DERECHO DE LIBRE ACCESO AL AGUA.

Las restricciones y limites al dominio privado vinculadas al libre acceso de las aguas

públicas. Servidumbre administrativa de transito. Alcance del concepto “libre acceso”.

María Alejandra Pasquet.

Abogada

INTRODUCCION

1.- PROBLEMÁTICA:

El agua es un recurso imprescindible para vida, la producción económica, el desarrollo

cultural y demás componentes que integran y hacen posible la adecuada existencia

individual y social de las personas.

La tutela jurídica internacional y nacional para que el uso y acceso al mismo se cumpla

con parámetros de eficiencia no es sincrónica y lamentablemente no posee la misma

relevancia en todos los estados y mismo dentro de los diversos regímenes estaduales

también nos encontramos con políticas y normas que responden a intereses disímiles y

también contrapuestos.

El tema del Agua es y será motivo de extensos debates dentro de los diversos ámbitos

vinculados a esta temática pero en nuestro caso, sujetaremos el examen de la cuestión

para analizar qué interpretamos cuando la legislación y otros cuerpos jurídicos hablan

de “libre acceso”.

Pero para ello, necesitamos recorrer algunos caminos: primero examinaremos el

tratamiento que le brinda el ordenamiento jurídico internacional para luego, analizar al

plexo normativo nacional.

DIMENSION NORMOLOGICA:

2.- RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL: EL AGUA ES UN DERECHO

HUMANO

El acceso “adecuado y eficiente” al agua, como lo llamaremos de aquí en adelante, para

ir adelantando la confirmación de la hipótesis: es una necesidad vital para el ser humano

y es considerado un Derecho Humano. Como advertimos al comienzo, satisface

necesidades elementales de subsistencia y permite generar actividades recreativas,

culturales y turísticas.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el acceso al agua

como una condición básica para el ejercicio de otros derechos humanos1

En los documentos internacionales, encontramos el punto inicial en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos 2 del año 1948, artículo 25: “Toda persona tiene

derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el

bienestar….” Y el artículo 28 “Toda persona tiene derecho a que se establezca un

orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración se hagan plenamente efectivos.”

Asimismo, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, dice el Artículo 25: “Ninguna

disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho

inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y

recursos naturales.”

Entre otras cuestiones de importancia, la Conferencia Internacional del Agua de

Estocolmo 3 , sostiene “…Mantener el agua bajo control local, público y democrático es

la manera más justa de asegurar el mayor grado de acceso al líquido para la mayor

cantidad de gente, agregó Lynn. (FIN/2008)…”

IV Foro Mundial Del Agua. Declaración Ministerial

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re “Comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay” 17/05/20052 http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/dudh.htm3 http://www.adarsa.org.ar/noti_113.html

“Nosotros, los Ministros reunidos en la Ciudad de México en ocasión del IV Foro

Mundial del Agua (IVFMA) “Acciones Locales para un Reto Global”, los días 21 y 22

de marzo de 20064,

1. Reafirmamos la importancia critica del agua, en particular del agua dulce, para

todos los aspectos del desarrollo sustentable, incluyendo la erradicación de la pobreza

y el hambre, la reducción de desastres relacionados con el agua, la salud, el desarrollo

agrícola y rural, la hidroenergía, la seguridad alimentaria, la igualdad de género, así

como el logro de lasustentabilidad y protección ambiental. Subrayamos la necesidad de

incluir al agua y al saneamiento como prioridades en los procesos nacionales, en

particular en las estrategias nacionales de desarrollo sustentable y reducción de la

pobreza.”

“….9. Reconocemos el importante papel que los parlamentarios y las autoridades

locales tienen en diversos países para incrementar el acceso sustentable a los servicios

de agua y saneamiento, así como para apoyar la gestión integrada de los recursos

hídricos. Una eficiente colaboración con y entre estos actores es un factor clave para

enfrentar los retos y alcanzar nuestras metas en material de agua.”

