Théorie du droit synthès

Théorie du droit Cours enseigné par Mr Thirion

Abbouz Bahija – 2ème bachelier en droit Année académique 2010 - 2011

Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit

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Présentation

Support :

Manuel disponible au second trimestre

Table des matières détaillées du cours à la bibliothèque Graulich Ouvrage photocopié de Lucien François « Le Cap des Tempêtes » à la bibliothèque Graulich

1er

quadrimestre : 1h30 par semaine >< 2ème

quadrimestre : 2x1h30 par semaine

Modalité d’examen + informations pratiques :

Examen oral en juin composé de deux questions (+ temps de préparation)

Répétition au second quadrimestre Contacter le professeur si problème par mail

A l’examen, on peut disposer du livre de Lucien François, on peut l’annoter, le surligner avec modération


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Introduction générale 1. Qu’est ce que la théorie du droit ?

a. Controverse autour d’un intitulé

Le cours qui nous est enseigné a eu plusieurs appellations comme « Philosophie du droit », qui apparait dans

l’intitulé d’un livre en 1820, d’un philosophe allemand Hegel « Principe de la philosophie du droit ».

Antérieurement, il avait été utilisé par un des prédécesseurs de Hegel, qui était Kant. Si on remonte encore plus loin

(avant le 19ème), avait commencé à être utiliser par des philosophes de l’école allemande, l’école du droit naturel, qui

avait aussi utilisé l’expression « philosophie du droit ».

Cette expression visait à un certain exercice visant à déterminer ce qu’était le droit idéal. C’est une expression

d’origine allemande et idéaliste du point de vue philosophique. Ce n’est qu’à partir de cette date, qu’on y avait vu un

savoir spécifique

AU 19ème

siècle, cette expression va céder sa place à la théorie de « théorie de droit ». Il y a diverse raisons à ce

changement d’appellation :

Le succès du positivisme scientifiques

la croyance dans les vertus de la science, de la rationalité. Ce discours technique se méfie très fort de

l’idéalisme allemand.

Tout au long du 20ème

siècle, l’expression « théorie du droit » a pris de l’ampleur notamment dans l’ouvrage « Théorie

du droit » de Hans Kelsen.

On a vu aussi se développer des expressions approchantes :

« Théorie général du droit » :

o la partie générale et introductive à l'étude d'un ordre juridique déterminé (on explique, en vertu du

droit belge, ce qu'est un acte juridique, un sujet de droit, etc.). Dans ces parties, on trouve des

concepts généraux utilisés dans ces droits positifs. Cette partie générale ne s’applique qu’à un seul

droit alors qu’une théorie général doit être relatif à tout domaine déterminé.

o l'ensemble des ordres juridiques concrets (ce qui est commun au droit belge, français, anglais, etc.)

Ambivalence

« Science du droit » :

o L’étude du trait juridique de tout droit, de ce qui caractérise l’ordre juridique quelque soit l’ordre

juridique en cause

o l'ensemble des travaux par lesquels la doctrine décrit et critique un système juridique en vigueur. La

doctrine à pour mission d’étudier un ordre juridique déterminé, c’est un commentaire scientifique.

Ambivalence

On se demande si ces multiples intitulés renvoi à la même réalité et si l’un de ces intitulés est à privilégier. Cependant,

ces deux expressions doivent être écartées en raison de leur ambivalence ?

b. Une théorie du droit pour les juristes et une philosophie du droit pour les philosophes ?

Donc il nous reste les deux autres appellations qui sont Philosophie du droit et Théorie du droit. Quel est la plus

adapté ?


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Il y a encore aujourd’hui une sorte de confrontation entre ceux qui sont partisans de l’expression « Philosophie du

droit » et ceux qui sont partisans de l’expression « Théorie du droit ». Cette confrontation (encore d’actualité)

s’explique pour des raisons anciennes qui datent à l’époque où on a commencé à utiliser l’expression « Philosophie du

droit ». Le fait que les philosophes aient été à l’origine de l’expression « Philosophie du droit », va entrainer deux

conséquences :

Les philosophes vont revendiquer le monopole de la philosophie du droit

Le rejet par les juristes de la philosophie du droit. Ils vont se méfier de la philosophie du droit pour un certain

nombre de raisons.

C’est Kant qui a mis en lumière cette exigence de monopole des philosophes dans un ouvrage qui s’intitule «Conflit

des Facultés». Il se demande comment distinguer les travaux des juristes et ceux des philosophes. Pour arriver à une

répartition des compétences entre le juriste et le philosophe, Kant va dire que cette répartition va se fonder sur deux

questions fondamentale, dont l’une est du ressort du philosophe et dont l’autre est du ressort des juristes :

Quid ius : qu’est ce que le droit ? quel est l’essence du droit ? compétence du philosophe

Quid juris : quel règle juridique va t-on appliquer à tel situation ? compétence du juriste

Chaque spécialiste ne pourrait aller sur le terrain de l’autre. Chacun doit rester dans la sphère de sa compétence. La

philosophie du droit répond à la question Quid Ius et donc appartient à la compétence du philosophe.

Cependant, il va y avoir une réaction négative de la part du juriste. Ils vont dire « garder vous cette philosophie du

droit car elle est nuisible pour nous ». Ils vont avancer trois justifications à ce rejet :

Les inventeurs de cette philosophie du droit n’ont aucune connaissance du phénomène juridique. Ils sont en

quelque sorte prétentieuse.

Derrière l’appellation, c’est une réflexion sur la moral et non pas sur le droit. Par conséquent l’expression

entretient une confusion entre le droit et le moral. Pourquoi ? Car la plupart des adeptes de la philosophie du

droit s’intéresse moins au droit qu’à la justice. Or il y a une double critique à faire par rapport au phénomène

juridique

o Il n’est pas sur que le droit ai toujours participé avec la justice, il y adonc une assimilation douteuse

o Lorsqu’on parle de justice, il faut distinguer deux formes de justice :

La justice du comportement : comment moi sujet moral, je dois me comporter dans la vie

pour être juste vertu moral dont le sujet va être investi d’une certaine manière. Les

philosophes s’intéressent à cette justice. Il ne parle pas du droit mais de la morale.

La justice de situation : qui consiste à se demander comment, face à deux prétentions d’un

litige, vais-je trancher ce litige pour que chacun reçoivent sa juste part c’est de l’art

juridique, vertu du droit.

Les philosophes du droit qui se sont mis à utiliser des concepts qui dans le droit antérieur était clair (concept

de propriété, de personne, etc.). Ils n’ont rien fait d’autre que d’assombrir ces concepts. Avant ils étaient

claires mais maintenant ils sont revenu, après un détour dans la philosophie du droit, avec plein d’ambigüités.

Les juristes ont donc laissé la philosophie du droit au philosophe mais ont quand même raisonné sur la philosophie du

droit sous l’appellation « théorie du droit ». Ils veulent protéger le phénomène juridique du discours malsain des

philosophes. Il n’est pas sur que le remède n’ait pas été pire que le mal. La théorie du droit, c’est en quelque sorte la

« philosophie du droit pour les nuls » c’est donc une réflexion abstraite qui prétend s’appuyer sur une philosophie mal

comprise, simplifié, pour les besoins du juriste

Est-ce que finalement, le problème est insoluble ? N y a t’il pas un moyen-terme avantageux pour les deux camps ? Il

semble qu’on puisse répondre par l’affirmatif


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Est-il possible de trouver un juste milieu ? Oui, pour 2 raisons :

1. La Philosophie du droit peut être utile au juriste, à la condition que le philosophe fasse un effort d'aller à la

rencontre des phénomènes juridiques (décision de justice, lois, etc.) => il doit se faire le « philosophe des bas fonds »

(Nietzsche). Il ne doit pas avoir peur de descendre du ciel de la philosophie pour plonger les pieds dans la vie

juridique traditionnelle quotidienne.

2. La Théorie du droit peut être également rigoureuse, à la condition que le juriste accepte de fournir un effort

important en philosophie (discours philosophiques), qu’il accepte de se frotter au nuance de la philosophie.

Que reste-t-il de la distinction entre ces 2 notions ? Il semble que finalement, les 2 appellations ont plus ou moins la

même signification car l’un se frotte à l’autre; elles renvoient toutes les deux à un même champ de réflexion. Nous

considérerons ces 2 expressions comme synonymes.

c. Les fonctions de la théorie du droit

Quels sont les fonctions que rempli la théorie ou la philosophie du droit ? A quoi cela sert ?

Bobbio, auteur italien, expose 4 fonctions à la théorie du droit

Ontologique : vise à répondre à la question « qu’est ce que le droit ? » il existe beaucoup de différentes

définition. Certains vont dire que le droit c’est la réglementation de la vie dans la société, ensemble du

commandement impératif émanent d’un pouvoir, l’ensemble des normes visant à réaliser la justice, instrument

d’oppression aux mains d’une classe social et au détriment d’une autre + 1.

Déontologique : vise à répondre à la question « qu’est ce que le droit doit être ? ». L’objet de cette fonction

est d’identifier les valeurs à la lumière desquelles on peut identifier un bon droit et ainsi déterminer comment

le juge doit être un bon juge, comment les pouvoirs doivent être organiser pour que règne l’ordre et la justice.

Quels sont les valeurs que le droit doit incarner pour être un droit bon

Phénoménologique : vise à répondre à la question « dans quel circonstance tel ou tel ordre juridique

apparait ? » : les modalités de l’acceptation du phénomène juridique et de savoir comment il nait et de quel

manière.

Méthodologique : vise à répondre à la question « selon quel méthode, le droit doit être appréhendé pour

atteindre le résultat qui lui a été assigné ? ».

d. Limitation du cours aux fonctions ontologique et, dans la mesure nécessaire, déontologique de la

théorie du droit

Il ne sera pas possible d’analyser toutes ces fonctions. On va donc faire un choix entre ces quatre fonctions. Deux des

fonctions vont être écarté car elles sont dans d’autre cours : la fonction phénoménologique (HDP, Droit romain) et la

fonction méthodologique (dans chaque cours, elle y est consacré : « comment s’organise une tel discipline ? », etc.).

Nous nous intéresserons donc à la fonction ontologique. Cependant, les fonctions ontologique et déontologique

(étudier lors du cours de droit naturel) ne sont pas facilement séparables car pour les séparer, il faut partir du postulat

qu’il y a une totale étanchéité entre l’être et le devoir être. Il y a un certain nombre d’auteur qui remettent en cause

cette distinction. Il y a ceux qui établissent une distinction nette et ceux qui refusent d’établir une séparation. Cet

antagonisme traverse toute l’histoire de la philosophie du droit ou de la théorie du droit :

1. Les partisans de la séparation : le droit peut parfaitement se définir indépendamment de toute valeur. Le

droit n’est rien d’autre qu’une certaine modalité de l’exercice d’un pouvoir sur certaines personne et cela peu

importe au nom de quoi ce pouvoir est exercé.

2. Les non partisans de la séparation : pour qu’il y ait du droit, il ne faut pas seulement un commandement

mais il faut que celui-ci respecte certaine valeur à défaut duquel il n’y a aura pas de droit possible (la justice,

etc.). Si un pouvoir ne respecte pas le système de valeur en question, ce pouvoir ne peut pas être considérer

comme juridique.


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À l’époque contemporaine, ces deux écoles continuent de s’affronter avec de nouveau arguments et de nouvelle

distinction. Par exemple, les partisans se fondent sur une distinction entre le fait et la valeur (distinction opérer par

Weber). Cette distinction est la renaissance de la distinction entre le « être » et le « devoir être ». Cela va permettre à

Weber de distinguer l’expert (il doit exposer les faits) et l’homme politique (trancher la question des valeurs).

