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“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Juzgado Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° 2 de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén___________________________________________________________
JUNÍN DE LOS ANDES, 11 de Diciembre del año 2019.
VISTOS:
Los autos caratulados “MUNICIPALIDAD DE VILLA LA
ANGOSTURA C/ MONTES HUGO Y OTROS S/ ACCIÓN
REIVINDICATORIA”, Expte. N° 35140/2013, en trámite ante
este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería N° 2 de la IV Circunscripción
Judicial, Secretaría única, de los que,
RESULTA:
A fojas 127/129 vuelta se presenta la
MUNICIPALIDAD DE VILLA LA ANGOSTURA a través de su letrado
apoderado Dr. Julio Saraví CASCO, con el patrocinio letrado
de la Dra. María Eugenia OPOLSKI, y promueve acción
reivindicatoria contra los señores Hugo Montes, Sofía
Antriao, Ernesto Antriao, Patricia Gutiérrez y contra toda
persona que ocupe y/o invoque y/o pretenda tener derechos
sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la calle
Cacique Antriao 2400 de la ciudad de Villa La Angostura,
Departamento Los Lagos, y que se identifica con
Nomenclatura Catastral n° 16-20-053-3671-0000, denominado
“Parque Recreativo Municipal Lago Correntoso”, en el cual
funciona el Balneario Correntoso.
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Reivindicar su derecho de propiedad sobre el bien
y pide que se condene a los demandados a restituir el
inmueble descripto, como así también a reparar los daños y
perjuicios derivados de su ocupación indebida, con más los
intereses respectivos.
Indica que el monto reclamado en este último
concepto será determinado luego de producirse la prueba,
aunque aclara que como mínimo los accionados deberán abonar
una suma igual al canon mensual (multiplicado por la
cantidad de meses que dure la ocupación ilegal) que se
obligó a pagar el último ganador de la licitación pública
en la que se adjudicó la concesión.
Señala que los accionados también deberán
indemnizar el costo del restablecimiento del suministro de
agua potable, que fuera obstaculizado por su propio
accionar.
Explica que además de la ocupación ilegítima del
Balneario Correntoso, los demandados limitaron el acceso a
la toma de agua potable del Lago Correntoso, la que le
suministra agua al 60% de la población de la ciudad de
Villa La Angostura, afectando así su salud y calidad de
vida.
Cuenta que el inmueble perteneció al señor José
Victoriano Antriao, quien fue propietario de una mayor
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
extensión de tierra, circundante al lote objeto de autos,
designado como Fracción II del Lote Pastoril 9.
Señala que en Abril de 1951 la mencionada
Fracción II fue subdividida en diecinueve (19) lotes y un
remanente que fue denominado “Lote 20 Remanente” Fracción
II en el plano confeccionado por el Ing. Juan José Dotras.
Expresa que en ocasión de la mentada subdivisión,
el Sr. Antriao cedió a la por entonces Comisión de Fomento
de Villa La Angostura el lote n° 19 para la instalación de
un balneario y lugar de recreo y esparcimiento de la
población, por lo que el bien pasó a formar parte del
dominio municipal.
Aclara que desde la entrega de la posesión por
parte del Sr. Antriao, primero la Comisión de Fomento y
luego el Municipio, ejercieron plenamente los derechos
derivados de su carácter de propietarios y tuvieron la
posesión pública, libre y pacífica del inmueble.
Menciona que en el año 1978 se tramitó un proceso
ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de la
ciudad de Zapala, caratulado “ANTRIAO ENRIQUE C/
MUNICIPALIDAD DE VILLA LA ANGOSTURA Y/O QUIEN RESULTE
OCUPANTE S/ REIVINDICACIÓN” (Expte. n° 290, F° 27, Año
1978), en el cual se dictó sentencia (que fue confirmada
por la Cámara de Apelaciones) por la cual se rechazó la
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
demanda y se hizo lugar a la reconvención deducida por el
Municipio, decretando que éste había adquirido el dominio
del lote 19 por posesión veinteañal, todo lo cual se
inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta
Provincia.
Dice que el 19/08/1991 el Gobernador de esta
Provincia dictó el Decreto n° 3145 por el cual declaró
operada la prescripción adquisitiva por vía administrativa
a favor de dicho Municipio del Lote 19.
Narra que el día 31/08/1995 el Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Villa La Angostura
sancionó una ordenanza por la cual se facultaba al
Departamento Ejecutivo Municipal a promover las acciones
legales tendientes a operar la prescripción de carácter
administrativo a favor del Municipio del lote objeto de
autos; simultáneamente declaró “Bosque Protector” al área
de mayor volumen forestal situada en el inmueble y facultó
al Departamento Ejecutivo Municipal a realizar distintos
trabajos sobre el lote (cercado, amojonamiento, limpieza,
etc.), todo lo cual fue debidamente cumplimentado.
Expone que el 21/10/2003 el Intendente local le
solicitó al Gobernador la declaración de la prescripción
adquisitiva a favor del Municipio respecto de lote
denominado como “Fracción A del Lote 7 A, que es parte de
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
la Fracción II del lote pastoril 9; lo que finalmente se
concretó inscribiéndose el lote bajo titularidad de la
Municipalidad de Villa La Angostura en la Matrícula N°
2598-LOS LAGOS.
