PŘEDSEDA ÚŘADU PRŮMYSLOVÉHO VLASTNICTVÍ Mgr. Ing. Josef KRATOCHVÍL, Ph.D. V Praze dne 04.08.2017 Zn. sp.: O-522442 Č.j.: O-522442/D17030623/2017/ÚPV R O Z H O D N U T Í Předseda Úřadu průmyslového vlastnictví na návrh rozkladové komise ve věci rozkladu podaného dne 27.3.2017 namítající B. Ř., proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 6.3.2017 o zamítnutí námitek proti zápisu přihlášky slovní ochranné známky ve znění „GAMEE“, zn. sp. O-522442 do rejstříku ochranných známek, jejímž přihlašovatelem je O. H., po přezkoumání napadeného rozhodnutí rozhodl takto: Podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, se rozklad zamítá a napadené rozhodnutí se potvrzuje. O d ů v o d n ě n í Ve shora uvedené věci bylo vydáno rozhodnutí o zamítnutí námitek uplatněných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) a k) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů. Orgán prvého stupně řízení v napadeném rozhodnutí v části, v níž byla posuzována důvodnost námitek podaných podle § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb., na základě předložených důkazů neshledal, že by namítané nezapsané označení „GAMEE“ bylo na území České republiky užíváno namítající v obchodním styku v takové míře a takovým způsobem, aby došlo k překonání místního dosahu. Předložený důkazní materiál není takové povahy, aby orgán prvého stupně řízení mohl dospět k závěru, že namítané označení plnilo na určitém segmentu trhu svou hospodářskou a rozlišovací funkci v dostatečné kvalitě a kvantitě. Vzhledem k neunesení důkazního břemene namítající orgán

2 prvého stupně řízení konstatoval, že není splněna jedna z kumulativních podmínek relevantního námitkového ustanovení (překonání tzv. místního dosahu), a proto neshledal opodstatněnost námitek podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. V případě námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. konstatoval orgán prvého stupně řízení, že doklady předložené namítající sice prokazují záměr a následné spuštění projektu „GAMEE“ namítající, avšak z dokladů nevyplývá, že by měl přihlašovatel o aktivitách namítající vědět a že by svou přihlášku ochranné známky podával

se spekulativním úmyslem, a to zejména se záměrem využít získané rozlišovací způsobilosti označení, k němuž náležejí práva jinému subjektu. Z uvedeného důvodu orgán prvého stupně řízení neshledal opodstatněnost námitek podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb., neboť na základě předložených dokladů nebylo namítající prokázáno, že přihláška nebyla podána v dobré víře a že namítající byla v důsledku této přihlášky dotčena na svých právech. Proti napadenému rozhodnutí podala namítající v zákonem stanovené lhůtě rozklad, v němž označila rozhodnutí vydané orgánem prvého stupně řízení za věcně i právně vadné s tím, že je rovněž v rozporu se zásadami platnými ve známkoprávní praxi. Namítající je toho názoru, že napadené rozhodnutí vykazuje nedostatky zejména v části vyhodnocení doložení užívání nezapsaného označení a vyhodnocení zlé víry přihlašovatele, kde podle namítající byly překročeny přípustné meze správního uvážení. Nejprve se namítající věnovala posouzení rozhodnutí o námitkách podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. a konstatovala, že orgán prvého stupně řízení vyhodnotil, že žádný z předložených dokladů, které byly součástí námitek, není relevantním dokladem o užití nezapsaného označení „GAMEE“, s čímž namítající nesouhlasí, a to z následujících důvodů. K požadavkům na typ dokladů uvedeným orgánem prvého stupně řízení namítající sdělila, že sice vycházejí z judikatury Soudního dvora Evropské unie, ale Úřad nemůže brát příkladmo vyjmenované typy dokladů jako jediné možné a správné, neboť jak je uvedeno v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu České republiky (dále jen „NSS“) ze dne 3.3.2011, č.j. 7 As 10/2011-

3 111, provedený výčet skutečností (tj. navrhovaných dokladů o užívání označení) je pouze příkladmý a vždy se odvíjí od konkrétních okolností každého jednotlivého případu. Následně namítající vyjmenovala požadavky, které zákon č. 441/2003 Sb. klade ve vztahu k užití nezapsaného označení jako námitkového důvodu: - užívání v obchodním styku pro shodné nebo podobné výrobky, resp. služby, jako napadená přihláška ochranné známky – to podle namítající bylo prokázáno články v tisku, registrací domény gameeapp.com, užíváním a propagací aplikace na sociálních sítích Facebook a Youtube; - shodnost nebo podobnost s přihlašovaným označením – namítající konstatovala, že užívané označení „gamee“ je shodné – totožné s přihlašovaným označením „GAMEE“; - větší než místní dosah namítaného označení – podle namítající se u herních aplikací větší než místní dosah předpokládá, neboť internetové aplikace nejsou vázány na územní rozsah, přičemž internetová reklama byla rozsáhlá a aktivně byly využívány sociální sítě; - právo k označení vzniklo přede dnem podání přihlášky – dle názoru namítající bylo prokázáno datovanými doklady č. 3 – 14. Podle namítající není pochyb o tom, že prostřednictvím internetové kampaně byl osloven dostatečný počet spotřebitelů, aby bylo možno považovat užívání označení „GAMEE“ za větší než v místním dosahu. Namítající uvedla, že předložené doklady jasně a zřetelně dokazují, že označení „GAMEE“ užívala před datem podání napadené přihlášky ochranné známky. K tomu dodala, že označení bylo v prostředí internetu intenzivně propagováno a do herní aplikace pod názvem „GAMEE“ byla vložena velká

finanční investice. Podle namítající je z předložených dokladů patrné, že doménu gameeapp.com si registrovala již v květnu roku 2014, tj. rok před podáním napadené přihlášky ochranné známky. Dále konstatovala, že po přípravných pracích a jednáních byla herní aplikace „GAMEE“ propagována a spuštěna na počátku roku 2015, jak dokládají články z ledna a z dubna, případně z května roku 2015, tedy rovněž z období před podáním napadené přihlášky ochranné známky. Namítající podotkla, že tuto skutečnost sám orgán prvého stupně řízení uznal, neboť je zřejmá z datací dokladů.

4 Namítající vyjádřila nesouhlas s tvrzením orgánu prvého stupně řízení, že doklady – printscreeny z Facebooku a Youtube nebyly datovány. Konstatovala, že video na Youtube je datováno jasně ke dni 17.4.2015 a má přes 3.400 zhlédnutí, profil na Facebooku byl založen již dne 1.7.2014, což je podle namítající zásadní vzhledem k datu podání napadené přihlášky ochranné známky. Počet fanoušků 10.000 je sice uveden ke dni vytvoření printscreenu, tj. ke dni podání námitek, vzhledem k takovému počtu fanoušků však dle názoru namítající lze logicky předpokládat, že těchto 10.000 fanoušků přibývalo postupně a již v době podání napadené přihlášky ochranné známky jich bylo několik tisíc, přičemž je ale evidentní, že tyto sociální kanály byly založeny v době výrazně předcházející podání napadené přihlášky ochranné známky. S poukazem na skutečnost vyplývající z doložených dokladů, tj. že aplikaci „gamee“ bylo možné si stáhnout zdarma, namítající uvedla, že není možné požadovat po namítající obchodní podíly na trhu apod. a rovněž není nutné, aby namítající byla lídrem v oblasti mobilních aplikací, postačí, pokud intenzita užívání namítaného označení překonala větší než místní dosah. Namítající je toho názoru, že není přípustné, aby orgán prvého stupně řízení snižoval počty zhlédnutí či uživatelů facebookového účtu poukazem na tzv. mrtvé duše jako výsledek masivního marketingu, neboť pro takové tvrzení nemá žádný podklad. Navíc podle namítající si orgán prvého stupně řízení protiřečí, neboť masivní reklama má za následek masivní známost označení. Konstatovala, že svůj produkt propagovala dostatečně pro překonání místního dosahu, nicméně nikoli za použití tzv. mrtvých duší. K tomu dodala, že pro tuto úvahu nemá orgán prvého stupně řízení žádnou oporu ve spise a jedná se o překročení mezí správního uvážení při vyhodnocení skutkového stavu, což je nepřípustné. Namítající upozornila, že předložené články z internetu nebyly placenými PR články, ale informativními články o projektu, které si v době před podáním napadené přihlášky ochranné známky přečetlo přes 3.310 unikátních čtenářů. Uvedená tvrzení má prokazovat „Prohlášení pana M. P., majitele a provozovatele serveru C.cz“, které namítající předložila spolu s rozkladem jako další důkaz (příloha č. 1) s tím, že v případě nutnosti je pan P. připraven své prohlášení potvrdit osobně.

