pularia, em 1974, para 27 milhões de títulos.
Depois de estudos e discussões a respeito da matéria, concluiu-se pela criação
da chamada duplicata escritural, plasmada, de certo modo, à imagem e semelhança da
Lettre de Change-Relevé.
Há, contudo, diferenças assinaláveis entre o sistema francês da LCR e a técnica
brasileira da duplicata escritural. A precariedade da nossa duplicata escritural reside, em
primeiro lugar, no problema da caracterização legal da apresentação do título a
pagamento.15
Não houve padronização do boleto, por parte das autoridades monetárias.
Como caracterizar-se, então, a apresentação legal do título a pagamento se, de um lado,
não se poderia falar, diante do formalismo da lei, na apresentação legal da duplicata a
pagamento e se, de outro lado, os bancos, normalmente, nem sequer possuem o AR do
boleto enviado ao sacado do título?
15 Conferir: DE LUCCA, Newton. A cambial-extrato.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
10
Tais dificuldades poderiam ser perfeitamente contornadas, se se quisesse, não se
justificando, a meu ver, algumas reações iradas contra a desmaterialização dos títulos de
crédito, como se se tratasse de algo visionário ou sonhador, fazendo lembrar, mais do que
nunca, aquela passagem do Prof. Fábio Konder Comparato ao referir-se à “tradição
misoneísta dos nossos jurisconsultos” que parece “condenar às trevas exteriores toda e
qualquer manifestação jurídica que não se enquadre no seu sistema”.16
Fábio Ulhoa Coelho,17 um dos poucos juristas que se manifestaram a respeito
do tema da desmaterialização dos títulos de crédito, afirmou:
“Outra ordem de questões despertada pela desmaterialização dos títulos de
crédito diz respeito às alterações, no ordenamento jurídico, necessárias à
disciplina da nova realidade. O direito francês talvez tenha sido o primeiro a
se preocupar com o assunto, em 1965, quando a Comissão Gilet formulou
proposta de modernização do sistema de desconto de créditos comerciais, que
tentou reunir a agilidade do processamento eletrônico de dados com a com a
segurança do direito cambiário, por meio de instrumentos como a fatura
protestável. O sistema, implantado em 1967, foi aperfeiçoado com a
introdução, em 1973, da cambial-extrato (lettre de change-relevé), sacáveis
em suporte de papel ou em meio magnético (Ripert-Roblot, 1947,2: 136/137).
Newton De Lucca, pioneiro do tratamento do tema na doutrina brasileira,
propugnou pela edição de disciplina legal da duplicata-extrato, com o
aproveitamento da experiência francesa (1985).
A questão que proponho aqui, no entanto, é diversa. Para mim, o direito
positivo brasileiro, graças à extraordinária invenção da duplicata, encontra-se
suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir
executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte magnético.
Precisem-se bem os termos da proposição: o processo judicial, embora já
autorizada sua digitalização pela Lei n. 11.419/2006, ainda costuma ser, na
Justiça Cível, totalmente papelizado, ou seja, desenvolve-se apenas em
suporte de papel. Os autos materializam o processo pela reunião cronológica
e formal de petições, documentos, decisões e outros escritos. Assim, o título
executivo será forçosamente exibido em juízo como documento ou
16 Conferir: COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. Ensaios e pareceres de direito empresarial, pp. 453 e ss. 17 Conferir: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, pp. 539-540.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
11
documentos em suporte papel, não há outro jeito. Para a execução de título
eletrônico, desmaterializado, será necessária a alteração legislativa, com
certeza. O direito em vigor dá sustentação, contudo, á execução da duplicata
eletrônica, porque não exige especificamente a sua exibição em papel, como
requisito para liberar a prestação jurisdicional satisfativa. Institutos assentes
no direito cambiário nacional, como são o aceite por presunção, o protesto por
indicações e a execução da duplicata não assinada permitem que o empresário,
no Brasil, possa informatizar por completo a administração do crédito
concedido” (grifos do autor).
Na verdade, as conclusões apresentadas pelo autor não divergem, na essência,
àquelas sustentadas firmemente na obra “A Cambial-Extrato”,18 onde se afirmou ser
plenamente possível manejar a execução de uma duplicata escritural, independente de
uma lei autorizante.
A força executiva de uma duplicata comum deriva da situação jurídica
comprobatória da remessa e do recebimento da mercadoria e não da duplicata em si, de
resto raramente aceita em nossa prática comercial, circunstância que constitui o cerne do
raciocínio tendente a aceitar a possibilidade de execução de títulos meramente escriturais.
Ainda quanto ao fenômeno da progressiva desmaterialização dos títulos de
crédito, o citado Professor Fábio Ulhoa Coelho, em parecer oferecido à CETIP – Câmara
de Custódia e Liquidação, demonstrou que o mesmo está se operando, não somente
quanto à duplicata, mas também, com relação a outros títulos de crédito, tais como a
Cédula de Produto Rural (CPR) e os Títulos do Agronegócio (Warrant Agropecuário -
WA e o Conhecimento de Depósito Agropecuário – CDA).