Expresa que la Municipalidad destinó el lote al
funcionamiento de un balneario, por lo que lo entregó en
tal carácter a distintos concesionarios que efectuaron una
explotación comercial en él, hasta que los demandados con
la complicidad del último concesionario –del cual no
menciona el nombre- lo ocuparon ilegítimamente, comenzando
a obtener ingresos ilícitos derivados de la percepción de
boletos de entrada al lugar, todo lo cual dio lugar a una
denuncia penal por usurpación.
Dice que no conoce con certeza los datos de todos
los ocupantes, por lo que pide que se dicte una medida
preliminar de constatación a tales fines.
Asimismo requiere que se decrete medida cautelar
de no innovar sobre el inmueble.
2) A fojas 130 se dicta el primer auto en el que
se ordena correr traslado de la demanda a la par que se
ordenan la medida cautelar y la medida preliminar
solicitadas por la parte actora.
Esta última es cumplida a fojas 132/134,
constatando el oficial de justicia que el inmueble está
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
ocupado por más personas que las individualizadas en el
escrito de inicio, detallándose en el acta sus nombres y
dejándose constancia de las construcciones existentes a ese
momento.
3) A fojas 140/141 comparecen HUGO MONTES,
ERNESTO ANTRIAO y MARIO RAILAF, recusan sin expresión de
causa al señor Juez interviniente (titular del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, de
Minería y Familia con sede en Villa La Angostura) y apelan
la medida cautelar decretada.
A fojas 143/145 las mismas personas, más la
señora SOFIA MONTES, contestan la demanda, oponiendo
excepción de falta de legitimación pasiva.
Aducen para ello que la posesión del lote que es
objeto de este pleito es ejercida colectivamente por la
Comunidad Mapuche Lof Paichil Antriao, por lo que entienden
que esta es la persona que tiene verdadera legitimación
para intervenir en la faz pasiva del proceso.
En consecuencia piden que se la cite al juicio y
adhieren a la contestación de demanda que esta pueda
efectuar, sin realizar más consideraciones fácticas ni
jurídicas.
4) A fojas 76/79 comparece espontáneamente la
COMUNIDAD MAPUCHE LOF PAICHIL ANTRIAO mediante sus letrados
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
apoderados, también recusa sin expresión de causa al mismo
magistrado, y sin que se le haya corrido traslado de la
demanda, la contesta aseverando que es la verdadera
legitimada para intervenir en el pleito como accionada.
Relata que la Municipalidad de Villa La Angostura
no es ni fue nunca poseedora del inmueble, aseverando que
el lote es en cambio objeto de una posesión colectiva y
ancestral ejercida por parte de la Comunidad.
Señala que el pleito no puede decidirse según las
normas del Código Civil ya que la ocupación tradicional
indígena se sustenta en la Constitución Nacional y en
tratados internaciones del derechos humanos, especialmente
en el Convenio N° 169 de la OIT, los cuales tienen
jerarquía superior a toda ley nacional y provincial (arts.
31 y 75 inc. 22 C.N.).
Aduce que aunque este juicio se sustancie por las
normas procesales del derecho privado, lo cierto es que a
partir del reconocimiento constitucional de su
preexistencia las relaciones entre pueblos indígenas y el
Estado se rigen por el derecho público, ya que lo que está
en juego es una forma diferente de organización política en
un Estado plurinacional, explayándose ampliamente en este
sentido a fojas 157/159.
Luego indica que la Comunidad pese a su
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
permanencia histórica en la localidad sufrió numerosos y
paulatinos despojos de su territorio que fue adquirido en
partes por distintas personas tanto públicas como privadas,
no obstante lo cual sus miembros continuaron habitando
tradicionalmente las tierras y viviendo como siempre lo han
hecho de acuerdo a sus costumbres; aclarando que algunos
fueron reubicados en otros lugares y otros continuaron en
las mismas tierras de siempre, tal como la demandada María
Sofía Montes que nunca abandonó la posesión del inmueble
que es objeto de estos autos.
Dice que ante los infructuosos reclamos por la
delimitación, demarcación y titulación de su territorio
comunitario que la ley 26.160 parecía que iba a empezar a
satisfacer, en el año 2011 la Comunidad reivindicó como
propio el espacio denominado Camping Correntoso que la
actora ahora reclama, pero cuya posesión en los términos
propios de su cultura la Comunidad en realidad nunca
perdió.
Apuntala esta posición recalcando el carácter
imprescriptible de sus derechos sobre el territorio, y la
obligación de restitución e indemnización que deben asumir
los Estados frente a las Comunidades originarias, citando
para ello jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el artículo 21 del Pacto de San José de
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Costa Rica.
Recalca entonces que la Comunidad es preexistente
al Estado Nacional, que las tierras son ocupadas por ella
de manera tradicional y ancestral, y que por tanto son
tierras de propiedad comunitaria protegidas
constitucionalmente e insusceptibles de ser adquiridas por
otras personas; destacando que la noción comunitaria de la
tierra tiene en su cosmovisión un sentido espiritual que va
más allá del sentido meramente económico que le asigna la
actora.