5 Namítající rovněž poukázala na skutečnost, že označení jí užívané je zcela identické s napadeným označením, které je přihlášeno pro služby, které jsou shodné nebo podobné se službami, pro které je užíváno namítané označení.

Na závěr této části rozkladu (týkající se výhrad proti rozhodnutí o námitkách podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb.) namítající trvá na tom, že doložila v dostatečné míře užívání nezapsaného označení „GAMEE“. Podle jejího názoru tedy orgán prvého stupně řízení měl vyhodnotit možnou zaměnitelnost označení namítající a přihlašovatele, a to ze všech běžně užívaných hledisek, tj. vizuálního, fonetického i sémantického, a z pohledu podobnosti/shodnosti výrobků a služeb. Úvodem další části rozkladu, věnované posouzení rozhodnutí o námitkách podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb., namítající upozornila, že označení „GAMEE“, které přihlašovatel užil před podáním napadené přihlášky ochranné známky, bylo použito ve vztahu k bankovnímu účtu a jeho správě, nikoli pro přihlášené služby, což dle namítající vyplývá z článku „Virtual piggy banks“, který přihlašovatel předložil. Namítající nesouhlasí s tvrzením orgánu prvého stupně řízení, že napadená přihláška ochranné známky byla podána v dobré víře. Namítající je toho názoru, že orgán prvého stupně řízení předložené důkazy o užívání namítaného označení nevyhodnotil správně, v důsledku čehož nemohla být vyhodnocena správně ani zlá víra přihlašovatele. O zlé víře přihlašovatele přitom dle názoru namítající vypovídá hned několik skutečností: - přihlašovatel nepochybně věděl nebo měl vědět o právech namítající k označení „GAMEE“, a to z důvodu rozsáhlé internetové reklamy a propagace totožného označení v oblasti, ve které se běžně pohybuje a orientuje i přihlašovatel; - služby poskytované namítající byly přihlašovatelem nevybíravě a bezdůvodně kritizovány a hanobeny, což namítající zcela po právu pociťuje jako újmu. Z uvedených skutečností je dle namítající patrné, že orgán prvého stupně řízení nesprávně vyhodnotil námitkové důvody podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb.

6 Namítající konstatovala, že přihlašovatel užil poprvé dle svého tvrzení označení „GAMEE“ v roce 2010, zatímco přihlášku ochranné známky podal až v roce 2015, a to až poté, co bylo od ledna do května roku 2015 (i později) namítající ve specializovaných internetových periodikách masivně propagováno označení „GAMEE“. Dále poukázala na skutečnost, že články (doklady č. 3, 4 a 8 – pozn. odvolacího orgánu) byly komentovány přihlašovatelem. Přestože datace komentářů je až z období po podání přihlášky napadené ochranné známky, je podle názoru namítající evidentní, že přihlašovatel sledoval aktivity namítající a přihlášku ochranné známky si podal až poté, co namítající rozběhla marketingovou kampaň. Jinak podle namítající nelze vysvětlit, proč by s podáním napadené přihlášky ochranné známky otálel tak dlouho poté, co slovo údajně poprvé použil (v roce 2010). Z vyjádření přihlašovatele je rovněž dle namítající zřejmé, že domény igamee.cz a egamee.cz byly registrovány (stejně jako byla registrována doména gamee.cz a podána napadená přihláška ochranné známky) až poté, co byla spuštěna marketingová kampaň namítající. Namítající shrnula, že veškeré oficiální aktivity přihlašovatele (registrace domén, přesun obsahu blogu na novou doménu, podání přihlášky ochranné známky) ve spojitosti

s označením „GAMEE“ jsou tedy datovány až po spuštění kampaně namítající. Namítající vytýká orgánu prvého stupně řízení, že vůbec nevzal v úvahu povahu komentářů, které přihlašovatel zanechával pod články o spuštění herní aplikace „gamee“. Konstatovala, že komentáře byly nevybíravé, urážlivé a byla z nich jasně patrná snaha platformu „gamee“ namítající bez důvodu pošpinit a kritizovat. Orgán prvého stupně řízení podle namítající rovněž zcela neadekvátně vyhodnotil skutečnost, že na internetových stránkách přihlašovatele „gamee.cz“ byla nabízena herní aplikace „gamee“ namítající. K tomu sdělila, že aniž by pro to měl podklady ve spise, uvádí orgán prvého stupně řízení, že se jednalo o bannerovou reklamu, nicméně dle názoru namítající to z důkazního materiálu nevyplývá. Orgán prvého stupně řízení tak dle názoru namítající nepřípustně překročil meze správního uvážení. Pokud je na

7 internetových stránkách „gamee.cz“ umístěna herní aplikace bez souhlasu namítající, je podle ní evidentní, že dochází k parazitování na projektu a označení namítající a k matení spotřebitelů a že takový důkaz dokládá zlou víru přihlašovatele. V této souvislosti namítající předložila spolu s rozkladem své prohlášení (příloha č. 2), ze kterého má být patrné, že není možné, aby se její herní aplikace „GAMEE“ zobrazila na internetových stránkách přihlašovatele jako bannerová či jiná reklama. Na základě uvedených důvodů namítající navrhuje, aby odvolací orgán opětovně celkově posoudil skutkový i právní stav celé věci a rozhodl, že napadené rozhodnutí se výroku mění tak, že přihláška ochranné známky zn. sp. O-522442 ve znění „GAMEE“ se zamítá, nebo aby v důsledku vadně provedeného řízení zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil orgánu prvého stupně k dalšímu řízení. Kopie rozkladu byla dne 18.4.2017 zaslána přihlašovateli k vyjádření, který tak učinil podáním doručeným Úřadu dne 25.5.2017. V něm přihlašovatel nejprve stručně shrnul obsah rozkladu a konstatoval, že namítající v zásadě „pouze“ namítá nesprávné či „neadekvátní“ vyhodnocení předložených důkazů, aniž by blíže rozváděla, v čem např. spatřuje nesprávné právní posouzení věci orgánem prvého stupně řízení, v úvodu rozkladu tvrzené překročení mezí správního uvážení orgánu prvého stupně řízení či v čem spatřuje nezákonnost rozkladem napadeného rozhodnutí. K tvrzení namítající, že orgán prvého stupně řízení údajně má za to, že žádný z předložených dokladů není relevantním dokladem o užití nezapsaného označení „GAMEE“, přihlašovatel uvedl, že orgán prvého stupně řízení jako nerelevantní vyloučil pouze důkazy č. 1 a 2. Přihlašovatel je toho názoru, že polemika namítající o tom, jaké důkazy mohou sloužit k prokázání tvrzených skutečností, postrádá logiku, neboť orgán prvého stupně řízení veškeré ostatní důkazy vyhodnotil jednotlivě a v jejich vzájemné souvislosti v souladu s ustanovením § 50 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., a to z toho hlediska, zda prokazují rozsah užití předmětného označení a namítající tvrzený spekulativní úmysl přihlašovatele z období před podáním napadené přihlášky ochranné známky.

8 S ohledem na obsah argumentace namítající obsažené v rozkladu přihlašovatel připomenul, že dle ustanovení § 25 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb. námitky musí být podány písemně a musí být odůvodněny a doloženy důkazy, přičemž k doplnění námitek a k důkazům předloženým na jejich podporu po lhůtě 3 měsíců od zveřejnění přihlášky ochranné známky ve Věstníku Úřadu se nepřihlíží; tuto lhůtu nelze prodloužit a její zmeškání nelze prominout. Přihlašovatel dále zdůraznil, že pro úspěšné podání námitek dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) uvedeného zákona je třeba, aby namítající předloženými důkazy prokázala, že ke dni podání kolizní přihlášky ochranné známky užívala označení shodné či podobné s přihlašovanou ochrannou známkou a rovněž že uplatňované označení překonalo díky svému užívání v České republice místní dosah, přičemž důkazní břemeno leží zcela na namítající a je plně na její odpovědnosti, aby sestavila reprezentativní soubor důkazů o užívání namítaného nezapsaného označení. K opakovaným tvrzením namítající obsaženým v rozkladu, že označení „GAMEE“ bylo v prostředí internetu intenzivně propagováno, a k nesouhlasu namítající se závěrem orgánu prvého stupně řízení, že printscreeny z Facebooku a Youtube nebyly datovány, přihlašovatel zejména zdůraznil, že údaj o nahrání videa a samotné vytvoření facebookového profilu nijak nedokládá rozsah užívání předmětného označení před podáním přihlášky ochranné známky. Obdobně ani registrace jakékoli domény dle názoru přihlašovatele nedokládá rozsah užívání označení vůči spotřebitelské veřejnosti, jelikož není dokladem o tom, jaký obsah a po jakou dobu se na uvedené doméně nacházel. Údaje o počtu fanoušků na facebookovém profilu či počet zhlédnutí videa na Youtube bez datace vytvoření prinscreenu, který je z období po podání přihlášky ochranné známky, nemohou podle přihlašovatele objektivně prokazovat nic o rozsahu užívání předmětného označení namítající a byť se argument namítající o kontinuálním zvyšování počtu fanoušků a zhlédnutí může zdát logickým, nemůže být ve smyslu příslušných ustanovení správního řádu relevantním podkladem pro zjištění skutkového stavu, o něm nejsou důvodné pochybnosti. V této souvislosti přihlašovatel připomenul, že se jednak jedná o skutkové tvrzení namítající (důkazně nepodložené) a dále že je obecně známo, že v rámci internetového marketingu jsou např. i poměrně běžně využívány nákupy „Followers“ či „Likes“, které jsou v počtech zobrazeny na facebookovém profilu. Rovněž orgánem prvého stupně řízení zmiňovaný

