Reflexo do positivismo cientfico do sc.XIX , o positivismo
jurdico, como movimento de pensamento antagnico a qualquer teoria
naturalista, metafsica, sociolgica, histrica, antropolgica, etc.
adentrou de tal forma nos meandros jurdicos, que suas concepes se
tornaram estudo indispensvel e obrigatrio para a melhor compreenso
lgico-sistemtica do Direito.
3.
Sua contribuio notria no sentido de que fornece uma dimenso
integrada e cientfica do Direito, porm, a metodologia do
positivismo jurdico identifica que o que no pode ser provado
racionalmente no pode ser conhecido.
4.
Com os pilares tericos fixados no mtodo positivista que Hans
Kelsen procurou delinear uma Cincia do Direito desprovida de
qualquer outra influncia que lhe fosse externa.
O isolamento do mtodo jurdico seria a chave para autonomia do
Direito como cincia. Dessa forma, por meio das ambies de sua
teoria, ter-se-ia uma descrio do Direito que correspondesse apenas
a uma descrio pura do Direito.
5.
com a quebra da relao ser/dever-ser que Kelsen pretende operar
para definir o que jurdico (fenmeno jurdico puro) do que no jurdico
(cultural, sociolgico, antropolgico, tico, metafsico,
religioso).
Ser e dever-ser diferem entre si na mesma medida em que cincias
sociaisdiferem das cincias naturais. Essa diferenciao repousa na
distino provocada pelos termos causalidade e imputao e suas
conseqncias lgico-tericas.
6.
O conceito de responsabilidade passa a significar que a sano
pode ser imposta a um sujeito (capaz de direito e de fato); o
conceito de irresponsabilidade passa a significar que a sano no
pode ser imposta a um sujeito (incapaz).
7.
Kelsen desenraiza o Direito de qualquer origem fenomnica, a
ttulo de compreend-lo autonomamente em sua mecnica. Ento, a atitude
do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma
jurdica dada, para chegar prpria norma jurdica dada. Parao
positivismo kelsiano, a norma jurdica o alfa e o mega do sistema
normativo, ou seja, princpio e o fim de todo o sistema.
8.
Do conceito de validade que se pode partir para o conhecimento
do fundamento de todo o ordenamento jurdico: a norma
fundamental.
O sistema jurdico para Kelsen, unitrio, orgnico, fechado,
completo, auto-suficiente; nele, nada falta para seu
aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu
fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores.
9.
O ordenamento jurdico resume-se a esse complexo emaranhado de
relaes normativas. Qualquer abertura para fatores extra jurdicos
comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma
fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do
sistema normativo escalonado.
10.
Ao problema de onde estaria o ponto de apoio de todo o sistema
jurdico a resposta do positivismo kelsiano seria : uma estrutura
escalonada de normas, onde a ltima aparece como norma fundamental,
pice de uma pirmide de relaes normativas. Onde h hierarquia h
interdependncia entre normas, onde h interdependncia, a validade da
norma inferior extrada da norma constitucional de um Estado.
11.
Para Kelsen,a teoria do Direito possui dois juzos de valor: 1
valores de direito, cujo parmetro objetivo a norma jurdica
(lcito/ilcito); 2 valores de justia (justo/injusto), cujo parmetro
subjetivo repousa em dados variveis e indedutveis (justia
democrtica, autoritria, etc.). Abordando-se os valores, pode-se
dizer que a norma jurdica a nica segurana para a teoria do direito;
ela o centro das investigaes positivistas do Direito.
12.
O sentido das normas jurdicas alcana-se por meio da
interpretao. Interpretao e aplicao esto intimamente
relacionadas,pois trata-se de um processo cognitivo em direo a
fixao do sentido da norma a ser aplicada. No h normas jurdicas que
no passem pelo processo de interpretao.
13.
A interpretao, que fundamentalmente a compreenso da
literalidade (interpretao gramatical) das palavras da lei, no
entanto, adverte Kelsen, no est ligada somente aplicao do direito,
mas tambm aos processos cognitivos da cincia do Direito.
14.
H portanto, duas formas de interpretao para Kelsen.
A norma jurdica no possui somente um sentido, mas vrios
possveis.
A cincia do direito procura somente identificar e descrever
esses possveis sentidos.
15.
Quando se trata de estudar o tema da cincia e do mtodo
kelsiano, no se trata de dizer que sua teoria uma teoria do Direito
puro, mas que sua teoria uma teoria pura do Direito.
O que a Teoria pura procura identificar como relevante para a
pesquisa jurdica o estudo da validade, a vigncia, a eficcia.
16.
Exclui-se de seu objeto, portanto, todo contedo de sociologia,
de justia e seus respectivos juzos axiolgicos.
Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da
norma jurdica. Se assim , no se deve confundir seus pressupostos
metodolgicos com os de outras escolas de pensamento do Direito que
no possuam essas preocupaes.
17.
A cincia pra Kelsen a cincia do dever-ser, ou seja, a cincia
que procura descrever o funcionamento e o maquinismo das normas
jurdicas.
18.