Declaración Del Foro Paralelo Del Los Pueblos Indígenas de IV Foro Mundial

Sobre El Agua. México, Distrito Federal. Marzo 17-18, 20065

1.Nosotros, representantes de Pueblos y organizaciones Indígenas de México, las

Américas y otros continentes del mundo, participando en el Foro Indígena, paralelo al

IV Foro Mundial sobre el Agua declaramos nuestra solidaridad con los Pueblos

Indígenas de México y su lucha por sus territorios y recursos naturales ancestrales, del

cual el agua es un elemento primordial. Como ellos, todos los Pueblos Indígenas del

mundo, el agua para nosotros es fuente de nuestra vida material, cultural y espiritual.

“…10. Rechazamos el modelo neoliberal de vida que ve al agua como una mercancía y

no como un bien público, ni como un derecho humano fundamental. Que a través de

organismos como la Organización Mundial de Comercio impulsan proyectos de

privatización de nuestro vital líquido en todo el planeta; lo cual provoca la destrucción

de la Flora y la Fauna con la consecuente aparición de enfermedades como el cáncer,

aún en personas jóvenes y la desaparición de nuestras culturas.

4 http://www.worldwaterforum4.org.mx/home/declarations.asp?lan=spa5 http://www.worldwaterforum4.org.mx/files/Declaraciones/Indigenas.pdf

11. Por lo anterior reivindicamos nuestro reconocimiento como Pueblos Indígenas, en

todas las leyes nacionales e Internacionales, con Derecho de la libre Determinación y

Autonomía y al reconocimiento de nuestros Territorios, y del uso y usufructo de los

recursos naturales como el agua como un derecho humano. Demandamos también el

reconocimiento de los usos y costumbres y tradiciones orales…”

Esta posibilidad de vida digna, desde la mirada cultural, histórica y de costumbres está

circunscripta a un acceso efectivo al agua.

3.- ORDEN JURIDICO NACIONAL:

CONSTITUCION NACIONAL:

La Constitución Nacional no reconoce expresamente este derecho al agua pero el mismo

queda implícitamente consignado en el Preámbulo y en el artículo 33 de Nuestra Carta

Magna. Además de la vinculación que tiene con el artículo 41 (Derecho Ambiental)

El Preámbulo dice en la parte que nos interesa: “…promover el bienestar general…” y

con ello nos indica que el desde el vértice de nuestra legislación, el propósito es

ponderar el bienestar de las personas que habitan el suelo nacional y dentro de ese

concepto encontramos el acceso al agua como uno de los elementos que integran ese

“bienestar” brindando al goce de ella una jerarquía cardinal.

El artículo 33 de la CN: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la

Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no

enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma

republicana de gobierno. Por ese motivo, hay derechos no receptados en la CN pero sí

en los Tratados Internacionales, cuyas normas se consideran operativas (C.S.J.N. in re

“Cafés La Virginia S.A.”, sentencia del 13/10/1994, Fallos 317:1282; LL, 1995-D-277)

Sin embargo, queda plasmado en la reforma de 1994 el reconocimiento de los “intereses

difusos”(pretensión colectiva o supraindividual) categoría dentro de la cual

normalmente se incluye al derecho de vivir en una ambiente saludable6 . Así indica el

Artículo 41 de la CN: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,

6 Rossatti, Horacio. “La Reforma de la Constitución”. Preservación del Medio ambiente. Pag. 73. Ed. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe. Argentina. 1994.

equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas

satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y

tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la

obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la

protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la

preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la

información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que

contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias

para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Véase que la positivización constitucional de la norma ambiental será la que luego dará

pié a las leyes que protegen el medio ambiente, especialmente la Ley General del

Ambiente que provee de los contenidos mínimos que informaran al resto de las normas

nacionales y locales.

El objetivo que se tuvo en cuenta con la racionalidad y razonabilidad en el uso de los

recursos naturales tuvo en miras la perspectiva de equilibrio entre producción y

ambiente, también denominado “desarrollo sostenible o sustentable”: desarrollo que

satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones

futuras para satisfacer las propias (UNEP: Programa de las Naciones Unidas para el

Medio Ambiente)

CODIGO CIVIL:

Este cuerpo normativo contiene la regulación del agua en varios de sus artículos.