9 problém tzv. „mrtvých duší“ odpovídá dle sdělení přihlašovatele realitě marketingu na sociálních sítích a je obecně známou skutečností. Přihlašovatel nesouhlasí s tvrzeními namítající obsaženými v rozkladu, že orgán prvého stupně řízení požadoval po namítající, aby prokázala podíly na trhu, či že požadoval, aby byla lídrem na trhu mobilních aplikací. K tomu uvedl, že orgán prvého stupně řízení pouze konstatoval, že prohlášení namítající, že ke dni 9.10.2015 (tj. po datu práva přednosti předmětné přihlášky ochranné známky) byla aplikace „GAMEE“ instalována do 16 tisíc zařízení v České republice, nedokládá nic k období před podáním přihlášky ochranné známky (tedy do 20.5.2015). Přihlašovatel rovněž zmínil, že z obsahu článků předložených namítající zjevně vyplývá, že namítající před podáním napadené přihlášky ochranné známky hodlala vstoupit na trh s projektem „GAMEE“, což v kontextu ostatních důkazů předložených namítající ilustruje, že pokud namítající užívala označení „GAMEE“ před podáním přihlášky ochranné známky, pak tak činila většinově v souvislosti

s přípravou projektu. Vytýká-li tedy namítající orgánu prvého stupně řízení, že nedospěl po vyhodnocení předložených důkazů k závěru, že označení „GAMEE“ bylo v prostředí internetu intenzivně propagováno a užíváno, pak přihlašovatel zdůrazňuje, že skutečnosti uváděné namítající zůstaly pouze v rovině tvrzení, a to i poté, co se v rozporu se zásadou koncentrace námitkového řízení snaží skutková tvrzení a důkazní návrhy doplnit nyní v rámci rozkladového řízení. K tvrzení namítající, že orgán prvého stupně řízení snižuje počty zhlédnutí a uživatelů, přihlašovatel uvedl, že z obsahu napadeného rozhodnutí takový postup orgánu prvého stupně řízení seznatelný není. K důkazům čestným prohlášením, která namítající navrhuje v rozkladu, přihlašovatel uvedl, že jsou s ohledem na zásadu koncentrace námitkového řízení nepřípustné a navíc je nelze považovat za důkazní prostředek, ale z pohledu procesního se pouze jedná o skutková tvrzení namítající. K rozkladové námitce, že orgán prvého stupně řízení nevyhodnotil možnou zaměnitelnost porovnávaných označení, přihlašovatel pro úplnost poukázal na obsah str. 7 napadeného rozhodnutí, kde se orgán prvého stupně řízení touto otázkou zabýval.

10 S ohledem na uvedené skutečnosti má přihlašovatel za to, že orgán prvého stupně řízení věc správně právně posoudil, když dospěl k závěru, že namítající předloženými důkazy neprokázala, že by užívání označení „GAMEE“ namítající před podáním přihlášky ochranné známky přesáhlo místní dosah. K posouzení námitkového důvodu dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. přihlašovatel konstatoval, že namítající opětovně tvrdí, že z důvodu rozsáhlé internetové reklamy a propagace označení „GAMEE“ namítající musel přihlašovatel nepochybně vědět o právech namítající. Přihlašovatel však zdůraznil, že namítající jí tvrzenou masivní internetovou kampaň neprokázala a pouze její existenci opakovaně tvrdí. Současně poukázal na skutečnost, že nepoctivý úmysl přihlašovatele je namítající povinna prokázat nejpozději ke dni podání přihlášky ochranné známky, a tudíž komentáře přihlašovatele z období několika měsíců po podání přihlášky ochranné známky nemohou dle názoru přihlašovatele zakládat nedostatek dobré víry a spekulativní úmysl přihlašovatele v době podání napadené přihlášky ochranné známky. Pokud jde o důkaz č. 17, jehož vyhodnocení orgánem prvého stupně řízení namítající rozporuje, přihlašovatel zdůraznil, že se jedná opět o doklad, který nemůže být relevantním důkazem dokládajícím úmysly přihlašovatele před/při podání přihlášky ochranné známky, obzvláště za situace, kdy doména gamee.cz byla přihlašovatelem registrována týden po podání napadené přihlášky ochranné známky (dne 27.5.2015) a jakýkoli obsah na tuto doménu mohl být umístěn až po její registraci. Přihlašovateli tak není zřejmé, v čem namítající spatřuje tvrzené překročení mezí správního uvážení, jelikož správní orgán při hodnocení tohoto důkazu správní úvahu neaplikoval. S ohledem na výše uvedené skutečnosti má přihlašovatel za to, že orgán prvého stupně řízení při hodnocení důkazů postupoval v souladu s příslušnými ustanoveními správního řádu, přičemž neaplikoval správní uvážení, natož aby jeho limity jakkoli překročil. Přihlašovatel zdůraznil, že dle jeho názoru orgán prvého stupně řízení v souladu s provedeným dokazováním dospěl k závěru, že namítající neprokázala, že by přihlašovatel podal přihlášku

ochranné známky ve zlém úmyslu, přičemž naopak přihlašovatel v rámci správního řízení doložil okolnosti podání přihlášky ochranné známky, jakož i vznik přihlašovaného označení.

11 S ohledem na uvedené skutečnosti přihlašovatel navrhuje, aby rozklad byl zamítnut a napadené rozhodnutí bylo v plném rozsahu potvrzeno. Rozhodnutí o rozkladu se opírá o následující důvody. Podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. se přihlašované označení nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu uživatelem nezapsaného označení nebo jiného označení užívaného v obchodním styku pro shodné nebo podobné výrobky nebo služby, které je shodné s přihlašovaným označením nebo je mu podobné, pokud označení nemá místní dosah a právo k tomuto označení vzniklo před dnem podání přihlášky. Podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) téhož zákona Úřad nezapíše přihlašované označení do rejstříku ochranných známek na základě námitek proti zápisu takové ochranné známky podaných tím, kdo je dotčen ve svých právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře. Podle ustanovení § 26 odst. 4 téhož zákona zjistí-li Úřad, že přihlašovaná ochranná známka nezasahuje do zákonem chráněných starších práv třetích osob uvedených v § 7, námitky zamítne. Podle ustanovení § 89 odst. 2 věty první a druhé zákona č. 500/2004 Sb. přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí se přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, resp. jeho věcném odůvodnění, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. Napadená přihláška slovní ochranné známky ve znění „GAMEE“ zn. sp. O-522442 s právem přednosti ode dne 20.5.2015 byla zveřejněna dne 30.9.2015 pro následující seznam služeb zařazených do tříd podle mezinárodního třídění výrobků a služeb: (35) agentury umělecké (management), aktualizace a údržba dat v počítačových databázích, dodavatelské služby pro třetí osoby (nákup výrobků a služeb pro jiné podniky), posuzování efektivnosti provozu a racionalizace práce, externí administrativní management pro firmy, informace o obchodních kontaktech, prezentace výrobků

