Citation preview
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
1/307
Urz Zamówie
Pu icznyc
Urzd Zamówie
V KONFERENCJA NAUKOWA
Redakcja naukowa:
Elbieta Adamowicz
Jacek Sadowy
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
2/307
WYKORZYSTANIA RODKÓW UNIJNYCH
Redakcja naukowa:
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
3/307
Wydanie 2. Rozszerzone.
Rada Programowa:
Jacek Sadowy – Urzd Zamówie Publicznych prof. U, dr hab. Andrzej
Borowicz – Uniwersytet ódzki
prof. UE, dr hab. Tadeusz Kocowski - Uniwersytet Ekonomiczny we
Wrocawiu
prof. UMCS, dr hab. Janusz Niczyporuk – Uniwersytet Marii
Curie-Skodowskiej w Lublinie
prof. UEK, dr hab. Ryszard Szostak - Uniwersytet Ekonomiczny w
Krakowie
dr Elbieta Adamowicz – Uniwersytet Gdaski
dr Henryk Nowicki - Uniwersytet Mikoaja Kopernika w Toruniu
Recenzenci:
dr Henryk Nowicki
01-187 Warszawa, ul. Wolska 46/48
Tel. 22 862 83 22
e-mail: wolska@iotaunum.pl
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
4/307
Wystpienie Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych p. Jacka Sadowego
otwierajce V Konferencj Naukow w Sopocie. . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W PROCEDURZE WYDATKOWANIA RODKÓW
UNIJNYCH
Wybór wykonawcy dajcego gwarancj naleytego wykonania zamówienia w
wietle ustawy prawo zamówie publicznych oraz dyrektyw unijnych
– Jacek Sadowy . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .13
Zorganizowanie uczestników procesu zamówie publicznych, a
efektywno
wykorzystania rodków publicznych – Tadeusz Kocowski . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
Skuteczno postpowania odwoawczego w zamówieniach publicznych
– Janusz Niczyporuk . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .34
Przyznawanie rodków europejskich w trybie konkursowym – zagadnienia
organizacyjne – Monika Rutkowska . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44
Uniewanienie postpowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7
ustawy Pzp – analiza przesanek na przykadzie orzecznictwa – Izabela
Rzepkowska . . . . . . . . . . . . . . . . .61
Termin zwizania ofert – wybrane problemy w wietle orzecznictwa –
Magorzata Strciwilk . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .72
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W KSZTATOWANIU EFEKTYWNOCI WYDATKOWANIA RODKÓW
UNIJNYCH
Funkcje zamówie publicznych w wietle wykorzystania rodków unijnych
– Elbieta Adamowicz , Ewa Walaszczyk . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . .85
Zamówienia Publiczne jako instrument gwarantujcy efektywno wydatków
w realizacji projektów unijnych – Pawe Nowicki . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
Istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne – jako
zabezpieczenie sprawnego wykorzystywania rodków unijnych
– Jerzy T. Pieróg, Aneta Wala, Agnieszka Adach – Nerwiska
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
102
Przestrzeganie zasady niedyskryminacji jako warunek efektywnego
wydatkowania rodków europejskich w zamówieniach publicznych
– Aldona Piotrowska . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . 124
O niektórych uwarunkowaniach efektywnoci zamówie publicznych
nansowanych ze rodków europejskich – Ryszard Szostak . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Efektywno wydatkowania rodków unijnych w trybie zamówie
publicznych. Gos wykonawców – Katarzyna Wiska –
Ruewicz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . 160
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
5/307
Zagroenia wynikajce ze stosowania procedur, w których brak jest
publikacji ogoszenia o zamówieniu – przykady nieprawidowoci
wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanych przez Najwysz Izb
Kontroli – Marian Cichosz,
Andrzej Donigiewicz, Marek Biekowski . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . 169
Kara umowna jako instrument stymulujcy realne wykonanie zobowiza w
systemie zamówie publicznych – Zdzisaw Gordon . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Z problematyki ustalania wartoci zamówienia publicznego – naduycia
godzce w interes publiczny w dostawach i usugach informatycznych –
Franciszek apecki . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
Problematyka stosowania korekt nansowych z tytuu nieprawidowoci
wydatkowania rodków europejskich – Anna ojewska – Pyka .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Kontrola uprzednia realizowana przez Prezesa Urzdu Zamówie
Publicznych – Henryk Nowicki . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Wpyw nowelizacji ustawy o odpowiedzialnoci za naruszenie dyscypliny
nansów publicznych na zapewnienie prawidowoci stosowania przepisów
Prawa zamówie publicznych przy wykonywaniu zada nansowanych ze
rodków budetowych i unijnych – Mateusz Winiarz . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
DOWIADCZENIA Z WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
rodki unijne a jako SIWZ – Andrzej Borowicz, Wiktor
Póciennik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Profesjonalizm zamawiajcego przy zmianie umowy o zamówienie
publiczne na podstawie art. 144 Pzp – Ewa Boryczko. . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Udzielanie zamówie publicznych w ramach Programu Operacyjnego
Kapita Ludzki – Maciej Gnela . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . 270
Mity i stereotypy partnerstwa publiczno – prywatnego w Polsce
– Andrzej Panasiuk . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . 279
Rodzaj zamawiajcego a innowacyjno zamówie publicznych w
wietle
bada ankietowych – Wacawa Starzyska . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
290
Rozstrzyganie sporów w zakresie zamówie publicznych w Polsce i
Niemczech – wybrane aspekty, próba porównania – Magdalena
Grabarczyk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
6/307
kowania rodków publicznych s zamówienia publiczne.
Monografia jest efektem corocznych spotka rodowiska naukowego oraz
praktyków zajmuj- cych si problematyk zamówie publicznych. Celem
niniejszej publikacji jest przedstawienie aktualnych problemów
zarówno teoretycznych, jak i zwizanych z praktycznym realizowa-
niem zamówie publicznych w kontekcie sprawnego wykorzystania rodków
unijnych. Zo- ono analizowanej problematyki zaowocowaa zbiorem
interdyscyplinarnych artykuów o szerokim spektrum wiedzy. Badajc
zastosowanie zamówie publicznych w podnoszeniu sprawnoci
wykorzystania funduszy unijnych, Autorzy skoncentrowali si na
rónych obsza- rach problemu, co pozwolio na wyodrbnienie czterech
paszczyzn:
I. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W PROCEDURZE WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
II. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W KSZTATOWANIU EFEKTYWNOCI
WYDATKOWANIA
RODKÓW UNIJNYCH III. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W WIETLE ZAGROE ZWIZANYCH
Z WYDATKOWANIEM
RODKÓW UNIJNYCH IV. DOWIADCZENIA Z WYDATKOWANIA RODKÓW
UNIJNYCH
Mamy nadziej, e przedstawiona publikacja bdzie inspiracj do wymiany
pogldów i pog- bionych dyskusji w rodowiskach uczestniczcych w
kreowaniu rynku zamówie publicznych.
Jacek Sadowy
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
7/307
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
8/307
WYSTPIENIE PREZESA URZDU ZAMÓWIE PUBLICZNYCH P. JACKA SADOWEGO
OTWIERAJCE V KONFERENCJ NAUKOW W SOPOCIE
W DNIU WRZENIA r.
organizowanej wspólnie przez Urzd Zamówie Publicznych wraz z
Uniwersytetem Gdaskim.
Jest to ju V Konferencja wspóorganizowana przez Urzd. Przypomn, i
poprzednie
konferencje byy wspóorganizowane wraz z Uniwersytetem Ekonomicznym
w Krakowie (2008 r.),
Uniwersytetem im. Mikoaja Kopernika w Toruniu (2009 r.),
Uniwersytetem ódzkim (2010 r.) oraz
Uniwersytetem im. Marii Curie-Skodowskiej w Lublinie (2011 r.).
Ciesz si, e mog Pastwa
poinformowa, i VI ju Konferencja Naukowa zostanie zorganizowana w
roku 2013 wspólnie
z Uniwersytetem Wrocawskim i Uniwersytetem Ekonomicznym we
Wrocawiu.
Motywem przewodnim V Konferencji Naukowej jest kwestia wydatkowania
rodków
unijnych w procesie udzielania zamówie publicznych.
Mamy rok 2012, a wic zblia si koniec okresu budetu Unii
Europejskiej na lata 2007-2013.
Kolejny okres a wic lata 2014-2015 bdzie okresem w którym przyjdzie
nam si rozliczy
z dokonanych wydatków. Od tego w jaki sposób zastosowalimy
procedury udzielania za-
mówie publicznych zaley ocena na ile udao nam si je wyda w sposób
efektywny. Na ile
skorzystalimy z tej szansy jak stanowi rodki UE.
Jak ju wspomniaem, fundamentalne znaczenie dla ostatecznej oceny
efektywnoci
wydatkowania rodków UE ma efektywnoci procedur udzielania zamówie
publicznych, od
tego jak je przeprowadzilimy.
Konferencja jest okazj do zastanowienia si nad rol systemu zamówie
publicz-
nych w tym procesie, jego zaletami oraz uomnociami, które pozwalaj
lub nie w sposób
efektywny wydatkowa rodki publiczne.
Jest to okazja do tego by zastanowi si nad systemem
instytucjonalnym i sposobem
jego funkcjonowania odpowiedzialnym za wydatkowanie rodków
unijnych.
Czas ostatecznych podsumowa dopiero nadejdzie. Biorc jednak pod
uwag, i zasad-
nicza cz przetargów zwizanych z wydatkowaniem rodków UE zostaa ju
przeprowadzona,
jest to czas do dokonania pewnego podsumowania i wycignicia
wniosków na przyszo.
Wycignicie wniosków z dyskusji moe by poyteczne z punktu widzenia
kolejnej
perspektywy budetowej UE a wic lat 2014-2020. Wydaje si to by
wartoci najwiksz,
która moe pyn z tegorocznej konferencji – musimy wyciga wnioski i
stara si wykorzy-
sta dotychczasowe dowiadczenia w kolejnej perspektywie w celu
lepszego wydatkowania
rodków unijnych. Dzi trwaj prace nad przygotowaniem kolejnej
perspektywy nansowej
UE i jest najwaciwszy moment do podjcia dyskusji na ten temat i
uwzgldnienia wniosków
z obecnej perspektywy.
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
9/307
Prezes Urzdu nie jest organem instytucjonalnym zaangaowanym w
proces wydatko-
wania rodków UE w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki
rozwoju. Nie jest ani
organem kontroli, instytucj zarzdzajc, poredniczc lub wdraajc w
rozumieniu tej ustawy.
W sensie prawnym Prezes Urzdu jest usytuowany poza systemem
polityki rozwoju.
Niemniej – ze wzgldu na rol i zadania centralnego organu
administracji rzdowej waciwego w sprawach zamówie publicznych -
faktycznie w tym procesie uczestniczy.
Szczególna jest tu rola kontrolna Prezesa Urzdu, wydawania opinii
jak i normotwórcza
– inicjatora procesu legislacyjnego.
dzialnoci za proces wydatkowania rodków UE i za osignicie waciwych
rezultatów.
