UNE BANQUE ORIGINALE

LA BANQUE ISLAMIQUE

Malika KETTANI

UNE BANQUE ORIGINALE

LA BANQUE ISLAMIQUE

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lm édition 2002C Tous droits réservés

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DEDIE

A LA MEMOIRE DE MON PERE

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PRESENTATION

Le travail sur les banques islamiques effechlé par Malika El Kettani aété présenté en tant que mémoire de DES en droit privé et a obtenu unenote excellente lors de sa soutenance à la FaClùté de Droit de Rabat.

C'est un travail accompli avec foi et passion.Un travail très documenté, rédigé avec un style direct concis et agréable

à lire. Il est remarquable par sa clarté et son approche méthodologique.

Ce travail opte pour une approche de droit comparé. Il analyse lespoints de concordances et les points de discordances entre les règles degestion de la société en Droit musulman et les règles de gestion des sociétésanonymes en droit marocain. Ces règles régissent successivement les stat\.ltsdes banques islamiques et celles des banques marocaines. Cette comparaisonextrêmement utile montre la nécessité, le cas échéant, d'adapter pourcertaines prédispositions, le droit des sociétés au Maroc à celui du DroitMusulman, en cas de création de banques islamiques. Elle montre, parailleurs, les quelques spécificités réglementaires qui figurent dans quelquesbanques islamiques arabes, malgré l'existence depuis 1981 d'une loi islamiquemodèle portant sur la réglementation bancaire.

L'auteur a analysé les principales opérations pratiquées par les banquesislamiques sous l'angle de la Charia, en puisant souvent dans les profon­deurs du Fikh,les justifications ou non, de chacune d'elles.

L'auteur présente une série de thèses marginales en économie islamique.Il procède systématiquement au démantèlement de ces thèses, en s'appuyantsouvent sur des sources de première main du Fikh Al Mouélmalat.

Dans un souci de rigueur scientifique, l'auteur relève quelques anomaliesjuridiques pratiquées par certaines banques islamiques et particulièrementpar la Banque Islamique de Développement.

L'auteur termine son travail par un aperçu des activités économiquesmenées dans les pays islamiques par cet organisme financier islamiqueinternational.

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Même si le sujet revêt un caractère éminemment juridique, ce travailintègre d'une manière subtile et fluide la dimension économique, en appuyantchaque technique pratiquée par les banques islamiques, par sa légitimitélégale, sa justification logique et son efficience économique prévisible.

Nous avons l'intime conviction que ce travail n'aurait pu connaître tmtel aboutissement si l'auteur n'était pas en mesure de maîtriser deuxlangues, voire deux cultures, profondément différentes.

Malika El Kettani nous a quittés très jetme, que Dieu ait son âme danssa miséricorde. Elle restera toujours présente parmi nous par sa générositéet à travers ce remarquable travail.

Omar EL KErrANIProfesseur à l'Université

Mohamed V - RabatFaculté de Droit

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APPRECIATIONS

La regrettée Malika KETTANI a insisté le long de son ouvrage "La BanqueIslamique" sur la prohibition du prêt à intérêt aussi bien par le coran, lasunna, que par l'unanimité. Ceci appelle quelques appréciations :

Le verset coranique qui dit: «ô vous qui croyez, ne mangez pas l'usureen doublant et en redoublant...» n'implique pas l'autorisation de l'usuresi elle n'est pas doublée et redoublée. En fait l'intérêt reste interdit par l'islamaussi faible soit-il. Ici la règle du concept «Al Mokhalafa» connue en Droitmusulman ne s'applique pas. L'expression «en doublant et en redoublant»renvoie à une pratique antéislamique.

De même, la règle jurisprudentielle «la nécessité tolère ce qui est prohibé»est inapplicable dans le cas de l'usure. La dite règle est définie par leprophète dans un hadith où il dit : «La nécessité c'est quand du matin ausoir, on ne trouve pas de quoi se nourrir». Le Cheikh Kardaoui n'a nullementraison quand il s'appuie sur cette règle pour légaliser l'usure.

Dans le même sens, et citant les bienfaits de la prohibition de l'usure,l'Imam Chiite Jaâfar Assadek a dit que Dieu a interdit l'usure pour que lesgens ne s'abstiennent pas de faire du bien.

Cette attihlde de l'Islam hostile à l'usure a conduit l'auteur à présenterses thèses sur la banque islamique, une banque dont les règles de fonction­nement constituent une solution de rechange au problème de l'usure.

Est-il nécessaire d'évoquer la difficulté du sujet si ce n'est pour soulignerle mérite de l'auteur ?

Ce travail qui accède à la publication à titre posthume est une invitationfaite aux chercheurs en Droit Musulman de se pencher sur ce thème pourfaire bénéficier aussi bien les banques islamiques que les banques traditionnellesdes fruits de leurs recherches.

Nous implorons Dieu d'avoir la défunte en sa sainte miséricorde.

Badreddine EL KErrANIProfesseur à l'UniversitéHassan II - Casablanca

Faculté des Lettres

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Introduction

Avec la création de la banque Islamique de Dubaï, dans l'Etat des EmiratsArabes Unis en 1975, l'idée de banques Islamiques, s'est concrétisée sur lascène Internationale.

Ces Institutions sont apparues comme une forme originale de Banque.Elles se sont établies dans plusieurs régions du monde, aussi bien dans lespays Islamiques, que dans les grands centres financiers d'Occident.

Leur apparition a été dans une conjoncture caractérisée par unmouvement de renaissance de l'Islam et de mise en évidence de ses règleséconomiques.

L'Islam, à la fois religion et communauté, recouvre aussi bien les aspectsspirihtels que les aspects temporels de la vie humaine. Le Coran, sourcepar excellence du Droit Musulman, en même temps qu'il indique lesobligations spirituelles de l'homme telles que, la Prière, la Zakat, le Jeûnedu Ramadan, le Pélerinage, traite aussi les aspects de la vie économiqueque ces aspects soient relatifs à la thésaurisation, à l'investissement, auxdépenses ou à l'épargne. Dans ce sens, on peut dire que la théorieéconomique Islamique s'articule sur les notions suivantes:

1) Interdiction du Prêt à intérêt.2) Encouragement de la participation aux bénéfices et aux pertes dans

les investissements.3) Condamnation de la thésaurisation.4) Valorisation du travail.

1) Pour l'Islam, le prêt à intérêt est strictement interdit. Le terme "riba",qui signifie augmentation, accroissement(1), englobe tout profit, sanscontrepartie, stipulé par les contractants lors d'tme opération de prêt et ce,

(1) Voir dictionnaire arabe: Al Mounjid. voir également Lisân Al Arab (y."JI iJU).

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différemment du système capitaliste, qui fait la distinction entre l'intérêt etl'usure, et pour qui l'usure est l'intérêt excessif(l).

L'Islam, définit l'intérêt à partir des composantes suivantes(2).

* Un profit sur le montant prêté.* Une clause qui prédétermine le montant à rembourser.* Une échéance.

Ainsi, toute augmentation de capital, qui ne provient pas du travail etn'est pas soumise aux conditions de l'investissement est considérée par leDroit Musulman comme illicite. Le Coran contient plusieurs versets relatifs àla question du "riba". Aussi, pouvons-nous lire: "Ce que vous donnezcomme usure pour accroitre les biens des hommes, ne croitra pas chezDieu."(3). "Ceux qui mangent l'usure ne se léveront (le jour de la ressurection),que comme ceux que le démon agite,,(4). "Dieu a permis la vente et a interditl'usure"(5).

Cette attitude de l'islam, converge avec celle de toutes les religions.Aussi bien le christianisme que le Judaïsme interdisent le prêt à intérêt:

"Si tu prêtes de l'argent à quelqu'un de mon peuple -dit l'ancien testament-,au pauvre qui est avec toi, ne sois point à son égard comme un créancier.N'exige point de lui des intérêts"(6).

"N'exige point d'intérêts de ton frère -affirme la Deutéronome- ni intérêtpour argent, ni intérêt pour demées ou pour toute autre chose susceptibled'accroissement. A l'étranger, tu peux prêter à intérêt, tu ne le dois pas àl'égard de ton frère, si tu veux que l'éternel, ton Dieu, bénisse les diverstravaux, dans le pays où hl vas entrer pour en prendre possession"(7).

Ce verset, plus large quant à l'objet du prêt, et plus restreint quant auxpersonnes, interdit l'intérêt entre Juifs, tout en le permettant vis à vis desétrangers.

(1) Voir dictionnaire Larousse.(2) Abdeladim Al Moundiri : "ATIARIB WA TARHIB"~.;-.:JI) ~.r-=:l' (en arabe)

T3 P297 ed 500 (1325h -1933).(3) Sourate ARROUM verset 39.(4) Sourate AL BAQARA verset 275.(5) idem(6) Chapitre 22 de l'Exode verset 24 et s.(7) Chapitre 23 de la Deutéronome verset 20.

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L'ancien testament pomsuit : "Si vous prêtez à ceux dont vous espérezrecevoir, quel gré vous en aura t'on... au contraire, aimez vos ennemis,faites du bien, et prêtez sans rien attendre en retour, votre récompensesera alors grande, et vous serez les fils du très haut"(l).

Contrairement au Judaïsme, qui n'interdit le prêt à intérêt qu'entreJuifs, le Christianisme, ne contient aucune distinction relative aux personnes,mais aussi bien le Judaïsme que le Christianisme, ont vu dans l'intérêt, tmetechnique incompatible avec l'esprit de fraternité qtÙ doit exister entre lesmembres d'tme société.

Pour le Droit Musulman, l'interdiction de l'intérêt est formelle et rigoureuse.Elle puise ses fondements dans les notions de justice et d'égalité entre lesparties contractantes, notions qui constituent les deux aspects d'tme finalitésupérieure, exprimée par le Coran dans la Sourate"AL HASHR", verset 6 :Eviter que les biens ne circulent exclusivement entre les riches.

La technique de l'intérêt, considérée comme la plus répréhensible despéchés (}L.:5J\) (2), a été largement étendue par le droit Musulman, pourenglober tout profit sans contrepartie, stimulé lors d'une opération de prêt,de vente, ou d'échange de métaux (or, argent), ou de produits alimentaires(blé, orge).

La doctrine classique a par la suite assimilé à ces produits alimentaires,d'autres produits ayant la même fonction.

2) L'interdiction par le Droit Musulman de tout rendement fixe du capital,ne veut pas dire que le capital ne doit pas être rémunéré. La formule derechange au taux d'intérêt fixe est la participation aux profits et le partagedes pertes.

La notion de base est celle du risque. Le créancier, dont les fonds sontutilisés à des fins d'investissement, doit tirer une partie appropriée des bé­néfices, plutôt que le montant préétabli de revenus que représentent les in­térêts. Et si l'entreprise subit des pertes, il doit également assumer cespertes; mais en aucun cas, le détenteur du capital argent ne doit s'assmerdes bénéfices sans risques ru peines, en prêtant simplement ses fonds.C'est là une application de la règle idéaliste d'égalité et de justice entre lescontractants.

(I)L'EvangHe selon saint Luc verset 34 et suivants. _(2) IBN JARIR TABAR!: commentaire du Coran (~I iJl,}J\~) (en Arabe) T3 P. 83.

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3) La condamnation de la thésaurisation est lme conséquence de l'idéequi constitue le support de la théorie économique du Droit Musulman, àsavoir que toutes les richesses appartiennent à Dieu et doivent être utiliséespar ses créatures, conformément à ses préceptes. Il est donc interditd'immobiliser des richesses. Dans le Coran, il est dit: "A ceux qui thésaurisentor et argent, sans les dépenser dans la voie de Dieu, fais l'annonce d'unsupplice douloureux. Un jour, ces métaux rendus incandescents au feu del'enfer, leur seront appliqués sur leurs fronts, leurs flancs, et leurs dos -eton leur dira- voici ce que vous amassiez, pour vous même, savourez donc ceque vous avez thésaurisé"(l).

Il est aussi interdit de dilapider les richesses. "Ceux qui gaspillent lesrichesses -dit le coran-, sont les frères de satan,,(2). Les richesses doiventcirculer continuellement dans le cadre du "licite" pour assurer le bien-êtrede la société et doivent être valorisées par le travail.

4) La valorisation du travail: seul le travail et l'éffort humain méritentune récompense matérielle. Le Droit Musulman condamne toute forhmequi naîtrait de l'usurpation, de la corruption, des jeux du hasard, du prêt àintérêt..., et encourage les individus à s'adonner à des activités rentables :"Dis, agissez ! -dit le coran- Dieu observera vos actions, ainsi que leprophète et les croyants. Vous ferez ensuite retour à celui qui connaît toutechose, invisible ou apparente, vous serez par lui informés de toutes vosoeuvres,,(3).

Le Droit Musulman rejette donc la rémunération fixe du capital, tout enencourageant le bénéfice véritable comme rémunération de l'éffort desentrepreneurs et du capital.

Cette doctrine, relative à l'interdiction de tout rendement fixe du capital,a cependant été tempérée vers le début du siècle, par certains auteursmodernes, se pliant aux exigences de l'activité économique moderne et àcertaines pratiques visant à détourner la prohibition(4). Mais le prêt à intérêt

(1) Sourate ATIAWBA (~.rl\) Verset 34.(2) Sourate AL I5RAE (~I.r' 'YI) verset 27(3) Sourate ATIAWBA (~.rl\) Verset 106.(4) Cf Fatima Cheikh Md Abdou sur l'intérêt servi par les caisses d'épargne en Egypte :

ouvrage de Mr Chaouqui Ibrahim Chehata "Les banques islamiques (en arabe), éd. DarChourouq - Jedda ) oct. 77 P 13.

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est resté aussi décrié par d'autres, chez qui la ferveur et l'indignationreligieuse constituaient un frein0 ).

A travers les périodes coloniales et post-coloniales du monde Musulman,les concepts économiques occidentaux furent introduits dans ces paysavec leur structure de soutien financier. Le prêt à intérêt entre particuliersa reculé au profit des banques. TI fut par la suite légalisé par la quasi­totalité des pays musulmans: Egypte, Syrie, Irak, Algérie, Maroc, Soudan...

L'activité des institutions bancaires a pris avec l'économie moderne uneproportion de plus en plus étendue. Ces institutions sont devenuesdispensateurs du crédit qui a pris avec l'économie moderne lme placeprépondérante, à tel point que la banque est devenue "l'auxiliaire véritableinévitable de l'entreprise moderne"(2). Leur domaine d'activité ne cesse dese développer et de s'étendre au point où on a commencé à parler de"bancarisation de la société,,(3).

La légalisation de l'intérêt par les codes des pays musulmans n'étaitcependant pas de nature à clore le débat. Les banques, en tant qu'institutionspratiquant l'intérêt, continuent toujours de susciter des attitudes diverses,variant entre l'approbation pure et simple, la méfiance plus ou moinspoussée et l'hostilité absolue.

Dans ce contexte, un retour aux préceptes Islamiques, semble s'annoncer.Des mesures visant à "islamiser" le système financier, ont été adoptées.Cette "islamisation" s'est traduite principalement par la création de banquesIslamiques(4).

L'originalité de ces institutions tient lieu au respect de la règle formuléepar le Coran, à savoir l'interdiction de tout rendement fixe du capital.

(1) Cf discours Cheikh Md Bakir El Kettani lors du 2è congrés de la ligue des oulamas duMaroc qui a eu lieu à Casablanca en 1964 Gournal Al Mitaq nO 58 du 25 Juillet 1964). Cfégalement Abou AALA AL MAWOOUNI : "L'usure" (en arabe) Dar Al Fikr Al Islami,éd. Dar Al Ourouba DAMAS 1958. Voir aussi Md Bakir Sadr "IKTASAOOUNA" (notreéconomie) en arabe. éd. Dar Al Fikr.

(2)" J. C Bousquet: "L'entreprise et les banques" Pl.. Ripert : "traité de droit commercial".

(3) Mohamed El Mernissi : "La banque, une Profession qui bouge". Revue marocaine deDroit d'économie et de développement nO 16 -1988.

(4) Ce retour semble général. ex : projet de code de statut personnel et de Droit pénal (ligueArabe) très discutés.

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L'idée de banques Islamiques est née vers les années 60 en Egypte, dansle village de Mit Ghamir. La première expérience, fût celle des caissesd'épargne en EgYRte, qui ont montré leur efficacité dans la collecte del'épargne ~rivée( ). L'expérience n' a pas survécu pour des raisonspolitiques( ). Elles ouvrirent la voie à la "Nasser islamic Bank".

L'activité bancaire islamique a commencé avec la création de la banquede Dubaï en 1975. Ce fût une initiative populaire qui a été suivie par lacréation de la Banque Islamique de développement à Jedda, établissementinternational, groupant les pays membres de l'organisation de la conférenceislamique(3).

Quelques autres banques Islamiques virent le jour durant la décennie70 qui ne s'est pas achevée, sans la création du premier groupe financierislamique "DAR AL MAL AL ISLAMI" en Suisse, qui est une sociétéholding, traitant avec 22 banques, et sociétés diverses. Le second groupeIslamique"AL BARAKA" voit le jour en 1983. Cette décennie voit s'accélérerle rythme de création des banques Islamiques dans les pays suivants :Koweït, Bahrein, Qatar, Jordanie, Arabie Séoudite... La volonté de plier lavie des affaires aux disciplines Islamiques a gagné durant cette décennie laMalaisie, le Bangladesh, les Phillipines, l'Angleterre, le Luxembourg, leDanemark. .. On voit naître également pendant cette décennie les premiersguichets d'opérations bancaires Islamiques ouverts au sein de banquestraditionnelles.

C'est le cas de Bank MISR et de la banque nationale de développementen Egypte, et aussi d'autres banques ou caisses aux Etats Unis, à Viennes,et en Suisse(4).

C'est lors de cette décennie également que la première expérienced'Islamisation totale d'un système bancaire est entreprise. Il s'agit de l'Iran etdu Pakistan qui ont adopté intégralement un programme de restructurationde leurs institutions dans le sens Islamique(5). En Août 1983, une loi fût

(1) Cf ouvrage: "100 questions et 100 réponses sur les banques Islamiques" Union Internationaledes banques Islamiques 1ère édition 1978 (en Arabe).

(2) Abderrahman Mahmoud Hamdi : "Formes d'investissement dans les banques Islamiques".Journal ARRISALA (en Arabe) du 24 Sept. 1981.

(3) Jusqu'en Avril 1999, la banque compte 53 pays membres contre 22 membres à sa créationen 1975.

(4) Abderrahman Lahlou : "La banque Islamique à la recherche de l'excellence". Journall'opinion du 11 Juillet 1990.

(5) Allocution de Mr Abderrahim Hamdi Directeur Général adjoint d'AL BARAKA Bankau Soudan, lors de la journée des banques et institutions financières organisée par lachambre de commerce Franco Arabe à Paris avec le concours de la banque Islamique dedéveloppement le 25 Avril 1984.

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promulguée en Iran, interdisant expréssément aux banques de percevoirou de verser des intérêts, et précise les conditions applicables auxdépôts qui leur sont confiés(l). Au Pakistan, toute la législation bancaire aété remodelée(2). La banque Centrale Pakistanaise elle même a été remaniéeet insiste sur le modèle Islamique(3).

Enfin, le Maghreb se voit doter de banques Islamiques dès 1984, date dela création de "BEIT ETTAMOUIL SAOUDI TOUNSI" en Tlmisie, suiviede la création de la "BADOR" en Mauritanie.

Au Maroc, d'après une tettre du ministre des finances(4), "les autoritésmonétaires, n'envisagent pas dans les circonstances présentes la créationde banques Islamiques", ce qui n'a cependant pas empêché le Marocd'abriter en février 1989, juillet 1991 et janvier 2000 plusieurs rélmions dela banque Islamique de développement et de l'union internationale desbanques Islamiques, ainsi que des séminaires sur les instruments financiersIslamiques. Cette attitude ne témoigne t'elle pas de la volonté de créer de tellesinstitutions dans l'avenir?

Il existe jusqu'en février 1989 dans le monde Islamique et ailleurs, 90banques Islamiques(5). Ces institutions co-existent avec les banques au sensoccidental. Elles ont connu lme prospérité croissante, une rapide extentionet tme prolifération des sièges et agences, ce qui témoigne de l'intérêt quemanifeste la population musulmane à l'égard de ces institutions, et de l'accueilenthousiaste réservé à ces institutions par cette population représentant plusde 20% de la population du globe. Cet accueil s'est concrétisé notammentpar tme augmentation de plus en plus croissante de leurs dépôts. A titred'exemple, de 1979 à 1984, les dépôts de la banque Islamique du Bahreinsont passés de 4.799.070 Dinars à 52.914.395 Dinars, enregistrant uneaugmentation de 1020%. Pendant la même période, les dépôts de la BanqueIslamique de Dubaï, sont passés de 7044 millions DH à 41.997 millions DH,

(1) Bulletin du FMI du 16 Mars 1987, P 68.(2) Allocation du Directeur Général de l'international institute of Islamic économie au Pakistan,

lors de la journée des banques Islamiques, tenue à Paris le 25 Avril1984.(3) Le Soudan a également pris l'engagement au plus haut niveau de restructurer le secteur

bancaire y compris la banque centrale conformément à la charià (Allocation de M~

Abderrahim Hamdi Directeur adjoint d'AL BARAKA Bank au Soudan, lors de la journéedes banques et institutions Islamiques du 25 Avril 1984 à Paris.

(4) Lettre du ministre des finances n° 3 - 2066 du 13 Mars 1990.(5) Conférence de Mr Ahmed Annajar, président de l'association professionnelle des

Banques Islamiques à l'hôtel "HASSAN" à Rabat le 23 février 1989.

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réalisant une augmentation de près de 500%. Ceux de la Banque Islamiquede Jordanie sont passés de 11.642.104 Dinars Jordaniens en 1980 à127.613.952 Dinars jordaniens en 1986. De 1980 à 1984, les dépôts de BeïtTamouil Saoudi Attouni ont augmenté de 14,5% passant de 17,116,792 $ à19.554.900 $. Les dépôts en devises convertibles ont totalisé 15.784.364 $contre 13.564.788 $ en 1984.

Le total de leur actif, qui était de 10,5 milliards $ en 1985(1), a atteint en1990,17 Milliards $(2).

Les institutions Islamiques ont également procuré à leurs déposants desbénéfices substantiels. Le rendement de leurs fonds propres varie entre 5 et20%(3). A titre d'exemple, la banque Islamique de Bahrein a dégagé, dès sapremière année d'exploitation, un bénéfice net de 545.574 Dinars en 1979.Ce bénéfice a atteint 2.697.540 de Dinars en 1984. Les revenus servis parcette banque pendant la même année équivalent à 6 et 12% d'intérêts,quand les autres banques Bahreiniennes servaient 3,5% d'intérêts(4).

Les bénéfices de BEIT TAMOUIL SAOUDI TOUNSI se sont élevés dèsla première année d'exploitation 1984 à 1.478.712 $. De même, la banqueIslamique de Dubai a réalisé en 1979 6 millions de DH qui se sont élevésen 1984 à 49 Millions de DH.

Ces bénéfices ont attiré un nombre de plus en plus important de déposantsaugmentant par là la capacité financière de ces institutions. Ils ont aussiencouragé les titulaires des comptes de placement à procéder au renouvel­lement de la durée de leurs dépôts(5).

Observons aussi, que ces institutions remplissent essentiellement lesmêmes fonctions que les établissements d'un système plus traditionnel. Ellesassurent l'intermédiation financière et administrent le système de paiement del'économie(6). Elles courent cependant moins de risques d'insolvabilité, etde défaut de liquidité que dans les contextes plus traditionnels.

(1) Journal le "monde" du 28 Février 1985.(2) Journal "L'opinion" du 11 Juillet 1990.(3) Idem.(4) Revue "Proche Orient" n° 476 du 8 Mars 1985.(5) A titre d'exemple en 1981, à la suite des résultats enregistrés par la banque Islamique du

Bahrein, les titulaires des comptes de placement ont procédé en totalité au renouvellementde l'échéance de leurs dépôts.

(6) Bulletin du FMI du 16 Mars 1987 P 68.

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Les dépôts auprès des banques Islamiques peuvent revêtir la forme dedépôts à vue ou de dépôts d'investissement. Les dépôts à vue ne comportentpas d'intérêts. Les dépôts d'investissement permettent à leurs titulaires departiciper aux bénéfices et pertes des projets dans lesquels ils sont investis.

Le système de crédit des banques Islamiques est soumis à des règles an­alogues. Les banques islamiques apportent les fonds aux entrepreneursSur la base de participation aux bénéfices et pertes. Cette participationpeut prendre la forme de:

* MOUDARABA : Accord en vertu duquel les banques Islamiquesfournissent le capital financier, les autres partenaires, le capital humain.

* MOUCHARAKA : Régime en verhl duquel les banques Islamiques etl'entrepreneur mettent en commlm leur ressources financières, afinde fournir le capital nécessaire au démarrage d'tme activité.

Ces institutions utilisent également des mécanismes de crédit associé àla vente, telle que l'opération de Mourabaha.

Les opérations de l'Ijara (équivalent du crédit bail) sont aussi utiliséespar les banques Islamiques à côté du prêt gratuit.

Ces institutions, offrent également des prestations de service comprenantla plupart de celles offertes par les banques traditionnelles (ouverhlre decomptes, paiements, encaissements, opérations de change, octroi de garantie,ainsi que des opérations annexes...).

Ces opérations n'impliquent pas le paiement d'intérêts, mais sontsoumises à la perception de commissions.

Les opérations des banques Islamiques sont supervisées par un conseilreligieux (pour lm contrôle continu de l'orthodoxie des activités).

L'activité des banques Islamiques, en tant que modèle économiquenouveau qui n'est le produit ni du système capitaliste ni du systèmeSocialiste, est très intéréssante à étudier.

Cet intérêt s'explique d'abord par une certaine curiosité. Ces institutionssont en effet guidées par des règles de quatorze siècles d'histoire. Ellessont aussi destinées à attirer les dépôts d'une communauté représentantplus de 20% de la population du globe, ce qui pose des interrogations

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Ces institutions, qui ont comme siège au Maroc, le decret Royal portantloi du 21 Avril 1967 et tout recemment le dahir portant loi du 6 juillet 1993.

A la différence des lois Françaises de Décembre 1945 et Janvier 1966, quiont classifié les banques inscrites en trois catégories à savoir, les banques dedépôt qui ne peuvent recevoir de dépôts pour une durée supérieure à 2ans(l), les banques de crédit à moyen et long terme, dont l'activité principaleconsiste à octroyer des crédits dont le terme est au moins égal à 2 ans(2) etqui ne peuvent recevoir des dépôts inférieurs à cette durée, les banquesd'affaires, dont l'activité principale est outre l'octroi de crédits, la prise etla gestion de participations dans les entreprises existantes ou en formationavec des fonds qu'elles se procurent du public, la loi bancaire marocainen'a prévu qu'une seule catégorie, à savoir les banques de dépôts(3). Cettelégislation qui réglemente au bénéfice exclusif des banques l'accès etl'exercice de la profession, se caractérise par une protection efficace et lmeindulgence à l'égard de ces institutions, confirmée par la rareté des obligationsqui en découlent. Ces dernières ne peuvent que rarement être poursuivies(4).

Les exigences de notre choix, tendant à apprécier le sujet à la lumièredu Droit Musulman et du droit bancaire occidental, nous amènent à prendrecomme référence le décret Royal susvisé, ainsi que le dahir susvisé quitend à adapter la loi bancaire aux nouvelles données de siècle. Le sujet seraexaminé également à la lumière des textes législatifs marocains, notammentle dahir des obligations et contrats, le code de commerce et le code pénal,ce qui nous conduira à le présenter à la lumière des deux axes qui animent lesystème bancaire, à savoir le crédit et les services complémentaires.

Nous examinerons dans une première partie: La Conception du Crédit.

Dans une seconde partie: La Mise en Oeuvre.

(1) Répertoire Dalloz nO 491.(2) Répertoire Dalloz nO 492.(3) L'année 1989, a été marquée par la création d'une institution importante, dénommée

"BANK AL AAMAL", autorisée à recueillir des dépôts supérieurs à 1 an, et à consentirdes prêts participatifs aux personnes morales et physiques, notamment aux ressortissantsmarocains travailleurs et commerçants exerçant, ou ayant exercé leur activité à l'étranger.Les demandes de prêt sont assortis d'un cautionnement mutuel, que pourra accorderDAR ADDAMAN, créée à cet effet.

(4) M. AMZAZI:"Le privilége pénal des banques" RMDED n° 16 -1988. P 49.

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PREMIERE PARTIE

LA CONCEPTION DU CREDIT

Le crédit est la préoccupation inhérente à la notion de banque. L'activitéde cette institution est en effet liée au crédit, à tel point que certains auteursl'ont assimilée à cette notion(l).

L'octroi du crédit par les banques occidentales a lieu avec l'intérêt quiconstitue le loyer de l'argent. Or, l'intérêt est strictement interdit par leDroit Musulman qui a défini un concept Islamique du crédit, tout à faitdifférent du concept occidental.

Ce concept constitue le cadre de l'institutionnalisation retenue.

L'étude du concept occidental rejeté par le Droit Musulman est néces­saire. Elle fera l'objet de notre premier chapitre.

Dans un deuxième chapitre, nous définirons le concept Islamique deréférence.

Le troisième chapitre sera consacré à l'institutionnalisation retenue.

(1) A. Berrada : Techniques de Banque et crédit au Maroc, éd. SECCA 1985 P 44.

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3- Conditions d'octroi

L'octroi d'un crédit par lme banque obéit à des conditions purementobjectives, bien qu'il repose sur la notion subjective de confiance. En effet,la banque est une instihltion qui détient des capitaux, mais ces capitauxappartiennent pour leur quasi totalité à des déposants et non pas à labanque. Une politique imprudente de crédit pourrait entraîner pour labanque des conséquences dangereuses.

Parmi les opérations pour lesquelles elle est sollicitée, la banque procède àun choix minutieux. Elle déclenche tout lm processus d'investigations, quipart de la situation financière du client, à sa compétence, en passant par samoralité.

* Situation financière.

La banque attache une importante primordiale à la situation financièredu client, à la consistance de son avoir. Un client endetté, ou une entreprisequi a un fond de roulement insuffisant, des frais généraux excessifs, ou uneproduction de mauvaise qualité, inspire au banquier une certaine réticence.Il en est de même d'une entreprise travaillant avec lm matériel ancien, oudont la capacité de production est faible, et dont les ventes, ainsi que lesbénéfices, connaissent une régression sensible(I). La banque procède égalementà un examen attentif des bilans au moins des trois dernières années, ens'intéressant à la valeur de rendement pour les éléments destinés à produireet à leur valeur d'échange pour ceux destinés à être vendus(2).

* La moralité.

La banque attache un grand intérêt à la moralité du client, à son honnêteté.Elle cherche également à connaitre ses antécédents et ce, à travers desconversations, des indications recueillies auprès des tiers(3).

Le suivi de la marche du compte et le contrôle du respect des engagementssont à postériori, de précieux indicateurs de la moralité du client.

(1) J. Ferronnière: Les opérations de banque 4è édition 1963.(2) G. Petit Dutaillis "Le crédit et les banques" P 110.(3) A. Berrada "Techniques de Banque et de Crédit au Maroc" P 272.

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* La compétence technique.

La compétence en affaires, disent Messieurs Boudinot et Frabot(l), est unpoint à considérer, autant que la moralité. Ainsi, l'aptitude professionnelledu client, la qualité des dirigeants d'une entreprise, font l'objet d'un examenattentif de la part de la banque, car la défaillance d'un débiteur constituepour la banque qui travaille avec des fonds appartenant à autrui, uneperte insupportable, qui pourrait avoir pour elle des conséquences graves.

Malgré toutes ces investigations, et après l'octoi du crédit, le banquierse réserve le droit de "couper le crédit", même sans préavis dans certainscas, et même si le contrat d'ouverhue du crédit a une durée déterminée.C'est le cas des banques marocaines. C'est également le cas des banques enItalie et en Suisse(2). La législation Française du 24 Janvier 1984 a mêmeprécisé que le banquier "engagerait sa responsabilité, s'il ne coupait pas lecrédit au client qui viole ses obligations, ou dont la situation financière estcompromise,,(3).

La loi bancaire marocaine de 1993, s'efforce cependant d'apporterquelques assouplissements à cet égard, notamment les crédits ne peuventêtre révoqués qu'à l'expiration d'un délai de préavis, fixé lors de l'octroi duconcours et sur notification écrite (article 63).

Obtenir un crédit par une banque, n'est par conséquent pas à la portéedu premier venu, c'est pourquoi, chez l'opinion publique, la banque n'apas du tout bonne presse. On éprouve une désaffection à son égard, allantjusqu'à une méfiance, voire une hostilité(4).

Le simple client reproche à la banque sa méfiance injustifiée, et sarépugnance à lui accorder la moindre avance en cas de besoin, ou à leprotéger en cas d'émission d'un chèque sans provision. "Si par négligenceexcusable -dit on- vous tirez un chèque à découvert, vous encourez les

(1) Op cité.

(2) Articles 1845 du code civil Italien et 316 du rode Suisse des obligations.

(3) A. Kettani "La responsabilité du banquier dépositaire" revue marocaine de Droit etd'Economie du développement nO 16 année 1988.

(4) J. Berthoud : l'image du banquier dans l'opinion publique "Revue Banques" nO 289 Oct.1970 P 832. Cf également Mr Benothmane"La profession bancaire au Maroc".

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pires remontrances... bien heureux encore, si on ne vous traite pas encorrectionnel, pour émission de chèque sans provision,,(l).

L'article 543 du code pénal marocain préscrit en effet à cet égard unepeine d'emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende de 50 DH à 5000 DHpour toute personne qui émet un chèque sans provision, ou lm chèquedont la provision est insuffisante. Avec la nouvelle réforme du chèque,l'auteur de l'infraction sera intérdit d'émettre un chèque pendant une année.En cas de récidive, l'interdiction est perpétuelle.

Quant aux milieux des affaires, ceux ci estiment que les crédits sont trèschers, parcimonieusement accordés. La banque ne constitue pas en cas dedifficultés, ou lorsque la situation du client est compromise, un secours sûr(2).

Ainsi, certaines idées ont-elles cours. Elles sont exprimées par des axiomesdu genre: "la banque vous offre son parapluie quand il fait beau et vous leretire dès qu'il commence à pleuvoir" ; ou bien, "la banque est une institutionoù vous pouvez emprunter de l'argent, si vous apportez la preuve quevous n'en avez pas besoin".

Tout cet argent -dit on- ne peut être prêté qu'aux riches, et avec l'argentdes pauvres(3).

La loi bancaire de 1993 s'éfforce cependant d'améliorer les relationsentre les deux parties, par un assouplissement de la réglementationbancaire. De leur part, pour réfuter ces allégations peu flatteuses, lesbanques déploient de plus en plus d'éfforts pour améliorer leur image demarque. Elles essayent de coller avec plus ou moins de succès auxchangements socio-économiques, surtout par une diversification des créditset une gestion plus moderne de leurs ressources(4). Chacune d'elles vanteà sa manière les différents services qu'elle rend à sa clientèle et ne lésinesur aucun moyen pour faire connaitre ses services. Mais leur image nes'est guère améliorée.

(1) J. Berthoud "L'image du banquier dans l'opinion publique" Revue Banque Oct. 70 P 833.(2) J. Berthoud "L'image du banquier dans l'opinion publique" Revue Banque Oct. 70 P 833.(3) B. V. TROEYEN. D. Peynot : "Banques et banquiers" I. E. P. Paris Fasc 1P 3.(4) Pour plus de précisions, cf Md Memissi : "La banque, une profession en pleine mutation

RM. D. E. D. n° 16 1988 P 9 et S.