12 v komunikačních médiích, komerční správa licencí na výrobky a služby ostatních, marketing, marketingové studie, pomoc při řízení obchodní činnosti, obchodní nebo podnikatelský průzkum, obchodní reklama pro třetí osoby, optimalizace vyhledávače, optimalizace provozu webových stránek, personální poradenství, řízení počítačových databází pro účely maloobchodu, systemizace informací do počítačových databází, poradenství v obchodní činnosti, poskytování obchodních informací prostřednictvím webových stránek, poskytování on-line tržního prostoru

pro nakupující a prodávající výrobků a služeb, produkce (výroba) reklamních filmů, pronájem billboardů (reklamních tabulí), pronájem reklamní doby v komunikačních médiích, pronájem reklamních ploch, průzkum trhu, průzkum veřejného mínění, zajišťování předplatného telekomunikačních služeb, překlad informací do počítačových databází, psaní reklamních textů, reklama, reklama (propagace), reklama on-line v počítačové síti (pro ostatní), reklama placená kliknutím, reklamní texty (vydávání, zveřejňování, oznámení, vyhlášení, publikování), rozšiřování vzorků (zboží), sestavování statistiky, sjednávání a uzavírání obchodních transakcí pro třetí strany, služby obchodního zprostředkování, služby v oblasti grafické úpravy pro reklamní účely, srovnávací služby v oblasti cen, venkovní reklama, vydávání reklamních nebo náborových, propagačních a inzertních textů, vyhledávání dat v počítačových souborech (pro třetí osoby), vyhledávání sponzorů, zasílání reklamních materiálů zákazníkům; (38) zpravodajské agentury, elektronická pošta, služby elektronické nástěnky (telekomunikační služby), informační kanceláře, komunikace po síti optických vláken, počítačová komunikace, posílání zpráv, poskytování internetových diskusních fór, poskytování on-line fór, poskytování přístupu k databázím, pronájem přístupového času ke globálním počítačovým sítím, přenos digitálních souborů, přenos zpráv a obrazových informací pomocí počítače, streaming dat, televizní vysílání, tiskové agentury, videokonferenční služby, vysílání kabelové televize, rozhlasové vysílání, zasílání blahopřejných pohlednic on-line; (41) dálkové studium, elektronické publikování (DTP), hraní o peníze, informace o možnostech rekreace, hudební produkce, informace o možnostech rozptýlení, informace o možnostech zábavy, provozování kasina, organizování a vedení kolokvií, seminářů, koncertní síně, korespondenční kurzy, koučink [školení], pořádání loterií, náboženská výchova, noční kluby (zábava), pomoc při výběru povolání, poradenství

13 pro volbu povolání, poskytování on-line elektronických publikací, poskytování on-line hudby bez možnosti stažení, poskytování on-line videí bez možnosti stažení, pronájem herních zařízení, provozování her on-line (z počítačové sítě), umělecké módní agentury, vydávání elektronických knih a časopisů on-line, vzdělávací informace, zpravodajské služby pro rozhlas a televizi; (42) aktualizace počítačových programů, služby cloudových výpočetních systémů, elektronické ukládání dat, hosting webových stránek, instalace počítačových programů, konzultace v oblasti počítačového softwaru, konzultace v oblasti úspor energie, konzultace v oblasti webového designu, konzultační služby v oblasti informačních technologií, kopírování počítačových programů, obnova počítačových dat (regenerace), počítačové programování, aktualizace počítačových programů, počítačové systémové analýzy, poradenství v oblasti navrhování a vývoje počítačového hardwaru, poskytování informací o výpočetní technice a programování přes webové stránky, poskytování vyhledávačů pro Internet, pronájem počítačového serveru (serverhosting), pronájem počítačového softwaru, pronájem počítačů, pronájem webových serverů, převod [konverze] dat a počítačových programů (ne fyzický), služby v oblasti ochrany proti počítačovým virům, software jako služba (SaaS), tvorba a správa webových stránek (pro třetí osoby), tvorba počítačových systémů, tvorba softwaru (počítačových programů), údržba počítačových programů, umísťování webových stránek. Namítající na podporu svých tvrzení předložila společně s podáním

námitek, doručených Úřadu dne 21.10.2015, v řízení před orgánem prvého stupně tyto podklady (pro přehlednost ponecháno číslování použité orgánem prvého stupně řízení v napadeném rozhodnutí, které vychází z číslování důkazů namítající): 1) plnou moc; 2) výpis z rejstříku ochranných známek databáze Úřadu týkající se napadené přihlášky ochranné známky zn. sp. 0-522442; 3) článek ze dne 30.1.2015 s názvem „B. Ř. spouští ve spolupráci s C. herní sociální síť Gamee“ ze serveru www.czechcrunch.cz, článek je komentován přihlašovatelem dne 15.7.2015; 4) článek ze dne 29.4.2015 s názvem „Česká herní sociální síť Gamee, do které je investováno 600 tisíc dolarů, startuje v ČR“ ze serveru

14 www.czechcrunch.cz, článek je komentován přihlašovatelem dne 15.7.2015; 5) článek ze dne 17.5.2015 s názvem „Gamee má globální ambice. Miliony dostala od Ř. ze S.“ ze serveru http://e-svet.e15.cz; 6) článek ze dne 29.4.2015 s názvem „PŘICHÁZÍ GAMEE, NOVÁ GLOBÁLNÍ HERNÍ SOCIÁLNÍ SÍŤ“ ze serveru http://jablickar.cz; 7) článek ze dne 28.4.2015 s názvem „Gamee – sociální síť pro hračičky z Česka. Za peníze manželů Ř. ji vytvořilo C.“, ze serveru www.tyinternety.cz; 8) článek ze dne 9.5.2015 s názvem „Gamee – česká sociální síť pro hráče“ ze serveru www.chip.cz, článek je komentován přihlašovatelem dne 22.7.2015; 9) článek ze dne 5.5.2015 s názvem „Česká aplikace Gamee má být první herní sociální síť pro mobily na světě“ ze serveru http://games.tiscali.cz; 10) výpis o registraci domény www.gameeapp.com namítající ze dne 21.5.2014; 11) printscreen z internetové adresy www.gameeapp.com, bez datace – pouze datum vytvoření printscreenu; 12) printscreen z internetové adresy www.facebook.com vyobrazující založení facebookové profilu „Gamee“ dne 1.7.2014 a počet fanoušků (cca 10 tisíc), bez datace – pouze datum vytvoření printscreenu; 13) printscreen z internetové adresy www.youtube.com vyobrazující existenci účtu „Gamee“, zachyceno video ze dne 17.4.2015 s názvem „Hit this is Gamee – social network full of games“ (3.401 zhlédnutí), bez datace – pouze datum vytvoření printscreenu; 14) čestné prohlášení namítající, že ke dni 9.10.2015 byla aplikace „Gamee“ instalována do 57 tisíců mobilních zařízení (v ČR 16 tisíc) a odehráno bylo přes 2 000 000 her; 15) výpis o registraci domény www.gamee.cz přihlašovatelem ze dne 27.5.2015; 16) článek ze dne 15.7.2015 s názvem „Gamee jde do kytek!“ ze serveru www.gamee.cz psaný přihlašovatelem; 17) printscreen z internetové adresy www.gamee.cz vyobrazující reklamní banner namítající „GAMEE APP“, bez datace – pouze datum vytvoření printscreenu. Namítající dále společně s rozkladem (dne 27.3.2017) předložila jako důkaz „Prohlášení ze dne 16.3.2017 pana M. P., majitele a provozovatele

15 serveru C.cz (příloha č. 1), které má prokazovat, že předložené články z internetu nebyly placenými PR články, ale informativními články o projektu,

které si v době před podáním napadené přihlášky ochranné známky přečetlo přes 3.310 unikátních čtenářů. Dále předložila své prohlášení ze dne 20.3.2017 (příloha č. 2), ze kterého má být patrné, že není možné, aby se herní aplikace „GAMEE“ namítající zobrazila na internetových stránkách přihlašovatele jako bannerová či jiná reklama. Odvolací orgán s poukazem na koncentraci námitkového řízení (ustanovení § 25 odst. 1 a 2 zákona č. 441/2003 Sb.) konstatuje, že v daném typu řízení břemeno tvrzení a důkazní břemeno nese namítající, přičemž k tomu byla zákonem určena lhůta 3 měsíců od data zveřejnění přihlášky napadeného označení. K doplnění námitek a k důkazům předložených na jejich podporu po této lhůtě Úřad nepřihlíží. Je tedy v zájmu namítající, aby v rámci shora uvedené zákonné lhůty předložila do řízení před orgánem prvého stupně co nejkomplexnější důkazní materiál. Jestliže tak neučinila, nelze tento nedostatek zhojit dodatečným předložením nových důkazů v rámci odvolacího řízení (a to ani z důvodu, že se jedná o reakci na závěry orgánu prvého stupně řízení). Úřad v námitkovém řízení provádí důkazy předložené či navržené účastníky řízení. Bylo tedy na namítající, aby své námitky doložila a prokázala ve shora uvedené zákonné lhůtě. Proto odvolací orgán nemůže v rámci přezkumu správnosti napadeného rozhodnutí přihlížet k podkladům předloženým společně s rozkladem. Rozklad namítající směřuje proti posouzení důvodnosti námitek uplatněných podle obou námitkových důvodů vymezených v ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) a k) zákona č. 441/2003 Sb. Odvolací orgán nejprve přezkoumá napadené rozhodnutí v části, v které byly zamítnuty námitky podané podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. Namítající spatřuje nesprávnost napadeného rozhodnutí v chybném posouzení předložených dokladů. Podle jejího názoru předložené doklady jasně a zřetelně dokazují, že označení „GAMEE“ bylo namítající užíváno před datem podání napadené přihlášky ochranné známky a že není pochyb o tom, že užívání označení „GAMEE“ je možno považovat za větší než v místním dosahu, přičemž toto označení je zcela identické s napadeným označením, které je přihlášeno pro shodné nebo podobné služby.