Especialmente brinda una descripción muy minuciosa en el Libro III De Los Derechos

Reales”

Con la lógica decimonónica y de carácter individualista, la propiedad del agua fue

tratada dentro del CAPITULO UNICO: De las cosas consideradas con relación a las

personas.

Art.2339.- Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de

los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes

hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los

Estados particulares.

Art.2340.- Quedan comprendidos entre los bienes públicos:

1 - Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,

independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;

2 - Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;

3 - Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra

agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,

comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho

del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y

con sujeción a la reglamentación;

4 - Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la

extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o

las crecidas medias ordinarias;

5 - Los lagos navegables y sus lechos;

6 - Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en

los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares..”

Art.2349.- El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los

propietarios ribereños.

  Art.2350.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad,

pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad.

Posteriormente, en el CAPITULO VI De la Restricciones y Límites del dominio, se

desgrana una serie de pautas que reglamentan las restricciones y las limitaciones que los

dominus y propietarios deben tolerar para asegurar el uso funcional de los derechos

inherentes a su derecho real.

LEY GENERAL DEL AMBIENTE. Ley 25.675.

Sancionada el 6 de Noviembre del año 2002.

Esta ley resume la política ambiental a través de contenido mínimos: “Presupuestos

mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la

preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo

sustentable. Principios de la política ambiental. Presupuesto mínimo. Competencia

judicial. Instrumentos de política y gestión. Ordenamiento ambiental. Evaluación de

impacto ambiental. Educación e información. Participación ciudadana. Seguro

ambiental y fondo de restauración. Sistema Federal Ambiental. Ratificación de

acuerdos federales. Autogestión. Daño ambiental. Fondo de Compensación

Ambiental.”7

Esta norma impone que la regulación medio ambiental es de carácter nacional: Artículo

6º — Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la

Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o

común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones

necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las

condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos,

mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el

desarrollo sustentable.

Tiene una significación tuitiva apuntando señeramente que los recursos naturales son

considerados patrimonio de la humanidad. Que las decisiones respecto de los mismos

deben tomarse teniendo en cuenta la preservación, la protección, conservación y el uso

accesible a toda la población atendiendo a que los mismos hacen al bienestar general y

teniendo en cuenta la participación de los habitantes (Artículo 2 inciso c Fomentar la

participación social en los procesos de toma de decisión)

Artículo 10. — El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos

políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos

de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente

adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización

de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento

y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo

sustentable.

Asimismo, en la localización de las distintas actividades antrópicas y en el desarrollo

de asentamientos humanos, se deberá considerar, en forma prioritaria:

7 Disponible en www.infoleg.gov.ar

a) La vocación de cada zona o región, en función de los recursos ambientales y la

sustentabilidad social, económica y ecológica.

Participación ciudadana

Artículo 19. — Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en

procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del

ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general.

Artículo 20. — Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o

audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas

actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente.

La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades

convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados

alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y hacerla

pública.

Artículo 21. — La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los

procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de

ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y

evaluación de resultados.

Como se puede apreciar, la política ambiental nacional establece un giro de 180 grados

en la gestión establecida en la Constitución Nacional de 1853 y la regulación jurídica

del Código Civil (aún cuando Vélez Sársfield entendió que el derecho de propiedad,

siguiendo la fuente del Derecho Romano, tenía una función social y así lo hizo valer en

las limitaciones que reconoció al dominio y que se hizo extensivo a todo derecho de

propiedad).

A renglón seguido, y dada la importancia del tema, se sancionó el 28 de Noviembre de

2002, le Ley nro 25.688 Régimen de Gestión Ambiental de Aguas. Si bien era

necesaria, no obstante no goza de suficiencia en su articulado y no comprende las

cuestiones que hacen a la libertad adecuada de acceso al uso de las aguas.

Independientemente de estas normas, es de mención que las provincias tienen en su

orden jurídico positivo, normativas específicas respecto del derecho de aguas (ya sea en

las constituciones provinciales o en normas locales).