Z poczucia odpowiedzialnoci za efektywno wydatkowania rodków UE
wynika due
zaangaowanie we wsparcie instytucji, które s zaangaowane w ten
proces, a które nie s
wyspecjalizowane w zakresie zamówie publicznych.
Wsparcie to jest realizowane na kilku obszarach, z których
szczególnie naley wymieni dwa.
Pierwszy - denie do zapewnienia zgodnoci ustawy z wymaganiami
UE. Tutaj
naley wspomnie o zmianach w ustawie z roku 2008 uwzgldniajcych
wytyczne Komisji
Europejskiej, implementacj w roku 2009 dyrektywy odwoawczej, czy
blisko ju trzyletnie prace
nad implementacj dyrektywy w zakresie obronnoci i bezpieczestwa
pastwa. Cieszy nas to,
i 14 wrzenia Sejm RP przyj ustaw dostosowujc ustaw do nowej
dyrektywy obronnej.
Oprócz zmian bezwzgldnie wymaganych przez prawo unijne, udao si
wdroy
równie szereg zmian zmniejszajcych ryzyko niewaciwego wydatkowania
rodków UE.
Byy zmiany dotyczce:
– wprowadzenia zasad traktatowych przy usugach
niepriorytetowych,
– wprowadzenia rozwiza prospoecznych dotyczcych osób
bezrobotnych
czy niepenosprawnych,
– wprowadzenia systemu kwalikacji w zamówieniach
sektorowych.
Niepokoi nas w dalszym cigu brak uregulowania w ustawie zasad
wynikajcych z Traktatu
o Funkcjonowaniu UE przy udzielaniu zamówie sektorowych poniej
progów UE. Z duym
zaskoczeniem przyjlimy informacj, i wprowadzenia tych zasad nie chc
organizacje przed-
sibiorców. Niepokoi nas take spór z Komisj Europejsk w zakresie
podstaw do wykluczania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy. Kwestia ta wymaga
szybkiego wyjanienia. Mamy
nadziej, i ETS szybko zajmie w tej sprawie swe stanowisko.
Zmiany miay na celu przyspieszenie procesu udzielania zamówie
publicznych w sposób,
który zapewni take wydatkowanie rodków UE. Cieszy nas to, i redni
czas trwania post-
powania uleg znaczcemu skróceniu do 80 dni powyej progów UE.
Jednoczenie dokonane
zmiany przyczyniy si do zwikszenia obszaru przejrzystoci zamówie
publicznych. Obecnie blisko 85 % postpowa zapewnia
niedyskryminujcy dostp wykonawców do zamówie
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
10/307
lio w istotny sposób ograniczy ryzyka nieefektywnoci ekonomicznej
na skutek ograniczonej
konkurencji. Przecinek nie stanowi dzi podstawy do odrzucenia
ofert.
Drugi – kontrola postpowa. W wyniku zalece pokontrolnych Prezesa
Urzdu
wydawanych w kontroli uprzedniej udao si ograniczy ryzyka
zakwestionowania wy- datków rodków UE w kwotach milionów
euro. Konsekwentne kontrole w obszarze trybu
zamówienia z wolnej rki ograniczyy ryzyko zakwestionowania
rodków UE i pozwoliy
skorygowa te postpowania. Walczymy z patologiami polegajcymi na
stosowaniu zasady
wolnej rki w szczególnoci w zakresie zamówie informatycznych,
nadzoru autorskiego,
systemów informacji prawnej. Urzd w roku 2009 i 2010 wyda
rekomendacje dotyczce zasad
udzielania zamówie w poszczególnych trybach, szczególnie zasad
udzielania zamówie
w sferze informatyki. Inne obszary na które naley pooy wikszy
nacisk, to m.in. zasady
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i konieczno odejcia od
opisu dokonywanego
na podstawie tzw. „uzasadnionych potrzeb zamawiajcego”, który nie
ma podstaw norma-
tywnych. Skutkiem takiego opisu jest ograniczenie dostpu do zamówie
przedsibiorcom
widoczne szczególnie w zamówieniach na dostawy i usugi, a take
stosowanie ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert.
Nie ulega wtpliwoci, i system boryka si z problemami. Jednym z
problemów
jest problem upadoci wykonawców wynikajcy z kryzysu
gospodarczego, który szcze-
gólnie widoczny jest przy realizacji zamówie
publicznych. Zdecydowanie sprzeciwiam
si formuowanej przez pewne rodowiska uproszczonej tezie, i to
ustawa Prawo zamówie
publicznych doprowadza do upadoci wykonawców, w tym cena jako
jedyne kryterium oceny
ofert. Problem w mojej ocenie jest nazbyt upraszczany i zbyt atwo
wizany w nieuzasadnio-
ny sposób z prawem. Problem jest o wiele gbszy i szerszy, dotykajcy
kwestii zarzdzania
przedsibiorstwem i ryzykiem czy wpywu zmiennej sytuacji
gospodarczej na sposób i wa-
runki realizacji kontraktów. Prawo nie moe stanowi wygodnej wymówki
dla uzasadniania
bdnych decyzji popenianych w procesie udzielania i realizacji
zamówie publicznych.
Jest wiele wtków, które w trakcie konferencji bdziemy starali si
poruszy. Zapowiada
si ciekawa konferencja i ycz, by taka bya. Ale przede wszystkim ycz
Pastwu oraz sobie,
by konferencja prowadzia nas do pewnych konstruktywnych
wniosków.
Dzikuj za uwag. Konferencj uwaam za otwart.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
11/307
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
12/307
RODKÓW UNIJNYCH
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
13/307
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
14/307
ORAZ DYREKTYW UNIJNYCH
Poprzez akcept oferty uznanej za najkorzystniejsz uznajemy zatem
take, e wykonawca,
który j zoy jest wykonawc odpowiednim speniajcym warunki udziau w
postpowaniu.
Celem procedury udzielania zamówienia publicznego jest nie tylko
wybór oferty, ale
wybór oferty wykonawcy uprzednio zwerykowanego, z którym nastpnie
zostanie zawarta
umowa o zamówienie publiczne.
Stanowi o tym wprost art. 44 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2004/18/
WE z dnia 31 marca 2004 r. tzw. „Dyrektywy klasycznej”
„ Zamówie udziela si na podstawie
kryteriów okrelonych w art. 53 i 55 [kryteria oceny
ofert – dopisek autora] , z uwzgldnieniem
art. 24, po zwerykowaniu przez instytucje zamawiajce
predyspozycji wykonawców, którzy
nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie
kryteriów dotyczcych ich sytuacji
ekonomicznej i nansowej, wiedzy lub moliwoci zawodowych i
technicznych, o których
mowa w art. 47-52 , oraz w stosownych wypadkach, na podstawie
niedyskryminacyjnych regu
i kryteriów okrelonych w ust. 3.”
W pierwszej kolejnoci naley zada sobie pytanie jaki jest cel
warunków udziau
w postpowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, opisu
sposobu oceny ich
speniania a take dokumentów danych na potwierdzenie ich
speniania?
Udzielajc odpowiedzi na tak postawione pytanie mona wskaza, i celem
jest ocena
dokumentów zoonych przez wykonawców w postpowaniu o zamówienie
publiczne, pod
ktem speniania przez wykonawców warunków opisanych przez
zamawiajcego.
Wydaje si, i powysze podejcie dominuje w praktyce stosowania
przepisów ustawy.
Podejcie czysto formalne – sprowadzajce si do formalnego opisywania
speniania warunków
udziau w postpowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
oraz dania i wery-
kowania ich speniania na podstawie stosownych dokumentów zoonych
przez wykonaw-
ców. Wymóg formalny uznajemy za speniony jeeli wykonawca zoy
stosowny dokument,
którego tre odpowiada naszym wymaganiom. W przypadku werykacji
warunku wiedzy
i dowiadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) potwierdza
spenienie warunku wykazanie
w przeszoci wykonania zamówienia o parametrach wskazywanych przez
zamawiajcego
w opisie sposobu oceny speniania warunków. Jeeli w przeszoci
wykonawca wykona za-
1 Tezy artykuu zostay wygoszone w trakcie wspóorganizowanej
przez Urzd Zamó- wie Publicznych oraz Uniwersytet Gdaski V
Konferencji Naukowej, która odbya si w Sopocie
w dniach 17-18 wrzenia 2012 r.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
15/307
jest zdolny wykona przedmiot udzielanego zamówienia.
Powysze podejcie stanowi pokosie obowizujcego od lat 90-tych
ubiegego stulecia
dogmatu o ocenie speniania warunków na zasadzie „spenia/niespenia”.
Jeeli jest dokument
zawierajcy podan przez zamawiajcego tre uznawane jest to
równoznaczne z tym, i dany wykonawca spenia warunek np. dotyczcy
wiedzy i dowiadczenia.
Powysze podejcie jest niepene i z tego powodu uznaj je za
nietrafne. Nie uwzgldnia
ono bowiem zasadniczego celu warunków udziau w postpowaniu,
skupiajc si jedynie na
ich formalnoprawnym aspekcie. By moe jest to trudne ze wzgldu na
to, i sam ustawodawca
wprost nie artykuuje jednoznacznie tego celu w samej ustawie,
wskazujc w art. 22 ust. 1
ustawy „O udzielenie zamówienia mog ubiega si wykonawcy, którzy
speniaj warunki doty-
czce: …” Tre powyszego przepisu w zasadzie w brzmieniu
niezmienionym obowizuje od
pocztku obowizywania ustawy Prawo zamówie publicznych. Cofajc si do
ustawy z dnia
10 czerwca 1994 r. z treci ówczesnego art. 22, który take regulowa
instytucj warunków,
celu tego nie mona take w sposób jednoznaczny ustali.
Aby odnale waciwy sens i istot warunków naley odwoa si do dyrektywy
„kla-
sycznej”. Dyrektywa w cytowanym powyej art. 44 ust. 1 wyranie
wskazuje „ zwerykowaniu
przez instytucje zamawiajce predyspozycji wykonawców na
podstawie kryteriów dotyczcych
ich sytuacji ekonomicznej i nansowej, wiedzy lub moliwoci
zawodowych i technicznych”.
W wietle motywu 39 preambuy do dyrektywy „klasycznej” od instytucji
zamawiajcej naley
da wskazania „szczególnego poziomu kompetencji, jakiego moe
ona da od wykonawców
w celu dopuszczenia ich do udziau w procedurze udzielania
zamówie.”
Z powyszych zapisów dyrektywy wynika, i instytucja zamawiajca bada
predyspozy-
cje wykonawców i ich kompetencje. Dalej dyrektywa „klasyczna” w
art. 48 ust. 3 wskazuje, i
wykonawca, który sam nie ma odpowiednich predyspozycji lub
kompetencji, moe polega
na potencjale podmiotów trzecich. Zgodnie ze zdaniem drugim cyt.
przepisu dyrektywy
„Musi on w takiej sytuacji dowie instytucji zamawiajcej, i
bdzie dysponowa zasobami
niezbdnymi do realizacji zamówienia , na przykad przedstawiajc
w tym celu zobowizanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbdnych zasobów.”
