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SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: APLICABILIDADE NO PREGÃO ELETRÔNICO E PRESENCIAL E SEUS BENEFÍCIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
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FACULDADE ANHANGUERA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CAMPUS – SÃO JOSÉ
YASMIN CORREIA MARÇAL
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: APLICABILIDADE NO PREGÃO
ELETRÔNICO E PRESENCIAL E SEUS BENEFÍCIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
SÃO JOSÉ
2013
FACULDADE ANHANGUERA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CAMPUS – SÃO JOSÉ
YASMIN CORREIA MARÇAL
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: APLICABILIDADE NO PREGÃO
ELETRÔNICO E PRESENCIAL E SEUS BENEFÍCIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à banca examinadora da
faculdade Uniban da Anhanguera
Educacional, como requisito parcial para
obtenção de grau de Bacharel em Direito
sobre orientação da professora MSc. Jane
Elisabeth Cesca.
SÃO JOSÉ
2013
YASMIN CORREIA MARÇAL
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: APLICABILIDADE NO PREGÃO
ELETRÔNICO E PRESENCIAL E SEUS BENEFÍCIOS PARA A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à banca examinadora da
faculdade Uniban da Anhanguera
Educacional, como requisito parcial para
obtenção de grau de Bacharel em Direito
sobre orientação da professora MSc. Jane
Elisabeth Cesca.
Aprovado em ______ de________________de______
BANCA EXAMINADORA
______________________________
Professora MSc. Jane Elisabeth Cesca
______________________________
Professor_______________________
_______________________________
Professor ______________________
Dedico este trabalho aos meus pais, Ana e
André, familiares e amigos, pessoas especiais
que fizeram a diferença neste momento decisivo
e final de minha graduação.
Agradeço em especial a minha amiga Simone,
por toda ajuda; e, ao meu noivo André, pela
ajuda, paciência, compreensão, e carinho me
dados por todos esses dias.
"Lute com determinação, abrace a vida com
paixão, perca com classe e vença com ousadia,
porque o mundo pertence a quem se atreve e a
vida é muito para ser insignificante."
(Charles Chaplin)
RESUMO
A Administração Pública exerce atividade, visando o interesse público. Para alcançar
este objetivo, é preciso valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros. Esse
procedimento é denominado de Licitação. Com a intenção de regular as licitações,
foi editada a Lei n° 10.520/2005, que instituir o pregão como nova modalidade de
licitação. O pregão se divide em duas espécies: eletrônica e presencial, cada uma
com peculiaridades diferentes. O sistema de registro de preços foi criado com a
intenção de disponibilizar a Administração Públicas de dados e elementos
imprescindíveis a suas compras corriqueiras. Esse trabalho tem por finalidade o
estudo do sistema de registro de preços, trazendo seu conceito, caracterização, a
sua aplicabilidade perante a modalidade do pregão, as inovações trazidas pelo novo
decreto e abordando suas principais vantagens para a Administração Pública.
Palavras-Chave: Licitação. Pregão. Sistema de Registro de Preços.
ABSTRACT
Public Administration exerts activity, aiming the public interest. To accomplish this, it
is needed to avail itself of services and goods provided by third parties. This
procedure is called Bidding. With the intention to regulate biddings, it was issued Law
No. 10.520/2005, which establish the trading as a new form of bidding. The trading is
divided into two kinds: electronic and face trading, each one with different
peculiarities. The price registration system was created to provide for Public
Administration of data and essential elements to their everyday purchases. This work
aims to study the price registration system, bringing its concept, characterization, its
applicability in trading mode, the innovations brought by the new decree and
discussing its main advantages for Public Administration.
Keywords: Bidding. Trading. Price Registration System.
SUMÁRIO
1 – INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 9
2 – PREGÃO ELETRÔNICO .................................................................................... 11
2.1. O Edital de Pregão Eletrônico ............................................................................ 13
2.2. As fases do Pregão Eletrônico ........................................................................... 16
2.3. Critérios de Julgamento...................................................................................... 19
2.4. Critérios de Habilitação ...................................................................................... 23
2.5. Fase Recursal .................................................................................................... 24
3. PREGÃO PRESENCIAL ....................................................................................... 27
3.1. O Edital de Pregão Presencial ........................................................................... 28
3.2. As fases do Pregão Presencial .......................................................................... 30
3.3. Critérios de Julgamento...................................................................................... 35
3.4. Critérios de Habilitação ...................................................................................... 37
3.5. Fase Recursal .................................................................................................... 37
4. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. .............................................................. 40
4.1. A Regulamentação pelos Entes Federativos...................................................... 42
4.2. O Sistema de Registro de Preços e seu novo regulamento ............................... 43
4.3. Aplicabilidade do Registro de Preços no Pregão Eletrônico............................... 45
4.4. Aplicabilidade do Registro de Preços no Pregão Presencial .............................. 46
4.5. Benefícios do Registro de Preços ...................................................................... 48
5 – CONCLUSÃO ..................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 54
9
1 – INTRODUÇÃO
A Administração Pública exerce atividade multifária e complexa, visando
sempre o interesse público. Para alcançar este objetivo, é preciso valer-se de
serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por qual fica obrigada a firmar
contrato para fornecimento de bens, prestação e serviços e etc.
O procedimento pelo qual as entidades governamentais convocam os
interessados em fornecer bens e serviços, estabelecendo uma competição, a fim de
celebrar um contrato com quem oferecer a melhor proposta, denomina-se licitação.
Não poderia deixar a lei a critério do administrador público a escolha dos
fornecedores a serem contratados, pois tal liberdade permitiria margem a escolhas
impróprias ou até mesmo a concertos escusos entre administradores públicos e
particulares, com o que prejudicada, seria a Administração Pública, gestora dos
interesses coletivos.
Com o intuito de regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, daqui por diante chamada de Constituição
Federal, e instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública, foi
instituída a Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, reguladora das licitações. Esse
diploma legal é o mesmo que disciplina os contratos administrativos, mesmo
sofrendo algumas alterações, continua sendo a básica sobre a matéria.
O pregão tem como aspecto principal e que dá a sua identidade, a aquisição
de bens e serviços comuns. Dividido nas formas de presencial e eletrônico, o pregão
apresenta características e peculiaridades diferentes para cada modalidade.
O Sistema de Registro de Preços permite à Administração Pública, dispor de
dados e elementos fundamentais para as compras corriqueiras. Trazido como um
cadastro de fornecedores e de produtos, tal sistema, foi pensado para simplificar as
contratações futuras, devendo o interessado em oferecer seu bem, indicar o valor,
válido por um período pré-determinado, assim como a quantidade se predispõe a
fornecer, caso venha a ser solicitado.
10
O presente trabalho tem como foco abordar sobre o sistema de registro de
preços, trazendo seu conceito, invocações, aplicabilidade perante as formas do
pregão e benefícios.
O primeiro capítulo e segundo capítulos será sobre o pregão eletrônico e o
pregão presencial. Onde são apresentadas suas características e os pontos de
diferenciação entre um e outro.
O terceiro capítulo traz uma analise sobre o sistema de registro de preços,
seu conceito, caracterização, sua aplicabilidade perante a modalidade do pregão, as
inovações trazidas pelo novo decreto e suas principais vantagens para a
Administração Pública.
Para a elaboração da pesquisa científica do tema escolhido, utilizou-se
metodologia dedutiva, pesquisa e leitura de livros sobre as leis que caracterizam a o
sistema de registro de preços, o pregão eletrônico e pregão presencial. Livros
especializados sobre o tema em questão bem como artigos específicos, levando-se
em conta o aspecto do tema Licitações Públicas.
11
2 – PREGÃO ELETRÔNICO
As modalidades licitatórias previstas na Lei n° 8.666/1993, em diversos
casos não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa
destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. José dos Santos
Carvalho Filho, mostra que as maiores reclamações vindas dos órgãos
administrativos tinham como alvo os contratos menores, ou de mais rápida
conclusão, que ficavam prejudicados pelo excesso de burocracia do processo
regular de licitação.1
Acolhendo as reclamações foi editada a Lei n° 10.520/02, pela qual foi
instituído o pregão como uma nova modalidade de licitação, tendo sua disciplina e
procedimentos próprios, propondo-se a acelerar o processo de escolha dos futuros
contratos da Administração em algumas hipóteses determinadas e específicas,
completa o autor, José dos Santos Carvalho Filho.
O doutrinador Marçal Justen Filho, conceitua o pregão como sendo uma
modalidade de licitação, obrigatoriamente do tipo menor preço, destinada a seleção
de uma proposta mais vantajosa para contratação de bem ou serviço comum. O
pregão caracteriza-se pela existência de uma fase competitiva inicial, por quais os
licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas e de uma fase posterior
para verificação dos requisitos de habilitação, apenas do licitante vencedor.2
Para Benedicto de Tolosa Filho:
“Essa modalidade de licitação pode ser utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação, de modo diverso, pois, das modalidades tradicionais licitação (concorrência, tomada de preços e convite), previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93, cuja utilização depende, salvo raras exceções do valor do bem a ser obtido, segundo as tabelas constantes no art. 23, incisos I e II, do diploma legal invocado.”
3
1 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012.p.
300 e 301. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São
Paulo : Dialética, 2013, p. 9. 3 TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro :
Forense, 2012. p. 17.
12
São duas as espécies de pregão, o comum (ou presencial) e o eletrônico.