4.- ESTADO DEL ARTE:

Ahora bien: luego de relevar la dimensión normativa y para no caer en el “voluntarismo

jurídico” sostenido por Bobbio donde el Derecho crea la realidad, veremos que todo este

volumen de políticas y reglas valen de andamiaje legal para afirmar que el agua es un

bien jurídicamente protegido, es considerado un derecho humano pero que el libre,

adecuado y eficiente acceso a la misma se encuentra conculcado por intereses privados

y por una falta de congruencia entre el régimen de la propiedad privada con las políticas

ambientalistas.

Actualmente vemos cómo grandes latifundios son adquiridos por personas individuales

o empresas con distintos fines: para uso particular y/o comercial. Tampoco es ajeno a

nuestros conocimientos, que estas heredades muchas veces encierran acuíferos

(reservorios de agua dulce) lagos, vertientes, ríos y demás emergentes hídricos.

Independientemente de la cuestión planteada sobre la legitimidad de la compra-venta de

grandes extensiones de tierras ya sea a connacionales o extranjeros, que es un tema que

no hace al fondo de este trabajo pero que necesariamente lo abordaremos más adelante

por ser un tema conexo a esta temática, la tesis radica en cuán y cómo es posible que ese

libre acceso a los recursos naturales se ejerce como un derecho pleno y satisfactorio, por

parte de la población.

5.- PROPUESTA

Enunciamos que el acceso al agua debe ser libre, ejercida esta libertad conforme las

reglamentaciones nacionales e internacionales vigentes, por ser el derecho al agua un

derecho humano pero no solamente por su importancia para consumo sino para

disfrutarla en términos recreativos y turísticos, que en definitiva hacen al concepto de

Salud que definió la OMS (Organización Mundial de la Salud -2006): “La salud es un

estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia

de enfermedad".

Por ende: el acceso no solo debe ser protegido a los fines de su consumo por un

requerimiento vital sino que debe ser adecuado por una necesidad de bienestar social.

El equilibrio entre la dimensión física, mental y social, hace a la salud del

individuo, es estructurante de la misma. Por ello, proponemos promover que el

derecho al libre acceso al agua sea “funcional” a la premisa mencionada.

6.- UN CASO TESTIGO: EL FALLO “LAGO ESCONDIDO”.

Un magnate estadounidense compró una estancia ubicada entre Bariloche y El Bolsón,

que tiene dentro de sus límites un lago público. El espejo de agua es patrimonio de la

provincia de Río Negro, y la escritura de la estancia establece claramente que no forma

parte de la propiedad. Pero, en la práctica, resulta inaccesible y funciona como si fuese

privado. El lago tiene una importante población de truchas fontinalis que lo hacen uno

de las mejores zonas pesqueras del país y del mundo. Esto genera frecuentes conflictos

con pescadores que pretenden pasar un día a orillas de ese espejo de agua. El lugar de la

polémica es el lago Escondido, un extraordinario paraíso natural enclavado en medio de

la cordillera de los Andes. El lago queda cerca del paraje El Foyel, y a unos 110

kilómetros de Bariloche. El campo tiene más de 8.000 hectáreas y es parte de una

estancia mucho mayor que pertenecía a una antigua familia de la zona. Un año y medio

atrás fue adquirida por la empresa Hidden Lake (Lago Escondido). Sus dueños actuales

son Joe Lewis y su hijo Charles. Los Lewis son socios en la firma internacional Planet

Hollywood y también tuvieron la licencia de la cadena Hard Rock Café en Buenos

Aires.8

En este caso hay varias cuestiones para analizar a la luz de la normativa vigente y de la

decisión que tomó el Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro

(sentencia nro 89/2005)

En principio tenemos un espejo de agua que reúne las condiciones de bien del dominio

público (por expresa disposición de la escritura pública) y por ende no integra las

previsiones del artículo 2350 del C.C.

Inclusive se trata de un lago “no navegable” que a pesar del inc. 5 del artículo 2340 del

C.C. mantiene la condición de bien público.