Relata que en el año 1902 el Gobierno Argentino
creó la Colonia Pastoril Agrícola Ganadera Nahuel Huapi y
concedió el lote 9 (actualmente toda la ciudad de Villa La
Angostura) a María José Paisil e Ignacio Antriau. Agrega
que tras sus fallecimientos las tierras continuaron siendo
ocupadas por la Comunidad Mapuche Lof Paichil Antriao de
manera colectiva y tradicional, pese a lo cual algunos de
sus miembros, urgidos por necesidades económicas y
alentados por personas poderosas, “vendieron” como si
fueran propias partes de ese territorio. Pero recalca que
ello no tiene ni tuvo ningún valor jurídico y que las
tierras nunca dejaron de ser poseídas por la Comunidad.
Aduce que ante la inequidad padecida algunos de
los miembros de la Comunidad encontraron la forma de
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
continuar vinculados jurídicamente al lugar, como por
ejemplo la señora María Sofía Montes y el señor Hugo Montes
que continuaron la tradición de boteros y de resguardo del
lugar efectuando los trámites pertinentes ante la
Prefectura Naval Argentina.
Luego se explaya sobre el deber de las
autoridades municipales de reconocer la preexistencia de la
Comunidad en la Carta Orgánica local, y relata que ante la
violación de ese deber se vieron en la necesidad de
efectuar una denuncia por discriminación ante el INADI,
quien efectuó dictamen a su favor, pese a lo cual la
Municipalidad continúa negándose a abrir los mecanismos
participativos que permitan adecuar aquella norma.
Culmina diciendo que por todo ello la demanda
debe rechazarse, y agrega que de todos modos el art. 2 de
la ley 26.160 dispone que se encuentra suspendido todo acto
de impulso procesal de este pleito.
Finalmente ofrece pruebas y pide que se rechace
la demanda, con costas.
5) A fojas 172 el señor Juez titular del Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, de
Minería y Familia con sede en Villa La Angostura remite el
expediente dada la recusación sin causa expresada por los
demandados, por lo que a fojas 173 el suscripto se avoca a
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
su conocimiento.
6) A fojas 182 se tiene por desistido el recurso
de apelación interpuesto por HUGO MONTES, ERNESTO ANTRIAO y
MARIO RAILAF por no cumplir la carga prevista en el art.
250 inc. 3 del Código Procesal.
7) A fojas 183 la actora amplía la demanda contra
las personas mencionadas en el acta de constatación de
fojas 134, a saber: MARINA VANESA MONTES, AMANTINA
GUTIERREZ, MIRTA CORNELIO, LITO BARRÍA y MARI CARDENAS.
A fojas 184 se ordena sustanciar la demanda con
estas personas, quienes fueron debidamente notificadas a
fojas 187/196, pero no comparecieron al proceso a cumplir
con la carga procesal de contestar.
Asimismo a fojas 202 la actora desistió de la
demanda entablada contra la señora PATRICIA GUTIERREZ ante
la imposibilidad de notificarle el traslado.
8) A fojas 203/205 se dictó resolución
interlocutoria admitiendo la intervención de la COMUNIDAD
MAPUCHE LOF PAICHIL ANTRIAO en carácter de litisconsorte
pasivo necesario en los términos del artículo 89 del Código
Procesal, teniendo además por contestada espontáneamente la
demanda por su parte.
Asimismo se ordenó integrar la litis con la
Provincia del Neuquén, citar a la Fiscalía de Estado
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
conforme lo normado por la ley local 1575, y diferir para
el momento del dictado de la sentencia definitiva el
tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta a fojas 140/141.
9) Ante la existencia de menores de edad ocupando
el inmueble según el acta de constatación de fojas 134, a
fojas 206 se dio intervención en el proceso al Ministerio
Público Pupilar, quien compareció a fojas 206 vuelta.
10) A fojas 220/225 se presentó la Fiscalía de
Estado en los términos de la ley 1575 indicando que lo hace
dado que el inmueble es de propiedad de la Municipalidad de
Villa La Angostura, señalando que a su entender la
Provincia del Neuquén no es parte sustancial de la relación
jurídica.
Repite los antecedentes fácticos señalados por la
accionante en el libelo de inicio, y apuntala la posición
actoral.
Señala para ello que la Municipalidad de Villa La
Angostura es la legítima propietaria del inmueble, y que
ello es oponible erga omnes, incluso contra la COMUNIDAD
MAPUCHE LOF PAICHIL ANTRIAO.
Agrega que además a esta última también le es
oponible la sentencia dictada en el juicio por usucapión
mencionado en el escrito de inicio, por lo que habría cosa
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
juzgada respecto del derecho de dominio actoral.
Señala que el derecho real de dominio del cual es
titular la Municipalidad de Villa La Angostura es perfecto
aún en el marco del régimen legal de los pueblos
originarios, pues fue adquirido con anterioridad a la
reforma constitucional del año 1994, por lo que no puede
invocarse un régimen posterior para desconocer aquel
derecho anterior.
Recalca entonces que la sentencia dictada en el
juicio de usucapión, la cual es el antecedente de la
registración de dominio a favor de la Municipalidad de
Villa La Angostura, reconoció que esta comenzó a poseer a
título de dueña antes del año 1945 y por ello los derechos
nacidos al amparo de la legislación vigente a ese momento
tienen la protección constitucional que emana de los
artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.
Niegan además que la COMUNIDAD MAPUCHE LOF
PAICHIL ANTRIAO pueda desconocer la cesión que en su
momento hiciera el señor Enrique Antriau a favor de la
actora, así como también niega que aquella detente la
ocupación del inmueble de modo ancestral.
