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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Por: Carlos Roberto Sant´anna
Orientador
Prof. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2006
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por: Carlos Roberto Sant´anna
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo auxiliar aos operadores do Direito,
que pretenderem se valer da exceção de pré-executividade como meio de
defesa, visando dirimir incertezas a respeito do tema, buscando, sem, no
entanto, nos aprofundarmos em cada um deles, sintetizar os principais
aspectos da exceção de pré-executividade.
Este estudo baseou-se principalmente em Marcos Valls Feu Rosa, em
sua renomada obra “Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública
no processo de execução”, e Aislane Sarmento Ferreira, em seu artigo “Da
exceção de pré-executividade”, buscando esclarecer como proceder na
hipótese de oferecimento simultâneo dos institutos da exceção de pré-
executividade e embargos, concluindo que a exceção de pré-executividade só
pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas não simultaneamente
a estes.
METODOLOGIA
O método empregado no desenvolvimento do presente trabalho, foi o de
pesquisa bibliográfica, efetuada em livros de autores conceituados, e também
artigos da Internet, referentes ao tema, utilizando-se de uma introdução, e, em
seguida, abordando alguns aspectos relevantes sobre o tema, elucidando as
hipóteses de cabimento com fundamentação doutrinária e também
jurisprudencial. Posteriormente, foram extraídas as conclusões.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 05
CAPÍTULO I – O PROCESSO DE EXECUÇÃO 071.1 Histórico 071.2 Requisitos do processo de execução 091.3 Garantia do executado 091.4 Dos embargos do executado 101.5 O princípio do contraditório no processo de execução 12
CAPÍTULO II – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 152.1 Posições doutrinárias 162.1.1 Argumentos propícios 162.1.2 Argumentos adversos 182.2 Natureza jurídica 202.3 Legitimidade 252.4 Efeito suspensivo 262.5 Forma 292.6 Recursos 30
CAPÍTULO III – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS 33
CONCLUSÃO 41
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 42
FOLHA DE AVALIAÇÃO 45
INTRODUÇÃO
A exceção de pré-executividade
constitui a defesa - e, por isso,
exceção - que se exerce no
processo da execução,
independentemente da
oposição de embargos e da
prévia segurança de juízo,
quando se alega que essa foi
desfechada sem atender aos
pressupostos específicos para a
cobrança de crédito que, na
redação do art. 586 do CPC, se
resume à exigência de título
líquido, certo e exigível. Tramita
dentro do processo de
execução, mas a oposição dos
embargos suspende seu curso,
conforme preceitua o artigo 791,
inciso I. Na hipótese do
oferecimento simultâneo dos
dois institutos, qual seria o
procedimento?
O tema em questão é atual e
relevante na seara do Direito
Processual Civil.
A controvérsia em torno desse
instituto de defesa persiste até
os dias atuais, o que não obsta
sua utilização por advogados,
com bom acolhimento na
jurisprudência pátria, que tem
reconhecido o instituto como
meio de defesa do executado
nas ações executivas, quando
há possibilidade de argüição de
matérias específicas.
A presente monografia objetiva
buscar esclarecer algumas
indagações levantadas na
doutrina e na jurisprudência,
acatando, por fim,
posicionamento intermediário
na aplicação deste importante
instituto jurídico. Também
objetiva oferecer um breve
entendimento acerca dos
principais aspectos da exceção
de pré-executividade;
esclarecer e tecer algumas
considerações sobre a exceção
de pré-executividade, visando
proporcionar ao operador do
direito uma síntese que lhe
permita visualizar os principais
aspectos da exceção de pré-
executividade.
Para a elaboração do presente trabalho será realizada uma revisão de
literatura, na qual serão utilizadas obras de renomados juristas, bem como de
doutrinadores que escreveram especificamente sobre o tema que se pretende
discorrer, buscando discutir qual deverá ser o procedimento na hipótese de
oferecimento simultâneo dos institutos da exceção de pré-executividade e
embargos.
CAPÍTULO I
O PROCESSO DE
EXECUÇÃO
O processo de execução
é o único que se presta à
realização prática, através de
atos coercitivos, da posição de
vantagem que o credor possui
em relação ao devedor, obtida
com a decisão favorável no
processo de conhecimento ou
representada por um título
executivo extrajudicial.
1.1 Histórico
Segundo Leonardo Greco,
“no direito romano primitivo, a
execução era essencialmente
privada, com características que
permitiam a penalização do
devedor inadimplente, que
estava sujeito à prisão,
humilhação pública e, até
mesmo, à morte”.1
1 GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 12.
Ainda no direito romano,
houve um tempo em que o
inadimplemento de obrigação
oriunda de sentença ou
confissão de dívida constituía-
se em uma ofensa punida com
a privação da liberdade, ou, até
mesmo, com a morte. Uma das
formas de o devedor defender-
se, em tais execuções, era
conseguir alguém que se
dispusesse a servir-lhe de fiador
(vindex), o qual fazia a infitiatio,
instituto que permitia a negação
fática da sentença – alegação
de sua nulidade ou de já estar o
crédito extinto por qualquer
outro modo -, o que provocava
o início de um processo de
cognição normal. A intervenção
do vindex implicava, ao que
parece, a extinção de qualquer
relação entre o credor e o
originário devedor, tanto no
plano do processo como no do
direito material (BATISTA
JÚNIOR, 2004).
De acordo com Cláudio Rangel
Dinamarco, “as únicas
exigências para servir de vindex
eram que a pessoa tivesse
certa fortuna e propriedades
conhecidas”.2 O autor afirma
ainda, que, “havia casos em
que a defesa do executado não
dependia do vindex”3,
permitindo-nos, destarte,
identificar, já entre os romanos,
algumas modalidades de defesa
na execução, que independiam
da garantia prévia advinda do
patrimônio do devedor.
Já o direito germânico era totalmente diferente, onde se considerava
toda a falta de cumprimento da obrigação assumida como ofensa a própria
pessoa do credor, restando este autorizado a reagir com força para buscar seu
direito.
O direito brasileiro sofreu a influência de ambos. Do direito romano,
recepcionou a cognição e, do direito germânico, a preponderância da execução
sob a cognição.
Em conformidade com Leonardo Greco,
no direito luso-brasileiro, a regra era a prévia segurança,
através da penhora, para interposição dos embargos, exceto
algumas hipóteses identificáveis nas Ordenações Filipinas.
Não obstante estas Ordenações terem estabelecido um rol
bastante extenso de matérias que podiam ser objeto de
embargos, nas hipóteses de retenção por benfeitorias,
compensação e restituição de menor, contempladas neste rol,
a exigência era dispensada. Os denominados embargos de
2 DINAMARCO, Cláudio Rangel. Execução civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 36.3 Op. cit., p. 37.
restituição tinham por finalidade a anulação de negócios
indevidamente realizados por menores ou incapazes.4
1.2 Requisitos do
processo de execução
Destarte, pode-se afirmar como expressamente definido no art. 583 do
Código de Processo Civil que: “toda a execução tem por base título executivo
judicial ou extrajudicial”. Torna-se primordial, portanto, que o título seja judicial
ou extrajudicial, bem como exista inadimplemento.