No que se refere à primeira, vejam-se, a propósito, as disposições da Lei nº
8.929/1994 e, no que diz respeito aos Títulos do Agronegócio (WA e CDA), confira-se a
disposição constante do art. 15 da Lei 11.076/2004.
No mesmo sentido da aceitação dos títulos inteiramente escriturais, houve a
inclusão do § 3º do art. 889 do Código Civil de 2002 e, também, a Lei 11.882/2008, que,
em seu art. 3º, estabelece que a Letra de Câmbio Mercantil (LAM) será emitida sob a
forma escritural, sem que exista sequer a previsão de que ela possa ser emitida na forma
papelizada, tal como ocorre com os títulos de crédito retro mencionados.
18 DE LUCCA, Newton. A cambial-extrato.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
12
A verdade é que hoje, praticamente, não mais existem as duplicatas
cartularizadas, salvo quando o banco receia eventual inadimplemento de seu cliente, o
sacador. Pode-se dizer que não mais existe duplicata escritural que seja objeto de
execução ou mesmo de ação monitória, embora o boleto, desde que acompanhado do
comprovante de entrega e de recebimento da mercadoria, pode ser protestado de acordo
com provimentos de algumas Corregedorias de alguns Estados de nossa Federação.19
Aliás, é no sentido da executividade das duplicatas virtuais que os Tribunais vêm
se manifestando.20 Veja-se, como exemplo, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça, cuja ementa abaixo transcrevemos:
“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL.
PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO
DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS.
DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE
CRÉDITO ORIGINAL.
1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de
gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que
a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução
judicial. Lei 9.492/97.
2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente
acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos
comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem
a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio,
títulos executivos extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1.024.691-PR, 3ª
Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.03.2011, DJe 12.04.2011).
Na sequência, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os embargos de
divergência interpostos no recurso especial acima mencionado, por unanimidade, negou-
lhes provimento, confirmando entendimento, que se coaduna com as novas práticas
19 Conferir: DE LUCCA, Newton. Do título papel ao título eletrônico. Revista de direito bancário e do mercado de capitais, nº 60, ano 16, pp. 169-187. 20 Estudo detalhado sobre a duplicata virtual pode ser encontrado no brilhante artigo formulado por PARENTONI, Leonardo. A duplicata virtual em perspectiva. Revista do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nº 120, ano XXV. Ainda, ver: CATAPANI, Márcio Ferro. A exequibilidade das duplicatas virtuais e os boletos bancários: comentário ao acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.024.691-PR. Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, v. 112.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL
13
mercantis, no sentido da desnecessidade de apresentação judicial do título de crédito
original, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL.
PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO
DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E
RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS
MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA.
1. Os acórdãos confrontados, em face de mesma situação fática, apresentam
solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual,
com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por
indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de
mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência.
2. Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por
indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para
aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se
também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos
arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97.
3. A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de
gravação eletrônica de dados encontra amparo no art. 8º, § único, da Lei
9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a
transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo
gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título
ou documento da dívida.
4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-
se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente,
é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante
simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível
chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por
indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado
para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na
de duplicata virtual amparada em documento suficiente.
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5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do art. 15 da Lei 5.474/68,
que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo
devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial
pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação
do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega
e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos
motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei.
6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o
instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias
comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das
mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à
vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as
exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas
protestadas por indicação.
7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do
boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos
comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente
assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador.
8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos” (STJ, REsp
1.024.691/PR, 2ª Seção, rel. Min. Raul Araújo, j. 22.08.2012, DJe
29.10.2012).
Como se vê, o caminho para os títulos de crédito eletrônicos está aberto e, ao
menos desde 2012, sua execução, da mesma forma, mostra-se viável, na medida em que
os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados
dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria
ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico.
4. OS TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS E O CÓDIGO CIVIL
Como já adiantado acima, o caminho para os títulos de crédito eletrônicos surge
com o reconhecimento do processo – necessário, diga-se, de desmaterialização, muito por
conta da avalanche de títulos que ameaçava sufocar o sistema sob toneladas desses papéis,
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mas, sobretudo, diante do encurtamento de distâncias decorrente do método de circulação
eletrônica desses títulos, tipicamente encontrado em todas as áreas na realidade atual.
Nesse contexto, o Código Civil de 2002, em seu art. 889, § 3º, dispôs que o título
poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico
equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos
previstos naquele artigo.