Marçal Justen Filho, afirma que as diferenças entre ambos são de grande
relevância, e que é perfeitamente defensável afirmar que se trata de duas
modalidades distintas.4
O pregão comum ou presencial caracteriza-se pela prática dos atos não
virtuais e o certame desenvolve-se seguindo o modelo tradicional, ocorrendo à
sessão pública em um determinado local, ao qual comparecem fisicamente os
agentes administrativos, os licitantes e os eventuais interessados. Este pregão será
tratado no terceiro capítulo. Já o pregão eletrônico envolve a utilização dos recursos
da tecnologia da informação e da internet. É indicado um endereço eletrônico, por
meio do qual se conectam todos os envolvidos. São apresentadas as propostas por
via eletrônica e a competição se faz por meio dos lances ofertados eletronicamente,
conforme lição de Marçal Justen Filho.
Com o progresso tecnológico e a rápida difusão da internet, o pregão
eletrônico tornou-se uma realidade. Houve a sua regulamentação por atos
infralegislativos, o que propiciou a sua ampla difusão. O tema foi regulamentado no
âmbito federal, pelo Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.
José dos Santos Carvalho Filho, conceitua o pregão eletrônico aquele o que
se processa em ambiente virtual, por meio da tecnologia da informação. Para este
doutrinador o pregão eletrônico apresenta algumas vantagens em relação ao
presencial, sendo elas, a redução do uso de papel, aliviando a sobrecarga dos
pregoeiros por ter menos documentos para analisar. É mais célere e eficaz quando
se trata de licitação por itens ou lotes, e, os recursos da tecnologia da informação
aproximam pessoas e encurtam distâncias, permitindo assim, uma atuação com
maior eficiência por parte da Administração.5
Como desvantagens o mesmo doutrinador, apresenta o fato de que várias
pessoas federativas não têm ainda o sistema que lhes permitiria a utilização da
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São
Paulo : Dialética, 2013, p. 14. 5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012. p.
303.
13
modalidade eletrônica, sendo o mesmo dito sobre as empresas de menor porte, que
também não possuem acesso à rede de informações. É a modalidade mais
inadequada quando houver a necessidade de exibição de produtos ou de análise
mais detalhada de planilhas de composição de custos, tarefa considerada de maior
complexidade.
2.1. O Edital de Pregão Eletrônico
O ato convocatório da licitação é um ato administrativo unilateral, de forma
escrita, que define o objeto da licitação e as cláusulas do futuro contrato e disciplina
o procedimento licitatório, inclusive com a fixação das condições de participação e
dos critérios de julgamento. Quase na totalidade dos casos, o ato convocatório da
licitação é o edital, ensina Marçal Justen Filho.6
Ensina também que é problemática uma definição abrangente de todo o
conteúdo possível do edital, porem, nele há quatro núcleos fundamentais, cuja
inexistência acarretaria a invalidade do ato:
“Um edital deve, necessariamente, conter disciplina sobre: -o procedimento a ser adotado na licitação; -as condições de participação dos interessados no certame; -invalidades e defeitos nas propostas; -os critérios de seleção da proposta mais vantajosa; -a futura contratação, inclusive com a minuta do contrato.”
Benedicto de Tolosa Filho defende em sua obra que na arquitetura do edital,
deve prevalecer o poder discricionário da Administração, ela estabelece as regra do
certame, caracterizando o objeto, estabelecendo as condições e prazos da
execução contratual e a forma de pagamento, dentre outras exigência. O edital é
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 449.
14
chamado de lei interna do procedimento licitatório, pois, tanto a Administração que o
elaborou, quanto os licitantes, devem se subordinar integralmente aos seus termos.7
Para Benedicto de Tolosa, o instrumento convocatório da licitação na
modalidade de pregão, a exemplo das demais modalidades, deve estabelecer
exigências permitidas em lei e respeitar o direito de igualdade entre os licitantes,
imprevendo cláusulas e condições que restrinjam, frustrem ou comprometam o seu
caráter competitivo ou lhes furte o direito de ampla defesa.
Tratando-se de um pregão na forma eletrônica, exige-se que o texto integral
do edital esteja disponível através da internet. Segundo Marçal Justen Filho, não
basta o aviso de realização do certame nem a indicação dos locais em que o texto
do ato convocatório encontraria disponível. É essencial, em se tratando de uma
prática por via eletrônica, que os interessados possam ter acesso ao conteúdo do
edital também através da internet.8
Segundo Benedicto de Tolosa Filho, o prazo de publicidade do edital na
modalidade de pregão deve ser de no mínimo oito dias úteis, constados da última
publicação do aviso até a data marcada para o encerramento do certame e a
realização da abertura das propostas.9
O Decreto n° 5.450/2005 prevê oito dias úteis, e agregou que o
cadastramento deverá ocorrer no prazo de até três dias úteis, antes da data de
entrega das propostas. Resulta isto obrigatoriamente, uma redução do prazo para o
interessado não cadastrado no endereço eletrônico de realização do certame, para
participar de um pregão nesta modalidade. Se tivesse ciência do aviso, o prazo seria
de cinco dias úteis para seu cadastramento.
A Lei n° 10.520/2002 é omissa referente à questão relevante sobre as
eventuais dúvidas, obscuridades ou discordâncias de uma licitação. Podem existir
pontos obscuros no edital. O interessado pode ainda discordar do entendimento
adotado sobre um tópico relevante. Diferentemente do pregão presencial, o Decreto
7 TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro :
Forense, 2012. p. 49. 8 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São
Paulo : Dialética, 2013, p. 350. 9 TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro :
Forense, 2012. p. 62.
15
n° 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica,
trouxe em seus artigos 18 e 19, prazos distintos para os pedidos de esclarecimento
e para as impugnações.
O artigo 18, do Decreto n° 5.450/2005, trata apenas da impugnação, abrindo
o prazo de até dois dias úteis, anteriores da data fixada para a abertura da sessão.
“Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. § 1
o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração
do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. § 2
o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e
publicada nova data para realização do certame.”
A legislação não contempla regras formais sobre a forma de
encaminhamento da impugnação. Justen Filho entende que os interessados podem
exercitar este direito por qualquer via. Portanto, a Administração não poderá
recusar-se a conhecer uma impugnação, sob o argumento de ter sido formalizada
mediante a petição escrita apresentada no setor de protocolo da repartição.10
Já o artigo 19, do Decreto n° 5.450/2005, trata dos pedidos de
esclarecimentos, delimitando-os o prazo de até três dias úteis anteriores da data
fixada para a abertura da sessão.
“Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.”
Marçal Justen Filho entende como duvidosa legalidade a solução de limitar o
cabimento dos pedidos de esclarecimentos a forma eletrônica, especialmente em
vista dos riscos de extravio de mensagens e da incerteza no tocante às
correspondências eletrônicas. Além disso, o prazo de três dias úteis pode inviabilizar
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 364.
16
o exercícios de uma faculdade que se relaciona não apenas à proteção do interesse
da particular, mas que se traduz também em benefícios para a Administração.11
Ainda de acordo com Justen Filho, se a Administração verificar em
decorrência de um pedido de esclarecimento, formulado intempestivamente por um
licitante potencial, que as regras e especificações do estão equivocadas, cabe a ela
o dever de eliminar o defeito.
2.2. As fases do Pregão Eletrônico
O pregão na forma eletrônica, a exemplo do que ocorre com o pregão
presencial, possui duas fases, a interna e a externa.
A fase interna é a que se constitui do conjunto de atos e atividades de
caráter preparatório a cargo do órgão administrativo. José dos Santos Carvalho
Filho, conceitua esta fase como sendo as providências administrativas que
antecedem a realização das atividades que contam com a participação de
terceiros.12
Segundo Benedicto de Tolosa Filho, a fase interna ou preparatória constará
no processo administrativo e conterá, no mínimo: elaboração de termo de referência
pelo órgão requisitante, com a indicação do objeto de forma precisa e clara, sendo
vedadas as especificações, que por serem excessivas, limitem ou possam frustrar a
competição do certame; aprovação do termo de referência pela autoridade
competente; apresentação de justificativa da necessidade da contratação;
elaboração do edital, estabelecendo os critérios de aceitação das propostas;
definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, que por duas
particularidades sejam consideradas relevantes para a celebração do contrato e o
11
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 354. 12
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012. p. 305.
17
atendimento a administração; e, designação do pregoeiro e de sua equipe de
apoio.13
Para Marçal Justen Filho, a fase prévia ou interna à licitação envolve o
cumprimento de formalidades essências e indispensáveis ao êxito do certame e à
obtenção de contrato adequado e satisfatório. Não se passa diversamente no
tocante do pregão.14
Devem ser cumpridas as exigências e os requisitos genéricos contidos na
Lei n° 8.666/93. Mas existem temas próprios, derivados da especialidade da figura
ou das peculiaridades dos bens e serviços ditos “comuns”, leciona Marçal Justen
Filho.
Assim como nas demais modalidades, o pregão eletrônico inaugura a fase
externa com a divulgação do edital nos meios oficiais previstos pelo decreto
regulador. De acordo com Benedicto de Tolosa Filho, a partir da divulgação do
edital, pode-se até o horário previsto, acessar o site e por meio de senhas e
encaminhar as propostas comerciais, contendo a descrição do objeto a ser ofertado
e o preço, normalmente através do preenchimento de formulário apropriado
disponível no sítio eletrônico. O pregoeiro somente terá acesso às dados constantes
nas propostas, no momento da abertura da sessão, quando o prazo para novas
propostas já estiver encerrado.15
O pregoeiro no horário previsto no edital, inicia a sessão pública do pregão
no internet, sendo nesta ocasião, que os licitantes poderão participar da sessão. Em
seguida, o pregoeiro analisará o conteúdo da propostas e desclassificará as que não
atendam às exigências do edital, fundamentando a sua decisão e efetuando o
registro no sistema, possibilitando o acompanhamento em tempo real pelos
licitantes, ensina Benedicto de Tolosa Filho.