Pendant très longtemps, la distinction du fait et de la valeur de Weber, va dominer l’ensemble de la réflexion sur le

droit. Donc pendant longtemps, les partisans vont pouvoir se réclamer de cette distinction.

Dans le champ des sciences sociales, d’autre philosophe vont remettre en cause cette distinction dans le domaine de la

politique. Un philosophe qui a remis en cause cette distinction est Léo Strauss. Il nous dit qu’au fond, dans la société

politique, la question du fait et de la question de la valeur sont inextricablement liée. Il y a une imbrication entre les

moyens et les fins et que cette distinction devient problématique et difficile à concrétiser. Dés lors qu’il est question de

politique, de rapport sociaux et de pouvoir, il est impossible de faire cette distinction entre le fait et la valeur.

Les non partisans vont donc s’appuyer sur les théories de Léo Strauss « Droit naturel et de l’histoire ».

Par conséquent, si on essaye de synthétiser, il y a deux façons de voir les choses :

Juspositiviste Jusnaturaliste

Le droit peut se définir sans rapport avec une valeur. C’est un rapport de pouvoir dans une société déterminé.

Cette théorie est appeler « justpositiviste » : la définition

général du droit, aucune valeur n’est commun à tout les ordres juridiques ayant existé et qui existe. Les

Juspositiviste pourront considérer que le droit nazi est

bien du droit, en tant que fonction ontologique, mais cela

ne veut pas dire que du point de vue déontologique, ce droit est accepté.

Il n’y a pas de frontière entre le droit et la morale. Cette théorie va être appelée « jusnaturaliste » : le droit

nécessairement pour être le droit, ne doit pas violer

certain système de valeur.

Illustrations : les lois nazies. Sont-elles du droit ?

Juspositiviste : oui, c’est du droit puisque elles sont des commandements et des impératifs émanant d’un certain pouvoir.

Ces impératifs peuvent être exercés sous la contrainte.

Jusnaturaliste (contemporain) : non, ce n’était pas du droit car elle ne correspondait pas à la valeur de la dignité

humaine. Abolition de la distinction entre « l’être » et le « devoir être » c’est pour cela qu’on ne pourra pas faire

l’impasse sur la déontologique.

Cette séparation complète des Juspositivistes n’est pas l’alibi d’un renoncement moral. En effet, il y a deux niveaux

de réflexion différente : la Réflexion scientifique et la réflexion politique ou moral. En effet, les lois nazies sont du

droit mais d’un point de vue moral, on peut être opposé à ces lois.

Exemple de cette conciliation scientifique et moral : Kelsen (juif) à du des 1933 quitter Cologne et se réfugier en Suisse à la suite

de la prise de pouvoir de Hitler. C’est un justpositiviste pour lui les lois nazies sont bien du droit pourtant il a été victime de ces

lois et a combattu ces lois nazies. Pourquoi ? Car il a su faire la distinction entre l’aspect scientifiques et l’attitude morale de

l’autre. A l’inverse on a vu des jusnaturalistes qui ont choisi comme système de valeur, le nazisme, à respecter pour le droit.

Evitons donc les simplifications entre Jusnaturaliste (=idéaliste) et les Juspositiviste (=cynique)

C’est la raison pour laquelle l’intitulé du cours est au pluriel car, à la question « Qu’est ce que le droit ? » nous avons

beaucoup de réponse. A vrai dire, il n’y a pas une seule conception mais une multitude de conception. Nul, encore

aujourd’hui n’est arrivé à donner une réponse universelle.

On pourrait se demander pourquoi étudions-nous ce cours? Pour nous amener à nous faire notre propre opinion, c’est

une façon d’exercer notre esprit critique.


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Premier rapprochement :

La distinction entre « être » et « devoir être » doit être rapprochée d’une autre distinction qui va parcourir toute la

trame du cours : les jugements de réalité et les jugements de valeur. Toute l’histoire de la pensée juridique est

traversée par cette distinction. Elle est confrontée à de très grande difficulté. Comment les définir ?

Le jugement de réalité : c’est un énoncé qui prétend portée sur ce qui est. Il vise à comprendre, à décrire, à

prévoir le réel

Le Jugement de valeur : c’est un énoncé qui prétend dire ce qui doit être. Il vise à orienter l’action, à nous

dire comment et de quel manière agir

Illustration :

« Il fait ensoleillé aujourd'hui » est un jugement de réalité ;

« Il est bon que la femme adultère soit décapitée » est un jugement de valeur.

La distinction est extrêmement importante par rapport à la notion de vérité et de fausseté. Seuls les jugements de

réalités peuvent être déclaré vrais ou faux. Donc, la vérité en tant que correspondance au réel s’applique seulement au

jugement de réalité.

Cette distinction peut donner lieu à certaine difficulté car le jugement de réalité peut être vague, incertain,

indémontrable. Dans ce cas là, on a tendance à les confondre avec un jugement de valeur.

Exemple : « Dieu à créer l’univers » ou Dieu n’existe pas » : jugement de réalité ou jugement de valeur ? La tendance de

beaucoup d’étudiant est de dire que c’est un jugement de valeur pourtant c’est une erreur car le jugement de réalité c’est de dire

ce qui est. On confond avec un jugement de valeur car la question de savoir si Dieu existe ou si Dieu n’existe pas n’a pas encore

été démontré. Même si on arrivait à montrer l’existence, ceux qui dirait qu’ils n’existaient pas ferai un jugement de réalité.

Donc parfois on confond ces jugements de valeurs avec les jugements de réalités. Nous devons donc les éviter.

Question : pourquoi a-t on tendance à confondre la qualité de jugement de valeur et de jugement de réalité ?

Il y a deux raisons :

Le Wishful Thinking : c’est prendre ses désirs pour ses réalités. Par conséquent, nous souhaitons voir dans la

réalité ce qui n’est pas mais que nous souhaitons vraiment voir. Nous mettons dans nos jugements de valeur,

beaucoup de ce que nous désirons voir.

Exemple : lorsqu’une manifestation à lieu et qu’on écoute un compte rendu, on se rend compte d’une divergence : 100.000

manifestants selon les organisations syndicale et 50.000 manifestants selon la police. Dans le comptage, il y a sans doute pour la

police le souhait de minimiser le succès de la manifestation et pour les organisations syndicales, un souhait de gonfler le succès

de la manifestation. Donc nous avons pour la même manifestation, deux jugements de réalités différents.

Conclusion du point de vue de la vérité ou de la fausseté : une seule conclusion logique s’impose lorsque nous avons

deux jugements de réalité l’un des deux est nécessairement faux puisque les deux ne peuvent cohabiter en même

temps. Mais ce n’est pas parce que l’un est faux que l’autre est nécessairement vrai. Il se pourrait que les deux

jugements de réalités soient faux tout les deux. On pourrait imaginer que puisque les organisations ont gonflés et que

la police a minimisé le nombre de manifestant, le nombre exact tourne autour de 70.000 ou 80.000 manifestants.

Les mots ont parfois des sens différents, les mots ne sont pas univoques : parfois certains mot ont à la fois un

sens descriptif (Hare) et ont aussi un sens normatif.

Exemple : les mots comme « paix » ou « solidarité » ou « indépendance » sont des mots qui peuvent signifier qu’on décrit une

situation et parfois ces mêmes mots ont une signification prescriptive, c'est-à-dire que l’on veut avoir cette situation. Lorsque le

17 février 2008, le parlement du Kosovo à dit que c’est un Etat indépendant, constate-t-il une réalité (descriptif) ou est ce que le

parlement du Kosovo à voulu entendre par là qu’on exigeait que l’on reconnaisse l’indépendance du Kosovo (prescriptif). Surtout

que les instances internationales n’ont pas été unanimes quant à cette indépendance. La cour de Lahaye à reconnu la déclaration

d’indépendance du Kosovo.


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Donc lorsqu’on lit un énoncer, on ne sait pas toujours si on a affaire à un jugement de réalité ou un jugement de

valeur. Le langage ordinaire est un langage qui est saturé de mots qui peuvent avoir un sens tantôt prescriptif ou tantôt

descriptif. C’est notamment le cas de l’adjectif qualificatif : « le prince Philipe est intelligent » : est ce je porte un

jugement de réalité (c’est ce qui est, il est intelligent), ou un jugement de valeur (intelligent = ce qui est ou j’affirme

quelque chose que je souhaite).

Il y a une autre notion de vérité qui va pouvoir s’appliquer au jugement de valeur, qui est différente de la notion de

correspondance au réel. Ce deuxième sens, c’est l’idée d’une vérité cohérente entre un ensemble d’énoncé. Elle peut

valoir entre deux jugement de fait ou entre deux jugement de valeur.

Exemple : si je dis en terme de jugement de valeur « la valeur de la vie humaine est sacrée » alors si je dis cela, je dois en

déduire que je suis contre la peine de mort quelque soit le motif de la peine de mort. Si on est en faveur du caractère de la vie est

humaine alors il est vrai qu’on doit être contre la peine de mort. Il y aune cohérence entre deux jugement de valeur de généralité

différente. Il y a tout un discours qui consiste à examiner les différentes cohérences entre les différents jugements de valeur. Il

s’agit d’en vérifier la cohérence. Cette recherche qui consiste à établir une cohérence entre les énoncés plus ou moins généraux

des jugements de valeur, c’est un discours qu’on appelle la « casuistique ». Dans le cadre de la casuistique on peut évaluer la

vérité d’un jugement de valeur, non pas la vérité dans le sens de la correspondance au réel mais la vérité dans le sens d’une

cohérence entre des jugements de valeurs.

Il y a un lien entre les deux sens du mot « vérité » (réel et cohérente) :

La vérité cohérente ne prouve rien du point de vue de la vérité correspondante. Même si je suis cohérent à

l’intérieur d’un même ensemble d’énoncer, cela ne veut pas dire que cette cohérence correspond au réel car la

prémisse peut être fausse

Exemple : la paranoïa c’est quelqu’un qui est très cohérent dans ces énoncés sauf que le point de départ de sa cohérence « tout le

monde m’en veut » ne correspond pas du tout au réel.

La non cohérence, le fait que deux énoncé soit contradictoire, ne peut aboutir aux constats qu’il y a un

problème de correspondance au réel.

Exemple : dans une enquête policière, nous avons un suspect qui est censé avoir commis un meurtre à Liège mais ce type affirme

qu’il était à Gand au moment ou le meurtre à été accompli. Si il arrive à nous convaincre qu’il était à Gand au moment du

meurtre, nous pouvons en déduire qu’il est faux au sens de la correspondance au réel, que ce monsieur puisse être l’auteur du

crime car il ne peut être à deux endroits en même temps. Donc la non-cohérence implique la non-correspondance au réel.

Deuxième rapprochement :

La distinction de l’être et devoir être peut être rapproché des énoncés constatifs et des énoncés performatifs. C’est

une distinction faite par un philosophe anglais Austin. Celui-ci à en quelque sorte dit que dans le langage ordinaire on

peut distinguer deux types d’énoncé car lorsque nous parlons, nous nous limitons pas à décrire la réalité. Le langage

n’est pas un seul instrument de description du réel. Parfois il sert aussi à agir sur le réel. Il peut permettre d’avoir une

action qui va changer la réalité. L’énoncé n’est pas du même type suivant qu’il sert à décrire le réel ou à agir.

Énoncé constatif : « il peut aujourd’hui »

Énoncé performatif : réaliser quelque chose, à agir sur le réel.