Não se irá retomar aqui as discussões envolvendo a aplicabilidade das regras
previstas no Código Civil sobre títulos de crédito aos títulos já existentes ao tempo de sua
edição e regulados por leis especiais, mas é preciso lembrar das críticas sobre a utilidade
e pertinência da disciplina geral no diploma civil, a ponto de Ascarelli sustentar que a
interpretação de que essa disciplina geral se destina à livre possibilidade de criação de
títulos atípicos ou inominados conduz-nos a uma espécie de “círculo vicioso”: aplicar-se-
iam as disposições gerais aos títulos de crédito, mas esses títulos sempre correspondem a
uma “fatispécie” determinada, à qual não se aplicariam aquelas disposições gerais.21
Optando-se por uma ou outra interpretação, o certo é que no art. 889 constou
expressa previsão da possibilidade de títulos de crédito eletrônicos. Esta norma foi
alterada por emenda aprovada na Câmara dos Deputados, na primeira fase de votação do
projeto, que inseriu o § 3º, fazendo menção aos títulos emitidos por sistema eletrônico de
dados.
As do caput e dos §§ 1º e 2º, que tratam dos requisitos básicos para a emissão
dos títulos de crédito em geral, por sua vez, estavam previstas nas leis especiais que
regulam a letra de câmbio (Decreto 2.044/1908, art. 1º; Decreto 57.663/1965, arts. 1º e
2º), a nota promissória (Decreto 2.044/1908, art. 54; Lei Uniforme – Decreto 57.663/1965
– art. 76), a duplicata (Lei 5.474/1968, art. 2º) e o cheque (Lei 7.357/1985, art. 2º).
Logo após a entrada em vigor do Código Civil, a propósito dos títulos criados
em computador, deplorável obnubilação instaurou-se em parte da doutrina, a qual sequer
teve condições de assimilar, minimamente, o que vinha a ser um título de crédito
eletrônico.
21 Sobre o tema, ver verbete “Títulos de Crédito” do mesmo autor.
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Felizmente, com a jurisprudência agora pacificada no Superior Tribunal de
Justiça,22 parece que tal necessidade se esboroa e as reações iradas contra a inovação
tendem a se arrefecer, se não pela disposição expressa da Lei 9.492 – que já existia desde
1997, muito anterior, portanto, ao § 3º desse art. 889 –, por certo, agora, com a excelente
doutrina vinda a lume, após esses julgados do STJ.23
A reforçar a doutrina que vem sendo construída sobre o tema, os títulos de
crédito eletrônicos não passaram despercebidos às Jornadas de Direito Civil, destacando-
se, especialmente, os Enunciados 461 e 462 da V Jornada de Direito Civil de 2011, os
quais dispuseram, respectivamente, que “os títulos de crédito podem ser emitidos, aceitos,
endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificação digital,
respeitadas as exceções previstas em lei”, e que “as duplicatas eletrônicas podem ser
protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição
pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das
mercadorias ou de prestação dos serviços”.
Em síntese, os títulos de crédito eletrônicos estão atualmente previstos
expressamente no Código Civil, para além do percurso até então desenvolvido, com o
reconhecimento do aceite presumido e do protesto por indicação, nascidos da necessidade
de dar ao tráfego da circulação de crédito a agilidade esperada.
A constante evolução tecnológica indica que muitas alterações ainda estão por
vir, embora, sem nenhuma dúvida, o reconhecimento da desmaterialização dos títulos de
crédito tenha constituído passo importante nesse caminho.
22 Conferir: já citados julgados: STJ, REsp.1.024.691-PR, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.03.2011, DJe 12.04.2011 e STJ, REsp 1.024.691/PR, 2ª Turma, rel. Min. Raul Araújo, j. 22.08.2012, DJe 29.10.2012. 23 Com efeito, quem tiver ainda alguma dúvida a respeito da matéria, basta ver, entre outros, os seguintes artigos: (i) RIBEIRO, Ivanildo. O suporte eletrônico dos títulos de crédito no projeto do Código Comercial. Reflexões sobre o projeto de Código Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Tiago Asfor Rocha Lima e Marcelo Guedes Nunes (coords), pp. 211/250; (ii) CATAPANI, Marcelo Ferro. A exequibilidade das duplicatas virtuais e os boletos bancários. Revista de direito mercantil; (iii) MICHELI, Leonardo Miessa de. As duplicatas virtuais como forma de relativização ao princípio da cartularidade; e, por todos, (iv) PARENTONI, Leonardo. A duplicata virtual em perspectiva. Revista do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nº 120, ano XXV; (v) DE LUCCA, Newton. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da Informática e suas consequências para a pesquisa jurídica. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes, pp. 57 e ss.; (vi) DE LUCCA, Newton. Do título papel ao título eletrônico. Revista de direito bancário e do mercado de capitais, nº 60, ano 16, pp. 169-187; e, sobretudo, muitos anos antes, (vii) DE LUCCA, Newton. A Cambial-Extrato.
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