Finalizan diciendo que la naturaleza de la
propiedad que reclama la demandada no confiere un estatuto
que le exima de reconocer el derecho de propiedad adquirido
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
por otros habitantes del país, sean o no miembros de una
comunidad mapuche, es decir que no implica desconocer la
vigencia del principio de igualdad que emana del art. 16 de
la C.N.; por todo lo cual pide que haga lugar a la demanda
instaurada por la Municipalidad de Villa La Angostura.
11) A fojas 267 se abrió la causa a prueba,
proveyéndose a fojas 274/275 los medios pertinentes y
conducentes ofrecidos por las partes.
12) A fojas 553 se clausura el período probatorio
poniéndose los autos para alegar, haciendo uso de esta
facultad sólo la parte actora a fojas 568/575 y la
Comunidad demandada a fojas 557/566.
13) Tras ello a fojas 577 el Ministerio Público
Pupilar emitió dictamen, y a fojas 578 se llaman los autos
para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
14) Que, en autos se ha cumplido con el debido
proceso de ley, encontrándose la causa en condiciones de
dictar sentencia.
15) La inscripción registral del dominio del
inmueble a favor de la Municipalidad de Villa la Angostura
se acredita con el informe agregado de fojas 443/445.
En el asiento registral constan los antecedentes
pertinentes (fs. 445), de donde surge publicitado que el
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
título en virtud del cual la Municipalidad de Villa La
Angostura adquirió el bien es de usucapión en los términos
de la ley nacional N° 23.447 y el Decreto Provincial N°
1145/91 que implementaron tal régimen de regularización a
favor de los entes públicos; mientras que la registración a
los fines de publicitación a terceros se efectivizó
mediante Minuta Administrativa N° 4 del 21/02/92 autorizada
por la Escribanía de Gobierno de la Provincia del Neuquén
con Entrada General N° 3852 del 18/03/92.
En la citada Minuta Administrativa N° 4,
instrumento mediante el cual se registró el derecho real de
dominio a favor de la actora a los fines de su publicidad y
oponibilidad erga omnes conforme lo establecido por el art.
2505 del Código Civil vigente en aquel momento (cuya copia
obra a fs. 70/76 y 294/299), el autorizante (Escribano de
Gobierno) dejó constancia de que “la presente prescripción
adquisitiva a favor de la Municipalidad de Villa La
Angostura surge de la sentencia judicial dictada en autos
“ANTRIAU ENRIQUE CONTRA MUNICIPALIDAD DE VILLA LA ANGOSTURA
Y/O QUIEN RESULTE OCUPANTE S/ REIVINDICACIÓN”, Expte. 290
F° 27, año 1978, tramitados ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Secretaría 2 de Zapala dictada a
fojas 512/521 Vta. de fecha 29 de mayo de 1981; la cual fue
confirmada por la Cámara de Apelaciones a fojas 554/558
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
vuelta en fecha 19 de febrero de 1982, cuya prescripción
adquisitiva fue declarada mediante decreto 3145/91”.
En la Minuta se puede leer la parte resolutiva de
la sentencia que expresa: “Zapala 29 de mayo de 1981 –
VISTAS – RESULTA – CONSIDERANDO – FALLO: I.- Haciendo lugar
a la defensa de prescripción adquisitiva opuesta por la
Municipalidad de Villa La Angostura y rechazando en
consecuencia la acción de reivindicación entablada por el
actor Enrique Antriao, con costas a su cargo. Notifíquese –
Regístrese.- Firmado Dra. Margarita A. G. de Arguelles.
Jueza. NEUQUEN, febrero 19 de 1982.- VISTOS: ... Por todo
lo expuesto la Cámara de Apelaciones RESUELVE: “Confirmar
la sentencia de fojas 512/521Vta. (...)” (fojas 295).
Acto seguido se dejó constancia de lo siguiente:
“Decreto N° 3145 – “NEUQUEN, 19 de agosto de 1991 VISTO
EXPEDIENTE N° 2100-61995, y CONSIDERANDO: Que la
Municipalidad de Villa la Angostura, ha poseído en forma
pacífica e ininterrumpida el inmueble que se individualiza
como lote 19 del ejido de ese Municipio, que es parte del
lote Pastoril n° 9 inscripto en el Registro de la propiedad
inmueble al T° 9, F° 102; Que en el expediente mencionado
se han acreditado fehacientemente todas y cada una de las
exigencias de la ley 21.477; Que la Fiscalía de Estado de
la Provincia ha emitido opinión favorable; Por ello el
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN DECRETA: Artículo
1°: Declarar operada la prescripción adquisitiva a favor de
la Municipalidad de Villa la Angostura del lote 19 de ese
ejido y que es parte del lote pastoril N° 9 (...)” (fs.
296).
Tal es entonces el título suficiente mediante el
cual la parte actora adquirió el derecho real de dominio en
el cual sustenta la acción de reivindicación promovida en
estos autos (art. 2758 Código Civil).