O requisito básico do título é liquidez, certeza e exigibilidade, conforme
preceitua o artigo 586 da norma processual: “a execução para cobrança de
crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”.
Theodoro Júnior, citando Calamandrei , assim define:
[...] que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em
face do título, não há controvérsia sobre sua exigência (an), a
liquidez, quando é determinada a importância da prestação
(quantum); e a exigibilidade, quando seu pagamento não
depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras
limitações5.
1.3 Garantia do executado
4 GRECO, op. cit, pp. 36-37.5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual Civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Deve a execução sempre deve ser feita de modo menos gravoso ao
executado, sendo um dos princípios que norteiam a execução,
consubstanciado no CPC, em seu artigo 620, que preceitua: “Quando por
vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça
pelo modo menos gravoso para o devedor”.
Segundo Clóvis Fedrizzi Rodrigues, “partindo dessa premissa, já
justificaria o incidente da exceção de pré-executividade, já que dispensa o
pressuposto da garantia do juízo, indispensável aos embargos”. Só o fato de
ter de expor um seu bem à penhora para defender-se por meio de embargos é
evidência concreta disso. Para Cândido Rangel Dinamarco, a lei busca um
equilíbrio para a solução dos conflitos, constituindo como limite político para
salvaguardar o devedor,
e constitui também limite político à execução o disposto no
artigo. 620 do Código de Processo Civil e o conjunto de
disposições que gravitam em torno da idéia fundamental de
torná-la tão suportável quando possível ao devedor e ao seu
patrimônio. Pode-se mesmo dizer que existe um sistema de
proteção ao executado contra excessos, um favor debitoris
inspirado nos princípios da justiça e da eqüidade, que inclusive
constitui uma das linhas fundamentais da história da execução
civil em sua generosa tendência de humanização.6
A respeito desse fundamento, parte da doutrina desenvolveu a idéia de
que o devedor poderia apresentar ao juiz algum defeito grave do título
executivo, que evitasse a formação do processo, sem a necessidade de opor
embargos, porquanto esse é o pior caminho para o executado.
6 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
1.4 Dos embargos do executado
São, os embargos do executado, o meio através do qual o suposto
devedor opõe-se à pretensão do credor no processo de execução, com a
natureza jurídica de uma ação autônoma e incidente, objetivando desconstituir
o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência.
Não obstante a controvérsia na doutrina, para Clóvis Fedrizzi Rodrigues,
“constitui os embargos do devedor uma ação incidental e autônoma cuja
finalidade é anular ou reduzir a execução ou retirar a eficácia do título que
embasa a execução”. Entendem alguns que tem natureza mista, ou seja,
apesar de serem ação autônoma possuem natureza de defesa. De outra parte
existem vozes isoladas que entendem não se tratar de ação autônoma, mas o
próprio contraditório na execução.
A esse respeito, Araken de Assis defende que os embargos têm caráter
de ação autônoma: “na verdade, os embargos constituem uma ação, quer
dizer, o agir correspondente ao direito de se opor à pretensão a executar”.7
Os embargos do executado são propostos contra o autor da ação
executiva, tendo legitimidade o devedor principal para propô-lo, o fiador ou
quem tenha a responsabilidade de cumprir a obrigação objeto da execução,
desde que figure no pólo passivo da ação executiva.
Geralmente, a competência para julgar os embargos cabe ao juízo
competente para julgar o processo de execução, porquanto serem os
embargos autuados em apenso aos autos do processo principal. Entretanto, se
a penhora for efetuada por carta precatória e “os embargos do devedor
versarem sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos
bens”, será competente o juízo deprecado.
Algumas orientações consolidadas na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, como a mudança do artigo. 747 do Código de Processo
7 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Civil, quanto à competência para julgar os embargos do executado na
execução por carta precatória, cujo texto atual reproduz a Súmula 46 do STJ.
Destarte, estabeleceu regra de competência para julgar os embargos, na
execução por carta, é no juízo deprecante, outrossim, se o mérito dos
embargos atacar exclusivamente, vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou
alienação dos bens será, outrossim, o juízo deprecado o competente.
O prazo para o executado propor os embargos é de dez dias nos termos
do artigo 738 mencionado no Código de Processo Civil, uma vez ser esta uma
verdadeira condição de procedibilidade para validade e recebimento.
Os embargos sempre foram considerados pela doutrina a única forma de
defesa do executado, todavia Cândido Rangel Dinamarco, em sua clássica
obra, acaba por se contrapor a esse mito, afirmando que:
é preciso debelar o mito dos embargos que leva os juízes a
uma atitude de espera, postergando o conhecimento de
questões que poderiam ter sido levantadas e conhecidas
liminarmente, ou talvez, condicionada o seu conhecimento à
oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art.
741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de
ofício, na própria execução.8
1.5 O princípio do contraditório no processo de execução
Funcionam os princípios constitucionais como fundamento de validade
das normas infraconstitucionais, aplicáveis necessariamente, a todos os
8 DINAMARCO, op. cit., 2002.
processos, exatamente por se encontrarem num plano de superioridade
hierárquica.
Destarte, também o princípio do contraditório aplicar-se-á a todos os
provimentos jurisdicionais, inclusive o executivo. Destaca-se esta aplicabilidade
quanto ao processo de execução em virtude da maneira peculiar como o
contraditório nele se apresenta.
Alguns autores, tais como Alcides Mendonça de Lima e Liebman9,
defendem a inexistência de contraditório na execução, ante o seu caráter
eminentemente de satisfação do crédito.
Entretanto, entendemos incorreto esse posicionamento, porquanto a
inexistência de contraditório na execução acarretaria na necessidade de se
admitir que a execução não seria um processo, porque o dispositivo
constitucional que trata do tema assegura: “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Percebe-se que a incidência deste preceito recai sobre todos os
processos, incluindo-se, também, o processo executivo. Entendimento
contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente
referidas, ou defender-se que a execução não se realiza através de um
processo.
Para Clóvis Fedrizzi Rodrigues, concebido desta forma, é manifesta a
incidência deste princípio ao processo executivo, pois, uma vez citado o
executado, ocorre a necessária ciência do processo que lhe fora instaurado,
abrindo-se a possibilidade de participar de seu desenvolvimento. A
obrigatoriedade da incidência do contraditório decorre da proibição de que ao
executado se imponham ônus maiores do que ele deve suportar, bem como de
que o exeqüente se satisfaça além do que comporta o seu direito. Seja qual for
a amplitude do contraditório, ele será sempre uma garantia de justiça. 9 LIEBMAN, Eurico Túlio. Processo de execução. São Paulo: Bestbook, 2001.
