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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS- FADE
CURSO DE DIREITO
Enéias Gonçalves Mendes
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS
Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007
Governador Valadares/MG
2009
ENÉIAS GONÇALVES MENDES
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS
Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007
Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientador: Lissandra Lopes Coelho Rocha
Governador Valadares/MG 2009
ENÉIAS GONÇALVES MENDES
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS
Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007
Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, 21 de Novembro de 2009.
Banca Examinadora:
__________________________________________ Profª. Lissandra Lopes Coelho Rocha - Orientador
Universidade do Vale do Rio Doce
__________________________________________ Profª. Luciana da Cunha Pereira
Universidade do Vale do Rio Doce
__________________________________________ Profª. Suely Ferreira Pinel Fernandes
Universidade do Vale do Rio Doce
Dedico este trabalho à minha família,
que me apoiou nos momentos mais difíceis,
aos meus amigos, inclusive aqueles que
mesmo na distância sempre se mantiveram
presentes.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pois sem ele nada seria possível.
Agradeço a minha família a quem sempre me apoiou em todos os meus projetos, e
que, diretamente, contribuíram para a minha formação como ser humano.
Aos colegas que sempre estavam ali para me apoiar e estender um ombro amigo
quando o desânimo se fazia presente;
Aos mestres que souberam passar, expressar, elevar todo o conhecimento que
possuíam para a nossa formação intelectual.
Agradeço grandemente à Universidade do Vale do Rio Doce - Univale. Sua
credibilidade e dinamismo contribuíram de forma salutar para o meu crescimento
intelectual e profissional.
Aos meus saudosos colegas de turma que convivi durante todo esse período, deixo
aqui todo meu carinho e amizade.
Agradeço em especial minha orientadora, professora Lissandra Lopes Coelho
Rocha. Minhas nobres considerações a essa grande mestra a quem tive o orgulho
de ter como professora e, posteriormente, como orientadora. Agradeço pelas suas
preciosas dicas, dicas sem as quais esse trabalho não teria sido possível. Suas
valorosas observações foram determinantes para a realização deste trabalho.
Todos concordam que a família é a célula mater da
sociedade. A bem dizer, a frase representa uma máxima sociológica,
porquanto é a partir da família que as pessoas se constituem física e
psiquicamente para então se relacionarem com os demais seres
humanos; é em torno da família que orbitam as demais relações
humanas; enfim, é a partir da família que os seres humanos se
constituem como tais. Em decorrência disso, é possível afirmar que,
para se compreender a estrutura de uma sociedade, é necessário
analisar e entender os modos pelos quais se formam e se desfazem
as famílias.
Romualdo Baptista dos Santos
RESUMO
Não obstante as polêmicas, a Lei 11.441/07 há de ser louvada por suas inovações, das quais, a mais valiosa, é a desburocratização procedimental e o “desafogamento do judiciário” das milhares de causas, especialmente das que tratam de divórcio e separação e que contribuem para morosidade judicial e, por conseguinte, da entrega do direito às partes. A Lei nº. 11.441, de 04.01.2007, permite a desjudicialização da prática dos negócios jurídicos, nas duas situações em foco, desde que realizados entre agentes capazes, e se atenda às outras exigências que enuncia. Os Dispositivos reguladores dos procedimentos de jurisdição voluntária aplicáveis à espécie não foram revogados. Apenas foram acrescidos de novas disposições legais para permitir, a par da jurisdição voluntária, o uso das vias notariais em determinadas circunstâncias. As inovações são, sem dúvida, merecedoras de aplauso, tanto pelo aspecto de aliviar a justiça de volumosos feitos não contenciosos, como pelos efeitos favoráveis aos interesses das partes que, de maneira mais simples e mais expedita, podem alcançar seus propósitos sem depender da complexidade e demora inevitáveis na tramitação em juízo. Palavras-chave: polêmicas, divórcio, separação, inovações, vias notariais, desburocratização, Lei 11.441/07.
ABSTRACT Despite the controversy, the Law 11.441/07 is to be praised for their innovations, of which the most valuable, is the red tape and procedural "bottlenecking of the judiciary" of thousands of causes, especially those dealing with divorce and separation and contribute to long delays and, therefore, delivery of the right parties. Law no. 11,441, of 04.01.2007, allows desjudicialização the practice of business law in both cases, in focus, since it made between agents capable, and meets other requirements that states. Devices regulatory procedures of voluntary jurisdiction for the species have not been revoked. Were only together with new laws to allow, in addition to voluntary jurisdiction, the use of notarial process in certain circumstances. The innovations are certainly worthy of applause, both the aspect of relieving the voluminous justice done non-contentious, as the favorable impact the interests of the parties, in a simpler and quicker, they can achieve their goals without relying on the complexity and unavoidable delay in the proceedings in court. Keywords: controversy, divorce, separation, innovations, process notarized bureaucracy, Law 11.441/07
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 9
2 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA LEI 11.441/2007 ....................................... 11
3 LEI 11.441/07 E A REFORMA DO JUDICIÁRIO ....................................................... 14
4 PROCEDIMENTO JUDICIAL X PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL ..................... 17
5 QUESTÕES POLÊMICAS DA LEI 11.441/07 ............................................................ 19
6 OS ALIMENTOS NAS SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS .............. 35
7 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 39
REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 41
ANEXO(S) ..................................................................................................................... 42
ANEXO A ...................................................................................................................... 43
ANEXO B ...................................................................................................................... 45
9
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo analisar a Lei 11.441/2007, que introduziu a
possibilidade de realizar separação, divórcio e inventário extrajudicialmente por
escritura pública no tabelionato de notas.
O intuito principal foi fazer uma leitura dos principais problemas práticos que
podem ocorrer no momento da celebração da escritura pública, propondo algumas
soluções, bem como realizar um estudo sobre os aspectos positivos e negativos da
referida norma jurídica.
Ainda vivemos um período de incertezas, já que a jurisprudência não teve
tempo hábil para sedimentar posicionamentos, considerando que a Lei 11.441/2007
possui dois anos e meio de vida.
Muitos questionamentos surgiram, e outros ainda irão surgir em razão do pouco
tempo de vigência da Lei 11.441/2007, já que a sociedade ainda está se adaptando
a ela.
Pretendemos contribuir para o esclarecimento de certas dúvidas, sem a
pretensão de colocar um ponto final nas discussões, haja vista que ainda não temos
decisões jurisprudenciais que possam servir de alicerce para a interpretação da
norma que ora analisamos.
Por analisar as questões práticas do dia-a-dia, esperamos que essa obra possa
ser útil aos advogados, juízes, promotores, estudantes, notários e ao público em
geral que tenha necessidade de celebrar a escritura pública de separação, divórcio
ou inventário.
O grande mérito desta monografia é que ela não é uma repetição de doutrina,
uma variação sobre o que já foi dito, uma reprodução do sabido e ressabido. Este
trabalho é de grande valor e utilidade para os que querem saber um pouco mais da
nova legislação.
Como a referida lei entrou em vigor há não muito tempo, muitos
questionamentos ainda irão surgir e alguns problemas serão resolvidos em breve,
mas esperamos que este trabalho possa auxiliar na interpretação desses
questionamentos, muitos deles ainda sem resposta. Os questionamentos mais
comuns são: como obter gratuidade nos cartórios? Quais são os critérios a serem
observados? É possível realizar divórcio direto administrativamente? Haverá liturgia
10
processual administrativa? Quanto pagar de honorários e despesas cartoriais? Que
caminhos outros existem para realizar-se a partilha? Como se realiza o divórcio ou a
separação consensual na via administrativa? Como deve ser a procuração
outorgada ao(s) advogado(s)?E se uma das partes for lesada por desídia do(s)
advogado(s)? Em caso de arrependimento de ambos os cônjuges, o que fazer? É
possível fazer o inventário no juízo arbitral? Como proceder no âmbito cartorial? O
que dizer com relação à união estável? É possível conversão da união estável em
casamento? É possível o divórcio por procuração?
O que nos motivou a escolher o presente tema para nosso trabalho de
conclusão de curso foi as muitas e consideráveis inovações que a Lei 11.441/2207
trouxe.
Utilizaremos nesse trabalho a metodologia bibliográfica, além da temática,
buscaremos respostas às questões práticas sugeridas, pautada por uma análise
crítica das normas jurídicas que regem esta importante lei (Lei 11.441.2007), sempre
em busca do ponto de interseção entre a teoria e a prática, entre a ciência e a
experiência. Lançaremos mão de obras de profissionais diretamente relacionados ao
nosso objeto de estudo, principalmente de consagrados autores civilistas e
processualistas, trataremos de temas polêmicos na doutrina e jurisprudência e de
temas novos referentes a atos extrajudicais que ganham aplicabilidade prática com o
surgimento de modernas e inovadoras leis.
Trataremos no decorrer do trabalho, pendendo sempre para as polêmicas da
nova lei, tendo sido desenvolvido em cinco capítulos: No primeiro, faremos uma
análise dinâmica da Lei 11.441/07. No segundo, faremos um contraponto entre a Lei
11.441/07 e a Reforma do Judiciário. No Terceiro será comparada as vantagens
para a justiça que o procedimento notarial pode trazer ao disciplinar questões que
envolvam consensualidade entre as partes, observados os requisitos legais, ganha a
justiça, beneficia-se o povo. No quarto trabalharemos com as questões polêmicas
que cercam a Lei 11.441/07, tentando, na medida do possível, encontrar respaldo
para solucionar as indagações levantadas. No quinto, destacaremos uma polêmica à
parte, que, por ser de grande monta, mereceu um capítulo específico, qual seja, a
questão dos alimentos nas separações e divórcios extrajudiciais.
Por fim, passaremos às considerações finais.
11
2 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA LEI 11.441/2007
Na oportunidade, cabe registro histórico. Depois de enfrentar a resistência da
Igreja, que era radicalmente contra o divórcio, já que proibido por Deus, exceto em
casos de adultério, criou-se a figura da separação, que extinguia a obrigação de
coabitação, mas não a sociedade conjugal.
No Brasil, apenas em 1977 foi introduzido legalmente o divórcio, e uma única
vez. Em suma, o cidadão poderia se casar no máximo uma segunda vez. Em 1988,
essa restrição foi abolida e instituído o divórcio direto, o qual pode ser requerido
judicialmente e agora administrativamente após dois anos de separação de fato.
A Lei 11.441/07 teve origem no Projeto de Lei do Senado n.° 155 de 2004, de
autoria do senador baiano César Borges, que na ocasião justificou o seu objetivo,
como permitir a desburocratização do procedimento de inventário, agilizando-o e
reduzindo custos. Originalmente, o Projeto 155 de 2004 tinha a finalidade de,
somente, criar a possibilidade de se fazer o inventário extrajudicialmente.
Após tramitar no Congresso Nacional, o Projeto 155 de 2004 foi modificado na
Câmara dos Deputados no sentido de ampliar o seu conteúdo, para que, também,
fosse permitido fazer separações e divórcios consensuais por escritura pública,
quando não houvesse filhos menores e incapazes. E após a modificação, surgiu o
Projeto Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado Federal
n. 155 de 2004, que recebeu o número 6.416 de 2005.
O legislador desejou, com o referido projeto facilitar a realização dos
procedimentos de separações e divórcios consensuais sem menores e incapazes, e
de inventários quando os interessados fossem concordes e capazes, permitindo a
sua realização extrajudicialmente por escritura pública em tabelionato de notas.
Em 04 de janeiro foi promulgada a Lei 11.441/2007, que entrou em vigor no dia
05.01.2007, e que estabelece normas acerca da separação e do divórcio
consensuais e do inventário, todos realizados extrajudicialmente em tabelionato de
notas.
Trata-se de uma excelente inovação, muito esperada pela sociedade, que
chega em boa hora, visto que tem por objetivo facilitar a realização de separações e
divórcios consensuais quando não há filhos menores ou incapazes do casal, bem
como do inventário em que os interessados são capazes e concordes.
12
Entendemos que a referida Lei veio para reforçar a natureza negocial do
casamento, permitindo que este seja dissolvido pela resilição bilateral (ato de
vontade de ambas as partes), também chamada de distrato, prevista no art. 472 do
Código Civil.
A referida lei incluiu quatro novos artigos no Código de Processo Civil. O artigo
1.124-A estabelece regras para a separação e divórcio consensuais extrajudiciais, já
os arts. 982 e 983 cuidam do inventário extrajudicial, e o art. 1.031 trata da partilha
amigável.