16 Odvolací orgán konstatuje, že námitky obsažené v rozkladu směřují proti posouzení užívání namítaného označení orgánem prvého stupně řízení, který po zhodnocení podkladů namítající dospěl k závěru, že namítající neprokázala, že by před datem podání napadené přihlášky ochranné známky užívala uplatňované označení, tj. název pro projekt (mobilní aplikace a sociální síť) „GAMEE“ s takovou intenzitou, aby došlo k překonání tzv. místního dosahu, což je jedna z nezbytných podmínek úspěšného uplatnění námitek podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. Orgán prvého stupně řízení měl za to, že předložený důkazní materiál není takové povahy, aby Úřad mohl dospět k závěru, že namítané označení plnilo na určitém segmentu trhu svou hospodářskou a rozlišovací funkci v dostatečné kvalitě a kvantitě. K tomuto závěru dospěl orgán prvého stupně řízení poté, co podklady předložené namítající hodnotil zvlášť, tj. jednotlivě (dle číslování namítající – podklady č.

3 až 17), tak i v celkových souvislostech. Doklady č. 1 (plná moc) a č. 2 (výpis z rejstříku ochranných známek databáze Úřadu) byly orgánem prvého stupně řízení posouzeny jako irelevantní pro účely projednání námitkového důvodu obsaženého v ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. S tímto závěrem se odvolací orgán ztotožňuje, neboť plná moc k zastupování namítající ve věci předmětných námitek nesvědčí o užívání namítaného označení namítající v obchodním styku, stejně jako výpis z rejstříku ochranných známek týkající se napadené přihlášky ochranné známky. Doklady č. 3 až 9 (internetové články) a č. 10 (výpis o registraci domény gameeapp.com) orgán prvého stupně řízení hodnotil tak, že v relevantním období (tj. před podáním napadené přihlášky ochranné známky dne 20.5.2015) svědčí pouze o záměru a následném spuštění projektu „GAMEE“ (sociální sítě pro hráče her přes mobilní telefony) namítající a o značném objemu finančních prostředků, které do tohoto projektu investovala. Orgán prvého stupně řízení shledal, že doklady neobsahují žádné relevantní informace či konkrétní data o následných reálných obchodních aktivitách, z nichž by bylo možno dovodit pozici namítajícího na relevantním trhu v oblasti mobilních aplikací, a tudíž neobsahují skutečnosti podstatné pro prokázání toho, zda bylo namítané označení užíváno v obchodním styku v takové míře, že se namítané označení stalo pro namítající příznačné, tj. aby nemělo jen místní dosah. Odvolací orgán nemá, co by tomuto hodnocení vytkl, neboť překonání místního dosahu užívání namítaného označení by se mělo

17 opírat především o podklady, dokumentující jeho stálou a pokud možno déletrvající přítomnost na trhu ve vztahu ke konkrétním výrobkům a/nebo službám, která by vedla k tomu, že by se při vnímání namítaného označení vytvořila v mysli spotřebitelů vazba mezi namítaným označení a jeho uživatelem (tj. namítající), v důsledku které by byl spotřebitel schopen jednoznačně identifikovat výrobky/služby takto označené jako pocházející právě od namítající. Současně by měly takové důkazy demonstrovat přítomnost namítaného označení v daném segmentu trhu prostřednictvím ekonomických údajů (např. objem výroby či ekonomických transakcí). Předložené články takové parametry nesplňují. Za zásadní nedostatek dokladů č. 11 až 13 (printscreeny z webových stránek namítající a z jejích účtů na sociálních sítích Facebook a Youtube) pokládal orgán prvého stupně řízení jejich nejasnou dataci, neboť tyto doklady obsahují pouze datum vytvoření printscreenu. Odvolací orgán upřesňuje, že z uvedených dokladů je zřejmá dokonce jen hodina vytvoření printscreenů, ale konkrétní datum jejich vytvoření chybí. Odvolací orgán konstatuje, že se jedná o závažný nedostatek, neboť klíčovým předpokladem relevance podkladů by mělo být jejich časové vymezení, a to do období před podáním přihlášky napadeného označení. To je nezbytné k tomu, aby bylo možno hodnotit, zda je napadené označení způsobilé zasáhnout do práv k již existujícímu a

kvalifikovaně užívanému nezapsanému označení. Tyto skutečnosti však doklady č. 11 až 13 podle odvolacího orgánu neprokazují. S ohledem na uvedené odvolací orgán hodnotí jako neopodstatněný nesouhlas namítající s tvrzením orgánu prvého stupně řízení, že doklady – printscreeny z Facebooku a Youtube nebyly datovány. Na dokladu č. 13 je sice zachyceno video s uvedením data jeho publikace dne 17.4.2015, jak argumentuje namítající, avšak s ohledem na chybějící dataci vytvoření předloženého printscreenu nelze seznat, k jakému datu se vztahuje zobrazený počet 3.401 zhlédnutí videa, resp. jaká část z uvedeného množství zhlédnutí spadá do relevantního období před podáním napadené přihlášky ochranné známky. K obdobnému závěru dospěl odvolací orgán i v případě dokladu č. 12. Tento doklad sice svědčí o založení profilu „Gamee“ na Facebooku dne 1.7.2014, tj. před podáním napadené přihlášky ochranné známky, jak argumentuje namítající, nicméně nelze se ztotožnit se závěrem namítající, že vzhledem k počtu fanoušků 10.000 lze logicky předpokládat, že těchto 10.000 fanoušků přibývalo postupně a již v době podání přihlášky napadené ochranné

18 známky jich bylo několik tisíc. V tomto případě se jedná o pouhou spekulaci, kterou nelze považovat za hodnověrný a relevantní důkaz. Odvolací orgán zdůrazňuje, že v daném typu řízení nese břemeno tvrzení a důkazní břemeno pouze namítající. V předmětném řízení o námitkách bylo pouze na namítající, aby nejen odůvodnila, ale především dostatečnými důkazy prokázala, že napadená přihláška ochranné známky zasahuje do jejích zákonem chráněných starších práv (viz ustanovení § 25 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb.). Je tedy v zájmu namítající, aby v rámci zákonné lhůty pro podání námitek předložila do řízení před orgánem prvého stupně co nejkomplexnější důkazní materiál. Namítající se nemůže účinně dovolávat logiky věci, pokud nepředloží takové důkazy, které by její tvrzení prokazovaly. V daném případě namítající nedoložila, jaký byl počet fanoušků na jejím facebookovém profilu před podáním napadené přihlášky ochranné známky, a tudíž ani doklad č. 12 nelze relevantně použít při zkoumání otázky, zda namítané označení překonalo místní dosah. Doklad č. 14 (čestné prohlášení namítající o počtu instalací aplikace „GAMEE“) hodnotil orgán prvého stupně řízení tak, že z něj nelze dovodit, kolik uživatelů v ČR si aplikaci „GAMEE“ stáhlo do svých zařízení před dnem podání napadené přihlášky ochranné známky. Odvolací orgán se s tímto závěrem plně ztotožňuje. Počet instalací uvedený v prohlášení namítající se vztahuje k datu 9.10.2015, avšak napadená přihláška ochranné známky byla podána již dne 20.5.2015. Z dokladu č. 14 tedy nevyplývá (ani ve vzájemných souvislostech s ostatními předloženým doklady), kolik z uvedeného počtu 16.000 instalací v ČR, bylo provedeno do data podání napadené přihlášky ochranné známky a kolik až po jejím podání. Nadto odvolací orgán uvádí, že tento doklad je pouze tvrzením namítající, které nelze považovat za relevantní důkaz, pokud není doplněn dalšími doklady, které by tvrzení obsažené v prohlášení namítající potvrdily. Doklady č. 15 (výpis o registraci domény přihlašovatele), č. 16 (internetový článek, jehož autorem je přihlašovatel) a č. 17 (printscreen z internetové adresy přihlašovatele) orgán prvého stupně řízení hodnotil tak,

že pro zkoumání většího než pouze místního dosahu nejsou relevantní. Odvolací orgán dodává, že tyto doklady obsahují namítané označení „GAMEE“ ve spojení s přihlašovatelem, a nikoliv s namítající.