16) Surge de la prueba agregada a la causa a
fojas 301/385 que la Municipalidad de Villa La Angostura
destinó el lote al funcionamiento de un balneario, por lo
que lo entregó en tal carácter a distintos concesionarios
que efectuaron una explotación comercial en él a título de
tenedores (arts. 2460 a 2462 del Código Civil), hasta que
el último concesionario –señor Hugo Alberto Montes según
fojas 312/313, 343 y 349- al expirar el plazo de la
concesión el día 31 de Octubre de 2011 se negó a
restituirlo a su propietario tal como estaba obligado
conforme lo previsto en el art. 2465 del Código Civil; y
que luego miembros de la Comunidad Mapuche Lof Paichil
Antriao ingresaron al mismo (fojas 370) tal como reconocen
en su escrito de contestación de demanda a fojas 159 vuelta
último párrafo.
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
17) En consecuencia, la Municipalidad actora
exhibe un título suficiente para ser considerada
propietaria (fojas 290/296) y acredita haber tenido
posesión del inmueble antes que los accionados, tanto que
le cedió la tenencia al señor Hugo Montes, quien entonces
actuó como servidor de la posesión de la dueña hasta el
31/10/2011, día en que efectuó interversión del título y
comenzó a obrar como poseedor ilegítimo por abuso de
confianza (art. 2372 C.C.).
Reúne por ende la actora la conjunción de título
y modo que son suficientes para adquirir el derecho real en
cuestión (art. 577 del Código Civil), y además lo dio a
publicidad a terceros mediante inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble (art. 2505 C.C.), siendo entonces
perfecto su derecho, todo con anterioridad a perder la
posesión.
Los demandados Hugo Alberto Montes, Ernesto
Antriao, Mario Railaf y María Sofía Antriao afirman en su
escrito de responde (fs. 143/146) que la verdadera ocupante
es la Comunidad Lof Paichil Antriao, pero el primero de
ellos (Montes) no explica por qué razón no restituyó el
inmueble a quien se lo cedió a título de concesión pública
(tal como se había comprometido según cláusulas 8° y 11°
del contrato obrante a fojas 313, y –reitero- como se
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
hallaba obligado conforme art. 2465 C.C.).
En tanto, la Comunidad Lof Paichil Antriao
menciona que el inmueble se encuentra bajo su posesión
ancestral y es de propiedad comunitaria en los términos del
art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional (y actual
art. 18 del Código Civil y Comercial), pero no produjo
ninguna prueba para acreditar tal circunstancia (ver fojas
550).
18) También se agrega como prueba la causa penal
caratulada “MONTES HUGO – ANTRIAO SOFIA S/ PTA. USURPACION”
(legajo N° 12374/2014) donde el señor Hugo A. Montes dice
al brindar declaración indagatoria que en el mes de
Noviembre del año 2011 la Comunidad Lof Paichil Antriao
ocupó el camping “tomando la posesión reivindicando su
espacio central en el territorio que siempre les
perteneció” (fs. 80/83).
En dicha causa, originada en la denuncia
formulada por el Intendente de la Municipalidad de Villa la
Angostura (fs. 4/5), al tomar declaración indagatoria se le
aclara al imputado que se le atribuye que junto a Sofía
Antriao despojaron de la posesión mediante abuso de
confianza al Municipio de Villa la Angostura; y que el
medio comisivo utilizado para el despojo consistió en no
haber reintegrado la tenencia del inmueble de mención al
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
momento de finalización del contrato de concesión, que
operó el 31 de octubre de 2011 y ante la intimación por
parte del estado municipal -materializada el 11 de
diciembre de 2012- y abusando de confianza y buena fe en el
cumplimiento del contrato, los nombrados dejan de reconocer
en el Municipio local la posesión del inmueble para hacerla
en nombre propio o de una comunidad del pueblo originario
denominada Paichil Antriao” (fojas 80 vuelta).
Son prueba de los hechos en esa causa penal según
acusación fiscal la copia de la actuación notarial (fs.
10/26), copia de carta documento (fs. 27), copia de
contrato de concesión y prórroga (fs. 7/9), copia de
Decreto y Resolución (fs. 10/11), actuaciones policiales
(fs. 32/33) y video filmación (fs. 34); luego además se
agregaron otras pruebas consistentes en acta de
constatación judicial (fs. 285) y testimoniales de Roberto
Enrique Cacault (fs. 225/226), Ernesto Antriao (fs.
233/234) y Mario Rubén Railaf (fs. 235/236), entre otras.
19) Sin perjuicio de que los demandados no han
producido prueba alguna (más aún algunos de ellos siquiera
han cumplido la carga procesal de comparecer al juicio a
contestar la demanda), es evidente que respecto del lote
objeto de autos no resulta de aplicación el artículo 75
inciso 17 de la Constitución Nacional y la normativa
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
nacional e internacional que garantiza los derechos de los
pueblos indígenas al acceso y posesión de sus tierras, por
la sencilla razón de que ha quedado ampliamente demostrado
que el inmueble pertenece a la Municipalidad de Villa La
Angostura (quien detenta título y modo –posesión-
anteriores al despojo) y no a la Comunidad Lof Paichil
Antriao (hallándose acreditado que esta última posee el
inmueble sólo desde el día posterior al vencimiento del
contrato de concesión ocurrido el 31/10/2011, es decir que
no es una tierra que “tradicionalmente ocupa” en el sentido
que prevén la Constitución Nacional y el art. 2 de la ley
26.160, sino que la adquirido la posesión despojando a un
tercero).