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Ce qui est cependant paradoxale, c'est que ces institutions, mêmedépersonnalisées et déshumanisées gardent tout leur prestige et toute leurpuissance. Elles ont réussi même à gagner en ampleur, en attirant verselles des milieux traditionnels qui, pour des considérations religieuses, sepassaient des services de la banque et éprouvaient une résonnance amorale,sinon immorale à la profession.

A travers cet exposé, il ne s'agit pas d'annoncer lm réquisitoire contreles banques, ni de critiquer leur attitude. La banque est liée aujourd'hui auconcept même de civilisation. Elle .constitue par conséquent un faitd'importance considérable, non seulement dans le système capitaliste,mais aussi dans le système socialiste et même en Chine. La banque est liéeà l'économie, à l'industrie, à l'agrlculure, au finances, à la monnaie. Mais,ce qui est reproché aux banques, c'est d'être les complices d'un systèmequi perpétue les privilèges et accentue les injustices qu'on veut détruire(l),C'est pourquoi on réclame de temps en temps, la nationalisation de cesinstitutions, afin de doter les pouvoirs publics de moyens appropriés, leurpermettant d'orienter la politique économique dans le sens le plus favorableà l'intérêt général(2).

Quoi qu'il en soit, il y a lieu de remarquer que le crédit octroyé par cesInstitutions connait différentes formes, qui sont soumises à des règlesdifférentes. Celui ci s'est développé à partir de valeurs fournies par lesprêteurs et matérialisées par des titres de créance.

Par ailleurs, le crédit obéit à des conditions que nous nous proposonsde déterminer.

Nous examinerons ainsi, successivement, les modalités du crédit, sesinstruments et ses conditions d'octroi.

(1) J. Berthoud P 834. Revue Banque n° 289 Oct 70 P 832.(2) Au Maroc, en France, en Espagne, les partis politiques ne cessent de réclamer la nationalisation

du secteur bancaire. V. à cet égard, les différentes recommandations de la ligue des oulamasdu Maroc, à la suite de ses différents conrgès annuels depuis 1962.

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Section 1: Les modalités du crédit

Les crédits octroyés par les établissements bancaires, revêtent plusieursmodalités. On distingue ceux qui se traduisent par un décaissement, ceuxqui se traduisent par une signature et certaines autres crédits spéciaux.

§ 1- Les crédits par décaissement

Ces crédits se traduisent pour la banque par un versement de fonds.La question essentielle demeure par conséquent la sortie du crédit. Ce quirevient à penser à la fin de l'opération, au moment même où elle vient denaître. Cet écart de temps est à la base d'une distinction essentielle enmatière de crédit, celle du terme. Le crédit peut être octroyé à court terme,moyen, ou long terme.

A) Les crédits à court terme.

Ces crédits sont destinés à répondre à des besoins passagers des entreprisesou des particuliers. Leur objet est de favoriser toujours la création ou lacirculation d'un bien.

Les crédits à court terme prennent la forme d'escompte d'effets decommerce, de crédits par caisse, ou de crédits de mobilisation des créancescommerciales.

11 L'escompte.

L'escompte est une forme de crédit par laquelle une banque met à ladisposition du porteur d'un effet de commerce, non échu, le produit net decet effet(1).

Autrement dit, l'escompte permet à un fournisseur ou cédant de vendreau comptant, un effet de commerce dont l'échéance est à terme. La propriétéde l'effet est transférée à la banque, en même temps que les avantages dudroit cambiaire.

Le réescompte permet à la banque de recourir de la même façon à BankAl Maghreb, pour mobiliser à son tour les effets déjà escomptés afin dereconstituer sa trésorerie.

(1) A. Berrada "Techniques de Banque et de Crédit au Maroc" P 484.

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L'opération, tout en permettant au client de disposer des fonds avantterme, offre à la banque les moyens de faire valoir ses capitaux, sans lesimmobiliser et en ne courant que des risques minimes(1).

En principe, les banques au Maroc n'escomptent que des traites nedépassant pas 120 jours d'échéance. La banque est donc sûre de récupérerses fonds dans lm délai maximum de 4 mois. Si elle a besoin de liquiditésplus rapidement, elle procède au réescompte de ses effets auprès de BankAl Maghreb.

A L'échéance, si le débiteur ne paie pas, la banque a la possibilité, nonseulement de se retourner contre lui, mais contre tous ceux dont la signaturefigure sur la traite: tireur, endosseurs, avalistes...

Pour atténuer ce risque, les banques marocaines tiennent des fichesd'escompte où elle enregistrent tous les incidents relatifs à l'escompte, cequi leur permet d'apprécier la personnalité et la solvabilité de ceux quiapportent les effets à l'escompte. Le plafond de cette fiche est déterminépar le banquier, en tenant compte des besoins théoriques maximums duclient, calculés par rapport au chiffre d'affaires et à l'usance pratiquée ausein de la profession de l'entreprise, ainsi que des corrections qui pet"venty être apportées.

L'escompte constitue au Maroc, le crédit le plus utilisé par la clientèle etpar les banques.

L'escompte du papier commercial sur le Maroc a représenté près de 11%du total des crédits à l'économie distribués par les banques en décembre 1988.

2/ Les crédits par caisse ou avances en comptes courants.

Par ce genre de crédit, la banque autorise le client à rendre son comptedébiteur dans la limite d'un maximum, sous réserve du respect de ladestination du crédit, ainsi que du délai de remboursement.

D'après Monsieur Sdùogel, il s'agit du moyen le plus simplequ'utilisent les banques, lorsquelles décident de mettre à la disposition deleur clientèle les capitaux qu'elle sollicite(2).

(1) M. DOGHMI "Rôle de la banque du Maroc dans le système monétaire et bancaire".(2) Boudinot et Frabot: "Techniques et pratiques bancaires", édition Sirey, P 307

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Dans ce crédit, on distingue principalement les facilités de caisse et lesdécouverts.

Les facilités de caisse sont des avances de très courte durée, permettantaux entreprises de pallier à leur besoins intermitents de fin de mois, dansl'attente de recettes, les quelques jours qui suivent le crédit(1).

Leur plafond est déterminé en fonction des besoins de l'entreprise, maisn'excédent généralement pas tm mois de son chiffre d'affaires. Lorsquecette facilité de caisse commence à accuser une certaine lourdeur, lesbanques interviennent auprès de leur clientèle(2),

Le découvert est destiné à suppléer aux moyens de financement del'entreprise pendant tm certain temps, en vue de lui permettre de couvrirdes besoins immédiats, par anticipation à des recettes futures certaines.

Le montant du découvert est déterminé en fonction des besoins propres àchaque entreprise ou à chaque opération. La durée de son utilisation peuts'étaler sur plusieurs mois. Ce crédit peut parfois se présenter sous laforme d'avances de fonds, matérialisées par des billets à ordre.

Les crédit par caisse pèsent lourdement sur la trésorerie des banquesqui les consentent. Aussi se montrent elles très vigilantes pour leur octroi.

3/ Le crédit de mobilisation des créances.

Ce crédit consiste d'après Mr Marshall, en l'escompte par tme banque,d'un billet à ordre, émis par un industriel ou commerçant, en représentationde créances que ce dernier détient sur ses clients(3).

En tirant des traites sur ses clients et en les portant à l'escompte d'unebanque, un industriel ou commerçant se procure un crédit qui alimente satrésorerie et se décharge en même temps sur la banque du souci d'assurerle recouvrement de sa créance.

Les avantages du droit cambiaire sont transférés à la banque.

(1) A. Berrada : "Techniques de Banque et de Crédit au Maroc", éd. 5ECCA Casablanca, P 472.(2) Idem.(3) Marshall: Monnaie et crédit P 350.

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Au Maroc, les entreprises, autres que bancaires et financières, ont étérécemment autorisées par Bank Al Maghreb(l) à emettre un nou~~au typede titre commercial, appelé billet de trésorerie, négociable et à ordre, auprofit de personnes physiques ou morales, ayant mis à leur dispositionleurs liquidités excédentaires. Ces billets, soumis à l'accord préalable de labanque centrale, sont émis pour une durée de 10 jours à 9 mois, pour unnominal supérieur ou égal à un million de dirhams(2).

La mobilisation de ces crédits qui possèdent les caractéristiques des effetsde commerce, permet aux entreprises d'une certaine surface financière(3),d'accéder au marché de l'argent à des conditions peut être plus avantageuses,que celles du crédit bancaire(4).

Sont qualifiés mobilisables en pratique, les crédits réescomptablesauprès de Bank Al Maghrib. Il s'agit en fait d'effets admis comme supportsde refinancements qu'elle accorde.

Selon son règlement, Bank Al Maghrib subordonne l'admission deseffets commerciaux à son portefeuille à un certain nombre d'usancesparticulières(5). En modifiant ces règles, l'Institut d'émission, peut enprincipe agir d'une manière selective sur les concours distribués par lesétablissements de crédit.

Certains effets sont dits réescomptables sans formalités particulières,d'autres devant être soumis à certaines formalités. Certains autres sontrefusés.

Ainsi, le papier commercial matérialisant une opération conclue entrecommerçants, portant sur une marchandise ou une prestation de service,n'a pas besoin d'accord de réescompte, sauf dans le cas où il ne répond pasaux conditions fixées par Bank Al Maghrib, ou lorsqu'il s'agit de papier decomplaisance ou de cavalerie(6).

(1) Par décision dite réglementaire selon l'usage en vigueur dans cette institution. La légalitéde l'introduction de ces titres par décision réglementaire a été critiquée. Cf Mr Md LarbiBen Otmane: l'introduction au Maroc des billets de trésorerie RMDED 1988 nO 16 P 103.

(2) Mr Benotmane : "L'introduction au Maroc des billets de trésorerie RMDED 1988 n°16 P 104. Cf également: A. Berrada. op. cit page 35.(3) Benotmane : op. cit page 104.(4) Le volume des transactions sur ces billets s'est fixé en fin 90 à 7,1 Mds DH, en augmentation

sensible de 1,3 Mds DH par rapport à 89 (rapport de Bank Al Maghrib 1990 P 118).(5) Bank Al Maghrib: études et statistiques.(6) M. IX)(;HMI : Rôle de la banque du Maroc dans le système monétaire et bancaire P 186.

Cf également, A Berrada : Techniques de banque et de crédit au Maroc P 482, et Md LarbiBenotmane : La profession bancaire au Maroc P 202, voir aussi rapport de Bank AlMaghrib, exercice 90. .

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Inversement, pour le papier financier et le papier représentatif de créditsà moyen terme, l'accord de réescompte est toujours requis.

Bank Al Maghrib exige cependant la signature d'un organisme spécialisé.

Le bénéfice du réescompte peut enfin être refusé au papier correspondantà des transactions non commerciales telles que les prêts personnels.

Les effets pouvant accéder au portefeuille de Bank Al Maghrib doiventêtre à 120 jours, de la date de création, à la date d'échéance, mais suivantles branches d'activité, les tirages émis en règlement de certaines opérations,doivent compter un terme inférieur (cas de certaines denrées alimentairesou produits pétroliers), ou au contraire bénéficier d'un terme plus long(secteurs dont l'activité est saisonnière).

Le banquier qui accorde tm crédit excédent 4 mois doit souscrire à sonclient des billets de 120 jours renouvelables, et ainsi de suite.

Les possibilités de recours de chaque établissement au réescompteauprès de l'Institut d'émission sont déterminées en fonction de ses autresressources, et notamment de l'importance des dépôts de sa clientèle. Unplafond de réescompte est fixé pour chaque établissement bancaire, maiscertains effets peuvent être mobilisés hors plafond(l).

Depuis Janvier 1988, les plafonds de réescompte ont été supprimés etles banques doivent recourir aujourd'hui directement à un refinancementauprès du marché monétaire, où seuls les effets de commerce réescomptablessans formalités particulières sont admis(2).

Le recours des banques à Bank Al Maghrib s'est élevé en 1990 à 10,5Mds de dirhams contre 11,5 Mds DH en 1989(3).

Le total des crédits à court terme octroyés par les banques marocainesde dépôts s'est élevé en 1990 à 43.872 millions Dirhams. Leur part dans levolume global des crédits est de 57,9%(4). .

(1) Cas des effets garantis partiellement ou totalement par l'état, des effets assortis de l'avalde la caisse marocaine des marchés.

(2) Rapport de Bank Al Maghrib exercice 1990 P 106.(3) Rapport de Bank Al Maghrib exercice 1990 P 106.(4) Rapport de Bank Al Maghrib exercice 1990 P 106.

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B) Les crédits à moyen terme mobilisables.

Ce sont des crédits destinés à faciliter le développement des moyens deproduction de l'entreprise à financer les opérations de commerce extérieur etla construction immobilière.

Leur durée varie de 25 mois à 7 ans. Ces crédits possèdent la caractéristiqued'être réescomptables auprès de Bank Al Maghrib.

La mobilisation de ces crédits permet aux banques de faire face auxdemandes de remboursement des déposants, étant donné qu'ils sont octroyésà partir de dépôts à vue et à court terme(1).

Les banques ne s'engagent généralement à les accorder que dans la mesureoù elles sont secondées par des institutions spécialisées de crédit(2).

Ces crédits sont matérialisés par des traites renouvelables à 120 joursd'échéance et sont réescomptables en première position(3) auprès d'organismesfinanciers spécialisés(4). Ils ne sont présentés au réescompte de Bank AlMaghrib que lorsqu'ils sont assortis de la garantie de la Caisse marocainedes marchés ou de la Caisse centrale de garantie.

Selon l'objet de ces crédits, l'organisme spécialisé en cause est la B.ND.E,principalement dans le domaine industriel et accessoirement dans le secteurdu tourisme, artisanat, agriculture modeme(5), la CN.CA. dans le domaineagricole, pêche côtière.,,<6).

Par ailleurs, les organismes financiers spécialisés accordent directementdes crédits à moyen terme mobilisables auprès de Bank Al Maghrib aprèsSon accord préalable.

(1) M. DOGHMI: Rôle de la Banque du Maroc dans le système monétaire et bancaire P 180.(2) Idem P 187.(3) Article 31 du statut de Bank AI Maghrib.(4) En 1988, une nouvelle forme de crédit à moyen terme réescomptable en faveur des petites

et moyennes entreprises est accordée directement par les banques sans interventiond'O.F.S. dans le réescompte.

(5) Depuis 1986, au Maroc, la B.N.D.E. intervient de plus en plus dans le secteur de l'agriculturemoderne et du tourisme.

(6) Depuis 1987, la C.N.C.A. a élargit son intervention au financement de l'accéssion à lapropriété à la pêche côtière aux activités artisanales, forestières...

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C) Les crédits à moyen et long terme non mobilisables.

Ce sont des crédits destinés également à financer des projets d'investissement,mais dont la durée peut atteindre 15 ans, voire plus dans certains cas.

Ces crédits ne comportent aucune possibilité de mobilisation, ce quisignifie qu'ils ne sont pas matérialisés par des effets réescomptables auprèsde Bank Al Maghrib ou auprès d'un organisme financier spécialisé. Lesbanques les consentent généralement en faveur de personnes ou d'entreprises,présentant un intérêt de clientèle important.

Ces crédits, où l'intérêt de clientèle prime sur les considérations relativesà l'immobilisation de fonds sur une longue période, sont en pratique rares.Les banques sont d'autant plus sévères pour leur octroi que les montantsde ceux ci sont importants et que la période de leur remboursement estlongue(l).

Le total des prêts à moyen et long terme, octroyé par les banques etinstitutions financières spécialiséès, a atteint en 1990 31,856 millions dedirhams. Leur part dans le total des crédits, est passée de 40% en 1989, à42% en 1990. La part des banques dans cette catégorie de crédits s'estélevée de 26% en 1989, à 29% en 1990(2).

Les crédits à court terme finançant les besoins courants des affaires sontdévolus aux banques de dépôt. Ceux finançant les besoins de consommationdes particuliers font partie des attributions des sociétés de crédit à laconsommation, alors que les crédits à moyen et long terme sont octroyésprincipalement par les organismes financiers spécialisés, en l'occurrence,au Maroc, la B.N.D.E, la CN.CA, le CI.H.

Cette spécialisation est cependant nuancée dans la mesure où les banquesde dépôt accordent également des crédits à court terme aux particuliers etdes crédits à moyen terme à l'équipement des différentes entreprises(3).

§ II- Les crédits par signature.

Dans cette forme de crédit, la banque n'avance pas de fonds, elle prêtesimplement sa signature, la confiance qu'elle inspire aux tiers(4).

(1) (1) Berrada : Techniques de banque et de crédit au Maroc P 441.(2) Rapport de Bank Al Maghrib exercice 1990 P 106.(3) Berrada : Techniques de banque et de crédit au Maroc P 256.(4) Berrada : op cité P 256.

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Cette combinaison présente un avantage pour la banque, parce qu'elle nel'oblige pas à verser des fonds, d'autant plus qu'elle se fait payer sa signatureaussi chère qu'en cas de prêt. Cependant, comme le fait remarquer MrPhilips Simon(1) : "Dans tous les cas, l'intervention du banquier procureaux trésoreries des avantages comparables à ceux d'une avance de fonds.Elle comporte d'ailleurs le même risque pour la banque qui devra fairehonneur à sa signature en cas de défaillance du débiteur".

Ainsi, lors de l'octroi de ce genre de crédit, la banque se livre à uneétude très minutieuse, comme d'ailleurs dans n'importe quel autre concoursbancaire.

Dans ce genre de crédit, on distingue: l'acceptation de cautionnementet l'aval.

A) L'acceptation.

Dans un crédit d'acceptation, la banque prête simplement sa signahlre,sans avoir l'intention d'avancer des fonds. L'établissement bancaireaccèpte une traite de l'emprunteur ou de personnes désignées par celui ci.Le détenteur de la traite peut alors se procurer de l'argent en la négociantà d'autres banquiers.

Le crédit par acceptation apparait peu dans le commerce intérieur, il estutilisé surtout dans le commerce extérieur.

B) Le cautionnement.

D'après l'article 1117 du Doc, le cautionnement est un contrat par lequelune personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à une obligation dudébiteur si celui ci n'y satisfait pas lui même.

Les banques sont souvent amenées à cautionner leurs clien~s. Le banquierprête son propre standing au client.

La caution peut avoir lieu vis à vis des administrations publiques, enfaveur des titulaires de marchés avec ces administrations, ou de bénéficiairesde certaines facilités douanières, comme elle peut avoir lieu au profit desparticuliers.

(1) Cf Mr Frabot op cité P 312.

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Les cautions délivrées par les banques établissent une solidarité entre ledébiteur et la caution c'est à dire la possibilité pour le créancier de poursuivreà la fois le débiteur principal et la caution, ou seulement l'un d'entre eux. Lesbanques prennent généralement soin de demander la stipulation expresse dela solidarité de la caution et la précision de la somme cautionnée.

Cette stipulation reflète leur intention de n'invoquer ni bénéfice dediscussion ni bénéfice de révision.

La discussion, est le droit que possède la caution d'exiger que soientréalisés au préalable les biens meubles et immeubles du débiteur principal,avant d'être poursuivie elle même(1).

La division rend possible la répartition des charges de l'obligation dansune proportion donnée, entre le débiteur principal et la caution.

La précision de la somme cautionnée permet d'éviter les interprétationsqui peuvent s'avérer par la suite défavorables à la banque ou à la caùtion(2).L'article 1118 du Doc précise à cet égard que "celui qui charge une autrepersonne de faire crédit à un tiers en s'engageant à répondre pour ce dernier,répond en qualité de caution et dans la limite de la somme indiquée parlui, des obligations contractées par les tiers... S'il n'a pas été fixé de limites,la caution ne répond que jusqu'à concurrence de ce qui est raisonnable,selon la personne à qui le crédit est ouvert".

C) L'aval.

Il constitue un cautionnement particulier, lié au droit de change(3). C'estl'engagement fourni par le tireur, ou le signataire de l'effet, qui se portegarant du paiement.

La banque est souvent amenée à avaliser les traites tirées ou acceptéespar ses clients.

La loi précise que l'aval a pour effet d'engager l'avaliste de la mêmemanière que celui dont il s'est porté garant (art 147. 7è al du code decommerce).

(1) Art. 1136 du Doc.(2) A. Berrada op cité.(3) A. Berrada. Op. cité P 315.

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L'aval peut être donné sur l'effet de commerce, sur acte séparé, ou surune allonge(l), il est exprimé par la mention "Bon pour aval" ou touteformule équivalente, accompagnée de la signature du donneur d'aval.

Le donneur d'aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné, àdéfaut de cette indication, il est stipulé être donné pour le compte du tireur,s'il s'agit d'une lettre de change (art 147, 6è al), et du souscripteur, s'ils'agit d'un billet à ordre (art 194 du Doc).

§ III- Crédits spéciaux.

On distingue à cet égard le leasing ou crédit bail, ainsi que le forfaiting,et le factoring.

A) Le leasing ou crédit bail

Il s'agit d'une forme nouvelle de crédit par location. Fort développé auxEtats Unis où il a fait son apparition(2), il s'est répandu ensuite dans les payseuropéens et plus récemment au Maroc, où il a été introduit en 1965(3).

Le leasing s'apparente à la fois à une opération de financement et à uneopération de location. Il met en présence trois parties: le constructeur, lasociété de financement et le locataire. Ce dernier choisit son matériel. Lacommande est ensuite passée au constructeur par la société de leasing, quireste propriétaire du matériel pendant toute la durée de location(4).

A l'expiration du contrat, le locataire peut ou bien rendre le matériel, oul'acquérir pour sa valeur résiduelle fixée par barème (2 à 7% du prixd'achat au Maroc), ou bien procéder au renouvellement du contrat de locationavec un loyer minime.

Au moment de la conclusion du contrat, les sociétés de leasing prévoientdans la plupart des cas le versement d'une garantie par le client. Celle cireprésente en fait, la part du financement incombant au locataire et peutêtre assimilée à un loyer payé d'avance(5).

(1) Art. 147 3è al. du Doc.(2) Boudinot et Frabot "Techniques et pratiques bancaires" P 247, voir aussi M. A. Mekouar

R.M.D.E.D 1988, nO 16 P 55.(3) A. Berrada op cit P 100.(4) Henri Guitton précis Dalloz P 54.(5) A. Berrada : op cité P 462.

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Cette nouvelle forme de crédit par location permet à l'entreprise, aulieu d'immobiliser au départ des fonds propres, ou des capitaux empruntés,et de pratiquer chaque année des amortissements, de disposer du matérielet mobilier préalablement choisi, en déboursant simplement des annuitéscorrespondant au prix de location du matériel.

On a souvent reproché à ce mode de financement d'être trop cher et defavoriser le matériel standard, au détriment du matériel hautement technique,susceptible de diversifier la production et de contribuer au développementéconomique.

B) Le forfaiting et le factoring.

Ce sont des techniques nouvelles de financement des exportations. Trèsdéveloppées aux Etats Unis et en Europe(1), elles ont été introduites auMaroc à la fin des années 80(2).

Ces techniques constituent des formules d'escompte sans recours quipermettent à tm exportateur de mobiliser à l'étranger ses créances à courtterme, après avoir vendu sa marchandise à l'étranger.

Le forfaiting consiste pour tm organisme à.acheter sans recours tmecréance cédée par tm exportateur, sur la base d'tm effet escompté par letiré (client de l'exportateur).

Le factoring s'apparente au forfaiting avec cette différence que l'organismeachète la créance qui est matérialisée par tme ou des factures accompagnéesde quittances subrogatives établies en sa faveur.

Section Il : Les instruments de crédit.

Le crédit se développe à partir de valeurs fournies par le prêteur. Cesvaleurs sont matérialisées par des effets de commerce qui sont des moyensde paiement représentant une créance d'argent payable à court terme,conformément aux usages commerciaux. Les effets de commerce sontnégociables, c'est à dire transmissibles par les prodédés rapides de droitcommercial.

(1) Boudinot et Frabot : op cité P 415.(2) A. Berrada : Techniques de banque et de crédit au Maroc P 606.

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Répondent à ces caractéristiques, la lettre de change, le billet à ordre, lewarrant et le chèque que nous excluons, car il ne constitue pas un instrumentde crédit.

§ 1- La lettre de change

Définition:

La lettre de change ou traite est un écrit aux termes duquel le créancier(tireur) ordonne au débiteur (tiré), de payer une somme d'argent à uneéchéance convenue, à une tièrce personne (le bénéficiaire), qtli est le créancierdu tireur, ou à son ordre(l).

Elle est régie au Maroc par le Dahir du 13 Août 1913, modifiée par leDahir du 19 Janvier 1939, formant titre 9è du chapitre 1er du code decommerce.

A- Création et circulation de la lettre de change.

La création et la circulation de la lettre de change supposent son acceptationpar le tiré.

V L'acceptation.

C'est l'engagement que prend le tiré sur la lettre de change de la payerà l'échéance et qui transforme le tiré en débiteur cambiaire.

Elle suppose de sa part une obligation préexistente, qualitiée en droitcambiaire de "rapport fondamental,,(2).

Lors de l'émission de la lettre de change, le tiré remet la lettre aubénéficiaire, parce que celui ci lui fournira un bien ou un service. L'acceptation apour but de confirmer l'existence de la provision ainsi que l'accord du tiré,relatif à son intention de régler la lettre de change à l'échéance.

L'article 146 du DCC précise, que "par l'acceptation, le tiré s'oblige àpayer la lettre de change à l'échéance". Cependant, doit avoir lieu entre lesmains du porteur.

(1) J. Ferronière : Les opérations de banque 4è éd. P 113, cf également M. Guitton Précis DallozTIl, 4è éd. P 29 er P. Camboue: Monnaie crédit Banque P 31.

(2) A. Mikou "Le principe de l'inopposabilité des exceptions entre le droit et la pratiquebancaire", RMDED Casablanca n° 16 -1988 P 88. Cf également Roblot: "Traité élémentairede droit commercial",

43

La Cour Suprême a affirmé1) à cet égard, "Qu'en acceptant la lettre dechange, le tiré s'engage cambiairement à régler son montant au porteurlégitime..., et tout paiement de la lettre de change entre les mains d'unepersonne autre que le porteur, ne libère nullement le tiré à l'égard duporteur légitime".

L'article 138 du DCC, précise que "le détenteur d'une lettre de changeest considéré comme le porteur légitime, s'il justifie de son droit par unesuite inintérrompue d'endossements, même si le dernier endossement esten blanc".

L'acceptation se traduit par la signature du tiré au recto de la lettre dechange. Cette signature est nécessaire pour la circulation de la lettre dechange et sa négociabilité.

21 L'endossement

Il consiste en l'insertion d'une mention au dos du titre.

L'article 135 du DCC précise que "toute lettre de change, même nonexpréssement tirée à ordre, est transmissible par endossement.

L'endosseur remet la lettre de change au porteur, en réglement d'unedette dont il est tenu à son égard. Celui ci peut endosser la lettre à nouveauet toute condition à laquelle est subordonné l'endossement est réputée nonécrite. (art 135 al3 du DCC).

D'après l'article 137, l'endosseur est sauf clause contraire, garant del'acceptation et du paiement. Il peut interdire un nouvel endossement,auquel cas il n'est pas tenu à la garantie envers les personnes auxquelles lalettre est ultérieurement endossée.

L'endossement peut revêtir 3 modalités:

- L'endossement pignoratif qui implique le nantissement de la lettre dechange à titre de gage. Cet endossement est rare dans la pratique, il estutilisé surtout par les banquiers pour les traites d'une grande valeur, afinde garantir une ouverture de crédit(2).

(1) CS 21 Avril 1976 nO 219 recueil des arrêts de la CS de 1962 à 1982 publication de l'associationde développement des recherches et des études juridiques 1985 (en arabe).

(2) Roblot : Traité élémentaire de droit commercial nO 2056 P 180.

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- L'endossement par procuration ne confère à l'endossataire qu'un simplemandat de recouvrement(l), le bénéficiaire de l'endossement doit exécuterson mandat suivant les instructions qui ont été données à l'endosseur.

- L'endossement translatif est le mode de transmission le plus utilisé.Conformément à l'article 136 du OCC, il transmet à l'endossataire tous lesdroits résultant de la lettre de change, dont notamment la propriété de laprovision conformément à l'article 134 al3 du OCc.

Le bénéficiaire qui reçoit la lettre de change à la suite de l'endossementdevient le véritable propriétaire.

B) Prérogatives inhérentes à la lettre de change.

La lettre de change confère à son détenteur certaines prérogatives. Onpeut citer notamment le principe de l'inopposabilité des exceptions etcelui de la solidarité des signataires.

a- Le principe de l'inopposabilité des exceptions.

Conformément à l'article 139 du code de commerce, "les p'~rsonnes

actionnées en vertu d'une lettre de change ne peuvent opposer au porteurles exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou lesporteurs antérieurs, à moins que le porteur, en acquérant la lettre dechange, n'ait agit sciemment au détriment du débiteur".

L'acceptation de la lettre de change, puis son endossement, purgent parconséquent, en faveur du bénéficiaire, les moyens de défense que le tiréaurait pu invoquer contre le tireur et les porteurs successifs et ce, à ladifférence de la cession civile de créance, au sujet de laquelle l'article 207du Doc précise que : "le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes lesexceptions qu'il aurait pu opposer au cédant, si elles étaient déjà fondéesau moment de la cession ou de la signification".

Cette règle est basée sur l'idée que la lettre de change est une monnaiefiduciaire qui doit circuler rapidement, en pleine sécurité pour son bénéficiaire.

(1) A. Mikou op cité P 95. Cf également A. Berrada Op cité P 244.

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La jurispmdence a fait du principe de l'inopposabilité des exceptionsune application très rigoureuse. C'est ainsi que la Cour Suprême(1) a infirméun arrêt de la chambre d'appel de Tanger (qui relevait à l'époque de la C.Ade Fès). Cet arrêt avait donné droit au tiré, qui avait déjà réglé au tireur lemontant d'lme lettre de change. La Cour Suprême a infirmé cette décisionet a condamné le tiré à régler le montant de la lettre de change au banquierporteur.

Après avoir rappelé que l'endossement de la lettre de change, transfèreà l'endossataire tous les droits qui s'y attachent, la Cour Suprême a conclu"que le paiement entre les mains d'une personne autre que le porteur de lalettre de change ne libère nullement le tiré à l'égard du porteur légitime".

Les tribunaux vont encore plus loin et ne procèdent à aucune recherchesur la condition d'application de ce principe, à savoir la bonne foi du porteur.C'est ainsi que le tribunal de 1ère instance de Casablanca avait condamnéune société qui a accepté une lettre en paiement d'une marchandise qui nelui a pas été livrée, à payer à la banque le montant de cette lettre dechange, en plus de dommages et intérêts bien que, sur requête d'une tiercesociété, la marchandise ait été immobilisée au départ et n'ait pu être livréeà la société en question et bien que le vendeur ait avisé le banquier par let­tre, que les effets étaient sans provision et donc nuls(2).

Ce principe de l'inopposabilité des exceptions se renforce par un autreprincipe qui est celui de l'obligation solidaire de tous les signataires aupaiement de la lettre de change.

b- L'obligation solidaire des signataires.

D'après l'article 151 du DCC, "le porteur de la lettre de change doit laprésenter au paiement, soit le jour où elle est payable, soit l'un des deuxjours ouvrables qui suivent".

En principe, il n'est admis d'opposition au paiement, conformément àl'article 156, qu'en cas de perte de la lettre de change, ou en cas de faillitedu porteur.

(1) Arrêt de la CS du 21 Avril 76 nO 219, recueil des arrêts de la CS de 1962 à 1982.(2) Tribunal de 1ère instance de Casablanca 30 Août 1979 Banque Générale du Commerce,

contre Société Bocatex et Société Record de Paris. R.M.D. nO 1955 P 144 et 5 note de F. PBlanc P 147.

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Lorsque le tiré refuse de payer la lettre de change, le bénéficiaire seretourne contre les différents endosseurs, le tireur et les autres obligés.Toutes ces personnes, lui doivent la garantie de paiement. Le porteur peutles assigner toutes ou séparément, en même temps ou successivment(l).

Ce recours contre les différents signataires n'est cependant possible,que si le porteur avait présenté la lettre de change au paiement dans lesconditions légales. Il doit en outre faire dresser lm protêt, qui est un acteauthentique fait par un agent du greffe, qui doit être établi conformémentà l'article 161 du DCC, l'un des 2 jours qui suivent le jour où elle est payable.

§ II- Le billet à ordre.

Le billet à ordre est un écrit par lequel le souscripteur s'engage à payerune somme déterminée au bénéficiaire, à une certaine échéance(2).

Le billet à ordre est couramment utilisé par les établissements de crédit(banques, établissements financiers, sociétés de crédit) pour la mobilisationet le remboursement de leur concours.

Deux noms seulement y figurent lors de la rédaction: le nom du débiteurqui promet de payer une somme d'argent et celui du créancier à l'ordre dequi la somme sera payée.

L'article 194 du DCC précise que les dispositions relatives à la lettre dechange sont applicables au billet à ordre.

L'article 195 du Dahir précité précise que le souscripteur d'un billet àordre est obligé de la même manière, que l'accepteur d'une lettre dechange.

Le porteur d'un billet à ordre impayé bénéficie également des recoursdu droit de change et des règles juridiques liées à ce droit notamment ence qui concerne l'inopposabilité des exceptions.

(1) Cf à cet égard Md Fassi Fihri : "Les moyens de preuve des créances du banquier et lesprocédures de recouvrement". nO 16 - 1988, P 140.

(2) Ferronnière: Les opérations de banque 4è éd. P 127. Cf également H. Guitton précis DallozTIl, 4è éd. P 31 et A. Berrada : Techniques de banque et de crédit au Maroc P 248.

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§ III- Le warrant.

Le warrant est un effet de commerce annexé à un récépissé, cerfitiant ledépôt de marchandises dans les magasins généraux. Il est assimilégénéralement à un billet à ordre où le souscripteur procure en garantie deson engagement des marchandises en gage.

Il est régi au Maroc par le Dahir du 3 Juillet 1915, instituant et réglementantles magasins généraux, modifié par les dahirs des 25 juin 1973 et 15 juin1954.

L'article 15 du Dahir en question précise que le warrant donne la possibilitéde mettre en nantissement la marchandise.

Comme la lettre de change et le billet à ordre, le warrant est transmissiblepar endossement.

L'article 25 du Dahir du 6 juin 1915 précise que: "les établissementspublics de crédit peuvent recevoir les warrants comme effets de commerce,avec dispense d'une des signatures exigées par leur statut.

Les avances bancaires qui sont consentis sur un warrant n'excédentgénéralement pas 80% de sa valeur.

Au moment de l'avance, le client endosse le warrant, séparé du récépissé,au profit du banquier bailleur de fonds. Cet endossement équivaut aunantissement de la marchandise(l).

Aux termes de l'article 17 du Dahir précité, le premier cessionnaire duwarrant doit immédiatement faire transcrire l'endossement sur les registresdu magasin.

L'intérêt de cette transcription est de rendre opposable aux tiers, notammentau détenteur du récépissé, les sommes avancées sur les marchandiseswarrantées en dépôt.

Le warrant est payable à la date d'échéance indiquée sur l'endossement etau domicile du magasin général.

En cas de non paiement, le détenteur peut établir un protêt constatant ladéfaillance du débiteur et procéder à la vente de la marchandise engagéesans aucune formalité de justice, 8 jours après le protêt.

(1) Cf à cet égard A. Berrada op cité P 503.