A existência da lei nova, causadora de inúmeros conflitos práticos no dia-a-dia,
nos obriga a buscar o exato significado dos dispositivos legais nela existentes, o que
se denomina interpretação, para que possamos compreendê-la e estabelecer os
parâmetros para sua aplicação aos casos concretos. Entendemos que não devemos
nos restringir a uma interpretação literal, ou gramatical, da referida lei, mas sim
conjugá-la com uma interpretação teleológica, pela qual pretenderemos investigar a
finalidade social da lei, isto é, os interesses predominantes ou os valores que, com
ela, se pretende realizar: a justiça, a segurança, o bem comum, a liberdade, a
igualdade, a paz social, conforme determina o art. 5.° da Lei de Introdução do
Código Civil, estabelecendo que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Para Francisco Amaral citado por Cassetari (2007, p. 28) a interpretação
atualmente mais aceita é a que se preocupa em buscar a real vontade da lei
(voluntas legis), ou seja, o sentido da norma jurídica, que é denominada de
interpretação objetiva.
Assim, como já afirmamos anteriormente, a real intenção da norma é tornar
mais ágeis e céleres a separação e o divórcio quando estes forem consensuais,
inexistindo filhos menores e incapazes do casal, e também o inventário quando não
há incapazes, testamento e litígio, para que se evitem os transtornos de espera que
uma ação judicial de separação ou divórcio consensual e também a de inventário
geram para os jurisdicionados, permitindo, assim, que o Poder Judiciário ganhe um
tempo maior para se dedicar às decisões de questões mais complexas.
Dessa forma, abre-se uma possibilidade de duplo favorecimento para ambos os
lados: o jurisdicionado ganha uma nova forma de realizar separação, divórcio e
inventário muito mais ágil, e o Judiciário ganha mais tempo para se dedicar às
questões complexas, com a redução da tramitação desses processos.
13
Entretanto, muitas dúvidas surgem quanto a problemas práticos presentes no
dia-a-dia, o que pretendemos abordar daqui para frente, efetuando a interpretação
da recente legislação conjuntamente com a já existente.
Muitos destes problemas se deram em virtude de o legislador não estabelecer
um prazo de vacatio legis para a citada lei, determinando que esta entrasse em vigor
na data da sua publicação, contrariando, expressamente, o que determina o art. 8.°
da Lei Complementar 95/1998, que só permite esta prática quando a lei for de pouca
repercussão, o que não é o caso. O prazo de vacatio legis seria benéfico para
estimular a discussão sobre as dúvidas geradas pela referida norma.
Em razão disso, uma análise jurídica da Lei 11.441/2007 deve ser feita para
auxiliar a interpretação dos dispositivos legais nela descritos, bem como propor
soluções para os problemas práticos do dia-a-dia que já estão causando dúvidas
nos advogados, tabeliães e na sociedade em geral.
É neste sentido que entendemos ser necessário caminhar, mostrando que será
preciso, ao interpretar os dispositivos da referida lei, preocupar-se com os valores da
justiça, da segurança, do bem comum, da liberdade, da igualdade e da paz social.
Isto será fundamental para que a lei seja muito utilizada pela sociedade, como
acontece em vários outros países que já contempla tal possibilidade em seus
ordenamentos há tempos. (CASSETARI, 2007, p. 30).
A título de exemplo, Coelho (2006, v. 5, p. 98), citado por Cassetari (2007, p.
30), noticia que no Japão 90% dos divórcios são consensuais e feitos no cartório (a
legislação japonesa determina que o cartório que tem competência para tal ato é o
Registro Civil).
O sucesso desta lei, segundo Cassetari (2007, p. 30), depende da interpretação
que os nossos Tribunais darão a ela, já que, para que isto ocorrer será necessário
igualar os seus efeitos jurídicos aos das modalidades judiciais.
14
3 LEI 11.441/07 E A REFORMA DO JUDICIÁRIO
Desde o advento da Lei 11.441/07, divorciar-se e inventariar é mais rápido e
barato.
A nova lei que permite que inventário e divórcio consensuais sejam feitos
diretamente em cartórios, não necessariamente por intermédio do juiz, coloca em
questão dois mitos que ainda muito atrapalham a obtenção de uma justiça ágil,
igualitária e eficiente.
O primeiro mito é o de que a reforma do Poder Judiciário é um grande
problema. E, acredita-se que um grande problema deve ser resolvido com uma
grande solução. Não é verdade. Um grande problema é, na maioria das vezes, um
problema complexo. Ou seja, resulta do acúmulo e da perversa interação de muitos
pequenos problemas. Donde dificilmente terá uma solução única, mágica e
onipotente. Ao contrário, a solução virá do acúmulo sistemático de várias pequenas
soluções convergentes.
O cálculo é de Pablo Cerdeira (2007, p. 25), da Escola de Direito da
Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro. Segundo o IBGE, em 2005 o judiciário
realizou 102.503 separações judiciais e 153.839 divórcios, dos quais 76% e 68%,
respectivamente, foram consensuais. Mais ainda: não houve recurso em 150.714
casos de divórcio concedido judicialmente, ou seja, 98% do total. Somando-se esses
casos com os das separações judiciais consensuais, temos boas razões para
acreditar que, em cerca de 230 mil casos, a intervenção judicial não se justificaria.
Tudo isso levando em conta apenas os dados do IBGE, que, embora seja a única
fonte de abrangência nacional, inclui apenas as decisões já averbadas em cartório,
ou seja, a minoria. Na prática, os números devem ser bem maiores,
O importante vem agora. De acordo com os Indicadores Estatísticos do
Conselho Nacional de Justiça, em 2004, os Tribunais de Justiça detinham cerca de
25 milhões de processos, recebendo cerca de 10 milhões de novos processos ao
ano. O custo médio de cada processo era de R$ 480,00 reais ao ano. Os 230 mil
processos de divórcio anuais eqüivaleriam a 2% do volume de novos processos.
Retirar essa quantidade de processos do Judiciário significaria, somando os custos
diretos de cada ação e os custos indiretos dos tribunais, economizar mais de Cem
milhões de reais. (FALCÃO, 2007, p. 25).
15
Esses dados não são rigorosos nem conclusivos, pois nos faltam estatísticas
mais precisas sobre pontos específicos. Por exemplo; divórcios com menores e
incapazes, mesmo consensuais, terão de ser feitos na Justiça. Ainda assim, são
dados extremamente ilustrativos do potencial das novas leis. Pequenas soluções
que convergem para solucionar um grande problema: desafogar o judiciário e
permitir que os juizes voltem as energias para sua função maior, qual seja, de dirimir
conflitos, conclui Pablo Cerdeira. (FALCÃO, 2007, p. 25)
O segundo mito que as novas leis questionam é a crença de que uma nova lei
é suficiente para resolver os antigos problemas. Ledo engano. É, muitas vezes,
condição necessária, mas sempre insuficiente. Uma nova lei não é o final da
reforma, é apenas o começo.
Uma série de providências e normas administrativas precisam ser adotadas
por diversos órgãos, do contrário, a nova lei pouco trará de benefícios para a
população. Os cartórios de registros, por exemplo, devem estabelecer novos
procedimentos internos. As Assembléias Legislativas necessitam aprovar novas
tabelas de custas, quando for o caso. Se as custas forem estabelecidas em altos
níveis, a separação em cartório corre o risco de ser mais cara do que nos tribunais.
As Secretarias da Fazenda dos Estados necessitam confirmar ou reformular a
avaliação dos bens, quando houver, e o recolhimento dos impostos, como aquele
sobre transmissão causa mortis e doação de bens e direitos (ITCD) e,
eventualmente, o de transmissão de bens imóveis (ITBI), de competência dos
Municípios.
Não se trata de tarefa fácil, embora indispensável. A cultura na administração
pública brasileira não é a de trabalho conjunto entre órgãos tão diversos, como o
Judiciário e o Executivo, e entidades sociais representativas, como, no caso, a
Anoreg, que representa os cartórios. E, no entanto, sem esse trabalho conjunto e
imediato, as novas regras podem sair inoperantes. Alguns Estados já fizeram essa
coordenação: outros, nem da necessidade dela estão conscientes.
Além do argumento da eficiência e do melhor serviço prestado aos usuários
da Justiça, existe outro, talvez mais realista e definitivo, em favor de imediata
coordenação entre esses órgãos, de modo a possibilitar a implantação da nova lei é
que as pesquisas mostram que grande parte da classe média não legaliza o fim do
casamento devido ao custo da ação judicial, à demora e à burocracia. Vivem na
ilegalidade civil. A nova lei, se bem implementada - isto é, o permitir divórcios de
16
forma prática, rápida e barata - fará com que o estoque represado de separações
não legalizadas busque a legalização. Provocará uma quase corrida aos cartórios. O
que implicaria mais receita para os cartórios e mais impostos para os Estados. E,
principalmente, mais legalidade para este país dela tão carente.
17
4 PROCEDIMENTO JUDICIAL X PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL
O judiciário e a sociedade ganhou, pois, a muito, urgia a necessidade de uma
lei que desburocratizasse a justiça de forma mais efetiva, e, nesse papel, foi feliz a
nova lei, não obstante as polêmicas que com ela vieram, frutos, na maioria das
vezes, do pioneirismo da lei hora estudada.
Jamais se poderia imaginar, no início do século passado, que um casal
pudesse ir ao Cartório de Notas e desfazer os laços matrimoniais, considerados
naquela época eternos e indissolúveis. Muito menos que passasse por uma mente
sensata que tal atitude pudesse ser de interesse social, a ponto de ser
sacramentada numa lei aprovada numa casa tão ilustre como o Congresso Nacional.
Em outras palavras: nunca se esperaria que deputados e senadores ousassem
atentar contra os vínculos do casamento de forma tão incisa quanto o fizeram ao
aprovarem a Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007.
Na verdade, trata-se de mais uma etapa nesse processo que se iniciou há
mais tempo do que a aprovação da Lei 8.515, do senador Nélson Carneiro, em
1977. Em 1900, casava-se para sempre. Não se concebia a possibilidade de algum
dos cônjuges querer, um dia, separar-se. Só a morte tinha essa competência. E,
sozinho, o outro teria, em geral, que ficar viúvo, fiel à memória do cônjuge falecido.
Há muito se discute, no meio jurídico, sobre o acúmulo de processos ocorrido
junto ao Poder Judiciário. Indiscutível que a morosidade da justiça está ligada a essa
situação que resulta numa justiça tardia e por isso mesmo injusta.
Não obstante as opiniões em contrário a corrente doutrinária majoritária
sustenta a opinião de que se trata de administração de interesse privado. Isso
significa dizer que, para estes doutrinadores na jurisdição voluntária não há litígio, há
negócio jurídico privado; não há partes, mas interessados; não há processo, mas
procedimento de administração pública de interesses privados.
A vigência dessa lei significa a subida de mais um degrau na evolução da
sociedade no sentido de aprimorar o atendimento à população.
Diante de tanta evolução tecnológica, tanta rapidez nos meios de
comunicação, chegamos a conhecer fatos do mundo todo quase em tempo real,não
é de se aceitar que a justiça brasileira seja um monstro letárgico e obsoleto. De
tempos em tempos há que promover o desengessamento das instituições.
18
A justiça não pode ser retrógrada e, no mesmo sentido, seus institutos
jurídicos devem ser dinâmicos, promovendo a celeridade, eficiência e eficácia.
A própria história nos mostra a evolução do Direito, o seu acompanhar do
pulsar social. Com o advento dessa nova lei é essencial que os tabelionatos se
adaptem a fim de receber e realizar funções da maior importância que migrarão das
varas de sucessão e de família para os cartórios. Isso, transfere para o Oficial de
Cartório a necessidade de conhecer profundamente as normas sucessórias
brasileiras.
A título de exemplo, pelos dados do IBGE 68% dos divórcios são
consensuais, enquanto 77% das separações são consensuais. Quem ganha com a
agilidade e a simplicidade do processo é a sociedade, pois sobrará tempo ao juiz
para desincumbir-se de outros processos.
Portanto, em que pesem as posições em contrário, a nova lei é muito bem-
vinda, pois significa um avanço em termos de desburocratização, que remonta aos
idos do ministro Hélio Beltrão e de seu ministério de igual nome. Quem vai ganhar
com a desburocratização do procedimento do inventário, da partilha, da separação e
do divórcio consensuais é toda a sociedade, que terá o benefício de um judiciário
desafogado e mais ágil.
19
5 QUESTÕES POLÊMICAS DA LEI 11.441/07
Não há dúvida que a lei representa um avanço. Em tese, o legislador aboliu a
tentativa de conciliação, que, sem dúvida, vinha se mostrando ineficiente em muitos
casos.