8 http://www.clarin.com/diario/1998/02/05/e-03501d.htm

Es interesante reproducir en este sentido el concepto legal de la navegabilidad de un

curso de agua sostenido recientemente en el fallo “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén,

provincia de s/ acción declarativa de certeza”- CSJN- 04/08/2009. “El concepto legal de

la navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí

se realice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el

transporte público de personas y cosas, debe responder a un interés general y a una

idea económica del tráfico fluvial organizado. Es por ello que la posibilidad accidental

y transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo convierte por

eso solo hecho en legalmente navegable.”

Es dable mencionar que este espejo de agua actualmente se encuentra dentro de la

“estancia Hidden Lake, de 12 hectáreas, cercana a la ruta 40 y a unos 30 kilómetros de

El Bolsón. Los propietarios (Lewis) compraron este compraron este campo a la familia

Montero, a 287 pesos la hectárea en el año 1996. En ese predio está el lago Escondido,

de unos 10 kilómetros y 300 de ancho”. El propietario “es criticado por haber cerrado

el paso al espejo de agua”. “La firma ofrece usar una peligrosa senda de montaña” –

diario La Capital- para su acceso por parte de los pobladores.9

LA SENTENCIA.

El expediente en análisis es el número 200193/05-STJ. Sentencia nro 89. Carátula:

ODARDA, MARIA MAGDALENA Y OTROS c/ VIAL RIONEGRINA SOCIEDAD

DEL ESTADO Y OTROS s/MANDAMUS.

Resumen:

La Amparista (María Magdalena Odarda) se presenta para interponer recurso de amparo

contra el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, a VIARSE, a la

SUBDIRECIÓN DE COMISINES DE FOMENTO y al ESTABLECIMIENTO

“HIDDEN LAKE S.A.” con el objeto de que “… se garantice el libre acceso a Lago

Escondido … proceda a la reparación de caminos vecinales…” que a él condicen, o en

el caso en que no se encuentren “…proceda a la construcción de una nueva vía de

acceso…” y “… se proceda a fijar un PLAN DE MANEJO del recurso… con

regulación del uso y goce…”, con la ejecución de medidas por parte del Estado

9 Disponible en www.lacapital.com.ar

Provincial “… tendientes a evitar la concentración de la propiedad de la tierra…”, con

diversas políticas públicas para fomentar el turismo, conservar la fauna y el patrimonio

paisajístico, con “…ejecución del estudio de impacto ambiental correspondiente…”.

El STJ (PRIMER VOTO. Sr Juez Dr. Luis LUTZ) hace mención a cuestiones que hacen

el plexo normativo específico de la materia procesal, pero el Señor Juez Dr Víctor

SODERO NIEVAS señala (in re 2do voto) que “A la luz de los procedente de este

Cuerpo no resulta razonable que a través de tan excepcionalísima vía de la acción de

amparo, que atiende al cuidado de los derechos constitucionales más delicados, se

pretenda resolver cuestiones tales como las aquí propuestas, cuando existen otras

acciones contempladas en la normativa de fondo y en el Código Procesal Civil y

Comercial. Precisamente, en el Título XII . “De las Servidumbres”, Libro II, art. 3034

del CC se alude a acciones, excepciones reales, así como a remedios posesorios

extrajudiciales, acciones y excepciones posesorias, todas ellas una diversidad de

alternativas formales y sustantivas que resultan sern la vía idónea para el planteo de

cuestiones litigiosas como las que aquí se pretende someter al juzgador (Se. Nro 35 del

25-04-2005, “P., R. Y OTROS s/ AMPARO s/ APELACION” (Expte. Nro 20092/05-

STJ)

No obstante esta advertencia, el STJ reconoce estar resolviendo una cuestión atento la

singularidad de la presente causa ante la presencia de bienes del dominio público, ya

que tanto el lago Escondido como el camino de acceso entran dentro de la categoría de

bienes del dominio público (CC art. 2340 in 5 e inc. 7, Constitución de la Provincia de

Río Negro –art. 70 y art. 73- y leyes provinciales nro 3365, 2833 y 2952).

Además, conforme al art. 85 y 84 inc. 2 C.P. (que conserva congruencia con el orden

jurídico establecido por la Constitución nacional y la Ley General del Ambiente) el

fallo sostiene que la Constitución provincial la doctrina del dominio público natural.