Exemple : « lorsque l’échevin déclare deux personnes mari et femme ». Ces mots créent la situation matrimoniale, qui change la

réalité car grâce à ces mots, ils deviennent mari et femme. Dans Une telle hypothèse, dire c’est faire.

Le titre original du livre d’Austin « Quand dire c’est faire ». Le domaine du langage où il y a le pus dénoncé

performatif est le langage juridique et surtout pour les énoncés juridiques individuels, comme par exemple un

jugement.

Exemple : lorsqu’un juge dit à un accusé « je vous condamne à tel peine », le prononcé du jugement change la réalité car

d’accusé, il devient condamner. Pareil pour les actes administratifs : les administrations nous donnes des permis de construire.

C’est parce qu’elle me dit au travers du langage « je vous permets de construire », que ma situation juridique va changer car je

reçois l’habilitation de construire.


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Dans les énoncé juridiques, il n’y a pas que énoncé individuels qui vont être considérer comme performatifs. Même

les énoncés généraux et abstraits peuvent être considérés comme performatifs : les lois ou arrêtés royaux. Ils changent

la réalité car la loi ou le règlement vont prévoir une série d’obligation, de droit, de procédure dont, en tant que sujet de

droit, nous sommes destinataires. Même si concrètement, nous n’utilisons pas ces droits ou même si nous ne sommes

pas soumis à ce que la loi impose, il n’empêche que la situation à changé car la loi à créer de nouvelle loi, de nouvelle

procédure etc. On peut donc dire que le droit est le royaume des énoncés performatifs.

Il y a aussi un rapport entre ces deux énoncés avec la vérité et fausseté :

Seuls les éléments constatifs peuvent être dit vrais ou faux dans le sens de la correspondance ou de la non-

correspondance au réel. Ils sont synonymes de jugement de réalité. Les performatifs ne sont ni vrai ni faux, ils sont

heureux ou malheureux selon leur succès. Un énoncé performatif ne peut marcher que dans certaine conditions. Pour

atteindre le but qu’il s’est assigné, le but de changement de réalité, il doit respecter des conditions, obéir à certain

rituel.

Performatifs malheureux :

Exemple 1: un juge qui avant d’entrer en audience, répète son intonation « je vous condamne ». Cette phrase ne va pas avoir

d’impact car il n’est pas en situation. Il faut que ces mots soient prononcés au moment opportun, au terme d’une procédure

valable, dans le respect de certaine forme.

Exemple 2 : Il est demandé au concierge de faire une simulation de déclaration de mariage. Le concierge prononce donc la

phrase « je vous déclare mari et femme ». Dans ce cas la réalité ne sera pas changé car l’énoncé performatif n’as pas été

prononcé par la personne investie du pouvoir de le faire.

Exemple 3: la transsubstantiation. Lorsque le prête déclare «ceci est mon sang, ceci est mon corps » au cours d’un office

liturgique, le mystère s’accomplit, il a bien et bien transsubstantiation. Imaginons que le prêtre fasse cette déclaration dans sa

chambre avec sa gouvernante, le mystère ne s’accomplit pas car le mystère doit être accompli dans certaine conditions.

Performatifs heureux :

A l’inverse si les phrases : « je vous condamne », « je vous déclare mari et femme », « ceci est mon corps et mon

sang » sont prononcées dans leur situation, les jugements de réalité impliquée par les performatifs ont lieux.

Conclusion : triple distinction être et devoir être, jugement de valeur jugement de réalité, énoncé performatif et

énoncé constatif.

2. Quel est l’intérêt de faire de la théorie du droit ?

Il y a 3 raisons qui paraissent importante :

1er

raison : il s’agit de savoir ce qu’on est en mesure d’invoquer devant un juge, une administratif comme étant une

règle de droit. On doit savoir ce qu’est une règle de droit. Il y a des hypothèses évidentes mais il y aussi des cas limites

où on se demande si tel ou tel pratique font parti du phénomène juridique. Il faut donc s’entendre sur ce qu’est le

phénomène juridique.

2ème

raison : l’application de la norme juridique. Si on identifie la norme juridique, il faut encore l’appliquer à mon

hypothèse, au cas d’espèce. Ce n’est pas une application mécanique. Celui qui est censé être l’exécuteur de la loi, à un

travail créatif et inventif.

3ème

raison : la volonté ou la nécessité d’avoir une vision lucide de la place du juriste et de son rôle dans une société

déterminé. Car la tentation est grande de dire que le juriste est un expert est grande ; Mais évidement la plupart du

temps, les juges, les avocats ou les conseiller juridique

Exemple : bloc communiste de l’est et de l’ouest. Le droit d’une société socialiste n’est pas le même que le droit d’une société

libérale.


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Donc le droit n’est pas neutre, il accompagne toute une série d’option philosophique (comme le droit des obligations

sont issus d’une philosophie individualiste des lumières et qui a inspiré les rédacteurs du Cciv de 1804). Quelque soit

la position que nous occupons dans le monde juridique, on est jamais neutre (qu’on soit juge, avocat, nous allons

appliquer un certain droit, ou bien nous allons l’interprété dans un sens ou dans un autre. Nous allons soit reléguer la

philosophie existante, soit de contester cette).

Le juriste n’a pas une pure fonction de mise en œuvre d’un objet hypothétiquement complet, mais le juriste quelque

soit sa place, crée lui-même le droit, il y participe aux orientations du système juridique. Il cache des divergences

philosophiques. Il défend, promet, combat, conteste le système juridique dont il est issu. Donc il n’a pas le choix entre

être un théoricien ou un praticien. Refuser de philosopher, c’est déjà philosopher. Il est impossible d’imaginer un

juriste praticien sans être un philosophe du droit. Il n’a pas la possibilité de ne pas être.

Délimitation de l’angle d’attaque de l’ouvrage

L’objet de l’ouvrage et du cours c’est d’essayer de décrypter le phénomène juridique pour en dégager ses

caractéristiques fondamentales. Pour essayer de préciser d’avantage l’objet de recherche, nous allons partir d’un

concept utilisé en philosophie et en droit : la notion de sujet

En droit : nous employons l’expression : «sujet de droit et d’obligations». C’est un centre d’invitation de

devoir aux prérogatives qui découle de l’octroi de la personnalité juridique (personne physique ou moral)

En philosophie : on entend par sujet, l’être humain, l’homme en tant qu’être pensant et agissant. Le fait que

l’home va devenir le centre fondamental de la pensée philosophique est assez récente (17ème

siècle)

naissance du rationalisme moderne. Avant on ne pensait le monde qu’a partir d’une instance extérieur à

l’homme. Dans l’Antiquité, toute la philosophie était coordonnée à la notion de « nature », on réfléchissait

l’action dans le monde par rapport à la nature. Avec le Christianisme, c’est Dieu qui est le référent ultime. A

partir du 17ème

siècle, le rationalisme a progressé et Dieu s’est effacé. Désormais le sujet, l’être humain ne

peut plus se raccroché pour justifier son action à une instance extérieur à lui-même : il se retrouve seul face à

lui-même.

Quel va être le référent sur lequel le sujet va s’appuyer pour connaitre le monde ? Il y a deux types de moral, d’étique

qui vont être développé :

o Subjectivité : domine la philosophie occidentale moderne

Ici, nous partons du constat que la nature et Dieu ont été congédié du champ philosophie. Les points fixes à partir

duquel ont réfléchissait le monde, a été bouté. Cette éthique va dire qu’il faut trouver un autre point fixe. Il faut

remplacer Dieu et la nature. On abandonne une pensée qui conditionne les sujets à une instance extérieure, et on

décide que c’est à partir du sujet lui-même qu’on va réfléchir l’action du monde. Avant, c’était le principe de

l’hétéronomie qui dominait, c'est-à-dire que le sujet réfléchissait à des choses qui était hors de lui. Désormais avec le

rationalisme moderne, le nouveau point fixe c’est le sujet lui-même : on appelle ça l’autonomie.

Descartes est le premier qui va pousser jusqu’au bout le renversement de Dieu et de la nature dans le domaine de la

philosophie. « Je pense donc je suis » : qu’est ce que cela veut dire ? Il décide de mettre en doute tout ce qui n’est lui

(est ce que la table qui est devant moi est vraiment réel ou est ce que c’est mon esprit qui invente tout cela ?). Il y a

une seule chose qui n’est pas sujet de doute, c’est le faite de douter. La seule chose certaine sur laquelle je peux

m’appuyer, c’est moi-même. L’être humain devient le seul élément indubitable. C’est à partir du sujet que je peux

tenter de penser de manière différente le monde qui m’entoure.

Par conséquent, dans cette méthode de doute, l’éthique qui découle de cette conception cartésienne va se décliner en

deux étapes :

1er

moment : écarter tout ce qui contingent et accidentel afin de retrouver ce qui est essentiel dans l’homme.

Je dois donc retrouver une nature humaine derrière les changements de l’histoire et des mœurs. Il existerait

une nature humaine commune à tous les hommes vivant sur cette terre.


10

2ème

moment : à partir de la nature humaine redécouverte, je peux reconstruire tout l’édifice de la politique,

du droit, du savoir. C’est une reconstruction de la société à partir de la nature humaine intangible.

L’homme en tant que sujet, devient le point fixe à partir duquel on pense le monde. L’étymologie du mot sujet

exprime bien le caractère fondamentale du mot sujet, car le terme « sujet » vient du latin : Sub-jectum. C’est ce qui

est subjacents à toute pensée et à toute action. Kant et Husserl vont se situer dans cette lignée : il y a une nature

fondamentale de l’homme à travers l’histoire, que l’on doit retrouver.

Toutefois, le fait qu’on ait abandonné Dieu et la nature, à conduit à l’élaboration d’une éthique minoritaire :

o Subjectivation : fait figure de tendance minoritaire à notre époque

C’est la remise en cause radicale de l’éthique de la subjectivité car elle n’est pas aussi révolutionnaire quelle y parait.

Certes Dieu est mort, mais l’éthique de la subjectivité se contente de remplacer Dieu par l’homme. Selon l’éthique de

la subjectivation, c’est l’idée d’un point fixe qu’il faut rejeter purement et simplement.

Le sujet pur et abstrait que l’éthique de la subjectivité essaye de retrouver, est une pure illusion. Il n’existe pas de sujet

qui puisse être détaché des rapports de force, des jeux de la morale, de l’éducation et de la politique. Il n’y a pas

vraiment de sujet libre et autonome car il est toujours pris dans le contexte où il est.

Il est vain de vouloir retrouver une nature humaine libre et indépendante. Ce qu’il faut faire, ce n’est pas de tenter

d’imaginer un point fixe nouveau, mais de repérer les mécanismes qui constituent les sujets et de voir s’il n’est pas

possible d’un peu plus d’autonomie et de liberté.

Nous passons toute notre vie d’essayer de devenir autonome et libre. Cette éthique de la subjectivation va se décliner

en deux moments :

1er

moment : repérer tout les mécanismes par lesquelles les sujets sont conditionnés (les mécanismes du

pouvoir, du marché, etc.).

2ème

moment : par quelle voie on pourrait contourner ses mécanismes d’assujettissement ? On peut aussi

contourner ses mécanismes imposés par les pouvoirs. Grâce à ces tentatives de libération, on pourra essayer

de gagner un peu plus d’autonomie

Ici on ne croit pas en la nature humaine abstraite. Les sujets sont fabriqués par les mécanismes de pouvoirs. Le but est

de renverser ces mécanismes. Cette éthique nait au 17ème

siècle au Pays-Bas grâce à un philosophe qui est Spinoza. Il

va faire une sorte de paternité, d’héritage qui va être recueilli par d’autre philosophie : Nietzche, Jean-Paul Sartre.