Cândido Rangel Dinamarco, ao questionar as doutrinas que rejeitam o
contraditório no processo de execução diz que:
a doutrina tradicionalista revela a tendência a negar a
presença do princípio do contraditório na execução, ou ver
nesta apenas um contraditório eventual, inexistindo nesse
processo o equilíbrio entre as partes. Tudo isso não passa,
todavia, do resultado de uma série de preconceitos e desvios
de perspectiva, tem levado aqueles, juristas, especialmente
antes da vigência da CF de 1998.
E prossegue o autor:
hoje, pode-se até considerar superada a questão fundamental
da incidência in executivis da garantia do contraditório, mercê
dos termos amplos da disposição contida no inciso LV do art.
5º da Constituição Federal. O processo executivo inclui-se
como é óbvio, na categoria do processo judicial que o texto
constitucional enuncia sem qualquer ressalva ou restrição.
Por fim, ressalta-se, que, ao contrário do posicionamento de alguns
doutrinadores, os embargos à execução não são a única manifestação do
contraditório. Esta constatação torna-se relevante, conquanto os embargos
consistem, ao nosso ver, numa ação autônoma.
CAPÍTULO II
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
Segundo Pontes de Miranda10, a exceção de pré-executividade foi pela
primeira vez abordada em Parecer datado de 1966, e constitui-se em instituto
jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, estruturado
somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não havendo lei
que o regulamente.
A exceção de pré-executividade parte do princípio de que não se pode
iniciar ou prosseguir com uma execução que não preenche todos os requisitos
legais, sendo, portanto, “instrumento fundamental para o processo de
execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio
do devido processo legal, constitucionalmente assegurado”.11
Dentro do processo de execução, esse instrumento de defesa surgiu
para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado
diretamente no processo de execução, evitando o ato de constrição do bem,
que é requisito obrigatório para oposição dos embargos do devedor.
Com o advento da Carta Magna de 1988 e a aplicação do princípio do
contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, a exceção de
pré-executividade passou a ter um fundamento legal, porquanto o processo de
10 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996.11 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 13.
execução é espécie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do
executado dentro do processo de execução, desde que respeitada a natureza
jurídica dessa ação, motivos pelos quais, doutrina e jurisprudência idealizaram
um conjunto de regras e atos que devam necessariamente ser aplicados,
evitando que a exceção de pré-executividade desnature o processo de
execução, que objetiva realizar o direito do credor instituído no título executivo,
bem como de que os embargos tenham sua função defensiva esvaziada. Com
isso, estabeleceu-se que as matérias passíveis de serem opostas mediante
exceção de pré-executividade são as que comportam provas pré-constituídas
do alegado, ou seja, desde que a instrução do incidente defensivo limite-se a
prova documental (FERREIRA, 2002).
2.1 Posições doutrinárias
Criado por Pontes de Miranda, o instituto da Exceção de Pré-
Executividade foi concebido como um meio de defesa do devedor fundada na
ausência de executividade do título que embasasse o processo de execução,
destarte possibilitando ao devedor que se defendesse, antes mesmo da
penhora ou depósito em Juízo de bens de seu patrimônio. Entretanto, para
Pontes de Miranda, tal alegação dependia de que fosse realizada no prazo de
24 horas, contadas da citação do executado, sob pena de não mais se pode
admitir tal alegação.
Segundo Anita Flávia Hinojosa,
Hodiernamente, é fato que o instituto analisado vem
conquistando, além da afeição dos Tribunais, o
reconhecimento da doutrina, pois embora seja desprovido de
fundamento legal, vem acompanhando a sistemática
processual civil, enquanto um todo. Assim, vem sendo
fundamentado das mais diversas formas pelos argumentos
doutrinários, embora nem sempre existam trabalhos
específicos sobre o tema.12
Prossegue a autora, citando algumas opiniões colhidas na doutrina, de
argumentos propícios e argumentos adversos:
2.1.1 Argumentos propícios
Para Araken de Assis, é possível, nos casos em que o controle dos
vícios dependerem de provocação da parte, que ela o faça mediante simples
requerimento nos próprios autos do processo executivo, invalidando atos nesta
relação, a saber: “Quando a decretação do vício depender de iniciativa da
parte, exclusiva (...) ou supletivamente (...), dois caminhos se oportunizam à
alegação: os embargos(...); e o simples requerimento no âmbito da própria
execução”.13
Cândido Rangel
Dinamarco, denota a
indispensabilidade da
necessidade de pedidos
completos e acompanhados de
todos os documentos e
requisitos que lhe são
peculiares, sob pena de não ser
provocada a ação executiva
eficazmente.
12 HINOJOSA, Anita Flávia. Objeção e exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 49.13 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 243-244.
Por isso, a inépcia da inicial executiva ou a presença de
qualquer óbice ao regular exercício da jusrisdição in executivis
constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de-
ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer
momento e em qualquer fase do procedimento (...).14
Vicente Greco Filho concorda
que, no caso das nulidades do
art. 618 do CPC, há
possibilidade de
reconhecimento de ofício pelo
juiz, porquanto a matéria a ser
vista é de ordem pública, sendo
que a possibilidade de sua
argüição, inclusive pela parte, é
denominada de Exceção de
Pré-Executividade.15
Marcos Valls Feu Rosa, leciona:
“(...) não resta dúvida de que se
poderá, a qualquer tempo e
grau de jurisdição argüir a
ausência dos requisitos da
execução”16, afirmação esta,
confirmada por Vicente Greco
Filho, ao escrever que “a
possibilidade de serem
alegadas as matérias do art.
618 do CPC
14 DINAMARCO, op. cit., 2002, pp. 447/448.15 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 52.16 ROSA, op. cit., p. 49.
independentemente de
embargos tem sido denominada
exceção de pré-
executividade.”17
Humberto Theodoro
Júnior manifesta-se assim:
(...) a falta de condições da ação de execução, ou a ausência
de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar por
meio de simples petição nos próprios autos do processo
executivo. (...) Essa matéria, sendo de ordem pública, não
pode ter sua apreciação condicionada à ação incidental de
embargos”18
2.1.2 Argumentos
adversos
Enrico Tullio Liebman não
abraçou a tese de que a defesa
do devedor pudesse ser
realizada em casos
especialíssimos, sem a
necessidade da penhora, e isto
se denota de suas conclusões,
em sua obra “Processo de
Execução”, onde afirma que a
única defesa do executado são
17 GRECO FILHO, op. cit., p. 58.18 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 263.
os embargos à execução,
negando todas as demais, a
saber:
(...) no processo de execução é o direito e o ônus do
executado de nomear bens à penhora, se quiser que sejam
penhorados os que se lhe encontrarem (CPC art. 918 [art.