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Section III : les conditions de crédit.

On entend par conditions de crédit, aussi bien le prix du crédit, que lesgaranties qui lui sont liées.

§ 1- Le prix du crédit

Lors de l'octroi d'un crédit ou à l'occation d'une prestation de service,le banquier perçoit des intérêts et des commissions qui constituent le prixdu crédit et par conséquent, la charge par excéllence qui vient gréver lesopérations de prêt. Leur montant est indu dans le prix des entreprises quirecourent au crédit.

La réglementation de ces charges contribue à maîtriser le développementdu crédit(l). Leur diminution entraine une incitation à emprunter, tandisque la réduction des demandes de crédit est liée à leur augmentation.

A) L'intérêt.

JI constitue une somme calculée en pourcentage du capital prêté ou dûà verser annuellement au créancier, en rémunération de la privation ou del'attente du capital(2).

Economiquement parlant, l'intérêt constitue la rémunération de celuiqui renonce à la liquidité et la met à la disposition d'autrui(3).

Autrement dit, l'intérêt constitue le loyer de l'argent. Il est directementproportionnel au montant du capital emprunté, à la durée de l'emprunt etau taux d'intérêt convenu entre le prêteur et l'emprunteur(4).

Au Maroc, l'organisation professionnelle des banques avait reçudélégation permanente du comité des banques, pour régler toutes lesquestions relatives aux tarifs bancaires. Ces dernières étaient considérées,en vertu de la réglementation bancaire de 1943, comme faisant partie de laprofession bancaire(5). La réglementation élaborée prévoyait des tauxmaxima d'intérêt servis aux comptes créditeurs, et des taux minima,

(1) Cf "Bank Al Maghrib" Etudes et statistiques 1975. P 52.(2) Dictionnaire de Droit.(3) Dictionnaire de gestion.(4) Dictionnaire de gestion.(5) Md Larbi Benotmane : La profession bancaire au Maroc P 204

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applicables aux comptes débiteurs (découvert...) et aux opérations debanque (escompte).

Ces tarifs étaient souvent violés par les banques, en raison notammentde la liberté dont elles jouissaient, ce qui représentait un facteur considérabled'enchérissement des opérations de banque(1).

Cette situation s'est prolongée même après la promulgation de la loibancaire de 1967. Ce n'est qu'en 1974, date du premier choc pétrolier, queles préoccupations monétaires ont pris le pas dans divers pays, sur le souciéconomique proprement dit(2).

La remise en cause de la croissance dans le monde a rendu nécéssaire,la priorité donnée à la lutte contre l'inflation et à la surveillance de lamasse monétaire, afin de défendre la valeur de la monnaie(3).

Au Maroc, la réforme des taux d'intérêts a COnstihlé par conséquent, unélément de la politique financière générale, élaborée conformément auxorientations tracées par le plan 73 - 77 qui visent d'une part à faciliter laformation et la consolidation de l'épargne et d'autre part, à donner auxautorités monétaires, la possibilité de mieux maîtriser le volume desconcours distribués à l'économie, tout en favorisant certains secteurs(4).

Cette réforme s'est traduite par plusieurs arrêtés ministériels(5) complétéspar des décisions réglementaires(6) et enfin par des circulaires(7).

Les commissions bancaires ont continué à relever de la réglementationbancaire et étendues comme usages applicables par la profession tout enlui étant opposables(8).

1/ Les intérêt créditeurs.

Ils sont versés aux déposants, en vue de"les inciter à placer leurs fondsen dépôts. Leur structure a été hiérarchisée, afin de permettre une extentionet une consolidation de l'épargne.

(1) Idem P 204.(2) A. Berrada : op cité P 344.(3) Idem(4) Banque du Maroc "Etudes et statistiques" 1975 P 62.(5) 26 Juin 1974, 30 Juin 1975.(6) décisions nO 15 -16 -17.(7) n° 123/74,97/75, 102/75,63/75.(8) Md Larbi Benotmane op cité P 205.

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Selon le premier plan de réforme lancé au Maroc en 1974, ainsi quel'arrêté du 22 septembre 1950, des dépôts ne peuvent être rémlmérés àl'exception de ceux des entreprises d'assurance, de réassurance et desorganismes de prévoyance sociale qui sont rémunérés à 5% par an(1).

Cette interdiction de la rémlmération des dépôts à vue est maintenuedans la loi bancaire de 1993.

La rémlmération des dépôts à terme est subordonnée actuellement àune échéance de 3 mois, au lieu d'un mois. L'ouverture du compte résulted'une convention entre le déposant et le banquier, précisant les modalitésde fonctionnement et de rémunération dudit compte, ainsi que les conditionsde récupération des fonds avant l'échéance(2).

La rémlmération minimum servie au dépôts à 3 mois d'échéance est de8,5%. Ce taux a été maintenu dans la loi bancaire de 93. Au delà de 3 mois,les taux sont libres(3).

Les remboursements anticipés ne sont autorisés que dans des circonstancesexceptionnelles. Les avances consenties supportent des intérêts débiteursdécomptés à un taux supérieur à 2 points au taux d'intérêt créditeur,préalablement utilisé<4).

21 Les intérêts débiteurs.

La réforme de ces taux a été entreprise en Juillet 1975. La grille nouvelledes taux a été simplifiée et mieux hiérarchisée.

La simplification a été faite dans le sens de la limitation des catégories decrédit. La hiérarchisation s'est traduite par une certaine gradation des taux,en fonction de la durée du crédit et pour chaque catégorie de concours(5).

Les taux débiteurs s'expriment en taux maxima et minima.

L'article 873 du Doc précise que "les intérêts ne peuvent être calculésque sur la base d'une année", il ajoute, "qu'en matière commerciale lesintérêts peuvent être calculés au mois".

(1) Décision réglementaire de Bank Al Maghrib nO 68 du 8 octobre 1990.(2) Annexe nO 1 à la décision de Bank Al Maghrib du 1/7/74.(3) Décision réglementaire de Bank Al Maghrib nO 68 du 8 octobre 1990.(4) Décision réglementaire du Bank Al Maghrib nO 68 du 8 oct 90.(5) Banque du Maroc: "Etudes et statistiques".

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En cas d'escompte de papier commercial ou de rnnbili::;ation de papierde trésorerie, les intérêts sont calculés sur le nombre de jours s'écoulantentre, d'une part, la date de remise ou de la mobilisation, et d'autre part lejour de l'échéance (ou le jour du réglement effectif, en cas de reportd'échéance). Le jour de la remise ou de la mobilisation, et le jour del'échéance, sont l'un et l'autre décomptés dans le calcul des agios(l).

Les effets escomptés et réclamés avant leur échéance ne donnent lieu àaucune ristourne d'intérêts. De plus, quelque soit la durée du crédit, unminimum est perçu selon la nature de l'effet. Il est fixé entre 10 et 15 joursde calendrier.

Les taux débiteurs s'expriment en taux maxima et minima. Les banquesont tendance à plafonner autour des maximums prévus, sauf pourquelques grandes affaires, ou sociétés d'envergure et à quelques raresexceptions prés(2).

Les crédits à moyen terme et les crédits de financement des marchéspublics, avec intervention de la caisse marocaine des marchés, s'exprimenten taux lmiques.

Ainsi, les crédits à court terme mobilisables sont assujettis à des tauxminimums fixés entre 5 à 9,5% et des taux maximums allant jusqu'à 13%,lorsqu'ils ne sont pas mobilisables(3).

Les taux des crédits à moyen et long terme varient entre 9 et 14% pourles crédits mobilisables et 12 à 14% pour les crédits non mobilisables(4'.

A compter du 1er Avril 1985, les autorités monétaires ont suppriméles taux minimums prévus pour les différents catégories de crédit. Cettesuppression s'est identifiée au sein des établissements de crédit par lapolitique du "Prime Rate", que l'on peut traduire ainsi: aux meilleursclients les meilleurs taux.

Cette politique a c<mduit les institutions bancaires à favoriser plus lesgrandes entreprises à prix de revient faible et qui peuvent supporter desfrais financiers élevés, que les petitres et moyennes entreprises, qui sontplus vulnérables en la matière(5J.

(1) Décision réglementaire de Bank Al Maghrib n° 87 du la Mars 1992.(2) A. Berrada : op cit P 345.(3) Décision réglementaire de Banque Al Maghrib nO 69 du 8 octobre 1990.(4) A ces taux s'ajoutent des commissions frais et taxes exposés par la banque.(5) A. Berrada op cité P 346.

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A compter du 1er octobre 1990, pour les crédits à court terme et 1erJanvier 1991, pour les crédits à moyen et long terme, les taux d'intérêtssont devenus libres. Ils ne peuvent cependant dépasser de plus du tiers letaux moyen des adjudications des bons de trésor à un an du trimestreprécédent, tel que communiqué par Bank Al ~~~ghrib(1).

Les demandeurs de prêt à moyen et long terme peuvent en accord avecles banques ou les organismes financiers spécialisés prêteurs opter, soit pourla fixité, soit pour la variabilité des taux d'intérêts qui leur seront appliqués(2).

Les taux d'intérêts ne doivent pas excéder de plus du tiers, le tauxd'intérêt moyen pondéré, servi sur les dépôts à 6 mois et un an durant lemois précédent, tel que communiqué par Bank Al Maghrib.

La variabilité des taux d'intérêts est basée sur l'évolution d'un taux deréférence, COnstihlé par le coùt moyen des dépôts et bons de caisse à 6mois et à un an, calculé sur une période de 12 mois (de 1-: date de départdu prêt à sa date anniversaire). Il est égal à la moyenne arithmétique descoûts des dépôts et bons de caisse à 6 mois et à lm an tels que diffusésmensuellement par Bank Al Maghrib au titre de la période considérée(3).

La variation des taux d'intérêt peut être répercutée totalement oupartiellement une fois par an, à la date anniversaire du prêt, dans la limitede 2 points maximums par an et 5 points maximums, pendant toute la duréedu prêt d'un terme égal ou inférieur à 7 ans, et 7 points maximums, quandla durée du prêt dépasse 7 ans(4).

Lorsque le débiteur ne paie pas les intérêts aux échéances convenues,les intérêts deviennent à leur tour productifs d'intérêts.

Cette capitalisation des intérêts est appelée anatocisme (cf P. 58).

L'application des taux d'intérêts débiteurs appelle une remarque quantà leur légalité. En effet, l'article 875 du Doc énonce :

liEn matière civile et commerciale, le taux légal des intérêts et le maximumdes intérêts conventionnels sont fixés par un Dahir spécial".

(l) A titre indicatif le taux moyen des adjudications des bons du trésor au cours du 3è trimestre90, était de 10,75% entrainant un taux maximum pour le 4è trimestre de 10,75 + 3,58 = 14,33%.

(2) Circulaire de Bank Al Maghrib nO 2 du 23 Janvier 92.(3) Circulaire de Bank Al Maghrib nO 2 du 23 Janvier 92.(4) Circulaire de Banque Al Maghrib nO 2 du 23 Janvier 92.

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§ II- Les garanties liées au crédit

Ces garanties sont destinées à assurer le paiement des créances bancaireset à prémunir les banques contre les conséqueces d'tme éventuelle insolvabilitédu débiteur. Elles ont connu de nos jours tm important développement, aupoint où certains promoteurs les considèrent comme des handicaps à leursinitiatives et au développement de leur entreprise(1).

On distingue classiquement les garanties réelles, les garanties personnelles,en plus de la garantie indirecte: l'anatocisme.

A) Les garanties personnelles

Ces garanties consistent en l'engagement d'une ou de plusieurs personnesà se substituer au débiteur dans le paiement d'une dette, si celui ci ne paiepas à l'échéance.

Ces garanties se réalisent sous forme de cautionnement, ou d'aval(cf. 39 et S).

B) Les garanties réelles.

Ces garanties portent sur le nantissement de biens meubles ou immeubles.

Aux termes de l'article 1170 du Doc, flle nantissement est un contrat parlequel le débiteur, ou un tiers, agissant dans son intérêt, affecte une chosemobilière ou immobilière, ou un droit incorporel, à la garantie d'uneobligation et confère au créancier le droit de se payer sur cette chose, parpréférence à tous autres créanciers, au cas où le débiteur manquerait à lasatisfaire".

Les biens les plus divers peuvent être constitués en garantie d'unedette.

L'article 1174 du Doc précise que "tout ce qui peut être valablementvendu, peut être objet de nantissement". C'est le cas par exemple desimmeubles, du fonds de commerce, du matériel, des marchandises, desvaleurs mobilières...

(1) A. Berrada : op cit P 286.

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Les prérogatives inhérentes à ces garanties, notamment leur consistance,expliquent qu'elles soient d'une utilisation très répandue dans la professionbancaire(l).

Les banques se préoccupent toujours de l'évaluation des biens qui leursont donnés en nantissement, en vue de connaitre leur valeur réelle etveillent à la régularité des actes constituant la base de leur garantie.

Les garanties immobilières sont constituées généralement sous formed'hypothèque.

Aux termes de l'article 157 du dahir du 12 Août 1913 sur l'immatriculationdes immeubles : "l'hypothèque est un droit réel immobiler sur les immeubles,affecté à l'acquittement d'une obligation. Elle est de sa nature indivisible etsubsiste en entier sur les immeubles. Elle les suit dans quelques mainsqu'ils passent".

Sans déposséder le propriétaire de l'immeuble grévé, l'hypothèqueconfère au créancier un droit réel immobilier qui lui permet, s'il n'est paspayé à l'échéance, de faire vendre le bien en quelque mains où il se trouve(droit de suite) est d'être payé sur le prix de vente avant les autres créanciers(droit de préférence)(2).

Le nantissement mobilier ou gage est réservé aux biens meubles.

Aux termes de l'article 1184 du Doc : "le gage confère au créancier ledroit de retenir la chose jusqu'à parfait acquittement de la dette, de la vendresi l'obligation n'est pas acquittée et d'être payé sur le prix en cas de ventepar privilége à tout autre créancier".

Le créancier doit veiller à la garde et à la conservation de la chose, ainsiqu'au droit dont il est nanti, avec la diligence avec laquelle il conserve leschoses qui lui appartiennent (art 1204 du Doc).

Le gage garantit le principal de la dette et ses accessoires, ainsi que lesdépenses et les frais nécéssités pour sa conservation et pour parvenir à saréalisation.

(1) A. Berrada : op cit P 319.(2) Decroux: "Le droit foncier marocain", éd. La Porte P 388.

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En cas d'inéxécution même partielle de l'obligation, l'article 1281 duDOC, permet au créancier dont la créance est exigible, "sept jours, aprèstme simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur du gage, s'il yen a un, de faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage".

La vente est effectuée dans les formes prévues sur saisie exécution, pardahir sur la procédure civile.

C) L'anatocisme.

Il constitue une garantie indirecte liée à l'opération de crédit. Lorsque ledébiteur ne paie que les intérêts convenus aux échéances fixées, les intérêtsdeviennent à leur tour productifs d'intérêts. Cette capitalisation des intérêtsest appelée anatocisme.

En vertu de l'article 874 du DOC: "est nulle entre les parties, la stipulationque les intérêts non payés, seront à la fin de chaque année capitalisés avecla somme principale, et seront productifs eux même d'intérêts"(l).

En vertu de cet article, l'anatocisme se trouve interdit. Cependant, l'article873, après avoir précisé que les intérêts ne peuvent être calculés que sur labase d'tme année, ajoute:

"En matière commerciale, les intérêts peuvent être calculés au mois. Ilénonce ensuite que les intérêts ne peuvent être capitalisés, même enmatière de compte courant, si ce n'est à la fin de chaque semestre".

Cet alinéa, permet donc la capitalisation des intérêts en matièrecommerciale(2), à la fin de chaque semestre, ce qui fait échec à l'interdictionde l'anatocisme édictée à l'article 874.

La pratique bancaire marocaine est de capitaliser à la fin de chaquetrimestre(3).

Cette pratique est en contradiction avec les dispositions de l'article 873du DOC qui ne permettent Iâ capitalisation en matière commerciale qu'àla fin de chaque semestre.

(1) Cf arrêt de la Cour de Cassation du 17 oct. 1934. Recueil marocain Penant 1939 II P 85.(2) Cours de cassation 17 oct. 1934 GTM 1934 P 340; Tribunal de 1ère instance de Casablanca

5 février 1934 GTM 1934 P 67.(3) Decroux : Le droit des sociétés, éd. La Porte 1988, P 46.

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CHAPITRE II

Définition du concept Islamiquede référence

L'activité des banques occidentales est basée sur l'intérêt. Or, l'intérêtest formellement interdit par le Droit Musulman, pour des raisons d'égalitéet de justice entre les parties contractantes .à un triple point de vue, religieuxsocial et économique.

Cette interdiction se justifie, car elle trouve sa source dans le Coran et laSounna. Ces deux sources ne se limitent point à poser l'interdiction; ellespénalisent la violation de la préscription, lui donnant un véritable conceptd'infraction sévèrement sanctionnée.

Ainsi, les fondements de l'interdiction de l'intérêt feront l'objet de notrepremière section.

La deuxième section sera consacrée à la pénalisation de l'usage del'intérêt.

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Section 1: Les fondements de l'interdiction

Pour le droit Musulman, l'intérêt est formellement interdit, aussi bienpar le Coran que par la Sounna. Ces deux sources par excellence du DroitMusulman ont consacré une réaction très virulente à cette conduite.

Pourquoi cette réaction virulente?

Suivant la plupart des auteurs, l'intérêt constitue un bénéfice sanscontrepartie. Percevoir deux dirhams à terme, contre un dirhams, que l'ona versé au comptant, constitue un bénéfice tiré au détriment du débiteur,ce qui va à l'encontre des principes d'égalité et de justice entre les partiescontractantes.

Aussi, la prohibition de l'intérêt, a t-elle pour objectif de consacrer lesdeux règles idéalistes, d'égalité et de justice entre les parties contractantes,du point de vue religieux, social et économique.

Justice et égalité, ne sont que les deux aspects de la même idée quirésulte d'une finalité supérieure exprimée par le Coran dans Sourate AlHashr "Le rassemblement", verset 6 :

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Ce verset se rapporte à la distribution du butin et énumère à peu prèsles mêmes bénéficiares que ceux de la zakat et expose la raison d'être ou lafinalité supérieure qui préside à la répartition des biens entre les hommes:éviter qu'ils ne circulent exclusivement entre les riches. Il nous semble quela même (~..l$:), raison d'être, justifie amplement, ou fonde largementl'interdiction du riba.

§ 1- Principe d'Egalité.

L'interdiction de l'intérêt vise à réaliser ente les parties contractantesune égalité des points de vue religieux, social et économique.

A- Egalité du point de vue religieux.

Au regard de la chariâ, tous les croyants sont égaux. Ils sont liés par unsentiment de fraternité: "Les croyants sont égaux", dit le Prophète. L'égalitéet la sincérité doivent régner dans leurs rapports contractuels. Un musulman

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doit coopérer avec son frère et s'éloigner de l'égoïsme. "Nul ne peut seprévaloir d'être croyant -dit le Prophète- s'il n'aime pas pour son frère cequ'il aime pour soi même". L'usure a été considérée par l'Islam commeun moyen qui favorise l'égoïsme. Les versets relatifs à son interdictiondans le Coran sont précédés par plusieurs versets qui incitent les individus àla coopération mutuelle, à la solidarité et à la chârité.

De nos jours, l'attachement à ces principes se fait malheureusement demoins en moins sentir, beaucoup de musulmans font fructifier leurs capitaux,sans se soucier des principes inhérents à leur religion.

J. Birier énonce à ce propos(l) : "Le progès techno-économique anoncela prolétarisation, la dégradation des valeurs et l'apparition des misèresindividuelles. Ce progrès en d'autres termes laisse au niveau des relationsinter-personnelles l'homme indifférent à l'homme. Si l'Islam, ens'industrialisant, devait garder la substance des principes coraniques, ildonnerait au monde une leçon retentissante".

B) Egalité du point de vue social

L'interdiction de l'intérêt vise à empêcher le favoritisme du capital, enétablissant au sein de la société une égalité entre celui qui détient le r:apital etcelui qui le fructifie. La richesse doit être exploitée dans l'intérêt de tousles membres de la société. Le capital doit par conséquent profiter à celuiqui le détient et aussi qui le fructifie. Reconnaître un surplus au détenteurdu capital, sans qu'il en soit reconnu également à l'utilisateur, constitue unprivilège reconnu au capital par rapport au travail. Le capital devient ainsiune source d'inégalité sociale, un moyen pour aliéner l'individu et canaliserles richesses entre les mains d'une minorité. Cette situation constitue unpréalable vers l'orientation d'une société de classe. Or, en Droit Musulman,la richesse ne peut en aucun cas être une source d'inégalité sociale. Ellen'est qu'un moyen pour réaliser une fin, à savoir le bien être de la sociététoute entière. Elle est valorisée en fonction de sa finalité sociale, ceux qui lapossèdent devront en rendre compte à Dieu dans la même mesure: "etvous rendrez compte alors de vos jouissances éphémères" dit le Coran(2)

(~\.:.r~~).

(1) Cité par J. Laurans dans sa thèse de doctorat "Etude sur le prêt à intérêt" édition ArthurRousseau. Grenoble 1883.

(2) Sourate ATIAKATOUR Verset 8.

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C) Egalité du point du vue économique.

L'Isbm a réglementé également l'aspect économique de la vie humaine.50n but est la création d'une société égalitaire. A cet égard, la prohibitionde l'intérêt puise ses fondements dans l'idée qui consititue le support de lathéorie économique en Islam, à savoir quc les richesses appartiennent àDicu, les individus n'en sont que les détenteurs: "A Dieu -dit le Coran­tout ce qui est dans les cieux et tout ce qui est sur la terre"(1l. La richessen'est par conséquent pas destinée à constituer une source de puissanceéconomique, elle doit circuler continuellement dans le cadre de ce qui estpermis par la charià et doit être dépensée dans le sens indiqué par Dieupour aider les pauvres et leur permettre également de gagner: "Recherche ­dit le coran- en ce que Dieu t'a apporté la demeure dernière et n'oubliepas ta quote part en cette vie et soi bienfaisant comme Dieu t'a été bien­faisant(2)".

Les voies qu'empruntera l'homme dans cette recherche sont, soit unmoyen d'assurer son salut, soit un moyen d'assurer sa perdition.

L'activité économique en Islam ne peut être exercée qu'en conformitéavec les préceptes religieux et moraux, ces préceptes constituent unecomposante de la vie économique. Le sprituel et le temporel en Islam sont liés.

L'interdiction de l'intérêt vise par conséquent à préserver l'égalité entreles parties contractantes. Le contrat de prêt en Islam doit être rigoureusementgratuit, tout intérêt aussi minime soit-il, perçu en termes de loyer d'argentest considéré sans contrepartie. De même, lm échange doit avoir lieu avecune stricte équivalence. Il y a usure, toutes les fois que l'lme des partiesperçoit lm bénéfice quelconque aux dépens d'lme autre.

Cette notion d'équilibre des prestations entre les parties contractantes aconduit certains auteurs modemes(3) à donner à la théorie de l'usure lmegrande ampleur. Ce n'est pas seulement le prêt à intérêt que l'on vise, niles opérations mercantiles qui donnent tm grand profit à lme personne audétriment d'tme autre, mais tout contrat dans lequel il y a exploitation del'une des parties, toute opération par laquelle, tme personne exploite la

(1) Sourate Al BAQARA Verset 284.(2) Sourate AL KASAS(~\) Verset 77.(3) Farouk ANNABHAN : "La notion de l'usure à la lumière des développement économique

et sociaux contemporains" (en Arabe) Rabat 1987, P 107 et S.

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faiblesse, l'ignorance, la nécessité du co-contractant, pour lui imposerdes obligations en disproportion avec les prestations promises: Un chefd'entreprise qui engage un ouvrier il un prix inférieur au prix normal, ouau contraire, un ouvrier qui engage ses services à un prix excessif...

§ Il- Prillcipe de la justice

"Si vous vous repentez -dit le coran) vos capitaux, vous appartiendront,ne lesez personne (en prenant plus que ce à qui vous avez droit), et vousne serez pas lésés" (en recevant moins que ce que vous avez prêté).

L'intérêt porte ainsi atteinte au principe de la justice. Son interdictionpar la charià vise à établir une justice du point de vue religieux, social etéconomique.

A) Justice du point de vue religieux.

Les croyants sont des frères au regard de la charià, leurs rapports doiventêtre ménagés dans un esprit d'égalité. Un musulman ne peut se permettre des'approprier injustement un bien de son frère, il doit coopérer équitablementaVec lui et s'éloigner de l'égoïsme. "Nul ne peut se prévaloir d'êtrecroyant -dit le Prophète- s'il n'aime pas pour son frère ce qu'il aime poursoi même". Si un musulman cherche à gagner au détriment de son frèreou à profier de son besoin pour le soumettre à des exactions, il commet unacte d'injustice.

D'autre part, le coran incite à l'tmion des musulmans et s'attache àdévelopper chez eux le sentiment qu'ils appartiennent à une comrmmautéchargée d'une mission: "Vous êtes -dit le coran- la meilleure communautéqu'on ait désigné pour les hommes. Vous recommandez le bien, vousproscrivez le mal et vous croyez en Dieu". Or, l'usure est considéréecomme un moyen d'exploitation qui favorise la désunion, crée l'esprit dehaine, et il suffit à lm individu de mépriser son frère, pour être enclin à laméchanceté. C'est pourquoi on constate que le souci du Prophète est deprévaloir l'équité dans les contrats, il a condamné tout bénéfice tirédirectement ou indirectement de cette pratique.

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B) Justice du point de vue social.

L'interdiction de l'intérêt vise à établir également une justice sociale,entre celui qui détient le capital et celui qui intervient par son travail.Reconnaître au capital un surplus, sans qu'il en soit reconnu également autravail, constitue un privilège reconnu au capital par rapport au travail.Or, l'inconvénient qui résulte de cette situation n'est pas seulement d'ordremoral ou métaphysique qui consiste à abaisser les valeurs humaines etréhausser le prix de la matière, mais il touche profondément la structuremême de la société, en favoraisant les disparités sociales et en canalisantdes richesses sans risques ni peines entre les mains d'une minorité(l). Lecapital devient ainsi une source d'injustice sociale, un moyen d'exploitationde l'individu et un instrument de domination, sociale et d'injustice, c'est ceque veut éviter précisément le Coran en proclamant: "Afin que les richessesdont Dieu vous a dotées, ne circulent pas simplement parmi les richesd'entre vous et pour que les jours de gloire et de pro~péritése succédenten circuit touchant tous les hommes. V W1~ 4J.J1..ü r~~1 ~.J)'

C) Justice du point de vue économique.

L'interdiction de l'intérêt vise à réaliser également une justice du pointde vue économique, entre le créancier et le débiteur. Le créancier dont lesfonds sont utilisés à des fins d'investissement doit tirer une partie appropriéedes bénéfices, plutôt que le montant préétabli de revenus que représententles intérêts et si l'entreprise génère des pertes, il doit également assumerces pertes, mais en aucun cas, le détenteur du capital ne doit s'assurer desbénéfices sans risques ni peines. En effet, par le contrat de prêt, le capital etle travail appartiennent à une seule personne qui est le preneur, qui lesmanie à ses risques et périls. Si le capital vient à se détériorer ou à périr,c'est exclusivement pour son propre compte. Si ou on veut absolumentfaire participer le prêteur au bénéfice réalisé, il faut en même temps le faireparticiper à la perte subie. Faire jouer la balance d'un seul côté constitueune injustice. Or, une fois le propriétaire du capital participe avec le preneuraux bénéfices et aux pertes, ce ne sera plus un prêt, mais une associationsolidaire, que l'Islam appelle Moudaraba(2) c'est là, la véritable formule decollaboration entre le capital et le travail.

(1) Cf à cet égard, Sourate Al Hashr, Verset 6.(2) C Mr Abdellah DRAZ : "L'usure en Droit musulman". Collection des éditions de Faycal

Islamic Bank of Egypt. P 16.

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A cet égard, l'interdiction dl' l'intérl't vise d'une part à valoriser le travailet d'autre par il empêcher la théraurisation.

L'interdiction de la thésaurisation est dùe au fait qu'en Droit musulman,la richesse n'est pas destinée à constituer une source de puissanceéconomique, ni à être immobilisée. La richesse doit être dépensée dans lesens indiqué par Dieu, pour aider les autres et leur permettre égalementde gagner. "A ceux qui thésaurisent or et argent -dit le coran- sans lesdépenser dans la voie de Dieu, fais l'annonce d'un châtiment douloureux,un jour ces métaux rendus incandescents au feu de l'enfer, leur serontappliqués sur leurs flans et leurs dos -et on leur dira- voici ce que vousamassiez pour vous même, savourez donc ce que vous avez thésaurisé"(l J.

Cette dénonciation de l'Islam dl' la thésaurisation a servi à certainsauteurs modernes à dénoncer les idées capitalistes et justifier les théoriescollectivistes. Aussi, est il intéréssant dl' voir le point de vue dl' l'Islam ilcet égard. La thésaurisation dont il l'st question, concerne des biens qui nesont pas purifiées par la ZAKAT. Cette institution permet elle même deréaliser une justice sociale, il travers un transfert des richesses ct uneredistribution de la fortune. Une intéréssante conséquence en a été tiréepar certains économistes: La tendance marginale à consommer, pour ceuxqui reçoivent (les pauvres, les besogneux, les faibles, les orphelin..,... ), estélevée que celle de ceux qui donnent. Le transfert accroitrait donc lademande et serait un facteur de dén'Ioppement économique.(2)

L'interdiction de l'intérêt cl pour objectif également une mise en \'aleur dutravail productif: tous les hommes doin'nt travailler, engager pleinementleur énergie et leur intélligence, soit pour mériter les richesses que Dieuleur a confiées, soit pour les avoir ou pour les garder. Sculle travail légitimela richesse, "L'homme ne possédera -dit le Coran- que ce qu'il aura acquiertpar ses efforts"(3). Le capital en soi, n'a pas de valeur s'il n'est pas accompagnédu travail: "La Prière achevée -dit le coran- dispersez vous et recherchezde la grâce de Dieu. Et d'après le Prophète: "Même si, parmi vous il yaquelqu'un sur le point de périr et qu'il détient une racine, qu'il laplante". Il ajoute dans un autre Iladith : "Le meilleur des revenus est

(l) Sourate ATIAWBA Verset 34.(2) H. Al Gabid : "Les banques isl,lmiques" èdilion ECOl\O:vtICA, l' 24.(3) Sourate ANNAJM Verset 39 (<J""" \..0 'JIl JL-;'tJ ...ri JI).

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celui que l'individu perçoit par son propre travail". L'intérêt est considérécomme lm "sale" revenu, il décourage le travail et développe l'esprit deparesse chez l'individu.

Le placement de l'argent n'est pas considéré comme un travail, puis­qu'il ne profite qu'au propriétaire et encourage la paresse.

Cette incitation du Droit Musulman au travail, avec les richessesmatérielles qu'elle procure a fait qu'en Islam la pauvreté est comparable àl'impiété comme a dit le Prophète dans lm Hadith.

Ainsi, la prohibition de l'intérêt en Islam a t'elle pour objet d'inciter leshommes à investir, à ne pas thésauriser. Au mouvement de mobilisationde capitaux, s'accompagne tout un processus de développement économique.

A cet égard, Abdou Al MANNAN énonce: "Dans l'économie islamique,l'argent a une valeur dans le temps, qui est incertaine et variable par nature,qui ne peut être prédéterminée comme l'est le taux d'intérêt. Ceci sera uneraison parmi d'autres de rejeter le taux d'intérêt comme instrument del'analyse économique islamique. En effet, l'usage d'un intérêt prédéterminécomporte la notion de prévision parfaite, de laquelle résulte lme distributioninéquitable des risques entre les parties concernées. De façon similaire, lesmonopoles ne sont pas permis par l'Islam, car l'exploitation possiblerésultant d'une répartition inéquitable des risques est ici évidente".(l)

Section Il : La pénalisation de l'usure

L'usure constitue lm péché, une erreur de conduite incriminée par lacharià, au même titre que par le droit positif marocain, qui la considèrecomme un délit.

Cependant, à la différence du Droit Musulman, qui considère commeusure tout intérêt aussi faible soit il, produit par le prêt d'argent, ou toutprofit disproportionné tiré d'une opération de vente ou d'échange, le droitpositif marocain, considère comme usure, l'intérêt ou l'avantage quiexcède le taux normal de l'intérêt et la valeur du service rendu. L'article878 du DOC précise en effet: "Celui qui abuse des besoins, de la faiblessed'esprit ou de l'inéxpérience d'tme autre personne, se fait promettre pour

(1) Citation rapportée par Mr Hamid El Gabid dans son ouvrage: Les banques Islamiques,éd. ECONOMICA 1990 P 30.

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consentir tm prêt ou le renouveler à l'échéance, des intérêts ou autresavantages qui excédent notablement le taux normal de l'intérêt et la valeurdu service rendu selon les lieux et les circonstances de l'affaire, peut êtrel'objet de poursuites pénales".

Pour le Droit Musulman, l'incrimination trouve sa source dans le Coran etle Hadith, qui ont été interprétés par les jurisconsultes musulmans. Ces deuxSources ont fait de l'usure tme infraction dont nous nous proposons, dedéterminer le contenu global, à savoir la description de l'élément légal,matériel et moral, après quoi, nous examinerons les sanctions qtÙ lui sont liées.

§ 1- Incrimination

A) L'élément légal

Historique

Dans la période anté islamique, dite AL JAHILIA, l'usure était d'un usageCourant chez les Arabes. A chaque fois qu'tme créance arrivait à terme, ledébiteur demande à son créancier tme prorogation du terme, moyennantle payement d'tme certaine somme d'argent, d'tm intérêt qui constitue "leprix" de la prorogation du terme(1). L'opération se répète plusieurs fois, àtel point qu'tme dette aussi modique soit elle, ne cesse de se multiplier, cequi procure aux créanciers tme source certaine de revenus aux dépens deleurs débiteurs malheureux(2).

L'opération était pratiquée à l'intérieur de toutes les tribus qui composaitla péninsule Arabique. Elle aboutissait, soit à la ruine du débiteur, soit àSon esclavage lorsqu'il ne trouvait pas de quoi payer sa dette. On assimilaitl'opération à une vente et on n'y voyait par conséquent rien de répréhensible(3),malgré les conséquences néfastes qu'elle entrainait pour le débiteur.

L'arrivée du Prophète entraina un changement radical dans cette situation.Une réaction sévère a été engagée contre l'usure, aussi bien dans le Coran,que dans les traditions du Prophète.

(1) Cf. Ibn Jarir TABAR!: "JAMI Al Ba~âne".(~~\ ~I>.)! 3, P 79.(2) Ibn Katir : "Commentaire du Coran ' (~\ 1ol1..,AJ1~) T 1 P 404.(3) Ibn Jarir TABARI "JAMI Al Bayâne" (~~I e;-I>.) T 3 P 82.

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a- Le Coran

Les passages du Coran qui font allusion à l'usure sont épars, ils ont étérévélés au Prophète soit à la Mecque, soit à Medine. L'interdiction del'usure a été traitée par étapes longues et progressives concrétisant l'attitudeéducative du Coran quand il a à combattre une habitude vicieuse, enracinéedans les usages.

On connaît bien l'attitude du Coran envers l'alcoolisme qui n'a été aboliqu'en quatre étapes espacées. La première à la Mecque, elle indiquaitsimplement le sens dans lequel va s'orienter le législateur. Les trois autresà Medine, constituant une échelle ascendante, dont le premier degré fût unsimple jugement de valeur. Le second, une défense partielle. Le dernier,une défense totale et décisive.