Laquelle des deux théories doit retenir l’attention ? C’est la dernière éthique car elle correspond assez bien à

l’expérience juridique et notamment de savoir « qu’est ce qu’un sujet de droit et d’obligation ? » C’est un centre de

prérogative tantôt positive (droit) tantôt négative (obligation). Chacun d’entre nous cumule des prérogatives positives

(garantie) et négatives (sanctionnée).

Qu’est ce qui fait qu’un contrat est solide? C’est grâce à l’autorité extérieur (l’Etat) qui garanti qu’en cas d’une

mauvaise exécution d’une obligation, je pourrai en réclamer des dommages au tribunal (ou exécution forcée). Si on

savait qu’aucune autorité ne viendrait sanctionner mon manquement, pourquoi je respecterai ces obligations ? Il n’y a

de sujet de droit et d’obligation que par référence à une autorité extérieure qui garanti ces droits et obligations. Donc le

sujet n’est pas totalement libre et autonome mais il a besoin de cette autorité extérieur pour pouvoir être sur du respect

des obligations.

C’est pourquoi cela ressemble plus à l’éthique de subjectivisation : le sujet n’existe que par sa dimension extérieure.


11

Le cours va se diviser en deux grandes parties :

1er

partie : rendre compte de l’œuvre du philosophe le plus radicale au 20ème

siècle de cette éthique de la

subjectivation Michel Foucault. Il faudra donc essayer d’analyser les écrits pour déterminer quel sont les

enseignements les plus représentatif pour l’analyse du phénomène juridique. Deux grandes questions : la

question du rapport de pouvoir et la question du savoir. Le droit peut donc s’analyser sous deux angles

différents.

2ème

partie : essayera de résumer ces deux facettes du droit et de les aligner avec les théories du droit du 20ème

siècle (Hart, Romano, Kelsen, Villey)


12

Première partie L'archéologie, la généalogie, l'éthique – les parcours

philosophiques de Michel Foucault


13

Titre 1er : l'archéologie des savoirs et la généalogie des relations de pouvoir – la fabrication des sujets

Il y a trois périodes qui correspondent à trois préoccupations du parcours philosophique de Michel Foucault :

1er

période : démarche archéologique

Pendant les années 1960, il s’intéresse à la constitution des savoirs. Les sciences ne sont pas par hasard, survienne à un

moment donné dans l’histoire. Comment est ce que les savoirs ont finit par classer les individus selon des lignes de

partage ?

Exemple : dans le domaine du mental, comment la science va faire la distinction entre l’individu dangereux et

inoffensif de l’autre, entre le malade et la pathologie.

Toutes ces lignes de partages ne sont pas apparues par hasard. Il essaye de déterminer selon quel modalité les savoir

transforme les être humain en simple objet de connaissance scientifiques.

2ème

période : la généalogie

Année 1970, réoriente les recherches du coté de la question du pouvoir. Il se dit qu’il doit aller voir autour des

questions de formation de sciences et de savoir en allant voir les contextes du pouvoir qui encadre la naissance des

discours scientifiques. Comment les sujets sont assujettis à d’autres individus

3ème

période : l’éthique

Fin des années 70 Comment les sujets peuvent se libérer de l’emprise du discours scientifiques et du rapport de

pouvoir. Comment reconstituer une certaine autonomie par rapport à ces deux plans. Il va étudier le mécanisme selon

laquelle les individus reprennent en main leur existence : l’auto-subjectivation

On peut dire que ces trois périodes peuvent être distribuées à deux dimensions qui reprennent les deux étapes de

l’éthique de la subjectivation :

1er étape : c’est une étape de diagnostic. Il s’agit de repérer les mécanismes par lesquelles les individus sont

fabriqués par des instances extérieures. Cette première étape correspond à l’archéologie et de la généalogie.

2ème

étape : c’est une étape d’éthique. Il s’agit de savoir comment puis-je me réapproprier ma destiné ?

Comment puis-je me transformer moi-même et de m’écarter du chemin qui a été tracer pour moi


14

Chapitre 1 : La démarche archéologique

A. Présentation

Section 1er : « Histoire de la Folie » (1961-1972)

Dans cet ouvrage, Michel Foucault va essayer de savoir comment la folie a été perçue en occident. L’histoire d’une

certaine forme d’exclusion du fou et de la folie. Depuis la renaissance, l’archéologie permet d’apercevoir 4 façons de

regarder la folie :

a) La renaissance

Nous sommes à la fin du Moyen-âge en Europe où de large segment de la population avait été exclu. Ils ont été fermés

car ils représentaient un danger (à cause des maladies comme les lépreux). La fin d Moyen-âge c’est la fin des

épidémies et donc ces enceintes se vides de leur malade. Mais ce n’est pas encore le moment de recycler ces endroits

pour enfermer le fou. Le fou n’est pas celui qu’on cache, mais celui qu’on exhibe et qu’on fait circuler.

Dans la peinture de l’époque (peinture de Breughel et de Bosch), on fait circuler les fous. Si on le montre c’est parce

qu’il est le symbole de certains monde non humain et inquiétant dont le fou est en quelque sorte l’annonciateur (le

monde du jugement dernier). Il est là pour montrer aux êtres humains qu’il y a par delà la terre, d’autre monde

beaucoup plus dangereux. C’est le fou qui est le rappel constant de ces autres mondes. N peut dire que la

représentation de la folie à la reconnaissance est une expérience cosmique (= elle renvoi à d’autre monde). Cette

représentation est tempéré par l’image que les littératures va donner à la folie car c’est une vision plus sympathique de

la folie

Erasme fait un éloge de sa folie. Elle n’est pas quelque chose d’incompatible avec la raison mais elle peut même se

combiner avec la raison. L’homme sage c’est celui qui combine à sa raison, un petit grain de folie qu’il faut savoir

entretenir. On retrouve cette image au travers de Don Quichotte qui est un être plutôt sympathique même si un peu

fou.

Ce n’est que plus tard, avec Descartes, que la folie et la raison vont être dissociées.

b) Les temps modernes

Les choses vont changer du point de vue des pratiques sociales qu’au niveau du discours qu’on va tenir à l’égard de la

folie.

Les pratiques

Le fou qu’on exhibait, va faire l’objet d’une mesure d’internement. L’hôpital de Paris est un endroit où on va enfermer

ceux qui font parti du monde de la raison (qui correspond à 1% de la population de paris). Le monde de la déraison ne

condamne pas seulement les fous mais concerne tous ceux qui vivent en marge de l’ordre social (mendiants,

vagabonds, libertins, débauchés). Tous ces individus vont donc être enfermés et cette pratique d’enfermement du fou

traduit un certain nombre de changements de perspectives :

Changement de sens concernant la pauvreté : pendant très longtemps, la pauvreté a été considérer comme une

vertu évangéliste. Désormais, elle devient un problème qui nécessite un contrôle social qui nécessite un

enfermement

L’enfermement témoigne d’une sensibilité plus grande aux problèmes économiques et sociaux. Grâce à

l’enfermement, on résorbe le chômage car ceux qui sont enfermé, travail (cela produit de la main d’œuvre).

En enfermant les fous et les autres qui sont en marge et en les faisant travailler, on les rééduque. On les

démoralise au sens propre du terme. On les soumet donc à l’ordre social et moral.

La folie devient donc un problème d’ordre public. La cohérence de l’enfermement tient à ce que chacune de ces

catégories appartient au monde de la déraison (opposé au monde e la raison, monde de tous).


15

Dans la perspective des temps moderne est considérer d’un point de vue moral (qui s’oppose à l’ordre établit). Le fou

n’est rien d’autre qu’un être qui trouble : on l’enferme donc pour l’empêcher de troubler. On suppose que le fou a

voulu être un inadapté.

Les discours

La vision littéraire, philosophique de la folie va changer. Certain textes vont s’efforcer de saisir qu’est ce que la folie

au fond. La folie va donc apparaitre comme une sorte d’opposition entre la réalité et le langage. Le fou tient un

discours qui est en décalage par rapport à la réalité. Nous allons avoir des discussions sur l’échelle de la folie : plus il à

des comportements insolites, plus il mérite d’être enfermé.

En disant des choses insensés, la folie est une sorte de discours vident qui ne correspondent à rien. La folie n’est donc

rien du tout. Par conséquent, les discours de l’époque vont prétendre que la folie témoigne du néant de l’air. Celui qui

est fou, n’est en quelque sorte rien, qui corresponde à la réalité.

La folie ne renvoi plus à des mondes imaginaires mais la folie devient une expérience ontologique = elle témoigne du

néant de l’air.

c) Fin du 18ème

et le début du 19ème

siècle

Cette troisième époque va permettre d’apercevoir une nouvelle expérience de la folie, celle qui nous domine encore

aujourd’hui. La folie c’est tout simplement une altération des facultés mentales de l’homme. Elle est donc une

insuffisance dont certains hommes sont dotés. La folie devient anthropologique.

Pourquoi passons-nous à cette vision pathologique de la folie ?

A partir du milieu du 18ème siècle, le médecin va faire son entrer dans les espaces d’enfermement. Au départ, il n’y

entre pas pour soigner le fou mais parce qu’à cette époque, l’épidémie resurgit. Il intervient donc pour circonscrire ou

pour prévenir les risques de l’épidémie.

Avec la révolution française, nous avons le renversement de l’ancien régime. En 1789, on décide que tout ce que

l’ancien régime est mauvais. La révolution française va ouvrir les espaces d’enfermement et libérer tout ceux que

l’ancien régime va enfermer.

Elle ne libère pas une seule catégorie qui reste cloîtrer dans cette espace d’enfermement : les fous. Cependant, le sens

de l’enfermement ne sera plus le même car il ne s’agit plus d’un enfermement moral mais on l’enferme car il est

malade. C’est de là qu’apparait la pathologie du fou.

Il est difficile de pouvoir complètement couper les liens avec l’origine répressive de l’enfermement. Dans les

premières décennies qui vont suivre la révolution française, la psychiatrie nait.

Pinel était considérer comme celui qui allait libérer les fous de leurs chaines. Cependant, les premiers traitements

psychiatrique du fous, est empreinte de moral : la technique de l’humiliation, du jugement. On lui inflige donc un

châtiment pour qu’il puisse guérir de sa folie. Le fait de transformer la folie dans un contexte médicale, n’a fait que

poursuivre l’enfermement du fou. Il devient la chose du médecin.

On enferme le fou dans son espace d’enfermement mais également dans un regard scientifique prétendument objectif.

Seul le médecin peut décider de sa libération ou non.

d) Naissance de la psychologie

Les savoirs médicaux sont crée à partir d’une expérience anthropologique de la folie. Et c’est à ce moment là que la

psychologie est devenue au 19ème

siècle, une science humaine, une science de l’homme. Le paradoxe est que toutes les

sciences de l’homme (dont la psychologie et la psychiatrie) sont nées à partir d’expérience négative, c'est-à-dire de ce

qu’il manque parfois à l’homme :


16

manque de santé mental = psychologie

manque du langage = science du langage,

la première grande étude sociologique est consacrée au suicide et notamment à l’examen des variations du

suicide en fonction de la société

Il n’en reste pas moins qu’il y a une simultanée naissance des sciences humaines.

Section 2ème : « Les mots et les choses » (1966)

Michel Foucault va donc se livrer à une deuxième étape archéologique. Dans un deuxième livre « les mots et les

choses », il tente d’expliquer les raisons pour lesquelles les sciences humaines sont nées au 19ème

siècle.