También hace referencia al art. 2611 del CC cuando establece que las restricciones al

dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Y en línea con lo antedicho, el Juez del STJ Dr. SODERO NIEVAS concluye su voto

recordando y poniendo de manifiesto que “la Secretaría de Estado de Turismo

(conforme a la ley 3.365) en el marco del art. 73 de la Constitución Provincial ha

suscripto el convenio que constituye la servidumbre de paso en cuestión. A efectos de

garantizar a favor de la misma el derecho al Lago con fines recreativos”

La parte RESOLUTIVA de la sentencia consigna:

“PRIMERO: Rechazar la acción de mandamus interpuesta por la Doctora María

Magdalena ODARDA a fs. 57/80, ampliada a fs. 99/100 por los fundamentos dados.-

Sin costas.

SEGUNDO: Advertir que hay cuestiones pendientes a resolver por parte de los

requeridos, quienes en un plazo razonable deberán finalizar los trámites

administrativos registrables pendientes en orden al cumplimiento del Decreto 578/02

(come ley nro 18.701); y lo propuesto por el señor Fiscal de Estado, para permitir y

asegurar el acceso al Lago Escondido por el camino objeto de servidumbre, de acuerdo

a las normas vigentes aplicables al caso….”

Como se podrá observar, el Tribunal Superior reconoce el carácter público tanto del

Lago Escondido como de la Servidumbre de Paso para garantizar el libre acceso al bien

en cuestión pero esa libertad es de meridiano ejercicio por cuanto la vía para la

utilización con fines recreativos, turísticos, etcétera no conserva las condiciones de

plenitud de goce de la Servidumbre Administrativa de Paso por parte de los

beneficiarios por cuanto el acceso al Lago es sumamente dificultoso y por ende,

conculca el derecho humano descrito en la primera parte de este trabajo cuyo

anclaje reconoce fundamento en la normativa internacional y nacional.

7.- RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO Y SERVIDUMBRES.

El CC señala que el dominio es absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo, por

diversos motivos este Cuerpo normativo indica límites al dominio para poder adecuar el

ejercicio de este derecho con la vida en relación (ya sea individualmente como

comunitariamente). Por ello, se encuentran las restricciones en el interés público y en

razones de vecindad.

Diferencias de las restricciones con las Servidumbres:

En la nota al art. 2611 Vélez marca algunas notas distintivas:

1.- “Las restricciones y límites que en este tìtulo imponemos al dominio, son

recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo y no

suponen una heredad dominante ni una heredad sirviente”. En el caso de las

servidumbres hay un fundo sirviente que carga con la restricción y uno dominante que

se beneficia con ella. En el caso de las Servidumbres administrativas, no hay fundo

dominante pero sí sirviente, que importa un “dejar hacer” como en el caso de las de

tránsito.

2.- Las restricciones implican el “ejercicio normal del derecho de dominio” pero en el

caso de las Servidumbres, son excepcionales y pueden estar impuestas por ley o por

voluntad de las partes. Las restricciones siempre son de origen legal.

Otras diferencias:

a.- Las restricciones afectan al carácter Absoluto del dominio y las servidumbres lo

hacen al carácter Exclusivo.

b.- Las restricciones pueden consistir en un “hacer”, “no hacer” o “dejar hacer”,

mientras que las servidumbres nunca radican en un “hacer”: siempre consisten en un

“no hacer” (vista) o en un “dejar hacer” (tránsito).

Restricciones fundadas en consideraciones de interés público:

La fuente jurígena de estas es el Derecho Administrativo.

Siguiendo a Bielsa se atribuyen con carácter general y residen en necesidades

comunitarias.

Imponen una obligación de no hacer o dejar hacer (tolerancia para la actividad

administrativa)

Son una “carga general” que no necesariamente genera un derecho a indemnización.

Afectan el carácter Absoluto del dominio (si fuera sobre el exclusivo, sería una

Servidumbre).

8.- FUNDAMENTOS DE LA SERVIDUMBRE COMO SOLUCIÓN ADECUADA

PARA EL CASO EN CUESTION:

Habiendo constatado la diferencia de las restricciones con las servidumbres

examinaremos la Servidumbres como cimiento de la solución.

