Сделки: налоговые и юридические аспектыАндрей Шпак Налоговый эксперт

Лекция в ВШЭ 04 декабря 2014 г.

2

Процесс сделки

Подготови-тельнаястадия

Предынвес- тиционнаяпроверка

(due diligence)

Структу- рирование

Закрытие сделки Интеграция

Соглашение о намерениях

Определение узких мест и проверка финансовых показателей

Разработка эффективной структуры

Переговоры,оформление документов

План интеграции и

его реализация

• Определение стоимостного диапазона

• Конкуренция в отрасли

• Цель предстоящего приобретения

• Финансовая

• Налоговая

• Юридическая

• Коммерческая (маркетинговая)

• Экологическая и пр.

• Выбор приобретаемых активов – реструктуризация объекта приобретения

• Порядок финансирования сделки

• Порядок возможного будущего выхода из проекта

• Выбор приобретающей компании

• Договор купли-продажи долей / акций

• Соглашение акционеров

• Формула цены - механизмы защиты интересов покупателя / продавца (отсрочка платежа, привязка в будущим финансовым результатам, сокращение цены на возможные риски)

• Синергия и сокращение расходов

• Изменения в: - финансировании - маркетинге и продажах - прочее

• Интеграция систем учета и прочих компьютерных систем

3

Юридические задачи в сделке

• Определить ЧТО покупаем

• Определить риски, связанные с объектом приобретения и учесть в структуре сделки

• Обезопасить право собственности

• Механизм снижения / компенсации финансовых рисков

• Минимизировать риски недобросовестного поведения партнера

4

Налоговые задачи в сделке

• Определить налоговые риски покупаемого объекта

• Разделить риски в привязке к налоговым периодам / обеспечить компенсацию рисков

• Минимизировать налоговые потери при покупке

• Минимизировать вероятность налоговых потерь при «выходе»

• Минимизировать налоговые потери при перемещении средств внутри структуры

• Максимально использовать налоговые льготы

• Снизить затраты на администрирование структуры

Подготовительная стадия

6

Соглашение о намерениях (Letter of Intent / Heads of Terms / Memorandum of Understanding)

• Фиксирует ключевые параметры сделки

• Условие о конфиденциальности (может быть отдельным соглашением - NDA)

• Эксклюзив на переговоры на определенный срок

• Процесс переговоров / сроки

• Условия для преходе к следующему этапу (due diligence)

• Риски интерпретации как обзывающего контракта

7

Причины для входа в сделку

• Доступ к новым рынкам• Доступ к капиталу• Объединение ресурсов для реализации крупного

проекта• Увеличение размера бизнеса и экономия на «эффекте

масштаба»• Разделение рисков• Доступ к новым технологиям• Доступ к управленческой экспертизе

8

Особенности при СП

• Цели определяют юридическую форму• Средний срок жизни в мировой практике - 3-7 лет• Важность четкого разделения обязательств по взносу ресурсов

(финансовых, технологических, управленческих) и полномочий, прав и обязанностей сторон

• Если переговоры как правило ведут специалисты по M&A - риск недостаточного внимания проработке бизнес-модели и распределению полномочий после «запуска»

• Риск нарушения преемственности в отношениях (делегирование полномочий «вниз» после завершения переговоров)

• Наличие иностранного партнера или более чем одного партнера в СП снижает вероятность успеха на 25-30%

Предынвестиционная проверка

10

Цель проведения предынвестиционной проверки (due diligence)

Продавец

• «Свежий взгляд» на компанию

• Возможность проведения «предпродажной подготовки»

• Использование отчета в переговорах с потенциальными покупателями

• Подготовка к проведению юридической проверки покупателем

Покупатель

• Получение объективной информации о состоянии дел в компании и выявление основных налоговых и юридических рисков

• Принятие решения о заключении сделки и ее условиях

• Использование отчета в переговорах с продавцом

• Структурирование сделки

• Определение предварительных условий сделки (Conditions Precedent)

11

Объем проверки• Период времени, охватываемый проверкой

• Критерии существенности

• Основные области проверки

• Потенциальная структура сделки (компании, входящие в «контур сделки»)

• Временные ограничения

• Глубина проверки

• Источники информации

12

Источники получения информации в рамках проверки

• Информация, находящаяся в свободном доступе

• Копии документов, предоставленных продавцом

• Оригиналы документов, предоставленных продавцом

• Интервьюирование руководства компании

• Запросы информации у органов государственной власти

13

Основные области юридической проверки

• Корпоративные вопросы• Создание компании, приватизация, реорганизация, учредительные документы, корпоративное одобрение

заключения компанией определенных сделок, чистые активы и т.п.