Segundo Marçal Justen Filho, durante o desenvolvimento da sessão do
pregão eletrônico, podem ocorrer problemas técnicos, que levem a desconexão do
13
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 118. 14
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 83. 15
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 119.
18
pregoeiro. Se esta desconexão ocorrer durante a etapa de lances e for superior a
dez minutos, a sessão será suspensa, sendo aproveitados os atos já realizados e
será retomada após a comunicação aos licitantes, no endereço eletrônico utilizado
pela Administração para a divulgação.16
Benedicto de Tolosa Filho indica que a etapa de lances da sessão pública,
se encerrará por decisão do pregoeiro, iniciando-se o fechamento iminente da
recepção de lances, transcorrendo aleatoriamente o período de tempo de até trinta
minutos, sendo que após o final deste não será mais permitido o envio dos lances.
Deverá o pregoeiro, negociar o preço com a melhor proposta, sendo admissíveis
apenas as negociações referentes ao preço. Após a negociação e a obtenção ou
não da redução do preço, o pregoeiro deve aferir a compatibilidade do preço em
relação ao seu estimado para a contratação. Caso os preços sejam superiores ao
estimado, o pregoeiro deverá desclassificar todas as propostas e declarar a licitação
com frustrada.17
Completa seu pensamento, Benedicto de Tolosa Filho, ensinando que após
as etapas acima apresentadas, o pregoeiro deve aplicar o artigo 44 da Lei
Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006, identificando as licitantes que se
enquadrem nas categorias de microempresas ou empresas de pequeno porte, cujos
preços estejam iguais ou superiores em até 5% com relação à melhor proposta.
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1
o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2
o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no §
1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”
Após o encerramento da etapa de lances e da verificação de habilitação, o
licitante que apresentou o menor preço e atendeu as condições do edital, será
16
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 378. 17
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 121.
19
declarado vencedor. E não havendo durante a sessão pública manifestação de
interposição de recurso, o pregoeiro fará a adjudicação do objeto ao licitante
vencedor, afirma Benedicto de Tolosa Filho.18
2.3. Critérios de Julgamento
O pregão é procedimento licitatório cujo critério de seleção consiste no
menor preço, conforme expressamente previsto no art. 4°, inciso X, da Lei n°
10.520/02.
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;”
Para Marçal Justen Filho, “Insista-se, embora seja óbvio, que é impossível
pregão adotando critério distinto do menor preço. É da natureza do pregão o menor
preço.”19
Segundo Benedicto de Tolosa Filho, aparentemente o julgamento de menor
preço, pode levar o pregoeiro a compreender que deverá prevalecer o menor preço
independentemente das outras circunstâncias previstas no edital, o que induz um
julgamento ilegal e desatento à regra de busca da proposta mais vantajosa para a
Administração.20
De acordo com Marçal Justen Filho, a adoção do critério de menor preço
não significa a irrelevância das características técnicas das propostas. Aplicam-se
todas as ponderações classicamente desenvolvidas a propósito das licitações de
18
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 123. 19
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 113. 20
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 57.
20
menor preço, no âmbito da Lei n° 8.666/93. Isso significa que o pregão é
necessariamente orientado a selecionar melhor proposta, o que envolve uma
avaliação de qualidade mínima do objeto.21
Marçal Justen Filho enfatiza que a adoção do critério de menor preço não
impõe à Administração Pública a necessidade de contratar produtos sem qualidade,
nem a vedação a exigências relacionadas a fatores não diretamente vinculados ao
menor preço. O artigo 2°, §1 do Decreto n° 5.450/2005, determina que deverão ser
estabelecidos parâmetros mínimos de qualidade e impor exigências referente a
prazos e etc.
“Art. 2o O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo
menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. § 1
o Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.”
Benedicto de Tolosa Filho defende ainda que o peso desse critério ou tipo
de licitação orienta na direção da escolha da proposta de menor preço, no entanto, o
menor preço somente será decisivo como critério, quando as propostas se
mostrarem em completo acordo com as demais exigências do edital. Desta forma, o
preço somete poderá seu usado como um fato de decisão quando a propostas
atender as exigências constantes do instrumento convocatório.22
Ainda segundo a doutrina de Benedicto de Tolosa Filho, a proposta que
contenha o menor preço, porem que desatenda a exigências do edital, deverá ser
desclassificada, por ferir os princípios de prevalência das condições editalícias, do
julgamento objetivo e agredir o princípio da impessoalidade, na medida em que os
demais licitantes que atenderam às exigências do instrumento convocatório seriam
preteridos.
21
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013.p.11. 22
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 57.
21
O pregoeiro deverá avaliar a compatibilidade das propostas de acordo com
as exigências legais do edital. Para Marçal Justen Filho, caso sejam recebidas
propostas que infrinjam tais exigências, fica obrigatória a sua exclusão. Aplica-se o
argumento de que, constatando a Administração a existência de um defeito
objetivamente apurável e conhecendo a existência de impedimento, à aceitação da
proposta formulada por algum licitante, ser-lhe-á vedado omitir as providências
adequadas à correspondente exclusão. Mesmo porque, isso propiciaria dúvidas
acerta da validade dos lances ofertados por quem formulará proposta defeituosa.
Não pode ser admitida a formulação de lances, de quem não poderia ser
contratado.23
A proposta deverá ser encaminhada, exclusivamente, por via eletrônica. Não
poderão ser consideradas as propostas apresentadas por outra forma. Assim, não
será admitido que o interessado encaminhe pelo correio a sua proposta.
Porém, para Marçal Justen Filho o regulamento não especifica a solução
tecnológica a ser adotada. Para o doutrinador, a mera determinação do envio da
proposta por via eletrônica é insuficiente por gerar problemas práticos de diversas
ordens. Como exemplo, cita que o interessado encaminhe sua proposta anexada
através de e-mail. Essa hipótese permite a ocorrência de diversos problemas, pois o
arquivo poderá ter sido gravado em um programa não disponível a Administração,
ou poderá haver alguma incompatibilidade que impeça a abertura do arquivo, ou
ainda a descrição do objeto pode apresentar defeitos e assim por diante. Segundo o
doutrinador, a solução mais razoável é a implementação de formulário eletrônico,
por meio do qual, os interessados preencheriam os campos em branco, indicando as
informações necessárias.24
Marçal Justen Filho defende que a relevância das propostas iniciais no
pregão eletrônico é consideravelmente mais reduzida do que a atribuída ao pregão
presencial.Todos os licitantes cujas propostas sejam compatíveis com o edital e as
demais regras pertinentes, serão admitidos à fase de lances no pregão eletrônico.
Para ele, uma solução para este impasse seria dispensar a etapa inicial de
23
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 369. 24
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 364.
22
apresentação de propostas e facultar aos interessados que, realizassem diretamente
os lances. Porém os riscos para a Administração Pública ultrapassariam o limite do
razoável.
O pregoeiro ao verificar que a proposta não atende os requisitos de
admissibilidade ou que o licitante está impedido de participar do certame, deverá
pronunciar decisão desclassificatória. Segundo Marçal Justen Filho, exige-se que a
decisão com a desclassificação seja devidamente fundamentada e antecedida da
oportunidade de ampla defesa para o interessado. O doutrinador ressalta que a
decisão com a desclassificação deverá ser produzida no âmbito da internet e
comunicada a todos os interessados em tempo real. A decisão com a
desclassificação neste momento inicial apresenta um grande potencial significativo
de problema, pois não cabe recurso imediato contra esta decisão, devendo o
licitante interessado, aguardar o encerramento da disputa para interpor o seu
recurso. Caso o recurso venha a ser reconhecido, será necessário reabrir a disputa,
permitindo àquele que fora indevidamente desclassificado promover seus lances.25
Quanto à decisão de classificação, Marçal Justen Filho, defende que esta
envolve um juízo precário e provisório. Nada impede que o pregoeiro adote
entendimento diverso em momento posterior. A decisão de classificação, envolve
uma avaliação superficial e preliminar, destinada antes a detectar os possíveis
defeitos insanáveis do que afirma o perfeito preenchimento de todos os requisitos.
Defende o doutrinador, que um dos pontos diferenciais mais relevantes do pregão
eletrônico reside em que todos os licitantes cujas propostas foram classificadas
nesta etapa inicial, participam da fase de lances.
Conforme regulamenta o artigo 22, §4°, do Decreto n° 5.450, de 31 de maio
de 2005, todas as propostas e seus respectivos anexos deverão ficar disponíveis na
internet.
“Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.
25
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 370.
23
§ 4o As propostas contendo a descrição do objeto, valor e eventuais anexos
estarão disponíveis na internet.”
Tal determinação do Decreto tem como objetivo assegurar a publicidade aos
atos do certame, inclusive na acepção de garantias de controles externos, tendo
acesso a qualquer interessado.
2.4. Critérios de Habilitação
Leciona José dos Santos Carvalho Filho, que após o julgamento das
propostas e a classificação é que o pregoeiro proceda a analise dos documentos
referentes à habilitação. Essa fase, no procedimento geral do Estatuto, é anterior a
do julgamento das propostas. No pregão, portanto, ocorre a inversão dessas
etapas.26
Para Carvalho Filho, a grande vantagem do sistema de pregão é que,
diferentemente do que ocorre na Lei n° 8.666/1993, só haverá a necessidade de
examinar os documentos de habilitação relativos ao licitante vencedor da etapa de
lances. Desta forma, fica simplificado o procedimento de verificação desses
documentos.