Por outro lado, a lei manteve a obrigatoriedade no que toca à assistência do
advogado, ainda que não haja bens a partilhar. Talvez o excesso de zelo decorra do
receio de que um cônjuge "passe a perna" no outro no momento de decidir os
termos da separação ou do divórcio. Mas por que, se na maioria dos casos os bens
são inexistentes?
A lei em comento teria mais eficácia se houvesse determinado a realização de
audiência de conciliação no cartório, com a presença do(s) advogados) e de um
psicólogo. Quem sabe a Ordem dos Advogados do Brasil possa regulamentar essa
medida em conjunto com o Judiciário. Mas não pode transformá-la em mero ato de
liturgia, como ocorria com as audiências judiciais de conciliação.
O fato é que os escritórios de advocacia terão de se adaptar à nova realidade,
já que, em regra, utilizarão menos tempo para a prática do ato na via administrativa.
Contudo, é preciso deixar claro que a presença do advogado se impõe ainda que as
partes estejam "consensualizadas" e, em especial, quando houver necessidade de
conciliar os seus interesses. Por outro lado, deve-se evidenciar que não faz sentido
o profissional do Direito, a quem compete dirimir as questões de natureza jurídica,
aguardar na fila para pagar tributos e entregar documentos, quando pode delegar
essas tarefas, de cunho manual, a “paralegais”.
André Luís de Melo (2007, p. 30-32), Diretor da Escola de Direito da
Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro e membro do Conselho Nacional de
Justiça, analisando a lei como um todo, indaga acerca das soluções possíveis aos
problemas que o novo procedimento apresenta.
Passemos a transcrever essas dúvidas e possíveis soluções que pairam sob
os pontos polêmicos da Lei 11.441/07.
A Lei n.º 11.441/07determinou a inclusão do art. 1.124-A no Código de
Processo Civil, com a seguinte redação:
20
1.224-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1.º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2.º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3.º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Assim, a partir de 4 de janeiro de 2007 passou a ser possível efetivar a separação consensual em Cartório, sem procedimento judicial. (BRASIL, 2007)
Deve-se, em primeiro lugar, discutir a constitucionalidade da nova lei: a
Constituição Federal, no art. 226, § 6.º, permite o divórcio após prévia separação
judicial por mais de um ano. Interpretando literalmente esse dispositivo, se a
separação for feita em Cartório, não seria possível a sua conversão em divórcio.
Mas isso não impediria que se obtivesse o divórcio direto, tornando o dispositivo
absolutamente incongruente.
Com efeito, se se exige separação judicial por mais de um ano para a
conversão da separação em divórcio, a nova lei teria criado uma forma de
separação (extrajudicial) que não poderia ser convertida em divórcio, gerando para
os cônjuges assim separados uma situação absolutamente anômala: obtiveram a
separação, mas esta separação não pode ser convertida em divórcio. Restar-lhes-ia
obterem o divórcio direto, depois de separados de fato há mais de dois anos,
divórcio este que, se for consensual, também poderá ser feito extrajudicialmente,
nos termos da nova lei. Mas, se podem obter o divórcio direto, por que não poderiam
obtê-lo indiretamente? É evidente a incongruência desta forma literal de conjugar a
nova lei com a Constituição Federal.
Ademais, mesmo quanto à separação apenas, a Constituição fala apenas em
separação judicial, jamais em separação extrajudicial. Seria inconcebível se criar,
por lei ordinária, uma nova forma de dissolução da sociedade conjugal, dentro de um
sistema fechado consagrado pela Constituição Federal. Parece-nos, assim, que
somente por meio de Emenda Constitucional seria possível autorizar que a
separação e o divórcio consensuais fossem feitos em Cartório.
21
Portanto, parece que duas posições são possíveis: 1) a que entende que a
expressão separação judicial seria apenas o nomen juris da dissolução da
sociedade conjugal, indicando apenas uma forma de dissolução da sociedade
conjugal, como era o antigo desquite, não tendo que ser feita necessariamente em
juízo; 2) a que entende que toda a Lei n.º 11.441/07 é inconstitucional, por não se
poder falar em separação extrajudicial; tal forma de separação não seria admitida
pelo art. 226, § 6º da Constituição Federal.
Seria o caso de questionar qual seria o novo estado civil das pessoas que se
separam por meio da escritura feita em Cartório; seriam elas separadas
judicialmente? Como seria possível estar judicialmente separado se o processo não
foi judicial? Já se fala na alteração da nomenclatura para separados juridicamente.
Ressalte-se, ainda, o fato de que a nova lei, indiretamente, suprimiu a
atribuição do Ministério Público para atuar como custos legis nos processos de
separação e divórcio, já que, não havendo mais intervenção judicial no
procedimento, também não haverá mais intervenção ministerial. Embora haja quem
entenda que o Ministério Público tem tarefas mais relevantes à sua feição
constitucional para cumprir do que velar pela vida conjugal de quem quer que seja,
entretanto parece que se trata de importante missão conferida ao Parquet a de velar
pelo casamento (que tem proteção constitucional, diga-se de passagem), evitando-
se dissoluções impensadas e, sobretudo, evitando ingerências de terceiros sobre um
dos cônjuges ou de um cônjuge sobre o outro, de modo a que a separação ou o
divórcio se façam sem a necessária liberdade de consciência.
Ultrapassada a questão da constitucionalidade da lei, o maior problema
quanto ao divórcio ser feito em Cartório passa a dizer respeito à comprovação da
separação de fato. A lei não esclarece como isso se dará. Tem o notário atribuição
para avaliar tal prova? Pode ele, v.g., ouvir testemunhas? Valorar documentos?
Antes mesmo da Lei n.º 11.441/07, já se vinha vulgarizando uma praxe de se
admitir a substituição de depoimentos testemunhais por declarações feitas em
Cartório extra-judicial (ou pior: muitas vezes feitas por instrumentos particulares). Em
que pese não haver proibição expressa a este tipo de prova no processo de divórcio,
parece-nos não ser ela suficiente para provar a separação de fato do casal, tendo
em vista a fragilidade da prova testemunhal (note-se não se poder chamar tal prova
de documental) produzida fora da presença do Magistrado. Não há, em nosso sentir,
uma efetiva comprovação da separação de fato se apenas se junta aos autos uma
22
declaração feita por pessoas, na maioria das vezes, não corretamente identificadas,
declarando terem conhecimento de que o casal está separado de fato há tanto
tempo. O mínimo que se pode exigir, tendo em vista a fragilidade da prova
testemunhal, é que as testemunhas compareçam em Juízo, sendo advertidas da
necessidade de falarem a verdade sob as penas da lei.
Note-se que a separação de fato por mais de dois anos é requisito
constitucional para a obtenção do divórcio, requisito este que é de ordem pública e,
portanto, indispensável. A nova lei, ao deixar de regular o assunto, e da forma
lacônica como regulamentou o procedimento de elaboração da escritura pública de
divórcio consensual, praticamente dispensou o único requisito constitucional para a
obtenção do divórcio direto, que é a prova da separação de fato por mais de dois
anos. E já há quem diga que não há que se falar em oitivas de testemunhas. Basta a
afirmação dos divorciandos de que estão separados há mais de dois anos. Chega-
se até a dizer que não haverá necessidade de testemunhas no divórcio direto
judicial. Com a devida vênia, tal entendimento contraria expressamente a clara
exigência da Constituição Federal de comprovação da separação de fato.
Com efeito, se é exigência da Constituição Federal comprovar a separação de
fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio direto, não pode a lei
ordinária dispensar a comprovação da separação de fato. E foi o que fez a nova lei,
embora sem dizê-lo expressamente. Ao deixar de exigir e regulamentar a prova da
separação de fato, a Lei n.º 11.441 praticamente a dispensou, tornando-se, por isso,
duvidosa a sua constitucionalidade neste aspecto.
Para a celebração da separação ou do divórcio em Cartório, a Lei n.º
11.441/07 requer: a) que não haja filhos menores ou incapazes; b) a observância do
prazo de um ano de casamento; c) a descrição e a partilha de bens; d) a fixação da
pensão alimentícia entre os cônjuges; e) a disposição a respeito do nome dos
cônjuges; f) a intervenção de advogado comum ou um advogado para cada parte.
Quanto aos filhos, é bom observar que, embora a lei tenha empregado a
disjuntiva menores ou incapazes, o que abrangeria inclusive o filho menor
emancipado, parece-nos não se justificar a proibição neste caso. Se o filho, embora
menor, foi emancipado, não há impedimento à separação feita em Cartório, pois o
objetivo da lei foi proibi-la se houver filhos incapazes. Poder-se-ia questionar a
possibilidade de fraude no caso, emancipando-se o menor apenas para ter acesso à
23
realização da escritura, mas cremos ser essa hipótese bastante improvável e, caso
ocorrida, daria margem à anulação pela fraude.
Há quem pretenda que seria possível a separação em Cartório mesmo tendo
o casal filhos incapazes, desde que o acordo não verse a respeito de direitos
indisponíveis. Segundo esse entendimento, o casal poderia fazer a escritura
solucionando apenas as questões envolvendo o próprio casal (partilha, alimentos
entre eles, uso do nome etc.) e resolver a questão relativa aos filhos em processo
judicial, antes ou depois da escritura. Mas, data venia, tal entendimento é
absolutamente inaceitável. A lei é extremamente clara ao exigir a inexistência de
filhos incapazes. E o fez bem, pois é necessário que se resguarde o interesse
destes na separação. Se se permitir a realização da escritura sem a solução dos
interesses dos filhos, pode o casal separar-se e jamais resolver judicialmente a
questão dos filhos, ficando estes prejudicados. Não se pode acolher o afã
novidadeiro de alguns para estender um benefício já bastante questionável a quem
está dele expressamente excluído.
Quanto à exigência de advogado, é de se observar, em primeiro lugar, não se
justificar tal exigência. Se para a celebração de qualquer outra escritura não há
necessidade de intervenção do profissional, por que seria para esta? Confronte-se a
celebração de uma compra e venda de um imóvel de valor extremamente alto, com
a celebração de uma separação consensual sem nenhum bem a partilhar; por que
para esta há necessidade de intervenção de advogado e não para aquela? Poder-
se-ia argumentar que seria para resguardar as questões de natureza pessoal
relativas à separação. Mas, se assim fosse, seria necessária a intervenção do
Ministério Público ou do Judiciário, não de advogado. O advogado é representante
das partes, não tendo isenção suficiente para preservar a lisura do procedimento.
Parece-nos que se atendeu muito mais aos interesses da classe dos advogados do
que propriamente aos interesses das partes. Obviamente não se está aqui negando
a importância da atuação do advogado na conciliação dos cônjuges, na obtenção do
acordo, no esclarecimento dos direitos das partes. O que aqui se questiona é
apenas a obrigatoriedade de participação do advogado na celebração da escritura.
De qualquer forma, sendo um dos cônjuges advogado, nada impede que ele
compareça em causa própria, e até representando também o outro cônjuge.
Há quem pretenda não ser possível que um dos cônjuges ausente se faça
representar pelo mesmo advogado que assiste o outro. Com a devida vênia, há
24
discordância. Há uma, porque, segundo parece, não é possível a realização da
escritura sem a presença dos cônjuges pessoalmente. Mas, admitindo-se a escritura
nestas condições, não se vê como pode vedar a representação do cônjuge por seu
advogado. Note-se que o advogado comum não assiste o outro, como pretendido,
mas assiste a ambas as partes. Por que razão não poderia ele representar seu
assistido?
Obviamente não pode um dos cônjuges, na escritura de separação
consensual, outorgar procuração ao outro para que este efetive a conversão da
separação em divórcio. Embora a conversão possa ser feita sem a presença pessoal
dos cônjuges, a manifestação de vontade deve ocorrer por ocasião da conversão
mesma, não se podendo falar em prévia autorização de um dos cônjuges para que o
outro, unilateralmente, exerça tal pretensão.
No caso de separação extrajudicial, a partilha dos bens, segundo parece,
pode também ficar para fase posterior, assim como poderia se a separação fosse
judicial. Embora a lei diga que a escritura deva conter a partilha dos bens, não
parece que pretendeu a lei alterar a disposição anterior (art. 1.121, § 1.º, do Código
de Processo Civil) no sentido de permitir que a partilha seja feita posteriormente. Já
no caso de divórcio, à semelhança do que entende-se para o caso do divórcio
judicial, também aqui parece não ser possível postergar a partilha, que deve constar
necessariamente da escritura.