Es que el concepto constitucional de la propiedad
incluye la situación de invulnerabilidad en la que se
encuentra un sujeto en virtud de estar colocado en una
peculiar relación con el orden jurídico. Se trata de un
status, del que su titular no puede ser despojado por
haberlo adquirido de acuerdo con disposiciones persistentes
que encuentran justificación social en la necesidad de
preservar la seguridad jurídica. La noción que resume este
status es la de derecho adquirido. Al respecto ha dicho la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “Existe un
derecho adquirido cuando durante la vigencia de una ley el
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
particular ha cumplido todos los actos, y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella
para ser titular de un determinado derecho, de manera que
la situación jurídica general creada por esa ley se
transforma en una situación jurídica concreta e individual
en cabeza del sujeto, que se hace inalterable y no puede
ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de
propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución
Nacional”. “Ni el legislador, ni el juez podrían, en virtud
de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar
un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
legislación anterior ya que, en ese caso, el principio de
no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional
para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la
propiedad reconocida por la ley Suprema” (Horacio Rosatti,
Tratado de derecho Constitucional – Tomo I, pág. 565/566.
Editorial Rubinzal – Culzoni).
La Reforma de la Constitución Nacional de 1994
incorporó el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
Nacional estableciendo que corresponde al Congreso:
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega
de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones”.
Esta norma reconoce entonces el dominio de las
tierras que “ocupan” las comunidades indígenas, ordena
“regular la entrega de otras” y dispone el carácter de
“comunitario” de la propiedad y posesión.
Esta fórmula constitucional para atribuir el
dominio comunitario indígena es similar a la utilizada por
el Convenio N° 169 de la O.I.T. (artículos 13 a 19) que
resultan ser las habitadas por los miembros de una
comunidad indígena en forma permanente, utilizadas para sus
actividades productivas, imprescindibles para la
preservación de los recursos ambientales necesarios para su
bienestar y para su reproducción física y cultural, según
sus usos y costumbres.
Pero en el caso bajo análisis el inmueble objeto
del pleito evidentemente no se trata de una tierra que la
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Comunidad Lof Paichil Antriao tradicionalmente ocupa, sino
por el contrario quedó acreditado que estaba siendo
pacíficamente poseído por la parte actora hasta el día 31
de octubre de 2011 por lo menos, y que el derecho al
ejercicio de tal posesión había sido reconocido mediante
sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, la
cual también forma parte del derecho de propiedad de la
accionante tal como ha indicado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al decir: “conocida jurisprudencia de
este Tribunal ha conferido jerarquía constitucional a la
cosa juzgada (Fallos: 224:657; 250:435; 252:370), en razón
de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente
adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los
derechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos: 199:466;
258:220; 281:421) y que la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la
seguridad jurídica (Fallos: 319:2527)” (CSJN, "Sánchez de
Oesterheld, Elsa Sara y otros c/ Ediciones Record S.A. s/
Nulidad de marca", 10/07/18).
20) A esta altura es menester señalar que el caso
en análisis -por tratarse de una acción de reivindicación-
corresponde al conocimiento del fuero civil y ello conlleva
a la correspondiente aplicación de las normas que rigen la
materia, situación que no cambia por la sustancia
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
constitucional de los derechos alegados por los demandados,
máxime cuando el nuevo Código Civil y Comercial incorpora
los derechos de las comunidades indígenas en su artículo
18.
Destaco en primer lugar que el artículo 2758 del
Código Civil vigente al día en que se produjo la
desposesión (aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en
su artículo 3, norma continuada en el artículo 7 del Código
Civil y Comercial) expresa que la acción de reivindicación
es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de
las cosas particulares, por la cual el propietario que ha
perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra
aquel que se encuentra en posesión de ella.
Este conflicto judicial se genera al deducirse
judicialmente la acción por el reivindicante que ha perdido
la posesión de una cosa. Se pretende la restitución de la
cosa y se dirige contra quien se encuentra en posesión de
ella (protege al propietario, copropietario, usufructuario,
usuario, habitador, acreedor prendario, anticresista, es
decir, a los titulares de los derechos reales” (Allende,
Guillermo L., “Derechos que han sufrido la lesión de
desposesión”, en “Panorama de Derechos Reales, ámbito de
aplicación de las acciones reales”, p. 340, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1967).
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
A los fines de la procedencia de la acción de
reivindicación se requiere que el actor acredite el
carácter de propietario del inmueble y la pérdida de la
posesión, debiendo demostrarse en todos los casos el título
en virtud del cual se invoca la calidad de propietario, lo
cual debe surgir del hecho o acto jurídico por medio del
cual se adquirió la calidad de sucesor en el dominio o de
la usucapión si se dan las condiciones para que se la tenga
cumplida (Santos Cifuentes – Sagarna, “Código Civil
Comentado”, t.III, ps. 471/472 y ssgts.).
Respecto al primer recaudo -titularidad del
dominio- tal como lo señala el escrito de demanda y surge
de la documentación acompañada, el lote está inscripto en
el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre de la parte
actora en un ciento por ciento en virtud del título cuya
copia obra a fojas 295/299, quién en consecuencia está
legitimada para el inicio de esta acción reivindicatoria.