• Активы• Недвижимость, права недропользования, оборудование, интеллектуальная собственность и т.п.

• Производство• Лицензии / разрешения, сертификация, соблюдение природоохранного законодательства, трудовые

отношения и т.п.

• Коммерческая деятельность• Закупки, дистрибуция, логистика, кредиты и займы, валютное регулирование, таможенное

законодательство, антимонопольное законодательство и т.п.

• Споры / ответственность• Судебные споры в России и других странах (контрагенты, госорганы, акционеры, сотрудники),

административная и уголовная ответственность компании, ее должностных лиц, вовлечение компании в конфликтные ситуации / скандалы, подверженность политическим рискам

14

Примеры: ключевые вопросы при юридической проверке

Производственная компания

Пользователь природных ресурсов

СМИ Торговая компания

• Корпоративные вопросы

• Недвижимость

• Оборудование

• Лицензии и разрешения

• Сертификация

• Трудовые отношения

• Закупка сырья и сбыт готовой продукции

• Корпоративные вопросы

• Права недропользования

• Лицензии и разрешения

• Соблюдение природоохранного законодательства

• Корпоративные вопросы

• Регистрация СМИ

• Интеллектуальная собственность (авторские права, товарные знаки)

• Соблюдение законодательства о рекламе

• Дистрибуция

• Корпоративные вопросы

• Закупка товаров

• Логистика

• Соблюдение законодательства о рекламе

• Дистрибуция

• Сертификация

15

Основные области налоговой проверки

• Общее состояние управления налоговыми рисками в компании:• Использование схем налоговой оптимизации и организация внутригрупповых

товарных и денежных потоков• Уровень налоговой нагрузки – фактическая ставка налогообложения прибыли,

расчетная ставка в случае отказа от схем оптимизации, эффективность возмещения НДС

• Общий подход компании в отражению операций в налоговом учете («агрессивный», консервативный). Наличие скрытых резервов.

• Уровень квалификации персонала, ответственного за налоговый учет

• Результаты налоговых проверок и споров• Накопленные налоговые активы

• Невозмещенный НДС• Неиспользованные налоговые убытки

• Ключевые налоги и сборы• Налог на прибыль, НДС, НДПИ, налога на имущество, взносы в

соцфонды и т.п.• Типичные отраслевые риски

16

Примеры: типичные налоговые риски

Фармацевтическая компания Телекоммуникационная компания Торговая компания

• Применение 10% ставки НДС

• Покрытие убытков от продажи продукции по регулируемым ценам

• Учет выручки при работе через агентов

• Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость

• Вычет бонусов сетям

• Вычет НДС, относящийся к международному трафику

• Повышающий коэффициент амортизации оборудования

• Момент ввода оборудования в эксплуатацию

• «Безвозмездные» услуги между компаниями группы

• «Недобросовестные» поставщики

•Отражение возвратов

• Расходы на продвижение товаров

• Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость

• Расходы на услуги головного офиса

Структурирование

18

Задачи структурирования сделки

• Выбор набора / структуры приобретаемых активов

• Выбор формата приобретения (акции / активы / слияние / юрисдикция)

• Порядок финансирования и расчетов

•Предварительная реструктуризация

•Удобство «выхода» из проекта в будущем

• Выбор компании / группы компаний для осуществления сделки

•Выбор права и места разрешения споров

•Обеспечение интересов покупателя на момент до закрытия

•Документирование

19

Пример традиционной структуры владения российскими активами (до закона о КИК)

Компания А

Траст / Фонд

Компания Б

Дивиденды 9%

Члены семьи (Россия)

Выгодоприобретатель (Россия)

Кипрская холдинговая компания

Российская компания

0%

13%

0%

0%

5%*

БВО, Кипр, Кайманы и пр.