Benedicto de Tolosa Filho relata em sua obra que no pregão pode-se
apenas exigir documentos relativos à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à
qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e ao cumprimento do
disposto no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição e Lei Federal n° 9.854, de 27 de
outubro de 1999.27
A documentação relativa à habilitação jurídica, à qualificação econômico-
financeira e à regularidade fiscal, poderá ser substituída pelo registro cadastral do
26
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - São Paulo : Atlas, 2012, p. 309 e 310. 27
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 67.
24
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF 28 ou, em se
tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido sistema, por certificado
de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na Lei n° 8.666/1993,
emitido por órgão ou entidade de qualquer nível de Poder, completa Benedicto de
Tolosa Filho.
Segundo Marçal Justen Filho, uma das características mais marcantes do
pregão eletrônico é a ausência de apresentação prévia de documentos, o que se
vincula às peculiaridades do processo tecnológico utilizado. Tendo em vista as
características de uma atividade preponderantemente eletrônica, o doutrinador
defende que o ideal seria o cadastramento prévio dos participantes do pregão. O
modo mais eficiente de operação seria conjugar uma sistemática da tomada de
preços com o pregão eletrônico, de modo a dispensar a necessidade de exame
documental caso a caso.29
Sob esta análise, Marçal Justen Filho compreende que a participação no
pregão eletrônico dependeria de cadastramento prévio, sendo usado na maioria dos
casos o SICAF, o que não significa reconhecer a validade de tal determinação, eis
que não prevista em lei. Devido ao credenciamento envolver basicamente a
comprovação dos requisitos pertinentes à habilitação jurídica e à regularidade fiscal,
as questões relacionadas com a capacidade técnica e com a qualificação
econômico-financeira, somente costumam ser investigadas por ocasião de fase de
habilitação propriamente dita, concluir o doutrinador.
2.5. Fase Recursal
A observância do recurso no âmbito do pregão eletrônico se difere a adotada
no pregão presencial. Segundo Marçal Justen Filho, há pontos semelhantes como,
somente é cabível a interposição de recurso no instante terminal do certame, e
28
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal e é mantido pelos órgãos e entidades que compõem do Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decretos n° 1.094, de 23 de março de 1994 e n° 4.485, de 25 de novembro de 2002). 29
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 384 e 385.
25
incumbe ao interessado manifestar a sua intenção de recorrer, sob pena de
decaimento da faculdade.30
Para Marçal Justen Filho, no âmbito do pregão comum o licitante deve
indicar, desde logo, os fundamentos de seu recurso. Porém, no pregão eletrônico, o
licitante não tem acesso aos documentos apresentados pelos demais licitantes.
Impor ao licitante insatisfeito o dever de deduzir os fundamentos de sua insatisfação
equivale a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o
recurso. Desta maneira, defende o doutrinador, que não é admissível impor a regra
do exaurimento das razões recursais por ocasião do término da sessão do certame.
Essa previsão somente é compatível com o pregão presencial, por meio do qual o
licitante acompanha fisicamente as ocorrências e tem a possibilidade de apurar
eventuais defeitos na medida em que eles se concretizem. Como tal maneira não
ocorre no pregão eletrônico, o prazo recursal apenas pode iniciar após facultada ao
licitante interessado a oportunidade de examinar os documentos do certame.
Segundo Benedicto de Tolosa Filho, o recurso somente poderá ser recebido
em campo próprio do sistema, desde que o licitante interessado o faça de forma
motivada. Na oportunidade, conforme o artigo 26, do Decreto n° 5.450, de 31 de
maio de 2005, será concedido o prazo de três dias úteis para a apresentação das
razões do recurso. Na mesma condição aos demais licitantes, será concedido o
prazo de três dias úteis apresentação de contrarrazões.31
“Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.”
Com entendimento contrário, Marçal Justen Filho, defende que segundo o
artigo 26, do Decreto n° 5.450, de 31 de maio de 2005, a manifestação da intenção
30
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 394. 31
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 123.
26
de recurso deverá ser feita por via eletrônica, porém o mesmo decreto é omisso
quanto à forma de apresentação das razões recursais. Seria inconstitucional
determinar uma padronização de forma para manifestação do recurso. A formalidade
não se destina a constranger o exercício de garantias individuais adotadas para
limitação do exercício das competências políticas e administrativas.32
Desta forma, Marçal Justen Filho, se opusera quanto à solução contida no
regulamento revogado, afirmando que:
“(...) não apresenta a menor legitimidade constitucional a determinação de que o recurso deveria ser interposto através de formulário eletrônico, cuja modelação ficaria a cargo da Administração Pública. Ressalto que, se tal fosse admissível, logo estariam sendo determinados limites à forma e ao conteúdo do recurso. Seria fixado número máximo de caracteres, surgiriam comandos eletrônicos excludentes de certas expressões ou constrangimentos relacionados com a programação (“ software”). Tudo isso configuraria manifestação indireta de restrição ao direito de ampla defesa e de interposição de recurso, o que não é compatível com o próprio espírito de um Estado Democrático de Direito.”
33
Diante do exposto, manifesta Marçal Justen Filho, que o particular tem o
dever de apresentar seu recurso por escrito. Até pode-se admitir o dever de
encaminhar o recurso através de e-mails. Não se pode aceitar mais do que isso, sob
pena de transformar-se a natureza do formalismo para prejudicar o administrado.
32
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 397. 33
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 398.
27
3. PREGÃO PRESENCIAL
Regulamentado pelo Decreto n° 3.555, de 8 de agosto de 2000, segundo
Marçal Justen Filho, o pregão comum ou presencial diferencia-se pela prática dos
atos não virtuais, o certame desenvolve-se seguindo o modelo das modalidades de
licitação tradicionais, ocorrendo à sessão pública em um determinado local, ao qual
comparecem fisicamente os agentes administrativos, os licitantes e os eventuais
interessados.34
Completa o doutrinador, que existem varias distinções do pregão presencial
com o pregão eletrônico, dentre eles destacam-se:
“a) A forma de apresentação das propostas, sendo no pregão presencial realizada através da proposta em papel. E no pregão eletrônico através de formulário eletrônico; b) A participação dos interessados, por meio do qual no pregão presencial podem participar quaisquer interessados, sendo deles exigido apenas um credenciamento no inicio do certame. No pregão eletrônico o interessado estará sujeito a um cadastramento prévio perante o sistema de controlo; c) O acesso à fase de lances, no pregão presencial existe uma restrição quantitativa quanto ao acesso dos interessados na fase de lances, passando para esta fase o licitante que tiver apresentado a melhor proposta e aqueles cuja proposta estiver dentro de certa margem porcentual, ou no mínimo três licitantes. Já no pregão eletrônico todos os licitantes passam para a fase de lances.”
O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho ressalta que a particularidade
especial da modalidade de pregão presencial, consiste na adoção parcial do
princípio da oralidade35, pois enquanto nas formas comuns de licitação a
manifestação de vontade dos licitantes se formaliza sempre através de documentos,
34
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 14. 35
“Princípio da oralidade significa que na prática dos atos processuais deve prevalecer à comunicação oral, embora possam estes atos ser reduzidos a escrito.” ZANOTELLO, Simone. Pregão (2º artigo). Disponível em: <http://novo.licitacao.uol.com.br/apoio-juridico/artigos/84-pregao-2-artigo.html>. Acesso em: 19 de novembro de 2013. 2000.
28
no pregão presencial poderão os participantes oferecer outras propostas
verbalmente, durante a sessão pública.36
3.1. O Edital de Pregão Presencial
No edital de pregão, não há qualquer especialidade acerta da natureza e do
conteúdo do edital. De acordo com Marçal Justen Filho, a peculiaridade do pregão
não se traduz em diferenças sobre a natureza jurídica do ato convocatório. O regime
jurídico do edital do pregão, no que se refere a conteúdo, não difere do que se passa
no âmbito das licitações em geral. Desta maneira, todas as regras fundamentais
acerca do tema, delineadas na legislação geral sobre licitação, são aplicáveis ao
caso do pregão.37
A Lei n° 10.520/2002 determina que a publicação do aviso por meio da
internet é meramente facultativa. Marçal Justen Filho mostra em sua obra que o
regulamento federal do pregão presencial impôs solução diversa, determinando a
obrigatoriedade da publicidade tanto por via da Imprensa Oficial como da internet.
Ou seja, tornou sem efeito a facultatividade contida na Lei n° 10.520/2002. Apesar
de todo o rigor, para Marçal Justen Filho essa determinação não é ilegal, pois se a
Lei n° 10.520/2002 determinou que tal via de divulgação é facultativa, não existe
impedimento legal para que o regulamento federal determine essa obrigatoriedade.
A publicação do aviso, no caso da Administração Federal, deve ser realizada
conforme o valor previsto para a contratação, conforme oriente o artigo 11 do
Decreto n° 3.555/2000:
“Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos seguintes limites:
36
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - São Paulo : Atlas, 2012, p. 303. 37
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 14.
29
a) para bens e serviços de valores estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e
2. meio eletrônico, na Internet; b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e
3. jornal de grande circulação local; c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e
3. jornal de grande circulação regional ou nacional; d) em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na Internet, no site www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado;”
No âmbito federal, o valor estimado do futuro contrato é relevante apenas
para a definição da publicidade na imprensa comum, Segundo Marçal Justen filho,
as contratações de valor estimado inferiores a R$ 160.000,00 não necessitam de
divulgação pela imprensa comum, Quando o montante previsto da contratação for
entre R$ 160.000,00 e R$ 650.000,00, o aviso deverá ser publicado em jornal de
grande circulação local. E para as contratações com valor superior,deve-se adotar
publicidade em jornal de grande circulação regional ou nacional.38
Celso Antonio Bandeira de Mello possui entendimento no sentido da
inconstitucionalidade de tratamento, por meio de decreto, distinto daquele
comportado na Lei n° 8.666/1993.