A propos de l'usure, on rencontre non seulement le même nombred'étapes, mais aussi la coïncidence des lieux de leur révélation et l'identitéde la caractéristique de chaque étape, avec la législation correspondantesur l'alcool(1).

On relève comme première étape le verset suivant: "Ce que vous donnezcomme usure pour accroître les biens des autres, ne croîtra pas chezDieu, c'est ce que vous donnez en aumône pour la face de Dieu quisera doublé"(2).

Le verset ne contient aucune disposition prohibitive, mais une exhortationtoute négative comme on le voit: pas de récompense, mais pas dechâtiement non plus, exactement comme dans le verset Mecquois(3) relatifà l'alcool, il fait une allusion à ce que les boissons alcoolisées ne sont pasde la bonne nourriture, sans ajouter qu'elles sont interdites.

Cette seule distinction ainsi indiquée fera ses effets sur les âmes pieuses.On sent de quel côté se place la préférence du législateur.

La seconde étape consiste en un avertissement lancé aux musulmans.Le Coran leur invoque l'exemple des Juifs:

(1) Abdellah DRAZ : "L'usure en Droit Musulman" conférence faite au congrés du DroitMusulman tenu à Paris le 7 Juillet 1951, Edition Fayçal islamic bank.(2) Sourate ARROUM (0)1) verset 39.(3) Sourate ANNAHL (j-:J\) verset 39.

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"En raison de l'injustice des Juifs, nous leur avons interdit des biens quine l'étaient pas et parce qu'ils se sont écartés de la voie de Dieu et qu'ilsprenaient l'usure alors qu'ils ont en reçu la défense, et qu'ils mangeaientdes biens d'autrui par des opération vaines, et nous avons préparé auxinfidèles d'entre eux, un châtiment doulourp ·.;" (1)".

Ces versL'ts s'adressent aux musulmans, en leur invoquant l'exempledes Juiis qui s'étaient livrés à des opérations qui leur étaient interditl's : ilsont pratiqué l'usure L't employé des moyens dupes pour s'en approprier(nous pouvons citer parmi ces moyens le fait de doubler son taux à chaqueprorogation du terme et d'en faire un moyen d'enrichissement et d'esclavagedu débiteur, lorsqu'il ne trouvait pas de quoi payer sa dette). La conséquence,était que les biens qui ne leur étaient pas prohibés le deviennent et lesiniidèles d'entre eux recevront le jour de la réssurection un châtimentdouloureux.

L'interdiction n'est jusqu'ici qu'implicite, mais ce texte est de nature àlaisser les musulmans s'attendre à une interdiction formelle à leur égard,comme dans le cas de la deuxième étape, au sujet des boissons. On s'attendaitil une interdiction explicite, qui arriva en effet, mais ne constitue qu'tmeinterdiction partielle: aux heures des prières(2).

Egalement, aussi, III défence explicite de l'usure n'est venue qu'entroisième lieu, et n'était que partielle:

"ô vous qui croyez -dit le coran- ne mangez pas l'usure en doublantet en redoublant, et craignez Dieu, peut être serez vous heureux, craignezl'enfer qui est réservé aux infidèles,·(3).

L'interdiction ne concerne ainsi que l'anatocisme, mécanisme d'un usagecourant pendant la période antéislamique, et qui a survécu pendant lespremières années de l'Islam. L'institution était pratiquée par des Compagnonsdu Prophète et par ses proches mêmes, à chaque fois qu'une dette arrive àéchéance et que le débiteur ne peut la payer, il y a prorogation du termemoyennant la capitalisation des intérêts, à tel point qu'une deUe aussifaible soit-elle ne cesse de se muitiplierH).

(1) Sour,ll A!\Ji\ISAE (les fl'mmes) verset 161.(2) Soura!l' A\:~ISAE (les femmes) Verset·a(3) Sourate AL 1t\IRA~E Verset 125.H) Ibn Katir "Commentaire du coran" "~I.JijJl~"TI P 404. Cf également.

Ibn Jarir TABARI: "JA\lI AI Bayilne" (.J~I t"~) tome 3 P 82.

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Le verset lance un appel aux croyants, pour craindre Dieu et cesser demultiplier leur dette, il menace ensuite de l'enfer les infidèles qui continuentà pratiquer l'usure.

Jusqu'à ce troisième stade, l'interdiction n'est que partielle et ne concerneque l'anatocisme, par conséquent, l'intérêt faible reste permis.

Enfin, la quatrième et dernière étape arriva. Elle constitue une interdictioncatégorique de tout ce qui dépasse le capital prêté. Le Coran énonce unappel terrifiant aux croyants:

" Ceux qui mangent l'usure -dit le coran- ne se lèveront que commeceux que le démon agite violemment, cela parce qu'ils ont dit que la venteest semblable à l'usure, mais Dieu a permis la vente et a interdit l'usure;celui à qui aurait parvenu le conseil de Dieu et qui aurait cessé, ses gainslui appartiendront, et son cas reléverait de Dieu. Ceux qui récidiverontseront les hôtes de l'enfer où ils resteront éternellement(l).

Le Coran ajoute:

Itô vous qui croyez craignez Dieu et renoncez à ce qui vous reste dûcomme intérêts, si vous êtes vraiment croyants. Si vous ne le faites pas,attendez vous à une guerre de la part de Dieu et de son Prophète; si vousvous repentez, vos capitaux vous appartiendront, ne lésez personne etvous ne serez pas lésés. Si votre débiteur est dans la gène, attendez qu'ilsoit plus à l'aise, si vous faites l'aumône en abandonnant vos droits, celaserait préférable pour vous si vous le saviez . Redoutez un jour où vousretournerez à Dieu et où chacun recevra la récompense de ses actes sansêtre lése(2)".

D'après Ibn Abbas, ce verset fût le dernier à être révélé au Prophète(3).Assouddy, (4) rapporte, que lorsque ces versets fûrent révélés, Al AbbasIbn Abdel Mouttalib oncle du Prophète et Khalid Ibn Al Walid qui étaientparmi les grands usuriers de l'époque, abandonnent les intérêts de leurscapitaux(5).

(1) Sourate AL BAQARA Verset 276.(2) Sourate AL BAQARA Verset 278.(3) Al Aloussi dans son ouvrage "Rauh Al MAANI" T II P 47, cf également Ibn Jarir TABAR!

"JAMI Al Bayâne" (1Jl:r.l\ t"~) T 3 P 92.(4) Commentateur du coran.(5) Ibn Jarir TABARI : "JAMI Al Bayâne" T 3 Page 88.

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Toute personne .1 qui auraient par\"l~nues ces paroles de Dieu devrarl'noncer il ce qui lui reste dù comme intérêts, auquel cas, elle aura droitsimplement ,HI capital. Si elle ne s'abstient pilS, elle seril "combattue" parDieu l't par son Prophl'te.

L'interdiction est pM conséquent catégorique et formelle. Le texteCoranique donne en plus:

1- Une définition de l'usure: l'usure l'st Cl' qui est pris en plus du capitillprêté.

2- Une distinction entre la yen te et l'usure La vente l'st permise,l'usure est interdite.

3- La possibilité dl' repentir pour ceux qui pratiquent l'usure en abandonnantles intérêts et en réclamant simplement le cilpital prêté.

4- Une orientation vers lil yoie idé<1le qui est celle de pratiquerl'aumône, en "abandonnant \'OS droits", c'est cettl' voie qui conduit\'crs Dieu.

Certilins auteurs modernes, soutiennent en Islam -comme en droit positif­la distinction entre intérêts excessifs et intérêts modérés(1). Les premierssont interdits, les seconds sont permis.

Cette affirm.ltion est erronée, parce qu'elle prend comme définitif, unstade transitoire dc lil législation. Les commentateurs du Coran sontunanimes sur ce point(2).

D'autres soutiennent, que cc sont les intérêts sur les prêts à la consommationqui sont visés. Les intérêts sur les prêts il l'investissement restl'nt permis(3)

(1) Cllnf~rcncc Il'nliC pM Chl'ikh 1,1OUich, lors d'un séminairl' lIrganise il D,li" AI Ouilluml'n Egypll' en Avril 1908. CcIll' conférence l'st rapportée pM Mr FATIll :{idwanc d,msun arlic1l' inlilulé : "r,umi les soucis cks musulm.ms" (en arabe) journ,ll AI Ahram nO 32.3 19du 6 JUin 1975.

(2) AI AllIussi : "Rouh AI M,lani", AlTABARI : "JAMI Al Bélv5ne", Arrazi : "Mafalih AIGhalb", Ass,lbouni : "S,l FlIu.lt All,lIasir", Ibn El K.ltir : "T,l(sir Ibn Katir", AI Miraghni :"T.lj Atl,lfasir".

(3) Ass..mhlluri : "Mas..lliir Alilakk, Fi AI Fikh AIIsI.lmi" (../":A-'il W!l J ~\ ;.)L,.a..) TillP 259, cf ,1lIssi Dr D.l\\',llibi. lors d'une CIlnférence sur le Fikh islamique tl'nue il pilris en1951 r,lpporlél' pM \Ir Stlmi Hassiln Ahmed H.lmoud d.ms son ouvr,lge : "Adaplilliondes opér.llillns b,mc,lIres ,1 1.1 chilriil (y":A-'il ~.rJ1c: ~.4' ~~I Jw)1 .)I!.".6-) enMabe, l'dition AchMq P 223.

71

Celte affirmation est également insoutenable, car à l'époque d'AI Jahilia,la Mecque constituait un centre de trafic commercial et un lieu de rencontrede commerçants de toutes les tribus. Les prêts qui étaient pratiqués étaienttous des prêts destinés à des fins commerciales.

D'autre part, il l'st intéressant dl' rappeler que les tribus arabes étaientconnues par leur générosité et leur noblesse. Il leur répugnait de réclamerune indemnité pour un prêt à la consommation(l).

Qu'en est-il des 1ladiths ?

b- L'usure dans le Hadith

Les passages du Coran précédemment cités concernent une formed'usure appelée usure du terme, qui est l'intérêt pris par le créancier encontrepartie du terme qu'il donne à son débiteur.

En dehors du Coran, on trouve dans le Hadith des détails plus rigoureux.En effet, ne sc limitant pas il incriminer l'usure telle quelle a été condamnéepar le Coran, le Prophète a institué autour de ce crime une zone limitrophequ'il a frappée de tabou, en \'assilimant à l'usure proprement dite.

Il s'agit non pas du prêt, mais de certaines modalités de ventes, ouplutôt d'échange. Certains articles ne peuvent s'échanger à crédit, mêmesans bénéfice. D'autres, sont susceptibles de bénéfices, mais non de crédit.Certains autres peuvent réaliser l'un et l'autre.

Voici l'énoncé des paroles du Prophète:

D'après Abou Saki Al Khoudri, le Prophète a dit : "Or contre or, argentcontre argent, orge contre orge, dattes contre dattes, sel contre sel, égalitécontre égalité, main à main, celui qui reçoit plus pratique l'usure, qu'ilsoit donnant ou prenant"(2).

D'après Omar Ibn KHATTAB le Prophète a dit:

"Or contre or constitue usure sauf en cas de "tiens tiens" (Livraisonsimultannée), blé contre blé constitue usure, sauf en cas de tiens tiens,dattes contre dattes constitue usure sauf en cas de "tiens tiens"(3).

(1) Cf à ct.'! égard: M. t. ANNABHAN "La notion dl' l'intérêt à l" lumière des développementséconomiques et sociaux contemporains (en Arabe) Rab.ü 1978 r 75 et S.

(2) Sahih Mouslim T 5 P -l-l.

(3) Sahih Boukhari T 3 P 68.

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Oubada Ibn Assamit rapporte le même Hadith, en ajoutant une autreparole du Prophète d'après laquelle : liEn cas de différence de cesespèces, vendez comme vous voulez, mais main à main"(l).

Il s'agit là de six articles qui ont été énumérés par le Prophète et quisont soit des métaux précieux, soit des produits de consommation.

L'école DAHIRITE, qui attache une grande importance au sens littéraldu texte, et n'admet que l'analogie parmi les sources du Droit Musulman,considère que l'interdiction ne s'applique qu'aux articles énoncés par leprophète. Mais les autres Imams des rites orthodoxes, (Chafii, Abou Hanifa,Ibn Hanbel), considèrent que les choses énumérées par le Prophète ne sontque des spécimens et que l'interdiction doit s'étendre à d'autres produitsqui leurs sont analogues(2), en l'occurence, la monnaie et les denréesalimentaires.

C'est ainsi que d'après Ahmed Ibn Hanbel et Abou Hanifa, l'or et l'argentsont considérés comme des exemples de ce qui se pèse (~I)(3) parconséquent, tout ce qui se pèse peut être considéré comme usuraire(4), enparticulier le plomb, le fer, le cuivre, métaux qui ne sont pas précieux maisqui se pèsent.

Par contre Malik et Chafii, les considèrent comme usuraires, en raisonde leur finalité ou raison d'être, à savoir: moyen d'évaluation (0W~1&).

Le caractère usuraire, ne s'étend donc pas à d'autres métaux comme lefer, le plomb, parce qu'ils ne sont pas un étalon des prix(5).

Quant au blé, à l'orge, aux dattes, et au sel, l'Iman Ahmed et Abou Hanifa,les considèrent comme des exemples de ce qui se pèse (0.û"iI). Par suite,ils étendent le caractère usuraire à tout ce qui est susceptible d'être pesé(6).

Quant à Malik, le caractère usuraire de ces articles découle de deuxconditions :

(1) Sahih Mouslim T 5 P 44.(2) Ibn Houbaira : "AI Ifsah An Maani Assihah" <c.l-...aJ1 Jt... cr c.~\'\) P 170.(3) Idem.(4) Ibn Jarir TABARI : "JAMI AI Bayâne" (en arabe) T 3 P 70 et S.(5) Ibn Rochd "Bidayat AI Moujtahid <~I ~\..l.i) T II P 78.(6) Ibn Rochd "Bidayat AI Moujtahid <~\ ~\..l.i) T II P 78.

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Le produit doit être susceptible de stockage dans un but lucratif ()~,))Il) ,il doit être également nutritif (~~)I\).

. Malik considère comme nutritif, un produit dont on ne peut se passer,sans s'exposer à l'inanition(l) (.u~ lA,)W) ~ ~\ r\J).

Malik considère par conséquent le blé et l'orge comme indice des céréales,les dattes comme indice des glucoses (miel, sucre, raisons secs...) et le selcomme indice de ce qui améliore la nourriture.

Une autre opinion qui ne diffère pas beaucoup de celle de Malik estavancée par Chafii, d'après lequel c'est le caractère de comestible (~) quiest à la base de la prohibition. Par conséquent, l'interdiction s'étend à toutce qui a lm caractère alimentaire, bien qu'il ne soit pas conservable(2).

Cette divergence entre les imams des différents rites est dûe à l'inéxistenced'un Hadith qui détermine le motif de la prohibition des exemples énumérés.

Quoi qu'il en soit, il y a lieu de remarquer qu'en vertu des Hadiths duProphète précédemment cités, l'échange de deux articles de même espèceet de même finalité (or contre or) est soumis à deux conditions : égalité,quantitative, et livraison simultanée. L'échange de deux articles d'espècedifférente et de même finalité (or contre argent) est soumis à une sewecondition: la livraison immédiate. L'échange de deux articles d'espècedifférente et de finalité différente (or contre blé) n'est soumis à aucunecondition.

La Sounna vise ici le commerce du troc, à côté du commerce de lamonnaie. On aboutit ainsi à une extension du domaine de l'usure, extensionqui a été analysée par les jurisconsultes musulmans comme un moyen deprévention des prétextes (~J..LlJ i..L-), afin de ne pas pratiquer l'usure duterme"(3).

B) L'élément matériel

Le comportement incriminé consiste dans la pratique de l'usure prohibéepar les versets coraniques et les traditions du Prophèse.

(1) "Commentaire Al Khirchi A la Sidi Khalil" <J:1> C;~ ~ ~.rl) (en arabe) T3 P 413.(2) Ibn Houbaira : "Al Ifsah An Maani Assihah" (C~\.jIA...:.rCl...:ai':a'I) (en arabe) P 169.(3) Ibn Al Kayyin~}I r~1 (en arabe), éd. Maniria, Egypte.

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Peu irnporte que l'intérêt soit faible ou important. L'Islam ne connaitpas la distinction du droit positif entre intérêt et usure. Tout intérêt aussifaible soit il est considéré comme usure, il est par conséquent prohibé.Cettl' idée füt exprimée dans une règle théologique: "Tout profit tiré d'unemprunt est considéré comme usure".

Ce principe de l'interdiction de l'usure est opposé <1 la règle inverseque la vente est permise, pour éviter la confusion que les usuriers, pourlégitimer leur action tentent de créer. "Dieu a permis la vente et a interditl'usure - dit le Coran- le seul profit béni est celui provenant d'une activitééconomique. Le commerce est désigné sommairement par la \'ente, il est leseul qui comporte un profit matériel. Quand au prêt, il fait partie deslibéralités ou actes gratuits, et doit constituer un moyen de coopérationentre les individus, et non un moyen d'enrichissement. "Si votre débiteurest dans la gêne -dit le Coran- attendez qu'il soit plus à l'aise, si vous luien faites aumône, cela serait meilleur pour vous si vous le saviez". Leprêteur est compensé par une satisfaction morale consistant en la recherchede la hénédiction divine.

Cet ék'ment matériel voit son domaine s'étendre dans le cas de l'usurede FADL pour lutter contre les astuces visant il détourner la prohibition etd'une manil're généra IL' contre toutes les formes simulées ou détournées.Le législateur vise non plus le prêt, mais la vente, ou plutôt l'échange.

Ainsi, si en cas d'échange lL\rticle de nature tout il f<lit difféfL'l1te, et dumoment qu'il n'y a aucun soupçon de prêt à intérêt, le législateur ne fixeaucunl' condition, sauf pour ce qui est de la condition d'honnêteté. Il en estautrl'mel1t lorsque, les choses il échangl'r se rapprochent. C'est ainsi qu'on\'oit surgir chez le législilteur un soupçon d'une visée usuraire. C'estpourquoi, en admettant que ces choses puissent s'échanger inégalement,on interdit de le faire il crédit, pour ne pas simuler unc opération de prêt àintérêt sous couvcrt de vcnte.

Le soupçon est encore plus accentué, lorsque les choses s'identifient, (orcontre or, blé contrc blé... ) c'est pourquoi, le législateur exige l'égalitéquantitativc, abstraction faitc de toute qualité ct intcrdit qUl' l'échange soitréalisé il crédit.

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Pourquoi le législateur ne tient-il pas compte de la qualité des chosesà échanger?

La réponse est donnée par un Hadith rapporté par Abou Houraira(1).

Un agent qui était installé à Khaybar, apporta au Prophète des dattesdites Janib(de bonne qualité). Le Prophète lui demanda si toutes les dattesde Khaybar étaient de cette qualité ? Non, lui répond, l'agent, en échanged'un sac de cette qualité, nous donnons deux sacs (de qualité inférieure),et en échange de deux, nous donnons trois. Ne fais plus cela dit leProphète. Vend les dattes que tu as, et avec l'argent que hl reçois, achèteles autres dattes.

La finalité de cette règle est ainsi explicitée, il s'agit d'inviter les partiesà procéder à l'une des solutions suivantes: ou bien négliger toute différencede qualité et se tenir à l'équivalence quantitative des prestations, et ce afinde couper court il tout abus pouvant résulter de la compensation entrequalité et quantité, ou bien recourir à une valeur stable qui est la monnaie,pour évaluer à leur juste valeur qualité et quantité. C'est précisément lebut recherché, en instituant une telle règle, afin de consacrer l'équité dansles transactions commerciales et d'éviter tout gain tiré par des moyensfrauduleux et par conséquent tout abus d'un des contractants.

La règle est très stricte. Pour l'or et l'argent, elle joue quelque soit leurétat, que ces métaux soient à l'état pur ou travaillé(2). Toutefois, l'unani­mité des juristes, admet que l'égalité en nombre lors du changement, n'estpas nécessaire, si elle a lieu en poids. C'est cc qu'ils appellent "Al Mouratala".S'il s'agit donc de monnaie de même nature, la référence au poids sans tenircompte de la beauté ou du nombre est la solution la plus juste, sinon, lamonnaie elle même serait une marchandise susceptible de commerce.

Une telle règle vise également à interdire toute opération de vente parle moyen d'échange plus ou moins soulte. Le but du législateur est deprotéger la monnaie et les vivres, en empêchant leur accaparement et leurfluctuation et en évitant les abus dont pourrait être victime d'un descontractants.

(1) S,lhih BllUkh.ui T 3 l' 77 - 78, ci également Sahih Mouslim T 5 l' '+7.

(2) Ibn RllChd: "Bid'lyat AI MoUjt,lhid" Till' 120 (en Arabe).

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Cet élément matériel a connu encore une grande ampleur. L'extension"Amwal Ribawiya" se fait aussi par remplacement de la notion d'abus,par celle plus large du risque. Tout contrat comportant un aléa dangereuxest prohibé. C'est le cas de la vente Al Moulamasa (vente au toucher) quiconsiste à acheter une marchandise simplement en la touchant et sanspouvoir la regarder(l), de la vente au cailloux où les parties conviennent àce que l'objet de la vente soit lui sur lequel le cailloux tombe, ou la superficiedu terrain à acheter, sera celle où le cailloux s'arrête(2). C'est le cas aussi dela vente"Al Mounabada" où l'acheteur et le vendeur se jettent mutuellementla marchandise et le contrat est conclu sans qu'ils puissent la voir(3).

La notion d'usure s'étend également à l'enrichissement sans cause, c'està dire à l'accroissement de la valeur, sans contrepatie légitime dûe à untravail quelconque.

C) L'élément moral

L'élément moral, ou situation psychologique nécéssaire à la réprobation,se manifeste par l'intension de pratiquer l'usure. Il s'agit de la volontéconsciente et lucide, qui anime l'usurier, qui tient à réaliser un bénéfice audétriment de son partenaire, sans contrepartie légitime de sa part (exigerune indérnnité de l'emprunteur en cas de prêt, échanger à crédit des articlesqui ne sont pas susceptibles de l'être...). L'article 878 du Doc fait état del'abus des besoins, de la faiblesse d'esprit et de l'inéxpérience du débiteur.

Toutefois, pour le Droit Musulman, lorsque l'intention de pratiquerl'intérêt fait défaut et qu'un excédent est versé volontairement par ledébiteur sans qu'il ne soit poussé par le créancier à le faire, cet excédent neconstitue pas un pêché. En effet, un compagnon du Prophète -Jabir- rapportequ'il avait consenti un prêt au Prophète. Le Prophète lui a rendu plus qu'ilne lui avait prêté. Et d'après un Hadith: "Le meilleur d'entre vous estcelui qui rembourse mieux sa dette". Il faut simplement que le surplussoit versé volontairement par le débiteur, et de son plein gré(5).

(1) Sahih Mouslim T 5 P 3.(2) Sahih Al Boukhari T 5 P 3.(3) Sahih Al Boukhari T 5 P 3.(4) Cf : M. Drissi Alami Machichi : Essai de définition du contrat d'assurance à la lumière

du Droit musulman. Revue marocaine de Droit et d'économie de développementCasablanca n° 18 - 1988, P 28.

(5) L'iman Arramli: Nihayat Al Mouhtaj" (~I ~4) (en arabe) T 7 P 395. Cf également:l'iman Al Kasani : "Badai Assanai" <t!~1 t'4--4) en arabe T 3 P 251.

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De même, en cas d'extrême nécessité, une personne peut emprunteravec intérêt. C'est-ce qui ressort du verset: "Maintenant, il vous a étédétaillé ce qui vous est interdit, sauf en cas de nécessité impérieuse"( 1),

et ce il l'instar de celui qui se trouve en période de nécessité contraint ilconsommer la bête morte ou la viande du porc, conformément au verset:"Dieu vous a interdit la bête morte, le sang, la viande du porc et celle desanimaux immolés aux faux Dieu, si n'étant pas rebelle à Dieu ni transgrésseurde sa loi, vous vous trouvez par nécessité forcés d'en manger, il n'y auraaucun pêché"(2).

L'Etat de nécessité a été cependant strictl'ment défini par le Prophètedans un Hadith où il a dit:

L'Etat de nécessité, c'est quand, du matin au soir, on ne trouve pas de. . ("I)qUOI se nournr - .

Les jurisconsultes ont défini la cessation de l'Etat de nécessité par le faitde calmer sa faim, à la différence de Malik, qui le définit par le rassasiement(4).

§ II- Sanctions

Pour le Droit marocain, l'usure est considérée comme un délit qui exposeson auteur, aussi bien à des sanctions pénales que civiles.

L'auteur de l'infraction est en effet passible d'un emprisonnement de1 jour à 6 mois et d'une amende qui peut s'élever à la moitié des capitauxprêtés à un taux usuraire. Le jugement doit énoncer le chiffre total descapitaux dont le prêt est reconnu usuraire et qui a été versé réellement auxemprunteurs. En cas de récidive, le maximum des peines prévues doittoujours être prononcé. Ces peines peuvent être élevées jusqu'au double(S).

Indépendamment de ces sanctins pénales, l'art 878 du Doc, prévoit enfaveur du débiteur, l'annulation des clauses et conventions passées encontravention, annulation qui peut être prononcée même d'office, ainsique la réduction du taux d'intérêt stipulé, la répétition par le débiteurcomme indù de ce qu'il avait payé au dessus du taux fixé par le tribtmal.

(1) Sourate AI Anaam, Verset 119.(2) Sourate AI Baqara Verset 173.

.~\j L.';;' ~),J.r.-tJ')C~I ~~ ,.Ji o)),r4l1 (3)

.~~ J\i ~L..:/ ~J) L. I.A&-J'")l~ o.JJ,r4l1 ~4-i ~J,)~ ~L..WI (4)(5) Dahir du 30 Août 1926.

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S'il Ya plusieurs créanciers, ils sont tenus solidairement.

Quant au Droit Musulman, l'usure y apparait comme la plus repréhensibledes opérations frauduleuses, elle fait partie des péchés )t;s::J\ (1).

Les sanctions qui affectent les usuriers sont les suivantes:

1- Les usuriers, seront"combattus" par Dieu et son Prophète, conformémentau verset: "l> vous qui croyez, crainez Dieu et renoncez à ce qui vous restedû comme intérêt, si vous êtes vraiment croyants, si vous ne le faites pas,attendez vous à une guerre de la part de Dieu et de son Prophète, si vousvous repentez, vos capitaux vous appartiendront, ne lésez personne etvous ne serez pas lésés, si votre débiteur est dans la gène, attendez qu'ilsoit plus à l'aise, si vous lui en faites aumône en abandonnant vos droitscela serait préférable pour vous si vous le saviez".

Le Coran a fait de la loi morale, une loi pénale en déclarant la guerreaux usuriers.

2- Les usuriers seront agités par le démon, conformément au verset :"Ceux qui mangent l'usure, ne se lèveront de leur tombe, que comme ceuxque le démon agite violemment,. .. (2)

C'est du jour de la Résurection qu'il s'agit, conformément au Hadith :Le mangeur de l'usure se lévera de sa tombe, le jour de la RésurectionComme celui que le démon a violemment agité.

D'après AI Aloussi(3), cette sanction est un signe qui permet de reconnaîtreles usuriers le jour de la Résurection.

3- Leur forhme sera anéantie, conformément au verset : Dieu anéantitl'usure, et fructifie, l'aumône, car Dieu déteste tout ingrat pécheur(4), etconformément au Hadith : "Toute forhme qui naîtrait de l'usure seraitanéantie.

L'anéantissement d'après Cheikh Mohamed Abdou atteint non seulementles bénéfices réalisés au moyen de pratiques usuraires, mais aussi la personnemême de l'usurier(5)".

(1) Cf Ibn Jarir TABARI : "JAMI Al Bayâne" T3 P 93.(2) Sourate Al Baqara Verset 275.(3) Al Aloussi "Rouh Al Maani".(4) Sourate Al Baqara Verset 276.(5) Commentaire "Al Manar".

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4- Les usuriers, seront voués à l'enfer conformément au verset: "Ceux quirécidiveront seront les hôtes de l'enfer où ils resteront éternellement"(l), etconformément au Hadith : "Quatre personnes méritent de ne pas rentrerau paradis et de ne pas jouir de ses délices: Le saoul, l'usurier, le dissipateurdes biens des orphelins, et celui qui se comporte méchamment avec sesparents".

Les usuriers sont en plus considérés comme des ingrats et des pécheurs.Un Hadith apporte une description par le Prophète des châtiments qui lesattendent:

D'après Abou Houraïra, le Prophète a dit: "lors de mon voyage nocturne,j'ai vu des gens qui ont des gros ventres, dans lesquels rampent des serpentsqui se voient même de l'extérieur. J'ai demandé à Gabriel: qui sont cespersonnes, il m'a répondu, ce sont des individus qtÙ ont vécu de l'usure".

Enfin, d'après un autre Hadith, la sanction ne se limite pas à l'usurier,elle s'étend à d'autres personnes. C'est ainsi que le Prophète a dit : "Seramaudit par Dieu celui qui prend l'usure, celui qui a donne, le greffier ducontrat usuraire, ainsi que les témoins de ce contrat(2).

Les juristes musulmans considèrent que la malédiction de Dieu entrainel'exclusion de sa clémence.

C'est pourquoi, le Prophète considère l'usure comme un péril etrecommande aux musulmans de s'en éloigner: "Eloignez vous -dit-il­des 7 périls: Le polyleisme, la magie, le meurtre que Dieu a prohibé,l'usure, l'usurpation des biens des orphelins, la fuite lors du combat desinfidèles et le fait de calomnier les femmes honnêtes et croyantes.

Telle est la réaction du Coran et de la Sounna contre cette technique;c'est une lutte impitoyable et terrifiante, qui est engageé contre l'usure etles usuriers.

Cette réaction térrifiante, a amené les juristes musulmans, à considérerque l'usure demeure l'infraction la plus réprimée par le Droit Musulman.L'iman Abou Hanifa, avait dit à propos du verset: "6 vous qui croyez,Demangez pas l'usure en doublant et en redoublant, craignez l'enfer réservéaux infidèles, "qu'il s'agit là du verset le plus terrifiant dans le Coran,,(3).

(1) Sourate Al Baqara Verset 275.(2) Sahih Mouslim T 5 P 50.(3) Cf L'iman Azzamakhchari dans son ouvrage (Al Kachchaf) Jw.s:J\ (en arabe) T 1 P 140.

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Le Khalife Omar Ibn Al Khattab avait aussi précisé à cet égard: "Nousavons délaissé les 9/10è de ce qui nous a été permis, par crainte depratiquer l'usure".

Il Y a lieu à cet égard de constater que malgré la réaction virulente duCoran contre cette technique, l'aspect des sanctions prévues reste purementreligieux: "Craignez l'enfer réservé aux infidèles". dit le coran- "Attendezvous à une guèrre de la part de Dieu et de son Prophète... " Ceux quirécidiveront seront les hôtes de l'enfer où ils resteront éternellement...

Le Coran ne prévoit par conséquent aucun "Hadd"(l).

Cette réaction pourrait s'expliquer par les graves conséquenceséconomiques et sociales qui découlent de cette technique. Les jurisconsultesmusulmans ont en effet vu dans l'usure:

• Un moyen de s'approprier injustement et inutilement de l'argent desautres et ceci est contraire au verset coranique: "6 vous qui croyez nemangez pas inutilement vos biens entre vous, sauf s'il s'agit d'un négocepar consentement muhlel".

• Un moyen de destruction de l'esprit de coopération entre les individuset ceci est contraire à l'esprit de toutes les religions qui incitent les individusà coopérer et à s'éloigner de l'égoïsme.

• Un moyen de création de la haine entre les membres d'une société, cequi aboutit à l'esprit de classe et par conséquent à la destruction de la société.

• Un moyen d'enrichissement aux dépens des autres et d'exploitationde leurs efforts.

Et enfin, un moyen de concentration des capitaux entre les mains d'uneminorité qui les emploie en fonction de ses propres intérêts(2).

Ce sont d'ailleurs ces conséquences qui ont conduit le Prophète à diredans un Hadith rapporté par Abdellah Ibn Sallam : "La répréssion d'undirham pris comme usure, sera plus sévère que celle de 36 fornications",

(1) D'après Mawardi, le hadd est une peine établie par Dieu, ayant po~r but d'empêcherl'accomplissement d'actes défendus ou l'inobservation d'une prescription donnée (cf AlAhkam Soultania) de Mawardi 1380 après Jesus - christ.

(2) L'iman Al Moundiri dans son ouvrage"Attarrib Wa Tarhib" (~.rJIJ~.rJ\) ,éditionAl Babi Egypte T 5 P 299.

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et dans un autre Hadith rapporté par Mouslim : "Le riba comporte quatrevingt dix neuf cas, dont le moindre répréhensible, est assimilable au casde fornication entre un homme et sa mère".

C'est pourquoi les jurisconsultes musulmans ont prévu un taazir(l)consistant en la peine de mort, contre celui qui transgresse l'illiceité del'usure. Un compagnon du Prophète -Abdellah Ibn Omar- avait dit: "Celuiqui transgrèsse J'illiceité de J'usure et persiste à Je faire, il devientimpérieux à J'iman des croyants de l'intimider, s'il persévère, il doit Jecondamner à la mort(2).

(1) AI Mawardi définit le "taazir" comme étant une sanction pour un délit non cité parmi"les houdouds" (cf AI Ahkam Assoultania).

(2) Ibn Katir : Commentaire du coran T 1P 330 voir également Qortobi : "Tafasir AI Qortobi"(en arabe) T3 page 108 et Abi Hayan: AI Bahr Al Mouhit (~I.r-:l\)T 2 P 338.

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CHAPITRE III

L'Institutionnalisation retenue

Introduction Générale

Pour le Droit musulman, le prêt à intérêt est formellement interdit, aussibien par le Coran que la Sounna. Tout intérêt aussi faible soit il est assimilé àl'usure. L'interdiction est stricte, que l'opération porte sur le prêt d'argent,ou sur d'autres produits tels que, les métaux ou les denrées alimentaires.

Cette doctrine orthodoxe, relative à l'interdiction de tout rendementfixe du capital, a été tempérée vers le début du siècle, par certains auteursmusulmans, se pliant aux exigences de l'activité économique moderne et àcertaines pratiques, visant à détourner la prohibition(l).

En effet, avec la décadence de l'Empire Ottoman au 19è siècle, l'économiedu monde musulman stagne d'abord, puis régresse ensuite. On assiste à unrepli quasi hermétique du monde musulman(2). Les échanges commerciaux,se font de moins en moins. Les besoins monétaires diminuent et on peutavancer, que jusqu'au 19è siècle, la grande majorité des musulmans restaitfidèle au principe de l'interdiction.

Cependant, la prépondérence européenne a impliqué la pénétration ducapital et des concepts économiques occidentaux, avec leur structure desoutien financier, en l'occurrence les institutions bancaires. Le développementdes pays musulmans est devenu dans une large mesure contrôlé par leseuropéens.

(1) Cf Sami Hamoud : "L'adaptation des opérations bancaires à la Charià (en arabe), éd.Acharq 1982, P 206.

(2) Cf Mohamed Drissi Alami Machichi : Essai de définition du contrat d'assurance à lalumière du droit Musulman "RM.D.ED" Casablanca nO 18 année 1988, P 27.