В случае траста: Гибралтар, Кипр, Джерси, Новая Зеландия, Кайманы

В случае фонда: Лихтенштейн, Панама, Джерси

БВО, Кипр, Кайманы и пр.

* предполагая применение пониженной ставки налога на доходы у источника выплаты в силу договора об избежании двойного налогообложения

20

Способы возврата первоначальных инвестиций

• Изначальное финансирование от акционеров (shareholder loans)

• Дивиденды

• Выкуп акций

• Выход участника (ООО)

• Ликвидация

• Плата за объекты интеллектуальной собственности

• Услуги (централизованная поддержка)

Формула цены

22

Типичная структура договора купли-продажи акций

• Определения (Definitions)• Купля-продажа (Sale & Purchase)• Условия (Conditions)• Вознаграждение (Consideration)• Закрытие (Completion)• Гарантии, заверения и компенсация убытков (Warranties,

Representations & Indemnities)• Налоговые положения (Tax Provisions)• Конфиденциальная информация (Confidential Information)• Изменение договора и уведомления (Entire Agreement & Notices)• Применимое право и арбитраж (Governing Law & Jurisdiction) • Приложения (Schedules)

23

Основные принципы определения цены сделки

• Completion accounts

• Корректировка цены рассчитывается после даты закрытия (~60-90 дней) как разница между суммой предполагаемых (целевых) и фактических показателей оборотного капитала и чистого долга на дату закрытия сделки

• Locked box

• Сторонами фиксируется дата Locked Box, после которой бизнес закрыт для изъятия прибыли и для дополнительных денежных вливаний

• Earn out

• Часть платежей зависит от будущих показателей приобретаемого бизнеса, например, достижение определенного уровня продаж или уровня EBITDA

• Смешанный

24

Спорные моменты и риски

• Надежность и качество используемой информации (аудированная vs управленческая отчетность)

• Применяемые стандарты учета

• Последовательность применения стандартов между датой закрытия отчетной датой и датой закрытия сделки

• Различные толкования стандартов учета

• Неоднозначные формулировки в договорной документации

25

Completion accounts vs Locked boxCompletion accounts• Цена сделки рассчитывается на

основании баланса на отчетную дату

• Финальная цена сделки - цена на целевую дату +/- корректировка с учетмо фактических показателей

• Риски и выгода переходят к Покупателю на дату закрытия

• Продавец несет риски и пользуется привилегиями по вопросам, связанным с корректировками к цене, до закрытия сделки

• Покупатель принимает на себя риски, не связанные с корректировками у цене, при подписании договора («covenants of conduct» / «material adverse change»)

Locked box• Цена рассчитывается на определенную

дату баланса (locked box date)

• Экономические риски и выгода переходят к Покупателю с даты locked box с учетом ограничений

• Интересы Покупателя защищаются если «вывод капитала» (leakage) заранее согласованную сумму

• Продавец дает гарантии бизнеса в соответствии со сложившейся практикой («usual course of business»)

• Оплата происходит на дату закрытия. продавец получает компенсацию за отсрочку платежа в виде начисления процентов на суммы сделки

Документация по сделке

27

Ключевые документы по сделке

• Договор купли-продажи акций/долей• Акционерное соглашение (cовместные предприятия)

28

Почему преимущественно английское право?

• ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРИЧИНЫ – понятно широкому кругу российских и международных инвесторов

• КОНЬЮНКТУРА РЫНКА

• ЯЗЫК

• РАЗВИТЫЕ ПРАВОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ, отвечающие интересам и потребностям бизнеса («устав пишется кровью»)

29

Стандартные разделы договора по английскому праву

Английское право Российское право

Заверения и гарантии (representations and warranties)

+ -

Indemnities + -

Отлагательные условия (conditions precedents) + +/-

Covenants (ограничительные обязательства)

+ +/-

Опционы (put and call options)

+ +/-

30

Отлагательные условия

• Внешние (ЦБ, ФАС, контроль за инвестициями в стратегические предприятия, кредиторы)

• Внутренние (реорганизация и т.п.)