“(...) Nem seria preciso dizer, pela grosseira evidência de inconstitucionalidade, que não seria alçada regulamentar, mais de lei, a fixação do limite de valor a partir do qual será necessária a publicação em jornal de grande circulação. Assim, para que o pregão não se ressinta de inconstitucionalidade atacável por ação popular ou por qualquer interessado, a solução será efetuar sua divulgação por jornal de grande circulação nos casos em que esta seria obrigatória em função dos limites de valor estabelecidos pela Lei n° 8.666.“
39
38
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 147. 39
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo : Atlas, 2008. p. 577.
30
Destaca Benedicto de Tolosa Filho, que a opção pela modalidade de pregão
não é fundamentada no valor, como ocorre nas demais modalidades, mais na
natureza do objeto. O Objeto sendo caracterizado como bem ou serviço comum,
pode ser contrato mediante a modalidade do pregão independentemente do valor.40
O regulamento do pregão presencial, através do artigo 12 do Decreto n°
Decreto n° 3.555/2000, unificou as soluções de pedidos de esclarecimentos e
impugnações.
“Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. § 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. § 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.”
Marçal Justen Filho leciona que o regulamento adotou o prazo único de dois
dias úteis para todas as manifestações, pedidos de esclarecimentos e impugnações,
acerca do ato convocatório, independentemente da condição do interessado.41
Completa o doutrinador que como regra, o interessado deverá externar sua
dúvida ou impugnação através de instrumento escrito. Nada impede que se utilize o
recurso eletrônico ou de fax. Seria até admissível a formalização verbal, sempre
incumbindo ao pregoeiro reduzir a escrito a solicitação oral que for recebida.
3.2. As fases do Pregão Presencial
Descrita no Art. 8, do Decreto n° 3.555/2000, a fase interna do pregão é a
que se constitui do conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do
40
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão – uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro : Forense, 2012. p. 60. 41
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013. p. 235 e 236.
31
órgão administrativo. São as providências administrativas que antecedem a
realização das atividades que contam com a participação de terceiros.
“Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado; b) justificar a necessidade da aquisição; c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e
d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio; IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e
V - para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.”
De acordo com os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, a fase
preparatória do pregão quase não contém novidades. Como ocorre em todas as
espécies de licitação, algumas providências tornam-se realmente necessárias ao
êxito do certame. Assim deve a autoridade competente, primeiramente justificar a
necessidade da contratação e, ao fazê-lo, cumpre-lhe.42
Ainda de acordo com José dos Santos Carvalho Filho, o ponto diferencial
que se configura como novidade é a designação, pela autoridade competente, da
42
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012, p. 305.
32
figura do pregoeiro, a quem incumbe dirigir todos os trabalhos, inclusive receber as
propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e classificação, e ainda, decidir sobre
a habilitação e proceder à adjudicação do objeto do pregão ao licitante vencedor.
Para o doutrinador Marçal Justen Filho, a fase prévia ou interna à licitação
envolve o cumprimento de formalidades essências e indispensáveis ao êxito do
certame e à obtenção de contrato adequado e satisfatório. Não se passa
diversamente no tocante do pregão.43
Devem ser cumpridas as exigências e os requisitos genéricos contidos na
Lei n° 8.666/93, sem que o tema apresente maior peculiaridade por se tratar de
licitação na modalidade de pregão. Mais existem temas próprios, derivados da
especialidade da figura ou das peculiaridades dos bens e serviços ditos “comuns”,
conclui seu pensamento o autor Marçal Justen Filho.
A fase externa é construída dos atos e atividades que contam com a
participação da Administração e de terceiros. Para José dos Santos Carvalho
Filho44, é nela que se consuma realmente o processo de escolha da melhor proposta
e do futuro contratado, estando a respectiva disciplina nas regras do Art. 11°,
Decreto n° 3.555/2000.
“Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos seguintes limites: a) para bens e serviços de valores estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e
2. meio eletrônico, na Internet; b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e
3. jornal de grande circulação local; c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e
43
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 83. 44
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012, p. 306.
33
d) em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na Internet, no site www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado; II - do edital e do aviso constarão definição precisa, suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão; III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas; IV - no dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; V - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes legais entregarão ao pregoeiro, em envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação; VI - o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até dez por cento, relativamente à de menor preço; VII - quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas no inciso anterior, o pregoeiro classificará as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas; VIII - em seguida, será dado início à etapa de apresentação de lances verbais pelos proponentes, que deverão ser formulados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes; IX - o pregoeiro convidará individualmente os licitantes classificados, de forma seqüencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor; X - a desistência em apresentar lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará a exclusão do licitante da etapa de lances verbais e na manutenção do último preço apresentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas; XI - caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação; XII - declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito; XIII - sendo aceitável a proposta de menor preço, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias, com base no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, ou nos dados cadastrais da Administração, assegurado ao já cadastrado o direito de apresentar a documentação atualizada e regularizada na própria sessão; XIV - constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame; XV - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subseqüente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame; XVI - nas situações previstas nos incisos XI, XII e XV, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
34
XVII - a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis; XVIII - o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo; XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX - decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação; XXI - como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação; XXII - quando o proponente vencedor não apresentar situação regular, no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis, observado o disposto nos incisos XV e XVI deste artigo; XXIII - se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no inciso XXII; XXIV - o prazo de validade das propostas será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no edital.”
Embora a lei tenha buscado acelerar o procedimento, tornando-o mais ágil,
descomplicando e ensejador de resultado rápido e eficiente, há que se reconhecer a
sucessividade de fases, o seguimento de etapas que permitam o desenvolvimento
do processo seletivo.45
De acordo com Marçal Justen Filho, o art. 4° apresenta redação que,
do ponto de vista da técnica legislativa, merece severas críticas. Os diversos incisos
foram lançados fora da ordem lógica e cronológica. Assim, as regras acerca do
edital, inciso III, deveriam preceder aquelas acerca da publicidade, incisos I, II e V.
Bem por isso, a definição do tipo de licitação teria de estar prevista como cláusula a
integrar o próprio ato convocatório, mas consta no inciso. Porem a pior grande
confusão envolve os incisos VII e XIII.46
Tais dispositivos disciplinam o núcleo do procedimento, mais o fazem em
termos não sistemáticos. O inciso XI enuncia regra acerca dos critérios de
admissibilidade das propostas. Ora, esse tema envolve etapa anterior àquelas
previstas nos incisos VIII e IX, que tratam dos lances que serão ofertados depois da
classificação das propostas, conclui Marçal Justen Filho.
45
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 2012, p. 306. 46
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 111.
35
3.3. Critérios de Julgamento
José dos Santos Carvalho Filho, afirma que abertos os envelopes contendo
as propostas, cabe ao pregoeiro verificar de imediato, se estão em conformidade
com os requisitos previstos no edital. A Lei n° 10.520/02 é saliente a respeito,
porém, se alguma proposta estiver dissonante do edital, deverá o respectivo licitante
sofrer desclassificação do certame, hipótese idêntica no procedimento do Estatuto
Geral das Licitações, Lei n° 8.666/1993.47
Verificadas as propostas formais e escritas apresentadas, se tem início à
etapa que o Estatuto Geral desconhece, o autor da oferta de valor mais baixo e os
das propostas com preço de até dez por cento superiores àquela, poderão fazer
novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. Se não houver
pelo menos três propostas nessas condições, será permitido que a oferta dos lances
orais, seja feita pelos autores das três melhores propostas, independentemente do
preço que tenham oferecido. Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar
diretamente com ele no sentido de ser obtido preço ainda menor. A negociabilidade
é também viável no caso de não ser aceitável a proposta, completa o doutrinador
José dos Santos Carvalho Filho.
Marçal Justen Filho apresenta em sua doutrina uma questão extremamente
relevante, com relação ao procedimento a ser adotado pelo pregoeiro depois da
abertura das propostas. Questiona o doutrinador se cabe pura e simplesmente
verificar os valores ofertados e produzir uma primeira classificação ou é o caso de
desclassificar as propostas defeituosas. Neste ponto é observado uma controvérsia
entre a Lei n° 10.520/2002 e o Decreto n° 3.555/2000.48
O inciso VII do artigo 4 da Le n° 10.520/2002, determina que ao serem
abertos os envelopes, será procedida “a verificação da conformidade das propostas
com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”. Já o inciso VI do
47
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - São Paulo : Atlas, 2012, p. 309. 48
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 159.
36
artigo 11 do Decreto n° 3.555/2000, prevê que o pregoeiro realizará a “abertura dos
envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de
menor preço...”. A citação ao exame da aceitabilidade das propostas faz-se apenas
no inciso XII do artigo 11 do Decreto n° 3.555/2000, determinada sua realização
depois de selecionado o lance de menor valor.