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Devant les exigences de l'activité économique moderne, certains auteursmusulmans procédant d'un esprit réformiste, commencent d'abord àdistinguer entre l'intérêt et l'usure. C'est ainsi, qu'à l'occasion d'uneconsultation juridique, Cheïkh Mohamed Abdou, moufti d'Egypte, distingueentre l'intérêt usuraire servi par les banques qui demeure condamnable, etla participation aux bénéfices d'une affaire, à laquelle il a assimilé les intérêtsservis par les caisses d'épargne(l).

L'auteur s'est prononcé également en faveur de l'intérêt servi à l'orphelinmineur.

Tout recemment, en 1989, lm autre moufti d'Egypte, Cheïkh MohamedSayyid Tantaoui, au cours d'une Fatwa, qu'il avait rendue au débutd'Août 1989, a considéré licites, les intérêts perçus sur les certificatsd'investissement et les livrets d'épargne. Le moufti, avait suggéré auresponsable de la plus grande banque d'Etat, "Al Ahli", de remplacer lemot "intérêt" par le mot "revenu", afin -dit-il- de "lever tout équivoquedans l'esprit des muslÙInans". Le jurisconsulte a assimilé les bénéfices ainsiréalisés, "à des contrats licites, modernes, bénéfiques pour les particulierset pour l'Oumma"(2).

Cet avis de jurisprudence, est intervenu au moment où, sur recom­mandations du Fonds Monétaire International, le gouvernement Egyptien, aun besoin urgent de réformer son épargne, en augmentant notamment letaux d'intérêt sur les différentes formes de dépôts. Il a été contredit, parCheïkh Al Azhar, gardien de l'orthodoxie sounnite, qui avait jugé, quel'intérêt accordé par les banques sur les dépôts était illicite, parce queassimilable à l'usure proscrite par l'Islam(3).

Un autre auteur, Monsieur Abdellah Arabi, dans son ouvrage"Annoudoum Al Islamia", tout en condamnant aussi bien les intérêtsdébiteurs que créditeurs, s'est prononcé en faveur des intérêts servis enmatière de transactions internationales, avec un pays non musulman.

(1) Cf Ismaïl Chehata dans son ouvrage "Les banques Islamiques" (en arabe), éd. DarAchourouk P 13.

(2) Cf journal Al Mouslimoun nO 239 du 1er septembre. 1989. Cf aussi journal AlittihadAlichtiraki, nO 2234 du 17 sept. 1989 et journal le Matin du 15 septembre 1989.

(3) Journal le Matin du 15 septembre 1982.

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Cette doctrine, en contradiction manifeste avec le Coran et la Sounna,avait pour but de consacrer certains usages, qui constituaient un fait socialnotable(l), l'interdiction absolue du prêt à intérêt n'était en effet pas acceptéepar beaucoup de musulmans, qui recouraient ouvertement à cette pratique,sans se laisser troubler par les interdictions r::;~ieuses.

C'est ainsi qu'au Maroc, une pratique courante imposait au négociantnon solvable de verser un intérêt annuel de 6%, et même davantage(2).

Au niveau étatique, les emprunts contractés par les sultans du Marocen 1904 et 1910, auprès de banques européennes, étaient tous assortisd'intérêts(3).

En Algérie, les Mozabites s'adonnaient aussi au prêt à intérêt et prenaientbien soin d'utiliser des stratagémes à cette fin, comme d'ailleurs au Maroc.

Cependant, divers exemples montrent aussi le respec~ Je l'interdictionpar la communauté musulmane. C'est ainsi qu'en Egypte, en 1901, près de300 déposants, avaient refusé de percevoir les intérêts de leurs fondsdéposés auprès des caisses d'épargne créées par les autorités publiques.Cette situation a conduit ces autorités à créer des services de dépôts sansdividendes pour les clients "décidés à ne pas tricher avec le riba"(4).

Au Maroc, de nombreux griefs étaient reprochés au Sultan MoulayAbdelaziz, mais ce qui a contribué à sa déchéance par les Oulamas, était"le fait qu'il s'était rendu coupable d'actions contraires à la charia... enacceptant la création de la banque qui produit l'intérêt de l'argent, ce quiest le plus grand péché qui puisse se commettre"(5).

Ainsi, entre partisans animés par le désir du lucre et adversaires fidèlesà leur éthique religieuse, le problème de l'intérêt fait l'objet d'une véritablepolémique. Cependant, les exigences du changement que vivaient les paysmusulmans et l'absence d'instruments conformes à leur conviction religieuse,

(1) Sami Hamoud : "Adaptation des opérations bancaires à la charia" (en arabe), éd. DarChourouq P 206.

(2) Md Larbi Benothmane "la profession bancaire au Maroc" P 66.(3) Md Larbi Benothmane "la profession bancaire au Maroc".(4) Ch. Chehata "les banques et les banquiers" (en arabe) éd. Dar Chourouq P 14.

(5) Cf proclamation des oulamas, citée par Md Bakir El Kettani dans son ouvrage: ':,Biographiede Cheikh Mohamed El Kettani - Le Martyre"~I .j1:6J1~pl 4..-.) (en arabe)éd. Al Fajr 1962 P 197.

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Devant les exigences de l'activité économique moderne, certains auteursmusulmans procédant d'un esprit réformiste, commencent d'abord àdistinguer entre l'intérêt et l'usure. C'est ainsi, qu'à l'occasion d'uneconsultation juridique, Cheikh Mohamed Abdou, moufti d'Egypte, distingueentre l'intérêt usuraire servi par les banques qui demeure condamnable, etla participation aux bénéfices d'une affaire, à laquelle il a assimilé les intérêtsservis par les caisses d'épargne(l).

L'auteur s'est prononcé également en faveur de l'intérêt servi à l'orphelinmineur.

Tout recemment, en 1989, tm autre moufti d'Egypte, Cheïkh MohamedSayyid Tantaoui, au cours d'une Fatwa, qu'il avait rendue au débutd'Août 1989, a considéré licites, les intérêts perçus sur les certificatsd'investissement et les livrets d'épargne. Le moufti, avait suggéré auresponsable de la plus grande banque d'Etat, "Al Ahli", de remplacer lemot "intérêt" par le mot "revenu", afin -dit-il- de "lever tout équivoquedans l'esprit des mUStÙInans". Le jurisconsulte a assimilé les bénéfices ainsiréalisés, "à des contrats licites, modernes, bénéfiques pour les particulierset pour l'Oumma"(2).

Cet avis de jurisprudence, est intervenu au moment où, sur recom­mandations du Fonds Monétaire International, le gouvernement Egyptien, aun besoin urgent de réformer son épargne, en augmentant notamment letaux d'intérêt sur les différentes formes de dépôts. Il a été contredit, parCheikh Al Azhar, gardien de l'orthodoxie sounnite, qui avait jugé, quel'intérêt accordé par les banques sur les dépôts était illicite, parce queassimilable à l'usure proscrite par l'Islam(3).

Un autre auteur, Monsieur Abdellah Arabi, dans son ouvrage"Annoudoum Al Islamia", tout en condamnant aussi bien les intérêtsdébiteurs que créditeurs, s'est prononcé en faveur des intérêts servis enmatière de transactions internationales, avec un pays non musulman.

(1) Cf Ismaïl Chehata dans son ouvrage "Les banques Islamiques" (en arabe), éd. DarAchourouk P 13.

(2) Cf journal AI Mouslimoun n° 239 du 1er septembre. 1989. Cf aussi journal AlittihadAlichtiraki, nO 2234 du 17 sept. 1989 et journal le Matin du 15 septembre 1989.

(3) Journal le Matin du 15 septembre 1982.

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Cette doctrine, en contradiction manifeste avec le Coran et la Sounna,avait pour but de consacrer certains usages, qui constituaient un fait socialnotable(1), l'interdiction absolue du prêt à intérêt n'était en effet pas acceptéepar beaucoup de musulmans, qui recouraient ouvertement à cette pratique,sans se laisser troubler par les interdictions r::~~ieuses.

C'est ainsi qu'au Maroc, une pratique courante imposait au négociantnon solvable de verser un intérêt annuel de 6%, et même davantage(2).

Au niveau étatique, les emprunts contractés par les sultans du Marocen 1904 et 1910, auprès de banques européennes, étaient tous assortisd'intérêts(3).

En Algérie, les Mozabites s'adonnaient aussi au prêt à intérêt et prenaientbien soin d'utiliser des stratagémes à cette fin, comme d'ailleurs au Maroc.

Cependant, divers exemples montrent aussi le respe'::~ Je l'interdictionpar la communauté musulmane. C'est ainsi qu'en Egypte, en 1901, près de300 déposants, avaient refusé de percevoir les intérêts de leurs fondsdéposés auprès des caisses d'épargne créées par les autorités publiques.Cette situation a conduit ces autorités à créer des services de dépôts sansdividendes pour les clients "décidés à ne pas tricher avec le riba"(4).

Au Maroc, de nombreux griefs étaient reprochés au Sultan MoulayAbdelaziz, mais ce qui a contribué à sa déchéance par les Oulamas, était"le fait qu'il s'était rendu coupable d'actions contraires à la charia... enacceptant la création de la banque qui produit l'intérêt de l'argent, ce quiest le plus grand péché qui puisse se commettre"(5).

Ainsi, entre partisans animés par le désir du lucre et adversaires fidèlesà leur éthique religieuse, le problème de l'intérêt fait l'objet d'une véritablepolémique. Cependant, les exigences du changement que vivaient les paysmusulmans et l'absence d'instruments conformes à leur conviction religieuse,

(1) Sami Hamoud : "Adaptation des opérations bancaires à la charia" (en arabe), éd. DarChourouq P 206.

(2) Md Larbi Benothmane "la profession bancaire au Maroc" P 66.(3) Md Larbi Benothmane "la profession bancaire au Maroc".(4) Ch. Chehata "les banques et les banquiers" (en arabe) éd. Dar Chourouq P 14.

(5) Cf proclamation des oulamas, citée par Md Bakir El Kettani dans son ouvr~ge : '~Biographiede Cheikh Mohamed El Kettani - Le Martyre"~I Jl:S:J1~~I 4.t..>.) (en ara'oe)éd. Al Fajr 1962 P 197.

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et suffisamment efficaces rendaient facile au colonisateur, la légalisationde l'intérêt dans la quasi-totalité des pays musulmans.

Au Maroc par exemple, la promulgation du Dahir des obligations etcontrats, en 1913 a légalisé l'existence du contrat de prêt à intérêt. Il enrésulte que ce contrat se trouve réglementé par Dahir, malgré les dispositionsdu Droit musulman interdisant cette pratique.

Neuf articles du Doc auxquels s'ajoute le Dahir du 16 Juin 1950, fixantle taux légal des intérêts en matière civile et commerciale, précisent lecontenu de cette réglementation(l),

L'article 870 du Doc précise: "Entre musulmans, la stipulation d'intérêtsest nulle, et rend nulle contrat..."

L'article 871 ajoute : "Dans les autres cas, les intérêts ne sont dûs ques'ils ont été stipulés par écrit. Cette stipulation est présumée, lorsque l'unedes parties est un commerçant". Ce qui est le cas pour la banque.

La jurisprudence, a précisé que l'article 870, ne s'applique pas entre uneuropéen et un musulman, il en est de même, s'agissant d'une personnemorale et d'un musulman(2).

Cette position du Doc, limitant l'interdiction à un groupe religieux de laPopulation, tout en le légalisant au profit de personnes morales d'une part,et d'autre part, de personnes physiques d'une religion autre que l'Islam,sans doute visait elle à répondre aux exigences de l'activité économiquemoderne structurellement inflationniste et de l'activité bancaire(3).

A l'exemple du code marocain, le code Tunisien énonce également lanullité de la stipulation de l'intérêt entre musulmans, mais après l'accéssiondu pays à l'indépendance et son évolution vers une relative laïcisation, lelégislateur a mis fin à la distinction à cet égard, entre musulmans et nonmusulmans.

En Algérie, le code civil autorise également les banques à percevoir desintérêts et à en verser à leurs déposants, cependant, ledit code ne réglementeni les intérêts conventionnels, ni les intérêts composés(4).

(1) Mr Benothrnane Md Larbi: "La profession bancaire au Maroc" P 68 et S.(2) Rabat 27 février 1943 Rec. Ar. Avril 1943 P 144.(3) Benothmane Md Larbi op cité P 69.(4) Pour plus de précision, cf Mr Benothmane dans son ouvrage: "La profession bancaire

au Maroc".

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La situation dans ces pays est assez représentative de la situation légaledans la plupart des pays Islamiques. Dans tous ces pays, on constate quele Droit Musulman a été éclipsé au profit d'une législation d'origineétrangère.

Cette légalisation de l'intérêt par les codes civils des pays islamiquesn'était cependant pas de nature à clore le débat. L'intérêt produit par leprêt d'argent continue toujours de susciter des attitudes, révélant unehostilité absolue.

C'est ainsi que l'Académie (MAJMAA) de Recherches Islamiques, lorsde sa troisière session tenue au Caire du 26 Mai au 16 Juin 1965, a déclaréque "tout intérêt aussi faible soit il, perçu sur un prêt est illicite et que cecontrat ne peut être légalement accepté, ni en cas de besoin, ni en cas denécessité".

Plus recemment, lors du deuxième congrés des banques Islamiques quis'est tenu au Koweït en Mars 1983, les congréssistes ont déclaré que "l'intérêtau sens occidental du terme constitue l'usure interdite par la charia". Lescongressistes ont recommandé aux musulmans qui détiennent des capitaux,de les déposer en premier lieu dans les banques et instihltions Islamiques,et considèrent que leur dépôt dans les institutions traditionnelles, constitueun fait proscrit par la charia.

De sa part, la ligue des Oulamas du Maroc, lors de ses différents congrèsannuels, n'a cessé de recommander un retour aux preceptes Islamiquesconcernant les transactions commerciales et d'énoncer le caractère illicitede tout intérêt pris lors d'une opération de crédit.

Par ailleurs, plusieurs ouvrages ont été consacrés par les auteursmusulmans, pour critiquer l'institution et démontrer son caractère superflu.Parmi ces auteurs, on peut citer ABOU AAIA AL MAWOOUDI, qui dansson ouvrage intitulé "l'USURE", (1) critique les idées capitalistes qui fontde l'intérêt une institution qui se justifie pour les raisons suivantes;

Pour que l'économie d'un pays puisse fonctionner, elle doit être alimentéeen capitaux, qui ne peuvent être réunis, que si les individus expirent leursdésirs, évitent les dépenses superflux. Un tel état -dit-il-, ne peut se produireque si les individus reçoivent une contrepartie qui est l'intérêt, servi en plus

(1) Edition Dar Al Ourouba 1958 (en Arabe).

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du capital prêté. La suppression de l'intérêt entrainerait donc l'anéantissementde la source par excellence d'accumulation du capital, la non utilisation del'excédent du revenu des individus dans le processus productif, l'orientationdu capital vers des investissements non utiles, la suppression du crédit etpar suite la stagnation de l'économie.

D'après l'auteur, l'expiration des désirs, la restriction de la consommationpour faire l'épargne ont au contraire un effet déprimant sur l'économie,car le développement et la croissance de toute économie sont liés au faitque les biens produits doivent être aussitôt consommés, afin que les circuitsde production et de consommation s'harmonisent, ce qui ne peut avoirlieu, que si les individus prennent l'habitude de dépenser.

L'auteur ajoute que le fait d'inciter les individus à restreindre leurconsommation, afin d'économiser le plus d'argent pour prêter à intérêt, neveut pas dire autre chose que développer chez eux l'esprit d'avarie, ce quiest nuisible à l'économie, car les biens produits resteront en surabondancedans les marchés.

Il faut ajouter -dit l'auteur- qu'à force de ne pas dépenser, le niveau devie des citoyens se trouve influencé, ce qui entraine une diminution deleur revenu, qui se répercute encore sur l'intensité de leur consommation,jusqu'à entrainer l'accumulation du capital chez une minorité et la misèrechez la majeure partie de la population.

C'est pourquoi l'auteur constate que l'institution de l'intérêt aboutit àdes conséquences préjudiciables à l'intérêt de la majorité.

En ce qui concerne le rôle de l'intérêt dans la sélection de l'utilité des in­vestissements et de leur rentabilité, l'auteur dénote le caractère tout à faitérroné de cette idée, car -dit-il- les capitalistes ne placent leurs capitaux,que dans des projets où la rentabilité ne fait pas de doute.Animés par cetesprit, c'est leur intérêt personnel qu'ils visent, et non pas l'intérêt généraLParfois -dit-il- le taux d'intérêt les emmène à fixer une somme précise debénéfices, qu'ils doivent atteindre, ce qui les pousse à éviter tout projetleur assurant un profit au dessous de ce qu'ils ont fixé, et à employermême des procédés immoraux, afin de réaliser les bénéfices escomptés.

Enfin, l'auteur ne nie pas le fait que le crédit soit une nécessité, aussibien pour les individus que pour l'Etat, mais d'après lui, c'est une erreurd'affirmer l'impossibilité de ne pouvoir se procurer du crédit qu'avec intérêt.

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L'intérêt -dit-il- n'a été lié au crédit, que parce qu'il a été légitimé. Interdisezl'intérêt -dit-il- et adoptez le système de la morale du Droit Musulman,vous verrez comment les prêts afflueront en abondance, pour satisfaire lesintérêts privés et publics, et comment les subventions et les donationsmême, s'accumuleront pour combler les besoins des individus et nations.

Les critiques des auteurs musulmans ont porté également sur lesdifférentes conceptions qui justifient l'intérêt. Ainsi, dans son ouvrageintitulé les "principaux traits de l'économie musulmane "CHAOUKI ISMAILCHEHATA critique l'idée d'après laquelle l'intérêt constitue le prix del'argent prêté.

L'auteur constate qu'il s'agit là d'une forme tout à fait irrationnelle duprix. La monnaie dit-il, est un intermédiaire d'échange et l'intérêt permet,non pas l'échange de marchandises contre monnaie, mais de monnaie contremonnaie, ce qui est irrationnel.

De sa part, Mr Mohamed BAKIR SADR, dans son ouvrage intitulé "NotreEconomie"(1), fait remarquer que l'intérêt pris par le créancier est considérécomme illicite, car il n'a pas de contrepartie. Le seul fait de prêter l'argent,ne doit pas procurer à son propriétaire un revenu, car l'argent en soi n'estpas productif, c'est son utilisation qui le fructifie.

Les économistes musulmans relèvent également le caractère tout à faitabsurde de l'idée d'après laquelle l'intérêt constitue la compensation durisque de ne pas être payé. Le caractère aléatoire de paiement dit MrBAKIR SADR ne doit pas être un moyen pour s'assurer des bénéfices,puisqu'il n'est pas une marchandise fournie au débiteur, pour que lecréancier demande le règlement de son prix, ni un travail qui a été effectuépour demander une contrepartie, mais un état psychologique, ressenti parle créancier, il n'a pas à être compensé matériellement. Si le créancier avaitpeur de ne pas être payé, il n'a qu'à accompagner son prêt d'une sûreté.

Enfin, les auteurs musulmans réfutent également l'idée d'après laquellel'intérêt constituerait la compensation du préjudice qu'avait subi le créancieren raison, de la diminution de la valeur de sa monnaie.

(1) "IKTISAOOUNA" (li.)\....A::iI), éd. Dar Al Ourouba Beyrouth.

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La diminution de la valeur de la monnaie, disent les économistesmusulmans(1), est un phénomène qui a lieu, même si le créancier avaitgardé ses fonds et ne les a pas prêtés. Le temps seul ne peut être un fait quiprocure un bénéfice, étant donné qu'il n'est accompagné d'aucun travail. Lameilleure façon de se prémunir contre la dépréciation monétaire estd'investir les fonds, et non de les prêter avec intérêt.

D'autres auteurs musulmans se demandent pourquoi en période derécession, le créancier ne reçoit pas moins qu'il n'a prêté(2).

Les auteurs musulmans, ne voient ainsi dans les différentes conceptionsde l'intérêt qu'un ensemble de justifications imaginaires, qui ne reposentsur aucune idée. Leurs analyses, vont encore plus loin. "MAWDOUDI",dans son ouvrage intitulé "l'USURE", procède à une analyse des répercussionsde la technique, sur la psychologie de l'individu, sur la société et surl'économie de toute la nation et ne voit dans l'intérêt qu'une source demalaises, sociaux, économiques et politiques qui permet la fructificationdu capital aux dépens de la morale et des intérêts de la société.. Lesbanques qui détiennent aujourd'hui le monopole du crédit -dit-il- permettent à une minorité de capitalistes, d'accumuler rapidement les richesses etd'orienter l'intérêt de la majorité, ce qui crée et développe dans la sociétél'esprit de haine et de mépris qui favorise sa destruction.

D'autres auteurs(3) n'ont pas cessé de dénoter le caractère illicite del'institution et de réclamer une orientation de l'économie des pays musulmans,sur la base des principes de ce droit, en proposant toute une gammed'alternatives, se basant sur de nouvelles pratiques bancaires(4).

C'est ainsi qu'un retour aux préceptes islamiques semble s'annoncer.Des mesures, visant à "Islamiser" le système financier, ont été adopées.Cette islamisation s'est traduite principalement par la création de banquesIslamiques qui se proposent d'entreprendre leur activité sans pratiquerl'intérêt, mais en se basant sur le principe de prise de particiation auxbénéfices et aux pertes.

(1) "L'usure et la productivité du capital en économie islamique "Revue Banques islamiques"nO 10.

(2) Cf revue "Banques Islamiques" n° 10.(3) Cf Jamal Eddine AIIA : "Les banques Islamiques entre la liberté et J'organisation (en arabe),

éd. AL OUMMA P 167.(4) De 1940 à 1975, date de création de la première banque Islamique, plus d'une trentaine

d'ouvrages préconisent des solutions au problème du prêt à intérêt et des modèlespratiques d'institutions bancaires.

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Nous examinerons dans tme première section le cadre institutionnel decette réforme.

Dans une seconde section, la consécration du mécanisme de participation.

Section 1: Cadre Institutionnel

Les gouverneurs des banques centrales et les autorités monétaires despays islamiques avaient adopé en 1981, tme loi islamique modèle, portantsur la réglementation bancaire. Cette loi devrait servir de modèle pour lacréation de banques Islamiques, mais être adaptée à chaque cas et àchaque pays. Elle préconise comme statut juridique pour les banquesIslamiques, celui d'une société à responsabilté limitée, alors qu'au Marocpar exemple, les banques ne peuvent être constituées, que sous formed'une société Anonyme(l), et ne peuvent en aucun cas, adopter la forme desociété à responsabilité limitée.

Cependant, à de rares exceptions près, ces institutions ont été constituéessous forme de société anonyme. Elles sont administrées par un conseild'administration, élu par l'assemblée générale, qui délégue une partie deses pouvoirs à un directeur général placé sous son contrôle. Ce conseild'administration, doit rendre ses comptes à l'assemblée des actionnaires.

Des commissaires aux comptes et un conseil religieux, assurent lecontrôle de la banque.

Cette organisation rappelle celle des sociétés anonymes au Maroc.

Nous examinerons ainsi, les organes de gestion des banques Islamiques,ainsi que les organes de contrôle.

§ 1- Les organes de gestion

A) Le conseil d'administration

L'administration de la banque Islamique est confiée à un conseild'administration, composé d'administrateurs, nommés à temps, révocables,salariés ou gratuits, nommées par l'assemblée générale des actionnaires.

(l) Article 9 du Dahir du 21 Avril 1%7.

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Leur nombre est déterminé par les statuts. Ces derniers prévoientsouvent, qu'en cours du mandat, lors de la vacance d'un siège de membredu conseil d'administation, il sera occupé par le candidat non élu, ayantrecueilli le plus grand nombre de voix, lors des éléctions du conseild'administration. Ce choix, devra être soumis à la première réunion del'assemblée générale dans sa session ordinaire(l).

Ces règles rappellent celles prévues pour les administrateurs dessociétés anonymes au Maroc. Elles concordent également avec les règlesde gestion de la société en Droit Musulman d'après lesquelles, la gestionpeut être confiée à un associé ou à un tiers, elle peut également revenir àla collectivité des associés, chacun d'entre eux ayant reçu un mandatgénéral pour agir positivement ou négativement. Elle peut résulter aussidu fait de la totalité ou d'une partie des associés ayant reçu mandat spécialpour conclure telle ou telle opération(2).

Toutefois, il y a lieu de remarquer qu'en Droit Musulman, la fonctionde gestion est toujours rémunérée.

1- Conditions d'admission au conseil d'administration.

L'admission au conseil d'administration des banques Islamiques estsoumise aux conditions suivantes:

a- Etre Musulman.

Les membres du conseil d'administration ne peuvent être choisis, queparmi les musulmans, croyant en l'idée d'une banque Islamique. Cettecondition est dûe à la nature spéciale de la banque Islamique, dont lestransactions sont régies par la charia.

Cette communauté de la religion est exigée par les extrémistes du riteMalikite. Elle s'inscrit dans le sens d'une protection de la confiance entreles associés, afin de ne pas aboutir à l'anéantissement de la société(3). LeDroit Musulman ne limite pas en effet le but de la société à la spéculation,la finalité de la société reste l'entraide et le bien de tous. La société en Droit

(1) Fayçal Islamic Bank of Egypt. Art. 21.(2) Cf Mr Drissi Alami Machichi Mohamed : "Contribution à la définition des sociétés en

droit Musulman Malikite" Revue des sociétés 1976 - 77. P 212.(3) Mr Md Drissi Alami : Contribution à la définition des sociétés en Droit Musulman

Malikite 1976 -77 (Revue société) P 212.

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Musulman constitue plus la base juridique d'échange de services, quel'instrument économique d'exploitation capitaliste(l).

b- Etre titulaire d'un nombre d'actions exigé par les statuts.

Les membres du conseil d'administration doivent être titulaires d'unnombre minimum d'actions exigées par les statuts. Ces actions sontnominatives, inaliénables, elles sont destinées à garantir la gestion dumembre du conseil d'administration. Leur inaliénabilité prend fin aumoment où l'administrateur aurait cessé ses fonctions, et aurait obtenuquitus de l'assemblée générale.

Ces dispositions rappellent les règles prévues en droit marocain pourles administrateurs de sociétés anonymes. Elles portent cependant atteinteau principe d'égalité juridique entre les associés qui constitue une règleabsolue en Droit Musulman et qui réserve le droit à chaque associé departiciper à la gestion de la société.

Cette condition n'est toutefois pas exigée par certaines banques Isla­miques qui précisent dans leur statut, que le membre du conseil d'admin­istration, peut ne pas être parmi les actionnaires(2), disposition concordantavec la règle du Droit Musulman en matière de société selon laquelle, lagestion peut-être confiée à un associé ou à un tiers.

c- Ne pas tomber sous le coup d'une incompatibilité.

Cette disposition n'est pas commune à toutes les banques. Le statut de labanque islamique de Dubaï précise que le membre du conseil d'administrationne peut occuper dans la banque un poste autre que celui de président duconseil d'administration ou directeur général.

Le statut de la banque Islamique de Koweït précise que le membre duconseil d'administration ne peut être en même temps adminstrateur d'unesociété exerçant la même activité que la banque Islamique et ne doit avoiraucun intérêt direct ou indirect dans les transactions de la banque.

Cependant, le statut de la banque Islamique du Soudan précise quel'administrateur peut occuper n'importe quel autre poste dans la banque,il peut également exercer n'importe qu'elle autre activité lucrative, aux

(1) Idem.(2) Banque islamique du Soudan.

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conditions fixées par le conseil d'administration. Cependant, l'administrateurqui a un intérêt quelconque dans une opération traitée avec la banque doitdéclarer la nature de cet intérêt lors de la réunion du conseil d'administrationil perd alors son droit au vote.

Cette règle d'incompatibilité qui concorde avec les règles du Droitmarocain, concernant les administrateurs de sociétés anonymes porteatteinte au principe de la liberté des associés, admis par le Droit Musulman etqui vise à réaliser un véritable équilibre au sein de la société, en y introduisantune certaine confiance entre les associés.

La durée des fonctions des administrateurs nommés par les fondateurs estdéterminée par les statuts, elle varie entre 1 et 4 ans. Celle des administrateursélus par l'assemblée générale est en principe 3 ans.

Les administrateurs peuvent être réélus.

2- Pouvoirs du conseil d'administration.

Le conseil d'administration jouit des pleins pouvoirs pour la gestion dela banque, à l'exception de ce qui a été reservé expréssément à l'assembléegénérale. Son action n'est limitée que par les dispositions légales, statutaires,ou par les recommandations de l'Assemblée générale.

Le conseil d'administration fixe la politique générale de la banque etétablit les réglements concernant les opérations financières et administratives,ainsi que le statut des fonctionnaires. TI a la libre disposition des biens dela banque et peut accomplir n'importe quel acte d'acquisition ou d'aliénationdans son intérêt et pour son compte.

A cet égard, il y a lieu de constater que le Droit Musulman ignore lapersonne morale. Dans une société de Droit Musulman, l'associé reste unco-associé des autres membres du groupe, ainsi que les tiers. Ces derniersne(1) traitent pas avec la société entité abstraite, et n'agissent pas dans 'l'intérêt de celle ci, ils concluent leurs opérations avec une personnehumaine qui agit pour son compte et pour le compte des autres membresliés par le contrat de société.

Enfin, le conseil d'administration convoque l'assemblée générale desactionnaires à se réunir, et fixe l'ordre du jour. Il établit un rapport sur

(1) Mr Drissi Alami: Contribution à la définition des sociétés dans le Droit Musulman Malikite.

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l'activité de la banque durant l'année écoulée et sur sa situation financière, àla clôture de la même année. Ce rapport est discuté par l'assemblée générale.

Le vote au sein du conseil se fait par tête, les administrateurs ne peuventse faire représenter.

Les décisions sont prises à la majorité et les actes accomplis contrairementaux statuts, sont nuls et ne peuvent être ratifiés par l'assemblée généraledes actionnaires.

Ces règles rappellent bien celles prévues par le droit marocain pour lessociétés anonymes.

3- Responsabilité des administrateurs.

A l'instar des administrateurs des sociétés anonymes, les membres duconseil d'administration des banques Islamiques ne répondent paspersonnellement des actes accomplis au nom de la banque dans le cadrede leur gestion(l). Ils sont toutefois responsables envers la banque, lesactionnaires et les tiers, de tout acte frauduleux, ainsi que le tout abus depouvoir ou violation de la loi ou des statuts.

Ces règles rappellent celles du Droit Musulman, relatives aux actes dereprésentation, où le mandataire ne répond que de ses actes frauduleux oudes actes accomplis contrairement à l'acte de représentation. Cependant,l'associé en Droit Musulman qui reste un co-associé des autres membresdu groupe ainsi que des tiers, n'a pas de compte à rendre à la société entant qu'entité morale, la responsabilité des administrateurs devant labanque, entité abstraite est inconcevable de la part du Droit Musulman quiignore la personnalité morale.

Enfin, les statuts des banques Islamiques prévoient que l'assembléegénérale des actionnaires peut toujours couvrir les fautes de gestion desmembres du conseil d'administration.

B) Le Directeur Général

Le conseil d'administration délégue une partie de ses pouvoirs énoncéedans le procés verbal du conseil à un Directeur général, qui exerce sesfonctions sous son contrôle. Il est responsable de ses actes devant le conseil.

(1) Cf article 35 de Fayçal Islamic Bank of Egypt.

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Le Directeur général de la banque islamique joue le rôle d'administrateurdélégué de la société anonyme de droit marocain avec cette différence, quel'administrateur délégué en Droit marocain, peut être une personne mo­rale(l), alors que le Directeur général des banques islamiques ne peut êtrequ'une personne physique.

C) Les assemblées générales d'actionnaires.

Les actionnaires interviennent aussi dans la gestion de la banque commedans le cas des institutions occidentales. Ils se réunissent en assembléesgénérales.

On distingue l'assemblée générale ordinaire et l'assemblée généraleextraordinaire. Ces assemblées sont convoquées par le conseil d'administration,toutes les fois où celui ci le juge utile. Elle peuvent être convoquées aussipar le commissaire au compte ou par des actionnaires représentant unepart de capital déterminée par le statut.

Pour que ces assemblées puissent valablement délibérer et comme dansle cadre d'une banque occidentale, un quorum déterminé par les statuts, doitêtre atteint. Ce quorum, représente généralement une part déterminée ducapital de la banque. Dans le cas de la Fa~çal Islamic Bank of Egypt parexemple, ce quorum est de 60% du capital( )pour les assemblées généralesordinaires, et 66% au moins du capital pour les assemblées généralesextraordinaires.

Les réunions des assemblées générales sont présidées par le présidentdu conseil d'administration.

Au moment du vote, chaque actionnaire a droit à une voix par action.

Il y a lieu à cet égard de noter, qu'à l'instar des banques occidentales, laprésence aux assemblées générales est réservée aux seuls actionnaires. Or,si dans le cadre de ces institutions, la relation entre la banque et ses'déposants est une relation de prêteur à emprunteur dans la mesure, où labanque travaille surtout, avec les fonds des déposants, et que le capitalsocial ne représente qu'une part minime des dépôts, le déposant de labanque islamique est un partenaire de cette dernière, il participe au mêmetitre que celle-ci aux bénéfices et pertes des investissements. Il doit donc

(1) P. Decroux : Le Droit des sociétés, éd. La Porte P 156.(2) Art. 49 du statut de Fayçal Islamic Bank of Egypt.

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exercer un droit de contrôle par l'intermédiaire de ces assemblées, aumême titre que les actionnaires.

1- L'assemblée générale ordinaire

Comme dans le cadre des banques occidentales, cette assemblée nommeles membres du conseil d'administration, les commissaires aux comptes etfixe leur rémunération.

L'assemblée générale des actionnaires des banques Islamiques nommeégalement les membres du conseil religieux et fixe leur rémunération.

Les actionnaires se réunissent en assemblée générale au moins une foispar an, afin de discuter le rapport du conseil d'administration sur l'activitéde la banque, sa situation financière, approuver le compte des pertes etprofits, et fixer le montant du bénéfice qui doit être réparti entre lesactionnaires, ainsi que les modalités de répartition.

Tout actionnaire, a le droit d'assister à l'assemblée générale, en ayantdroit au vote. Il pourra aussi se faire représenter, à condition que cettereprésentation soit faite par écrit et légalisée(l).

Chacun des actionnaires a également le droit de discuter le rapport duconseil d'administration, ainsi que le compte de pertes et profits. Leursquestions doivent être déposées au secrétariat un certain nombre de joursavant la réunion de l'assemblée générale.

Ces règles, concrétisent le principe de l'égalité juridique des associés,qui constitue en Droit Musulman une règle absolue en matière de société.

Les décisions de l'assemblée générale sont prises à la majorité. En casd'égalité de voix, il est possible de prévoir que le président aura voixprépondérante.

Comme dans le cas d'une banque traditionnelle, l'assemblée généraleordinaire est incompétente pour prendre des résolutions tendant à .augmenter les obligations des actionnaires ou à modifier l'acte de fondation,le statut de la banque. Ces modifications font partie de la compétence del'assemblée générale extraordinaire.

(1) Cf article 44 de "FayçaI IsIamic Bank of Egypt".

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2- L'assemblée générale extraordinaire

Comme dans le cas des banques occidentales, elle est compétente pourexaminer les modifications du statut, les augmentations et réductions ducapital de la banque, les modifications de sa durée, sa dissolution ou safusion dans une autre banque.

Le conseil d'administration doit procéder à l'inscription de ces questionsà l'ordre du jour.

Tous les actionnaires, quelque soit le nombre d'actions qu'ils possèdent,peuvent participer à l'assemblée générale extraordinaire et prendre partau vote. Les actionnaires participants doivent généralement représenter lestrois quart du capital bancaire, et les décisions sont prises généralement àla majorité de deux tiers, comme dans le cas d'une banque traditionnelle.