En cuanto al segundo requisito para el ejercicio
de la acción de reivindicación, es necesario justificar
haber tenido la posesión, la pérdida de la posesión y su
ejercicio actual por parte del reivindicado, hechos
probados en estas actuaciones con la misma minuta (donde se
relaciona la sentencia judicial que tuvo por probada la
posesión por parte de la Municipalidad de Villa La
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Angostura de modo suficiente para fundar la defensa de
usucapión), el expediente administrativo cuya copia obra a
fs. 301/385 (de donde surge la entrega de la tenencia a
diversos concesionarios, entre ellos al señor Hugo A.
Montes), de la causa penal agregada por cuerda (Legajo N°
12374/14) y de las testimoniales rendidas en estos autos
(fojas 405/406, 407/408, 414, 415/416 y 419/420).
Asimismo en notarial de fojas 3/5 el escribano
actuante concurre al Balneario Municipal “Correntoso” en
fecha 11 de diciembre de 2012 a fin de dejar constancia de
la entrega por parte del concesionario señor Hugo Alberto
Montes de las llaves de los edificios concesionados, según
surge de la licencia N° 04/06, Expediente N° 2787/ST-2006,
Ordenanza N° 1686/06, dejando constancia los requirentes de
haber cursado carta documento N° 1331246-3 en fecha 1 de
diciembre de 2012 al señor Hugo Montes, de todo lo que da
fe. Refiere el actuario que en el lugar se encuentran
varias personas que manifiestan pertenecer a la Comunidad
Paichil Antriao y le expresan que no van a entregar las
llaves de las instalaciones.
Por otra parte el día 23 de Mayo de 2013 el
Oficial de Justicia en acta de fojas 134 constata la
presencia de miembros de la Comunidad demandada
permaneciendo en la ocupación del lugar, dejando constancia
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
en ese acto del estado de cosas y notificando la medida de
no innovar dispuesta a fojas 130.
21) “La base del éxito en la acción
reivindicatoria, como hemos visto, reside en el título, el
cual resulta de invocación indispensable para su inicio.
Sin embargo, no siempre el título presentado por el actor
será suficiente, por sí mismo, para fundar la demanda, ya
que este debe estar munido de otra condición: ser de fecha
anterior a la posesión del demandado. El régimen probatorio
del cual nos venimos ocupando exige del reivindicante no
sólo la exhibición de su título, sino también la
demostración de ser este de fecha anterior a la posesión
del demandado, y él carga con la prueba de tales
circunstancias. Es así que leemos en el artículo 2789: “Si
el título del reivindicante que probase su derecho a poseer
la cosa, fuere posterior a la posesión que tiene el
demandado, aunque éste no presente título alguno, no es
suficiente para fundar la demanda” (Ricardo Papaño y otros,
Derecho Civil – Derechos Reales, Tomo 2, Editorial Astrea,
Pag. 427).
En lo que aquí interesa es claro que el título de
la Municipalidad es anterior a la ocupación de los
demandados.
La única posibilidad de los demandados que tienen
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
posesión posterior al título del reivindicante es acreditar
que han poseído con ánimo de dueños de manera quieta,
pública, pacifica e ininterrumpida el inmueble objeto de la
acción durante el plazo de veinte años (artículo 4016
C.C.), cuestión no planteada en autos y por otra parte no
probada.
En consecuencia la acción habrá de prosperar,
desestimando la petición fundada en la ley 26.160 de
suspensión de la ejecución de la sentencia toda vez que no
se encuentran reunidos los requisitos exigidos en la norma
para su aplicación, es decir que “...La posesión debe ser
actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente
acreditada”. Para el despacho de la medida
peticionada es necesario que la demandante acredite, entre
otros recaudos, la verosimilitud del derecho que alega,
basado en las disposiciones de la ley nacional 26.160. Esto
es, la ocupación ancestral de las tierras objeto de esta
litis por miembros de esa comunidad, a través de una
posesión actual, tradicional y pública (art. 2), extremos
no acreditados en estas actuaciones, donde contrariamente
se probó que el lote en cuestión fue adquirido por la
Municipalidad por medio de sentencia firme, y que los
demandados desapoderaron a su titular luego de vencida la
concesión otorgada a Hugo A. Montes.
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Cabe agregar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido como estándar que la
posesión material de la comunidad no es un requisito para
su derecho sobre las tierras, aunque la buena fe del
extraño que las detenta pueda justificar excepcionalmente
en ciertos casos la adjudicación a la comunidad de otras
tierras de igual extensión y calidad idóneas para sustituir
a las originarias (Corte IDH, 29/03/2006, "Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párr. 128, ap. 4);
cuestión que deberá evaluarse por parte del Estado
Provincial (quién fuera citado a juicio a esos efectos a
fojas 203/205) y del Estado Nacional al momento de culminar
con el relevamiento de tierras, que a mi entender, en este
caso deben ser restituidas a sus legítimos propietarios
adquirentes de buena fe, sin perjuicio de que el Estado
decida compensar a la Comunidad indígena, ya sea
expropiando el lote a sus legítimos propietarios –caso
contrario sería una hipotética confiscación- o bien
entregando otras tierras aptas y suficientes para el
desarrollo humano en caso de resultar necesario.
22) La accionante pretende además la reparación
de los daños y perjuicios derivados de la ocupación
indebida, con más los intereses respectivos.
Pero no indica monto ni mensura los daños,
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
alegando que lo reclamado será determinado luego de
producirse la prueba, y si bien pretende como mínimo una
suma igual al canon mensual que se obligó a pagar el
último ganador de la licitación pública en la que se
adjudicó la concesión (multiplicado por la cantidad de
meses que dure la ocupación ilegal) no ha producido
pruebas.