Da mesma forma, pode perfeitamente haver dispensa de alimentos entre os
cônjuges, tanto na separação quanto no divórcio feitos em Cartório.
A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis. Diz a lei que a escritura e demais atos notariais
serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Este é outro
ponto frágil da nova lei. Pela experiência profissional sabe-se que a grande maioria
dos processos de separação e de divórcio são efetivados pela justiça gratuita, que o
Juiz normalmente concede sem maiores questionamentos. Em Cartório, cremos que
a questão se complica, já que os Cartórios são privados; certamente os seus Oficiais
não verão com bons olhos o pedido de gratuidade (o que já ocorre em outras
hipóteses, como o casamento). Como fazer efetivo o direito à gratuidade exposto na
lei? E, por outro lado, como assegurar aos Cartórios a justa remuneração pelos
serviços prestados?
25
Aliás, convém notar que a lei foi, mais uma vez, extremamente simplista ao
regular a gratuidade das escrituras. Afora o problema já citado, há também a
questão dos honorários advocatícios. A lei exige a presença de advogado para
realização da escritura, mas não estipula como se fará tal assistência nos casos de
gratuidade. Irá a Defensoria Pública prestar também tal assistência? E nos Estados
onde ainda não se conta com a Defensoria Pública estruturada, como ocorre no
Paraná? Nota-se, pois, que a questão é mais complexa do que previsto na lei.
Afora os requisitos específicos para a separação ou o divórcio em Cartório,
também são exigidos os demais requisitos comuns para cada uma dessas
modalidades de dissolução do casamento. No divórcio, por exemplo, exige-se a
imediata realização da partilha, não podendo esta ser relegada para fase posterior.
Para a realização da escritura de separação ou divórcio consensuais, é
indispensável a presença dos cônjuges pessoalmente em Cartório. Embora já se
tenha pretendido o contrário, tal comparecimento é imprescindível por vários
motivos. A uma, porque a lei não o dispensou, permanecendo em vigor as normas
processuais até então vigentes a este respeito. A duas, porque se faz necessário
demonstrarem os cônjuges ao Oficial que estão livres e determinados no propósito
de se separarem, não estando sob pressão.
Não se trata, como pretende Cristiano Chaves de Farias citado por Carvalho
Neto (2008, p. 60), de permitir ou negar a representação, e muito menos de conferir
maior importância à dissolução do que ao casamento (que permite a representação).
A representação, em si, é sempre permitida. O que está se afirmando aqui é a
necessidade de os cônjuges comparecerem pessoalmente ao ato, para que seja
averiguada a espontaneidade da declaração de vontade. E veja que o
comparecimento pessoal é exigido em atenção ao casamento mesmo, não à sua
dissolução. Portanto, com esta exigência não se está dando mais importância à
dissolução do que ao casamento, mas justamente reafirmando a importância do
casamento.
Deve-se notar não haver competência territorial fixada para a escritura. A Lei
de Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73) só estabelece competência para a prática de
atos registrais e de averbação, não para os atos de escrituração. Podem os
cônjuges efetivar a separação em qualquer Cartório. E nem é o caso de se aplicar
aqui a regra do art. 100, inc. I, do Código de Processo Civil, que determina privilégio
26
de foro para a mulher; se nem para a separação consensual feita em Juízo tal regra
é aplicável, muito menos o será para a separação extrajudicial.
Mas isto pode levar a um outro problema: se os cônjuges fizerem duas
escrituras de separação ou duas escrituras de divórcio em Cartórios diferentes, qual
delas terá eficácia? Há duas soluções possíveis: ou terá eficácia a que tiver sido
feita em primeiro lugar, ou a que for registrada primeiramente.
A nova lei, em sua perigosa simplicidade, não regulou uma questão de
extrema relevância: a aplicação da regra do parágrafo único do art. 1.574. Diz este
dispositivo, reproduzindo o que já dizia o art. 34, § 2.º, da Lei do Divórcio: o juiz pode
recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a
convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.
Em primeiro lugar, convém notar que esta regra não se confunde com a
chamada cláusula de dureza, constante do art. 6.º da Lei do Divórcio, que foi abolida
pelo novo Código Civil. A cláusula de dureza nunca se aplicou à separação
consensual, tão-somente à separação litigiosa não culposa, permitindo ao Juiz negar
a separação quando ela fosse causa de agravamento da situação pessoal do
cônjuge réu. Ademais, é de se repudiar também a alegação de inconstitucionalidade
da regra do parágrafo único do art. 1.574; não há qualquer afronta ao princípio da
liberdade no dispositivo; não se pode compreender tal princípio de forma tão ampla
a ponto de impedir a proteção do Estado à estabilidade da família e à preservação
dos interesses dos cônjuges e, sobretudo, dos filhos.
A questão agora é: como aplicar tal disposição quando a separação é feita em
Cartório? Em primeiro lugar: poderá o Oficial recusar-se a realizar a escritura? Esta
questão parece-nos simples. Como servidor público que é, incumbe-lhe evitar
nulidades. Se constata que o acordo não preserva suficientemente os interesses de
um dos cônjuges, deve ele naturalmente recusar-se à celebração do acordo,
recomendando aos cônjuges que refaçam o acordo.
Carvalho Neto (2008, p. 61) repudia, data venia, o entendimento esposado
por Cristiano Chaves de Farias no sentido da absoluta impossibilidade do tabelião
recusar-se a homologar a escritura pública dissolutória do casamento, por falta de
previsão e por atentar contra a liberdade das partes, fundando seu entendimento,
entre outras razões, no fato de a lei dispensar a homologação judicial. O autor chega
a dizer que havendo algum vício na declaração de vontade não cabe ao tabelião
27
(que não detém poderes para tanto) discuti-lo. O caminho será a propositura de
ação anulatória. Tal entendimento, contudo, não pode ser acolhido. Em primeiro
lugar, não falta previsão legal para tal recusa; ao contrário, ela é determinada pelo
citado parágrafo único do art. 1.574, que não foi alterado pela Lei n.º 11.441/07.
Segundo, não podemos falar em liberdade das partes em nível absoluto, a ponto de
nenhum limite se poder opor; e, sobretudo, não se pode falar em liberdade a ponto
de permitir que um dos cônjuges seja pressionado pelo outro (ou pelo advogado do
outro, ou até pelo advogado comum) a realizar um acordo contra os seus interesses.
Que liberdade seria esta, que chegaria ao ponto de ferir a liberdade alheia? Terceiro,
a desnecessidade de homologação judicial não significa que o tabelião não tenha
que cumprir as normas referentes à separação consensual que eram determinadas
ao Juiz antes de se permitir a separação em Cartório. Quarto, não se pode permitir a
realização de um negócio nulo para se viabilizar a sua anulação em seguida; se o
Oficial tem conhecimento do vício, cumpre-lhe evitar a nulidade. Parece-nos,
portanto, evidente que o Oficial do Cartório não só pode como deve recusar-se à
homologação nos casos citados no art. 1.574, parágrafo único.
Mas o problema maior que vemos aqui é outro: na prática, esse dispositivo
será aplicado quando a separação for feita em Cartório? Tem o Oficial condições
efetivas de aplicar essa disposição? Vai ele efetivamente se preocupar em investigar
realmente as condições em que se deram o acordo e em que ficarão os cônjuges
após a escritura? Para Carvalho Neto (2008, p. 62) parece que inicialmente ao
contratualizar ao extremo a dissolução do casamento, o legislador se esqueceu das
relações pessoais dos cônjuges. O Oficial certamente não tem preparo suficiente e,
sobretudo, não terá informações suficientes para alcançar a aplicação desta regra.
Creio que muito raramente se observará as condições pessoais dos cônjuges
eventualmente pressionados a um acordo, situação que ocorre freqüentemente.
É claro que o acordo realizado em Cartório estará sempre sujeito à anulação
judicial. Mas isto não pode justificar o desleixo na aplicação da norma legal. Não se
pode permitir que se celebrem atos nulos ou anuláveis simplesmente porque eles
podem ser declarados nulos ou podem ser anulados posteriormente. É dever de
ofício de todo agente público evitar nulidades. A lei deveria ter mais precaução em
situações como esta. Este é, em nosso modo de ver, um dos pontos mais
negligenciados na nova lei. Observe-se que, muitas vezes, a situação de penúria
28
resultante de um acordo mal feito pode ser tamanha, que o cônjuge prejudicado
talvez não tenha condições nem mesmo de promover a anulação do acordo.
Anote-se ainda que a realização da separação ou do divórcio consensuais em
Cartório é faculdade dos cônjuges, não impedindo o procedimento judicial, se assim
preferirem.
Já se fala, contudo, em falta de interesse processual na ação judicial de
separação consensual, pretendendo-se que, uma vez permitida a separação em
Cartório, não cabe o acesso ao Judiciário. Com a devida vênia, não podemos
concordar com semelhante entendimento. A lei é expressa em facultar aos cônjuges
a celebração da separação ou do divórcio em Cartório, não sendo eles obrigados a
tanto. Podem os cônjuges perfeitamente optar pelo procedimento judicial. Ademais,
a Lei n.º 11.441/07 deixou incólumes os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo
Civil, que regulam a separação judicial consensual. Se tivesse ela a intenção de
impedir o processo judicial, teria simplesmente substituído esses dispositivos pelas
novas regras; ao contrário, acresceu apenas um artigo (1124-A), sem alterar
nenhum daqueles. Fica evidente a intenção da lei de dar uma opção aos cônjuges,
não obrigá-los ao procedimento extrajudicial.
O entendimento no sentido da obrigatoriedade pode conduzir a uma
conclusão absurda: se os cônjuges efetivamente não quiserem fazer a separação
pela via extrajudicial, negando-se-lhes o acesso à Justiça para tanto, terão eles que
simular um dissenso para que possam efetivar a separação judicial litigiosa, o que é
um disparate. E outro: em um processo judicial litigioso, ao conciliar os cônjuges,
poderá o Juiz obter deles a transformação do processo litigioso em consensual. Terá
ele então que extinguir o processo e remeter os cônjuges às vias cartorárias?
Fala-se ainda na extinção de processos pendentes sem julgamento do mérito,
pela ausência superveniente de condição da ação. Se se acolher este entendimento,
causar-se-á às partes um novo ônus absolutamente desnecessário e indevido. Já
tendo pago as custas do processo, e já tendo decorrido tempo razoável, tudo ficará
perdido e será necessário começar tudo de novo, agora pela via cartorária, com
novas custas e, por que não dizer, com novos honorários advocatícios, já que o
advogado recebeu para fazer o processo judicial, sendo razoável que cobre
novamente para um novo procedimento. Quanta incongruência neste entendimento,
defendido justamente por aqueles que advogam o procedimento em Cartório como
uma forma de facilitação da dissolução do casamento!
29
A lei não deixa claro, mas parece-nos possível também a conversão
consensual da separação em divórcio em Cartório, sem procedimento judicial. Não
seria mesmo razoável permitir o divórcio direto em Cartório e não a conversão da
separação em divórcio. Pode-se, até mesmo, entender que a hipótese está
contemplada na lei, já que fala em divórcio sem especificar que se refere apenas ao
divórcio direto. Sendo a conversão da separação em divórcio uma espécie de
divórcio, e não sendo a lei restritiva ao falar em divórcio, pode-se mesmo entender
que a conversão está incluída na referência pura e simples da lei ao divórcio.
Requer-se, para tanto: a) que não haja filhos menores ou inválidos; b) a
observância do prazo de um ano de separação judicial, devendo o Oficial, para
celebrar a escritura, exigir comprovação da separação judicial transitada em julgado
em prazo ânuo; c) a descrição e a partilha de bens (se já não efetivada por ocasião
da separação ou posteriormente); d) a fixação da pensão alimentícia entre os
cônjuges (que, em princípio, será a mesma até então existente); e) a disposição a
respeito do nome dos cônjuges (se já não decidida por ocasião da separação); f) a
intervenção de advogado comum ou de um advogado para cada parte.
Ressalte-se, ainda, que, para a conversão, ao contrário da separação e do
divórcio direto consensuais, não se requer a presença dos cônjuges em Cartório, já
que tal presença também não seria exigida para o procedimento judicial de
conversão. Nada impede, portanto, que os cônjuges façam a conversão por
procuração.
A Lei n.º 11.441/07, que permitiu que a separação e o divórcio consensuais
sejam feitos em Cartório, extrajudicialmente, não se lembrou da reconciliação para o
mesmo fim. Mas não seria razoável supor que a lei pretendeu facilitar a separação e
o divórcio, mas não a reconciliação. Parece-nos forçoso entender que também a
reconciliação possa ser feita por escritura pública em Cartório, sem intervenção
judicial, se assim desejarem as partes.