652]). A situação de sujeição consiste, ao invés, na
necessidade de suportar algum prejuízo decorrente do
exercício da função jurisidicional, sem que qualquer coisa
possa ser feita para impedi-la; por exemplo, transcorrido o
prazo para a nomeação, o executado nada pode fazer para
evitar que a penhora seja feita sobre seus bens; do mesmo
modo, ele não pode impedir que se realize a praça, a
arrematação dos bens penhorados, a entrega do preço aos
credores etc.19
No mesmo sentido, Alcides de
Mendonça Lima:
No sistema brasileiro, tradicionalmente, o devedor (antes
denominado de executado) somente pode pretender elidir a
ação executiva, pondo-se ao título, por via apenas de
embargos, que exigem penhora, quer por nomeação de bens
pelo próprio devedor, que por escolha dos oficiais de juízo. A
tese de que questões ou exceções pré-executivas dispensam
a penhora como antecedente necessário aos embargos do
devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título
executivo extrajudicial, é meramente acadêmica (...).
19 LIEBMAN, op. cit., p. 54.
Portanto, de acordo com
Anita Flávia Hinojosa, pode-se
perceber a preferência que
Liebman e Lima mantinham
pelos embargos ao devedor,
não admitindo nenhum meio de
defesa que não o fosse,
inclusive, isolando a exceção de
pré-executividade como mera
discussão acadêmica, “o que,
atualmente, verifica-se ter sido
um erro, já que a prática dos
Tribunais e as ilações
doutrinárias vêm ensinando aos
operadores de Direito a
importância e a pragmaticidade
deste instituto, sem deixar de se
levar em conta a necessidade
de celeridade no cotidiano
forense”.20
2.2 Natureza jurídica
A doutrina ainda diverge a
respeito da natureza jurídica da
exceção de pré-executividade.
Parte dela entende que “a
exceção de pré-executividade
tem a natureza de incidente,
agiliza o procedimento
20 HINOJOSA, op. cit., p. 58.
executivo e insere-se nas
atitudes comprometidas com a
efetividade do processo”21.
Segundo Feu Rosa, outra
parte defende o entendimento
de que a exceção de pré-
executividade “constitui defesa
– e, por isso, exceção – que se
exerce no processo da
execução, independentemente
da oposição de embargos e da
prévia segurança de juízo”22.
Luiz Peixoto de Siqueira Filho a
define como objeção, porquanto
entende que somente as
matérias de ordem pública,
portanto aquelas passíveis de
serem apreciadas de ofício pelo
juiz, é que podem ser argüidas
mediante exceção de pré-
executividade23, acrescentando
que:
a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de
objeção, porquanto por meio dela pode o executado , ainda no
juízo da admissibilidade, portanto, antes de ofertar bens à
21 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 198.22 ROSA, op. cit., p. 104.23 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Execeção de pré-executividade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, pp. 83-84.
penhora, apontar fatos que retirem do título a sua condição de
executividade.24
Tendo em vista tal
controvérsia, Feu Rosa
esclarece que a natureza da
exceção de pré-executividade
depende, antes de mais nada,
do conceito de exceção e de
objeção, exemplificando que,
considerando-se exceção
qualquer defesa alegada pelo
réu, apesar de não ser este o
sentido adotado pelo Código de
Processo Civil, tal pode ser a
natureza da exceção de pré-
executividade; entretanto, por
outro lado, considerando-se
objeção a argüição da matéria
de ordem pública, tal deve ser a
natureza da exceção de pré-
executividade, porquanto a
exceção de pré-executividade
nada mais é do que a argüição
da ausência dos requisitos da
execução, quer dizer, nada
mais é do que a argüição de
matéria de ordem pública.
Portanto, a exceção de pré-
executividade traduz a
possibilidade de argüição da
ausência dos pressupostos 24 Idem, p. 84.
processuais e das condições da
ação no processo de execução
em geral, não se questiona. E
isto é exatamente o que se
considera objeção, conforme
diversos doutrinadores,
destacando-se, entre eles,
Nelson Nery Júnior25.
Gilberto Gomes Bruschi, define
a natureza jurídica da exceção
de pré-executividade como
sendo incidente defensivo do
processo de execução, visto
que agilizará o processo em
questão, “tornando-o mais
efetivo e será exercido através
de uma simples petição, com o
objetivo de defender o
executado sem que haja
necessidade de prévia garantia
do juízo e de oposição de
embargos”26.
Para Moreira, a natureza da
exceção de pré-executividade é
de incidente de defesa, “não se
tratando de ação ou mesmo de
processo incidental,
aproximando-se bastante da
25 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 137. Apud Feu Rosa.26 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 34.
contestação, mas sem ter seus
efeitos preclusivos e sem gerar
os efeitos da revelia”27.
Há, entre os doutrinadores, três
correntes principais em torno da
natureza jurídica da exceção de
pré-executividade, sendo que, a
primeira, defende que a
natureza jurídica é uma
exceção; a segunda, uma
objeção; e, a terceira, defende a
idéia de incidente, sendo a
natureza jurídica da exceção de
pré-executividade.
Wolfang Jorge Coelho28
apresenta uma breve análise, a
saber:
I – DA EXCEÇÃO
Segundo a definição de
Donado J. Felippe, a exceção é:
“Meio regular e indireto de
defesa que o réu opõe às
pretensões do autor, com o
objetivo de somente impedir,
dilatar, ou permitir inteiramente
27 MOREIRA, op. cit., pp. 36-37.28 COELHO, Wolfang Jorge. Exceção de pré-executividade no ordenamento jurídico vigente. Cuiabá: KCM Editora, 2005, p. 29.
o exercício da ação ou elidir a
demanda”.29
Nota-se que a exceção
não poderá tratar jamais do
mérito da questão, porquanto a
exceção não extingue um
processo, destarte, cabendo
alegações na exceção de pré-
executividade que extinguem o
direito do exeqüente, quer dizer,
sentença com julgamento de
mérito, não sendo possível
defender que a exceção de pré-
executividade tem a natureza
jurídica de exceção, não
obstante sua denominação.
Ademais, a exceção de pré-
executividade, além de não
seguir os ritos da exceções
instrumentais, previstos no
CPC, tratam também de matéria
de ordem pública, ou seja,
direito indisponível, quando as
exceções somente tratam de
direito disponível.
II – DA OBJEÇÃO
29 FELIPPE, Donaldo J. Diccionario Jurídico de Bolso. Campinas: Millennium, 2002.
No entendimento de
Marcos Valls Feu Rosa30, a
objeção trata somente de
matéria de ordem pública.
Baseado neste conceito, o autor
defende que a exceção de pré-
executividade trata apenas de
matéria de ordem pública,
sendo que sua oposição não
seria instrumento de defesa e,
sim, pedido de que o juiz
cumpra com o seu ofício.
Wolfang Jorge Coelho discorda
de tal conceito: “O motivo que
nos leva a ousada atitude é
embasada no fato de que cabe
na exceção de pré-
executividade, alegações de
matérias disponíveis, qual seja,
prescrição”.31 E conclui:
“Portanto, ao considerar a
Exceção de pré-executividade
como objeção, estaríamos
negando à mesma, algumas
matérias que poderiam por meio
dela, serem argüidas”. 32
III – DO INCIDENTE
30 ROSA, op. cit., p. 49.31 COELHO, op. cit., p. 30.32 Idem.
Para Antonio Scarance
Fernandes33, o incidente
processual constitui um
momento novo no processo,
formado por um ou mais atos
inseridos na cadeia
procedimental prevista pela lei;
possibilita a decisão da questão
incidental ou a apreciação da
existência dos requisitos para
sua admissibilidade no
processo.