La particularidad básica que informa el sistema de los derechos reales es que, al decir

del jurista Jorge Alterini, son esencialmente de derecho público y excepcionalmente de

orden privado.

Por imperio del “numeros clausus” son creados por ley y en ese sentido reconocemos

los derechos reales consignados en el Código Civil (art. 2530 y ss) y los denominados

“extra código” (por ejemplo, algunos casos de servidumbres).

Una vez dicho esto vamos a analizar las características principales de las Servidumbres.

La servidumbre es un derecho real de disfrute (término comprensivo de uso y goce)

sobre cosa ajena cuyo titular puede usar y/o gozar de ella, perpetuamente o por un

tiempo determinado.10

Interesante es mencionar que Vélez Sársfield no era proclive a promover ni favorecer el

“desmembramiento del derecho de propiedad” por ende le otorga a los derechos reales

de disfrute un carácter “restrictivo” en cuanto a su creación.

Tipicidad de las Servidumbres: la pregunta es si los particulares pueden crear otras

servidumbres aparte de las que expresamente contempla la ley (ajustándose a los

principios generales que regulan este instituto). El artículo 3000 del CC se pronuncia

por la atipicidad, ya que si bien las legisla en el Título XIII del libro IV, sin embargo,

por obra del artículo mencionado admite la creación de otras distintas a las reguladas en

el citado título.

Como es de advertir y en línea con lo hasta aquí expuesto, la Servidumbre es el instituto

que se percibe como una solución adecuada y justa siempre que responda a los

fundamentos por los cuales fue creada.

10 Marina Mariano de Vidal, “Curso de Derechos Reales” Tomo II. Ed. Zavalía. 1997. Buenos Aires.Argentina.

LA SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA de TRANSITO.

Dentro del marco de los derecho real de disfrute extra código que afecta al dominio en

su carácter exclusivo, hallamos que por razones de “interés público” el Estado puede

imponer Servidumbres Administrativas sobre heredades privadas.

El tratadista argentino Marienhoff, la definió como el derecho real administrativo

constituido por el Estado sobre un bien del dominio privado o del dominio público, con

el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte de acto o hecho

constitutivo del gravamen11

Manuel Diez propone que es una obligación real establecida sobre un bien ajeno por

razón de utilidad pública.12

Este instrumento legal (Servidumbre de Tránsito) debe ser de uso público y gratuito y

deberá garantizar el paso teniendo en cuenta la longitud y la anchura (en relación con la

dimensiones del fundo) que demanden la naturaleza y la finalidad del acceso,

respetando los estándares mínimos establecidos en la legislación local sobre

ordenamiento territorial.

Como se establece atendiendo a la función social de la propiedad no debe motivar

indemnización alguna.

No obstante ello, la Administración no podrá ejercer arbitrariamente esta potestad sino

que deberá tener en cuenta dos principios:

1.- El principio del “dominio civiliter” que indica que la servidumbre deberá ejercerse

eligiendo entre diversas posibilidades, la menos perjudicial.

2.- El de proporcionalidad y congruencia a cuyo tenor el contenido de la servidumbre

será adecuado a los fines que la justifique.

Respecto de las obligaciones por parte del propietario de la heredad gravada, no debe

éste construir obras o instalaciones que interrumpan o tornen dificultoso el acceso al

espejo de agua.

11 Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo IV. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina.. 197712 Manuel M. Diez Derecho Administrativo”. T IV. Pág. 190 . Plus Ultra. Buenos Aires. Argentina . 1974

CONCLUSION:

Para que quede claro el concepto de “libre y adecuado acceso al agua” es importante

recordar los artículos 3079 y 3075 del CC que si bien son normas del derecho civil

advertimos que el derecho es “uno solo” en cuando ordenador social y por ello el

ejercicio de la servidumbre se sustanciará “según la naturaleza y destino del inmueble

al cual se dirige el paso”

En consonancia con este instituto y por las regulaciones del derecho al libre acceso al

agua, al patrimonio histórico y artístico, la protección de los espacios naturales, las

modificaciones de la ordenación del suelo que inciden necesariamente en el derecho de

propiedad y que tienen como finalidad articular la función social del mismo es que se

insiste que este gravamen impuesto debe ser regulado por el estado para asegurar

el disfrute y goce de sus beneficiarios y no caer una ficción jurídica como se

vislumbra en la posible solución al caso en cuestión.