Si bien la privación del uso basta para demostrar
el daño, porque en general no se tiene la cosa sino para
utilizarla, y su indisponibilidad es suficiente, el daño
debe ser cierto y el ocupante debe ser de mala fe (Art.
2784 Código Civil).
En la especie, resulta evidente, tal como lo
señala la accionante, que la indisponibilidad del inmueble,
cercenó la posibilidad de acceder al otorgamiento de una
nueva concesión y que los demandados actuaron como
poseedores sin derecho a hacerlo (ilegítimos y de mala fe).
La Municipalidad propietaria del inmueble,
privada de disponer de ella, queda inerte hasta su
recuperación, lo que evidencia el daño ocasionado.
La falta de prueba certera para determinar el
monto exacto del daño sufrido por parte de la damnificada
no obsta para su prudente apreciación y cuantificación en
uso de las facultades que otorga el artículo 165 del Código
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Procesal Civil y Comercial, por lo que a tales fines tendré
en cuenta el valor del canon pactado en el último contrato
de prórroga de concesión que asciende a $ 14.660 (fs.
343/344.)
Desde la fecha de vencimiento de la concesión (31
de Octubre del año 2011) hasta la fecha de esta sentencia
han trascurrido 8 años por lo que determino el monto
indemnizatorio en la suma de $ 58.640, más los intereses
reclamados que serán calculados desde el 31 de octubre de
2011 hasta el efectivo pago a la tasa activa que percibe el
Banco Provincia del Neuquén S.A., dentro de los diez días
de notificada la presente, bajo apercibimiento de
ejecución.
23) Las costas correrán a cargo de los demandados
vencidos, pues no existe mérito para apartarse del
principio objetivo de la derrota sentado con carácter
general en el artículo 68 del Código Procesal.
Por todo lo expuesto, constancias de autos, y de
conformidad con la legislación citada, es que corresponde y
en definitiva,
F A L L O:
I. Haciendo lugar a la demanda por
reivindicación impetrada y condenando a la Comunidad Lof
Paichil Antriao, Hugo Montes, Ernesto Antriao, Mario
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
Railaf, María Sofía Antriao, Marina Vanesa Montes, Mirta
Cornelio, Lito Barría, Amantina Gutiérrez, Mari Cárdenas y
demás ocupantes del inmueble ubicado en la calle Cacique
Antriao N° 2400 de la ciudad de Villa La Angostura,
Departamento Los Lagos, denominado “Parque Recreativo
Municipal Lago Correntoso”, que se identifica con
Nomenclatura Catastral n° 16-20-053-3671-0000 y Matrícula
N° 2.598-LOS LAGOS, para que dentro del plazo de treinta
(30) días procedan a restituir la posesión del inmueble a
la Municipalidad de Villa La Angostura bajo apercibimiento
de ordenarse mandamiento de desahucio; así como también a
abonar la suma de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS
CUARENTA ($ 58.640) en concepto de daños y perjuicios, más
los intereses reclamados que serán calculados desde el día
31 de Octubre de 2011 hasta el efectivo pago a la tasa
activa que percibe el Banco Provincia del Neuquén S.A.,
dentro de los diez días de notificada la presente, bajo
apercibimiento de ejecución.
II. Imponiendo las costas del proceso a los
demandados objetivamente vencidos (art. 68 CPCyC).
III. Difiriendo la regulación de honorarios para
una vez que obre en autos liquidación aprobada respecto de
la suma de capital de condena de la acción de daños y
perjuicios (conforme artículos 20 y 47 de la Ley 1594
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
reformada por ley 2933); efectuándose además en ese momento
también la regulación de honorarios por las tareas
desplegadas en la acción de reivindicación, que se
realizará conforme las pautas previstas en la ley 1594 para
el proceso de monto indeterminado debido a que el inmueble
a restituir se encuentra fuera del comercio por estar
afectado a un uso público.
IV. oportunamente líbrese oficio dirigido a la
Secretaría de Acción social de la Municipalidad de Villa La
Angostura y a la Defensoría de los Derechos del Niño y del
Adolescente requiriendo que tomen intervención y brinden
asistencia a los demandados en caso de ser necesario debido
a la orden de desahucio dispuesta precedentemente.
V. Una vez firme la presente devuélvase a las
partes la documental oportunamente acompañada, devuélvase
la causa penal (a cuyo fin líbrese oficio) y córrase vista
al Colegio de Abogados a los fines previstos por el
artículo 60 in fine de la ley 685.
VI. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE personal o
electrónicamente a las partes presentadas en autos,
letrados y Ministerio Público Pupilar; y por medio de
cédula librada en soporte papel a la Provincia del Neuquén,
Marina Vanesa Montes, Mirta Cornelio, Lito Barría, Amantina
Gutiérrez, Mari Cárdenas y eventuales ocupantes del
“2019: Año del centésimo trigésimo aniversario del nacimiento del Dr. Gregorio Álvarez”
inmueble.
Dr. Andrés Luchino Juez
En fecha 12/12/19 se notifica electrónicamente a las partes
presentadas, letrados y Ministerio Público Pupilar.
Asimismo se libran siete cédulas de notificación en soporte
papel. Conste.
Dr. Santiago Montorfano Secretario
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