Marçal Justen Filho explica que a questão torna-se problemática, o inciso IX
do artigo 4 da Lei n° 10.520/2002 também se refere ao exame da aceitabilidade da
proposta classificada em primeiro lugar após a fase de lances. Defende doutrinador
que o tema envolve a mais séria controvérsia jurídica proporcionada pela sistemática
do pregão. Pois trata-se da admissão à fase de lances de apenas alguns dos
licitantes, aqueles cuja proposta escrita estiver com o valor mais reduzido. Leciona o
doutrinador que essa sistemática produz uma dificuldade quando se apurar que um
dos licitantes autorizados a participar da fase de lances formulara uma proposta
defeituosa ou ainda não contemple os requisitos necessários de participação.49
Seguindo Marçal Justen Filho, adota-se a posição de que a pronúncia de
vícios de propostas e de habilitação apresenta a natureza declaratória. O defeito
produz efeitos jurídicos desde o momento em que se configurou independente da
época em que a Administração pronunciá-lo. Sendo assim, fica entendido que uma
proposta defeituosa não pode ser aceita pela Administração. Se o defeito for grave
aponto de acarretar sua exclusão do certame, a proposta não pode produzir efeitos
jurídicos, não pode gerar os efeitos jurídicos equivalentes a uma proposta valida.
O Estatuto das Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte (LC n°
123/2006) criou regra quanto participam do pregão tais empresas. Encerra-se os
lances, e a Microempresa ou a Empresa de Pequeno Porte que tenha oferecido
proposta cujo valor seja de até cinco por cento da proposta oferecida pela empresa
comum, será convocada para oferecer nova proposta no prazo máximo de cinco
minutos após o encerramento, sob pena de preclusão, apresenta José dos Santos
Carvalho Filho.50
49
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 160. 50
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - São Paulo : Atlas, 2012, p. 310.
37
3.4. Critérios de Habilitação
Uma característica marcante do procedimento do pregão consiste na
inversão das fases de julgamento e habilitação. Desta maneira, serão examinados
apenas os documentos de habilitação somente nos limites da pertinência para
definição do vencedor. De qualquer maneira, todos os licitantes são obrigados a
apresentar a documentação de relativa à habilitação, mais somente são examinados
os documentos do licitante cuja oferta tiver sido configurada como vencedora.
Encerrando-se a fase competitiva, o pregoeiro desencadeará a análise
apenas documentos comprobatórios da habilitação do licitante vencedor. Marçal
Justen Filho apresenta em sua obra o seguinte procedimento para a realização
desta etapa:
“O pregoeiro abrirá o envelope contendo os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado. Se a documentação satisfazer as exigências, o licitante será declarado vencedor. Se a documentação for reputada defeituoso, haverá a inabilitação do licitante. O pregoeiro abrirá o envelope de documentação do licitante classificado em segundo lugar para verificar a sua compatibilidade com as exigências. Assim se passará até que seja encontrado um licitante que preencha os requisitos de habilitação, o qual será proclamado vencedor.”
51
O inciso XIII, do artigo 11 do Decreto n° 3.555/2000, admite que o
interessado se valha da documentação apresentada em face do SICAF ou outro
registro cadastral. Isso significa que o licitante seria obrigado apenas a apresentar
os documentos remanescentes, não constantes nestes cadastros.
3.5. Fase Recursal
José dos Santos Carvalho Filho, classifica que o ato de declaração do
vencedor pode ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante. Deverá este
51
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 481.
38
interessado manifestar sua intenção de recorrer tão logo o pregoeiro faça a
declaração, sob pena de preclusão. A lei exige que esta manifestação seja feita de
forma motivada. Na opinião do doutrinador, deve interpretar-se a exigência de forma
menos rigorosa possível, tendo em vista que, sendo diferente, pode ser
obstaculizado o próprio direito ao contrário e à ampla defesa, assegurado
constitucionalmente.52
A intenção da lei é evitar apenas que o recurso seja interposto por meio de
capricho ou temerariamente. Assim, a intenção de recorrer pode ser justificada
apenas com a informação de que o licitante analisará melhor no recurso, a
legalidade ou não do resultado, leciona José dos Santos Carvalho Filho.
Marçal Justen Filho, porém acredita que a necessidade de interposição
motivada do recurso propicia problema prático, atinente ao conteúdo das razões.
Suponha-se que o interessado fundamente em um determinado ponto e verifique
posteriormente que a existência de defeitos de outra ordem. Não poderia admitir a
ausência de consonância entre a motivação invocada por ocasião de interposição e
da apresentação do recurso.53
Para Justen Filho é evidente que o raciocínio não pode ser aplicado quando
o recurso levantar questão que caracteriza a nulidade absoluta. Como matéria desta
ordem, tem de ser apreciada até mesmo de ofício pela Administração, é irrelevante o
momento em que se produzir sua apresentação. Nem precisaria existi recurso para
provocar seu exame.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes indica ainda que no caso de as razões não
coincidirem com a intenção recursal que foi consignada no certame, o recurso
deveria ser conhecido na parte em que há coincidência das razões, e não conhecido
no restante, na parte inovadora do recurso. Entretanto, sugere que o pregoeiro ainda
se manifeste sobre a parte em que não conheceu do recurso, por não ser
coincidente, de modo a contrapor sua argumentação.54
52
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - São Paulo : Atlas, 2012, p. 311. 53
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 160. 54
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. “As Peculiaridades da Fase Recursal do Pregão”, em Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos – ILC n° 145, ano XIII. Curitiba : Zênite, 2006. p.244.
39
O pregão se orienta pelo princípio da oralidade, que consagra a interposição
de recurso verbalmente. O inciso XVIII do artigo 4 da Lei n° 10.520/2002, apresenta
redação defeituosa induzindo ao equivoco, aludindo à manifestação da intenção de
recorrer.
Segundo Marçal Justen Filho:
“(...) haveria a manifestação verbal da intenção de recorrer, a que se seguiria do recurso propriamente dito. Mas o exame da solução efetivamente adotada comprova não ser essa a sistemática adotada pela legislação. Isso se evidencia pela suficiência da manifestação verbal do sujeito. A insurgência verbal constitui-se em recurso. Quando o interessado manifestar as discordância contra a decisão do pregoeiro, estará interpondo o recurso. Vale dizer, o recurso interpõe-se verbalmente. Assim o é porque a ausência de qualquer outra manifestação posterior do sujeito não prejudica o interessado. Assegura-se-lhe o prazo de três dias para a apresentação de razões, mais essa previsão retrata uma simples faculdade; mais precisamente, trata-se de um ônus impróprio (...). Se o sujeito não encaminhar razões no prazo de três dias, a única consequência será a avaliação do recurso tendo em vista exclusivamente as razões enunciadas verbalmente.”
55
Reforça Marçal Justen Filho, que nada impede que a interposição verbal
faça-se de modo sumário, com a utilização do prazo de três dias para exibição de
razões mais consistentes. A instrução do recurso poderá ser acompanhada de
documentos novos, com ampla possibilidade de questionamento e discussão sobre
os temas abordados.
55
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 215.
40
4. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS.
O sistema de registro de preços, nos ensinamentos de Marcio Pestana, é o
sistema que permite à Administração Pública dispor, de dados e elementos
imprescindíveis a suas compras corriqueiras. Para tanto, o interessado em oferecer
seu bem indica o valor, válido por um período pré-determinado, assim como a
quantidade se predispõe a fornecer, caso venha a ser solicitado.56
Para Marcio Pestana, as compras deverão, sempre que possível: atender ao
princípio da padronização que imponha compatibilidade de especificações técnicas,
observadas quando for o caso, as condições de manutenção e assistência técnica e
as garantias fornecidas; submeter-se às condições de aquisição e pagamento
semelhantes às promovidas pelo setor privado; ser subdivididas parcelas quantas
necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando desta forma a
economicidade; e balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e
entidades da Administração Pública.
Marçal Justen Filho traz em sua obra a seguinte definição:
“Registro de preços consiste num contrato administrativo normativo, produzido mediante licitação e que determina as condições quantitativas e qualitativas para contratações futuras de compras e serviços, realizados por um único ou por uma pluralidade de órgãos administrativos.”
57
O registro de preços é um vinculo jurídico de caráter normativo, no sentido
de vincular as partes quanto ao modo de promover contratações futuras. Disciplina
contratos posteriores, cujo aperfeiçoamento dependerá de acordo de vontade
específico entre a Administração e o fornecedor. Todas as condições deste acordo
devem estar pré-determinadas no registro de preços, monstra Marçal Justen Filho.
Leciona Marcio Pestana, que a existência de preços registrados não obriga a
Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhes
56
PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro : Elsevier, 2012. p. 315. 57
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 509.
41
facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações,
sendo assegurado ao beneficiário do registro a devida preferência em igualdades
condições.58
Neste sentido Flavia Daniel Vianna, conclui que de acordo com o artigo 15,
§4, da Lei n° 8.666/1993, entende a não obrigatoriedade de firmar as contratações,
desde que seja respeitada a legislação e sendo garantido ao beneficiário do registro
condições igualitárias.59
“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: § 4
o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar
as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.”
O registro de preços traduz-se em um cadastro de fornecedores e produtos.
Marçal Justen Filho esclarece que há uma relação de empresas, acompanhada da
especificação dos produtos que poderão ser objeto de futura contratação. Esse
cadastro de fornecedores é obtido mediante a seleção em um procedimento
licitatório, que por sua vez obedece a regras específicas. O edital de licitação para
registro de preços deverá estabelecer todas as condições relevantes para as futuras
contratações. Essas condições deverão ser observadas por ocasião de
aperfeiçoamento de cada contrato. Respeitando os prazos de validade do registro e
quantitativos máximos previamente indicados por ocasião da licitação, a
Administração Pública poderá realizar tantas contratações quantas julgar
necessárias.60
A Administração Pública recorrerá aos fornecedores constantes nos
registros de preços, sempre que necessitar de um produto ou serviço selecionado
por ocasião da licitação. Deverá ser aperfeiçoado um contrato correspondente a
cada fornecimento, sem que isso signifique a impossibilidade de novas contratações
sucessivas, completa Marçal Justen Filho.