Odzwierciedleniem cyt.
artykuu dyrektywy na gruncie ustawy Pzp jest art. 26 ust. 2b
ustawy, który dodaje jeszcze
„na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Z analizy przepisów dyrektywy oraz implementujcych je przepisów
ustawy a szczególnie
art. 26 ust. 2b ustawy wynika, i celem warunków udziau w
postpowaniu, opisu i danych
dokumentów nie jest tylko i wycznie ocena speniania warunków przez
wykonawc, ale
zasadniczym celem jest ocena speniania warunków pod ktem zdolnoci
wykonawcy
do realizacji zamówienia publicznego. Waciwym punktem odniesienia a
take momentem
odniesienia jest zatem zdolno do realizacji zamówienia
publicznego.
Podobnie Peter Trepte, który wskazuje „Wykaz ma potwierdzi
dotychczasowe osignicia wykonawcy i moe on by wykorzystany w celu
dokonania oceny prawdopodobnej efektywnoci
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
16/307
Europejskiej objte dyrektyw klasyczn., UZP 2006 r., s. 67). Punktem
odniesienia dla dokony-
wanego badania potencjau wykonawcy jest dokonanie oceny wykonawcy
co do efektywnoci
jego dziaa przy realizacji zamówienia w przyszoci.
W sprawach 27-29/86 CEI i Bellini Europejski Trybuna
Sprawiedliwoci stwierdzi, e „czna warto zamówie na roboty
budowlane udzielonych danemu wykonawcy moe
by uytecznym czynnikiem przy ustalaniu kondycji nansowej i
ekonomicznej wykonawcy
w odniesieniu do jego przyszych obowizków (w trakcie wykonywania
zobowiza umow-
nych). Jednym z celów postawienia wymogu okrelenia „wartoci robót
budowlanych” byo
zapobiegnicie podejmowaniu si przez indywidualnych wykonawców
realizacji zamówie
wykraczajcych poza ich moliwoci. Innym celem byo zapobieenie
monopolizowaniu
zamówie na roboty budowlane przez niektóre rmy.”
W wietle powyszego, za dalece niewystarczajc i odbiegajc od celów
ustanowienia
norm zawartych w art. 22 ustawy Pzp naley uzna uksztatowan praktyk
ograniczajc
si jedynie do badania dokumentów pod ktem speniania wymaga
formalnych na etapie
przetargu. Konieczne jest take badanie speniania wymogów i moliwoci
realnego
wykorzystania wymaganych predyspozycji w zakresie wiedzy,
dowiadczenia, poten-
cjau technicznego, osób zdolnych do realizacji zamówienia,
potencjau nansowego
na etapie realizacji zamówienia publicznego. I odwrotnie –
brak speniania wymogów
na etapie przetargu nie powinien stanowi samoistnej podstawy do
wykluczenia
wykonawcy, jeeli jest on w stanie wykaza, i wymagania te speni w
chwili realizacji
zamówienia publicznego.
Odmienne spojrzenie, a wic brak spojrzenia przez pryzmat zdolnoci
wykonawcy do
wykonania zamówienia prowadzi do dwojakich negatywnych
skutków:
Po pierwsze – dyskryminacji wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, ale
nie mogcych tego potwierdzi w chwili przetargu. Przykadem s tu
zamówienia na do-
stawy i stawiane przez zamawiajcych wymagania dotyczce wiedzy i
dowiadczenia. Jeeli
postawimy wymóg dowiadczenia w zakresie realizacji okrelonej liczby
zrealizowanych przed
wszczciem postpowania dostaw, to wykonawca, który prowadzi dziaalno
gospodarcz
w przedmiocie udzielanego zamówienia oraz dysponuje odpowiednim
personelem, moli-
wociami technicznymi i nansowymi, ale który do tej pory realizowa
mniejsze zamówienia
jest pozbawiany w sposób nieuprawniony prawa ubiegania si o
realizacj udzielanego
zamówienia. Bdc zatem zdolnym do realizacji zamówienia nie jest w
stanie wykaza od-
powiednich dokumentów na etapie przetargu.
Po drugie – nieuzasadnionego dopuszczenia wykonawcy niezdolnego do
zrealizowa-
nia zamówienia, ale mogcego wykaza si dokumentami. Przykad stanowi
przytoczona
powyej sprawa rozstrzygana przez ETS w której wykonawca wykonywa
jednoczenie tyle
robót, i ograniczao to moliwoci realizacji kolejnych.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
17/307
Obecnie gównym praktycznym problemem jest stawianie wymaga i
dokonywanie
czynnoci opisu sposobu oceny speniania warunków udziau w
postpowaniu w ode-
rwaniu od celu, któremu ma to suy a mianowicie wyborowi wykonawcy
majcemu
odpowiednie predyspozycje i kompetencje do wykonania zamówienia
publicznego.
Potwierdzeniem tej tezy jest obserwowany brak przeoenia stawianych
na etapie przetargu wymogów dotyczcych wykonawcy na tre zawieranych
umów i sposób realizacji zamówie-
nia publicznego. Jeeli stawiamy wymagania osobom kluczowym i damy
od wykonawców
wykazu osób to nastpnie pomijamy w umowie wskazywanie osób
odpowiedzialnych za
kluczowe elementy realizacji zamówienia publicznego oraz zasady
dokonywania zmian takich
osób w trakcie realizacji zamówienia. Jeeli stawiamy wymagania
dotyczce dowiadczenia
wykonawcy uznajc, e ma ono kluczowe znaczenie dla realizacji
zamówienia, to nastpnie
dopuszczamy pen swobod w zakresie podwykonawstwa sprowadzajc te
wymagania do
nic nieznaczcych. Stawianie wymaga na etapie przetargu
wykonawcy i odejcie od nich
na etapie realizacji zamówienia publicznego moe by traktowane jako
nieuprawnione
dokonywanie istotnych zmian w zakresie sposobu realizacji
zamówienia. Jeeli zama-
wiajcy uznaje na etapie przetargu, i spenianie okrelonych wymaga
przez wykonawc
jest dla niego tak istotne, i decyduje si na ich postawienie,
to tym bardziej ich spenienia
powinien oczekiwa na etapie realizacji zamówienia
publicznego.
Powyszy problem ujawnia si z ca moc przy praktycznym stosowaniu
art. 26 ust.
2b ustawy, który dopuszcza moliwo odwoywania si przez wykonawc do
potencjau
podmiotów trzecich. W tym przypadku, mielimy do czynienia z drugim
ze wskazanych
przeze mnie powyej negatywnym skutkiem odejcia przy ocenie
speniania warunków
przez pryzmat zdolnoci wykonawcy do wykonania zamówienia czyli
nieuzasadnionym do-
puszczeniem wykonawcy niezdolnego do zrealizowania zamówienia, ale
mogcego wykaza
si dokumentami. Przy czym problem tym bardziej by istotny, i za
wystarczajce w wietle
czci orzecznictwa Krajowej Izby Odwoawczej uznawano owiadczenia
powielajce ustaw
„owiadczam, i udostpni zasoby niezbdne do realizacji zamówienia”
bez wskazywania jakie
to bd zasoby. Nadal ten pogld w Izbie funkcjonuje, o czym wiadczy
uchwaa KIO z dnia
17 kwietnia 2012 r. (Sygn. Akt: KIO/KU 39/12) w którym Izba uznaje,
i „ z treci przywoanego
przepisu nie wynika konieczno wskazywania w treci zobowizania
formy i zakresu przyszego
udostpniania zasobów ”.
Nie ulega wtpliwoci, i podmiot trzeci udostpniajc swe zasoby
obowizany jest wskaza
w jakim zakresie one bd dostpne wykonawcy. By zamawiajcy móg dokona
oceny,
czy zasoby s udostpniane w zakresie „niezbdnym” podmiot trzeci musi
je uprzednio
wskaza. Wynika to bezporednio z samego przepisu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, który wprost
wskazuje na konieczno udostpnienia przez podmiot trzeci „niezbdnych
zasobów” jak
i obowizkowi „udowodnienia”, i te zasoby bd udostpnione „na okres
korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia”.
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
18/307
Rol zamawiajcego jest dokonanie oceny, czy udostpniane przez
podmiot trzeci
zasoby s udostpniane w zakresie „niezbdnym”, to jest w zakresie
gwarantujcym
naleyt realizacj zamówienia. Jeeli zakres jest zbyt may, tj.
nie jest udostpniany w za-
kresie niezbdnym i nie gwarantuje waciwego wykonania zamówienia
zamawiajcy ma
prawo da jego uzupenienia wraz z uzasadnieniem oraz ewentualnie
wykluczy wykonawc z postpowania, szczególnie, gdy nie wie jakie
zasoby podmiotu trzeciego bd wykonawcy
dostpne. Rol Krajowej Izby Odwoawczej jest take badanie i ocena w
przypadku zaistnienia
sporu, czy zasoby podmiotu trzeciego s dostpne i czy zakres
udostpnienia jest odpowiedni
dla uznania, i gwarantuje to realizacj zamówienia w sposób naleyty,
a wic zgodny z wy-
maganiami podmiotowymi i przedmiotowymi zamawiajcego.
Ustawa, w lad za dyrektyw wskazuje take, i wykonawca moe polega na
potencjale
podmiotu trzeciego „niezalenie od charakteru prawnego czcych go z
nim stosunków”.
Zamawiajcy nie moe z góry wskazywa rodzaju stosunków jaki ma czy
wykonawc
z podmiotem trzecim. Co wicej, dyrektywa wskazuje, i „wykonawca moe
w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polega na
zdolnociach innych pod-
miotów”, a wic wskazuje, i to wykonawcy pozostawione jest uznanie,
w jakich sytuacjach
odwoa si do potencjau podmiotu trzeciego.
Niemniej jednak, nie oznacza to, i zamawiajcy nie ma prawa oceni,
czy dany sto-
sunek czcy wykonawc z podmiotem trzecim gwarantuje dostpno
wykonawcy do
zasobów podmiotu trzeciego deklarowanych do udostpnienia wykonawcy
przez ten
podmiot trzeci. Inaczej mówic, zamawiajcy jest uprawniony do
badania, czy stosunek
czcy wykonawc z podmiotem trzecim gwarantuje dostp do zasobów w
zakresie
niezbdnym dla waciwego wykonania zamówienia.
Przykadowo, jeeli wymagamy od wykonawcy odpowiedniego dowiadczenia
przy reali-
zacji zamówienia publicznego, którego wykonawca nie ma, zamawiajcy
powinien oceni, czy
doradztwo (szkolenia pracowników) deklarowane przez podmiot trzeci
na rzecz wykonawcy
jest wystarczajce do uznania, i wykonawca dysponuje zasobami
„niezbdnymi” dla waciwej
realizacji zamówienia. Jeeli zamawiajcy uzna, e ten sposób nie
gwarantuje dostpnoci
zasobów w zakresie niezbdnym do realizacji zamówienia, to po
uprzednim wezwaniu do
uzupenienia zamawiajcy takiego wykonawc moe wykluczy podajc w
uzasadnieniu
dlaczego uzna, i wykonawca nie posiada niezbdnych zasobów do
dyspozycji.