19 Ohledně dalších výtek namítajícího proti zhodnocení jejích podkladů orgánem prvého stupně řízení uvádí odvolací orgán následující. Namítající předně nesouhlasí s údajným závěrem orgánu prvého stupně řízení, že žádný z předložených dokladů, které byly součástí námitek, není relevantním dokladem o užití nezapsaného označení „GAMEE“. Tuto rozkladovou námitku odvolací orgán odmítá jako nepřiléhavou, neboť jak bylo uvedeno výše, pouze doklady č. 1 a 2 a doklady č. 15 až 17 předložené namítající byly orgánem prvého stupně řízení posouzeny jako irelevantní z důvodu, že nesvědčí o užívání namítaného označení ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. K dokladům č. 15 až 17 odvolací orgán dodává, že z obsahu předmětných námitek vyplývá, že tyto doklady předložila namítající na podporu námitek uplatněných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. (jejichž důvodnost bude přezkoumána níže), a nikoliv námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) téhož zákona. Ostatní doklady předložené namítající (č. 3 až 14) pak orgán prvého stupně řízení nezhodnotil tak, že by nebyly relevantními doklady o užití namítaného označení, ale shledal, že namítající těmito doklady neprokázala, že namítané označení nemá jen místní dosah. Jinými slovy lze konstatovat, že uvedené doklady sice svědčí o užití, resp. užívání, namítaného označení v obchodním styku před podáním napadené přihlášky ochranné známky, ale pouze v malém rozsahu, který nepostačuje k překonání místního dosahu namítaného označení. K údajným požadavkům orgánu prvého stupně řízení na typ dokladů, které v rozkladu zmiňuje namítající, odvolací orgán konstatuje, že napadené rozhodnutí neobsahuje žádný výčet konkrétních typů dokladů, které by měla namítající předložit k úspěšnému uplatnění námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. Pokud měla namítající na mysli obsah posledního odstavce na str. 5 a navazujících odstavců na str. 6 napadeného rozhodnutí, je nutno uvést, že se jedná pouze o obecné náležitosti, které předkládané doklady musejí splňovat, aby požadovanou skutečnost prokazovaly. Poukaz namítající na rozhodnutí NSS, č.j. 7 As 10/2011-111, není tudíž v daném případě přiléhavý. Není totiž podstatný typ dokladů, ale pouze skutečnosti v dokladech obsažené, resp. z nich vyplývající. V daném případě však, jak bylo odůvodněno výše, resp. v napadeném rozhodnutí, namítající doložila doklady, které sice svědčí o užívání namítaného označení, které je shodné s napadeným označením, pro projekt

20 (resp. služby) mobilní aplikace a sociální síť, a to před podáním napadené přihlášky ochranné známky, avšak toto užívání nebylo takové intenzity a rozsahu, aby namítané označení překonalo místní dosah ve smyslu citovaného ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. V této souvislosti je nutno jako neopodstatněný odmítnout názor namítající, že u herních aplikací se větší než místní dosah předpokládá, neboť internetové aplikace nejsou vázány na územní rozsah. Odvolací orgán uvádí, že internetová síť je sice celosvětová a přístup k ní má většina spotřebitelské veřejnosti, nicméně známkové právo je založeno na teritoriálním principu, a tudíž v předmětném řízení je nutno prokázat, že s namítaným označením se

v dostatečné míře setkali spotřebitelé na území České republiky. I tuto skutečnost je nutno prokázat a nelze pouze presumovat, že s ohledem na charakter média (internetové sítě) se měli možnost se službami namítající označenými dotčeným označením seznámit též spotřebitelé v ČR. Kromě toho, jak uvedl orgán prvého stupně řízení (viz 2. odst. na str. 6 napadeného rozhodnutí), pojem „místní dosah“ nelze vykládat pouze ve smyslu územním (geografickém), ale zejména je třeba zohlednit hospodářský objem představovaný souhrnem všech úkonů spojených s užíváním takového označení v kombinaci s délkou časového období, jakož i četností těchto úkonů. Tyto skutečnosti však namítající relevantně nedoložila. Namítající v rozkladu opakovaně tvrdí, že prostřednictvím internetové kampaně byl osloven dostatečný počet spotřebitelů, aby bylo možno považovat užívání označení „GAMEE“ za větší než v místním dosahu. Odvolací orgán konstatuje, že není zřejmé, jakou internetovou kampaň má namítající na mysli. Užívání namítaného označení prostřednictvím internetu, které namítající doložila několika internetovými články a existencí webových stránek a účtů na sociálních sítích Facebook a Youtube, nelze považovat za reklamní kampaň. Aby byla propagace na internetu účinná ve smyslu překonání místního dosahu namítaného označení, je nutno, aby byla natolik intenzivní, zejména pokud jde o její trvání a formu, že osloví dostatečný počet relevantních spotřebitelů. Odvolací orgán opakuje, že namítající sice předloženými doklady prokázala, že označení „GAMEE“ užívala před datem podání napadené přihlášky ochranné známky, jak zdůrazňuje v rozkladu, avšak intenzivní propagování tohoto označení v prostředí internetu dostatečně nedoložila. Ani skutečnost, kterou dále argumentuje namítající, tj. že do herní aplikace pod

21 názvem „GAMEE“ byla investována velká finanční částka (viz doklady č. 4, 5, 7), neprokazuje, že namítané označení bylo užíváno v takovém rozsahu a takové intenzitě, aby překonalo místní dosah. Předložené doklady (č. 10) sice potvrzují další argument namítající, tj. registraci domény gameeapp.com namítající již v květnu roku 2014, tedy rok před podáním napadené přihlášky ochranné známky, avšak k vlastnímu spuštění projektu došlo až dne 30.1.2015 – viz doklad č. 3 (necelé čtyři měsíce před podáním napadené přihlášky ochranné známky dne 20.5.2015). Předložené internetové články o projektu „GAMEE“ pak byly vydány až koncem dubna roku 2015, tedy jen několik dní před podáním napadené přihlášky ochranné známky. Z uvedeného je zřejmé, že od registrace výše uvedené domény do spuštění jejího obsahu uplynulo několik měsíců, kdy nelze mít za to, že doména, jejíž název obsahuje namítané nezapsané označení, byla užívána. Následně pouze několik málo měsíců byla doména gameapp.com aktivní, byl na ní umístěn obsah, se kterým se uživatelé této mobilní aplikace měli možnost seznámit a využívat jej. Nicméně, jak bylo již shora uvedeno, nebylo jednoznačně prokázáno, jaký byl rozsah užívání této aplikace namítající obsahující označení „GAMEE“ před podáním napadené přihlášky ochranné známky. Jelikož namítající nedoložila intenzivní ani dlouhodobé užívání namítaného označení v relevantním období, nelze potvrdit její názor, že došlo k překonání místního dosahu namítaného označení. Pokud jde o rozkladové tvrzení, že není možné požadovat po namítající prokázání obchodních podílů na trhu apod. a rovněž není nutné, aby namítající byla lídrem v oblasti mobilních aplikací, odvolací orgán uvádí, že žádné takové požadavky nejsou v odůvodnění napadeného rozhodnutí obsaženy. Naopak je nutno přisvědčit názoru namítající, že postačí, pokud

intenzita užívání namítané označení překonala větší než místní dosah. Nicméně jak bylo již uvedeno, intenzivní užívání namítaného označení nebylo předloženými doklady prokázáno. K rozkladové námitce, že není přípustné, aby orgán prvého stupně řízení snižoval (ve smyslu zlehčoval význam) počty zhlédnutí či uživatelů facebookového účtu poukazem na tzv. mrtvé duše jako výsledek masivního marketingu, neboť pro takové tvrzení nemá žádný podklad, odvolací orgán konstatuje následující. Stejně jako přihlašovatel i odvolací orgán zastává názor, že postup orgánu prvého stupně řízení popsaný namítající nevyplývá

22 z obsahu napadeného rozhodnutí. Nedostatečnou průkazní hodnotu předloženého dokladu č. 12 (printscreen z Facebooku) shledal orgán prvého stupně řízení v jeho nejasné dataci, s čímž se odvolací orgán ztotožnil (viz výše). Pouze nad rámec uvedeného pak orgán prvého stupně řízení poukázal na nízkou vypovídající povahu údajů o tzv. „followers“ na sociálních sítích, což nelze považovat za překročení mezí správního uvážení při vyhodnocení skutkového stavu, jak tvrdí namítající. Odvolací orgán dodává, že navíc ze samotného počtu fanoušků nelze bez dalších důkazů zjistit, kolik fanoušků z uvedeného počtu bylo z území České republiky a kolik z území mimo Českou republiku, neboť jak argumentovala sama namítající, internetová síť není nijak územně omezena. Jako zcela nepřiléhavý odmítá odvolací orgán také názor namítající, že orgán prvého stupně řízení měl vyhodnotit možnou zaměnitelnost označení namítajícího a přihlašovatele, a to jak ze všech běžně užívaných hledisek, tj. vizuálního, fonetického i sémantického, tak z pohledu podobnosti/shodnosti výrobků a služeb. Předně je nutno upřesnit, že u námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb. se neposuzuje pravděpodobnost záměny, jako v případě námitek podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. a), resp. c), téhož zákona, ale pouze shodnost nebo podobnost přihlašovaného a namítaného označení a shodnost nebo podobnost výrobků a/nebo služeb. Navíc porovnání přihlašovaného a namítaného označení je v napadeném rozhodnutí obsaženo s tím, že orgán prvého stupně řízení dospěl k závěru o jejich shodnosti z vizuálního a fonetického hlediska (viz 3. odst. na str. 7 napadeného rozhodnutí). K porovnání výrobků a služeb orgán prvého stupně řízení nepřistoupil, neboť namítající neprokázala překonání místního dosahu namítaného označení ve vztahu k žádnému výrobku ani službě. Na základě výše uvedeného, po přezkoumání dokladů předložených namítající na podporu námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb., odvolací orgán konstatuje, že nesouhlas namítající s posouzením důkazů o užívání namítaného nezapsaného označení, které orgán prvého stupně řízení označil za nedostatečné z hlediska prokázání překonání místního dosahu namítaného označení, není důvodný. Výsledkem přezkumu správnosti napadeného rozhodnutí v části, ve které orgán prvého stupně řízení zamítl námitky podané podle ustanovení § 7