O autor Olavo de Oliveira
Neto34 defende ser essa, a mais
correta definição da natureza
jurídica de exceção de pré-
executividade, pois aduz que
diante de tal sistemática,
podemos concluir que o instituto
ora estudado tem a natureza
jurídica de incidente processual,
já que se trata da inserção, no
bojo do procedimento executivo,
da produção de atos que neles
não são previstos.
Wolfang Jorge Coelho
defende que essa é a mais
correta das três naturezas
33 FERNANDES, Antônio Scarance. Incidente processual: questão incidental e procedimento incidental. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.34 OLIVEIRA NETO. Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forcada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
jurídicas apresentadas,
porquanto, o fato de se manter
o nome exceção no incidente de
pré-executividade, se dá pelo
fato de que tal meio de defesa
do executado no processo se
difundiu com a referida
nomenclatura.
Conforme o voto transcrito
abaixo, o Ministro Franciulli
Netto do STJ entende que a
natureza jurídica da exceção de
pré-executividade é de incidente
processual:
Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a
exceção de pré-executividade consiste num incidente
processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina
e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do
juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins,
"Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo,
voluntário ou involuntário, que cai sobre processo que já existe
e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar o
seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a
solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai,
que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações
menos ou mais complexas no procedimento principal e
também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto
apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua
vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente.
Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua
natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um
procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido.
Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade,
pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do
processo principal. A exceção de préexecutividade é
incidente que se resolve no próprio processo de
execução, não exigindo, como os embargos, a formação
de um procedimento lateral (infra 3.6). Daí, mesmo
reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de
ambas as referidas formas de defesa doexecutado, ter-se
optado por sistematizar a classificação denominando
aexceção de pré-executividade como defesa endoprocessual."
(cf. "A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas -
Defesa Heterópica", Coleção de Estudos de Direito de
Processo Enrico Tullio Liebman, Vol. 50, Editora Revista dos
Tribunais, ps. 89/90).35
Neste sentido, Araken de Assis ensina que "deduzindo a exceção de
pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo”.36
O entendimento majoritário da natureza jurídica do instituto, é no sentido
de que a exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual.
Entretanto, também pode ser considerada como objeção, porquanto é forma de
defesa, ficando a critério da parte que está sendo executada, valer-se ou não
dela.
2.3 Legitimidade
Segundo Feu Rosa, a
exceção de pré-executividade,
por estar relacionada a matérias
de ordem pública, “não é
instrumento privativo de quem
35 STJ – RESP 493818 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 26.05.2003 – p. 358.36 ASSIS, op. cit., p. 506
quer que seja. Exeqüente,
executado e até mesmo o
terceiro interessado podem
argüi-la”37
Moreira, dissertando
sobre a questão, enfatiza que
todos os interessados na
execução estão legitimados ao
ajuizamento da exceção de pré-
executividade, ou seja, todos os
que têm responsabilidade
patrimonial.38
Por legitimidade das partes, ou ainda legitimidade ad causam, entende-
se que as partes litigantes devem ser as mesmas da relação de direito material
que gerou a controvérsia a ser analisada e decidida pelo Poder Judiciário.
Excepcionalmente, no processo de execução, certos títulos cambiais, ou seja,
títulos de crédito possuem circulação livre, podendo não haver vinculação da
pessoa que participou da relação de direito original com o exeqüente, que vem
a Juízo cobrar a dívida.
A legitimidade ad causam é condição da ação e diz respeito
exclusivamente à relação jurídica material afirmada em juízo, diferentemente
da legitimidade ad processum, que é pressuposto processual e não depende
desta relação substancial hipotética.39
Batista Júnior entende
que o problema da legitimidade
para o ajuizamento da exceção
37 ROSA, op. cit., p. 97.38 MOREIRA, op. cit., p. 58.39 PEREIRA, Flávia do Canto. Exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.tex.pro.br/wwwroot/03de2004/excecaodepreexecutividade_flavia.pdf#search . Acesso em 18 de agosto de 2006.
de pré-executividade liga-se
intimamente à natureza jurídica
da mesma, manifestando seu
posicionamento no sentido de
que ela não pode ser reduzida a
uma simples petição com
finalidade de alegação de
matéria que o juiz deve
conhecer de ofício, sob pena de
ser transformada em “um nada”,
ou, quando muito, em um
“puxão de orelhas” do juiz. E
conclui: “Entender o instituto
desta forma, significa retirar sua
importância e tornar o estudo do
tema juridicamente
irrelevante”.40
2.4 Efeito suspensivo
O entendimento doutrinário é no sentido de que a exceção de pré-
executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execução, sob
pena de não ser atendida a principal característica do instituto, ou seja, a de
evitar a penhora.
Danilo Knijnik, citado por
Batista Júnior, admite possa o
juiz suspender a realização das
medidas constritivas enquanto
40 BATISTA JÚNIOR, op. cit., p. 53.
ouve a parte contrária e decide
a exceção.41
Ovídio Baptista da Silva, citado por Flávia do Canto Pereira, afirma que o
devedor poderá, perfeitamente, paralisar a execução demonstrando a ausência
do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do próprio processo
executivo42, sendo o mesmo o entendimento de Feu Rosa: Deve, portanto, ser
entendido que “a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o
seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da
execução, ou, em outros termos, da expropriação”.43 Se a execução prosseguir
antes da manifestação judicial afirmativa da presença, no processo, de todos
os requisitos da execução, estará o juiz privando o devedor de seus bens sem
a observância do devido processo legal.
Siqueira Filho44, citado por Batista Júnior, entende da mesma forma,
porque, negado o efeito suspensivo, restaria evidente a possibilidade de
ocorrência de privação dos bens sem a observância do devido processo legal.
Tarlei Lemos Pereira45 afirma que o processo de execução deve ser
suspenso sob pena de permitir-se ilegal ato expropriatório. No mesmo sentido,
Luiz Peixoto de Siqueira Filho46 admite a suspensão nos casos de privação de
bens do devedor, sem o devido processo legal. E Alberto Camiña Moreira47
sustenta que não há possibilidade de se falar no instituto sem sobrestamento
da ação executiva.
Hinojosa entende
41 KNIJINIK, Danilo. A exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 196.42 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil, - Execução Obrigacional, Execução Real, Ações Mandamentais. 3 ed., 2v., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 23.43 ROSA, op. cit., pp. 77.44 FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceção de pré-executividade. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 78.