Les statuts de la Fayçal Islamic Bank of Egypt par exemple précisentque ses décisions sont prises à la majorité de 66% au moins du capitalbancaire (art 52).

L'assemblée générale extraordinaire, ne peut discuter une question qui nefigure pas à l'ordre du jour. Ses décisions s'imposent à tous les actionnaires.

§ II- Les organes de contrôle

Le contrôle des banques Islamiques est assuré conjointement par lescenseurs comptables et les membres du conseil religieux.

A) Les censeurs comptables.

Ils sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires qui fixe leurrémunération et la durée de leur fonction.

A l'instar des censeurs comptables des sociétés anonymes de droit prositif,ils assument la mission de contrôle de la gestion de la banque, et doiventétablir un rapport à l'assemblée générale des actionnaires sur le bilan de labanque, le compte des pertes et profits, donner des informations sur lasituation véritable de la banque, afin que les décisions relatives à la gestionde cette dernière soient prises en connaissance de cause.

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Les censeurs comptables, ont le droit de procéder à des actes matérielsde vérification et de contrôle(l), ils peuvent ainsi examiner les livres de labanque, ses registres et documents, s'assurer de son actif, de ses obligations,et demander tous les renseignements.

Au cas où ils ne peuvent prendre communication des documents, ilsdoivent le mentionner dans leur rapport à l'assemblée générale(2).

B) Le conseil religieux

Il est composé d'un président, et de plusieurs membres choisis parmiles Oulamas et les spécialistes dans la loi comparée, croyant en l'idée de labanque Islamique.

Leur rémunération, ainsi que la durée de leurs fonctions, sont déterminéespar l'assemblée générale des actionnaires.

L'activité de ce conseil consiste à émettre des opinions en ce qui concernel'application des dispositions de la charia dans la banque. Ses membresdisposent à cette fin des mêmes moyens et des mêmes attributions queceux des censeurs comptables.

Un représentant du conseil religieux peut assister à n'importe qu'elleréunion du conseil d'administration, sans avoir droit au vote.

Les membres du conseil religieux peuvent demander une réunionspéciale du conseil d'administration pour expliquer leur point de vue surune question religieuse.

C) Le conseil religieux suprême

Dans le but d'unifier les opinions des membres des conseils religieuxdes différentes banques Islamiques, un conseil religieux suprême, est créeau niveau de la fédération des banques Islamiques. Il est composé desprésidents des conseils religieux des différentes banques Islamiques, ainsique d'un certain nombre de jurisconsultes, ayant une connaissanceapprofondie de la charia.

(1) Cf article 62 de Fayçal Islamic Bank of Egypt.(2) Idem.

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Section Il : Le crédit dans la participation

L'un des traits caractéristiques de la théorie bancaire Islamique estl'interdiction de l'intérêt. Le créancier, dont les fonds sont utilisés à desfins d'investissement, doit tirer une partie appropriée de bénéfices, plutôtque le montant préétabli que représentent les intérêts.

L'application des principes bancaires Islamiques permet par conséquentun partage de la responsabilité et du risque entre la banque, les déposants,et les promoteurs. Au lieu de percevoir un rendement fixe, sous formed'intérêt, et de se limiter à financier un projet, dans lequel pas plus que ledéposant, elle n'a de responsabilité, la banque partage avec le déposant lerisque d'investissement, ainsi que les profits et pertes qui en résultent.

La consécration de ce mécanisme a lieu au moyen de fonds propres dela banque et de ceux des particuliers.

§ 1- L'apport de la banque

Il est constitué par ses ressources propres.

Comme dans le système traditionnel, ces ressources comprennent lecapital et les réserves.

Le capital social est divisé en actions, qui ne peuvent être détenues quepar des musulmans. Cette condition est nécessaire, elle est préconisée enDroit Musulman, par les extrémistes du rite Malikite. Elle vise à protégerl'esprit de confiance qui doit exister entre les membres.

Le capital social peut être évalué en monnaie étrangère, et ce, à la différencedu droit Marocain par exemple, qui précise que le capital d'une sociétémarocaine, doit être évalué en monnaie locale, et ne peut l'être en une autremonnaie.

L'article 7 du statut de "Fayçal Islamic Bank of Egypt" par exemple,précise que le capital peut être payable en livres Egyptiennes ou en dollars,ou en n'importe qu'elle autre devise étrangère.

Cette stipulation est dûe au fait que la plupart de ces banques ne sontpas soumises aux lois réglementant le contrôle des changes(1), sauf stipulationcontraire de leur loi de création, ce qui est rare.

(1) Art. 10 de la loi de création de "Fayçal Islamic Bank of Egypt".

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------------------.------_._-_. __ ._ .. -- .... ~--,.-._._--.

D'autre part, à la différence des banques occidentales, et précisément auMaroc, où un capital minimum de 100 millions de Dirhams est exigé pour laconstitution d'une banque, ni la loi de fondation des banques Islamiques,ni leurs statuts, ne précisent un capital minimum à respecter. Ceci pourraitêtre dû à la particularité de leur actif et de lew ~ngagement.Toutefois, il ya lieu de noter que ces institutions sont généralement constituées avec uncapital très élevé. A titre d'exemple, le capital de "Fayçal Islamic Bank ofEgypt" est de 8 millions de dollars US. La banque Islamique de Dubaï aété constituée avec un capital de 50 millions de Dirhams. Le capital de labanque Islamique de Jordanie en 86 était de 4 millions de dinars, il a étéélevé en 87 à 6 millions de dinars. De même, la banque Islamique duKoweït a été constituée avec un capital de 10 Millions de dinars.

Le capital des banques Islamiques est divisé en actions. Comme dans lecadre de banques traditionnelles. Les statuts des banques Islamiques,précisent que ces actions peuvent être détenues "aussi bien par despersonnes physiques que morales". Or, il y a lieu à cet égard de constaterque le Droit Musulman ignore la personne morale. Les jurisconsultesmusulmans ne font aucune mention d'une société composée de sociétés,ou de sociétés et de personnes physiques. L'associé reste un co-con~ractant

des autres membres du groupe, ainsi que des tiers(1).

Enfin, ni la loi de fondation de ces banques, ni leur statut, ne déterminentun ratio spécial des fonds propres de la banque par rapport à l'ensemblede ses ressources, et ce à la différence des banques occidentales où lesfonds propres de la banque représentent généralement 3 à 6% de l'ensemblede ses ressources, et les dépôts 70 à 85% généralement(2). Ceci pourrait êtredû à la nature spéciale de la banque Islamique, dont l'activité ne se limitepas comme les banques occidentales, à collecter les dépôts pour les employerdans les opérations de crédit, ni à transformer pour son propre compte des

(1) Mr Drissi Alami : Contribution à la définition des sociétés en droit Musulman Malikite,revue société 1976 - 71 P 211.

(2) A compter de Janvier 93, au Maroc toutes les banques devront porter le taux du coéfficientminimum de solvabilité à 8%, en élargissant le taux des fonds propres par rapport àl'ensemble des engagements de la banque. C'est le ratio, cooke institué par le comitécooke en Suisse, et que tous les pays sont tenus de respecter àla fin de 1992 y compris leMaroc, et ce, afin de protéger les déposants et limiter les crédits. (cf bulletin de l'Oftieedes Changes nO 2 - 1992).

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dépôts à court et moyen terme en crédits à moyen et long terme, mais dontl'activité, s'appuie sur le principe de prise de participation aux bénéfices etpertes.

En conséquence, si une banque traditionnelle, dont le capital représentepar exemple 5% de l'ensemble de ses ressources, perd son capital socialqui constitue en fait, un fond de garantie au profit des déposants, elle nepourra pas rembourser la totalité de ses dépôts, ce qui n'est pas le cas pourune banque Islamique, qui est structurée de façon à garantir le remboursementdes comptes courants Islamiques au moyen des capitaux des actionnaireset des réserves de la banque.

Les actifs détenus par les comptes de participation ne sont pas susceptiblesd'être revendiqués par les détenteurs des comptes courants.

§ 11- L'apport des associés

Comme chez les banques traditionnelles, une distinction nette est opéréeentre les capitaux des actionnaires et les fonds des déposants, mais labanque Islamique adopte pour la rémunération des uns et des autres leprincipe de prise de participation.

Les dépôts des banques occidentales se divisent en dépôts à vue etdépôts à terme. Ceux des banques Islamiques revêtent la forme de dépôtsà vue, de dépôts d'épargne et de dépôts d'investissement.

Aucun minimum n'est exigé pour l'ouverture d'un compte à vue oud'un compte d'épargne(l). Toutefois, certaines banques Islamiques fixentpour les comptes d'investissement un minimum de dépôts. C'est le cas parexemple de la "Fayçal Islamic Bank of Egypt", où ce minimum est de 200 $,ou son équivalent en livres Egyptiennes.

(1) Certaines banques marocaines, exigent pour l'ouverture d'un compte à vue un minimumde 5000 DH par exemple. La loi bancaire de 1993 a crée pour tout citoyen un droit aucompte c'est à dire la possibilité pour toute personne qui se voit refuser l'ouvertured'un compte, de demander à Bank Al Maghrib de lui désigner un établissement quidevra obligatoirement lui ouvrir un compte bancaire. Cependant, ce droit au compte nesignifie ni droit à un chéquier ni droit à un crédit, il est simplement la contrepartie d'unmonopole reconnu par la loi pour l'exercice d'une activité à des entreprises spécialementagréées à cet effet, et correspondant à un besoin: celui de l'amélioration des relationsentre les établissements de crédit et leur clientèle.

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A) Les dépôts à Vue

Ces dépôts sont mobilisables à vue, par chèque, virement, ou transfert.Leur solde doit toujours rester positif. La banque ne verse aucune rémunérationà leurs titulaires, et ne prélève auctm frais en contrepartie de leur gestion.Elle place cependant une partie de ces fonds, et les bénéfices qui en découlent,reviennent aux actionnaires dont les capitaux garantissent le montant deces dépôts.

B) Les dépôts d'Epargne

Ces dépôts sont constitués par la partie du revenu que les déposantsdécident de mettre en réserve. Ils sont mobilisables également à vue, auguichet, à l'aide du livret d'épargne.

Les dépôts de ces comptes ne sont également pas rémunérés, mais leurstitulaires bénéficient de la part de la banque de certains avantages: prioritédans l'octroi de prêts sans intérêts, priorité pour bénéficier des oeuvressociales de la banque.

Ces dépôts sont également entièrement couverts par les capitaux de labanque.

C) Les dépôts d'Investissement

Ils font partie du capital bancaire destiné à l'investissement. Leurstitulaires ne reçoivent pas de rémunération fixe et leurs dépôts ne sontpas couverts par les capitaux propres de la banque. Un contrat est passéentre le déposant et la banque pour l'investissement de ces fonds qui sontintégrés suivant leur durée (1, 3, 6, 12 mois), dans les fonds réservés àl'investissement. Les profits ou les pertes dégagés par l'investissement,sont partagés entre la banque et le titulaire du compte, chacun selon sonapport.

Un certain pourcentage fixé à l'avance (environ 20%), revient à labanque pour les services administratifs et financiers, entièrement à sacharge(l).

(1) Mr Hamid Al Ghabid: Les Banques Islamiques, édition ECONOMICA P 77.

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Ce pourcentage diffère selon les banques. Certaines intégrent la massedes fonds de participation à un pool général de ressources, donnant lieuen fin d'exercice à une répartition, en fonction de la masse de départ, etd'autres traitent séparémment les différents pools hors bilan.

Les fonds doivent être gérés conformément aux principes de la charia,de manière à réduire au maximum les risques de pertes du principal. Ils nepeuvent en aucun cas servir à désintéresser les créanciers.

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DEUXIEME·PARTIE

LA MISE EN OEUVRE

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L'interdiction de l'intérêt par le Droit Musulamn conduit à envisagerdes instruments de financement différents de ceux du système traditionnelqui repose sur l'intérêt.

Les banques Islamiques offrent également à leur clientèle, une gamme deservices, comprenant la plupart de celles offertes par les banques traditionnelles:ouvertures de comptes, encaissements, opérations de change, octroi degaranties... Elles procèdent aussi à des opérations accessoires et annexes,telles que des opérations de promotion des activités économiques, desopérations de renforcement de la coopération entre les pays musulmans...

Nous examinerons dans un premier chapitre, l'activité professionnelleprincipale.

Dans un second chapitre l'activité accessoire.

Dans un troisième chapitre, les opérations annexes.

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CHAPITRE PREMIER

L'activité professionnelle principale

Les banques traditionnelles collectent les fonds et les utilisent dans desopérations de crédit. Elles fixent pour les emprunteurs un taux d'intérêtsupérieur à celui des déposants, et tirent leurs revenus de la différence entreintérêts débiteurs et créditeurs. Ces institutions transforment égalementpour leur propre compte, les dépôts à court et moyen terme des clients, encrédits à moyen et long terme, et tirent des revenus de cette transformation.

Les banques opérant dans un système Islamique ne peuvent pratiquerl'intérêt, mais elles assurent également l'intermédiation financière, etadministrent le système de paiement de l'économie. Comme les banquestraditionnelles, elles collectent les fonds des épargnants, mais ces fondssont utilisés dans des opérations d'investissement, suivant le principe departicipation aux bénéfices et pertes: les déposants, partagent avec la banquele risque d'investissement, ainsi que les profits et pertes qui en découlent.

Nous examinerons dans une première section, les modalités de ce principe.

La deuxième section portera sur une appréciation de ces modalités.

Section 1: Les modalités

L'élimination du taux d'intérêt a conduit les banques Islamiques àmettre en oeuvre des instruments de financement, dans lesquels le tauxd'intérêt fait défaut. Un éventail impréssionnant de plans d'investissement aété conçu.

L'offre de financement, ouvre le financement total ou partiel d'opérationscommerciales, industrielles, et de tout projet d'investissement.

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Chaque opération de financement fait l'objet d'un contrat entre la banqueet l'emprunteur. L'institution Islamique vise à travers ses opérations àatteindre les objectifs suivants:

• Faire participer les individus dépourvus de moyens de financementdans le circuit de production, en leur offrant les moyens qui leur permettentde jouer un rôle actif dans le circuit, et par conséquent stimuler les secteurssociaux inactifs.

• Concrétiser l'idée d'après laquelle seul le travail et l'effort humainméritent une récompense matérielle et par conséquent, la suppression del'idée d'après laquelle le capital est le moyen unique de revenu.

• Faire du capital le serviteur des intérêts de la société, et non un facteurqui engendre la haine et favorise les dissensions sociales.

• Activer le financement des investissements, et assurer la promotionde l'économie des pays musulmans.

L'investissement ne doit porter que sur des opérations permises par lacharia, et les opérations de financement, commercialisation, distribution...doivent être circonscrites, dans le cadre de ce qui est permis par le DroitMusulman.

La banque recourt à des études préalables de projets, et mobilise sespossibilités techniques et administratives au profit du client, afin de luiassurer le maximum de rentabilité.

L'investissement revêt la forme de Moudaraba, Moucharaka, Mourabaha.

§ 1- La Moudaraba.

A) Portée de l'institution en Droit Musulman

La Moudaraba, ou société Ouiradh, correspond en gros, à la commanditesimple du droit Français(l). Les auteurs Malikites la définissent comme lasociété avec procuration donnée par un capitaliste à une personne déterminéepour fructifier des num~raires, ayant cours légal, préalablement avancés,et ne correspondant ni à une dette ni à un gage(2).

(1) Mr Drissi Alami : op. cit P 219.(2) Mr Drissi Alami : op. dt P 219.

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L'affaire se solde par un partage de bénéfices éventuels, suivant lesconditions du pacte social.

Ce type de société met en rapport deux parties: L'une qui fait un apporten industrie et l'autre qui fait un apport en numéraire.

Le capital est fructifié aux risques et périls de son propriétaire. Larémunération des apports a lieu suivant une proportion déterminée paravance, après paiement des dettes et prélèvement du capital. En cas deperte touchant le capital, le commandité ne doit garantie, que pour fauteou négligence. Dans cette hypothèse, la compensation joue par l'imputationde sa part de bénéfices, au paiement des dettes et au remboursement dumontant en capital.

Le contrat ne peut contenir une clause qui permet à l'une des parties deprétendre à une part de bénéfices représentée par une somme prédéterminée,car le bénéfice pourrait être simplement cette somme et l'une des parties sepriverait du bénéfice.

Le contrat ne peut non plus contenir une clause qui restreint l'activitédu commanditaire. C'est l'opinion des imams MALIK et CHAFII, quant àABOU HANIFA et AHMED IBN HANBAL, le propriétaire des fonds,peut obliger le commandité à faire du commerce dans un lieu déterminéou, pendant une période déterminée, et si celui ci ne respecte pas cesobligations, il doit répondre aux pertes(l).

Le commanditaire ne peut stipuler dans le contrat qu'il participerait à lagestion de l'affaire. Dans le cas contraire, il aurait droit simplement à unsalaire, et non à une participation aux bénéfices.

Le contrat est révocable à tout moment, tant que le commandité n'a pascommencé son activité(2). Dans le cas contraire, les hanafites admettentque chacune des parties conserve la faculté de rompre le contrat, à conditiond'informer son partenaire(3).

(1) Ibn Rochd : "Bidayat Al Moujtahid".(2) Idem.(3) Ibn Rochd "Bidayat Al Moujtahid".

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B) Application

La banque Islamique agit comme commanditaire. Elle finance totalementun projet industriel ou commercial a~ profit du client, et ce dernier apporteson travail et son expérience. Les bénéfices résultant du projet sont répartissuivant une proportion préalablement fixée. En cas de perte qui ne seraitpas dûe à une mauvaise gestion, la banque en supporte le préjudice. Dansle cas contraire, le client assume également la perte sans avoir à dédommagerla banque du profit qui n'a pas été réalisé.

Un contrat est conclu entre les parties, il détermine les modalitésd'intervention de la banque, ainsi que les droits et les obligations dechacune des parties.

Compte tenu du risque élevé de ce genre de financement, la banqueIslamique est très rigoureuse pour la sélection aussi bien des clients quedes projets qui doivent être viables et justifier d'une rentabilité suffisante.Elle recourt à des études préalables et demande des rapports périodiquespour suivre labonne marche du projet.

Dans la pratique, ces contrats ne sont utilisés que pour des projets àcourt terme: acquisition de matières premières, opérations d'import export...

§ 11- La Moucharaka.

A) Portée de l'institution en Droit Musulman

Il s'agit d'un accord entre des associés, en vue de participer au capital,ainsi qu'aux bénéfices qui en résultent(l).

Le contrat de Société, en Droit Musulman suppose l'égalité des conditionsjuridiques des associés. Cette égalité se manifeste au niveau des droits etdes obligations de chaque associé.

Le contrat de société confère ainsi à chacun'des associés:

• Le droit d'administrer les affaires de la société. Ce droit appartient àtous les associés conjointement, il ne peut être exercé par un seul associé,sauf s'il est autorisé par les autres. Auquel cas, les associés non administrateursse réservent le droit de contrôler la gestion.

(1) Définition donnée par les Hanafites.

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• Le droit de participer aux bénéfices et de contribuer aux pertes. Cetteparticipation doit être proportionnelle à l'apport.

Chacun des associés se réserve le droit de céder sa part à un autre associéou à un tiers.

Le contrat conclu entre les parties doit déterminer avec précision lesdroits et les obligations de chacune d'elles, et d'être exempt de touteambiguité. Toute clause qui dispenserait d'un des associés de l'administrationde la société rend nul le contrat de société. De même, toute clause quiattribue à un associé une part de bénéfices représentée par une sommedéterminée est nulle, car le bénéfice réalisé pourrait être simplement cettesomme, et la partie concernée s'emparerait de la totalité des bénéfices,alors, que le but de la société, est la réalisation de bénéfices et leur partageentre les associés.

De même est considérée comme nulle, toute clause qui affranchit l'undes associés de toute contribution aux pertes.

Toutefois, par la volonté des parties, un associé peut valablement assurerla gestion à la place d'un autre, ou lui attribuer sa part dans les bénéfices.

B) Application

La banque Islamique finance un projet avec la participation d'un ou deplusieurs partenaires qui font également un apport en numéraire ou ennature, et ce différemment au contrat de Moudaraba où la banque financeseule le projet.

La banque devient actionnaire, elle assure la gestion du projet avec leclient, et procède à son contrôle périodique, ainsi qu'au suivi de sa réalisation.

Les profits sont partagés suivant une proportion prédéterminée et lespertes sont supportées au prorata du capital avancé.

Les opérations de Moucharaka sont de deux sortes:

• Moucharaka TABITA : participation fixe ou permanente.

• Moucharaka MOUTANAKISSA : participation dégréssive, qui donnelieu au profit de l'associé de la banque, à une appropriation progressivedu projet, après un prélèvement dans les conditions déterminées par l'acte

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de participation, d'une part de bénéfices qui serait destinée à rembourserles frais de financement avancés par la banque.

Par ce mode de financement, la banque Islamique de développement,ainsi que les banques Islamiques locales ont joué un rôle important dans lacréation et le développement de plusieurs entreprises. A la lumière desrésultats acquis, elles visent de plus en plus à renforcer leur actvité.

La banque Islamique de développement a entrepris ce mode de financementdès 1976 (1396 H), par le financement en Jordanie d'un projet de raffineriedu pétrole pour un montant de 7,45 millions de Dinars Islamiques, soit9,30 $ US. Le coût total du projet s'élevait à 189,55 millions de $ US.

De 1976 à 1990, le total des opérations de prise de participation entreprisespar la banque Islamique de développement, s'est élevé à 228,56 millionsde Dinars islamiques (276,17 millions $ US). Pour 48 opérations departicipation et 10 lignes de prise de participation octroyées à desbanques nationales.

§ III- La Mourabaha

A) Portée de l'institution en Droit Musulman

L'opération de Mourabaha en Droit Musulman, consiste en l'achat d'unbien au comptant et sa revente à terme, avec son prix d'acquisition, augmentéd'un bénéfice déterminé à l'avance.

Cette institution, admise par le Droit Musulman(1), est soumise à desconditions :

(1) Dans son ouvrage "TAKMILAT AL MAJMOU" (t~1 u..>:.), l'imam Taki Dine SABAKI,affirme qu'il y a un consensus des auteurs musulmans, pour l'admission de l'opération deMOURABAHA, il ajoute cependant, que ladite opération a été considérée par Ibn Omar etIbn Abbas, comme faisant partie de ce qui est qualifié de "MAKROUH", c'est à dire toutacte dont l'exécution n'est pas sanctionnée, mais dont l'inéxécution est recompensée.

L'auteur ajoute, que l'Imam IBN AL HOMAN et l'Imam EL ADAOUI dans leurouvrage ~.ull ~) et (4JL..)1 Cr- ~~I ~lA5" J&- LSJ..uJ\ ~l>.) affirment égalementque l'opération est valable.Cependant, l'Imam AL ADAOUI ajoute que "le mieux est de l'éviter", c'est à dir~ dit-ilen pratiquant l'opération dite MOUSAWAMA (40JL....).Il ressort de ce qui précède affirme l'auteur de TAKMILAT AL MAJMOU, que l'opérationa été admise par les jurisconsultes musulmans, et que le tait pour Ibn Abbas ft Ibn Omar dela qualifier de MAKROUH, n'est qu'une question d'ordre de priorités (":;"~.hl ~.J').

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• Le prix d'acquisition doit être connu, aussi bien de la part du vendeurque de l'acheteur.

• Le bénéfice à réaliser doit être déterminé avec précision.

• Le vendeur doit être réellement en possession du bien au moment del'opération de vente.

• Le prix de vente ne doit subir aucune modification en cas de retardou d'anticipation de paiement.

• Le consentement des parties est nécessaire.

L'opération de Mourabaha se distingue du prêt à intérêt, en ce sens que lecrédit est associé à la vente. Il s'agit également, d'une opération commerciale,soumise aux risques du commerce et le bénéfice réalisé est lié à une prestationde service favorisant la circulation des biens.

B) Application

La Banque Islamique achète au comptant, ou importe pour le comptedu client des produits divers, et les lui revend au comptant ou à tempérament,contre perception d'un bénéfice fixé à l'avance. Le terme varie généralemententre 6 et 18 mois.

Cet instrument de financement est utilisé par la banque Islamique pourle court terme, il lui a permis de satisfaire les demandes de ses clients ence qui concerne l'acquisition de biens de toutes natures: biens d'équipe­ment, biens de production, de consommation acquisition de voitures...

La banque Islamique doit cependant être réellement en possession dubien au moment de sa revente, et le prix de vente doit être unique et indivis,il ne doit pas se composer du prix de vente au comptant plus rémunérationdu crédit en fonction de l'échéance, il ne doit également pas subir demodification en cas de retard dans le paiement, et ce afin de ne pas déguiserune opération de prêt à intérêt sous couvert de vente.

Dans le cadre de l'opération de Mourabaha, la banque Islamique courtle risque de devoir garder le bien, si celui ci n'est pas conforme à lacommande. Ce risque est diminué par l'acquisition de biens facilementrevendables, et conformes aux spécifications énumérées par les clients.

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Par ces opérations de financement, la banque Islamique se trouveimpliquée directement dans des transactions commerciales, industrielleset irnrnoblières interdites en principe à la banque traditionnelle(l).

Le domaine d'action des banques Islamiques est par conséquent plusvaste que celui des banques traditionnelles. La banque Islamique joue dansune certaine mesure le rôle de banque d'affaires, dont l'activité est consacréeprincipalement à la prise et à la gestion de participations dans les entreprises.

Cependant, dans le mesure où la banque d'affaires ne peut engager quedes ressources stables : ressources propres, capitaux et réserves, dépôts àplus de deux ans d'échéance, la banque Islamique n'est soumise à aucunede ces restrictions.

Les deux institutions sont cependant animées par lm désir de lucre.Leur participation dans un projet les emmène à mobiliser leurs possibilitéstechniques et administratives, au profit du projet, pour lui assurer lemaximum de rentabilité. Mais si la banque d'affaires jouit d'une libertéd'action pour la recherche du profit, abstraction faite de toute considérationd'ordre moral ou religieux, la banque Islamique, institution à caractèreconfessionnel, est liée par les principes de la charia, en ce s ens qu'elle nepeut se procurer qu'un bénéfice moralisé. Son activité ne doit par conséquentporter que sur des opérations permises par la charia.

Par ailleurs, bien que les deux institutions procèdent au même titre àdes opérations d'investissement, la banque d'affaires se distingue de labanque Islamique, dans la mesure où ses déposants ne perçoivent que desintérêts, alors que la banque Islamique fait participer les titulaires desComptes d'investissement aux bénéfices.

(1) Au Maroc, l'art 13 du DR de 1967, réglementant la profession bancaire, précise qu'il estinterdit aux banques sauf dérogation particulière du ministre des finances, de pratiquerhabituellement une industrie ou un commerce étranger aux opérations caractérisant laprofession bancaire. Toutefois, la loi de 1993 ouvre la possibilité aux établissements decrédit de prendre des participations dans des entreprisesèxistentes ou en formation.

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Section 2 : Appréciation critique

Le système Islamique s'appuie sur le principe de prise de participation.Les banques Islamiques apportent les fonds aux entrepreneurs sur la basede participation aux bénéfices et pertes des projets. Il ne s'agit donc pluspour la banque de financer une opération en ayant un revenu assuré, alorsque le promoteur assume lui seul tous les risques. La banque cesse parconséquent d'être bailleur de fonds pour devenir associé.

Ce système entraîne des avantages, mais se heurte à des difficultés.

§ 1- Avantages.

Le système de solidarité dans le gain et la perte vise à établir un équilibre,à la fois économique et social entre les parties contractantes.

A) Equilibre économique

Le partage des responsabilités entre le propriétaire du capital et le chefde l'entreprise favorise un meilleur équilibre entre la rémunération ducapital et la récompense de l'effort humain, et ce dans la mesure où il viseà empêcher le favoritisme du capital, et à supprimer le privilège conféré àce dernier par rapport au travail. Il est de nature également à inciter lespetits investisseurs et chefs d'entreprise, à faire davantage d'efforts pourque leur entreprise devienne productive et rentable. La banque procède eneffet en même temps, à un investissement de la confiance chez ces derniers.

Cette situation est de nature également à promouvoir un développementéconomique, plus sain que dans la situation actuelle, étant donné que lescrédits accordés, se traduisent par des actifs physiques, et que la banqueest un partenaire du client, et non un simple bailleur de fonds.

B) Equilibre social

Le système Islamique vise également à réaliser un équilibre social, dansla mesure où il aboutit à mettre des capitaux à la disposition d'entrepreneurs,réalisant des projets de faible ou de moyenne envergure pour lesquels lesbanques commerciales pourraient refuser de prêter. Cette situation est denature à encourager l'égalité des chances au sein de la société, en intégrant lessecteurs de base dans la machine de production. Elle concrétise l'attachementde la banque Islamique à la formule qui part du principe: seul le travail et

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l'effort humain méritent une récompense matérille, l'argent ne peut êtrelégalement possédé, tant qu'il n'est pas le produit d'un travail effectif. Elles'attache également à réaliser une juste répartition des richesses et ressources,de façon à permettre l'accès des gens pauvres aux circuits de financements.

A un moment où toute une reflexion esi. engagée sur la manière demotiver l'entreprise pour sa naissance et pour son développement, et oùun grand effort d'imagination et de recherche est entamé pour mieuxfinancer l'entreprise, et faire qu'à plus long terme les entrepreneurs soientmoins endettés, et que leurs ressources comportent une part plus grandede capitaux à risques, cette conception, constitue un idéal islamique séduisant,et un levier puissant pour motiver l'entrepreneur et promouvoir les projets.Elle concrétise également l'idée de coopération et de complémentaritédans la recherche des meilleurs voies pour le développement. L'interventionde la banque l'implique dans la vie de l'entreprise et l'emmène à mobiliserses possibilités techniques, au profit de son client, qui bél"-:fice dès lors deson soutien et de son réseau de relations, ce qui conduit à une administrationmoderne, qui constitue l'élément de base dans le processus de développement.

Toutefois, ce système de prise de participation dans les bénéfices etpertes, qui a connu chez les banques Islamiques locales, un succès retentissant,a connu auprès de la banque Islamique de développement, des difficultésd'application.

§ 11- Difficultés d'application

Ces difficultés sont d'ordre technique et juridique.

A) Difficultés d'ordre technique

Si le système Islamique a connu un grand succès auprès des banquesIslamiques locales, il pose à la banque Islamique de développement desproblèmes inhérents à la mise en oeuvre des entreprises dans les paysmembres. Ces difficultés sont liées nctamment à :

• L'insuffisance d'équipements nécessaires dans ces pays pour faireface aux problèmes relatifs à la réalisation de projets industriels et des délaisd'exécution.

• Une escalade par rapport au coût envisagé au début.

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Section 2 : Appréciation critique

Le système Islamique s'appuie sur le principe de prise de participation.Les banques Islamiques apportent les fonds aux entrepreneurs sur la basede participation aux bénéfices et pertes des projets. Il ne s'agit donc pluspour la banque de financer une opération en ayant un revenu assuré, alorsque le promoteur assume lui seul tous les risques. La banque cesse parconséquent d'être bailleur de fonds pour devenir associé.

Ce système entraîne des avantages, mais se heurte à des difficultés.

§ 1- Avantages.

Le système de solidarité dans le gain et la perte vise à établir un équilibre,à la fois économique et social entre les parties contractantes.

A) Equilibre économique

Le partage des responsabilités entre le propriétaire du capital et le chefde l'entreprise favorise un meilleur équilibre entre la rémunération ducapital et la récompense de l'effort humain, et ce dans la mesure où il viseà empêcher le favoritisme du capital, et à supprimer le privilège conféré àce dernier par rapport au travail. Il est de nature également à inciter lespetits investisseurs et chefs d'entreprise, à faire davantage d'efforts pourque leur entreprise devienne productive et rentable. La banque procède eneffet en même temps, à un investissement de la confiance chez ces derniers.

Cette situation est de nature également à promouvoir un développementéconomique, plus sain que dans la situation actuelle, étant donné que lescrédits accordés, se traduisent par des actifs physiques, et que la banqueest un partenaire du client, et non un simple bailleur de fonds.

B) Equilibre social

Le système Islamique vise également à réaliser un équilibre social, dansla mesure où il aboutit à mettre des capitaux à la disposition d'entrepreneurs,réalisant des projets de faible ou de moyenne envergure pour lesquels lesbanques commerciales pourraient refuser de prêter. Cette situation est denature à encourager l'égalité des chances au sein de la société, en intégrant lessecteurs de base dans la machine de production. Elle concrétise l'attachementde la banque Islamique à la formule qui part du principe: seul le travail et

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l'effort humain méritent une récompense matérille, l'argent ne peut êtrelégalement possédé, tant qu'il n'est pas le produit d'un travail effectif. Elles'attache également à réaliser une juste répartition des richesses et ressources,de façon à permettre l'accès des gens pauvres aux circuits de financements.

A un moment où toute une reflexion esi. engagée sur la manière demotiver l'entreprise pour sa naissance et pour son développement, et oùun grand effort d'imagination et de recherche est entamé pour mieuxfinancer l'entreprise, et faire qu'à plus long terme les entrepreneurs soientmoins endettés, et que leurs ressources comportent une part plus grandede capitaux à risques, cette conception, constitue un idéal islamique séduisant,et un levier puissant pour motiver l'entrepreneur et promouvoir les projets.Elle concrétise également l'idée de coopération et de complémentaritédans la recherche des meilleurs voies pour le développement. L'interventionde la banque l'implique dans la vie de l'entreprise et l'emmène à mobiliserses possibilités techniques, au profit de son client, qui béT'~fice dès lors deson soutien et de son réseau de relations, ce qui conduit à une administrationmoderne, qui constitue l'élément de base dans le processus de développement.

Toutefois, ce système de prise de participation dans les bénéfices etpertes, qui a connu chez les banques Islamiques locales, un succès retentissant,a connu auprès de la banque Islamique de développement, des difficultésd'application.

§ II- Difficultés d'application

Ces difficultés sont d'ordre technique et juridique.

A) Difficultés d'ordre technique

Si le système Islamique a connu un grand succès auprès des banquesIslamiques locales, il pose à la banque Islamique de développement desproblèmes inhérents à la mise en oeuvre des entreprises dans les paysmembres. Ces difficultés sont liées notamment à :

• L'insuffisance d'équipements nécessaires dans ces pays pour faireface aux problèmes relatifs à la réalisation de projets industriels et des délaisd'exécution.

• Une escalade par rapport au coût envisagé au début.

117

De plus, les autorités monétaires sont obligées de tenir compte del'existence de ces banques, de leur adapter leur politique leurs instruments(tme banque Islamique ne peut souscrire des bons de trésor, des bonsd'équipement, et autres titres d'emprunts du trésor) et de remettre en causetoute une structure établie depuis longtemps tels que les ratios classiques(ratios de solvabilité, de liquidité dont le calcul n'est plus possible)(l).

B) Système bancaire totalement Islamisé

C'est le cas de l'Iran et du Pakistan qui ont adopté un système bancairetotalement Islamisé. Dans ce système, les autorités monétaires ne serontplus confrontées au problème de la création monétaire puisque l'interventiondes banques Islamiques ne peut être inflationniste car elle est faite sur la basede participation. Les crédits accordés se traduisent par des actifs physiques.

Toutefois, il y a lieu de remarquer que ces institutions se caractérisentpar une réticence à l'égard des investissements à long terme, à rentabilitédifférée, et dont les effets sur le processus de développement est déterminant.