Y recordamos también, la pauta moralizadora que estableció la ley 17.711 cuando

instaló en el plexo normativo iusprivatista la teoría del “abuso del derecho” en el

artículo Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que

aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena

fe, la moral y las buenas costumbres.

BIBLIOGRAFIA

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re “Comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay” 17/05/2005

2. http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/dudh.htm3. http://www.adarsa.org.ar/noti_113.html 4. http://www.worldwaterforum4.org.mx/home/declarations.asp?lan=spa 5. Rossatti, Horacio. “La Reforma de la Constitución”. Preservación del Medio

ambiente. Pag. 73. Ed. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe. Argentina. 1994.6. Disponible en www.infoleg.gov.ar

7. Disponible en www.lacapital.com.ar8. Marina Mariani de Vidal. “Curso de Derechos reales” Tomo I y II. Ed. ZAvalia. Buenos Aires.

Argentina 1997.9. Código Civil Argentino. Web: www.infoleg.gov.ar10. Miguel Marienhoff “ Tratado de Derecho Administrativo” Tomo IV. E.

Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina 1977.11. Manuel Diez “Derecho Administrativo”. Tomo IV. Ed. Plus Ultra. Buenos

Aires. Argentina. 1974.

ANEXO LEGISLATIVO. 

LEY 25688

REGIMEN DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS

Establécense los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas,

su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial.

Comités de cuencas hídricas.

Sancionada: Noviembre 28 de 2002.

Promulgada: Diciembre 30 de 2002.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.,

sancionan con fuerza de Ley:

REGIMEN DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS

ARTICULO 1° — Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales, para la

preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.

ARTICULO 2° — A los efectos de la presente ley se entenderá:

Por agua, aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas

naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los

acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas.

Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de

aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que

convergen en un cauce principal único y las endorreicas.

ARTICULO 3° — Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso

se consideran indivisibles.

ARTICULO 4° — Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de

cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de

recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas

hídricas. La competencia geográfica de cada comité de cuenca hídrica podrá emplear

categorías menores o mayores de

la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente

coherentes a efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus

responsabilidadesrespectivas.

ARTICULO 5° — Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley:

a) La toma y desviación de aguas superficiales;

b) El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las aguas

superficiales;

c) La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal

acción

afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;

d) La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre

que tal

acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;

e) La colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales

sustancias

sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas

costeras

para ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido

erigidas o

amarradas en forma permanente;

f) La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas;

g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre tierra, así como su

desviación;

h) El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante

instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas;

i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa,

alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua;

j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico.

ARTICULO 6° — Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el

permiso

de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el

impacto

ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la

aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará

facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen.

ARTICULO 7° — La autoridad nacional de aplicación deberá:

a) Determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de

acuerdo a

los distintos usos;

b) Definir las directrices para la recarga y protección de los acuíferos;

c) Fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas;

d) Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso

racional

de las aguas, que deberá, como sus actualizaciones ser aprobado por ley del Congreso

de la

Nación.

Dicho plan contendrá como mínimo las medidas necesarias para la coordinación de las

acciones de las diferentes cuencas hídricas.

ARTICULO 8° — La autoridad nacional podrá, a pedido de la autoridad jurisdiccional

competente, declarar zona crítica de protección especial a determinadas cuencas,

acuíferas,

áreas o masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental.

ARTICULO 9° — El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro de los 180 días de

su

publicación y dictará las resoluciones necesarias para su aplicación.

ARTICULO 10 — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS

AIRES, A LOS VEINTIOCHO DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS

MIL

DOS.

— REGISTRADA BAJO EL N° 25.688 —

Eduardo O. Camaño. — Juan C. Maqueda — Eduardo D. Rollano. — Juan C. Oyarzún