Obowizek udowodnienia przez wykonawc dostpu do zasobów trzecich nie
zwalnia
zmawiajcego z podania uzasadnienia dla ewentualnego wykluczenia
wykonawcy z post-
powania z powodu nie wykazania speniania warunków udziau w
postpowaniu.
Rol zamawiajcego jest zbadanie i ocena dostpnoci zasobów podmiotów
trzecich,
a wic i to czy dany stosunek gwarantuje t dostpno oraz czy
udostpniane zasoby s
udostpniane w zakresie niezbdnym do realizacji zamówienia. Jest to
równie obowizek
KIO w postpowaniach prowadzonych na skutek odwoa wniesionych przez
wykonawc.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
19/307
18
Jest to trudne, albowiem ocena ta ma charakter indywidualny, ale
konieczne dla zapewnienia
waciwego funkcjonowania systemu zamówie publicznych.
Reasumujc:
1. Celem warunków udziau w postpowaniu okrelonych w art. 22 ust. 1,
opisu sposobu
dokonywania oceny ich speniania i dania dokumentów jest zapewnienie
wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia
publicznego.
2. Obowizkiem wykonawcy odwoujcego si przy ocenie speniania
warunków udziau
w postpowaniu do zasobów podmiotu trzeciego jest zapewnienie
wskazania przez
podmiot trzeci w szczególnoci zakresu udostpnianych zasobów za
obowizkiem
zamawiajcego jest zbadanie, czy udostpniane przez podmiot trzeci
zasoby s
udostpniane w zakresie „niezbdnym” tj. wystarczajcym dla realizacji
zamówienia.
3. Uprawnieniem wykonawcy jest odwoanie si do zasobów podmiotów
trzecich za
obowizkiem zamawiajcego jest zbadanie, czy stosunek czcy wykonawc z
pod-
miotem trzecim, a wic podstawa do udostpnienia zasobów, gwarantuje
realny
do dostp.
4. Zamawiajcy badajc spenianie przez wykonawców warunków udziau w
postpo-
waniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powinien przeoy je
take na
etap realizacji umowy o zamówienie publiczne.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
20/307
Tadeusz Kocowski 1
1. WPROWADZENIE
W gospodarce polskiej po roku 1989 zapocztkowane zostay procesy
majce na celu doko-
nanie w niej zmian, które okreli mona zmianami dcymi do
przeorientowania nieefek-
tywnej gospodarki pastwowej na gospodark, która byaby bardziej
efektywn zblion do
tej, z jak mielimy do czynienia w ówczesnych tzw. krajach „wysoko
rozwinitych”. Zapewni
to miay zmiany wasnociowe dokonywane w gospodarce – przede
wszystkim jej prywaty-
zacja – wsparta przywróceniem zasady wolnoci dziaalnoci
gospodarczej oraz innych zasad obowizujcych w gospodarce rynkowej,
a take zmian roli jak odgrywao w niej pastwo
i jego aparat administracyjny.
Niewydolno nakazowo-rozdzielczego systemu zarzdzania gospodark, w
której domino-
way uspoecznione podmioty gospodarcze, staa si przyczyn tego, e ju
pod koniec lat
osiemdziesitych, w ramach istniejcego ustroju, dokonano zasadniczej
rewizji dotychcza-
sowych pogldów na rol, jak „sektor prywatny” moe i powinien odgrywa
w gospodarce.
Zaowocowao to zmian podejcia do sfery gospodarki prywatnej, a wraz
za tym, zmianami
w prawnej regulacji trybu podejmowania i wykonywania dziaalnoci
gospodarczej przez te
podmioty. Zapocztkowane zostao to uchwaleniem ustawy o dziaalnoci
gospodarczej,
której przepisy poprzez powrót do liberalnej zasady wolnoci
przemysu i handlu2, znako-
micie uatwiay kreacj podmiotów gospodarczych opierajcych sw
dziaalno o prywatne
rodki produkcji3.
Proces powstawania nowych prywatnych podmiotów gospodarczych,
wsparty zosta dziaa-
niami podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 lipca
1990 r. o prywatyza-
cji przedsibiorstw pastwowych4. Stworzyy one zupenie nowe
instytucjonalne moliwoci
dla przeprowadzania koniecznych przeksztace wasnociowych5, w
szczególnoci zwizane
z powstawaniem podmiotów prywatnych w procesie komercjalizacji
przedsibiorstw pa-
1 Prof. UE, dr hab. Tadeusz Kocowski, Uniwersytet Ekonomiczny
we Wrocawiu, Uniwersytet Wrocawski. 2 Por. J. Grabowski,
Prawne granice wolnoci gospodarczej , [w:] Rozprawy z prawa
cywilnego i ochrony rodowiska,
Prace Naukowe Uniwersytetu lskiego 1992, nr 1298, s. 64; C.
Kosikowski, Wolno gospodarcza w prawie pol- skim, Warszawa 1995, s.
19 i n.; A. Walaszek-Pyzio, Swoboda dziaalnoci gospodarczej ,
Studium Prawne, Kraków 1994, s. 14 i n.; M. Zdyb, Komentarz do
ustawy o dziaalnoci gospodarczej , Bydgoszcz 1997, s. 21 i
n.
3 Por. S. Lautsch-Bendkowski, Nowe przepisy podejmowaniu
prowadzeniu dziaalnoci gospodarczej , PUG 1989, s. 198.
4 Dz.U. Nr 51, poz. 298, ze zm. 5 Por. M. Guziski, T.
Kocowski, Struktura prawna wadczych dziaa administracji w procesie
prywatyzacji przedsi-
biorstw pastwowych, PiP 1994 z. 9; oraz Struktura prawna dziaa
organu zaoycielskiego w procesie likwidacji i prywatyzacji
bezporedniej przedsibiorstwa pastwowego, PUG 1998, z. 12; B.
Popowska, Przedsibiorstwo pa- stwowe po zmianach ustrojowych w
Polsce, [w:] Gospodarka – Administracja – Samorzd , Pozna
1997, s. 193 i n.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
21/307
stwowych i prywatyzacji ich majtku. Planowa gospodarka pastwowa
okazaa si bowiem
by nieefektywn i niewydoln, dodatkowo za – zarzdzanie ni przez
aparat administra-
cyjny, dokonywane byo w sposób kracowo zbiurokratyzowany. Nadto,
przedsibiorstwa
pastwowe jako podstawowe podmioty gospodarujce, dbay przede
wszystkim o to, aby
w swej dziaalnoci pozostawa w zgodzie z niezliczonymi odgórnymi
nakazami i zakazami za-
wartymi w aktach prawa powielaczowego6, lub podejmowanych na ich
podstawie decyzjach, mniej za o jako procesu wytwarzania oraz
efektywno rzeczywistych osigni gospodar-
czych. W wyniku tych i wielu innych zjawisk, bdcych zaprzeczeniem
prawidowej racjonal-
nej gospodarki, efekty gospodarcze osigane przez ni, okazay si
wysoce niezadowalajce7.
Powrót do zasady wolnoci gospodarczej zapocztkowa te odejcie od
pogldów sankcjo-
nujcych dotychczasow rol pastwa w gospodarce. Pastwo, rezygnuje ze
swej dotych-
czasowej roli regulatora i organizatora procesów gospodarczych.
Role t ma przej rynek
i funkcjonujce na nim mechanizmy. Dokonana zmiana spowodowaa take
zmian funk-
cji wykonywanych przez pastwo w stosunku do gospodarki. Wskazano, i
podstawowymi funkcjami, jakie pastwo powinno wspóczenie wykonywa w
stosunku do gospodarki, s:
policja, reglamentacja, regulacja, planowanie gospodarcze, pomoc
publiczna, a take reali-
zacja polityki koniunkturalnej8.
Zmiany w gospodarce spowodoway te zmiany w sytuacji prawnej
jednostki w prawie
publicznym. W zakresie prowadzonej dziaalnoci gospodarczej,
jednostka okrelana jest,
podobnie jak pozostae podmioty podejmujce i prowadzce dziaalno
gospodarcz mia-
nem przedsibiorcy. Sytuacja przedsibiorcy w prawie publicznym jest
niemal identycznie
ksztatowana jak sytuacja jednostki.
niezbdne na ich realizacj bez potrzeby stosowania okrelonych
procedur. Podmioty, któ-
rym zlecano te zadania byy podmiotami pastwowymi i w przewaajcej
mierze jedynymi
podmiotami w gospodarce (pozbawionej konkurencji bo planowej),
które mogyby tego typu
zadania wykona. To zlecanie odbywao si przewanie w drodze decyzji,
które adresaci po-
winni bezwzgldnie wykona. W przepisie art. 60 ustawy z dnia 25
wrzenia 1981 r. o przed- sibiorstwach pastwowych9 ustawodawca
stanowi jednoznacznie, i „organ zaoycielski
ma prawo naoy na przedsibiorstwo obowizek wprowadzenia do planu
przedsibior-
stwa zadania lub wyznaczy przedsibiorstwu zadanie poza planem,
jeeli jest to niezbdne
6 Por. A. Chemoski, Przedsibiorstwo pastwowe wobec organów
zwierzchnich, Wrocaw 1966, s. 39 i n.; L. Kie- res, Pojecie i
zakres prawa administracyjnego gospodarczego (w:). [w:] A.
Borkowski, A. Chemoski, M. Guziski, K. Kiczka, L. Kieres, T.
Kocowski, M. Szydo, Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocaw
2009, s. 36.
7 Por. J. Ignatowicz, Wasno w zreformowanym Kodeksie
cywilnym, PiP 1989, z. 2, s. 18. 8
Por. M. Szydo, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako
rodzaj funkcji pastwa wobec gospodarki , Warszawa2005, s.
31–35. 9 J. t. Dz. U. 2002 r., Nr 112, poz. 981, ze zm.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
22/307
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
23/307
22
ponowania nimi, co uczyniono w przepisach ustawy z dnia 26
listopada 1998 r. o finansach
publicznych16. Ustawodawca czsto zmienia regulacje prawne dotyczce
finansów publicz-
nych, a aktualnie obowizujc w tej materii jest ustawa z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych17. Jej przepisy stosuje si w stosunku do jednostek
sektora finansów publicz-
nych, a take innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystuj one
rodki publiczne lub
dysponuj tymi rodkami.
3. RODKI PUBLICZNE
rodkami publicznymi, zgodnie z art. 5 ustawy s: dochody publiczne;
rodki pochodzce
z budetu Unii Europejskiej oraz niepodlegajce zwrotowi rodki z
pomocy udzielanej
przez pastwa czonkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA); rodki
pochodzce ze róde zagranicznych niepodlegajce zwrotowi; przychody
budetu pastwa
i budetów jednostek samorzdu terytorialnego oraz innych jednostek
sektora finansów publicznych pochodzce:
a) ze sprzeday papierów wartociowych,
b) z prywatyzacji majtku Skarbu Pastwa oraz majtku jednostek
samorzdu terytorialnego,
c) ze spat poyczek i kredytów udzielonych ze rodków
publicznych,
d) z otrzymanych poyczek i kredytów,
e) z innych operacji finansowych;
a take przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzce z
prowadzonej przez
nie dziaalnoci oraz pochodzce z innych róde.