Michel Foucault se demande à partir de quel contexte, les sciences humaines ont pu émerger au 19ème siècle et pas

avant ? Il faut remonter plus loin, pour savoir comment les discours de savoirs évoluent et se forgent. Il va donc

donner sa conception des raisons qui explique les changements dans la formation des changements. Il va dans un

deuxième temps, analyser différentes époque historique qui vont lui permettre de consolider ou de justifier sa

démonstration de départ et il va le faire à partir de 3 savoirs :

Les savoirs qui concernent la vie

Les savoirs qui concernent le langage

Les savoirs qui concerne la production des richesses (= économie)

Il va montrer à quel point les sciences humaines sont fragiles, à un tel point qu’on peut craindre qu’il suffît d’un rien

pour que les sciences humaines disparaissent.

1. Sa conception de l'évolution des sciences

Pourquoi certains savoirs naissent à tel moment ou à un autre ?

Pour Foucault il existe a chaque époque historique, une certaine façon de penser. Nous ne sommes jamais libres de

penser mais nous pensons à la manière dont l’époque pense. Il y a donc une façon de raisonner qui est un critère de

validité d’un raisonnement. Les savoirs se forment sur la base de ce mode de pensée propre à une époque donnée.

Faire l’archéologie du savoir, c’est de remonter d’époque en époque et de voir comment un savoir s’est constitué, sur

quel mode de pensée à t’il pu éclore ou se désorienté. Donc l’archéologue à pour mission de retrouver la trappe à

partir de laquelle s’est constitué un certain nombre de savoirs.

Nb : « une configuration épistémologique » = une façon de pensée = « chaque époque à son « épistème » = chaque

époque historique développe un certain type de pensée à partir duquel les discours scientifiques peuvent se

développer.

Il va remonter jusqu’à la renaissance et nous dis qu’il y a trois époque

La renaissance

L’âge classique

L’époque moderne

Cette vision de l’histoire des sciences impliquent donc deux choses :

La science dépend d’un certains contexte historique dont il dépend : quand nous pensons, nous sommes

toujours dépendant du mode de pensée dans lequel nous nous trouvons

Quand on passe d’une époque à une autre, on passe d’une façon de pensée à une autre façon de pensée sans

raison apparente, de façon subit, d’une épistémè à une autre épistémè

Ces deux implications de la théorie archéologique du savoir sont hétérodoxes par rapport à l’histoire des sciences.


17

On présente le savoir comme étant un processus permanent datant de la nuit des temps ou l’homme se débarrasse de

ses croyances, de ses superstitions, et donc arrive à une croyance en la science. Un jour, ou la raison et la science

seront définitivement victorieuse. C’est un processus sans rupture.

Foucault ne croit pas qu’aujourd’hui nous sommes plus scientifiques qu’avant mais il essaye de remonter dans le

passée et de voir comment les hommes ont pu penser qu’ils détenaient la vérité scientifique et qu’ils avaient raisons. À

chaque époque et aujourd’hui encore, l’homme de savoir reste assujetti à des modes anonymes de pensées. Il se

demande pourquoi les modes de pensées qui nous gouvernent aujourd’hui seraient plus scientifique que les savoirs des

anciens temps. Il n’est pas possible de penser entièrement librement, en toute liberté car nous sommes toujours pris

dans un réseau anonyme des savoirs.

Il y a donc une diminution de la marge de manœuvre de l’homme du savoir, selon qu’il se trouve à tel ou tel époque.

Par rapport à la vision traditionnelle de l’histoire des sciences, la vision de Foucault est beaucoup plus inquiétante car

elle réintroduit la dimension de hasard, d’absence de raison apparente du changement de pensée d’une époque à une

autre.

2. Histoire des sciences

Il va s’attacher dans une deuxième étape, à représenté sa thèse a travers trois époque :

1. La renaissance

L’épistème de cette époque c’était le mode de pensée de la ressemblance et de l’analogie. Il ne se passe pas une seule

foi où on ne compare par des entités qu’aujourd’hui nous aurions du mal à assimiler.

Exemple : le brin d’herbe et la comète dans le ciel, l’œil humain et certain type de numéro, que certain plante imite

certains animaux.

2. L’âge classique

L’épistème de cette époque était la représentation.

Illustration : tableau de Velasquez « les ménines ».

Qu’est ce que le peintre représente ? Au fond, nous ne pourrons le voir directement dans

le tableau car il est hors cadre. Les personnes qui sont peintes sont un peu à la place des

spectateurs. Le sujet de la représentation est donc hors cadre, exclût du tableau lui-même

à une réserve près. À l’arrière, nous avons, entouré par des toiles sombres, nous avons

une toile plus claires qui s’avère être non pas un tableau mais un miroir. Ce qui ressort

de ce miroir, c’est le Roi d’Espagne et son épouse. Tout est donc représenté sauf le sujet

même de la représentation.

Dans le discours scientifique de l’âge classique, c’est exactement comme cela que ça se passe. L’âge classique se

donne pour mission de représenté l’ensemble des êtres et des choses. Il ordonne donc dans un tableau, toutes les

connaissances que nous avons sur un domaine déterminé. Il y a une seule chose que l’âge classique ne représente pas,

c’est l’homme lui-même comme objet ou comme sujet. Dans cette idée, les trois domaines (vie, langage, matériel)

vont s’orienter vers une grammaire de la science du langage et du coté du vivant ; « les sciences naturelles », le

domaine économique va se réduire à une analyse des richesses. On étudie chaque domaine indépendamment de

l’homme et on essaye d’avoir une connaissance la plus complète possible dans ces domaines.


18

3. L’époque moderne (19ème

20ème

21ème

)

Ici on veut s’écarter de la représentation car c’est une vision statique du savoir. On ne prend pas en compte une

dimension qui est le temps et de l’histoire. A l’époque moderne c’est ce qui va être central. Ce nouveau mode de

pensée c’est le mode de l’Histoire ou celui du Temps où les phénomènes de la vie du langage de l’économique sont

étudié dans leur temporalité et dans leur historicité. La version scientifique va donc s’y trouver.

Du coté de la vie : auparavant l’éthique du vivant était la science naturelle. Désormais on appelle la biologie

qui va étudier le vivant. L’un des points essentiels de la biologie moderne c’est qu’il faut tenir compte de

l’évolution des espèces (Darwin – 1960) et des individus appartenant à cet espèce depuis la naissance jusqu’à

la vieillesse. On va appliquer des remèdes et des solutions différentes selon la personne que l’on soigne, de

son âge, etc.

Du coté du langage : avant c’était une simple grammaire mais désormais les nouvelles sciences du langage

sont la philologie (comment les langues se sont formées dimension temporel) et la languisse (acquisition

du langage chez l’être humain, processus de l’apprentissage des langues au fil du temps dimension

temporel).

Du coté de la production matériel : avant c’était une analyse des richesses, maintenant c’est l’économie

politique. L’économie politique étudie la transformation des régimes économiques (comment passe t-on d’un

régime à un autre). Marx pense l’économie dans un mode d’évolution historique

3. Naissance des sciences humaines

Derrière l'histoire se profile un tout nouvel acteur : l'homme. L'homme devient à cette époque (et à cette époque

seulement) un nouveau sujet et un nouvel objet de savoir.

La question qui se pose c’est de savoir qu’est ce qui caractérise cet homme qui est à la foi objet et sujet du savoir ?

L’homme est borné par un certain nombre de limite. Cette finitude se caractérise dans :

le savoir biologique (il est mortel),

la linguistique (il ne peut pas communiquer avec l’ensemble des hommes car tout les hommes ne parlent pas

la même langue)

l’économie (les ressources sont rares, elles ne sont pas infinie, les ressources terrestres mais aussi les ressource

humaine car la force de travail en chacun de nous est limité).

Par conséquent, ces trois savoirs permettent de voir la finitude de l’homme. Il est donc le seul animal qui a conscience

de ces limites.

Dans le discours scientifique, on parle de la finitude constitué

Dans le discours de la philosophie, on se pose la question de savoir si la finitude ne définit pas l’homme.

On parle donc de finitude constituante.

Il y a une première faiblesse : les sciences humaines sont à cheval car elle se situe à mi chemin entre une pensée

scientifique et une pensée philosophique. Il y a une sorte de faiblesse épistémologique des sciences humaines

Il y a une deuxième faiblesse à l’épistémologie des sciences humaines : elles sont fondées sur un mode de pensée anachronique car elles sont fondées sur un mode de pensée qui est le mode de la représentation, c'est-à-dire le mode de

pensée antérieur. Pourquoi ?

Exemples :

la biologie étudie le cortex cérébral tandis que la psychologie va étudier les représentations inconscientes que

l'homme peut se faire grâce à son cortex cérébral. La psychologue redouble donc la biologie. l'économie étudie les modes de production matériels tandis que la sociologie va étudier les groupes sociaux et

la façon dont les groupes sociaux se représentent leurs adversaires. La sociologie redouble l’économie.


19

4. Faiblesse des Sciences humaines

Cet extrêmes faiblesses des sciences humaines, montre qu’elles pourront disparaitre aussi rapidement qu’elle est

apparue. . Le thème qui permettrait d'effacer les choses serait ce que FOUCAULT appelle « la mort de l'homme » : ce

n’est pas un thème catastrophique mais cela caractérise la disparition de l’homme comme figure du savoir. Dans l’idée

que l’homme doit faire l’objet d’un savoir particulier, nous pourrions davantage comprendre l'homme si nous

arrêtions de toujours le mettre au centre de notre étude.

En parlant de la mort de l’homme, Foucault ne s’est pas fait des amis mais beaucoup d’ennemis qu’on peut classer en

trois catégories.

1er catégorie : les spécialistes des sciences humaines

2ème

catégorie : les communistes des années 1960. En élimant l’homme avec un grand H du savoir et de

l’étude, Foucault contribuerait à vouloir l’effacer comme acteur principal qui fait l’histoire.

3ème

catégorie : les humanistes. Des individus qui considèrent que toute philosophie doit être bâtie sur l’home.

Ils vont donc faire porter à Foucault le titre de celui qui ne donne pas d’importance à l’humain. Pourtant ce

n’est pas le cas car il se contente de dire que les discours scientifiques qui portent sur l’homme sont fragile et

contestable

Section 3ème : « L’archéologie du savoir » (1969)

Dans ce 3ème livre, FOUCAULT va tenter de s'expliquer sur sa méthode (répondre à ses détracteurs).

Rappel des 3 grandes critiques qui sont faite à la démarche archéologique :

Pour Foucault, dans le domaine du savoir, chaque époque est dominée par un épistémè, c'est-à-dire par des

modes de pensées dont nous sommes inconscients. Nous somme toujours prix dans un contexte dans lequel la

façon de pensée nous est imposée de l’extérieur.

Entre chaque épistémè, chaque époque, se déroule des ruptures d’épistémè : on passe brutalement d’un mode

de pensée à l’autre d’une époque l’autre. Foucault n’explique pas pourquoi ces savoirs changent alors que les

Marxistes l’expliquent. On retrouve cela dans la pensée de Marx car il prétend expliquer les changements de

savoirs en terme d’économique, on appelle ça la « praxis ».

Foucault refuse de penser l’histoire des sciences en termes de progrès linéaire, de manière paisible et

continuées mais il ne voit le changement qu’en termes de rupture brusque.

Tout cela doit finir par ériger Foucault en un conservateur politique.

Critique politique: il ne peut y avoir de changement que dans la brusquerie, dans la violence et dans la rapidité. Du

point de vue politique, les enseignements des mots et de choses consisterait à accepter le système tel qu’il est et de ne

rien vouloir changer mais aussi au contraire vouloir changer mais il n’est possible de changer les choses que

brusquement, dans la violence.