Além de a lei dever facilitar a reconciliação, mais do que a separação ou o
divórcio, também serve de argumento a este entendimento o fato de que a
reconciliação tem procedimento bem mais simplificado do que o procedimento da
separação ou do divórcio. Mesmo sendo feita em Juízo, a reconciliação é bem
simples, bastando a ouvida do Ministério Público e a subseqüente homologação
judicial. Mais simples ainda será se for ela feita em Cartório, já que se dispensará a
ouvida do Ministério Público e a homologação judicial. Ademais, não há qualquer
30
inconveniente para a reconciliação extrajudicial, e nenhuma dúvida sobre a
constitucionalidade de tal procedimento, ao contrário dos muitos inconvenientes e
questionamentos que já apontamos para os procedimentos extrajudiciais de
separação e divórcio. Não há, portanto, razão para não se permiti-la em Cartório.
Deve-se acrescer que não só quando a separação tiver sido feita em Cartório
é que será possível a reconciliação em Cartório, como já se pretendeu. A
reconciliação sempre poderá ser feita em Cartório, ainda que a separação tenha
sido judicial. Não há qualquer razão para tal restrição, sobretudo em face da redação
irrestrita do art. 1.577 do Código Civil (seja qual for a causa da separação judicial e o
modo como esta se faça). Convém lembrar ainda que a reconciliação só é possível
antes do divórcio; casais já divorciados não podem se reconciliar; querendo
restabelecer a sociedade conjugal, terão que casar novamente.
A separação de corpos pode ser requerida por um dos cônjuges ou por
ambos. Neste aspecto se reconhece sua utilidade para que os cônjuges, de comum
acordo, possam pleitear o alvará de separação de corpos antes do decurso do prazo
de dois anos necessário à separação consensual, não havendo impedimento legal a
este pedido, já que só se proíbe a separação judicial consensual antes de
transcorrido um ano de casamento, não a mera separação de corpos. Neste sentido
a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritária. O Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, no entanto, já decidiu de forma contrária.
Não é possível, entretanto, no pedido de separação de corpos, formularem os
cônjuges acordo nos termos em que fariam na separação judicial, estabelecendo
cláusulas que desta deveriam constar. Não é aceitável também, data venia, a
proposta de Lúcia Stella Ramos do Lago citada por Carvalho Neto (2008, p. 66) de
estender a aplicação do art. 223 do Código Civil [de 1916; art. 1.562 do Novo Código
Civil] aos casais separados de fato que, pelos mais diversos motivos, não queiram
ou não possam se separar judicialmente, por mútuo acordo. A proposta teria o
condão de substituir os efeitos da separação judicial pela simples separação de
corpos; ou seja, criar uma subseparação judicial, ou, como quer a autora, uma
separação judicial temporária, o que segundo Carvalho Neto (2008, p.66) se afigura
incabível.
Admitindo-se a separação de corpos consensual, deve-se também admitir
que ela seja feita em Cartório, à semelhança do que foi permitido pela Lei n.º
11.441/07 para a separação judicial. É que, sendo a separação de corpos ainda
31
mais simples que a separação judicial, não se pode negar àquela o que se permitiu
a esta, a simplificação do procedimento. Ademais, como já dissemos em relação à
reconciliação, também para a separação de corpos pode-se elencar um outro motivo
preponderante para se admiti-la em Cartório: não há nela os óbices e
questionamentos apontados para a separação e para o divórcio extrajudiciais.
Como obter gratuidade nos cartórios? Quais são os critérios a serem
observados? No âmbito judicial, a ausência de critérios para o deferimento do
pedido de gratuidade tem permitido abusos, transformando esse direito em prati-
camente um favor. Contudo, na área de cartórios a gratuidade é bem mais difícil de
ser obtida. Aliás, a facilidade com que se consegue o benefício de gratuidade para
casos de divórcio litigioso afigura-se um convite ao demandismo processual e não
tem atendido aos carentes, mas sim à classe média. Tal situação pode ser
comparada com o excessivo número de internações hospitalares, uma vez que o
ganho é maior com procedimentos supostamente mais complexos.
É possível realizar divórcio direto administrativamente? É perfeitamente
possível. Basta que duas testemunhas assinem uma declaração, com firmas
reconhecidas, ou compareçam ao cartório com a prova do transcurso do prazo de
dois anos da separação de fato.
Em princípio não há liturgia processual administrativa, já que a lei não prevê
audiência de conciliação no âmbito administrativo. Mas isso talvez fosse conveniente
para não banalizar o procedimento de divórcio ou separação, como ocorre nos
casamentos civis. No caso do inventário, creio desnecessária a realização de
audiência, exceto para algum esclarecimento que se fizer necessário às partes.
E quanto pagar de honorários e despesas cartoriais? Definir um valor não é
tarefa fácil. A tendência é a despesa com honorários diminuir, dependendo das
circunstâncias que envolvem o procedimento, como, por exemplo, o casal
interessado na separação ou divórcio ter definido previamente os termos do acordo.
Sendo necessária a intervenção do advogado para formatá-lo, certamente que isso
terá influência no valor a ser pago a título de honorários.
Não se olvide, porém, que escritórios de "renome" representam um valor
agregado. E, também, que alguns executam o trabalho artesanalmente a um custo
maior do que os gerenciais. Há, ainda, a possibilidade de atendimento domiciliar.
32
Já os emolumentos devidos por serviços prestados pelo tabelionato têm na-
tureza tributária e, por isso mesmo, este valor varia em cada Estado da Federação
(Lei 10.169/00).
Até há pouco, acreditava-se que a partilha de bens era obrigatória para
obtenção da sentença de divórcio. Hoje ficou clara que é facultativa. Logo, o casal
pode divorciar-se e, ocorrendo litígio no tocante aos bens, dirigir-se ao juízo arbitrai,
que é privado, mais barato e ágil. Também é possível realizar o divórcio no âmbito
administrativo e a partilha judicial dos bens.
Para reduzir custos, pode-se requerer o divórcio direto, mas apenas após
transcorridos dois anos da separação de fato, evitando-se, assim, gastos com a
separação. Algumas pessoas, porém, mentem sobre esse prazo, o que é crime e
pode resultar na anulação do ato notarial.
A rigor, terá o casal que contratar um advogado para assisti-lo na elaboração
de documento que contenha a qualificação dos interessados e dados referentes à
vontade de cada um no que toca à mudança do nome, prestação de alimentos,
divisão dos bens, etc. Em seguida, deverá levar o documento particular ao Cartório
de Notas para transformá-lo numa escritura pública e, posteriormente, ao Cartório de
Registro Civil, onde pagará os emolumentos correspondentes aos serviços
prestados. Se a partilha contiver imóveis, haverá necessidade de averbação no
Cartório de Registro de Imóveis.
É viável que se estipulem obrigações futuras, que, se não cumpridas, poderão
ser executadas ou então protestadas. Neste caso, o nome do inadimplente será
inscrito no SPC e no Serasa, o que se afigura medida mais eficiente do que a
execução, quando não há bens penhoráveis.
Importante sugestão seria a obrigatoriedade de criação de "centros de
mediação familiar", onde o casal em vias de separação ou divórcio pudesse ser
objeto de tentativa de reconciliação, isso, porém, parece não interessar aos Poderes
constituídos, em especial o Judiciário e o Legislativo, não obstante seja obrigação do
Estado dar proteção à família.
Apenas a título de ilustração, em certos países o divórcio pode ser feito até
pela internet, desde que com assinatura digital.
Já com relação à procuração outorgada ao advogado, esta não poderá ser
ad judicia, e sim ad negocia, que impõe seja a firma reconhecida. Ademais, o instru-
mento deve conter minuciosa descrição do objeto e o prazo de validade.
33
Embora a lei não exija que o advogado compareça ao cartório quando da
assinatura da escritura pública pelos interessados, mostrando-se vaga quanto ao
alcance do termo "assistência", é interessante que ao profissional do Direito sejam
outorgados plenos poderes para representá-los nesse ato, devendo estar presente
em todos os momentos do negócio jurídico.
Ná hipótese de uma das partes ser lesada pela desídia dos advogados, não
há com o que se preocupar.
Tratando-se de ato administrativo, é possível ajuizar ação de nulidade. No
caso de verificar-se divergências no ato de assinatura do acordo, cada uma das
partes poderá contratar advogado próprio.
E na hipótese de separação, havendo o arrependimento dos cônjuges, basta
pedir a desconstituição do ato notarial e o casamento será restabelecido e cuidando
de divórcio, os interessados terão que se casar novamente.
Pode-se colocar em testamento que eventual litígio será resolvido por juiz
arbitral, determinado ou não. De qualquer modo, Melo (2007, p. 32) entende
possível a arbitragem na hipótese, por se tratar de questão meramente patrimonial
Ademais, a sentença arbitral é registrável da rnesma forma que a sentença judicial.
Quanto ao inventário administrativo, basta que se faça uma escritura pública
no Cartório de Notas e leve-a ao Cartório de Registro de Imóveis, para averbação. A
propósito, impende ressaltar o silêncio do legislador no tocante ao tributo incidente
sobre o ato de transferência dos bens.
No aspecto da União estável, não há prazo determinado para estabelecer-se,
senão o desejo dos companheiros de "constituírem uma família", algo subjetivo, mas
que pode ficar claro quando colocado no papel.
Segundo os Conselhos de Melo (2007, p. 32):
Lembre-se: cartões de amor são tidos apenas como indícios do relacionamento. Assim, não perca tempo, elabore um documento ou preencha um formulário impresso, como os de locação, e reconheça firma, para assegurar os seus direitos em caso de morte do companheiro (a). O melhor momento para isso é durante a fase em que o amor se mostra em plenitude. Advindo conflitos ou o falecimento de uma das partes, a saída é a via judicial.
Continuando, Melo ainda aponta outra curiosidade (2007, p. 32):
34
Criminalmente, não há que falar em delito de bigamia tratando-se de união estável. Pelo rigor da lei, o tipo penal configura-se apenas na hipótese de casamento e pode gerar conseqüências para os dependentes no que toca ao direito sucessório e previdenciário.
Melo (2007, p. 32) acrescenta que, em Portugal, somente uma das partes
pode estar representada por procurador no casamento. No Brasil, não há essa
limitação. Neste caso, por analogia ao art. 200 do Código Civil de 2002, apesar de o
legislador ter utilizado o termo por "um dos nubentes", não excluiu o outro
expressamente. Depreende-se daí que aceitou o casamento por procuração
outorgada pelos nubentes (ambos), porém para pessoas diferentes, embora isso
não seja usual.
Com efeito, no casamento não se aceita que um único procurador represente
o casal. Contudo, os poderes devem ser específicos e por instrumento público,
podendo verificar-se resistência inicial a essa possibilidade, recomendando a
doutrina pátria que deve haver motivo plenamente justificável.
35
6 OS ALIMENTOS NAS SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS
Segundo Dias (2007, 38) "diante da nova sistemática concedida às
separações e aos divórcios, cabe questionar que procedimento de cobrança poderá
ser utilizado pelo credor quando estipulados alimentos”.
Como toda mudança gera resistências, não poderia ser diferente a reação
diante da alteração introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.441, de 4
de janeiro de 2007, que acabou excluindo do âmbito judicial algumas demandas,
que, aliás, nem podem ser chamadas assim por inexistir conflito e é por isso que os
procedimentos são chamados de jurisdição voluntária.
Com efeito, a partir da publicação da Lei (05.01.07), tanto a separação e o
divórcio, como o inventário e a partilha, contanto que envolvam somente maiores e
capazes, podem ser levados a efeito extrajudicialmente por pública escritura.
Talvez a primeira observação que caiba seja sobre a facultatividade da
adoção do meio extrajudicial para tais procedimentos. Em princípio, nada justificaria
admitir o uso da via judicial à prática de ato para o qual existe meio de ser realizado
extrajudicialmente. Até porque, se uma das finalidades da reforma foi desafogar o
Poder Judiciário, não há motivo para permitir que as partes continuem tendo a
possibilidade de buscar a justiça quando sua intervenção é desnecessária.
A escritura levada perante o tabelião, assegura a lei, tem a qualidade de
"título hábil" para o registro civil e o registro de imóveis. Porém, não restou
consignado, se tal escritura constitui título executivo extrajudicial. A omissão pode
ensejar dúvidas que não precisariam existir, embora a hipótese se encaixe na
previsão do art. 585, inciso II do Código de Processo Civil.