Racjonalne gospodarowanie rodkami publicznymi jest niewtpliwie
przedmiotem szcze-
gólnej troski ustawodawcy. Zobowizuje on jednoznacznie podmioty
sektora finansów
publicznych w przepisach art. 44 ustawy, by dokonyway wydatków
zgodnie z „przepisami do-
tyczcymi poszczególnych rodzajów wydatków. Wydatki publiczne
powinny by dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczdny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakadów, b) optymalnego
doboru metod i rodków sucych osigniciu zaoonych celów;
2) w sposób umoliwiajcy terminow realizacj zada;
3) w wysokoci i terminach wynikajcych z wczeniej zacignitych
zobowiza”.
Nadto stanowi on w treci tego artykuu, „by jednostki sektora
finansów publicznych zawieray
umowy, których przedmiotem s usugi, dostawy lub roboty budowlane,
na zasadach okre-
lonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrbne
przepisy stanowi inaczej”.
16 J. t. Dz. U. 2003 r. Nr 15, poz. 148. 17 Dz. U. Nr
157, poz. 1240 ze zm.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
24/307
23
Zaznaczy naley, i szczególnie w warunkach gospodarki, w której
stosowane s reguy kon-
kurencji, rónorodne wiadczenia dokonywane na rzecz podmiotów
publicznych, a których
finansowanie nastpuje ze rodków publicznych, zawsze stanowiy
przedmiot szczególnego
zainteresowania, zarówno samych podmiotów ubiegajcych si o moliwo
realizacji owych
wiadcze, jak i opinii publicznej. Ta ostatnia zainteresowana bya
szczególnie kierunkami
wydawania przez pastwo i jego agendy owych rodków, racjonalnoci i
transparentnoci ich wydatkowania, a take tworzeniem warunków
umoliwiajcych maksymaln i uczciw
konkurencj zachodzc pomidzy podmiotami, w procesie stara o ich
uzyskanie. Zainte-
resowani s take tworzeniem warunków, pozwalajcych w procesie
udzielania zamówie,
niwelowa rónice wynikajce z wielkoci reprezentowanego potencjau
organizacyjnego,
kadrowego i finansowego. Zaznaczmy wszake, e przepisy o
zamówieniach publicznych nie
przewiduj adnych preferencji, które zwizane byyby z wielkoci
wykonawcy czy repre-
zentowanym przez niego potencjaem gospodarczym.
Zlecajcy zamówienie znajduj si formalnie w nieco bardziej
rygorystycznej sytuacji. S oni bowiem odpowiedzialni za zgodne z
przepisami przygotowanie i przeprowadzenie post-
powania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór wykonawcy oraz
zawarcie umowy.
Zamawiajcym jest wic podmiot wyranie w prawie zamówie publicznych
wskazany, zo-
bowizany do przestrzegania przepisów Ustawy, dokonujcy zamówie na
roboty budow-
lane, dostawy oraz usugi i w zasadzie wydatkujcy na ich uzyskanie
rodki finansowe, które
kwalifikowane s jako rodki publiczne18.
4. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE SYSTEMEM REALIZACJI ZADA PUBLICZNYCH Organy
wadzy publicznej realizuj obowizek wykonywania zada publicznych.
Zamówie-
nia publiczne stanowi jeden z systemów pozwalajcych na skuteczn
realizacj tych za-
da. Zamówienia pozwalaj bowiem w sposób oszczdny, racjonalny i
stosunkowo szybki,
dokonywa zakupów towarów i usug19. Wród celów, jakie uzasadniay
przyjcie i uchwa-
lenie w 2004 roku Ustawy byo wprowadzenie procedur dokonania
zakupów sprzyjajcych
oszczdnemu i efektywnemu wydatkowaniu rodków publicznych20.
Wydatkowanie rodków publicznych przeznaczonych na realizacj zada
publicznych po-
winno odbywa si niewtpliwie w sposób efektywny. Termin „efektywny”
zgodnie ze Sowni- kiem wyrazów obcych i trudnych, oznacza – taki,
który przynosi podany skutek, skuteczny21.
W Popularnym sowniku jzyka polskiego, wskazuje si, e „efektywny” to
te taki, który przy-
nosi efekty, skuteczny, wydajny22.Wydajno z kolei oznacza stosunek
midzy iloci albo
18 Por. Z. wieboda, Ustawa o zamówieniach publicznych z
komentarzem, Warszawa 2002, s. 18. 19 Por. J. Sadowy, Cele
systemu zamówie publicznych i, ich realizacja na przestrzeni 15 lat
w wietle sprawozda Pre-
zesa Urzdu, (w:) XV-lecie systemu zamówie
publicznych w Polsce, (H. Nowicki, J. Sadowy, red.), Toru –
Warszawa 2011, s. 173.
20 Uzasadnienie do rzdowego projektu ustawy – Prawo zamówie
publicznych, Druk sejmowy Nr 2218. 21 A. Markowski, R.
Pawelec, Sownik wyrazów obcych i trudnych, Warszawa 2003, s. 213.
22 Popularny sownik jzyka polskiego (red. naukowa B.
Dunaj), Warszawa 1999, s. 124.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
25/307
wartoci uzyskan, a iloci lub wartoci wydatkowan w czasie
produkowania czego23.
Mamy wic tu do czynienia z tym, co w nauce ekonomii okrelane jest
mianem efektywnego
gospodarowania, odbywajcym si w warunkach ograniczonoci dóbr. To
„efektywne go-
spodarowanie oznacza bowiem alokacj (rozdysponowanie) ograniczonych
rodków, e
wynikajca std struktura produkcji dostarcza wicej satysfakcji
konsumentom anieli jaka-
kolwiek struktura produkcji moliwa do osignicia, gdyby rodki byy
wolne”24 Przenoszc to na grunt prowadzonej przez nas analizy,
idzie o to by posiadane rodki publiczne zapew-
niy maksymaln i optymaln realizacj zadania publicznego, poprzez
zapewnienie najwik-
szej iloci podanych w jego realizacji dóbr lub pozwoliy na
zapewnienie najszerszej palety
niezbdnych usug.
zamówie publicznych powinny sprzyja przewidziane przepisami prawa
moliwoci zor-
ganizowania uczestników procesu zamówie publicznych, w procedurze
ich udzielania i to
zarówno zamawiajcych, jak i wykonawców. Przepisy ustawy stwierdzaj
jednoznacznie, e przez zamówienie publiczne naley rozumie umowy
odpatne zawierane midzy zamawia-
jcym a wykonawc, których przedmiotem s usugi, dostawy lub
roboty budowlane, cho
wskaza mona, e sytuacja stron zawierajcych umow w przedmiocie
zamówienia publicz-
nego wyglda zgoa inaczej, ni stron zawierajcych umow, które
korzystaj z moliwoci
stworzonych przez przepis art. 3531 K.c. Przepisy Ustawy
reguluj bowiem w sposób szczegó-
owy zarówno postpowanie o udzielenie zamówienia, tryby udzielania
zamówie, zawarcie
umowy orz dopuszczalno dokonywania w niej zmian, a take organy
uprawnione i zakres
kontroli zamówie publicznych oraz rodki ochrony prawnej.
5. ZAMAWIAJCY I WYKONAWCY
Stronami umowy o zamówienie publiczne s zamawiajcy i wykonawcy. Z
tych dwu katego-
rii podmiotów bdcych stronami umów o zamówienie publiczne,
niewtpliwie szczególn
pozycj zajmowa bdzie zamawiajcy, czyli zgodnie z treci przepisu
art. 2 pkt. 12 Ustawy,
osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadajca osobowoci
prawnej, która zobowizana zostaa do stosowania Ustawy. Stosowania
Ustawy, czyli bez-
wzgldnego przestrzegania okrelonych w jej przepisach zasad, trybów
i procedur udzielania
zamówie publicznych. W gestii zamawiajcych bdzie prowadzenie
postpowania o udziele- nie zamówienia publicznego. Postpowania
wszczynanego w drodze zamieszczenia publicz-
nego ogoszenia o zamówieniu lub przesania zaproszenia do skadania
ofert albo przesania
zaproszenia do negocjacji, w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku
trybu zamówienia
z wolnej rki – wynegocjowania postanowie takiej umowy.
Zamawiajcy to podmiot odpowiedzialny za zgodne z przepisami Ustawy
przygotowanie
i przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które kontrolowane
23 Ibidem, s. 803. 24 W. Samecki, Prolegomena do teorii
ekonomii , Wrocaw 1998, s. 27–28.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
26/307
25
jest zarówno przez Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych, a take
poddane zostao ocenie
wykonawcy, czy innego podmiotu, który ma lub mia interes w
uzyskaniu danego zamó-
wienia. To wanie zamawiajcy wydatkowa bdzie rodki publiczne, które
stanowi bd
zapat za zlecane dostawy, usugi czy roboty budowlane. Zarówno w
procesie przygotowania
i prowadzenia postpowania, a take wydatkujc rodki publiczne
zamawiajcy zobowizany
jest do stosowania przepisów Ustawy (art. 2 pkt 12
Ustawy).
Ustawa obok osób fizycznych oraz osób prawnych nadaje status
zamawiajcych take jednost-
kom organizacyjnym nie posiadajcym osobowoci prawnej, w tym tzw.
uomnym osobom
prawnym. Zamawiajcy zawiera bd umowy, std pytanie o podmiotowo
zamawiajcych,
bdcych jednostkami organizacyjnymi nie posiadajcymi osobowoci
prawnej. Podmioto-
wo cywilnoprawna tzw. uomnych osób prawnych wynika z treci przepisu
art. 331 k.c. 25
nie budzi dzisiaj wtpliwoci. Problem powstaje w przypadku jednostki
organizacyjnej nie
posiadajcej osobowoci prawnej, nie bdcej take uomn osob prawn. Do
takiej sytu-
acji odnosi si przepis art. 32 ust. 5 Ustawy stanowicy, e jeeli
wyodrbniona jednostka organizacyjna zamawiajcego posiadajca
samodzielno finansow, udziela zamówienia
zwizanego z jej wasn dziaalnoci, warto udzielanego zamówienia
ustala si odrbnie
od wartoci zamówie udzielanych przez inne jednostki organizacyjne
tego zamawiajcego
posiadajce samodzielno finansow. Do tej kategorii zamawiajcych
zaliczy naley te je-
dnostki organizacyjne, które nie maj osobowoci prawnej (np.
administracja rzdowa, sdy,
suby pastwowe, jak np. policja,), w sytuacji gdy mienie pastwowe
jest w posiadaniu tych
pastwowych jednostek organizacyjnych, to stanowi one tzw. stationes
fisci, korzystajc
w obrocie z osobowoci prawnej Skarbu Pastwa, ale wystpujc
samodzielnie w czynno-
ciach prawnych i procesowych
. Analogicznie jak pastwo, jednostki samorzdu teryto-rialnego
zarzdzaj mieniem samorzdowym za porednictwem komunalnych
jednostek
organizacyjnych nie posiadajcych osobowoci prawnej (tzw. stationes
communis lub stationes
municipi ), mona je take zalicza zarówno do kategorii
zamawiajcych, jak i wykonawców.