Cette réticence peut inhérer à la jeunesse de ces banques, qui ne peu­vent encore assumer les risques liés aux investissements à long terme.

D'après Monsieur AMADOU KHANE(2), cette situation ne peut êtreque temporaire, la phase d'apprentissage, obligeant les banques Islamiques àn'aborder que très prudemment les investissements à long terme, qui sontpar nature plus risqués(3). C'est ce que semble indiquer la démarche de labanque Islamique de Jordanie qui a pu augmenter ses participations àlong terme, en diminuant celles du court terme(4).

(1) Idem.(2) Chargé du département des études économiques financières et statistiques union des

banques Arabes et Françaises.(3) Cf "dossier Actualité" du centre international de la profession bancaire" à Paris P 5.(4) Cf Intervention de Cheikh Rouhou de Beït Ettemouil Saoudi Tounsi lors de la journée

des banques et institutions financières qui a eu lieu à Paris le 24 - 26 Avril 1985.

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CHAPITRE II

Activité accessoire

En plus des opérations de financement, les banques Islamiques offrent àleur clientèle des prestations de service, comprenant la plupart de cellesoffertes par les banques traditionnelles : ouverture de comptes bancaires,réception de dépôts, paiement et encaissement de chèques, gestion destitres, opérations de change, ainsi que le prêt sans intérêt.

Ces prestations de service peuvent être groupées en des opérations sur lamonnaie, des opérations sur valeurs mobilières, des opérations internationales,des opérations de change, des opérations de garantie.

La plupart de ces opérations sont effectuées également par les institutionsfinancières spécialisées, et par les banques traditionnelles.

Il s'agit d'apprécier la conformité de ces opérations au Droit Musulman,tout en les comparant à celles effectuées par leurs homologues occidentauxet en dégageant leur originalité.

Section 1: Opérations sur la monnaie

Les banquiers ont toujours été des commerçants opérant sur la monnaie,ce qui est également le cas des banques Islamiques. Ces dernières, à l'instarde leurs homologues traditionnelles, procèdent également à l'ouverture decomptes bancaires, à l'acceptation des dépôts, au paiement et à l'encaissementde chèques pour le compte de leurs clients. Elles procèdent également àdes opérations de change et de prêt sans intérêts.

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§ 1- Le dépôt de fonds dans les banques Islamiques

Opération de banque par excellence. Ces dernières reçoivent de leursclients sous le nom de dépôts d'espèces, des fonds qu'elles utilisent pourleurs opérations de crédit à court terme. Dans la loi bancaire marocaine(1)de 1967 ainsi que dans celle de 1993, il apparaît comme un critère essentielde la profession bancaire(2).

La remise de fonds au banquier matérialise le contrat de dépôt, etconstihle un élément même, de la définition de celui ci(3). l'article 787 duDoc, précise que le dépôt est parfait par le consentement des parties et laremise de la chose.

Le dépôt est normalement un dépôt à vue, il présente alors deux caractères:la propriété des fonds est transférée au banquier dépositaire(4), mais lesfonds restent disponibles au profit du déposant, qui peut les retirer à toutmoment. Ce second caractère ne se rencontre pas dans les dépôts à terme,qui ne peuvent être retirés, qu'à l'arrivée du terme, et des dépôts à préavis,qui ne peuvent être retirés qu'après avoir prévenu la banque quelquetemps à l'avance(5).

La nature juridique du dépôt en banque, notamment du dépôt à vue,est très discutée: dépôt irrégulier(6), puisque le banquier n'est tenu derestituer que l'équivalent, et non la chose déposée, comme dans le dépôtrégulier(7).

(1) Art 1du DR du 21 Avril 1967.(2) Dans la loi de 1993, il suffit de recevoir des dépôts ou de consentir descrédits pour

tomber sur le champ de la loi, alors qu'auparavant, c'est l'exercice simultanné de ces 2activités qui définissait l'activité bancaire.

(3) A. Kettani : "La responsabilité du banquier dépositaire R.M.D.E.D Casablanca 1988nO 16 P 72 - 73.

(4) L'art 783 du Doc précise que "lorsqu'on remet à quelqu'un, sans les renfermer, etcomme dépôt ouvert, une somme en numéraire, le dépositaire, est présumé autorisé saufpreuve contraire, à faire usage du dépôt et il en supporte les risques en cas de perte.

(5) Répertoire Dalloz nO 96 et suivants. Cf également RIPERT : Traité de droit commercial.(6) Ripert et Roblot traité élémentaire de droit commercial nO 2015.(7) Art 781 du Doc.

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Les traités de droit commercial les plus récents refusent de voir dans cecontrat, un dépôt, et le considèrent comme un prêt de consommation(l),puisque le banquier dispose à sa guise du dépôt, au moins lorsqu'il s'agitde fonds(2). Cette qualification se heurte à plusieurs obstacles, notammentà l'absence chez le client de toute intention de prêt, et au fait qu'elle nepeut couvrir toutes les formes de dépôts(3), c'est pourquoi certains auteurs,considèrent qu'il s'agit plutôt d'un contrat innommé de type original(4).

Pour le Droit Musulman, le dépôt en banque s'inscrit dans le cadre descontrats de dépôt (~,)J\ ,)"u.). Le dépositaire a une obligation de restituerla chose objet du dépôt à l'identique, conformément au Hadith "Restitue ledépôt à celui qui te l'a confié en garde". Le dépositaire ne peut en aucuncas disposer du dépôt. Il est tenu également d'une obligation de garde quilui permet de toucher une rémunération.

A) Les différents comptes de dépôt en banques Islamiques

a- Les comptes à vue

Les dépôts de ces comptes sont à vue, les banques Islamiques délivrentà leurs titulaires des carnets de chèque et effectuent pour leur compte dansla limite du solde inscrit, tous les ordres de disposition donnés par eux. Labanque ne prélève aucune remunération en contrepartie de leur gestion,mais elle investit une part de ces fonds, et les bénéfices qui en résultentreviennent aux actionnaires, dont les capitaux garantissement l'intégralitéde ces fonds.

b- Les comptes d'épargne

Ces comptes sont alimentés par la partie du revenu que les individusdécident de constituer comme réserve.

Les dépôts de ces comptes sont mobilisables, à l'aide d'un carnetd'épargne. Les titulaires de ces comptes ne perçoivent aucun intérêt encontrepartie de leurs dépôts, mais bénéficient de la part de la banque de

(1) HAMEL: Banques et opérations de banques T2 nO 754. Cf également articles 856 et Sdu Doc.

(2) A. Kettani : op cité P 72.

(3) Idem P 72.(4) ESCARRA T4 nO 425.

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certains avantages : Priorité dans l'octroi de prêts sans intérêts, prioritépour bénéficier de certaines oeuvres sociales de la banque...

c) Les comptes d'investissement

Ces comptes centralisent les fonds que leurs titulaires veulent fructifier.Ils ne sont pas couverts par les capitaux de la banque, mais leurs titulairesparticipent aux bénéfices et pertes des projets dans lesquels leurs fondssont investis.

Cette capacité des banques Islamiques de recueillir des dépôts à l'instardes banques occidentales leur confère une nature similaire à celle desinstitutions financières spécialisées, qui ont été autorisées également àrecevoir des dépôts du public(l), et aussi à celle des banques d'affaires quine pouvaient ouvrir des comptes de dépôts qu'à une certaine catégorie declientèle (leur personnel, les entreprises ayant fait l'objet d'ouverture decrédit...) mais qui, en vertu du Decret Français du 25 Janvier 1966, ont étéautorisées à recevoir des dépôts.

D) Appréciation critique

Notre appréciation critique portera sur deux points:

• Le placement des dépôts des particuliers dans des opérationsd'investissement.

• L'octroi de privilèges aux titulaires des comptes d'épargne.

1- Le placement des dépôts des particuliers dans des opérationsd'investissement

Les banques traditionnelles collectent des dépôts des particuliers et lesutilisent dans des opérations de crédit. Elle fixent pour les emprunteurs,un taux d'intérêt supérieur à celui des déposants et tirent leurs revenus dela différence entre intérêts débiteurs et créditeurs. Elles transformentégalement pour leur propre compte, les dépôts à court et moyen terme desclients, en crédits à moyen et long terme et tirent des revenus de cettetransformation.

(1) Au Maroc depuis 1986, la BNDE, le CIH ont été autorisés à recueillir des dépôts.

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Les dépôts des particuliers constituent également un moyen d'action desbanques Islamiques, mais comme la technique de l'intérêt leur est interdite,ces institutions procèdent au placement des comptes à vue des déposants, etdes comptes d'épargne, dans des opérations d'investissement et s'emparentde la totalité des bénéfices qui en découlent, ce qui est injuste.

Il est vrai que les capitaux de la banque garantissent le montant intégraldes dépôts, que la banque s'engage à restituer ces dépôts à l'identique, et àla première demande, et que le client bénéficie d'un avantage de sécuritécomplète, consistant en la sauvegarde de ses fonds, mais le Droit Musulmanqui permet à la banque, en tant que dépositaire, de percevoir une commissionau titre de la garde des fonds, ne lui permet pas d'user ou de disposer deces fonds sauf si elle agit comme emprunteur et non comme dépositaire.Le bénéfice tiré de cette pratique constitue par conséquent un gain illicite.

Afin de remédier à cet inconvénient, les banques Islamiques doiventsolliciter l'accord du titulaire du compte pour l'utilisation de ses fonds,tout en étant tenu de les restituer à la première demande.

C'est ce que font effectivement certaines banques Islamiques, quisollicitent cet accord lors de l'ouverture du compte par le client.

2- Octroi de privilèges aux titulaires des comptes courants et descomptes d'épargne

Les comptes d'épargne centralisent la partie du revenu dont les titulairesdécident de différer l'utilisation. Afin d'attirer ces dépôts, les banquestraditionnelles servent à leurs titulaires des intérêts. Certaines institutionstraditionnelles servent également des intérêts aux titulaires de comptes àvue, bien que les dépôts de ces comptes soient mobilisables à vue.

Les dépôts des comptes d'épargne ne font pas l'objet de rémunérationpar la banque Islamique, il, en est de.même de ceux des comptes à vue,mais compte tenu du fait que la banque Islamique place une partie de cesfonds pour son propre compte, et s'empare des bénéfices qui en découlentles titulaires de ces comptes bénéficient en compensation du rôle joué parleurs fonds de certains avantages : prêts sans intérêts, priorité pour bénéficierdes oeuvres sociales de la banque, répartition de récompenses...

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· Ces mesures visent à attirer les dépôts, bien qu'elles soient accordésvolontairement par la banque, compte tenu de leur caractère systématique,et de l'intention qui les anime risquent de constituer un moyen pourdétourner l'interdiction de l'intérêt..

Afin d'éviter toute équivoque, ces fonds doivent être répartis en dépôtsgarantis totalement par les capitaux de la banque, et dont les titulaires nebénéficient d'aucun avantage, et dépôts dont les titulaires participent auxbénéfices et pertes des projets dans lesquels ils sont investis.

§ II- Le prêt sans intérêts ou Al qard Al Hasan.

Il s'agit d'avances et de facilités de caisse qui sont octroyées par lesbanques Islamiques et qui peuvent être soit à la consommation, soit à laproduction.

Au niveau des Etats, la banque Islamique de développement procèdeégalement à l'octroi de prêts sans intérêts, aux secteurs publics et privésdans les pays membres, pour financer les projets et les programmes à traversle développement économique et social des pays membres"(l).

A) Conditions d'octroi

Pour les prêts à la consommation, il est tenu compte des priorités. Leprêt doit répondre à un besoin et constituer une priorité pour l'individu.Pour les prêts à la production, la priorité est accordée aux petits entrepreneurs,paysans, artisants... dans le but de soutenir et de développer les secteursreprésentés par la petite entreprise.

Pour le financement de projets dans les Etats, la banque Islamique dedéveloppement tiendra compte de l'importance de chaque projet, dans lecadre des priorités établies par le pays bénéficiaire. Les projets qui intéressentplus d'un Etat membre jouissent de la part de la banque d'un intérêtparticulier. La banque n'accorde pas de prêts à une entreprise dans laquelleelle participe, sauf dans des cas particuliers, et après l'approbation d'unemajorité de 2/3 des membres du conseil des directeurs généraux(2).

(l)Accord de création de la banque islamique de développement.(2) Rapport annuel de la B.I.D. 1975 - 76.

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Le montant du prêt est fixé par le conseil d'administration. Unecommission au sein de chaque banque procède à l'étude des demandes.

La durée des prêts accordés par la banque Islamique de développementpeut aller jusqu'à 40 ans(l). Celle des prêts accordés par les banques Islamiqueslocales ne dépasse généralement pas un an. Le bénéficiaire du prêt est tenude procéder à l'ouverture d'un compte auprès de la banque, son salaireet revenu doivent être virés à ce compte.

B) Remboursement

1- Conditions de remboursement

La banque établit un calendrier pour le délai de remboursement et peutaccorder des modifications dans les conditions de remboursement.

Au niveau de la banque Islamique de développement, si un paysprouve qu'il fait face à une grave pénurie de devises, et qu'il ne peutrembourser le prêt, ou répondre aux obligations du contrat qui l'engageou qui engage une de ses entreprises, dans les conditions convenues. Labanque pourra modifier les conditions de remboursement, ou proroger leterme du prêt, à condition de s'assurer que l'intérêt du bénéficiaire, et queles opérations de la banque justifient l'octroi de telles facilités(2).

La banque ne fait pas payer des intérêts, elle perçoit cependant descharges de service destinées à couvrir ses services administratifs. Le montantdes charges, et leurs modalités de perception sont fixés par la banque.Elles sont calculées sur la base des dépenses administratives encourues.Pour la banque islamique de développement, le taux de ces charges varieentre 2,5 et 3% du montant des prêts. Celui des prêts perçus au titre del'assistance technique est de 1,5%.

La différence entre ces charges de services, dénommées "ALAJR" et letaux d'intérêt est difficile à établir. Ces charges de services peuvent êtrecomprises comme un stratagème pour détourner l'interdiction du riba.

Qu'elle différence existe elle entre taux d'intérêts et charges de servicedénommées "ALAJR" ? La Commission débitée par les banques Islamiques,est elle conforme à la charia ? On peut se le demander.

(1) Idem.(2) 2ème rapport annuel de la B.LD. 1976 -1977.

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2- Différence entre taux d'intérêts et AJR

Définition

Dans le dictionnaire Arabe"Al Mounjid", Al AJR veut dire récomponse

(oL~).•

Dans son ouvrage intiutlé, "TAHDIB AL A5MAE" (~L-)'\ '-:-t4'),l'imam NAWAWI, définit AL AJR, comme étant la rémunération d'unservice rendu.

Il s'agit du contrat connu sous le nom de louage qui peut consister, soità faire jouir une personne d'une chose pendant un certain temps, soit àmettre son travail au service d'une personne ou à exécuter pour soncompte une entreprise déterminée. On parle de louage de choses et delouage d'ouvrages, ou encore de louage de services.

Le louage de choses est un contrat synallagmatique, qui entraÛ1el'abandon intégral par le bailleur, au preneur de la chose louée.

Dans le cadre du louage d'ouvrage, la personne fournit son travail.

"AL AJR" constitue par conséquent le prix d'un service rendu. Ce servicedoit être exécuté par la remise de la chose objet du contrat ou l'exécutionde la prestation convenue.

Ainsi, à la différence de l'intérêt, qui constitue le loyer de l'argent, "ALAJR" constitue la contrepartie d'un service rendu. Il ne s'agit donc pasd'un échange argent contre argent, comme dans le cas de l'intérêt, mais dela rémunération d'une prestation de service. Les relations entre les partiessont des relations entre preneur et bailleur et non entre prêteur et emprun­teur.

"AL AJR" se différencie également de l'intérêt dans la mesure où il nepeut être licite, que s'il constitue la contrepartie d'une chose qui ne seconsomme pas par le premier usage. Or la monnaie, en tant que moyen detransaction pouvant être aliénée par le premier usage, ne peut faire l'objetd'un bail.

Qu'en est il de la commission débitée par les banques islamiques?

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3- Problème de l'imputation des charges de service par les banquesIslamiques.

Ce problème, sera examiné à la lumière de la banque Islamique dedéveloppement.

La banque Islamique de développement débite à ses clients unecommission fixée entre 1,5% et 3%, en contrepartie des charges administratives.

A ce sujet, l'Académie Islamique du FIKH a déclaré en 1986, que laperception de ces frais administratifs est permise par la charia, à conditionqu'ils soient dans la limite des dépenses administratives effectives.L'Académie affirme en outre que "tout ce qui excède les dépensesadministratives fait partie de l'usure interdite par la charia".

La banque Islamique de développement s'est alors mise en mesure den'imputer que les charges administratives effectives. Mais le peut elle enpourcentage?

Imputation des charges administratives par la BID.

Il s'agit de calculer les charges administratives, engagées par la banqueIslamique de développement, lors de l'exécution d'un projet.

On distingue les charges administratives liées directement au projet etles charges indirectes.

Les premières sont constituées par les frais d'évaluation des projets, deleur suivi, les frais de constitution de garanties...

Les secondes sont constituées par les charges d'exploitation, salaire dupersonnel...

Les charges directes sont limitées à la mise en place du projet. Elles sontfacilement repérables. Tandis que l'évaluation des dépenses indirectes estplus complexe et difficile à faire, étant donné que ces charges continuent àcourir jusqu'au complet remboursement du prêt.

Compte tenu du lien très étroit, existant entre charges directes et indirectes,la banque a décidé d'imputer 30% des coûts indirects au projets nouveaux,puisque théoriquement leur nombre est inférieur au nombre de projets encours(t).

(1) HAMID ALGABID : "Les banques Islamiques", éd. ECONOMICA P 134.

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La formule de calcul des charges de service tient compte du montant duprêt, de sa période de remboursement, de la nature du projet, de sa périoded'exécution et d'un ajustement par le taux d'inflation prévu. Elle comprendégalement une pondération, selon la nahtre du financement. Un prêt ouune opération de participation demandent plus de travail qu'une opérationde financement du commerce extérieur.

Le taux dégagé par cette formule, à partir des coftts et financements sur5 ans est de 2,11%. Les taux appliqués par la RLD. sont de 2,5% à 3% selonles projets.

Pour les prêts d'assistance technique, le taux est de 1,5%.

Bien que ces taux soient largement inférieurs à ceux appliqués par lesbanques occidentales qui varient généralement entre 12 et 16% au Marocet atteignent même 22% si on leur ajoute les frais et taxes exposés par labanque, la formule de calcul de ces taux, ne doit pas tenir compte de lapériode de remboursement du prêt et de celle d'exécution du projet. Cestaux ne doivent également pas être perçus en pourcentage. De même, lefait d'intégrer dans cette formule un ajustement par le taux d'inflationconstitue une atteinte flagrante à l'interdiction de l'intérêt.

C) Garanties liées au prêt

La banque traditionnelle n'octroie pas des prêts en considération de laseule personalité et moralité du client, elle sollicite des garanties destinéesà assurer le paiement de ses créances, et à la prémunir contre les conséquencesd'une évenhlelle insolvabilité du débiteur.

La banque Islamique tiendra également compte de la sauvegarde deses intérêts, quant aux opérations de prêt. Elle sollicite également desgaranties, destinées à lui assurer un supplément de sécurité. Dans certainscas, le prêt est accordé sans garantie ni sécurité, à une certaine catégoriesociale (artisans, paysans...).

Les garanties utilisées par les banques Islamiques peuvent égalementrevêtir la forme de sftretés réelles ou personnelles.

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1- Les sûretés personnelles

Ces sûretés se réalisent sous forme de caution. A l'exemple de labanque traditionnelle, la banque Islamique sollicite une caution. Il s'agitd'un contrat par lequel une personne s'oblige envers la banque à satisfaire àl'obligation du débiteur si celui ci n'y satisfait pas.

Ce genre de sûretés est utilisé aussi bien par les banques Islamiques localesque par la banque Islamique de développement. Cette dernière a décidé,que lorsque le bénéficiaire du financement n'est pas le gouvernement d'unpays membre, elle peut exiger que les garanties nécessaires soient donnéespar le gouvernement, ou par un intermédiaire agrée par elle, telle qu'unebanque centrale ou une banque commerciale(1). Toutefois, en cas de prêt,le conseil des dir~cteurs exécutifs de la banque a décidé que, même si lebénéficiaire du prêt est le gouvernement d'un pays membre, la banquedevra obtenir la garantie nécessaire de la banque centrale de l'Etat membre,ou de tout autre organisme, qui fait fonction de la banque centrale del'Etat concerné.

Toutefois, compte tenu de la nécessité du remboursement dans les délais,et du fait que la banque n'applique pas le système des pénalités de retard,le conseil des directeurs exécutifs de la banque a décidé que celle-ci doitexiger que des instructions soient données à la banque centrale du paysconcerné, pour que le remboursement du prêt soit effectué à l'échéance.

La banque centrale doit confirmer de sa part que les instructions ont étéreçues et notées(2).

2- Les sûretés réelles

Elles consistent en l'affectation d'un bien à la garantie de l'exécution del'obligation, et portent aussi bien sur les meubles que sur les biens immeubles.Ces sûretés, sont d'un usage courant chez les banques Islamiques.

A l'exemple de la banque traditionnelle, les garanties immobilières sontconstituées par la banque Islamique sous forme d'hypothèque. Cettesûreté est destinée à garantir le paiement de la créance, sans déposséder lepropriétaire de l'immeuble. La banque Islamique de ce fait, bénéficie d'un

(1) 1er rapport annuel de la B.I.D P 33.(2) 4ème rapport annuel de la B.I.D P 43.

131

droit de suite, et d'un droit de préférence lui permettant de vendrel'immeuble, en quelque main qu'il soit, et de se faire payer par préférenceaux créanciers ordinaires.

Les garanties mobilières sont constituées sous forme de nantissementmobilier ou gage en vertu duquel, la banque bénéficie d'un droit depréférence.

3- Absence de sûretés

Les banques Islamiques ont mis en pratique une conception tendant àaccorder des petits crédits à certaines catégories sociales, avec un minimumde garanties, et dans certains cas, sans garantie ni sécurité, ce qui a amenéces banques à traiter avec des artisans, paysans étudiants... privés jusqu'icide l'aide bancaire, parce qu'ils ne remplissent pas les conditions requisesau regard du système bancaire traditionnel, à savoir la garantie deremboursement pour la banque(l).

§ III- Les opérations de change

Elles concernent l'échange de deux ou de plusieurs monnaies entreelles. Dans lm sens plus étroit, "faire son change", c'est réaliser l'opérationmatérielle d'échange de devises étrangères contre la monnaie nationale ouinversement(2).

La notion de change était autrefois plus étendue qu'à notre époque,puisqu'elle recouvrait non seulement le transfert d'une place à une autre,mais aussi ceux à l'intérieur du pays.

Le développement des voyages touristiques, des voyages d'affaires, desinvestissements à l'étranger, des opérations de commerce extérieur a donnéaux opérations de change une importance considérable. L'emploi de lamonnaie fiduciaire et l'usage des comptes en banque ont de leur part élargiles opérations de change.

La monnaie étrangère est vendue ou achetée moyennant un prix fixé enmonnaie nationale, dans les limites autorisées par le contrôle des changes.

(1) Journée des banques et institutions islamiques" organisée le 24 - 25 Avril 1984 à Paris P 20.(2) A. Boudinot et J. C. FRABOT "Techniques et pratiques bancaires", éd. Sirey P 334.

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La technique des opérations de change est internationale; cependant lesmodalités d'exécution et la réglementation, diffèrent d'un pays à un autre.Cette opération reste cependant l'tme des plus anciennes opérations debanque, et fait partie de leurs services courants.

Qu'en est- il des banques Islamiques ?

A) Pratique des banques Islamiques

A l'instar des banques traditionnelles, les opérations de change consistentégalement pour les banques Islamiques à échanger une monnaie contreune autre ou à se procurer une monnaie étrangère pour acquitter tme detted'un client contractée dans un pays étranger.

La banque Islamique joue à cet égard le même rôle que la banquetraditionnelle, dans la mesure où cette dernière procède également à desopérations de change pour le compte de ses clients. E11<: ne se distingueégalement pas à cet égard de certaines instihltions spécialisés, autorisées àprocéder à des opérations avec l'étranger, comme la CNCA et la BNVE auMaroc.

Lorsque la banque Islamique procède à une opération de change, deuxcas peuvent se produire:

En cas de change manuel, le client remet à la banque la monnaie qu'ilveut convertir et reçoit en échange une monnaie d'une espèce différente.

En cas de change par approvisionnement du compte du client, labanque remet au dépositaire un reçu de versement qui porte la date dujour du dépôt et crédite le compte du client de la contrevaleur au cours dujour du dépôt des billets reçus(l).

Certaines banques Islamiques procèdent par ailleurs à l'achat de devisesdans un marché étranger et à leur revente dans un autre marché où lecours est plus élevé, et ce, afin de réaliser des bénéfices.

B) Appréciation critique

Dans les différents pays, la monnaie est considérée comme moyen depaiement général indéterminé et immédiat. Ces éléments, lui confèrent le

(1) Cf Encyclopédie scientifique et pratique des banques Islamiques T 1P 41.

133

même caractère. Mais, étant donné la diversification de ses expèces, leDroit Musulman exige en cas d'échange d'une monnaie avec une autre, lalivraison simultannée des monnaies.

En cas de change manuel, le client remet à la banque la monnaie qu'ildésire échanger et reçoit en contrepartie la monnaie dont il a besoin.L'opération de change a lieu simultanément, ce qui ne pose aucunproblème.

En cas de change par approvisionnement du compte du client, ce dernierdevient créditeur de la banque à partir du jour du versement des billets àéchanger, ce qui est assimilé à une livraison simultannée, puisque le clientdevient créditeur de la banque à partir du jour du versement des billets.

Cependant, le fait pour certaines banques Islamiques de se livrer à desopérations de spéculation de devises dans les différents marchés internationaux,constitue une opération prohibée par le Droit Musulman. La spéculation,étant en effet interdite par l'Islam.

Section Il : Opérations sur les valeurs mobilières

Ces opérations concernent l'émission et la gestion des titres, ainsi que ledépôt et la garde des valeurs mobilières.

§ 1- Emission et gestion des valeurs mobilières

L'intervention des banques dans l'émission et la gestion des valeursmobilières est très sollicitée. Cette opération absorbe une grande partie del'activité des établissements traditionnels. Ses derniers jouent le rôled'intermédiaires entre la société émetrice et le client. Ils se chargentd'exécuter pour le compte de ce dernier toutes les opértions concernantl'émission la souscription des valeurs mobilières, ainsi que la gestiondes titres.

A) Pratique des Banques Islamiques.

Le rôle des banques Islamiques ne diffère pas de celui de leurs homoloquestraditionnelles. La banque Islamique joue également le rôle d'intermédiaireentre la société émettrice et le client. Elle intervient au moment de l'émissiondes titres et pour leur gestion.

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Pour l'émission des titres, la banque Islamique offre ses guichets pourplacer et recevoir les souscriptions, elle veille au respect des formalités àaccomplir et d'tme façon générale à la régularité de la souscription.

Les opérations de gestion consistent pour la banque Islamique à veillerau versement des libérations de capital, à l'exercice du droit de souscriptionaux augmentations du capital, à l'encaissement des coupons, et éventuellementdes titres amortis, ainsi qu'à l'information du client de toutes les circonstancesqui sont de nature à affecter son droit.

La banque Islamique perçoit lme commission en contrepartie de cesprestations.

Concernant ces opérations de souscription et de gestion des titres, labanque Islamique se rapproche de la banque traditionnelle, dans la mesureoù cette dernière assure également la gestion et la souscription des titresdes entreprises, et joue au stade de leur création, ainsi qu'au stade de leurorganisation, un rôle plus ou moins actif, et parfois direct même pour lacollecte des ressources financières requises par le projet.

La banque Islamique ne se distingue également pas à cet égard, decertaines institutions financières spécialisées, qui offrent également leursservices aux entreprises, et sont sollicités aussi bien pour l'émission quepour la gestion des titres de ces dernières. La loi bancaire marocaine de1993 a en effet consacré l'effondrement des barrières entre établissementsbancaires, et organismes financiers spécialisés, en vue de favoriser l'inten­sification de la concurrence entre les banques et ces organismes.

B) Appréciation critique

Les opérations effectuées par la banque Islamique, en ce qui concernel'émission et la gestion des valeurs mobilières, s'inscrivent dans le cadredes actes de représentation admis par le Droit Musuhnan. Ce procédéjuridique permet en effet d'accomplir des actes au nom et pour le compted'autrui(l). Les effets des actes accomplis, se répercutent sur le représentécomme si celui ci les a passés personnellement(2).

(1) Les actes personnels ne sont pas susceptibles de réprésentation." Il ,,"(2) Ibn Houbaïra "Al Ifsah An Maani Assihah": t~1 ",I"...,:.f' tL...:ai ~I ,P 207.

135

L'opération objet de la représentation, et les limites du pouvoir dureprésenté, doivent cependant être déterminées.

La représentation constituant une prestation de service peut êtrevalablement accomplie en Droit Musulman, à titre onéreux(l).

§ II- Le dépôt et la garde des valeurs mobilières

Toutes les banques assurent à leurs clients la conservation des valeursmobilières, en leur offrant la possibilité de réaliser le dépôt et la garde deleurs titres.

Ainsi, toutes les banques possèdent un service titre qui permet d'assureraux clients une sécurité complète de leurs titres, tout en permettant à labanque de conserver sa clientèle, ou d'attirer une clientèle supplémentairequi procède à des opérations sur valeurs mobilières.

Les banques Islamiques procèdent également à l'exemple de leurshomologues traditionnelles à la conservation des titres. Cette conservationpeut être l'objet soit d'un contrat de dépôt de titres, soit d'un contrat delocation de coffres forts.

A) Le contrat de dépôt de titres

Il constitue l'exemple type du dépôt régulier, et s'analyse comme uncontrat synallagmatique, à titre onéreux.

a- Pratique des banques Islamiques

Tel qu'il est pratiqué par les banques Islamiques ce contrat entraine desobligations, à la fois pour la banque et pour le déposant.

1- Obligations de la banque

La banque Islamique est tenue à la conservation et à la restitution des ti­tres. Elle joue à cet égard un rôle similaire à celui des banques traditionnelleset à celui de certaines institutions financières spécialisées. Les deux obligationsde conservation et de restitution sont en effet intimement liées. La conservationdes titres implique pour la banque l'obligation de garder avec soin des

(1) Ibn Jouzaï "Kawanin Al Ahkam Achchariya""~rJIr~'JI iJ}\;" P 357.N. B : La représentation peut être accomplie également à titre volontaire.

136

titres qui lui sont remis. Un défaut de garde, ou une négligence de sa part,engagerait sa responsabilité, sauf en cas de force majeure.

En tant que simple dépositaire, la banque n'a pas le droit de se servirdes titres déposés, sous peine de commettre un délit d'abus de confiance.

L'obligation de restituer implique la remise des titres à la demandemême du déposant. Cette restitution doit être à l'identique. La banquedoit remettre les titres mêmes qui ont été déposés, elle engagerait saresponsabilité en cas de défaillance à cette obligation, sauf en cas de forcemajeure.

2- Obligations du déposant

Le déposant verse à la banque une rémunération qui représente desdroits de garde. A défaut de paiement de cette rémunération, la banquejouit d'un droit de rétention sur les titres déposés.

b- Appréciation critique

Le dépôt des titres s'inscrit en Droit Musulman, dans le cadre des èon­trats de dépôt (~.)}I.)~),admis par la charia, conformément au versetcoranique : "Si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, nantissez­vous de gage, et si l'un à l'autre vous vous en confiez, que celui à qui on afait confiance, restitue bien son dépôt, et qu'il craigne Dieu son seigneur"(l),et conformément au Hadith: "Restitue le dépôt à celui qui te l'a confié engarde".

Le déposant est tenu par conséquent d'assurer la garde du dépôt, envue d'être en mesure de le restituer. Cette restitution doit être à l'identiqueet à la demande du déposant. Un défaut de restitution, implique laresponsabilité du déposant, sauf en cas de force majeure(2).

Compte tenu de l'obligation de conservation et de restitution à lacharge du dépositaire, le Droit Musulman lui permet de toucher unerémunération à ce titre. Par conséquent, la rémunération prise par labanque en contrepartie du dépôt et de la garde des titres est parfaitementlégitime.

(1) Sourate Al Baqara Verset 283.(2) Saïd Sabik : Fikh Assounna (en arabe) édition "Dar Al Kitab Al Arabi" Beyrouth T 3 P 246.

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B) La location de coffres forts

Au lieu de confier ses titres à la banque suivant un contrat de dépôt, leclient peut procéder au dépôt de ses titres dans un coffre fort. Ils s'agit decases munies de fermetures spéciales, et placées dans des chambres fortesque la banque met à la disposition de ses clients suivant un contrat dénommélocation de coffres forts.

Ce procédé de garde lui permet de tenir en secréte la possession destitres, aussi bien vis à 'Vis des créanciers que de l'Etat(l).

La nature juridique du contrat est très discutée(2). Comme dans le contratde location, le client a la jouissance temporaire du coffre, mais commedans le contrat de dépôt, la banque doit exercer une surveillance quipermet au client de retirer ses biens en bon état.

La majorité des auteurs y voient un louage de choses. Cette doctrine estdiscutable, puisque le locataire n'a pas la libre jouissance de la chose louée.

D'autres auteurs ont fait prévaloir la notion de sécurité, estimant quel'intention du client n'est pas de louer le compartiment en tant que tel,mais plutôt d'y garder ses biens en sécurité.

Cette situation explique la démarche d'une doctrine récente qui voitdans l'opération un contrat de garde(3), qui met à la charge de la banqueune obligation de surveillance du coffre fort et des objets qu'il contient.

Quoi qu'il en soit, il y a lieu de noter qu'à l'instar des banquestraditionnelles, la location de coffres forts constitue également pour lesbanques Islamiques une pratique complémentaire au dépôt de fonds, et ceà l'instar des banques d'affaires et de certaines institutions financièresspécialisées. Elle leur permet d'une part de conserver leur clientèle, etd'autre part d'attirer la clientèle des déposants.

(1) (1) Ripert: traité de droit commercial P 947.(2) Ripert : traité de droit commercial P 948. Cf également répertoires DALLOZ P 502 et Md

Benothmane : La profession bancaire au Maroc P 162.(3) Revue "Banques" : Le contrat de coffres forts 1973 P 344. Cf également A. Robert: Le

contrat dit de coffre fort / J.CP 1959 11507.

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a- Pratique des Banques Islamiques

Les banques Islamiques mettent à la disposition de leurs clients descoffres forts. Il s'agit d'un espace vide et nettement défini, destiné à abriterdes valeurs mobilières ou des objets de valeur.

Cette prestation de service entraine des obligations à la fois pour labanque et pour le client.

La banque est tenue d'assurer au client l'accès au coffre, ainsi que lasécurité des choses qui y sont déposées. Sa responsabilité est engagée siune surveillance insuffisante était à l'origine d'lm vol ou d'un incendie.Toutefois, la force majeure la dégage de sa responsabilité. Un carnet devisites est délivré au client, et l'accès au coffre a lieu après certainesformalités (vérification de l'identité, signahue...)

Le client peut déposer ou retirer toute chose, à l'exclusion de cellesprohibées par le contrat.

La banque ne peut procéder à l'ouverture du coffre, sauf en cas denécessité absolue.

Le client doit se conformer strictement aux termes du contrat, et agir en bonpère de famille, il ne peut enfermer dans le coffre des produits dangereux.