Face à ces critiques, de la méthode archéologique employée, Michel FOUCAULT va répondre à ces critiques. Il va

expliquer quel est la teneur de la démarche archéologique, de répondre aux trois critiques.

Il faut savoir en quoi l’archéologue s’intéresse t-il ? Ils s’intéressent aux discours, les discours qui sont tenus à un

moment donner dans une société donné, et notamment les discours qui prétendent avoir une valeur scientifique. Il faut

les étudier en eux même, c'est-à-dire indépendamment du contexte sociologique dans lequel il se situe. Avant on

regardait les discours pour voir si ils étaient adéquat par rapport à la réalité observée : façon traditionnelle d’étudier les

discours.


20

En effet, ce n’est pas le but de l’archéologique, ils étudient les discours indépendant de la réalité dont ils prétendent

rendre compte. Il faut donc les étudier en tant que tel pour se demander seul certaine personne à une époque donnée,

peuvent prononcer des discours.

On s’aperçoit quand on regarde la façon dont les discours se sont constitués et développée, certaine règle de

formation, de développement ou de diffusion, par conséquent les discours sont eux-mêmes des pratiques sociales. Ces

pratiques sociales obéissent à des règles déterminées. Les règles par lesquels se formes les discours, sont des règles

distinctes à celle qui s’applique à d’autres pratiques sociales (règle qui s’appliquent dans certain domaine culturel,

économique, etc.)

Il y a entre les pratiques de discours, une indépendance relative entre les règles de formation des discours et les règles

applicable à d’autres pratiques sociales. Lorsque Foucault nous dit que les discours sont une certaines formes de

pratiques sociales et que d’autre part elles sont relativement indépendance, il y a déjà une réponse à la deuxième

critique (de nier les pratiques sociales). Il ne nie pas qu’il peut y avoir une certaine influence des pratiques sociales

non discursive sur la formation et sur l’évolution des discours influence externe, c’est pour ça qu’il dit

« relativement indépendante ».

Réponse à la 1ere

critique : Foucault peut répondre à la première critique qui lui reprochait que dans son

système, les gens ne peuvent penser que dans un cadre très défini de l’épistémè. Il admet que l’épistémè n’est

pas quelque chose de figer à laquelle nous sommes asservis. Les règles de formations de discours ne sont pas

des règles immuables, à laquelle nous n’échapperons pas. Ils sont situés dans un contexte historique déterminé

et sont donc des règles sociales historiques, des règles sur lesquelles il est possible d’avoir une certaine prise.

Nous ne sommes pas privé de toute liberté de pensée il y a un cadre, des limites, mais l’homme peut parfois

s’en éloigné, il n’y pas une négation total de la liberté de l’homme chez FOUCAULT.

Réponse à la 3ème

critique : Foucault se borne à rappeler quel était le propos de son livre, c'est-à-dire de faire

une histoire des sciences humaines et de son évolution. Son propos n’était pas un propos politique. Il veut

trouver un moyen terme entre les deux conceptions dominantes à son époque :

o Conception marxiste : les changements sont du à l’évolution économique et social le matérialiste

historique. FOUCAULT veut remettre en cause cette vision plutôt simpliste.

o Conception structuraliste : Lévi-Strauss en était le penseur le plus important. Dans le pensée et dans

la société, il y a des invariant, il y a des structures élémentaires tout à fait indépendant de l’histoire qui

sont des invariants qui existe depuis la nuit des temps et qui persisterait jusqu’à la fin des temps. Le

rôle de l’ethnologue est de trouver les règles fondamentales non historiques et qui gouvernait toute..

minute 28

Exemple : les structures élémentaires de la parenté : à travers l’étude de toute une série de société traditionnelle,

l’interdiction de l’inceste et du meurtre serait une sorte d’impensée propre à toutes les sociétés humaines.

Donc ici les humains n’ont pas de prises sur leur liberté humaine. Michel FOUCAULT veut donc trouver une voie

légale entre le matérialisme historique et le structuralisme de Lévy-Strauss.il ne tient pas un propos politique.

Il va a la fin de « l’archéologie du savoir » va réévaluer son approche archéologique et d’un montrer la portée

politique. Il va admettre à la fin de son livre que la méthode archéologique tout intéressé qu’elle soit par le discours

scientifiques est une méthode qui a une certaine portée politique. À son époque, il était obligé de faire ça car quand on

était apolitique, on était de « droite » et on était mal vu.

La méthode archéologique n’est pas du tout apolitique mais il essaye de faire revivre à travers les documents qu’il

consulte, certains personnages oublier de l’historie et dont la seul trace sont précisément ces discours tenus sur eux.

Lors de la thèse sur l’histoire de la folie, il a fait revivre le sors de ces fous, le sort de ces individus tantôt enfermé,

tantôt soigner. Il fait ça aussi pour d’autre chose, comme les malades dans les hôpitaux, les prisonniers, etc. c’est grâce

à la redécouverte de ces textes que nous voyons resurgir une époque et donc des personnes réprimée de cette époque il

n’y a donc rien d’apolitique.


21

A vouloir tout réduire uniquement sur les discours et uniquement sur les traces tenues par les discours, on en oublie

beaucoup d’autre choses, beaucoup d’autre trace historique car il n’y a pas que les écrits, donc il y a un risque

d’oublier des réalités de l’époque. Il oublie aussi qu’une société ne fonctionne pas qu’à travers ces textes. Le texte

n’est qu’un lointain souvenir de ce qui a été fait à un moment donné. Il faut donc s’intéresser à ce qui a été fait

réellement, aux véritables sorts qui ont été affligé aux prisonniers, aux malades, etc.

Pour étudier concrètement le sujet, la méthode archéologique est insuffisante car elle est trop limitée. Il va donc se

rendre compte qu’il va devoir s’intéresser à d’autres pratiques sociales que la simple pratique des discours. Parmi les

pratiques sociales les plus intéressantes pour lui, serait les pratiques de pouvoirs, les rapports de pouvoirs qui existent

dans une société donnée.

Le constat qu’il va faire de cette insuffisance de la méthode archéologique, va le mener à faire un virage pour se

réorienter. Il faut la mettre en relation avec les rapports de pouvoirs dans une société donnée. Pour expliquer cette

nouvelle approche, il va consacrer ses recherches à la généalogie des rapports de pouvoirs.

Conclusion sur la pensée archéologique, quel est son intérêt pour la théorie du droit ?

1er

enseignement : le fait d’étudier le discours sans faire référence à ce qui est extérieur à ce discours et à ce

qui pourrait l’influencer. Ceci n’est pas inconnu aux théoriciens de notre droit. En effet, on peut faire du droit

sans regarder ce qu’il y a autour (sans s’interroger sur les valeurs morales, etc.). le juriste veut faire une

théorie pure du droit, c'est-à-dire que le phénomène juridique peut être étudié indépendamment du contexte

social et moral dans lequel il se situe.

2ème

enseignement : le lien entre certains pratiques juridiques et la constitution de nouveaux savoirs, de

nouveaux discours. Certains pratiques juridiques ancienne ont été recyclée pou servir dans les nouveaux

savoirs (médicaux, etc.)

Exemple : le traitement du fou dans l’histoire de la folie. Au temps modernes, le fou est enfermée car il est coupable

de troubler l’ordre public et social. Lorsque la révolution française renverse l’ancien régime, il y a une technique de

soin et de thérapie pour les fous. Donc on va retrouver l’enfermement sous un autre angle.

3ème

enseignement : le statut des sciences humaines dans les mots et les choses. Très important pour la

pratique du droit tant au niveau des lois ou au niveau du jugement car elles n’ont cessé d’être investit par ces

sciences humaines.

Exemple : le droit pénal, il ne se passe pas une fois où on ne convoque pas le psychologue. Le criminologue donne des

leçons de réévaluation du délinquant enfermé.


22

Chapitre 2 : La démarche généalogique L’étude du pouvoir dans la société occidentale moderne depuis le 19

ème

Section 1ère

: Présentation

Sous section 1ère – « Il faut défendre la société » (1976)

Lorsqu’on essaye de faire la synthèse des travaux de Foucault, on se rend compte que l’analyse de la question du

pouvoir, a donné lieux à deux grands modèles permettant d’expliquer les pouvoirs :

1. Le modèle de la souveraineté

a) Les fondements du modèle

La théorie de la souveraineté explique le pouvoir en trois étapes :

Nous sommes tous des individus isolés, ces individus vont être considérer comme étant doté d’un certain droit

naturel. À l’origine, il y a une collection d’individus pourvut des mêmes pouvoirs. Ils ne sont pas dans un état

de pouvoir les uns par rapport aux autres. C’est donc un sujet abstrait et universel. Chaque sujet est

exactement identique en termes de pouvoir aux autres sujets.

Il leur revient de s’assembler en concluant ensemble le contrat social. Par ce contrat, les individus qui étaient

pourvu de droit absolu, accepte de renoncer à une partie de leur droit qu’il transfère à un pouvoir qui va

désormais être le seul à pouvoir détenir ces pouvoirs politiques : l’Etat. Parmi ces droit qu’il à céder, il y a le

droit de se faire justice à soi même, d’exercer une violence sur autrui. Nous avons donc une vision

pyramidale : le souverain qui est en haut qui exerce le pouvoir au sujet qui est en bas.

La souveraineté, une fois qu’elle est instituée par le Contrat Social, s’exprime par le biais de la loi. C’est elle

qui a la manifestation fondamentale du pouvoir.

Le scénario de la théorie de la souveraineté est un mythe mais l’ambition des philosophes étaient de justifier

rationnellement l’assujettissement de certains individus à l’égard d’autre.

b) Les caractéristiques du pouvoir souverain

Les prérogatives du souverain sont représentées toujours de la même manière. Cette vision est partagé pour ceux qui

défendent le modèle de la souveraineté mais aussi ceux qui critiquent ce modèle de la souveraineté (Marx et Freud).

Cette vision a pu être interpréter par la libération sexuelle d’après Mai 1968. Jusqu’à 1968, la sexualité était réprimée

car le pouvoir voulait contrôler la sexualité, voulait orienter dans un sens qui convenait au régime capitaliste en disant

que dans ce régime capitaliste, il faut renouveler la force de production et donc il fallait orienter la sexualité sur la

reproduction. Ces interdictions sont dans des Codes pénaux pour les besoins du capitalisme industriel.

Si on regarde cette représentation du pouvoir à partir de la libération sexuelle, on se rend compte que les traits

caractéristique du souverain sont au nombre de 6 :

1er caractéristique : le pouvoir souverain prend la forme de « loi », sous forme de règle abstraite

2ème

caractéristique : cette loi a pour fonction d’interdire, de fixer des limites à la liberté des individus.

3ème

caractéristique : structure pyramidale du pouvoir, qui s’exerce de façon hiérarchisé. Le pouvoir vient

toujours en haut et s’exerce sur les sujets d’en bas

4ème

caractéristique : la mono-causalité. On explique la démarche du pouvoir souverain, par une seule raison

qui est la nécessité du capitalisme industriel.

5ème

caractéristique : le pouvoir souverain est un pouvoir qui décide d’infliger un mal au sujet. C’est un

pouvoir qui retire la vie (lors de la peine de mort), la liberté (lors de l’emprisonnement), les richesses (lors de

l’impôt). On ne demande pas l’accord au sujet, cela s’impose contre son gré.