Wykonawca zgodnie z przepisami art. 2 pkt 11 Ustawy to „osoba
fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadajca osobowoci prawnej,
która ubiega si o udzielenie
zamówienia publicznego, zoya ofert lub zawara umow w sprawie
zamówienia publicz-
nego”. Wszake o udzielenie zamówienia, zgodnie z przepisami art. 22
ust. 1 Ustawy „mog
ubiega si jedynie wykonawcy, którzy speniaj warunki,
dotyczce:
1) posiadania uprawnie do wykonywania okrelonej dziaalnoci lub
czynnoci, jeeli prze-
pisy prawa nakadaj obowizek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i dowiadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjaem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wyko-
nania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej”.
25 Art. 33. § 1. Do jednostek organizacyjnych niebdcych
osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolno
prawn, stosuje si odpowiednio przepisy o osobach prawnych.26
Za Skarb Pastwa podejmuje czynnoci procesowe organ pastwowej
jednostki organizacyjnej, z której, dzia- alnoci wie si dochodzone
roszczenie, lub organ jednostki nadrzdnej (art. 67 § k.p.c.).
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
27/307
26
Oznacza to, e istotn rol w procesie uzyskiwania zamówie publicznych
bd odgrywa
takie czynniki jak: potencja, wielko wykonawcy, jego dowiadczenie w
realizacji zada
gospodarczych bdcych przedmiotem zamówienia oraz posiadanie
wymaganych kwalifi-
kacji przez osoby zwizane z wykonawc, czyli wszystkie atrybuty,
którymi mog i powinni
firmowa si przedsibiorcy.
6. ZORGANIZOWANIE ZAMAWIAJCYCH
przypadku za przygotowanie i przeprowadzenie postpowania odpowiada
kierownik zama-
wiajcego. Kierownik zamawiajcego to osoba lub organ, który zgodnie
z obowizujcymi
przepisami, statutem lub umow, jest uprawniony do zarzdzania
zamawiajcym, z wycze-
niem penomocników ustanowionych przez zamawiajcego (art. 18 oraz
art. 2 pkt 3 Ustawy).
Do przeprowadzenia postpowania o udzielenie zamówienia, kierownik
zamawiajcego po- wouje komisj przetargow, jeeli warto zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty okre-
lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
Jeeli warto zamówienia
jest mniejsza, o jej powoaniu decyduje kierownik. Zamawiajcy
moe take powierzy przy-
gotowanie lub przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia
wasnej jednostce
organizacyjnej lub osobie trzeciej. To powierzenie moe dotyczy
zarówno przygotowania
i przeprowadzenia samego postpowania, jak i jedynie wykonania
okrelonych czynnoci
w tym procesie. Dziaania podejmowane przez podmioty, którym
powierzono przygotowa-
nie i przeprowadzenie postpowania s wice dla zamawiajcego27.
Regulacje znajdujce si w przepisach Ustawy, dostosowane s do
sytuacji, gdy zamawia-
jcym jest pojedyncza jednostka organizacyjna, co nie oznacza,
e ustawa nie dopuszcza
take moliwoci istnienia innych konfiguracji podmiotowych zwizanych
z udzielaniem
zamówienia publicznego. Te konfiguracje podmiotowe mog pozwoli take
na formaln
koncentracj rodków publicznych przeznaczanych na sfinansowanie
zlecanego zamówie-
nia, co niewtpliwie podnosi jego warto, a tym samym moliwoci
„negocjacyjne” zama-
wiajcego. Przepisy ustawy przewiduj bowiem w takim przypadku moliwo
skorzystania
z instytucji centralnego zamawiajcego, lub instytucji wspólnego
zamawiajcego, pozwala-
jcych na tworzenie tzw. wspólnego zamawiajcego.
Przepisy art. 15a Ustawy przewiduj moliwo, powoania instytucji
centralnego zamawia-
jcego. Stanowi one, e „centralny zamawiajcy moe przygotowywa
i przeprowadza po-
stpowania o udzielenie zamówienia, udziela zamówie lub zawiera
umowy ramowe na
potrzeby zamawiajcych z administracji rzdowej, jeeli zamówienie
jest zwizane z dziaal-
noci wicej ni jednego zamawiajcego”. Centralny zamawiajcy moe take
dokonywa
czynnoci, równie na potrzeby innych zamawiajcych. Centralnego
zamawiajcego moe
wskaza Prezes Rady Ministrów sporód organów administracji rzdowej
lub jednostek orga-
27 Por. M. Guziski, Postpowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, (w:) A. Borkowski, M. Guziski, K. Horubski, K. Kiczka,
L. Kieres, T. Kocowski, W. Miemiec, M. Szydo, Prawo zamówie
publicznych, Kolonia Limited – Wroc- aw 2008, s. 87.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
28/307
nizacyjnych podlegych tym organom lub przez nie nadzorowanych.
Prezes Rady Ministrów,
wskazujc centralnego zamawiajcego, moe, w drodze zarzdzenia, poleci
zamawiajcym
z administracji rzdowej nabywanie okrelonych rodzajów zamówie od
centralnego zama-
wiajcego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiajcego
oraz udziela-
nie zamówie na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego
zamawiajcego,
a take okreli zakres informacji przekazywanych centralnemu
zamawiajcemu przez tych zamawiajcych, niezbdnych do przeprowadzenia
postpowania, oraz sposób wspódziaa-
nia z centralnym zamawiajcym.
Oczywicie w stosunku do centralnego zamawiajcego stosuje si
odpowiednio przepisy
Ustawy dotyczce zamawiajcego. Wyjtek przewidziany jest w przepisie
art. 4 pkt 11 Ustawy.
Stanowi on jednoznacznie, i przepisów Ustawy nie stosuje si do
„nabywania dostaw, usug
lub robót budowlanych od centralnego zamawiajcego lub od wykonawców
wybranych
przez centralnego zamawiajcego”. Przepis ten zapewnia moliwo
skutecznego dziaania
centralnego zamawiajcego, i zwalnia centralnego zamawiajcego i
zamawiajcego z ko- niecznoci stosowania wszystkich wymaganych
przepisami Ustawy procedur w zakresie za-
mówie publicznych28, czynic relacje pomidzy tymi podmiotami w
procesie udzielania
zlecenia i jego realizacji w peni racjonalnymi. Nie powinno by
problemów z nabywaniem
dostaw, usug lub robót budowlanych przez zamawiajcego od
centralnego zamawiajcego
lub wskazanego przez niego wykonawcy.
Przepisy art. 16 ust. 3 Ustawy przewiduj take, i „minister kierujcy
dziaem administracji
rzdowej moe, w drodze zarzdzenia, wskaza sporód podlegych jemu
jednostek organi-
zacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiajcego, który bdzie
waciwy do prze-
prowadzenia postpowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych
jednostek, a take poleci
tym jednostkom nabywanie okrelonych rodzajów zamówie od wskazanego
albo central-
nego zamawiajcego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo
centralnego
zamawiajcego oraz poleci udzielanie zamówie na podstawie umowy
ramowej zawartej
przez wskazanego albo centralnego zamawiajcego”. Take i „organ
wykonawczy jednos-
tki samorzdu terytorialnego moe wyznaczy sporód podlegych
samorzdowych jedno-
stek organizacyjnych jednostk organizacyjn waciw do przeprowadzenia
postpowania
i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek (art. 16 ust. 4)
Ustawy.
Przepisy art. 16 ust. 1 Ustawy przewiduj take moliwo
przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego
przez zamawiajcego wyznaczonego sporód wielu
zamawiajcych zainteresowanych tego typu dziaaniem. Wybór
zamawiajcego odbywa si
bez uycia rodków administracyjnych, które stosowa mog organy
administracji publicznej.
Oznacza to, e samodzielnie powstaa grupa zamawiajcych moe wspólnie
przeprowadzi
postpowanie i udzieli zamówienia, wyznaczajc sporód siebie
zamawiajcego upowa-
nionego do przeprowadzenia postpowania oraz udzielenia zamówienia w
ich imieniu i na
ich rzecz. Tak wyznaczony zamawiajcy dziaa bdzie jako penomocnik
pozostaych zama-
wiajcych udzielajcych zamówienia wspólnego. Mamy wiec tu do
czynienia z form poro-
28 W. Hartung, P. Laudaski, W.M. Stodolak, M. Strciwilk, M.
Winiarz, Prawo zamówie publicznych po nowelizacji 2006, Wrocaw
2006, s. 119.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
29/307
zumienia zawartego pomidzy równorzdnymi podmiotami, celem
udzielenia zamówienia
w nieco innych warunkach, ni gdyby udzielane ono byo przez
wszystkich uczestników po-
rozumienia (zamawiajcych) z osobna. W literaturze przedmiotu
podkrela si, e penomoc-
nikiem zamawiajcych wystpujcych wspólnie moe by wycznie podmiot
zamawiajcy
w rozumieniu art. 3 Ustawy (jednostki zobowizane do stosowania
przepisów ustawy) i to
taki, dla którego celem przystpienia do wspólnej procedury jest
udzielenie zamówienia wspólnego, a nie odpatne wykonywanie czynnoci
penomocnika29.
Zamówienie przeprowadzane i udzielane bdzie w takim przypadku przez
jednego zama-
wiajcego w imieniu wielu zamawiajcych zamierzajcych dziaa wspólnie.
Przepis Ustawy
stanowi bowiem wyranie, i „zamawiajcy mog wspólnie przeprowadzi
postpowanie
i udzieli zamówienia, wyznaczajc sporód siebie zamawiajcego
upowanionego do prze-
prowadzenia postpowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na
ich rzecz”. Oznacza
to, e zakres penomocnictwa, jaki zostanie udzielony jednemu z
uczestniczcych w porozu-
mieniu podmiotów powinien by stosunkowo szeroki. Prowadzi
postpowanie i udziela zamówienie bdzie jeden z uczestniczcych w
grupie podmiotów. W pewnym sensie b-
dzie on peni funkcj podobn do tej, któr peni w konsorcjum
penomocnik (lider). Zama-
wiajcy, który bdzie wyznaczony do przeprowadzenia postpowania
zobowizany bdzie
do dziaania na podobnych zasadach, na jakich w obrocie prawnym
dziaaj penomocnicy.