45 LEMOS PEREIRA, Tarlei. Exceção de pré-executividade. In RT, nº 760, fev. 1999, p. 774.
46 SIQUEIRA FILHO, op. cit., pp. 78-80.47 MOREIRA, op. cit., p. 189.
ser incongruente a afirmação de que o instituto a que nos
voltemos não tenha sobre si o efeito suspensivo, sob pena da
exceção de pré-executividade poder vir a perder sua principal
característica – evitar a indevida constrição de bens do
patrimônio do executado, muito embora não possa ser
relegado o fator de paralisação da ação executiva, que pode
ser amenizado mediante um procedimento célere da exceção
de pré-executividade.48
Entretanto, a jurisprudência tem entendido não poder ser atribuído efeito
à exceção de pré-executividade, por ausência de norma legal nesse sentido, a
saber:
EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO FEITO – EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE – AÇÃO REVISIONAL ANTECEDENTE À EXECUÇÃO
– 1. A exceção de pré-executividade não tem, como pretende o recorrente, o
efeito de suspender a execução. Não há amparo legal a esta pretensão, nem
justificativa plausível. 2. A ação revisional do contrato intentada por parte da
agravante e antecedentemente à execução distribuída, em que pese não
configurada hipótese de conexão, tipifica-se como prejudicial externa a
autorizar a suspensão do feito executivo, após a formalização da penhora,
funcionando, praticamente, como embargos prévios. É que, se está a se
discutir, inclusive, o valor efetivamente devido, e a execução proposta pelo
agravado reclama crédito incontroverso, sendo inafastável o reconhecimento
de prejudicialidade. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento de
plano, com espeque no art. 557, § 1º-a, do CPC.40.49
48 HINOJOSA, op. cit., p. 45.49 TJRS – AI 70005656772 – 2ª C.Cív.Esp. – Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi – J. 20.12.2002.
27223261 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– Manejo que tem por fito fulminar, ab initio, haja vista a existência de nulidade
flagrante, o feito executivo. Pretensão alinhada na via excepcional que tem por
escopo, em última análise, rediscutir a relação jurídica material existente entre
os litigantes. Pretensão essa viável se ser conhecida em demanda revisional
que se proposta, em tese, não tem o condão de suspender a execução. Dicção
do art. 585, §1º do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento.50
Entretanto, segundo Flávia do Canto Pereira, o instituto da exceção de
pré-executividade deve comportar o efeito suspensivo, mesmo sem lei que o
regule, porque perde o seu principal objetivo, caso após a sua apresentação, o
devedor sofra a penhora.
2.5 Forma
A doutrina age em consonância ao afirmar que a objeção ou exceção de
pré-executividade pode ser realizada por mera petição encartada aos autos de
execução. Siqueira Filho51, Rodrigues Netto52, Marcelo Lima Guerra53, Alberto
Camiña Moreira54 e Feu Rosa55 defendem este posicionamento.
Ainda no entendimento de Marcos Feu Rosa56, o incidente pode ser
apresentado, ainda, tanto extrajudicialmente como verbalmente em audiência,
prevista no art. 599, I do CPC57.
50 TJRS – AGI 70005765490 – 2ª C.Esp.Cív. – Relª Desª Marta Borges Ortiz – DJRS 21.01.2003.
51 SIQUEIRA FILHO, op. cit., p. 68.52 RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de pré-executividade. In: Revista de Processo, nº 95, p34.53 GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 158.54 MOREIRA, op. cit., p. 37.55 ROSA, op. cit., pp 56/57.56 Idem, p. 50.
Neste sentido, diz Hinojosa:
Nosso entendimento abraça a exposição da doutrina, mas
devemos fazer uma ressalva em relação à argüição
extrajudicial proposta por Rosa, pois, para nós, nos casos da
exceção de pré-executividade, em que a matéria necessita de
provocação pelo devedor, descipienda é a argüição
extrajudicial, necessitando o devedor argüir a exceção nos
próprios autos do processo de execução, sob pena de não
considerá-la como realizada. Já salientamos a possibilidade
de realização da audiência prevista no art. 599 do CPC, por
ocasião de nossa explicação acerca do procedimento, e
denotamos que, nessa mesma oportunidade, pode ser
suscitada, e ainda, rebatida a objeção ou a exceção de pré-
executividade, não há de ser desprezada a alegação mediante
petição escrita, tais medidas são sugeridas com vista a evitar
o atravancamento demasiado da ação executiva.58
2.6 Recursos
Ao excipiente que teve
contra si uma decisão do juiz
que não acolheu ou indeferiu a
exceção de pré-executividade,
determinando a continuidade da
execução, com a realização da
constrição dos bens do
executado, a providência
adequada, segundo Gilberto
Gomes Bruschi, “é ingressar
57 Art. 599. o juiz pode a qualquer momento do processo: I – ordenar o comparecimento das partes.58 HINOJOSA, op. cit., p. 74.
com o recurso de agravo em
sua forma de instrumento, com
pedido de concessão do efeito
suspensivo”.59
Sendo acolhida a argüição, com
prolação de sentença
terminativa da execução,
caberá apelação à superior
instância. Se, em caso
contrário, for rejeitada a
argüição, caberá agravo da
decisão proferida.
Segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho, “devolvida a questão ao
Tribunal, ou se provê o recurso, dando-se por encerrada a execução, ou se
julga este improcedente e se retoma o curso normal do processo”.60
Nesse sentido, a jurisprudência:
“O Magistrado MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, em julgado de
28.7.1999, proferido na 5ª Câmara do 2º TACivilSP, em seu voto entendeu que:
(...) a admissão da exceção de pré-executividade, sem estar o
juízo seguro, já é uma excepcionalidade concedida ao devedor
que, preferindo valer-se da via incidental, ao invés da via dos
embargos do devedor, ao ver rejeitada a defesa não formulada
na senda processual normal, deve apresentar o recurso
adequadamente previsto no ordenamento processual, isto é,
59 BRUSCHI, op. cit., p. 99.60 SIQUEIRA FILHO, op. cit., p. 82.
agravo de instrumento, pois, evidentemente, a decisão
interlocutória não pode ser admitida como sentença. Em
suma, constituindo-se a decisão que rejeita exceção de pré-
executividade em decisão interlocutória, o recurso cabível é o
agravo de instrumento, configurando teratologia a
apresentação de apelação, pelo que, diante da inadequação
do recurso e da inviabilidade de se aplicar à fangibilidade
recursal, bem andou o nobre Magistrado em inadmitir a
apelação.61
O recurso impetrado pelo devedor contra o indeferimento da exceção de
pré-executividade será sempre o agravo sob a forma de instrumento, não
devendo se cogitar, jamais do agravo retido, porquanto seria totalmente inócuo,
devido ao fato de que não haveria a posterior apelação para que fosse
reiterado e, ainda que houvesse, seria inútil, tendo em vista que a exceção
continuaria, para somente tempos depois, ser julgado, pois a apelação que
poderá ocorrer, dar-se-á no processo incidental de embargos, e neste caso seu
efeito é apenas devolutivo. Em caso de ser interposta apelação, a mesma só
terá cabimento se for contra a decisão que acolher a exceção de pré-
executividade, ou seja, que julgar extinto o processo de execução contra o
devedor, será sempre recurso utilizado pelo exeqüente.