Uma vez que ninguém possa sustentar que tal documento não é título
executivo extrajudicial, esta circunstância pode legitimar as partes a optarem pela
via judicial quando, por exemplo, da separação ou do divórcio forem fixados
alimentos aos cônjuges.
De forma injustificável resistem a doutrina e a jurisprudência a facultar o uso
da via executória da coação pessoal quando os alimentos são estipulados
extrajudicialmente. A resistência é de tal ordem que sequer aos acordos firmados
com o referendo do Ministério Público, da Defensoria Púbica ou dos advogados das
36
partes é autorizado o uso da única via de cobrança que dispõe de efetividade, qual
seja a prisão civil do devedor.
Segundo Dias (2007, p. 39): "Quando houver estipulação de alimentos, o
credor terá de valer-se da via Judicial para fazer uso dos mecanismos executórios
mais ágeis, quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão.
É absoluta a ojeriza em comprometer a liberdade do devedor, ainda que seu
comportamento comprometa a vida do credor. Aliás, foi esta aversão que levou a
jurisprudência a limitar o uso da via da coação pessoal às três parcelas vencidas
quando da propositura da execução. A orientação consolidou-se de tal modo, que se
encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Súmula n° 309 - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. (BRASIL, 2005)
A mesma reverência ao devedor é que leva à concessão do regime aberto,
para o cumprimento da pena pela prática de um dos crimes mais perversos, pois
perpetrado contra filhos ou ex-parceiros que precisam dos alimentos para
sobreviver. Credores com quem o devedor tem, teve ou deveria ter tido um vínculo
afetivo. Não se pode olvidar que, quando a credora é mulher a omissão configura
violência doméstica, como está explícito na Lei Maria da Penha (art. 7º IV).
Talvez a maior prova desta postura protetiva com relação ao devedor de
alimentos seja a tentativa de afastar os créditos alimentares do procedimento de
cumprimento da sentença. Ainda que extinta a execução dos títulos executivos
judiciais, substituída que foi por mecanismo mais ágil que dispensa nova ação, nova
citação, acaba com os embargos etc., há quem sustente a permanência do
procedimento revogado com relação aos alimentos. Parece que sequer atentam que
o legislador alterou a carga de eficácia da sentença, que, de condenatória,
transformou-se em executiva, dispensando o processo executório
indepedente/autônomo.
Assim, pelo jeito, os credores de alimentos devem guardar os códigos velhos,
já que os atuais trazem os textos incorporados. Também os devedores de alimentos
37
precisam fazer uso da legislação revogada, sob pena de não terem como se
defender. Advogados, juizes, promotores, defensores e todos os cartórios e
tribunais, igualmente, terão de manter nas prateleiras as edições antigas de seus
códigos já ultrapassados.
Outra omissão revela descaso. Os novos procedimentos de cobrança quer
dos títulos executivos judiciais, quer dos extrajudiciais não fazem qualquer referência
ao crédito de alimentos. Mas uma coisa é certa. Não se pode ter por excluído o meio
executório da prisão do devedor, uma vez que não foi revogado o art. 733 do Código
de Processo Civil
No entanto, o judiciário de uma forma geral não quer permitir o uso deste
meio executório quando a obrigação alimentar integra título executivo extrajudicial. O
Código de Processo Civil (art. 733) fala em "sentença‟ e "decisão”, mas a Lei de
Alimentos (art. 19), de modo expresso, admite o decreto de prisão na execução de
"sentença” ou "acordo". Não distinguindo a lei a origem da transação, se judicial ou
não, nada impede a cobrança com a ameaça de coação pessoal. Principalmente
quando o acordo é referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou
pelos advogados das partes.
Exigir a homologação judicial, que se resume em mero ato chancelatório, pois
o juiz não ouve as partes, é desprestigiar todo o esforço feito pelos promotores,
defensores e advogados para compor o litígio. Ao depois, realizado o acordo perante
o Ministério Público, de todo descabido exigir que o promotor busque a chancela
judicial, pois para isso terá que ingressar com uma ação, ainda que de jurisdição
voluntária. Caso seja delegado à parte o ônus de buscar o referendo Judicial depois
de realizado o acordo, pelo jeito terá que procurar a Defensoria Pública ou contratar
um advogado para intentar a ação buscando a homologação da avença.
Esse procedimento, de todo desnecessário e incabível, seria a única forma de
legitimar o credor ao uso da execução pelo rito da coação pessoal.
O absurdo de tal exigência é evidente por si só. Agora, diante da nova
sistemática concedida às separações e aos divórcios, cabe questionar que
procedimento de cobrança poderá ser utilizado pelo credor quando estipulados
alimentos.
Se a escritura for reconhecida como título executivo extrajudicial, não haverá
a incidência de multa e sequer será permitido o uso da via executória da coação
pessoal.
38
Portanto, o que à primeira vista parecia ser uma faculdade desnecessária do
uso da via judicial, é a forma indispensável quando houver estipulação de alimentos.
Pois só assim o credor poderá fazer uso dos mecanismos executórios mais
ágeis, quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão.
Continuará, deste modo, a Justiça entulhada de processos. A conseqüência é
sua morosidade, que acaba beneficiando, mais uma vez, o devedor de alimentos.
39
7 CONCLUSÃO
Acreditamos que a Lei 11.441/2007, mesmo ainda dentro de um período de
maturação, já conta com uma grande aceitação da população, pois desde que os
cartórios foram autorizados a realizar separações e divórcios, aumentou o número
de solicitações desse tipo de serviço em todo o País, o que demonstra a boa
aceitação pela população.
A lei veio em boa hora, com possibilidade de desafogar o judiciário, dele
retirando casos nos quais sua intervenção não se justifica.
Tanto em relação ao inventário e partilha como ao divórcio e separação
consensuais, a autorização legal para utilização da via extrajudicial representa a
possibilidade de aliviar a justiça de um bom número de processos, diminuindo,
assim, o excessivo volume de feitos que atualmente atravanca os serviços
judiciários, sem que a segurança jurídica seja comprometida. Afinal, a atividade
notarial equipara-se, na área de suas atribuições, à jurisdição voluntária exercida
pelos órgãos judiciais.
A Lei 11.441/2007, ao possibilitar que processos de separação, divórcio e
inventário, possam ser efetuados sob a forma extrajudicial, de forma rápida, sem
maiores constrangimentos para o casal, (no caso da separação e divórcio), como
também para herdeiros do “de cujus”, no inventário, coaduna com a justiça
coexistencial, priorizando a autonomia das partes e atendendo a instrumentalidade e
efetividade do processo contemporâneo.
A partir do momento que o legislador infraconstitucional tornou escorreita a via
judicial para a apreciação de separações, divórcios consensuais, e inventários, sem
conflitos e sem incapazes, não cabe aos intérpretes, operadores do direito, fazerem
uma interpretação restritiva da Lei 11.441/2007.
As indagações, as ditas omissões, lacunas da nova Lei, não precisam ser
mencionadas expressamente no novo texto legal, uma vez que as respostas o
legislador já as conhece no Direito de Família e Direito Sucessório.
Portanto, a opção do legislador pela via extrajudicial tem uma preciosa
resposta: solucionar questões sem conflito e sem a intervenção do Poder Judiciário,
prestigiando a função social e a autonomia das partes.
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Assim, a interpretação do Direito Civil sob a ótica da Lei Maior e dos princípios
que norteiam o atual Código Civil, „sociabilidade‟ (função social), „eticidade‟ (o valor
da pessoa humana, como centro do ordenamento jurídico), e a operabilidade (a
concretude da lei), devem ser aplicados para todo o ordenamento jurídico civil e
processual civil, abrigando, pois, a Lei 11.441/2007.
Isso porque, embora a atual lei tenha alterado dispositivos do Código de
Processo Civil, incide seus raios no Direito Material (Direito Civil), acentuadamente
no Direito de Família (Livro IV) e Direito das Sucessões (Livro V).
Há de ser acolhida a autonomia da vontade privada das partes de acordo com
os padrões mínimos, socialmente reconhecidos, de lealdade e lisura para proteção
de ambas as partes.
A segurança jurídica estruturada pela boa-fé objetiva e a função social, deverão
ser delimitadores da autonomia das partes.
Uma crítica no entanto deve ser levada em consideração: A lei em sua
simplicidade espartana, não deixa claro se seria possível também a conversão da
separação em divórcio em Cartório e omitindo-se completamente quanto à
possibilidade de reconciliação e separação de corpos da mesma forma.
Nesses pontos polêmicos (ou omissos) e que carecem de melhor entendimento,
cremos que a Lei n.º 11.441/07 deve passar por uma reforma estrutural,
repensando-se as questões sérias que ela envolve sob o prisma do Direito de
Família, não se pensando apenas em desafogar o Judiciário ou em interesses
financeiros de certos setores.
Concluímos pois que a Lei 11.441/07 é boa, mas que isso não nos olvida de
atentar para detalhes importantes que não foram contemplados ou bem explicados
por ela. O tempo por si só e os anseios da comunidade jurídica e da sociedade
tratará de sanar todas as polêmicas que ora aparecem. O legislador deve
modernizar as demandas do direito rumo à simplificação, nisso, a Lei 11.441/07 em
muito contribui, e não é atoa que ela caiu no gosto popular.
41
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renova: 2006. BRASIL. Constituição (1988). Brasília: Senado Federal; Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006. ______. Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Brasília: Senado Federal. Publicado no DOU de 5.1.2007. ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 309. Débito Alimentar - Prisão Civil. Prestações Anteriores ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo. 27/04/2005 - DJ 04.05.2005 - Alterada - 22/03/2006 - DJ 19.04.2006. CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio extrajudiciais: pontos polêmicos da Lei Nº 11.441/2007. Revista IOB de Direito de Família, n. 47, Abr-Maio/2008. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. DIA, Maria Berenice. Os alimentos nas separações e divórcios extrajudiciais. Revista jurídica Consulex – Ano XI, nº 252 de 15 de julho/2007. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. v. 6. São Paulo: Saraiva, 2003. FALCÃO, Joaquim. Divórcios e inventários. Revista jurídica Consulex - Ano XI – nº 242 de 15 de fevereiro/ 2007. MELO, André Luís Alves de. Lei do divórcio, separação, e inventário administrativos. Revista jurídica Consulex.– Ano XI, nº 242 de 15 de julho/2007. PARREIRA, Antônio Carlos. Escrituras públicas de inventário, separação e divórcio consensuais. Revista jurídica Consulex.– Ano XI, nº 242 de 15 de julho/2007.
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ANEXO(S)
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ANEXO A
CONCLUSÕES DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, PUBLICADAS EM 05 DE FEVEREIRO DE 2007, REFERENTES À LEI 11.441/2007
Por ordem do Exmo. Sr. Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS,
Corregedor Geral da Justiça, publicam-se a manifestação do Grupo de Estudos
instruído pela Portaria CG 01/2007 e a decisão proferida ao cabo dos trabalhos.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça, Desembargador
GILBERTO PASSOS DE FREITAS:
Findos os trabalhos do Grupo de Estudos instituído por Vossa Excelência -
Portaria CG n. 01/2007, publicada no Diário Oficial de 11.01.2007 -, apresentamos,
respeitosamente, a presente manifestação, acompanhada das conclusões
aprovadas.
Destaca-se, de início, que, atento aos fins expressos na referida Portaria CG n.
01/2007, o Grupo de Estudos limitou-se ao exame de implementação da Lei Federal
n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, no âmbito notarial e suas implicações no
Registro Civil das Pessoas Naturais, sem avançar em matéria jurídica de ordem
diversa, expressando, pois, as conclusões aprovadas quanto à prática dos atos
notariais correspondentes.
Outrossim, por ora, entendem os integrantes do Grupo de Estudo não ser
conveniente a imediata edição de ato normativo a respeito, aguardando-se sejam
decantadas as principais questões e eventuais dúvidas emergentes da novidade
legislativa, sem prejuízo de publicação das conclusões aqui apontadas, não só para
divulgação do resultado dos trabalhos, como também para, provisoriamente, servir
de orientação geral.
Esperando, deste modo, ter atendido à honrosa deferência, aproveitamos a
oportunidade para renovar nossos protestos de elevada estima e respeito.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.