Wszake bdzie on swoistego rodzaju penomocnikiem pozostaych czonków
porozumie-
nia udzielajcych wspólnego zamówienia30.
ków publicznych. Zamawiajcy, niezalenie od tego czy ich
zorganizowanie jest uzalenione
od ich woli, czy jest wynikiem wadczego dziaania organu
administracji, dziki koncentra-
cji zamówienia, z jednej strony, bd mogli liczy na obnienie kosztów
postpowania, oraz
prawdopodobnie take na uzyskanie korzystniejszych ofert od
potencjalnych wykonawców,
ni w przypadku wielu zamówie pojedynczych. Z drugiej strony
typizacja nabywanych rze-
czy lub usug moe pozwoli na obnienie kosztów eksploatacji wyrobów
nabytych w dro-
dze zamówienia.
7. ZORGANIZOWANIE WYKONAWCÓW
Przedsibiorc zgodnie z przepisem art. 4 ust. 1, ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie
dziaalnoci gospodarczej31, jest „osoba fizyczna, osoba prawna i
jednostka organizacyjna
niebdca osob prawn, której odrbna ustawa przyznaje zdolno prawn –
wykonujca
we wasnym imieniu dziaalno gospodarcz”, co oznacza dua zbieno tej
definicji z de-
finicj wykonawcy, zawartej w Ustawie.
29 Por. H. Niedziela, Zamówienia wspólne, Zamówienia
Publiczne, Doradca, 2010, z. 9, s. 14. 30
Por. D. Jagieo, Porozumienia zawierane przez beneficjentów
rodków pochodzcych z Unii Europejskiej, Zamówie-nia Publiczne
Doradca, 2010, z. 3 s. 12. 31 J. t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220,
poz. 1447, ze zm.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
30/307
najliczniejsz, cho w swej masie bardzo rónicowan, szczególnie pod
wzgldem wielko-
ci. Wyranie potwierdzaj to przepisy ustawy o swobodzie dziaalnoci
gospodarczej, które
wyróniaj w tym zbiorze mikroprzedsibiorców, maych i rednich
przedsibiorców. Troska
o rozwój grupy maych i rednich przedsibiorców jest koniecznym
skadnikiem zrównowa-
onego rozwoju gospodarki jako caoci i o to zabiega pastwo. W
przepisach art. 103 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej
wskazuje si wyranie, i „Pastwo stwarza, z posza-
nowaniem zasad równoci i konkurencji, korzystne warunki dla
funkcjonowania i rozwoju
mikroprzedsibiorców, maych i rednich przedsibiorców, take poprzez
inicjowanie zmian
stanu prawnego”. Tym samym wic udzielanie zamówie publicznych, na
które przeznacza
si znaczne kwoty rodków publicznych, w tym te pochodzcych z
funduszy europejskich,
wymaga takiej organizacji, która stwarzaaby szanse na udzia w nich
grupy mikroprzedsi-
biorców, maych i rednich przedsibiorców.
Potencja reprezentowany przez przedsibiorców zaliczanych do grupy
mikroprzedsibior- ców, maych i rednich przedsibiorców, pojedynczo
nie jest konkurencyjny w stosunku do
duych przedsibiorców. Natomiast w postpowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
jak i w sytuacji udzielenia takiego zamówienia wszyscy
wykonawcy traktowani by powinni
jednakowo niezalenie od posiadanego przez siebie potencjau
gospodarczego czy statusu
prawnego. Przepisy samej Ustawy, podobnie jak i odpowiednie
uregulowania unijne, nie
przewiduj zastosowania adnych form preferencji, które zwizane byyby
z wielkoci wyko-
nawcy czy reprezentowanym przez niego potencjaem gospodarczym.
Biorc pod uwag skal
jednostkow udzielanych zamówie, to niewtpliwie may potencja
wykonawczy jednostek
sektora maych i rednich przedsibiorstw, w wielu przypadkach staje
si nieusuwaln prze-szkod w moliwoci samodzielnego uzyskaniu
zamówienia publicznego przez te jednostki.
Stworzenie odpowiednich moliwoci rozwoju mikro, maych i rednich
przedsibiorców, to
take uatwienie ich czynnej partycypacji w ogromnym rynku zamówie
publicznych. Zle-
cenia na dostawy usugi czy roboty budowlane uzyskiwane od podmiotów
wydatkujcych
rodki publiczne, zapewniayby tym podmiotom okrelon stabilizacj
dziaalnoci, a tym
samym tworzyoby podstawy do ich rozwoju w dynamicznie zmieniajcych
si warunkach
gospodarki rynkowej. Ze wzgldu wszake na obowizujce zasady
udzielania zamówie
publicznych, rynek ten nie jest do koca w peni przychylny tej
kategorii przedsibiorców,
którzy dziaaj na nim pojedynczo, szczególnie gdy idzie o
uzyskiwanie zamówienia o duej wartoci. Formalne uatwienie sytuacji
tych podmiotów w procedurach uzyskiwania zamó-
wie mogoby by zwizane z przewidzian przez przepisy art. 32 Ustawy
moliwoci dzie-
lenia zamówienia na czci. Jedynym prawnym ograniczeniem moliwoci
dzielenia duych
zamówie na czci jest przepis art. 32 ust. 2 Ustawy stanowicy, e
„zamawiajcy nie moe
w celu uniknicia stosowania przepisów ustawy dzieli zamówienia na
czci lub zania jego
wartoci”. Dzielenie zamówienia jest niestety kopotliwe i prowadzi
do zwikszenia po stro-
nie zamawiajcych prac organizacyjnych i nakadów finansowych na
prowadzone postpo-
wania, std nie s oni zbytnio zainteresowani tego typu dziaaniami.
Swoistym wyjciem z tej
niekorzystnej dla maych przedsibiorców sytuacji jest skorzystanie z
przewidzianych przez przepisy Ustawy moliwoci wspólnego ubiegania
si o udzielenie zamówienia publicznego.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
31/307
30
Uprawnienie do wspólnego ubiegania si o zamówienie wynika wprost z
przepisów art. 23
Ustawy, co oznacza, i nie jest wymagane by zamawiajcy wyranie tak
moliwo dopusz-
cza, czy wypowiada si o takiej moliwoci realizacji zamówienia w
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub innych dokumentach postpowania32. Dyrektywy
unijnego prawa
zamówie publicznych równie odnosz si szczegóowo do kwestii
wspólnego ubiegania
si o zamówienie, stanowic, e grupy wykonawców mog skada oferty lub
wysuwa swoje kandydatury (art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz
art. 11 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE)33.
Przypomnie te naley, i obowizkiem zamawiajcego wynikajcym z
przepisu art. 7 Ustawy
jest równe traktowanie wykonawców wspólnie ubiegajcych si o
zamówienie, jak i wyko-
nawców dziaajcych w tej mierze samodzielnie. Niedopuszczalne bdzie
w szczególnoci
rónicowanie warunków udziau w postpowaniu w stosunku do wykonawców
wystpuj-
cych wspólnie, poprzez stawianie im wymogów dodatkowych, nie
przewidzianych w sto-
sunku do wykonawców samodzielnych34.
Przepis art. 23 Ustawy stanowi, e wykonawcy mog wspólnie ubiega si
o udzielenie zamó- wienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiaj
penomocnika do reprezentowania ich
w postpowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postpowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy dotyczce wykonawcy
stosuje si od-
powiednio do wykonawców, dziaajcych wspólne. Jeeli oferta
wykonawców, dziaajcych
wspólnie, zostaa wybrana, zamawiajcy moe da przed zawarciem umowy w
sprawie za-
mówienia publicznego umowy regulujcej wspóprac tych
wykonawców.
Ta forma wspódziaania wykonawców w procedurze ubiegania si o
zamówienie publiczne,
w pogldach doktryny i w orzecznictwie okrelana mianem konsorcjum
(ac. consortium – zjed-
noczenie, od consors – uczestnik, wspóudziaowiec), cho tre
waciwych przepisów ustawy
takim pojciem nie operuje35. Stworzenie moliwoci wspólnego
wystpowania w postpo-
waniu jest szans dla dziaajcych wspólnie maych i rednich
przedsibiorców na skuteczne
konkurowanie z duymi przedsibiorcami dysponujcymi niewspómiernym
potencjaem.
Dziaanie wspólne, powinno pozwoli im na wyrównanie szans
wynikajcych z nierównoci
potencjaów organizacyjnych i ekonomicznych jakie istniej midzy
przedsibiorcami tzw.
sektora maych i rednich przedsibiorców, a przedsibiorcami
posiadajcymi siln pozycj
na danym rynku waciwym. Std te szczególnego znaczenia nabieraj
rozwizania nor-
matywne, stwarzajce moliwo wspólnego ubiegania si o zamówienia i
jego póniejszej
wspólnej realizacji, które same w sobie, suc w zamierzeniu
zwikszeniu szans konkuro- wania o zamówienia mniejszych
przedsibiorców nie powinny kreowa dodatkowych ba-
rier w dostpie do zamówienia. Bariery takie mog bowiem wynika
zarówno z okrelonego
32 Por. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzieranowski, Prawo zamówie publicznych. Komen- tarz, Warszawa
2010, s. 161–162.
33 Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. koordynujca procedury udzie- lania zamówie
publicznych przez podmioty dziaajce w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usug pocztowych, Dz. U. UE L 134/1, z pón.
zm.
34 Por. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzieranowski, Prawo zamówie publicznych. Komen-
tarz, Warszawa 2010, s. 162.35 Por. M. Stachowiak [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo zamówie
publicznych…. s. 162; W. Stodolak [w:] M. Winiarz
(red.), Zamówienia publiczne po nowelizacji 2006, Wrocaw
2006, s. 138.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
32/307
mówienia, jak i z przyjtych ram prawnych funkcjonowania podmiotów
wspólnie wystpu-
jcych w postpowaniu o udzielenie zamówienia36.
Dominuje pogld, e pojciem „konsorcjum” naley obejmowa zarówno spóki
cywilne, jak
i zblione do nich umowne formy wspódziaania podmiotów zmierzajcych
do osignicia wspólnego celu gospodarczego, w tym przypadku do
uzyskania zamówienia publicznego37.
Wskazuje si, ze konsorcjum wpisuje si w szeroko ujmowanym modelu
spóki cywilnej 38.
Oznacza to, e wykonawcy wspólnie ubiegajcy si o zamówienie byliby
kwalifikowani jako
typowa spóka cywilna, lub jako jej specyficzna posta, kreowana
przez wspólników (przed-
sibiorców) ad hoc na potrzeby wystpowania w postpowaniu
o udzielenie zamówienia39.
Traktowa j naleaoby jako tzw. spók okazyjn lub incydentaln,
utworzon na krótko,
w celu wykorzystania nadarzajcej si okazji gospodarczej, najczciej
dla jednej okrelonej
transakcji. Struktura taka z reguy ma na celu wykonanie przez kilku
przedsibiorców wspól-
nymi siami duego przedsiwzicia, wymagajcego udziau wielu
wyspecjalizowanych jed- nostek, najczciej robót budowlanych lub
innych inwestycji, mieszczcych si w granicach
typu umowy o dzieo. Organizacja tak rozumianego konsorcjum moe by
róna, z wykorzy-
staniem wszelkich moliwoci dyspozytywnej regulacji
cywilnoprawnej40.