61 RT 771/279-280 – AI n. 583.428-00/9, 5ª Câmara, j. em 28.7.1999.
CAPÍTULO III
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS
Com o reconhecimento da
exceção de pré-executividade
no processo de execução,
descortinam-se para o devedor
duas formas de argüição da
ausência dos requisitos da
execução, “porquanto as
matérias argüíveis, por
intermédio da exceção de pré-
executividade, são as
conhecíveis de ofício, as quais
também podem ser incluídas no
âmbito da ação de embargos”.62
Tudo quanto se costuma argüir
por intermédio da denominada
exceção de pré-executividade,
equivale a temas que se
comportariam, normalmente,
nos embargos à execução.63
Neste sentido, Vicente
Greco Filho ensina que o novo
incidente, todavia, não tem o
propósito de esvaziar a ação de
embargos, mas apenas de
suprir suas deficiências e
inadequações a uma justa e
efetiva tutela aos interesses do
devedor. Enquanto os
embargos, por sua natureza de
ação cognitiva, se prestam ao
acertamento de questões mais
complicadas, que exigem
dilação probatória,
a exceção de pré-executividade serve para liberar o devedor
do constrangimento de sofrer atos executivos manifestamente
incabíveis, cuja constatação não depende de maior instrução,
62 ASSIS, op. cit., p. 347.63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Meios de defesa do devedor diante do título executivo, fora dos embargos à execução. Ações autônomas e exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.trt23.gov.br/servicos/ejud/MeiosDefesaDevedor Acesso em 17.09.06.
por envolver matérias de cognição imediata. Detectado o
impedimento in limine litis, o devedor, graças ao incidente,
pode evitar que os atos executivos (penhora ou apreensão de
bens) se concretizem.64
De acordo com Theodoro Júnior, diferentemente dos embargos à
execução, a oposição da exceção de pré-executividade não se submete a
prazo determinado, nem a procedimento especial; também não provoca
instância probatória e se resume a simples petição, que apenas pode apoiar-se
em prova preconstituída. Por sua total ausência de forma ou figura de juízo,
quer dizer, por sua completa informalidade, “é impossível atribuir efeito
suspensivo ao incidente, cuja apreciação e decisão deve dar-se de plano, sem
tumultuar o processo de execução”.65
Aislaine Sarmento Ferreira afirma que, saber se há condição de
rediscussão da matéria argüida em exceção de pré-executividade rejeitada, em
sede de embargos do devedor, é questão relevante, que suscita muita
controvérsia, sendo preciso dividir a rejeição da exceção de pré-executividade
fundamentada em matéria de ordem pública e em matéria cujo exame é próprio
nos embargos, para que essa hipótese possa ser examinada.66
Feu Rosa frisa que as matérias em questão são de ordem pública,
conhecíveis de ofício, e insuscetíveis de preclusão, portanto, podem ser
argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, nada impedindo que a mesma
64 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 52.65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Meios de defesa do devedor diante do título executivo, fora dos embargos à execução. Ações autônomas e exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.trt23.gov.br/servicos/ejud/MeiosDefesaDevedor Acesso em 17.09.06.
66 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
matéria venha ser novamente discutida em embargos, se ainda for possível
sua oposição. Ou, da mesma forma, e em ordem inversa, discutida que seja a
matéria em sede de embargos, poderá ser argüida a ausência dos requisitos
da execução novamente, através da exceção de pré-executividade.67
De acordo com Ferreira, claro está que uma segunda oposição
fundamentada na mesma matéria anteriormente examinada, poderá evidenciar
litigância de má-fé do argüente, que pretenda rediscutir matéria já decidida.
Entretanto, se os fundamentos forem distintos, fica invalidada a figura da
litigância de má-fé.
Ainda Aislane Sarmento Ferreira ensina que, no concernente à exceção
de pré-executividade a matérias insuscetíveis de conhecimento de ofício pelo
juiz, cujo questionamento é próprio em embargos do devedor, a futura
rediscussão da mesma matéria nem sempre será possível, porquanto tais
matérias são passíveis de gerar coisa julgada material, ainda quando argüidas
em exceção de pré-executividade. Da mesma forma, não sendo de ordem
pública a matéria sentenciada em embargos, fará coisa julgada material,
impedindo sua argüição em futura exceção de pré-executividade. A saber:
Quando for acolhida a exceção concernente a essas matérias
específicas de embargos do devedor, a sentença proferida
pelo juiz produzirá coisa julgada material, havendo
impossibilidade de rediscussão da mesma matéria em outro
processo de execução. Em caso de rejeição da exceção de
pré-executividade, a decisão interlocutória proferida não
extingue o processo de execução e, também, não tem força de
produzir coisa julgada material. Todavia, frente a matéria
solucionada por decisão interlocutória ocorre fenômeno
semelhante, o da preclusão.68
67 ROSA, op. cit., p. 108.
68 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em:
A autora prossegue, esclarecendo que, no caso de, na decisão
interlocutória o juiz não acolher a argüição, por entender que não se trata de
matéria de ordem pública, porém apreciar o mérito, das questões suscitadas,
decidindo que mesmo sendo matéria própria dos embargos, a exceção de pré-
executividade não merece prosperar, dar-se-á a denominada preclusão
consumativa, porquanto o devedor poderia alegar tais matérias em embargos,
entretanto, optou por seguir um caminho mais curto, o da exceção de pré-
executividade. Nessa escolha, o devedor levou ao juiz a análise plena e
exauriente de matéria própria de embargos, portanto, “a decisão interlocutória
de rejeição, que decidiu sobre o mérito da questão argüida, dá margem a
ocorrência da preclusão”.69
Rosalina Pinto da Costa Pereira conclui que, se a discussão da matéria
foi antecipada pelo devedor, que em regra poderia suscitá-la somente em
embargos, mas escolheu provocá-la através de um meio excepcional de defesa
do devedor dentro do processo de execução, não mais será dado ao devedor
rediscuti-la em juízo.70
Nelson Nery Junior, citado por Ferreira, ao escrever sobre os princípios
fundamentais dos recursos, considera a existência da preclusão pro judicato,
que obsta o juiz de julgar matéria já decidida, à exceção de quando a matéria
for de ordem pública ou de direito indisponível, e afirma que “se a matéria for
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
69 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
70 PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Ações prejudiciais à execução. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001, p. 434-435.