6ème

caractéristique: caractère discontinu. Le pouvoir souverain apparait souvent de manière irrégulière. En

effet on le voit surgir de temps en temps mais ne se manifeste pas par un pouvoir régulier, il n’est pas

omniprésent. Il se manifeste à des moments irrégulier, sporadique, et de manière forte, de façon ritualisé pour

rester présent dans l’esprit des sujets


23

Exemple : l’exécution capitale devait se faire en public. Mais aussi l’Etat souverain se manifeste de façon régulière

pour rester présent dans l’esprit même quand il s’est retiré : la collecte de l’impôt par l’Etat une fois par ans. Il le fait

dans des formes de lettre. Donc cela nous permet de ne pas oublier que l’année prochaine, il y aura encore un

prélèvement de l’impôt.

Ce modèle est le modèle sous lequel la philosophie politique moderne repose.

2. Le modèle de la guerre des races (antipode du modèle de la souveraineté)

Ce modèle s’est opposé au modèle de la souveraineté : c’est une vision dissidente de la représentation du pouvoir dans

le champ politique. Foucault, au Collège de France en 1976, y consacre tout un cours qui s’intitule « il faut défendre la

société ». Foucault se donne pour objet de remettre en cause la façon dont les philosophes politiques et les juristes

représentent le pouvoir, en renversant les trois perspectives traditionnelles en matière de souveraineté :

1. 1ère

perspective : au commencement du pouvoir politique, il y a des sujets à l’état de nature qui sont pourvus

de droit naturel ou de prérogatives originaires. Ces sujets sont idéaux et abstraits de l’état de nature. Ils sont

censés transférer ces droits naturels, ces prérogatives originaires à un autre pouvoir.

Dans la vision qui renverse cette perspective naturelle : on ne part pas du sujet abstrait mais on va plutôt

essayer de regarder comment les relations de pouvoir ont fabriqué les sujets. En réalité, il n’existe pas de

sujets idéaux et abstrait mais il n’existe que des sujets déjà fabriqué par des relations d’assujettissement.

2. 2ème

perspective : dans la souveraineté on présente les sujets comme étant abstrait et transférant leur

prérogative à un Léviathan, à un souverain ca veut dire à l’état. Grâce au contrat social, les sujets de l’état de

nature forme une communauté et cette communauté va se transformer en Etat. Le reversement de la

perspective traditionnelle consiste à dire que, plutôt que de regarder le pouvoir sous l’angle de l’Etat, il faut

regarder les rapports de force qui ont permit à l’Etat de surgir. Il faut regarder au-delà de cette image unifiée

de l’Etat, les multiples rapports de force, de pouvoir, de multiples batailles qui se cachent derrière cette

apparence unifiée de l’Etat.

3. 3ème

perspective : l’Etat, dans la perspective de la souveraineté, s’exprime sous la forme de la loi. Tout

pouvoir est rammener à la loi qui interdit, qui prohibe, etc. Dans la renversement, on se demande s’il n’y a pas

d’autre technique de pouvoir que la loi.

En renversant les trois perspectives, on s’aperçoit que derrière le modèle idéal de la souveraineté, il serait possible de

penser le pouvoir en terme de rapport de force et cela, non pas suivant un modèle idéal mais suivant un modèle

stratégique qui serait la guerre. Au travers ce modèle, C’est la raison pour laquelle, dans cette présentation béllisite du

pouvoir, on renverse la maxime d’un grand stratège Prussien « Clausewitz » : « la guerre est la continuation de la

politique par d’autres moyens ». Dans le modèle de la guerre des races, on se demande si la politique ne serait pas la

continuation de la guerre par d’autres moyens.

On se rend compte qu’à partir du 17ème

siècle (à partir du moment où la théorie de la souveraineté va se mettre en

place avec Jean Bodin et Thomas Hobbes) un autre mouvement intellectuel moins connu à commencer à voir le jour.

Ce mouvement entreprend d’analyser le phénomène politique sous l’angle de la guerre et sous l’angle des rapports de

force de façon à opposer au modèle idéal de la souveraineté, ce qu’on pourrait appeler le contre modèle de la guerre

des races.

Le mot « race » doit être entendu dans un sens qui n’a rien de biologique ou génétique. On entend par race, des

groupes antagonistes les uns par rapport aux autres. Pour analyser cette deuxième modèle de pouvoir, on va procéder

en 3 étapes :

1er étape : Souveraineté v. Guerre des races - déplacement des principes

Il faut souligner un paradoxe par rapport à la naissance de l’idée de la guerre des races. Le 17ème

siècle est une époque

où la guerre effective quitte progressivement le quotidien des individus. La guerre s’est déjà professionnalisé au

Moyen-âge et à partir du 16ème

siècle, elle devient l’appanage des Etats qui commencent à entretenir des armées.


24

En effet, les Etats seuls, ont le droit de faire la guerre car cette guerre se centralise dans leurs mains. C’est pourtant à

ce moment là, qu’un certain discours apparait sur les rapports de la société politique et de la guerre. Ce nouveau

discours est à mille lieux du modèle philosophique et juridique de la souveraineté qui pourtant est conçu au même

moment. Ce discours minoritaire fait de la guerre le fond permanent de toutes les institutions du pouvoir.

Ce modèle n’est donc plus philosophique et juridique mais historique et politique

Le modèle de la guerre des races prétend se fonder sur l’histoire des sociétés politique pour justifier ses différentes

thèses. Dans ce modèle, tout les Etats sont nés à partir d’une guerre mais non pas la guerre idéale, mais une vraie

guerre effective qui a débouché sur la victoire d’un groupe et sur l’élimination d’une autre race. Les Etats continuent

toujours à se fonder sur les vainqueurs de cette guerre originaire et les vaincus de cette même guerre. Même lorsque

l’Etat s’est stabilisé au terme de cette guerre originaire, il y a toujours la marque de ce conflit originaire entre

vainqueur (les dominants) et vaincus (les dominés).

Cette guerre qui continuer de couver sous la cendre, il ne tient qu’aux individus de la relancer. Il n’est pas rare que les

Etats, au fil de leur histoire, soit devant des guerres sanglantes qui ne sont que des suites logiques des guerres

originaires. En effet, l’Etat, n’est rien d’autre qu’une instance investie par des vainqueurs et qui a pour objet

d’assujettir des vaincus.

Lorsqu’on se représente l’Etat de cette manière, on déplace les principes qui étaient à la base de la théorie de la

souveraineté. Il y a trois grands déplacements :

Modèle de la souveraineté Modèle de la guerre

Lorsqu'on parlait de sujet, on parlait de sujets abstraits, idéaux et libres. Le souverain va ensuite

adopter un droit qui est bon et universel.

Par contre, ici, il n'y a jamais de sujet abstrait et idéal : un sujet est toujours impliqué dans un camp

ou dans un autre (vainqueurs/vaincus) ; il n'est pas

engagé à faire triompher la vérité et le droit mais

plutôt sa vérité et son droit.

Le droit universel est une illusion : c'est une façon

pour les vainqueurs d'assurer la perpétuité de leur triomphe (faire obéir les vaincus). Cela permet aux

vainqueurs de masquer le caractère interresé du

droit ou de la vérité en question.

Le pouvoir est pyramidal : il va du haut vers le bas.

Le pouvoir est analysé sous la forme de l’Etat qui

est censé donner un sens aux événements et aux

rapports de force.

Il y a une erreur lorsqu'on parle de pouvoir pyramidal : la souveraineté ne fait rien d'autre que

schématiser les rapports de force qui ont lieu plus

bas, par les affrontements concrets.

On a une explication du phénomène du pouvoir par

le bas : la souveraineté n'est que l'ultime

manifestation de toute une série de rapports de force qui ont eu lieu bien avant et bien plus bas.

C’est encore une façon pour les vainqueurs de

masquer le caractère violent de leurs pouvoirs.

Le schéma d'explication du processus de création de l'État n'est pas du tout historique : il s'agit d'une

pure fiction (le contrat social est une fiction)

Ce modèle prétend s'appuyer sur des données historiques (ou mythologiques) : l'État s'est

construit à partir des batailles, des guerres et des

mécanismes mis en œuvre par les vainqueurs pour

maintenir le pouvoir.

2ème

étape : montrer d’où vient le contre modèle de la guerre des races

Il faut se demander dans quel type de littérature cette théorie de la guerre des races est née. Lorsqu’on entend le mot

« guerre », un nom nous vient à l’esprit : Hobbes. Dans le « Léviathan », il explique l’Etat de nature, comme un étant

de guerre de l’un contre tous (« l’homme est un loup pour l’homme »).


25

Question : est-ce Hobbes qui à permit de donner une première assise philosophique à la théorie de la guerre des

races ?

Non, car quand Hobbes parle de la guerre de l’un contre tous, il parle d’une guerre qui n’en est pas vraiment une. En

effet, à l’Etat de nature, il existe une égalité de puissance entre les individus : il n’y a pas un seul être humain qui soit

suffisamment fort pour pouvoir en imposer aux autres car nous sommes tous dans une égalité relative de force. Il y a

tout de même, certains homme plus puissant que d’autres mais cette inégalité relative ne va pas permettre au

relativement plus fort de s’imposer vis-à-vis des relativement plus faibles car, certes le relativement plus faibles craint

le plus fort mais le fort peut craindre les qualités de ruses et d’intelligence du plus faible. Grâce à tout cela, il peut

compenser sa relative faiblesse en termes de puissance et de force.

Dans l’hypothèse de la guerre selon Hobbes, personne ne déclenche la guerre car le plus faible n’ose pas

attaquer le relativement plus fort et que le relativement plus fort n’ose pas attaquer le relativement plus

faible.

Dans l’Etat de nature de Hobbes, les sujets sont dans un état de guerre latente, mais ne sont pas engager dans une

guerre réelle. La guerre cause une angoisse perpétuelle chez les individus, une angoisse de la mort car ils ont peur que

cette guerre se déclenche. Cette angoisse va conduire les individus à conclure un pacte social pour sortir de cet état de

nature.

L’Etat de guerre ressemble plus à une tension diplomatique chez Hobbes entre deux Etats qui s’opposent. Dans le

jeu diplomatique, il y a toujours des ruses, des façons de procéder sans pour autant que les Etats se déclenche la

guerre. La guerre chez Hobbes n’a rien à voir avec la guerre telle que la conçoivent les théoriciens de la guerre des

races car dans cette théorie, une guerre effective s’est développer.

C’est donc dans la tradition du travail d’historien relativement méconnu, qu’il faut se tourner pour connaitre la

véritable origine de la théorie de la guerre des races. Si cette tradition est restée dans l’ombre, c’est parce que les

tenants du modèle de la souveraineté ont tout fait pour que cette deuxième conception du pouvoir soit la moins

répandue possible.

Foucault va donc exhumer toute une tradition historiographie des 17ème

et 18ème

siècles dans lesquelles les historiens

les plus sérieux présentent l’histoire des grandes nations européennes, à la lumière d’une guerre permanente entre

races antagonistes. On peut en trouver deux exemples à partir des deux nations européennes les plus importantes de ce

siècle : l’Angleterre d’un coté et la France de l’autre.

Dans les deux cas, va se développer un travail historiographique qui va démontrer que leurs histoires est dominées par

une opposition constante entre groupe antagonisme :

En Angleterre

À la fin du 17ème

siècle, à l’époque d’une monarchie anglaise, les monarques anglais voulaient retrouver un

absolutisme auquel ils avaient dû renoncer quelques années auparavant en consentant des chartes au Parlement. A

cette époque, s’est donc ranimée une opposition entre le pouvoir du Roi et le pouvoir du parlement censé incarner le

peuple.

A cette époque, on va convoquer l’histoire d’Angleterre pour expliciter cette opposition. On va se dire que depuis

1066 (bataille de Hastings où les normands ont conquis l’Angleterre), l’histoire d’Angleterre n’est rien d’autre que

l’affrontement entre deux races : les normands envahisseurs et les saxons envahis.