23 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb., je závěr odvolacího orgánu o nedůvodnosti uplatněných rozkladových námitek, resp. závěr o správnosti napadeného rozhodnutí, neboť namítající neprokázala jednu z kumulativních podmínek danou jmenovaným ustanovením, tj. překonání místního dosahu

užívání namítaného označení. Odvolací orgán dále přezkoumá napadené rozhodnutí v části, v které byly zamítnuty námitky podané podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. Nesprávnost posouzení tohoto námitkového důvodu orgánem prvého stupně řízení vyplývá dle názoru namítající z nesprávného vyhodnocení důkazů o užívání namítaného označení (v rámci posouzení námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb.). Podle namítající o zlé víře přihlašovatele vypovídá několik skutečností a to, že přihlašovatel nepochybně věděl nebo měl vědět o právech namítající k označení „GAMEE“ (z důvodu rozsáhlé internetové reklamy a propagace totožného označení v oblasti, ve které se běžně pohybuje a orientuje) a že služby poskytované namítající byly přihlašovatelem nevybíravě a bezdůvodně kritizovány a hanobeny, což namítající pociťuje jako újmu. Orgán prvého stupně řízení při hodnocení oprávněnosti námitek podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. vycházel jednak z výše uvedených dokladů předložených na podporu námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) uvedeného zákona (doklady č. 1 až 17), a jednak z následujících dokladů, které předložil přihlašovatel na podporu svých protiargumentů v rámci vyjádření k námitkám: 18) článek s názvem „Virtual Piggy Banks“ ze dne 16.3.2010 ze serveru www.gamee.cz, přenesený obsah ze serveru www.nadrevo.blogspot.cz; 19) potvrzení pro zaměstnavatele – oznámení soudu – vyúčtování srážek ze dne 13.5.2015; 20) čestné prohlášení pana M. M., Brno, ze dne 12.11.2015 o existenci projektu „Gamee“ na podzim 2013; 21) čestné prohlášení pana L. R., Slušovice, ze dne 19.11.2015 o existenci projektu „Gamee“ dříve než v roce 2014; 22) osobní poznámky (psané rukou) přihlašovatele týkající se projektu „Gamee“, bez datace; 23) čestné prohlášení pana R. B., Praha, ze dne 4.12.2015 o existenci projektu „Gamee“ dříve než v roce 2012;

24 24) inzerát (zveřejněný dne 10.5.2012) hledající autory, redaktory a blogery do projektu www.eemag.cz, v závěru se zmiňuje o možnosti práce pro projekt „EEMAG“ (zpětně čteno jako „Gamee“); Orgán prvého stupně řízení při hodnocení oprávněnosti námitek podaných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. konstatoval, že z podkladů namítající jakkoliv nevyplývá, že by měl přihlašovatel o jejích aktivitách vědět a že by svou přihlášku ochranné známky podával se spekulativním úmyslem, a to zejména se záměrem využít získané rozlišovací způsobilosti označení, k němuž náleží práva jinému subjektu. Odvolací orgán v reakci na rozkladové námitky nejprve znovu odkazuje na zásadu koncentrace námitkového řízení, v důsledku které nelze přihlížet k doplnění námitek a k důkazům předloženým po lhůtě k podání námitek, která v daném případě vypršela dne 30.12.2015 (tedy tři měsíce po zveřejnění přihlášky napadeného označení). Proto odvolací orgán nezohlední důkaz předložený Úřadu společně s rozkladem (příloha č. 2), a to i z důvodu zásady koncentrace námitkového řízení.

Odvolací orgán dále zkoumal obsah námitek podaných dne 19.10.2015, konkrétně jejich část II., kde namítající vznesla argumenty na podporu námitek uplatněných dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. Namítající zde popisuje, že v průběhu roku 2014 připravovala herní projekt (sociální herní síť „GAMEE“), který byl v neveřejné verzi spuštěn na začátku roku 2015 a v dubnu 2015 byl spotřebitelům v České republice představen oficiálně. Namítající se domnívá, že k podání předmětné přihlášky ochranné známky došlo na základě spekulativních důvodů přihlašovatele, a to několik měsíců poté, co médii proběhly první zprávy o výše uvedeném projektu „GAMEE“. O spekulativním úmyslu přihlašovatele dle jejího názoru svědčí i to, že přihlašovatel se k výše uvedenému projektu vyjadřoval na několika internetových serverech. To podle namítající dosvědčuje, že přihlašovatel bezpochyby věděl o projektu „GAMEE“, jelikož prokazatelně sledoval všechny informační kanály, které namítající v rámci projektu „GAMEE“ provozuje. Záměrné parazitování přihlašovatele na nezapsaném označení ve znění „GAMEE“ je dle sdělení namítající možné prokázat také tím, že přihlašovatel na svém webu www.gamee.cz nabízel hru z aplikace výše zmíněného projektu

25 namítající. Na základě těchto argumentů podpořených podklady č. 3 až 17 dovozovala namítající nedobrou víru přihlašovatele a zásah do svých práv. Jak již uvedl orgán prvého stupně řízení v napadeném rozhodnutí, v souladu s rozsudkem NSS ze dne 30.4.2008, č.j. 1 As 3/2008-195, je třeba zkoumat následující skutečnosti – zda přihlašovatel věděl nebo vzhledem k okolnostem měl vědět o existenci práva namítajícího před podáním napadené přihlášky ochranné známky, zda podáním napadené přihlášky ochranné známky došlo k poškození namítajícího a zda případně neexistuje důvod, který by jednání přihlašovatele ospravedlnil. Odvolací orgán přezkoumal podklady č. 3 až 17, avšak ani z jednoho není patrný důkaz o tom, že by přihlašovatel věděl o projektu „GAMEE“ namítající. Vyplývá z nich pouze záměr a následné spuštění projektu „GAMEE“ namítající dne 30.1.2015 a značný objem finančních prostředků, které do tohoto projektu investovala. Přihláška napadeného označení však byla podána dne 20.5.2015, tedy necelé čtyři měsíce po spuštění projektu a jen několik dní po vydání internetových článků o projektu „GAMEE“ (konec dubna 2015), přičemž z dokladů předložených namítající nevyplývá intenzivní ani dlouhodobé užívání namítaného označení. O údajném podání napadené přihlášky ochranné známky v nedobré víře, které tvrdí namítající, nesvědčí ani skutečnost, že přihlašovatel podal napadenou přihlášku ochranné známky až v roce 2015 [poté, co bylo od ledna do května 2015 (i později) ve specializovaných internetových periodikách masivně propagováno označení „GAMEE“, a to namítající]. Jak bylo odůvodněno shora při posouzení námitek podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) zákona č. 441/2003 Sb., namítající nedoložila překonání místního dosahu namítaného označení. Namítající podle odvolacího orgánu neprokázala ani své tvrzení o intenzivní propagaci (formou reklamní kampaně) tohoto označení v prostředí internetu. Lze tedy konstatovat, že namítající neprokázala, že by namítané označení užívala v dostatečném rozsahu tak, aby bylo možné s jistotou říct, že se přihlašovatel musel dozvědět o názvu jejího projektu. Avšak i pokud by přihlašovatel o označení „GAMEE“ užívaném namítající věděl, zejména s ohledem na to, že přihlašovatel a namítající se pohybují v podobné oblasti