recorrível, interposto ou não o recurso de agravo, sobre tais matérias não
incide a preclusão”.71
Aislane Sarmento Ferreira entende que, havendo recurso de agravo
pendente sobre decisão do juiz que não conheceu a exceção de pré-
executividade, a matéria argüida nesta poderá ser novamente alegada e
decidida pelo juiz, visto que:
a) trata-se de matérias de ordem pública ou de direito
indisponível;
b) sobre tais matérias não ocorre a preclusão, tendo em vista
que o juiz de primeiro grau limitou-se a não conhecer o
incidente defensivo;
c) não houve decisão de órgão hierarquicamente superior;
d) mesmo que haja manifestação do juízo "ad quem" no
sentido dar provimento ao recurso, a exceção deverá retomar
seu tramite no juízo "a quo", para que se instaure o
contraditório e, após, ulterior decisão do juiz sobre a matéria,
sob pena de supressão de um grau de jurisdição;
e) se o Tribunal não conhecer ou não prover o recurso de
agravo, o devedor perderá o momento processual para opor
embargos alegando a mesma matéria discutida na exceção de
pré-executividade, perdendo, assim, a oportunidade de discutir
amplamente o alegado e provar os fatos extintivos,
modificativos ou impeditivos do direito do credor por todos os
meios de provas admitidos, o que poderia causar um gravame
ainda maior ao devedor, caso a argüição em nosso
71 Idem.
ordenamento jurídico se refira a uma das hipóteses do rol do
artigo 741 do CPC.72
A solução da questão do oferecimento simultâneo da exceção de pré-
executividade e dos embargos, não é tão simples, porquanto, no entendimento
de Feu Rosa, haveria duplicidade de instrumento para um mesmo fim. Diz o
autor que, se, adotando tal entendimento, o juiz rejeitar a exceção de pré-
executividade, deverá processar os embargos para, após, proferir sentença. E,
questiona: “se, adotando igualmente tal entendimento, o juiz acolher a exceção
de pré-executividade, não deveria também proferir, desde logo, sentença nos
embargos?”73, aduzindo que, caso ocorra tal fato, a exceção deverá ser
analisada primeiramente, funcionando como uma preliminar dos embargos.
Ferreira menciona que, mais adiante, Feu Rosa propõe outra solução,
expondo que o juiz poderá dar prosseguimento somente aos embargos, pois
estes consomem todas as hipóteses de questionamento, devendo a exceção
de pré-executividade permanecer intangível, justificando que a exceção de pré-
executividade não poderá ser rejeitada exatamente porque foi oposta e levando
em conta que os embargos podem ser rejeitados ou julgados improcedentes,
razão pela qual a apreciação da exceção é de rigor.
No entendimento de Alberto Camiña Moreira74, citado por Ferreira, a
exceção deve ser apreciada primeiramente, equivalendo-se a uma preliminar
dos embargos, desde que a concomitância dos meios defensivos trate de
matérias diversas. O autor também destaca que tal solução é parcial,
72 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
73 ROSA, op. cit., p. 109.74 MOREIRA, op. cit., p. 45.
porquanto, dependendo da natureza da matéria questionada, a exceção de
pré-executividade não poderá ser apreciada como preliminar, ficando
prejudicada em caso de procedência dos embargos. Ferreira adota o
entendimento de que não existe praticidade na existência simultânea dos dois
instrumentos de defesa, ainda que as matérias argüidas sejam distintas.75
Aislaine Sarmento Ferreira, em seu artigo “Da exceção de pré-
executividade”, ainda menciona que “a exceção de pré-executividade tramita
dentro do processo de execução, mas a oposição dos embargos suspende seu
curso, conforme dispõe o artigo 791, inciso I”. E questiona: “Então, como
proceder na hipótese do oferecimento simultâneo dos dois institutos?”
Para Feu Rosa, independentemente de qualquer coisa, a utilização
simultânea da exceção de pré-executividade e dos embargos, “caracterizaria
duplicidade de instrumentos para um mesmo fim, o que é contrário à
sistemática processual vigente”.76 O autor conclui, afirmando que a exceção de
pré-executividade “só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas
não simultaneamente a estes, ou seja, após o oferecimento dos embargos, não
é mais admissível a exceção de pré-executividade”.77
Na manifestação de Araken de Assis, citado por Feu Rosa, “é vedado ao
devedor abordar a exceção controvertida concomitantemente pelos dois meios
de oposição”.78
Para Aislane Sarmento Ferreira,
75 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
76 ROSA, op. cit., p. 110.77 Idem.78 ASSIS, op. cit., p. 347.
não há razão de ordem prática ou funcional para o
oferecimento dos dois institutos simultaneamente, tendo em
vista que um deles há de permanecer em estado de latência,
subordinando sua apreciação à resolução que o juiz emitirá.
Entretanto, pressupondo a ocorrência da hipótese acima
mencionada, é admissível a presença concomitante dos dois
institutos, mas não há possibilidade de apreciação simultânea
de ambos, uma vez que o acolhimento da matéria argüida em
um dos meios defensivo exclui a apreciação da matéria
questionada no outro.79
No referente ao oferecimento simultâneo da exceção de pré-executividade
com os embargos, Tarlei Lemos Pereira pronuncia-se no sentido de que não há
qualquer interesse prático nisso. Efetivamente, esclarece o autor, oferecidos os
embargos, os mesmos absorvem a discussão concernente aos requisitos da
execução, motivo pelo qual torna-se não recomendável o exame da matéria através
da exceção de pré-executividade, de indiscutível cognição bem mais restrita,
chegando-se à conclusão, portanto, “de que a exceção de pré-executividade só
pode ser oferecida antes ou depois dos embargos, mas não simultaneamente a
estes”. 80
79 FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2763>. Acesso em 12 de agosto de 2006.
80 PEREIRA, Tarlei Lemos. Aspectos da exceção de pré-executividade. Disponível em http://www.direitonet.com.br/textos/x/53/00/530/DN_aspectos_da_excecao_de_pre_executividade.doc Acessado em 03.09.06.
CONCLUSÃO
A exceção de pré-executividade constitui-se num dos temas da mais alta
relevância jurídica, na medida em que este instituto, criado pela doutrina e
amplamente aceito e incorporado pela jurisprudência de nossos tribunais, vem
sendo utilizado freqüentemente diretamente dentro do processo de execução,
tornando necessária a prestação da tutela jurisdicional para essa modalidade
de defesa, em detrimento dos embargos do devedor à execução.
Diante do exposto, conclui-se que a exceção de pré-executividade é um
instrumento de provocação do órgão jurisdicional, utilizável por quaisquer
interessados, por meio do qual se permite argüir a ausência dos requisitos da
execução civil.
No concernente ao oferecimento simultâneo da exceção de pré-
executividade e dos embargos, objeto deste estudo, embora a solução da
questão não seja simplista, pelo que foi observado ao longo desta análise
sobre o tema, em obras de renomados juristas, assim como doutrinadores
dedicados ao assunto, o oferecimento simultâneo do instituto exceção de pré-
executividade e do instituto dos embargos, encontra majoritariamente na
doutrina, o entendimento de que ocorreria dualidade, se essa situação
ocorresse, ou seja, a exceção de pré-executividade deverá ser oferecida antes
ou depois dos embargos, mas, não simultaneamente a estes.
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