(a) JOSÉ ROBERTO BEDRAN - Desembargador (a) JOSÉ RENATO NALINI -
Desembargador (a) MARCELO MARTINS BERTHE - Juiz de Direito da 1." Vara de
Registros Públicos da Capital (a) MÁRCIO MARTINS BONILHA FILHO - Juiz de
44
Direito da 2.8 Vara de Registros Públicos da Capital (a) VICENTE DE ABREU
AMADEI - Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça (a) VITORE ANDRÉ ZILIO
MAXIMIANO - Defensor Público (a) MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ -
Advogada (a) PAULO TUPINAMBÁ VAMPRÉ - Tabelião de Notas
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ANEXO B
CONCLUSÕES APROVADAS PELO GRUPO DE ESTUDOS INSTITUÍDO PELA PORTARIA CG N. 01/2007, QUANTO À PRÁTICA DOS ATOS NOTARIAIS RELATIVOS À LEI FEDERAL N. 11.441/2007.
1 Conclusões de caráter geral
1.1 Ao criar inventário e partilha extrajudiciais, separações e divórcios também
extrajudiciais, ou seja, por escrituras públicas, mediante alteração e acréscimo de
artigos do Código de Processo Civil, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, não
obsta a utilização da via judicial correspondente.
1.2 Pela disciplina da Lei n. 11.441/07, é facultado aos interessados a opção
pela via judicial ou extrajudicial. A qualquer momento, podem desistir de uma, para
promoção da outra; não podem, porém, seguir com ambas simultaneamente.
1.3 As escrituras públicas de inventário e partilha, bem como de hábeis para o
registro civil e o registro imobiliário, não dependem de homologação judicial.
1.4 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07 (artigo 8.°
da Lei n. 8.935/94), é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as
regras de competência do Código de Processo Civil.
1.5 Recomenda-se a criação de um Registro Central de Inventários e de outro
de Separações e Divórcios, para concentrar dados e informações dos atos notariais
lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas.
2 Conclusões referentes aos emolumentos
2.1 Enquanto não houver previsão específica dos novos atos notariais na Tabela
anexa à Lei Estadual n. 11.331/02, a cobrança dos emolumentos dar-se-á mediante
classificação nas atuais categorias gerais da Tabela, pelo critério "escritura com
valor declarado", quando houver partilha de bens, considerado o valor total do
acervo, e pelo critério "escritura sem valor declarado", quando não houver partilha de
bens.
2.2 Recomenda-se alteração legislativa, para previsão específica dos novos atos
notariais na Tabela, sugerindo-se estudos pela Secretaria da Justiça e da Defesa da
46
Cidadania, com vista a eventual projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, neste
sentido, considerando, inclusive, discrepâncias entre o valor dos emolumentos
extrajudiciais e o das custas judiciais, as peculiaridades dos novos atos em relação à
cobrança de emolumentos quando houver outros atos correlates na mesma escritura
(v.g. renúncia, cessão entre partes, procuração ao advogado, inventário conjunto,
doação de bens aos filhos do casal), bem como a gratuidade por assistência
judiciária e eventual sistema de compensação dos atos gratuitos com o recolhimento
da parte dos emolumentos que cabe ao Estado.
2.3 Para a obtenção da gratuidade de que trata o § 3.° do artigo 1.124-A, basta,
sob as penas da lei e ainda que estejam as partes assistidas por advogado
constituído, a declaração de pobreza.
2.4 A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 (§ 3.° do artigo 1.124-A do CPC -
cujo caput disciplina as escrituras públicas de separação e divórcio consensuais),
também compreende as escrituras de inventário e partilha consensuais.
2.5 Havendo partilha, prevalecerá como base para o cálculo dos emolumentos,
o maior valor dentre aquele atribuído pelas partes e o venal. Nesse caso, em
inventário e partilha, excluir-se-á da base de cálculo o valor da meação do cônjuge
sobrevivente (APROVADA POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O TABELIÃO DE
NOTAS PAULO TUPINAMBÁ VAMPRÉ).
3 Conclusões referentes ao advogado
3.1. O Advogado comparece e subscreve como assistente das partes, não
havendo necessidade de exibição de procuração, podendo, no mesmo instrumento,
ser constituído procurador para eventuais re-ratificações necessárias, salvo em
matéria de direito personalíssimo e indisponível.
3.2. É vedado aos Tabeliães a indicação de advogado às partes, que deverão
comparecer, para o ato notarial, acompanhadas de profissional de sua confiança.
3.3. Se não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o
Tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua
falta, a OAB.
3.4. Em caso de nomeação de advogado dativo, decorrente do convênio
Defensoria Pública-OAB, o Tabelião deverá, após a lavratura do ato notarial, emitir a
correspondente certidão de verba honorária, nos termos do referido convênio.
47
3.5. Nas escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio
consensuais, devem constar a nomeação e qualificação completa do(s) advogado(s)
assistente(s), com menção ao número de registro e da secção da OAB.
4 Conclusões referentes ao inventário e à partilha
4.1. Quando houvernecessidade, pode ocorrer, na escritura pública, a nomeação
de um (ou alguns) herdeiro(s), com os mesmos poderes de um inventariante, para
representação do espólio no cumprimento de obrigações ativas ou passivas penden-
tes (v.g., levantamento de FGTS, de restituição de IR ou de valores depositados em
bancos; comparecimento para a lavratura de outras escrituras, etc). Uma vez que há
consenso das partes, inexiste a necessidade de se seguir a "ordem de nomeação''
do art. 990 do CPC.
4.2. Como quase sempre decorre algum tempo para reunir todos os documentos
e recolher os tributos, viabilizando a lavratura da escritura, até então o espólio será
representado pelo administrador provisório (artigos 1.797 do CC e 985/986 do CPC).
Ou, se necessário, caberá o socorro à via judicial, para a obtenção de alvarás (v.g.,
para levantamento de valores depositados em banco, etc).
4.3. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais, com viúva(o) ou herdeiro(s)
representado(s) por procuração, desde que formalizada por instrumento público (art.
657 do CC) e contenha poderes especiais, ainda que o procurador seja advogado,
quinta-feira, 8 de fevereiro de 2007 Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno 1 - Parte
I - São Paulo, 77 (27) - 3.
4.4. Erros de tomadas de dados na escritura (v.g., RG, CPF, descrição de bens,
número da matrícula, etc.) serão retificados mediante outra escritura pública. O
advogado pode ser constituído procurador para representar as partes em eventuais
escrituras de re-ratificação, evitando o novo comparecimento de todos na serventia.
4.5. Para o levantamento das verbas previstas na Lei n. 6.858/80, é também
admissível a escritura pública, desde que presentes os demais requisitos para
inventário e partilha referidos nos artigos 982 e 983 do CPC, com a redação dada
pela Lei n. 11.441/07.
4.6. O recolhimento do ITCMD deve ser antecedente à lavratura da escritura (art.
192 do CTN) e, quanto ao cumprimento das obrigações acessórias, devem ser
observadas as Portarias do CAT e demais normas emanadas da Fazenda Estadual
48
sobre a matéria. Deve haver arquivamento de cópia do imposto recolhido em pasta
própria, com expressa indicação na escritura pública da guia recolhida e do
arquivamento de sua cópia no tabelionato. A gratuidade por assistência judiciária em
escritura pública não isenta a parte do recolhimento de imposto de transmissão, que
tem legislação própria a respeito do tema.
4.7. A promoção de inventário por cessionário, em caso de cessão de direitos
hereditários, é possível, mesmo para a hipótese de cessionário de bem específico do
espólio e não de toda a massa. Nessa hipótese, todos os herdeiros devem estar
presentes e concordes.
4.8. Partes na escritura:
4.8.1.As partes devem ser plenamente capazes, inclusos os referidos no artigo
5.°, parágrafo único, incisos I a V, do Código Civil.
4.8.2.Cônjuge sobrevivente e herdeiros, com expressa menção ao grau de
parentesco.
4.8.3.Cônjuges dos herdeiros não são partes, mas devem comparecer ao ato
como anuentes, salvo se casados no regime da comunhão universal de bens
(quando, então, serão partes) ou no regime da separação absoluta (art. 1.647 CC),
quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão (v.g.,
torna em dinheiro).
4.8.4.Companheiro(a) que tenha direito a participar da sucessão (art. 1.790 CC)
é parte, observada a necessidade de ação judicial se não houver consenso de todos
herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável. A meação de
companheiro(a) poder ser reconhecida na escritura pública, desde que todos
herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.
4.8.5.As partes e respectivos cônjuges (ainda que não comparecentes) devem
estar, na escritura, nomeadas e com qualificação completa (nacionalidade, profissão,
idade, estado civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu
registro imobiliário [se houver], número do documento de identidade, número de
inscrição no CPF/MF, domicílio, residência).
4.9. Quanto aos bens, recomenda-se:
4.9.1.Se imóveis, prova de domínio por certidão de propriedade atualizada.
4.9.2.Se imóvel urbano, basta menção a sua localização e ao número da
matrícula (art. 2.° da Lei n. 7.433/85).
49
4.9.3.Se imóvel rural, descrever e caracterizar tal como constar no registro
imobiliário, havendo, ainda, necessidade de apresentação e menção na escritura do
Certificado de Cadastro do INCRA e da prova de quitação do imposto territorial rural,
relativo aos últimos cinco anos (art. 22, §§ 2.° e 3.°, da Lei 4947/66).
4.9.4.Em caso de imóvel descaracterizado na matrícula, por desmembramento
ou expropriação parcial, o Tabelião deve recomendar a prévia apuração do
remanescente antes da realização da partilha.
4.9.5.Imóvel com construção - ou aumento de área construída - sem prévia
averbação no registro imobiliário: é recomendável a apresentação de documento
comprobatório expedido pela Prefeitura e, se o caso, CND-INSS, para inventário e
partilha.
4.9.6.Imóvel demolido, com alteração de cadastro de contribuinte, de número do
prédio, de nome de rua, mencionar no título a situação antiga e a atual, mediante
apresentação do respectivo comprovante.
4.9.7.Se móvel, apresentar documento comprobatório de domínio e valor, se
houver. Descrevê-los com os sinais característicos.
4.9.8.Direitos e posse são suscetíveis de inventário e partilha e deve haver
precisa indicação quanto à sua natureza, além de determinados e especificados.
4.9.9.Semoventes serão indicados em número, espécies, marcas e sinais
distintivos.
4.9.10.Dinheiro, jóias, objetos de ouro e prata e pedras preciosas serão
indicados com especificação da qualidade, peso e importância.
4.9.11.Ações e títulos também devem ter as devidas especificações.
4.9.12.Dívidas ativas especificadas, inclusive com menção às datas, títulos,
origem da obrigação, nomes dos credores e devedores.
4.9.13.Ônus incidentes sobre os imóveis não constituem impedimento para
lavratura da escritura pública.
4.9.14.Débitos tributários municipais e da receita federal (certidões positivas
fiscais municipais ou federais) impedem a lavratura da escritora pública.
4.9.15.A cada bem do espólio deverá constar o respectivo valor atribuído pelas
partes, além do valor venal, quando imóveis ou veículos automotores.
4.10.O autor da herança não é parte, mas a escritura pública deve in-
dicar seu nome, qualificação completa (nacionalidade, profissão, idade, estado
civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu registro
50
imobiliário [se houver], número do documento de identidade, número de ins-
crição no CPF/MF, domicílio, residência), dia e lugar em que faleceu; livro,
folhas, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do
óbito; data da expedição da certidão de óbito apresentada; menção que não
deixou testamento.
4.11.Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:
4.11.1.Certidão de óbito do autor da herança.
4.11.2.Documento de identidade oficial com número de RG e CPF das partes e
do autor da herança.
4.11.3.Certidões comprobatórias do vínculo de parentesco dos herdeiros (v.g.,
certidões de nascimento).
4.11.4.Certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros
casados, atualizada (90 dias).
4.11.5.Pacto antenupcial, se houver.
4.11.6.Certidão de propriedade, ônus e alienações dos imóveis, atualizada
(30 dias) e não anterior à data do óbito.
4.11.7.Certidão ou documento oficial comprobatório do valor venal dos imóveis,
relativo ao exercício do ano do óbito ou ao ano imediatamente seguinte deste.
4.11.8.Documentos comprobatórios do domínio e valor dos bens móveis, se
houver.
4.11.9.Certidão negativa de tributos municipais que incidam sobre os bens
imóveis do espólio.
4.11.10.Certidão negativa conjunta da Receita Federal e PGFN.
4.11.11.Certidão comprobatória da inexistência de testamento (Registro Central
de Testamentos mantido pelo CNB/SP).
4.11.12.CCIR e prova de quitação do imposto territorial rural, relativo aos últimos
cinco anos, para bens imóveis rurais do espólio.
4.12.Os documentos acima referidos devem ser originais ou em cópias auten-
ticadas, salvo documentos de identidade das partes, que sempre serão originais.