58
PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro : Elsevier, 2012. p. 315. 59
VIANNA, Flavia Daniel. Ferramenta Contra o Fracionamento Ilegal de Despesa. São Paulo : Scortecci, 2011. p. 134. 60
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 509.
42
Anteriormente à chegada da Lei n° 10.520/200, que instituiu o pregão, o
sistema de registro de preços apenas poderia ser realizado através da modalidade
de concorrência. Entretanto, Flavia Daniel Vianna, enfatiza que a chegada do pregão
trouxe a brilhante inovação do Sistema de Registro de Preços poder ser realizado no
âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, também através da
modalidade do pregão.61
“Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”
Atualmente, entende-se que o Sistema de Registro de Preços é uma das mais
úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à disposição
da Administração Pública.
4.1. A Regulamentação pelos Entes Federativos
O sistema de registro de preços é considerado de extrema utilidade, mas
não tem sido utilizado em virtude da ausência de regulamentação necessária no
âmbito de cada ente federativo.
O artigo 1°, do decreto n° 7.892/2013, determina que apenas no âmbito da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais,
empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas,
direta ou indiretamente pela União, deverão obedecer este dispositivo.
“Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais
61
VIANNA, Flavia Daniel. Ferramenta Contra o Fracionamento Ilegal de Despesa. São Paulo : Scortecci, 2011. p. 138.
43
entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.”
Desta maneira, fica a cargo dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, a
regulamentação do Sistema de Registro de Preços.
Marçal Justen Filho enfatiza em sua obra que a União editou os Decretos n°
3.931, n° 4.432 e n° 7.892, sendo o último editado recentemente, os quais se
aplicam apenas na órbita federal. O sistema de registro de preços passou a ser
adotado também pela maior parte dos Estados e em muitos Municípios, porém
dependendo de regulamentações próprias, podendo caso entendam pertinente,
utilizar as regulamentações às consagradas no âmbito da União.62
4.2. O Sistema de Registro de Preços e seu novo regulamento
O sistema de registro de preços encontra-se previsto no inciso II do artigo
15, da Lei n° 8.666/1993, preceitua que as compras, sempre que possível, deverão
ser processados através dele.
O sistema de registro de preços foi inicialmente previsto no Decreto n°
2.300/86, em seu artigo 14, inciso II e § 3°. Com o advento do Decreto Federal n°
2.743, de 21 de agosto de 1998, o registro de preços foi concebido como verdadeiro
sistema, tendo seus procedimentos definidos.63
O Decreto Federal n° 2.743/1993 fora expressamente revogado pelo
Decreto Federal n° 3.931, de 19 de setembro de 2001, a princípio como o sistema
de registro de preços era previsto apenas para as compras, existia uma grande
polêmica sobre seu uso para serviços. Com a edição do Decreto Federal n°
62
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 509. 63
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 78.
44
3.931/1993 a discussão foi cessada, tendo em vista a previsão expressa do uso do
sistema de registro de preços também para serviços, leciona Flavia Daniel Vianna.64
Anteriormente à chegada da Lei Federal n° 10.520/2002 que regulamenta o
pregão, o sistema de registro de preços apenas poderia ser realizado através da
modalidade de concorrência. Posteriormente a este fato, o Decreto Federal n° 4.342,
de agosto de 2002, introduziu algumas alterações no Decreto n° 3.931/2001, conclui
a doutrinadora Flavia Daniel Vianna.
O Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, aborda sobre as contratações
para aquisições de materiais e das prestações de serviços, por meio do Sistema de
Registro de Preços, revogando os demais decretos que tratavam sobre o assunto.
Como inovações do Decreto nº 7.892/2013, pode-se citar a importante
mudança a respeito da impossibilidade de prorrogação do prazo de vigência da ata
de registro de preços pelo período superior a 12 meses, sem a autorização de
prorrogação que possa superar este prazo. Da mesma maneira que a nova norma
definiu a impossibilidade de acréscimo de 25% aos quantitativos previstos no
edital.65
Cita-se também como uma alteração de extrema importância, as promovidas
pelos §8° e §9°, do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013. Estas alterações tratam
referente à proibição aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de
aderir a atas de registro de preços gerenciadas por órgãos dos Estados, Distrito
Federal, e dos Municípios. Porém, não há vedação em sentido contrario, sendo
assim, os Estados, Distrito Federal, e os Municípios podem realizar adesões a atas
de registro de preços de órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Esta
vedação já era prevista na Orientação Normativa nº 21/2009 da Advocacia Geral da
União.66
64
VIANNA, Flavia Daniel. Ferramenta Contra o Fracionamento Ilegal de Despesa. São Paulo : Scortecci, 2011. p. 135. 65
NEVES, Ricardo. A nova legislação sobre as licitações realizadas pelo sistema de registro de preços. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3584, 24 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24263>. Acesso em: 24 novembro. 2013. 66
SILVA, João Marcelo dos Santos; BEZERRA, Anna Carolina Azevedo. As peculiaridades do sistema de registro de preços em menção ao novo Decreto nº 7.892/2013. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3723, 10 set. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25257>. Acesso em: 24 novembro 2013.
45
“Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. § 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal.”
O Decreto nº 7.892/2013 aplicou um capítulo apenas para tratar sobre a
nova regulamentação aos órgãos não participantes, com o intuito de solucionar
diversas controvérsias quanto ao uso das atas de registro de preços por estes
órgãos. O artigo 22 anteriormente citado, ao contrario dos decretos anteriores, exige
a autorização por parte do órgão gerenciado, para que o órgão não participante
possa fazer uso desta ata. Outro ponto de inovação neste artigo trata que, cada
órgão que aderir a ata de registro de preços, pode adquirir no máximo o quantitativo
previsto no edital. Além disso, o órgão gerenciador da ata de registro de preços,
somente poderá permitir a adesão e outro órgão, após sua primeira aquisição
através de tal ata de registro de preços.67
4.3. Aplicabilidade do Registro de Preços no Pregão Eletrônico
O sistema de registro de preços é produzido através de uma modalidade de
licitação, conforme o artigo 7 do decreto n° 7.892 de 23 de janeiro de 2013, cuja
finalidade é selecionar não a melhor proposta para determinada contratação, mas as
melhores condições para a realização de um número indeterminado de contratos,
durante um período máximo de doze meses.68
67
VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Inovações do novo Sistema de Registro de Preços (Decreto Federal nº 7.892/2013). Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3554, 25 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24046>. Acesso em: 24 novembro 2013. 68
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte : Fórum, 2012 , p. 510.
46
“Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.”
De acordo com o artigo 11 da Lei n° 10.520/2002, nas compras e
contratações de bens e serviços comuns, no âmbito na União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, poderão adotar o sistema de registro de preços na modalidade
do pregão.
“Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”
O Decreto n° 5.450/2005, que regulamenta a modalidade do pregão na
forma eletrônica, com excesso de cautela, preocupou-se em expressamente
confirmar a possibilidade da utilização do pregão eletrônico.
“Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. § 8
o Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de preços
ficam submetidos à norma específica que regulamenta o art. 15 da Lei n
o 8.666, de 1993.”
Assim, o artigo 25, § 8, do decreto, prevê que o pregão eletrônico deverá
seguir as regras próprias e peculiares da regulamentação do registro de preços,
quando for o caso.69
4.4. Aplicabilidade do Registro de Preços no Pregão Presencial
69
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 393.
47
O artigo 11 da Lei n° 10520/2002, determina que as compras e contratações
de bens e serviços comuns, no âmbito na União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, poderão adotar o sistema de registro de preços na modalidade do
pregão.
“Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”
O dispositivo destinou-se a afastar as dúvidas sobre a viabilidade da
utilização do pregão como modalidade adequada para licitar o registro de preços.
Em um primeiro momento, prevaleceu interpretação contrária, em virtude da
determinação explícita contida na Lei n° 8.666/1993, que impunha a adoção da
concorrência, apresenta Marçal Justen Filho em sua obra.70
Logo, se evidenciou que a regra da Lei n° 8.666/1993 tinha em vista o
elenco de modalidades de licitação disponíveis naquele diploma. O que se pretendia
era assegurar o amplo acesso de qualquer interessado em disputar o registro de
preços, evitando assim, distorções eventualmente derivadas do convite ou da
tomada de preços, leciona Marçal Justen Filho.
As razões que conduziram à eleição da concorrência permitem também a
utilização da modalidade do pregão. Logo, a evolução da hermenêutica traduziu-se
na regra da Lei n° 10.520/2002, que consagrou a melhor interpretação.
No âmbito federal, a questão foi avaliada através do Decreto Federal n°
4.342, de 23 de agosto de 2002, que incorporou à regulamentação federal a
possibilidade de utilização do pregão. Atualmente o decreto n° 4.342/2002 encontra-
se revogado pelo decreto n° 7.892, de 23 de janeiro de 2013, porém este não alterou
tal regra.
70
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 393.
48
4.5. Benefícios do Registro de Preços
O registro de preços traz grandes benefícios a Administração Pública.
Marçal Justen Filho aborda em sua obra quatro como sendo os principais.71
A primeira vantagem trata da redução de gastos e a simplificação
administrativa. Quando a administração necessita realizar aquisições reiteradas e
contínuas de produtos semelhantes, depara-se com o problema de promover, a
cada aquisição, uma nova licitação.
Com o registro de preços, basta apenas uma única licitação. Os preços
ficam à disposição da Administração, que formalizará as aquisições quando lhes for
conveniente. A Administração elimina a burocracia, os custos e os desgastes
referentes a uma grande quantidade de licitações.