Konsorcjum tworzyoby sformalizowany zwizek przedsibiorców oraz
ewentualnie innych
podmiotów zainteresowanych wspólnym uzyskaniem i realizacj
zamówienia publicznego.
To zorganizowanie uczestników konsorcjum, nie powoduje powstanie
nowego przedsi-
biorcy. W tym wypadku forma prawna spóki cywilnej zapewnia stopie
zorganizowania po-
zwalajcy na uzyskanie celu, bez tworzenia trwaych zwizków
formalnych, które mogyby
prowadzi do deinstytucjonalizacji uczestników konsorcjum. W czasie
trwania, i po jego roz-
wizaniu uczestnicy zachowuj swój status. Forma ta pozwala
uczestniczy maym i rednim
przedsibiorcom w uzyskiwaniu zlece, które bez zastosowania tej
formuy zorganizowania,
nigdy nie byyby udziaem tego typu przedsibiorców i nie przynioso im
adnych ewen-
tualnych korzyci jakie zapewnia udzia w realizacji przedsiwzicia.
Formua konsorcjum,
pozwalajca na wspólne wystpowanie maych i rednich przedsibiorców
zwiksza take
ilo wykonawców ubiegajcych si o zamówienie, czyli zwiksza
konkurencj. Konkurencja
wród wykonawców stanowi niewtpliwie asumpt do bardziej efektywnego
wykorzystania
rodków publicznych, co moe wynika, choby formalnie, z wikszej iloci
skadanych ofert.
Kolejnym rozwizaniem prawnym mogcym uatwi maym i rednim
przedsibiorcom udzia
w rynku zamówie publicznych, a tym samym zwikszy konkurencyjno
skadanych ofert,
jest moliwo posugiwania si przez wykonawców przy realizacji
zamówie podwykonaw-
36 Por. K. Horubski, T. Kocowski , Konsorcjum jako
instrument wsparcia maych i rednich przedsibiorców w systemie
zamówie publicznych, (w:) Nowe podejcie do zamówie
publicznych – zamówienia publiczne jako instrument
zrównowaonego rozwoju. Dowiadczenia polskie i zagraniczne
(red J. Niczyporuk, J. Sadowy, M. Urbanek), Kazi- mierz Dolny 2001,
s. 48.
37 Por. W. Stodolak [w:] M. Winiarz (red.), Zamówienia
publiczne…, op.cit., s. 139. 38 Tak. M. Stachowiak [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo…, s. 162.
39 Ibidem, s. 162. 40 Por. A. W. Winiewski, Prawo o
spókach. Podrcznik praktyczny . Tom I, Warszawa
1992, s. 119–120.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
33/307
cami. Idea wprowadzenia instytucji podwykonawcy ma doprowadzi do
realizacj treci za-
wartych w pkt. 32 preambuy dyrektywy 2004/18/WE, gdzie wprost
okrela si j jako jeden
celów reimu prawnego udzielania zamówie publicznych. Instytucja ta
ma zachci maych
i rednich przedsibiorców do przynajmniej poredniego ich udziau w
tym rynku publicznym.
Podmioty te w wielu wypadkach nie mogyby samodzielnie uzyska
statusu wykonawcy, ale
instytucja podwykonawstwa pozwala im na udzia w realizacji zamówie
publicznych, a tym samym na aktywizacj tego sektora przedsibiorców.
Udzia podwykonawców pozwala pod-
miotom, które bez podwykonawców nigdy nie zoyyby ofert, na ich
zoenie, co niejako au-
tomatycznie powoduje zwikszenie konkurencji na rynku
wykonawców.
Zauway jednak naley, e przepisy Ustawy nie reguluj w istocie
pozycji podwykonawcy
zarówno w procedurze uzyskiwania, jak i wykonywania zamówie
publicznych. Przedmiotem
ich zainteresowania jest wykonawca. Std te podwykonawca porednio
jedynie uczestniczy
w tym procesie, a jego pozycja i rzeczywista rola zaley od woli
wykonawcy i warunków jakie
podwykonawca z nim wynegocjuje w wicej ich umowie. Sytuacja ta
formalnie sprzyja reali- zacji kodeksowej zasady swobody umów41.
Wszake praktyka, zwizana chociaby z realizacj
autostrad przed turniejem EURO 2012 (wykonawcy nie pacili
podwykonawcom za wykonane
usug, pomimo e sami zapat otrzymali) dowodzi, e pewna regulacja
publicznoprawna
dotyczca relacji, wykonawca podwykonawca jaka zachodzi w ramach
realizacji zwizanych
z wykonywaniem zamówie publicznych, moe okaza si niezbdna (np.
prawo zamawia-
jcego do zatrzymywania czci rodków przeznaczonych na wypat
dla podwykonawców).
8. PODSUMOWANIE Efektywno wykorzystania rodków publicznych, w tym
take funduszy europejskich, to
jedno z podstawowych problemów zwizanych z udzielaniem
zamówie publicznych. Prze-
pis art. 91 Ustawy stanowi, e „zamawiajcy wybiera ofert
najkorzystniejsz na podstawie
kryteriów oceny ofert okrelonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Oferta
najkorzystniejsza, zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 Ustawy, to
oferta”, która przedstawia naj-
korzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszcych si do
przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofert z najnisz cen, a w przypadku zamówie
publicznych w zakresie
dziaalnoci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mona z
góry opisa w sposób
jednoznaczny i wyczerpujcy – ofert, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i in- nych kryteriów odnoszcych si do
przedmiotu zamówienia publicznego”.
Nie ulega wtpliwoci, e skadaniu ofert, które mog by nastpnie
oceniane jako mniej lub
bardziej konkurencyjne sprzyja konkurencja. Konkurencja, której
istota przejawia si we wspó-
zawodnictwie. Oznacza ono sytuacj, w której strony d do wywoania
pewnego zdarzenia,
które moe by osignite przez tylko jedn ze wspózawodniczcych ze sob
stron42. Std
41 Artyku. 353 Kodeksu cywilnego stanowi, e „ strony
zawierajce umow mog uoy stosunek prawny wedug
swego uznania, byleby jego tre lub cel nie sprzeciwiay si waciwoci
(naturze) stosunku, ustawie ani zasa-dom wspóycia spoecznego”.
42 Por. T. Pszczoowski, Maa encyklopedia prakseologii i
teorii organizacji, Wrocaw 1978, s. 215.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
34/307
Nie ulega wtpliwoci, i udzielenie zamówienia publicznego moe by
niekiedy bardziej efek-
tywne z punktu widzenia wydatkowanych rodków, w wypadku choby
czenia zamówie jednorodnych lub podobnych. Znaczn grup
podmiotów zaliczanych do kategorii zama-
wiajcych tworz wszake organy wadzy publicznej, w tym organy
administracji rzdowej,
organy kontroli pastwowej i ochrony prawa oraz sdy i trybunay. Std
te zupenie racjo-
nalne wydaje si choby centralizowanie jednorodnych zakupów
dokonywanych przez te
jednostki, czemu suy wykorzystanie instytucji centralnego lub
wspólnego zamawiajcego.
Pozwoli to niewtpliwie na obnienie kosztów procedury udzielania
zamówienia i uzyskanie
korzystniejszych ofert, co pozwoli na bardziej efektywne
wydatkowanie rodków publicznych.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
35/307
Janusz Niczyporuk 1
Zagadnienie uznania zamówie publicznych jako instrumentu sprawnego
wykorzystania
rodków unijnych wymaga opracowania w szerokim kontekcie badawczym.
Oczywicie
sprawno jest gównym kryterium oceny dziaania administracji
publicznej w zamówieniach
publicznych. Sprawno administracji publicznej sprowadza si tutaj do
realizacji jej zada
w sposób skuteczny, przez osiganie celów wyznaczonych w regulacji
prawnej, zgodnie z oczekiwaniami spoecznymi2. Tak ujmowana sprawno
syntetyzuje zatem sfer prakseo-
logii (skuteczno), prawa (legalno) oraz aksjologii (spoeczne
aspiracje)3. Z ca pewnoci
naley te sprawno odrónia od korzystnoci i ekonomicznoci.
Niewtpliwie korzystno
oznacza bowiem przewag efektów nad nakadami, za ekonomiczno okrela
jedynie sto-
sunek pomidzy nakadami a ubytkami, w którym nabytki s wiksze od
ubytków4. Wobec
tego sprawno administracji publicznej w zamówieniach publicznych
mona indywidualnie
ocenia przez skuteczno, take na gruncie wyznaczonej regulacji
prawnej, dla osignicia
sprawiedliwoci proceduralnej. W rezultacie chodzi o poprawne
ustanowienie procedury za-
mówie publicznych, któr maj stosowa organy administracji
publicznej, dziki czemu ma by zagwarantowana co najmniej
sprawiedliwo formalna. Bardzo wanym punktem odnie-
sienia staje si wówczas postpowanie odwoawcze w zamówieniach
publicznych, zreszt
nie tylko przy wykorzystaniu rodków unijnych.
Jeeli mówimy o skutecznoci postpowania odwoawczego w procedurze
zamówie pub-
licznych, to oczekujemy przede wszystkim podanego standardu
podejmowanych przez
waciwe organy administracji publicznej rozstrzygni, utosamianego
zazwyczaj z popraw-
nym stanowieniem oraz stosowaniem norm prawa5. W kocu wystpuje
okrelony zbiór in-
stytucji prawnych o charakterze materialnym i proceduralnym, jak
równie nierozerwalniepowizanych z nimi konstrukcji prawnych, który
gwarantuje podany standard podejmowa-
nych przez waciwe organy administracji publicznej decyzji
stosowania prawa6. Tym samym
dotykamy równoczenie zagadnienia gwarancji procesowych, to znaczy
okrelonych przepi-
sów prawnych lub grup przepisów prawnych, które maj cznie chroni
interes uczestników
1 Prof. UMCS, dr hab. Janusz Niczyporuk, Uniwersytet Marii
Curie-Skodowskiej w Lublinie. 2 Zob. J. ukasiewicz, Zarys
nauki administracji, Warszawa 2004, s. 30. 3 Tame. 4
Tame, s. 26. 5
Zob. J. Borkowski, Normy prawa materialne i formalne a
pojcie procedury administracyjnej, „Studia Prawno--Ekonomiczne”
1982, T. XXVIII, s. 34 i n. 6 Tame, s. 41 i n.
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii
36/307
zasady praworzdnoci7. Tak naprawd nie mona jednak tego sprowadzi do
wyodrbnienia
samej zasady skutecznoci, poniewa mamy tutaj do czynienia z
bardziej skomplikowanym
zjawiskiem prawnym. Przecie ostatecznie pojawia si problem
skutecznoci caej regulacji
prawnej, to znaczy osignicia podanego przez prawodawc stanu rzeczy
w zamówieniach
publicznych.8 Lecz skuteczno postpowania odwoawczego w
procedurze zamówie pub- licznych nie oznacza automatycznie
skutecznoci wydawanego tutaj orzeczenia, bo skutecz-
no orzeczenia wskazuje tylko na jego waciwo do wywoania okrelonych
skutków9