A atividade da cincia consiste no produzir proposies jurdicas,
descrevendo seu objeto; no est a cincia revestida de autoridade
para decidir contedos de direito. Mais que isso, sentidos de uma
norma jurdica; o papel da cincia do direito descrever esses
mltiplos sentidos.
19.
Quando se trata de avanar em direo compreenso do tema da justia
em Kelsen, deve-se primeiramente, compreender a relao mantida entre
as normas jurdicas (objeto de estudo do Direito) e as normas morais
(objeto de estudo da tica).
Para Kelsen discutir sobre justia no discutir sobre Direito e
vice-versa.
20.
Um Direito positivo pode ser justo ou injusto, ou seja, um
Direito positivo, sempre pode contrariar algum mandamento de
justia, e nem por isso deixa de ser vlido lembrar da viuva despejo
vspera de natal.
O Direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido
e aceito como tal, pois a natureza do Direito, para ser garantida
em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico.
21.
Para Kelsen, valida a ordem jurdica, ainda que contrarie os
alicerces morais. Validade e justia de uma norma jurdica so juzos
de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa;
vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta).
22.
A discusso sobre justia no se situa dentro das ambies da Teoria
Pura do Direito, por que Kelsen quer expurgar de seu interior a
preocupao com o que justo e o que injusto.
23.
Discutir sobre a justia para Kelsen, tarefa da tica, cincia que
se ocupa de estudar no normas jurdicas, mas normas morais.
Isso no significa dizer que Kelsen no esteja preocupado em
discutir o conceito de justia,pelo contrrio, significa que toda
discusso opinativa sobre valores possui um campo delimitado de
estudo, o qual se costuma chamar de tica.
24.
Kelsen no se recusa a estudar o justo e o injusto, ambos
possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que no o solo da Teoria
Pura do Direito.
25.
Em relao a religio, Kelsen adverte de que a f no garante
certeza cincia. Desenvolve, ento, em suas investigaes, a idia da
justia das Sagradas Escrituras como uma justia extremamente
contraditria. Sua pesquisa desenvolve-se no sentido de mostrar as
incongruncias textuais dos textos sagrados, sobretudo aquelas
existentes entre o Antigo e o Novo Testamento.
26.
Na teoria platnica, a justia uma virtude e liga-se diretamente
virtude a idia de conhecimento (s se erra por ignorncia), de modo
que a virtude algo ensinvel; contudo, se todo conhecimento somente
pode ser dito como tal se se detiver nas essncias, e no nas
aparncias, ento, a justia que ensina acerca do que e no do que
parece ser, entre Bem e Mal, a justia ensinvel algo que aponta para
o Bem.
27.
Todavia, o que justo no pode ser objeto dedxa , mas somente
deepistme , e esta no seno o conhecimento por meio da dialtica; a
prpria massa dos homens no est em acordo quanto ao que seja a
justia.
A crtica de Kelsen recai no fato de a teoria platnica estar
exercendo uma vontade de eticizar o mundo natural, como ocorre
noFdon , julgando-o entre Bem e Mal.
28.
Extrai-se da doutrina kelsiana que no se pode ser justo ou
injusto somente para esta vida, pois se alma preexiste ao corpo,
porque tambm subsiste vida carnal. Nesse sentido, o direito
positivo (justia relativa, imperfeita, realizvel...) deve ser
obedecido, pois seu fundamento est na natureza e na transcendncia
da prpria justia absoluta, esta inatingvel, inalcanvel e
inexprimvel; o Estado a mero instrumento para a realizao da
justia.
29.
As escolas e teorias sobre o justo e o injusto so muitas.
Podem-se pelo menos, alistar as seguintes teorias que partem de um
pressuposto para encerrarem suas concluses, a saber:
O dar a cada um o seu,
A regra de ouro,
O imperativo categrico,
O evitar o mal e fazer o bem,
O costume como valor de justia.
30.
diante, disso, a posio kelsiana ctica, negando preponderncia a
uma ou outra. Se todas estas teorias e concepes concorressem para
uma resposta ao problema, a justia deve ser um valor inconstante,
relativo, dissolvel e mutvel; nisso que se resume a concepo
kelsiana sobre o fenmeno.
Justia e injustia nada tem a ver com validade dedeterminado
direito positivismo; essa a nota distintiva entre Direito e
tica.
31.
Aspecto subjetivo facultas agendi poder ou faculdade de agir
livremente dentro do limite estabelecido pela intrepenetrao ou
inter-relao social.
Aspecto objetivo norma agendi conjunto de normas positivas e
princpios jurdicos que disciplinam a vida em sociedade.
32.
Critrio formal definio de direito atraves de caracteristicas
estruturais da norma, como positivas (deve fazer) ou negativas (no
deve fazer), categricas (algo taxativo- deve fazer) ou hipoteticas
(apresenta uma condio), abstratas (gerais) ou concretas
(individuais);
Critrio material a partir do contedo das normas, ou seja, das
aes reguladas;
Critrio do sujeito que impe a norma aquilo que instituido pelo
poder soberano
Critrio do sujeito ao qual a norma destinada definio de direito
como formado por normas obrigatrias, generalizadas e com poder de
sano.
33.
Conceito conjunto de normas jurdicas em vigor num pais, ou
ainda, como o sistema no qual se inserem as normas jurdicas.