Forma-se assim, um cadastro de fornecedores e produtos.
A segunda vantagem apontada por Marçal Justen Filho trata da rapidez na
contratação e otimização dos gastos. Em uma sistemática comum de licitação, a
Administração realiza cada licitação à medida que prevê a existência de recursos
disponíveis. Muitas vezes, os recursos são liberados antes dos prazos previstos ou
em outros casos, a liberação ocorre de forma tardia. Isso significa, em termos
práticos, que a Administração dispõe dos recursos, mais não os pode desembolsar,
por ausência de licitação.
Essa questão adquiriu contornos ainda mais relevantes a propósito das
novas regras da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF72, tratada com LRF daqui por
diante. Basta considerar que uma licitação que não poderia ser instaurada em
virtude de ausência de preenchimento dos requisitos da LRF poderá vir a ocorrer
quando seu objeto envolver o registro de preços. Assim se passa porque o sistema
de registro de preços não produz contratação necessária e imediata. Porém isso não
significa dispensa do cumprimento dos aludidos requisitos.
71
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 192 e 193. 72
Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n° 101). O regime da atividade do Estado passou a subordinar-se a inúmeros outros constrangimentos e severas exigências em virtude da edição da Lei de Responsabilidade Fiscal.
49
No sistema de registro de preços, a Administração efetiva a licitação e, após
registrados os preços, aguarda a liberação dos recursos. Tão logo isso ocorre às
contratações podem fazer-se imediatamente. Assim, os recursos orçamentários não
permanecem sem utilização. Essa vantagem do sistema de registro de preços era
especialmente relevante para entidades que estivessem impedidos de aplicar seus
recursos no sistema financeiro. Nesses casos, a ausência de utilização dos recursos
representava um prejuízo irreparável, pois a inflação corroia o valor real das verbas.
A terceira vantagem trazida por Justen Filho trata do prazo de validade da
licitação e do registro de preços. A lei ° 8.666/1993, aborda a validade das propostas
como sendo 60 (sessenta) dias, da entrega das mesmas, porem em seu artigo 64, §
3°, ressalta que decorridos os 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas,
sem que haja a convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos. Significa que em uma licitação comum, a administração
tem o prazo de sessenta dias para realizar a contratação. Já no pregão, a legislação
não trata desta forma, apenas se enfatiza o prazo de sessenta dias da validade das
propostas.73
Com o sistema de registro de preços, este problema torna-se eliminado, pois
as propostas terão validade por até um ano.
E a quarta vantagem tratada por Marçal Justen Filho, trata da definição de
quantidades e qualidades. Nas licitações comuns e no pregão, a Administração tem
o dever de fixar, no ato convocatório, as quantidades e qualidades dos produtos que
irá contratar. A redução ou ampliação de quantidades está sujeita a legislação. A
alteração da qualidade não poderá alterar substancialmente o objeto licitado.
Já no sistema de registro de preços, a Administração estima quantidades
máximas e mínimas. Posteriormente, estará autorizada a contratar as quantidades
que forem adequadas à satisfação das necessidades coletivas. Isso não significa
discricionariedade na fixação dos quantitativos. Não se admite quantificações
indeterminadas nem a remessa da fixação do quantitativo à escolha subjetiva da
Administração. Ao lado disso, a Administração poderá promover o registro de preços
para produtos de qualidade diversa. Escolherá, no momento apropriado, os produtos
segundo a qualidade necessária à satisfação dos seus interesses no caso concreto.
73
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo : Dialética, 2013, p. 192 e 193.
50
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, destaca em sua obra que uma das
vantagens do sistema de registro de preços trata-se do atendimento as demandas
não previsíveis, comuns de ocorrer na Administração, já que várias não dispõem de
tecnologia e rigor para prever as necessidades de consumo de bens e serviços para
seus diversos setores.74
Portanto, leciona o doutrinador que o sistema de registro de preços torna-se
vantajoso para estes casos imprevisíveis, podendo a Administração adquirir até 25%
além do licitado, conforme previsto na legislação.
A Controladoria Geral da União – CGU, através da Secretaria Federal de
Controle Interno, publicou artigo sobre Sistema de Registro de Preços, por meio do
qual apresenta perguntas e respostas, trazendo anotações sobre o Sistema de
Registro de Preços para os gestores federais, estaduais e municipais melhorarem o
planejamento e o controle nas aquisições de bens e serviços.75
Nesta ocasião, as vantagens do sistema de registro de preços estão
classificadas como as vantagens para o gestor, vantagens para o controle social e
vantagens para os fornecedores.
Como vantagens ao gestor, podem-se destacar: a formalização de apenas
uma espécie de termo de compromisso para uma contratação futura, esta realizada
por meio da Ata de Registro de Preços; ocorre à otimização dos
estoque/almoxarifados e consequentemente a redução dos custos com
armazenamento; a desburocratização, desta forma, possibilita-se a ampliação do
poder de compra, viabilizando assim, mais agilidade no momento de contratação; a
padronização das especificações dos bens e serviços, além da unificação dos
valores; e, a possibilidade de outros órgãos públicos não participantes do processo,
de se habilitarem para contratar os bens e serviços registrados na Ata que sejam do
seu interesse.
74
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. 75
Cartilha "Sistema de Registro de Preços - Perguntas e Respostas". Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/SistemaRegistroPrecos/Arquivos/SistemaRegistroPrecos.pdf>. Acesso em: 24 de novembro de 2013.
51
A vantagem para o controle social destaca-se na maior transparência para
as aquisições por meio da publicação da licitação e da publicação trimestral.
Acentuam-se como vantagem aos fornecedores, possibilidade de
participação aos fornecedores menores nas licitações, na medida em que não
precisa manter grandes estoques com entrega imediata e que após a homologação
da licitação e assinatura da ata, se obtém a garantia de um processo com mais
agilidade para requisição, autorizações de entrega, empenho e recebimento.
O Estado de Santa Catarina, pela Secretaria de Estado da Fazenda, através
da Diretoria de Auditoria Geral / Gerência de Auditoria de Licitações e Contratos –
GEALC, publicou a Orientação - OT n° 0002/2011, sobre o Sistema de Registro de
Preços, trazendo algumas perguntas e respostas e mostrando as principais
vantagens da utilização do sistema de registro de preços – SRP:
“As principais vantagens do sistema de registro de preço são: · Reduz a necessidade de grandes estoques; · Possibilita a aquisição de produtos frescos ou recém fabricados; · Permite o parcelamento dos gastos; · Reduz o número de licitações; · Agiliza as aquisições; · Não é necessário bloqueio orçamentário para realizar a licitação; · Os empenhos são emitidos apenas quando da contratação; · Permite melhorar a organização das compras; · Facilita a padronização dos materiais; · Permite um maior controle dos preços praticados; · Evita o fracionamento da despesa com o enquadramento do certame em modalidade mais simples.”
76
Atualmente o Decreto n° 7.892/2013 que regulamento o Sistema de Registro
de Preços, somente no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e
demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.
Ficam de fora os Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo obrigados a
criar seus próprios regulamentos. A unificação de todos os regulamentos em apenas
um decreto federal traria como benefício à uniformização da regra.
76
OT n° 0002/2011, sobre o Sistema de Registro de Preços. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/auditoria/index.php?option=com_content&task=view&id=111&Ite>. Acesso em: 24 de novembro de 2013.
52
5 – CONCLUSÃO
Diante da atual complexidade e burocracia existentes no ramo das licitações
públicas, é extremamente difícil, para a maioria das administradores, a atuação
nesta área. Além disso, a própria Lei Federal n° 8.666/1993, a mais importante no
campo licitatório e contratual administrativo, possui texto normativo absolutamente
mal elaborado, que desencadeia ainda mais dúvidas e problemas no momento de
ser colocada em prática.
Após este estudo pode-se chegar a algumas conclusões com relação às
modalidades de pregão e ao sistema de registro de preços.
Com o surgimento da modalidade Pregão, houve substancial avanço no
setor público de compras. A modalidade tornou-se verdadeiro sucesso, tendo em
vista a celeridade trazida ao procedimento, sua desburocratização e a economia de
custos, data a existência da possibilidade de redução dos preços através dos lances
e da negociação direta entre pregoeiro e licitante.
O advento da Lei Federal n° 10.520/2002, ofereceu a possibilidade de
utilização do sistema de registro de preços através do pregão. O dispositivo afastou
as dúvidas sobre a utilização do pregão como modalidade para licitar o registro de
preços. Ficou evidenciado que a regra da Lei n° 8.666/1993, elencava somente as
modalidade disponíveis naquele diploma.
O sistema de registro de preços, apesar de não constituir em novidade no
campo licitatório, não obteve o sucesso que merecia no setor público. Inúmeras
administrações do Brasil jamais o utilizaram e grande parte pouco conhece sobre o
assunto, apesar de ser instituído de adoção obrigatória quando viável sua utilização.
Ocorre que o sistema de registro de preços traz inúmeras vantagens quando
da feitura de procedimentos licitatórios, tais como: celeridade nas aquisições,
inexistência da obrigatoriedade de previsão orçamentária, diminuição efetiva do
número de licitações a serem realizadas, possibilidade de atendimento a diversos
órgãos ou entidades, redução do volume dos estoque dentre outras.
53
Essas duas ferramentas, evidentemente, não são a solução para todos os
problemas existentes e enfrentados pela Administração Pública, quando do
processamento de licitações. Porém, são inúmeras as vantagens que beneficiarão
os órgãos.
54
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Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras
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