31

Акционерные соглашения / соглашения об осуществлении прав участников

• В российском праве с 2009 года• Способ выйти за жесткие рамки, установленные законом /

уставом• Способ сохранить конфиденциальность достигнутых

договоренностей• Что позволяют делать:

• согласовывать варианты голосования• совместно голосовать• совместно выдвигать кандидатов в органы управления• приобрести/продать акции друг другу при определенных обстоятельствах и/

или по заранее определенной цене (аналог опционов)• воздержаться от продажи акций третьим лицам

32

Акционерные соглашения по российскому и английскому праву

I. Акционер 1 Акционер 2

Российское АО

Соглашение акционеров

%%

II.Акционер 1 Акционер 2

Компания на Кипре

Соглашение акционеров

%%

Российское АО

100%

33

«Выход» из СП: цивилизованный развод

• Важность документальной фиксации процедуры развода• Критерии для «выхода»• Механизмы обеспечения дополнительных прав миноритарного

партнера (co-sale, опционы put/call, drag-along etc)• Процедура возврата активов «в натуре

Учет налоговых рисков в цене

35

Основные налоги при сделках / инвестициях

• Налог на прибыль (capital gains)

• Налог на доходы у источника (withholding tax)

• Сбор при увеличении капитала / совершении операции (stamp duty)

• НДС

36

Основные механизмы защиты покупателя от рисков приобретаемой компании

Корректировка цены

Временное удержание средств

(Escrow)

Отсрочка платежа (привязка к

будущим событиям)

Возмещение убытков

(Indemnities)

Гарантии (Warranties)

Личные гарантии или гарантии третьих лиц(Guarantee)

37

Основные налоговые элементы договора купли-продажи акций по английскому праву

• Определения (Definitions)

• Описание структуры сделки

• Налоговые гарантии (Tax warranties) – обычно более 20

• Положения о компенсации убытков (Indemnity / Covenant) – более важно чем налоговые гарантии (!)

• Процедура подготовки и подачи отчетности в период между подписанием и закрытием сделки

• Защита от удержания налога на доходы при платежах (gross-up) – как при первоначальном платеже, так и при расчетах по возмещению ущерба – 2 уровня защиты

• Положения по налогам на сделку (transfer taxes / stamp duties)

• Корректировка цены на налоги, возникшие в связи с осуществлением действий, предусмотренных сделкой (tax leakage)

• Раскрытие информации против заявленных гарантий (disclosures)

38

Налоговые определения

Стратегия продавца

• Максимальное сужение формулировок, например: «Налог» означает налог, взимаемый в соответствии с НК РФ

Стратегия покупателя

• Максимальное расширение и уточнение формулировок, например, «налог» включает в себя:

• Налоги, сборы, таможенные пошлины и иные аналогичные платежи

• Пени и штрафы

• Налоги в иных юрисдикциях помимо РФ

• Открытый перечень («включая, но не ограничиваясь…»)

После закрытия сделки

40

После закрытия сделки

• Интеграция внутренних служб и реализация «синергий»

• Реорганизация и упрощение юридической структуры

• Возможное влияние изменения внутренних политик на способность получить компенсацию за риски по прошлым периодам

• Основания для компенсации реализовавшихся рисков

• Споры в случае разногласий

41

Краткая биография и контактные детали

• Почти 20 лет консультирую российские и международные компании, а также их владельцев по широкому спектру вопросов, связанных с налоговым структурированием и сопровождением их деятельности в России, от структурирования выхода на российский и международные рынки, до выявления и реализации налоговой экономии, минимизации рисков в области трансфертного ценообразования, структурирования сделок, и разрешения налоговых споров.

• За свою карьеру консультировал более 200 клиентов во всех основных отраслях промышленности, от потребительских и промышленных товаров, в сфере электронного бизнеса, транспорта и нефти и газа, многие из которых входят в списки крупнейших глобальных и российских компаний (FT 500 и Эксперт 400 и пр.). Помог защитить интересы клиента в более чем 20-ти налоговых спорах.

• Разрабатывал и руководил практическим внедрением структур, которые включали в себя компании в большинстве ключевых международных юрисдикциях, включая Люксембург, Нидерланды, Кипр, Швейцарию, Великобританию, США, Гонконг, Сингапур и многие другие.

• Подробнее см. ru.linkedin.com/in/andreyshpak/ru

• : andrey.shpak@hotmail.com