Le client doit également payer le prix de location convenu. A défaut depaiement du loyer, le banquier peut lui interdire l'accès au coffre fort.

b- Appréciation critique

Le contrat de location de coffres forts s'inscrit en Droit Musulman, dansle cadre du contrat de louage de choses. Contrat synallagmatique, à titreonéreux, entrainant l'abandon intégral par le bailleur au preneur de lachose louée.

Cette chose doit être déterminée quant à son espèce et quant à sa quantité.La nature et la durée de l'obligation doivent être précisées, et la prestationne doit porter que sur un bien dont l'usage ou la jouissance n'est pas interditepar la charia.

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Section III : Opérations Internationales

Nous examinerons sous cette rubrique l'opération de crédit documentaire.

Cette technique bancaire est utilisée dans les opérations de commerceextérieur.

Le crédit documentaire, est un contrat par lequel la banque, à la demandede son correspondant, s'engage à régler à un vendeur généralement unexportateur, le prix d'une marchandise, contre remise de documents énuméréspar le correspondant, et justifiant l'expédition de cette marchandise.

L'utilisation du crédit documentaire dans les opérations de commerceextérieur entraine la rapidité dans le règlement financier du bien importéou exporté, et dissipe l'esprit de méfiance qui peut exister entre acheteurset vendeurs traitant au delà des frontières. L'intervention de la banque estune garantie du respect de la réglementation des changes dans les paysdes parties contractantes. Elles constitue également une garantie de labonne fin de l'opération avec l'extérieur.

La pratique des banques Islamiques dans ce domaine ne diffère pas decelle des banques d'affaires ou des institutions financières spécialisées,autorisées à pratiquer des opérations avec l'étranger(l).

Leur originalité apparait dans le cas où le financement de l'opérationobjet du crédit documentaire n'est assuré que partiellement par le client.

§ 1- Pratique des Banques Islamiques

Le crédit documentaire est utilisé également par les banques Islamiquespour assurer le réglement financier des opérations d'importation etd'exportation.

La banque s'assure que la provision du client couvre le montant intégralde la facture, ainsi que les dépenses accessoires (correspondance,commission...) ; auquel cas, elle présente au client un formulaire spécialqu'il doit remplir, et informe son partenaire étranger de l'ouverture ducrédit documentaire pour son compte, et des documents qu'il doit fournirpour avoir droit au paiement de la valeur de la marchandise.

(1) Cas de la BNDE et de la CNCA au Maroc.

140

La banque a droit au remboursement des dépenses occasionnées parl'ouverture du crédit documentaire, et perçoit une rémunération encontrepartie du travail qu'elle a effectué pour le compte du client.

Les documents d'expédition de la marchandise constituent un gagepour la banque, en ce sens qu'ils lui permettent de récupérer les montantsqu'elle a avancés pour le compte du client.

Lorsque !e client ne dispose pas de fonds lui permettant de financerintégralement le prix de la marchandise, il adresse une demande à la banqueIslamique pour cofinancer avec lui l'opération.

Cette demande doit être accompagnée de factures pro-forma, précisantla nature et les spécifications du bien ou de la marchandise qu'il désireimporter.

Après étude de cette demande, et en cas d'avis favorable, la banqueIslamique avance les fonds en contrepartie d'une prise de participationaux bénéfices, et également aux pertes éventuelles de l'opération. Uncontrat est conclu entre le client et la banque, qui procède à l'ouverture ducrédit documentaire.

Que le crédit documentaire soit financé intégralement par le client oupar prise de participation avec la banque, son ouverture entraine pour labanque Islamique l'engagement d'examiner pour le compte du client lesdocuments d'expédition de la marchandise, et de les remettre à celui cicontre le versement de la valeur de la marchandise et des dépensesnécessaires.

§ II- Appréciation critique

Dans le cas du financement intégral de l'opération objet du crédit docu­mentaire par le client, la banque Islamique joue simplement le rôle demandataire. Elle effectue pour le compte du clients des opérations d'ouverturedu compte, de paiement du prix de la marchandise et de contrôle desdocuments. Elle a droit au remboursement des dépenses occasionnées parl'ouverture du crédit documentaire et perçoit une rémunération à cet égard.

Cette rémunération est parfaitement légale, puisqu'eiIe constitue lacontrepartie du travail effectué pour le compte du client.

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Dans le cas du financement par prise de participation, la banque participeavec le client aux bénéfices et assume avec lui également les pertes, suivantlm prorata prédéterminé, ce qui est parfaitement légal.

Section IV : Les opérations de garantie.

Nous étudierons le cautionnement, qui est une sorte d'engagement dela banque de satisfaire à une obligation, si le débiteur n'y satisfait pas.

Cette forme de concours permet à l'établissement bancaire d'aider saclientèle, sans avoir à mettre de fonds à sa disposition. Elle permet égalementaux clients d'encaisser plus rapidement leurs créances ou de différer certainspaiements(l).

L'exécution de l'obligation de la banque est liée à la condition de nonpaiement de la dette par le débiteur principal. Le créancier a le droit d'agircontre la banque qui s'est portée caution par le seul fait qu'il ne soit paspayé à l'échéance.

Les cautions délivrées par les banques établissent une solidarité entre ledébiteur et la caution. Le créancier peut poursuivre à la fois le débiteurprincipal et la caution ou l'un d'entre eux.

La caution est obligée de payer, mais elle conserve le droit d'agir à sontour contre le débiteur principal et bénéficie des mêmes droits que lecréandier(2).

§ 1- Pratique des banques Islamiques

A l'instar des banques occidentales, y compris les banques d'affaires etde certains organismes financiers spécialisés, les banques Islamiques seportent également caution en faveur de leurs clients. Elles peuvent ainsidélivrer soit des cautions douanières, soit des cautions administratives soitdes cautions fiscales.

La banque Islamique ne se porte cependant caution, qu'à condition quele bénéficiaire lui verse le montant intégral de celle ci, ou s'il bloque pourson compte le montant dans un compte bancaire(3), comme d'ailleurs dans

(1) A. Boudinot et J. Frabot : Techniques et pratiques bancaires, édi. Sirey P 314.(2) A. Boudinot et J. Frabot : Techniques et pratiques bancaires, éd. Sirey P 314.(3) Revue "banques islamiques" n° 19 Aoît - Septembre 1981 : "Comment se procurer ~e lettre

de garantie auprès de la banque Islamique (...t":A- 'il ~10" 0L....-,;, Js-~ _....i.:-...5).

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le cas de la banque traditionnelle quand elle ne bénéficie d'aucune sûretégarantissant son crédit.

Dans le cas contraire, la banque ne se porte caution qu'à conditionqu'elle participe avec le montant qu'elle avance à l'opération objet de lacaution(1) et ce, compte tenu du fait qu'elle ne doit prélever aucun intérêtpour délivrer les cautions.

Certaines banques Islamiques ne pratiquent cependant pas cette activité,compte tenu de la position du Droit Musulman à l'égard de la rémunérationde la caution (cf. plus loin).

§ II- Appréciation critique

Le cautionnement en Droit Musulman est admis par la charia conformémentau verset coranique: "Quiconque la rapportera (la coupe du roi) aura unecharge de blé en récompense je m'en porte moi même garant"(2).

Comme en droit commun, il vise également à garantir l'exécution d'uneobligation déterminée et entraine une solidarité entre le débiteur et celuiqui s'est porté caution. Le créancier peut demander la satisfaction de ladette, soit au débiteur, soit à l'avaliste, ou aux deux à la fois(3). L'avalistequi a acquitté la dette pour le compte du débiteur se retourne ensuite contrece dernier pour se faire rembourser(4).

Le Droit Musulman n'admet cependant pas de rémunération pour lacaution, celle ci fait partie des actes volontaires, elle doit être faite à titregratuit. Le fait pour certaines banques Islamiques de prélever unerémunération en contrepartie, ou d'exiger la participation avec le montantavancé à l'opération objet de la caution, constitue un avantage illicite tirépar la banque.

De même, le fait pour certaines banques Islamiques d'abandonner cetteactivité, en raison de la position du Droit Musulman qui interdit de percevoirune rémunération à ce titre, constitue un fait reprochable à ces institutionsqui se sont proposées de favoriser le développement économique et socialde leur pays.

(1) Idem.(2) Sourate Youssouf Verset 72.(3) Ibn Rochd (250 H - 595 H): "Bidayat Al ~oujtahid" T 2 P 179, éd. Dar Al Kitab Al Arabia.(4) Cf Achchoukani : "Nayl Al Awtar" OkJ~I J=i) en arabe, éd. Al Maniria Damas T 5 P 358.

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Section V : Les certificats de participation

Ces certificats permettent la mobilisation des ressources à long termepour financer des projets, sachant que la banque Islamique ne peut pratiquerl'escompte des effets de commerce interdits par la charia, ni procéder auréescompte.

Ces certificats s'apparentent aux obligations mais sont rémunérés nonpas par un taux d'intérêt fixe, mais par une participation aux bénéficesréalisés.

Ces certificats revêtent deux formes:

• ASSANADAT AL MOUCHTARAKA ou titres de placement en porte­feuille, rémunérés par une participation aux bénéfices réalisés par tous lesplacements de la banque. Ces certificats sont à échéance fixe.

• ASSANADAT AL MOUKHASSASA, ou titres de placement dans unprojet déterminé pour lequel la banque, est soit promoteur soit intermédiaire.Ces titres sont émis pour des périodes limitées, leur rémunération estdirectement liée aux résultats du projet.

Dans les deux cas, la banque peut racheter ces titres en cours d'échéanceou organiser un marché de négociation de ces titres entre ses clients.

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CHAPITRE III

Activité annexe

Les banques islamiques, procèdent également à des opérations annexes,qui consistent, soit en des opérations de promotion de l'activité économique,soit en des opérations de renforcement de la coopération entre les paysmusulmans, dans les différents domaines de l'activité économique.

La banque islamique de développement, institution principale definancement dans le monde musulman, joue à cet égard, un rôle primordialqui lui confère aussi bien la nature de banque d'affaires, que celled'établissement financier spécialisé, et ce, de par son caractère d'organismeinternational à caractère confessionnel, lié par des principes d'ordre moralet religieux.

Nous examinerons dans une première section, les activités de promotion.Dans une seconde section, les activités de coopération.

Section 1: Activités de promotion

li s'agit de la promotion des activités économiques des pays mllsulmans,ainsi que les capacités techniques, à l'intérieur de ces pays.

§ 1- Promotion des activités économiques

Cet objectif s'est traduit notamment par:

• La promotion des activités commerciales• La promotion des activités agricoles• La promotion des activités industrielles• Ainsi que par des opérations de l'IJARA.

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A) La promotion des activités commerciales

Le volume réel du commerce entre les pays islamiques, est négligeable.La promotion des activités commerciales entre les pays islamiques, estconçue comme un moyen pour renforcer la coopération et l'intégrationéconomique entre ces pays.

Ainsi, conformément à son accord constitutif, la banque islamique dedéveloppement, s'efforce de promouvoir les échanges commerciaux entreles pays musulmans. Plusieurs opérations commerciales, ont été réaliséesentre ces pays pour les soutenir dans leurs efforts de développement.

Le pétrole brut, les produits de pétrole raffiné, les engrais, le ciment, lec1inker, le phosphate, l'huile végétale, le coton, le cuivre, les produitspétrochimiques, la tôle et autres produits intermédiaires, sont les produitsfinancés par la banque.

En 1397 H (1977), la banque islamique de développement, a introduitlm système de financement des importations des pays membres. Jusqu'en1410 H (1990) la banque a approuvé 531 opérations à court terme, d'unevaleur de 5597,37 millions de Dinars islamiques (6600 Millions $ EU). Cettesomme, a servi au financement des importations de matières premièresvitales et de produits intermédiaires dont ont besoin les pays membrespour stimuler la production locale(1).

Durant la même période (1977 - 1990) lme somme de 5299,46 millionsde $ EU, soit 80,3% du total approuvé pour le financement des importations,a été affectée aux importations en provenance des pays membres.

Le contribution de la banque islamique de développement à la promotiondes échanges commerciaux mutuels, est renforcée par un programme definancement du commerce à plus long terme, approuvé par le conseil desgouverneurs de la banque, lors de la 10è réunion tenue à Amman enMars 1986.

La banque islamique de développement, est l'administrateur duprogramme, et plus d'une vingtaine de banques islamiques y participent.

Les opérations de ce programme, sont destinées essentiellement auxexportateurs et importateurs du secteur privé(2).

(1) BIO: 16 ans au service du développement 1975 -199l.(2) Guide de financement à long terme des exportations entre états membres, de l'organisation

de la conférence islamiques. édition BIO, Décembre 1988 P 4.

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Ce programme de financement des exportations, représente une nouvelledimension de la politique de la banque, qui vise à promouvoir et à renforcerles échanges commerciaux entre pays membres de l'organisation de laconférence islamique(l).

Ce système est devenu opérationnel au début de 1407 H (1988). En finJuillet 1990, 68 opérations en faveur de 8 pays membres, d'un montant de130 millions de $ EU, ont été approuvées dans le cadre de ce système(3).

Un autre effort consenti par la banque islamique de développementpour la promotion du commerce entre pays musulmans, est matérialisépar la création d'une société islamique de commerce, qui opéreraitconformément à la charia(2). Cette idée, a été discutée lors de la lOè réunionannuelle, tenue à Rabat en février 1989. La banque islamique de développement,faisait partie du comité préparatoire mis en place lors de cette réunion,pour définir le cadre général de cette société, et élaborer son projet destatut. Le comité préparatoire, a tenu plusieurs rétmions, et a élaboré lesstatuts de cette société avec un capital autorisé de 100 millions de $ FU.

Pour financer les opérations de commerce, la société comptera nonseulement sur son capital libéré, mais aussi sur les dépôts d'investissementdes institutions et particuliers intéressés(3).

Dans le même but, la banque islamique de développement, a misl'accent sur les arrangements multilatéraux de paiement, pour renforcer lapromotion du commerce entre pays membres.

B) La promotion des activités agricoles

L'article 7 (02) b, des "Politiques et procédures de la banque", stipuleque 30 à 40% du financement sectorial, doit être affecté à l'agriculture etautres domaines. A cette fin, la banque islamique de développement, s'efforcede promouvoir les activités agricoles des pays membres. Des contratspermanents, ont lieu avec les pays membres, les institutions nationalesrégionales, sous régionales et internationales, en vue d'assurer une collaborationentre eux, et un échange de compétences techniques et d'expériences.

(1) Guide de financement à long terme des exportations entre les Etats membres del'organisation de la conférence islamique, édition N.LD, Décembre 1988.

(2) La banque islamique de développement: 16 ans au service du développement 1975 - 1991,édition B.I.B.

(3) Idem.

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La sécurité alimentaire des pays membres, a été conçue par la banqueislamique de développement, comme un domaine prioritaire. Le premiersymposium tenu par la banque au cours de la 13è réunion annuelle duconseil des gouverneurs, a eu pour thème: "Le développement agricole etla sécurité alimentaire des pays membres de l'organisation de la conférenceislamique". A la suite des recommandations du symposium, la banque ainitié une série d'activités, lui permettant de mettre effectivment en oeuvreun programme d'action, visant à aider les Etats membres de l'organisationde la conférence islamique à réaliser la sécurité alimentaire.

C) Promotion des activités industrielles

La banque islamique de développement, vise à assurer une promotiondes activités industrielles dans les pays membres. A cette fin, elle participeau financement d'un nombre important de projets. Une attention particulière,est accordée aux entreprises communes dans ces pays, et une assistancetechnique, est fournie par la banque pour promouvoir ces activités.

La banque islamique de développement, participe également auxconsultations ministérielles sur la coopération industrielle entre paysmembres, ces consultations, ont pour but de concevoir une stratégie decoopération mutuelle, et des politiques économiques.

D) Les opérations de l'IJARA•

L'Ijara, est connue aussi tous le nom de TAAJIR (;.:->.-lj). Cet instrumentest l'équivalent islamique du leasing ou crédit bail, pratiqué par les sociétéstraditionnelles.

1) Pratique des banques islamiques

La banque islamique, achète un bien d'équipement ou un immeuble, etle met à la disposition du client, sous forme de location. C'est généralementun contrat de leasing(1), mais où le client s'engage en plus, à effectuer dansun compte d'épargne ouvert à la banque islamique, des versementspériodiques.

(1) A. Khane "Qu'attendre du système financier islamique" Dossier Actualités du centreinternational de la profession bancaire à Paris P 4. Cf également: le "Monde diplomatiquenO 371 du 25 février 1985.

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Cette dernière, conserve en garantie le titre de propriété de l'équipementloué. Lorsque la somme au crédit de ce compte, atteint le coût d'acquisitiondu matériel, plus une rémunértion pour la banque, les fonds sont transférés àla banque, et le client devient propriétaire du bien dont il avait la jouissance.

2- Appréciation critique

Le contrat de l'IJARA, est admis par le Droit musulman. Il peut concernersoit un bien meuble, soit un bien immeuble, à l'exclusion de la monnaie etdes choses qui se détruisent par la consommation.

Le bien objet de la location, ainsi que la durée de location, doiventcependant être précisés, et le contrat doit porter sur un bien existant.

Le revenu perçu par la banque islamique à ce titre, est un loyer fixed'un bien existant.

§ II- Promotion des capacités techniques

L'accord de création de la banque islamique de développement, préciseque l'objectif de cette dernière, est d'encourager le développement et leprogrès social des pays membres et communautés islamiques, tant,individuellement que collectivement, conformément aux principes de lacharia. La formation d'un personnel ayant les qualités requises, et lacompétence pour l'exercice des activités économiques, financières etbancaires dans les pays islamiques, conformément aux principes de lacharia, s'est avérée, l'instrument essentiel pour atteindre cet objectif. Ils'agit là d'un investissement indirect, qui permettra aux institutionsislamiques, de se doter de moyens d'action capable de leur assurer unecapacité technique suffisante, leur permettant de jouer leur rôle d'organismesvéritablement islamiques, dotés d'tme personnalité propre et distincte, etcapables d'assurer un financement du développement.

A Cette fin, la banque islamique de développement, a crée en 1983,'l'Institut islamique de recherches et de formation"(1), institution internationale,ayant pour objectif d'assurer la formation, et de développer les capacitésdu personnel professionnel dans le domaine de l'économie islamique, etdu système bancaire occidental.

(1) Cf: Banque Islamique de développement: 16 ans au service du développement 1975-1976

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Cette formation, a conféré aux institutions islamiques, un atout important,qui tient essentiellement à la qualification élevée de leurs cadres techniques,compte tenu de leur spécialisation, et ce, à l'instar de ceux des banquesd'affaires, et à la différence des dirigeants des banques traditionnelles,dont l'attention est accaparée par la gestion des dépôts.

Section 11- Activités de coopération

Ces actvités, tendent à favoriser et à promouvoir le développementéconomique et le progrès social des pays musulmans, à travers unecoopération économique et technique entre ces pays.

§ 1- Coopération économique

Le troisième sommet islamique tenu à la Mècque en 1981, avait adoptéun plan d'action pour le renforcement de la coopération économique entreles pays membres de l'organisation de la conférence islamique. La banqueislamique de développement, s'est par conséquent assignée pour tâche, lerenforcement de cette coopération dans les différents domaines: commerce,industrie, sécurité alimentaire, transport, télécommunication énergie, affairessociales...

A cette fin, la banque islamique de développement, a établi unecoopération étroite avec un grand nombre d'institutions, opérant dans ledomaine économique et financier. Cette coopération, s'est traduite notammentpar les relations de travail entre la banque islamique de développement, etles banques islamiques locales, les institutions nationales et internationalesde financement du développement, les différents organes relevant del'Organisation de la Conférence Islamique, ainsi que par une aide auxpays membres les moins développés.

§ II- Coopération technique

La banque islamique de développement, a mis en oeuvre en 1982, unprogramme de coopération technique, entre les pays membres. Le but dece programme, est de mobiliser la capacité technique des pays islamiques,par la promotion de la coopération et l'échange d'expériences et d'informationsentre eux(1). Ce programme, est destiné à renforcer les opérations ordinaires

(1) B.I.D : Programme de coopération technique, février 1989.

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d'assistance technique de la banque islamique de développement, et permetde fournir aux pays membres de la banque, une assistance technique nonremboursable, d'lm plafond de 25.000 $ EU par activité pour un seul pays,et 60.000 $ EU dans le cadre d'activités intéréssant trois ou plusieurspays(l). Tous les pays membres de la banque, sont invités à participer à ceprogramme, en tant que garants et bénéficiaires. La banque joue le rôled'agent de liaison entre ces pays, une cellule spéciale, au sein de la banque,se charge de tout le travail opérationnel et consultatif du programme.

Au cours de l'armée 1410 H. (1990), 57 projets, d'un montant de915.755 de $ EU, ont été approuvés par la banque. De même, cette dernière aprocédé au recrutement de 18 experts en faveur de 11 pays membres, à laformation de 44 agents, et à l'organisation de 20 séminaires(2).

Ces opérations annexes, visant le développement économique, et lastimulation de la coopération entre les pays musulmans, ne constituentpas des opérations bancaires proprement dites. Elles sont cependantentreprises par les banques islamiques, conformément à leur accord decréation, et sont conformes à l'esprit de l'Islam.

(1) La B.LD. : 16 ans au service du développement: 1975 - 1991 P 56.(2) Idem.

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Conclusion

Le système bancaire islamique, a remis en cause toute une structureétablie depuis longtemps par les banques traditionnelles: rémlmérationdes dépôts, coût des crédits, création de la monnaie.

Dans le cadre d'un financement quelconque, la banque islamique,n'intervient pas en tant que simple offreur de fonds, mais en tantqu'investisseur, participant aux bénéfices et pertes des projets, et on saitque les systèmes monétaires, en particulier, ceux des pays en voie dedéveloppement, visent de plus en plus, une limitation de la politique ducrédit pour enrayer les pressions inflationnistes.

Cette intervention de la banque, confère à son activité un caractère dedynamique, et constitue un levier puissant pour motiver l'entrepreneur.

Cependant, si on a toujours reproché aux banques traditionnelles de"n'apporter leurs secours qu'aux riches", et de "retirer leur parapluie dèsqu'il commence à pleuvoir,,(l), cette réticence de leur part se comprend, dumoment qu'elles travaillent avec des dépôts appartenant à des clients, quidemandent à ce que leurs capitaux soient remboursés en plus d'un intérêt.Ce qui n'est pas le cas pour les banques islamiques, où les déposantsacceptent le risque de perte. On peut dès lors, s'attendre à ce que cesinstitutions financent des opérations plus risquées, et aussi plus profitables.Beaucoup de ces institutions, ont enregistré des profits élevés allantjusqu'à 20%, mais aussi des pertes. DAR AL MAL AL ISLAMI en Suisse, aenregistré en 1983 une perte, et n'a payé aucune dividende, cependant,aucune de ces institutions, n'est tombée en faillite, et on assiste de plus enplus, à une rapide extension du système dans les pays islamiques, et à uneprolifération des sièges et agences.

(1) Cf, P 30.

153

Cependant, si ces instihltions ne constihlent pas lme source d'inflation,seront elles capables d'assurer le développement des pays où elles se sontinstallées, comme elles se sont proposées de le faire ??

L'attihlde de leurs déposants, face à lme diminution de rendement estimportante. Dès lors, il convient de s'intérroger sur les perspectives d'avenirde ces banques, à la lumière des facteurs qui ont favorisé leur prospérité, àsavoir l'accueil populaire et la rentabilité.

L'accueil populaire

L'évolution des dépôts des banques islamiques, la rapide extension dusystème dans les pays islamiques, et la prolifération des sièges et agences,témoignent de l'intérêt que manifeste la population musulmane à l'égardde ces instihltions, qui sont intervenues à un moment caractérisé par unerésurgence de l'Islam, et une mise en évidence de ses règles économiques.Elles sont aussi habilitées à attirer les dépôts d'une population représentantplus de 20% de la population du globe.

Cet accueil, se maintiendra t-il ou reculera t-il devant une évenhlellefaiblesse de rendement?

La capacité toujours grandissante de ces instihltions, de recueillir desdépôts, nous permet d'apporter une réponse positive. En effet, de 1979 à1984, les dépôts de la banque islamique de Bahrein, ont enregistré unaccroissement de 1020%, passant de 4.799.070 de Dinars à 52.914.395 deDinars. Pendant la même période, ceux de la banque Islamique de Dubaisont passés de 7.044 millions de Dirhams à 41.997 millions de Dirhamsenregistrant une augmentation de 496,21%. Ces dépôts sont passés en 1989,à 2309 millions de DH contre 1975 millions de DH en 1988, enregistrant uneaugmentation de 335 millions de DH dans l'espace d'une année(l).

La rentabilité

Les instihltions islamiques, ont procuré des bénéfices substantiels àleurs actionnaires et clients. Ces bénéfices, proviennent en grande partied'investissement à court terme, réalisés en majorité dans les pays du Moyen

(1) Cf revue Al Iktisad Al Islami <IJ"';}....,.'il .)L,Q':/I), nO 105 Mars 1990.

154

Orient, les pays du Golf, et certains autres pays exportateurs de pétrole.Or, après 1980, ces pays ont connu un ralentissement de leur activitééconomique, et un déficit dans leur balance de compte courant(1) (biens etservices), en raison principalement de la diminution du prix du pétrole surles marchés internationaux(2). Ces déficits, ont été en 1982 de 5 Milliardsde $ US, ils sont passés à 15 Mds de $ US en 1983, puis à 6,6 Mds de $ USen 1984(3). En Arabie Seoudite, par exemple, les revenus qui ont atteint en1981 ; près de 100 Milliards de $, en 1988, ils ont été prévus à 28 Mds de $déjà en baisse de 10% par rapport à l'exercice précédent(4).

Les effets de la diminution des prix internationaux du pétrole(5),conjugués à ceux de la crise financière d'octobre 1987, qui a entrainé unechute du cours du dollar, ce qui a entrainé la diminution des flux de capitauxprovenant de l'exportation du pétrole, ainsi qu'aux effets de la guerre duGolf de 1991, qui a entrainé des pertes substantielles dans les recettesd'exportation, les transferts des fonds des travailleurs, le tourisme,l'investissement, le transport... ont entrainé une diminution de l'inv0stissementintérieur, un ralentissement de l'activité économique, et un déséquilibredes programmes socio-économiques de ces pays.

Cette situtation, a bouleversé la conjoncture qui a favorisé la rentabilitéde ces banques, qui malgré les vicissihldes qu'elles rencontrent, et qu'ellesne manqueront pas de rencontrer pour quelques temps encore, demeurentune réalité incontournable avec laquelle il faudra compter.

La réussite de ces institutions, finira t-elle par les imposer comme unmodèle avec lequel les banques traditionnelles, sont obligées de composer?

(1) ft. la suite de la guerre de 1973, l'organisation des pays exportateurs du pétrole, avaitprocédé à l'augmenttion du prix du pétrole, ce qui a permis aux pays arabes exportateursde cette matière et surtout aux pays du Golf, d'accumuler des richesses substantielles.Cf à cet égard "La guerre du Golf et l'avenir des pays arabes". (en arabe), édition diffusiondu livre P 30 - 1991.

(2) Depuis 1982, les prix du baril du pétrole qui avait atteint 24 $, n'a cessé de diminul:!r . Cf:"La guerre du Golf et l'avenir des pays arabes", édition diffusion du livre P 46 -1991.

(3) 13è rapport annuel de la B.LD.(4) Journal "Le monde" nO 13.371 du 24 - 25 Avril 1988.(5) Entre 1982 et 1983, ces prix ont baissé de 17% (Cf 8è rapport annuel de la B.LD P 25).

155

On rappelera à cet égard, une déclaration du directeur Britannique duconseil monétaire de l'Etat des Emirats, qui jouait le rôle de contrôleur desbanques, avant la création de la banque centrale dans ce pays, lors de lapublication du décret de constitution de la banque islamique de Dubai, celuici, avait déclaré au conseiller de ladite banque, après une longue discussionsur les méthodes de travail des banques islamiques "si vous réussissez,nous nous convertirons à votre méthode pour ne pas perdre nos clients..."(l)

(1) Allocution du DR GAMAL ATIIA, Directeur général de l'Islamic Banking SystèmeInternational au Luxembourg, lors de la journée des banques et institutions financièresislamiques, tenue par la chambre de commerce Franco-Arabe à Paris le 24 - 25 Avril 1984.

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PREMIERE PARTIE: LA CONCEPTION DU CREDIT 23

CHAPITRE 1: Rejet du Concept Occidental du Crédit 26

Définition du Crédit. 26Domaine 27Conditions d'octroi 28

Section 1: Modalités de Crédit.............................. 32

§ 1- Les crédits par décaissement 32

A) Les crédits à court terme 32

1- L'escompte 322- Les crédits par caisse 333- Le crédit de mobilisation de créances 34

B) Les crédits à moyen terme, mobilisables 37C) Les crédits à moyen et long terme non mobilisables 38

§ 11- Les crédits par signahtre 38

A) L'acceptation 39B) Le cautionnement 39C) L'aval.. 40

§ 111- Les crédits spéciaux ,... 41

A) Le leasing . 41B) Le Forfaiting et le Factoring..................................................... 42

Section " : Les Instruments de crédit 42

§ 1- La lettre de change......................................................... .............. 43

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A) Création et Circulation............................................................. 43

1- L'acceptation 432- L'endossement 44

B) Prérogatives inhérentes 45

a- Principe de l'inopposabilité des exceptions 45b- L'obligation solidaire des signataires 46

§ 1- Le billet à ordre 47§ 11- Le warrant 48

Section 111- Les conditions de crédit 49

§ 1- Le prix du crédit 49

A) l'intérêt 49

1- Intérêts créditeurs 502- Intérêts débiteurs 51

B) Les Commissions 54

§ II- Garanties liées au crédit 56

A) Garanties personnelles 56B) Garanties réelles 56C) L'anatocisme 58

CHAPITRE II : Définition du Concept Islamiques de Référence 59

Section 1: Fondements de l'interdiction 60

§ 1- Principe d'Egalité 60

A) Egalité du point de vue religieux 60B) Egalité du point de vue social................................................ 61C) Egalité du point de vue économique 62

§ 11- Principe de Justice 63

A) Justice du point de vue religieux 63B) Justice du point de vue social................................................. 64C) Justice du point de vue économique 64

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section Il : Pénalisation 66

§ 1- Incrimination 67

A) L'élément légal......................................................................... 67

a- Le Coran 68b- Le Hadith......... 72

B) L'élément matériel................................................................... 74C) L'élément moral........................................... 77

§ 11- Sanction 77

CHAPITRE III: Institutionnalisation retenue 83

Introduction Générale 83

section 1: Cadre Institutionnel.... 91

§ 1- Les organes de gestion 91

A) Le conseil d'Administration 91

1- Conditions d'Admission 922- Pouvoirs 943- Responsabilité 95

B) Le Directeur Général ~..................................................... 95C) Les assemblées générales d'actionnaires.............................. 96

1- L'assemblée générale ordinaire.......................................... 972- L'assemblée générale extraordinaire 98

§ 11- Les Organes de Contrôle ,............... 98

A) Les censeurs comptables 98B) Le conseil religieux...... 99C) Le conseil religieux suprême................................................... 99

section Il : Le crédit dans la participation 100

§ 1- L'apport de la banque 100§ 11- L'apport des associés 102

A) Les dépôts à vue 103B) Les dépôts d'épargne................................................................ 103

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C) Les dépôts d'investissement................................................... 103

DEUXIEME PARTIE: LA MISE EN OEUVRE 105

CHAPITRE 1 : L'Activité Professionnelle Principale 108

Section 1: Les Modalités 108

§ 1- La Moudaraba 109

A) Portée de l'institution en Droit musulman 109B) Application................................................................................. 111

§ 11- La Moucharaka .....:.................................................................... 111

A) Portée de l'institution en Droit musulman 111B) Application................................................................................. 112

§ 111- La Mourabaha 113

A) Portée de l'institution en Droit musulman 113B) Application................................................................................. 114

Section Il : Appréciation critique 116

§ 1- Avantages 116

A) Equilibre économique 116B) Equilibre social.......................................................................... 116

§ II- Difficultés d'application 117

A) Difficultés d'ordre technique 117B) Difficultés d'ordre juridique 118

§ III- Les banques Islamiques et la politiques monétaire 119

A) Système bancaire mixte 119B) Système bancaire totalement Islamisé 120

CHAPITRE II : Activité Accessoire 121

Section 1: Opérations sur la monnaie 121

§ 1- Le dépôt de fonds dans les banques islamiques 122

A) Les différents comptes de dépôts 123

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a- Les comptes à vue 123b- Les comptes d'épargne 123c- Les comptes d'investissement 124

B) A ,. ti' 'ti'pprecla on cn que ..

1- Placement des dépôts des particuliers dans des opérationsd'investissement ..

2- Octroi de privilèges aux tittùaires des comptes courantset de comptes d'épargne ..

§ II- Le Prêt sans intérêts .

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A) Conditions d'octroi 126B) Remboursement........ 127

1- Conditions de remboursement .2- Différence entre taux d'intérêt et Ajr ..3- Problème de l'imputation des charges de services par

les banques islamiques .

C) Garanties liées au prêt .

1- Les sûretés personnelles ..2- Les sûretés réelles ..3- Absence de sûretés .

§ III- Les opérations de change .

A) Pratique des banques Islamiques .B) A ,. ti' 'ti'pprecla on cn que .

Section Il : Opérations sur Les valeurs mobilières ..

§ 1- Emission et Gestion des valeurs mobilières ..

A) Pratique des banques Islamiques .B) A ,. ti'o 'ti'pprecla n cn que ..

§ II- Le dépôt et la garde des valeurs mobilières ..

A) Le contrat de dépôt des titres .

a- Pratique des banques Islamiques ..b A ,. ti' 'ti'- pprecla on cn que .

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B) La location de Coffres Forts 138

a- Pratique des banques Islamiques ..b- Appréciation critique .

section III : Opérations Internationales .

§ 1- Pratique des banques Islamiques ..§ II- Appréciation critique .

section IV : Les opérations de Garantie .

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§ 1- Pratique des banques Islamiques 142§ 11- Appréciation critique 143

Section V : Les certificats de participation 144

CHAPITRE III: Activité Annexe 145

section 1: Activités de Promotion 145

§ 1- Promotion des activités économiques 145

A) Promotion des activités commerciales 146B) Promotion des activités agricoles 147C) Promotion des activités industrielles 148D) Les opérations de l'IJARA 148

1- Pratique des Banques Islamiques 1482- Appréciation critique 149

§ 11- Promotion des capacités techniques 149

Section Il : Activités de Coopération 150

§ 1- Coopération économique 150§ 11- Coopération technique 150

Conclusion 153

Bibliographie 157

Tables des Matières 175

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Dépôt légal: 1029/2002

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Malika Abderrahman KElTANI est titulaire d'uneLicence en Droit, et de deux certificats d'études supé­rieures, en Sciences Juridiques et en Droit des affaires.

En Janvier 1993, elle a soutenu brillamment unethèse pour le diplôme d'Etudes Supérieures en Droitprivé, option: Droit des Affaires.

Elle est l'auteur de plusieurs articles dans différentsjournaux et revues économiques et juridiques. Sesécrits dans le journal «l'Opinion», le journal «AlAlam» et dans la revue «Business» sur l'économieislamique constituent une référence en la matière.

Elle a participé à plusieurs séminaires sur lesbanques et les institutions financières islamiques.

Elle est décédée à Rabat, le 30 Mars 2002.

Prix: 100 DH