(vyvíjení různých internetových aplikací apod.), sama o sobě taková

26 skutečnost nevede k závěru, že přihlašovatel podal napadenou přihlášku ochranné známky v nedobré víře. Samotná vědomost přihlašovatele o existenci ochranné známky/práva k označení není dostatečným důvodem pro prohlášení ochranné známky za neplatnou (viz též rozsudek NSS č.j. 9 As 123/2011 – 115). Je nutné zkoumat i další relevantní skutečnosti. Je nepochybně právem přihlašovatele doložit, že přihlášku podal v dobré víře, resp. předložit důkazy, které jeho jednání ospravedlňují (viz též výše citovaný rozsudek NSS č.j. 1 As 3/2008-195). Opačný přístup by byl v rozporu se zásadou rovnosti účastníků správního řízení. V daném případě z dokladů předložených přihlašovatelem vyplývá jeho podnikatelský záměr označený „GAMEE“ a užití tohoto označení přihlašovatelem již v roce 2010 (doklad č. 18). Je tedy zřejmé, že přihlašovatel se domníval, že „GAMEE“ je označení, které vymyslel, a proto se rozhodl zaregistrovat jej i jako ochrannou známku a následně (za týden) i jako internetovou doménu. V této souvislosti odvolací orgán považuje za irelevantní argumentaci namítající, že z článku „Virtual piggy banks“ (doklad č. 18) vyplývá, že označení „GAMEE“ bylo přihlašovatelem použito ve vztahu k bankovnímu účtu a jeho správě, nikoli pro přihlášené služby. Není podstatné, ve spojení s jakými službami přihlašovatel poprvé užil předmětné označení, ale rozhodující je skutečnost, že při podání napadené přihlášky ochranné známky nebyla pro nárokovaný seznam služeb zapsána jiná ochranná známka téhož znění. Kromě toho je z citovaného článku (dokladu č. 18) zřejmé, že původní projekt přihlašovatele pod názvem „GAMEE“ se týkal vizualizace bankovního účtu v rámci internetového bankovnictví, přičemž podstatná část přihlášených služeb souvisí právě s internetem. Nadto z dalších důkazů předložených přihlašovatelem (zejména doklady č. 20, 21 a 23) plyne, že i v následujících letech (až do podání napadené přihlášky ochranné známky) užíval přihlašovatel název „GAMEE“, a to ve spojení s dalšími svými projekty, které souvisely s internetovým prostředím. Z dokladů č. 23 a 24 pak lze seznat, že označení „GAMEE“ vzniklo reverzním překlopením výrazu „EEMAG“, tj. názvu internetového magazínu. Skutečnost, že přihlašovatel poprvé užil označení „GAMEE“ jako název projektu týkajícího se vizualizace bankovního účtu v rámci internetového bankovnictví, tedy nijak nesvědčí o tom, že by napadená přihláška ochranné známky byla podána v nedobré víře. Pokud jde o komentáře přihlašovatele ke článkům namítající (doklady č. 3, 4 a 8), odvolací orgán opět potvrdil závěr orgánu prvého stupně řízení, že

27 z nich nelze dovodit zlou víru při podání přihlášky ochranné známky, neboť přihlašovatel tyto komentáře ke článkům namítající připojil až v červenci roku 2015, tj. dva měsíce po podání napadené přihlášky ochranné známky. Závěr namítající, podle které je z těchto komentářů evidentní, že přihlašovatel sledoval aktivity namítající a přihlášku ochranné známky si podal až poté, co namítající rozběhla marketingovou kampaň, neshledal odvolací orgán opodstatněným, neboť namítající svůj závěr nepodložila relevantním důkazem. Takový výklad by byl ze strany odvolacího orgánu spekulací, na které nelze založit závěr o nedostatku dobré víry při podání přihlášky ochranné známky. Ten musí vycházet z předložených důkazů. Pouhý názor namítající, že si jinak nelze vysvětlit, proč by přihlašovatel s podáním napadené přihlášky ochranné známky otálel tak dlouho poté, co slovo údajně poprvé použil (v roce 2010), za takový důkaz považovat nelze. Bylo pouze na vůli přihlašovatele, kdy (resp.

zda vůbec) předmětnou přihlášku ochranné známky podá. Nad rámec uvedeného odvolací orgán dodává, že z obsahu vyjádření přihlašovatele k námitkám jsou zřejmé důvody, proč k podání napadené přihlášky ochranné známky nedošlo dříve. Navíc, pokud namítající užívala dané označení dříve, měla i ona možnost si podat si přihlášku ochranné známky. Opodstatněná pak není výtka namítající, že orgán prvého stupně řízení nevzal v úvahu povahu komentářů přihlašovatele ke článkům o spuštění herní aplikace „gamee“ namítající. Jak již bylo uvedeno, komentáře přihlašovatele (které byly podle namítající nevybíravé, urážlivé a byla z nich jasně patrná snaha platformu „gamee“ bez důvodu pošpinit a kritizovat), připojil přihlašovatel ke článkům namítající až po podání napadené přihlášky ochranné známky, a tudíž nemohou svědčit o jeho údajné zlé víře při podání této přihlášky ochranné známky. Orgán prvého stupně řízení tudíž neměl důvod, resp. v rámci tohoto řízení ani nebyl oprávněn, posuzovat charakter předmětných komentářů. Stejné závěry, jaké odvolací orgán vyslovil v předchozím odstavci, platí i ve vztahu k argumentaci namítající, že také domény igamee.cz a egamee.cz byly registrovány (stejně jako byla registrována doména gamee.cz a podána napadená přihláška ochranné známky) až poté, co byla spuštěna marketingová kampaň namítající. Poukaz namítající na to, že veškeré oficiální aktivity přihlašovatele (registrace domén, přesun obsahu blogu na novou doménu, podání přihlášky ochranné známky) ve spojitosti s označením „GAMEE“ jsou datovány až po spuštění kampaně, nemění tudíž nic na tom, že

28 namítající neprokázala podání napadené přihlášky ochranné známky ve zlé víře. K rozkladové námitce, že orgán prvého stupně řízení neadekvátně vyhodnotil skutečnosti, že na internetových stránkách přihlašovatele „gamee.cz“ byla nabízena herní aplikace „gamee“ namítající, uvádí odvolací orgán následující. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz poslední odst. na str. 12, který pokračuje na straně následující) je zřejmé, že důkaz č. 17 (printscreen z internetové adresy www.gamee.cz) byl orgánem prvého stupně řízení posouzen jako neprůkazný z důvodu, že je datován až po datu podání napadené přihlášky ochranné známky. Tento závěr je v souladu s dikcí ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb., neboť nedostatek dobré víry přihlašovatele musí být prokázán ke dni podání napadené přihlášky ochranné známky. Pouze nad rámec uvedeného orgán prvého stupně řízení dodal, že obsah generického reklamního banneru se na internetových stránkách obecně mění v závislosti na historickém chování návštěvníka webu, přičemž s ohledem na skutečnost, že předmětný printscreen byl vytvořen namítající, je pravděpodobné, že reklama na její projekt byla vygenerována cíleně na základě jejího předchozího chování v síti internet. Odvolací orgán konstatuje, že se tedy jednalo pouze o doplňující úvahu orgánu prvého stupně řízení, která však nebyla podkladem pro napadené rozhodnutí, a tudíž názor namítající o nepřípustném překročení mezí správního uvážení orgánem prvého stupně řízení není důvodný. Důkaz č. 17 vzhledem k jeho datování nedokládá zlou víru přihlašovatele při podání napadené přihlášky ochranné známky. Ostatně pokud se namítající v rámci posouzení námitek podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. ohrazovala proti nezákonnému překročení mezí správního uvážení, je třeba poukázat na

rozsudek NSS 8 As 37/2011 – 154 ze dne 22.4.2014, v němž bylo vysloveno, že posouzení (…) dotčenosti na právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře, podle § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb., je věcí výkladu příslušného neurčitého právního pojmu a jeho aplikace na zjištěný skutkový stav. Správní uvážení se zde neuplatní. Odvolací orgán proto konstatuje, že orgán prvého stupně řízení v napadeném rozhodnutí neaplikoval správní uvážení, ale pouze hodnotil zjištěný skutkový stav na základě oběma účastníky předložených důkazů.

29 Na základě uvedených skutečností je podle odvolacího orgánu nezbytné konstatovat, že namítající neunesla důkazní břemeno ohledně svých tvrzení obsažených v podání námitek, jimiž se snažila prokázat nedobrou víru přihlašovatele ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona č. 441/2003 Sb. Odvolací orgán proto hodnotí závěry orgánu prvého stupně řízení jako správné, resp. rozkladové výhrady namítající jako neopodstatněné. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí o zamítnutí námitek proti zápisu slovního označení ve znění „GAMEE“ zn. sp. O-522442 do rejstříku podaných podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. g) a k) zákona č. 441/2003 Sb. odvolací orgán konstatuje, že bylo vydáno v souladu s právními předpisy, a vycházelo ze správně zjištěného a logicky zhodnoceného skutkového stavu. Nebyl tedy shledán důvod pro jeho zrušení nebo změnu. O rozkladu bylo proto rozhodnuto tak, jak je vpředu uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze ve smyslu ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb. dále odvolat. Mgr. Ing. Josef Kratochvíl, Ph.D.