4.13.Os documentos apresentados, sem previsão de arquivamento em
classificador específico, serão arquivados em classificador próprio de documentos
de escrituras públicas de inventário e partilha, com índice. Quando microfilmados ou
gravados por processo eletrônico de imagens, não subsiste a obrigatoriedade de
conservação no tabelionato.
51
4.14.A escritura publica deverá fazer menção aos documentos apresentados e
ao seu arquivamento, microfilmagem ou gravação por processo eletrônico.
4.15.Traslado da escritura pública deverá ser instruído com a guia do ITCMD
recolhida, com eventuais outras guias de recolhimentos de tributos de outros atos
constante no mesmo instrumento, se houver, bem como de cópias dos documentos
referidos no item "4.11" supra, quando os originais não o acompanharem em virtude
de serem microfilmados ou gravados por processo eletrônico de imagens.
4.16.É admissível, por escritura pública, inventário com partilha parcial e
sobrepartilha.
4.17.Não há restrição na aquisição, por sucessão legítima, de imóvel
rural por estrangeiro (artigo 2.° da Lei n. 5.709/71) e, portanto, desnecessária
autorização do INCRA para lavratura de escritura pública de inventário e par-
tilha, salvo quando o imóvel estiver situado em área considerada indispensável
à segurança nacional, que depende do assentimento prévio da Secretaria-Geral
do Conselho de Segurança Nacional (artigo 7.° da Lei n. 5.709/71).
4.18.Há necessidade de emissão da DOI (Declaração de Operação Imobiliária).
4.19.No corpo da escritura deve haver menção de que "ficam ressalvados
eventuais erros, omissões ou os direitos de terceiros".
4.20.Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da
herança, não haverá partilha, lavrando-se, assim, escritura de inventário e
adjudicação dos bens.
4.21.A escritura pública de inventário e partilha é título hábil para formalizar a
transmissão de domínio, conforme os termos nela expressos, não só para o registro
imobiliário, como também para promoção dos demais atos subseqüentes que se
fizerem necessários à materialização das transferências (DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, Bancos, companhias telefônicas, etc).
4.22.A existência de credores do espólio não impedirá a escritora de inventário e
partilha ou adjudicação.
4.23.É admissível escritura pública de sobrepartilha referente a inventário e
partilha judiciais já findos. Isto ainda que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor
ou incapaz ao tempo do óbito e do processo judicial.
4.24.É admissível inventário negativo por escritora pública.
4.25.É vedada lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a
bens localizados no estrangeiro.
52
4.26.A Lei n. 11.441/07, de caráter procedimental, aplica-se também em caso de
óbitos ocorridos antes de sua vigência.
4.27.Escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer
tempo, fiscalizando o Tabelião o recolhimento de eventual multa, conforme previsão
em legislação tributária estadual específica.
5 Conclusões comuns à separação e ao divórcio consensuais
5.1. Recomenda-se que o Tabelião disponibilize uma sala ou um ambiente
reservado e discreto para atendimento das partes em escritoras de separação e
divórcio consensuais.
5.2. Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:
5.2.1.Certidão de casamento atualizada (90 dias).
5.2.2.Documento de identidade e documento oficial com o numero do
CPF/MF.
5.2.3.Pacto antenupcial, se houver.
5.2.4.Certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial
dos filhos absolutamente capazes, se houver.
5.3. As partes devem declarar ao tabelião, que consignará a declaração no
corpo da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente
capazes, indicando seus nomes e a data de nascimento, conforme respectivos
documentos apresentados.
5.4. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das
conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à
sociedade conjugai ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com
recusa de reconciliação.
5.5. O comparecimento pessoal das partes não é indispensável à lavratura de
escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s)
separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário cons-
tituído, desde que por instrumento público (artigo 657 do CC), com poderes
especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias. Segue-se o mesmo raciocínio da
habilitação (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebração (artigo do 1.535 do CC) do
casamento, que admite procuração ad nupcias. Não poderão as duas partes,
entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador.
53
Aprovada por maioria de votos - 5 votos contra 3 votos vencedores:
Contra:
1. desembargador José Roberto Bedran
2. desembargador José Renato Nalini
3. defensor público Vitore André Z. Maximiano
4. advogada Márcia Regina Machado Melaré
5. tabelião de notas Paulo Tupinambá Vampré votos vencidos:
A favor:
1. juiz de direito Marcelo Martins Berthe
2. juiz de direito Márcio Martins Bonilha Filho
3. juiz de direito Vicente de Abreu Amadei
Quanto à locução final ("Não poderão as duas partes, entretanto, ser
representadas no ato pelo mesmo procurador"), foi ela mantida por maioria, vencida
a ADVOGADA MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, que votou pela sua
exclusão.
5.6. Havendo bens a serem partilhados na escritura:
5.6.1.Distinguir o que é do patrimônio separado de cada cônjuge (se houver) do
que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso no
corpo da escritura.
5.6.2.Havendo transmissão de propriedade entre cônjuges de bem(ns) do
patrimônio separado, ou partilha de modo desigual do patrimônio comum, o Tabelião
deverá observar a necessidade de recolhimento do tributo devido: ITBI (se onerosa),
conforme a lei municipal da localidade do imóvel, ou ITCMD (se gratuita), conforme a
legislação estadual.
5.6.3.A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensual far-se-á
conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber, com as
adaptações necessárias, especialmente com atenção ao que consta nos subitens
"4.9", "4.11.6", "4.11.7" e "4.11.8", do item "4" ("Inventário e Partilha") retro.
5.7. Aplicar, no que couber, com as adaptações necessárias, o que consta nos
subitens "4.4", "4.8.1", "4.12", "4.13", "4.14", "4.16".
5.8. Tanto em separação consensual, como em divórcio consensual, por
escritura pública, as partes podem optar em partilhar os bens, ou resolver sobre a
pensão alimentícia, a posteriori.
54
5.9. Traslado de escritura pública de separação e divórcio consensuais será
apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a
averbação necessária, independentemente de "visto" ou "cumpra-se" do seu Juízo
Corregedor Permanente, ainda que diversa a Comarca, promovendo, o Oficial, a
devida conferência de sinal público.
5.10.Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de
separação ou divórcio consensual, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no
assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de
nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente
para a necessária anotação.
5.11.Não há sigilo para as escrituras públicas de separação e divórcio
consensuais. Não se aplica, para elas, o disposto no artigo 155, II, do Código de
Processo Civil, que incide apenas nos processos judiciais.
5.12. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a
necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de
casamento, para a averbação necessária.
5.13. Ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes
aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura
pública de separação ou divórcio consensuais.
5.14. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das
cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio
consensuais.
5.15. Escritura pública de separação ou divórcio consensual, quanto ao ajuste do
uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do
interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, também
mediante assistência de advogado.
6 Conclusões referentes à separação consensual
6.1. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação
consensual:
6.1.1.prova de um ano de casamento.
55
6.1.2.manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais
manter a sociedade conjugai e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas
que expressam.
6.1.3.declaração de impossibilidade de reconciliação por convivência
matrimonial que se tornou intolerável.
6.1.4.ausência de filhos menores ou incapazes do casal.
6.1.5.assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.
6.2. Não se admite separação de corpos consensual por escritura pública.
6.3. Restabelecimento de sociedade conjugal:
6.3.1.Pode ser feita por escritura pública.
6.3.2.Ainda que a separação tenha sido judicial.
6.3.3.Nesse caso (6.3.2), necessária e suficiente a apresentação de cer-
tidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de
casamento.
6.3.4.Nesse caso (6.3.2), o Tabelião deve comunicar o Juízo e as partes
apresentar a escritura ao Oficial de Registro Civil em que constar o assento de
casamento, para a averbação necessária.
6.3.5.Havendo, com o restabelecimento, alteração de nome (voltando algum
cônjuge a usar o nome de casado), a comunicação ao Oficial de Registro Civil em
que constar o assento de nascimento, para a anotação necessária, far-se-á pelo
Oficial de Registro Civil que averbar o restabelecimento no assento de casamento.
6.3.6.Para a hipótese de separação consensual por escritura pública, é
necessário prever a anotação do restabelecimento nesse ato notarial. Se a se-
paração ocorreu em tabelionato diverso daquele que fizer o restabelecimento, o
Tabelião que o lavrar deve comunicar aquele, para a referida anotação (tal como já
ocorre com as procurações, seus substabelecimentos e suas revogações).
6.3.7.A sociedade conjugai não pode ser restabelecida com modificações, salvo
no que se refere ao uso do nome.
6.3.8.Em escritura pública de restabelecimento deve constar expressamente
que em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado
de separado, seja qual for o regime de bens (artigo 1.577, parágrafo único, do CC).
6.3.9.A averbação do restabelecimento da sociedade conjugai depende da
averbação da separação no registro civil, podendo os dois atos ser averbados
simultaneamente.
56
6.3.10.É admissível restabelecimento por procuração, se por instrumento
público e com poderes especiais.
7. Conclusões referentes ao divórcio consensual
7.1. A Lei n. 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divór-
cio direto, como o indireto (conversão de separação em divórcio). Vencido o
Desembargador José Roberto Bedran, em relação ao divórcio direto.
7.2. Quanto ao divórcio consensual indireto extrajudicial:
7.2.1.Separação judicial pode ser convertida em divórcio por escritura pública.
7.2.2.Nesse caso, não é indispensável apresentar certidão atualizada do
processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de
casamento.
7.3.Quanto ao divórcio consensual direto extrajudicial (vencido o
Desembargador José Roberto Bedran):
7.3.1.Há necessidade de prova de dois anos de separação de fato. Para tal, não
bastam apenas documentos. Deve o tabelião colher as declarações de pelo menos
uma pessoa que conheça os fatos, na qualidade de terceiro interveniente. Em
caráter excepcional, na falta de outra pessoa (o que deve ser consignado pelo
Tabelião), é aceitável o plenamente capaz que tenha parentesco com os
divorciandos.
7.3.2.O Tabelião deve se certificar da presença de todos os requisitos
necessários à lavratura do ato notarial antes do seu início, inclusive quanto à prova
do lapso temporal de separação fática.
7.3.3.Caso não comprovado o lapso temporal necessário, o Tabelião não
lavrará a escritura. Deve formalizar tal recusa, lavrando a respectiva nota, desde que
haja pedido das partes neste sentido.
7.3.4.As declarações do terceiro interveniente serão colhidas no próprio corpo
da escritura pública de divórcio.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.
(a) José Roberto Bedran - Desembargador (a) José Renato Nalini - Desembargador
(a) Marcelo Martins Berthe - Juiz de Direito da 1." Vara de Registros Públicos da
Capital (a) Márcio Martins Bonilha Filho - Juiz de Direito da 2." Vara de Registros
Públicos da
57
Capital
(a) Vicente de Abreu Amadei - Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça (a)
Vitore André Zilio Maximiano - Defensor Público (a) Márcia Regina Machado Melaré
- Advogada
(a) Paulo Tupinambá Vampré - Tabelião de Notas
1. Acolho a manifestação e aprovo as conclusões apresentadas pelo Grupo de
Estudos instituído pela Portaria CG n. 01/2007 (DOE) de nos limites da função
administrativa de direção da Corregedoria Geral da Justiça, considerando não
oportuna, por ora, a edição de provimento referente ao novo serviço extrajudicial
emergente da Lei Federal n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, determino a
publicação das conclusões apresentadas, para divulgação do resultado dos
trabalhos do Grupo de Estados e para, provisoriamente, servir de orientação geral,
salvo a do mencionado subitem "5.5".
2. Forme-se expediente próprio para as medidas necessárias em vista da
implantação de um Registro Central de Inventários e de outro de Separações e
Divórcios, nos moldes do Registro Central de Testamentos, já existente.
3. Nos termos da sugestão inserta no subitem "2.2" das conclusões
apresentadas pelo Grupo de Estudos, e, ainda, atento ao § 3.° do artigo 29 da Lei
Estadual n. 11.331, de 26 de dezembro de 2002, oficie-se à Secretária da Justiça e
da Defesa da Cidadania, encaminhando-se cópia das manifestações e conclusões
mencionadas, bem como desta decisão, para acompanhamento e aprimoramento da
legislação relativa aos emolumentos, especialmente com vista aos estudos para
eventual projeto de lei de disciplina específica dos emolumentos referentes aos
novos atos notariais.
4. Oficie-se aos integrantes do Grupo de Estudo, em agradecimento à
colaboração com esta Corregedoria Geral da Justiça, pelos relevantes estudos e
trabalhos realizados.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.
Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS
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