Chacun de ses groupes vont avoir des héritiers :

Les héritiers des normands : le Roi et l’aristocratie

Les héritiers des saxons : le peuple représenté par le Parlement

En essayant de réécrire l’histoire de l’Angleterre sur la base d’opposition entre les normands et les saxons, on va

aboutir à une opposition :


26

de légitimité (et notamment une opposition de mythologie diverse comme la mythologie celte des normands

qui s’oppose à la mythologie des saxons).

de traditions normandes et saxonnes

de droit : le droit des vainqueurs qui s’inscrit dans les ordonnances royales et le droit des saxons qui provient

du peuple (la coutume, à partir de laquelle va naitre la « Common Law »).

Toute l’histoire d’Angleterre est ainsi relue a partir cette divergence entre ces deux groupes antagonistes. Certains

juges vont reprendre cette vision des choses afin d’encadrer le pouvoir royal au nom de coutume tiré de la « Common

law ». Un des plus grands juristes anglais est Edward Coke, celui-ci va mettre en lumière cette opposition.

En France

Au début du 18ème

siècle, nous retrouvons cette même vision des choses. C’est la monarchie absolue de Louis XIV qui

est critiquée. Il se voit reprocher de trop concéder aux peuples et en particulier à la bourgeoisie, et de ne pas respecter

les privilèges de son allié naturel : l’aristocratie. Il est accusé d’être un traitre à la race à laquelle il appartient.

Boulainvilliers, un historien français, va défendre cette idée : toute l’histoire de France peut s’expliquer dans

l’opposition nette entre les héritiers des vainqueurs (les francs qui ont conquit la Gaulle au 4ème

/5ème

siècle) et d’autre

part les héritiers des vaincus (les gallo-romains).

Héritier des vaincus : le peuple, le tiers-Etat (la bourgeoisie marchande)

Héritier des vainqueurs : la monarchie et l’aristocratie

Au 19ème

siècle, certains historiens et notamment Michelet, reprendront à leur compte cette vision conflictuelle de

l’histoire de France.

3ème

étape : cette opposition de la guerre des races par rapport à la souveraineté, n’est pas un débat qui

s’est terminer au 17ème

siècle mais à perdurer sous d’autre forme encore aujourd’hui.

On pourrait se dire que le contre modèle de la guerre des races est une curiosité historique car ce modèle a disparu.

Cela est faux car la théorie de la guerre des races a pu être, au 19ème

siècle et au 20ème

siècle, actualisé aux exigences

du moment tout en conservant la structure fondamentale de la guerre des races : la société politique s’explique d’abord

et avant tout par une opposition de groupe.

Illustration du modèle de la guerre des races dans la pensée politique moderne : Marx et la lutte des classes

C’est en quelque sorte l’héritier spirituel de la théorie de la guerre des races. Marx était un grand lecteur de roman et

notamment de Walter Scott, auteur d’ « Ivanoé ». Ce dernier à écrit de nombreux roman de chevalerie sur la base de

ces oppositions entre race. C’est sans doute à la lecture de ces romans, que Marx s’est laissé convaincre par le modèle

que cette guerre des races propose. Il suffit de se pencher sur les conceptions fondamentales de Marx et sur les

discours marxiste postérieur pour en avoir la preuve.

En effet, le « Capital » ne fait rien d’autre que substituer à l’opposition de race fondée sur la filiation historique, une

opposition entre classes sociales. Le critère n’est donc plus historique mais socio-économique.

L’opposition vainqueurs/vaincus recoupe ce que l’opposition bourgeoisie/prolétariat permet d’apercevoir dans un

régime capitaliste. Dans un régime capitaliste, il y a ceux qui possèdent (les propriétaires de capital) et il y a ceux qui

n’ont d’autre moyen de survivre que de mettre leur force de travail à disposition des premiers qui peuvent exploiter le

mode de travail des non propriétaire. Quand on analyse ce que Marx appelle « l’infrastructure » (les rapports de force

économique), on s’aperçoit qu’il y a aussi des antagonistes : les prolétariats et la bourgeoisie.

Pour Marx, une fois que l’analyse de l’infrastructure permet de voir qu’on oppose bourgeois et prolétaire, on voit que

toute les institutions sociales (morale, religion, droit, etc.) n’ont d’autre but que de légitimer ou de solidifier ce rapport

de force économique. Ces institutions sociales sont appelé par Marx, la « super structure » = ensemble des

institutions sociales qui ont cette objet de consolidation ou de perpétuation du rapport de force économique.


27

Exemple : pour Marx, la morale chrétienne (celle qui prêche l’altruisme, le renoncement aux richesses pour mieux

préparer la vie d’après), est une manière de dissuader ceux qui n’ont rien. Mais encore, le droit qui proclame la

liberté contractuelle ou encore le droit de propriété est censé respecter l’égalité dans sa plus pure perception.

Pourtant, Marx nous dit que ces principes universels ne conviennent qu’aux possédants car ils en sont propriétaire et

vont pouvoir imposer leur volonté au cocontractant.

Par conséquent, les concepts classiques de la théorie de la souveraineté sont relus par Marx à la lumière de

l’antagonisme prolétariat/bourgeoisie. Pour lui, le droit et tous ces prétendus principes universels ne sont rien d’autre

que des instruments au service de la classe dominante (la bourgeoisie dans le régime capitaliste).

Tout cela avait déjà été dit par les tenants du contre modèle de la guerre des races au 17ème

et au 18ème

siècle. Il y a

donc une proximité très grande entre le contre modèle de la guerre des races et la théorie de Marx du 19ème

et 20ème

siècle il y a donc une perpétuation de la théorie de la guerre des races.

Question : après que Foucault ait critiqué la théorie de la souveraineté, est ce que le modèle de la guerre des

races n’est pas le modèle qui lui correspondrait ?

Foucault va saluer la tentative de contester les évidences du modèle de la souveraineté mais va montrer que cette

tentative est insuffisante car elle est trop proche de la façon de penser de la théorie de la souveraineté.

En effet, dans la théorie de la guerre des races :

Le pouvoir est représenter sous la forme d’une pyramide avec en haut les dominants et en dessous les

dominés. Cette forme pyramidale est la même dans la théorie de la souveraineté.

Le pouvoir s’exprime sous la forme de loi, d’injonction un peu comme la théorie de la souveraineté

Le pouvoir est un système totalitaire avec d’un côté la classe possédante et de l’autre côté la classe prolétaire.

Le nom de classe dominante et classe dominé ont prit la place de souverain et sujet dans la théorie de la

souveraineté.

Foucault va tenter de contester la vision globalisante du pouvoir qu’implique la théorie de la souveraineté et la théorie

de la guerre des races. Pour lui, il faut déconstruire cette vision globalisante du pouvoir et commencer à l’analyser à

un niveau beaucoup plus microscopique.

Sous-section 2ème - La volonté de savoir (1976)

Foucault va donc proposer une théorie alternative aux deux théories : la théorie foucalienne (conception hétérodoxe).

Celui-ci l’appelle tantôt « microphysique du pouvoir » tantôt « une analytique du pouvoir ». Fondamentalement, le

propos de Foucault est d’essayer de déconstruire tout les entités globales et figées par lesquelles on tente de représenté

le pouvoir. Il va aussi montrer que derrière ces entités globalisantes il y a des jeux de pouvoirs beaucoup plus

localisée. Il estime que l’Etat et les classes sociales ne sont que les formes terminales du pouvoir et que pour bien

comprendre le pouvoir, il faut analyser petit à petit comment il se construit.

A. Présentation de l’analytique du pouvoir

Nous allons voir quels sont les traits spécifiques de cette analytique du pouvoir avant d’examiner ce que celle-ci à

permit de dégager comme nouvelle technique de pouvoir.

Ces traits sont analysé dans un ouvrage « La volonté de savoir » qui constitue le premier tome d’une série de trois qui

s’intitule « Histoire de la sexualité ».

Dans ce premier tome, Foucault tente de poser les jalons d’un programme plus vaste qui sera amené à nourrir les

tomes suivants. A ce stade, il va essayer d’éclaircir des séries de questions générales qu’il lie au pouvoir. Pour

comprendre l’histoire de la sexualité, il faut élaborer des concepts sur des questions générales à l’intérieur desquelles

se pose la question de la sexualité.


28

En premier lieu, c’est la question du pouvoir qui se pose et des rapports de la sexualité par rapport au pouvoir. Dès le

premier tome, Foucault s’intéresse sur ce qu’est le pouvoir. Pour expliciter son approche, il va énumérer cinq

propositions de base à propos du pouvoir et quatre règles sur le fonctionnement des pouvoirs.

a. Les cinq propositions de bases

1. Le pouvoir ne doit pas s’analyser en termes de propriété mais en termes d’exercice.

Lorsqu’on parle du pouvoir, on parle comme si il y avait une propriété du pouvoir (détenir, arracher, etc.). Il propose

de faire la généalogie du pouvoir, de voir comment dernière ces unités, il y a des jeux de pouvoirs mobiles aux

origines multiples et diversifié.

En effet le pouvoir n’est pas la propriété d’un groupe mais est une relation qui existe entre deux individus au moins. À

tous les niveaux de la société, il y a des relations de pouvoirs qui se manifestent par le fait que quelqu’un exerce un

pouvoir sur une autre personne. Il n’y a pas de propriété du pouvoir appartenant à l’un ou l’autre individu. Le pouvoir

s’exprime partout et de façon multilatérale (pas de pyramide intemporel et figée entre le haut et la bas).

2. Les rapports de pouvoir ne sont pas nécessairement extérieurs à d'autres types de rapport

Les relations de pouvoirs sont immanentes, s’attachent à l’ensemble des rapports sociaux.

3. Le pouvoir vient d’en bas

Cette proposition rejette l’idée d’une sorte d’opposition globale entre les dominants et les dominés au sein d’une

pyramide de pouvoir. Au contraire, le pouvoir vient d’en bas par ses petites relations de pouvoir qui se tissent entre les

individus et qui s’articulent les unes sur les autres et finissent par créer des effets globaux comme la classe sociale ou

l’Etat.

4. Les relations de pouvoirs sont à la fois intentionnelles mais non subjective

Intentionnel : car elles ne s’exercent que dans le but d’atteindre un objectif stratégique

déterminé

Non subjectif : on ne peut pas ramener le pouvoir uniquement à un individu ou à un groupe

d’individus. Pour montrer comment le pouvoir peut être intentionnel et non subjectif

Exemple : le projet carcéral qui a fait de la prison le modèle idéal de la punition depuis la fin du 18ème

siècle. On a

beau dire que la prison est inefficace, depuis le 18ème

siècle, l’emprisonnement est le mode le plus répandu de punition

dans le monde occidentale. Dans un ouvrage « surveiller et punir », Foucault montre qu’il avait bel est bien dès la fin

du 18ème

, un projet intentionnel qui consiste à faire de la prison le point central de toute punition dans une société

déterminé. La société qui se met en place est une société dite « disciplinaire » qui avait pour intention de transformer

la société politique en une société disciplinaire. Dans le même temps, cette société disciplinaire n’a jamais été voulue

par quelqu’un ou par un groupe restreint, il n’y a pas de théorie du « grand complot ». Il est donc impossible de

rapporter les transformations sociales à la volonté concrète d’un sujet ou d’un groupe de sujet.16.11.10

5. Là où il y a pouvoir, il y a résistance

En effet, on représente souvent la résistance comme étant l’exact opposé du pouvoir. Or pour Foucault, cette

opposition est quelque chose qui n’a pas lieu d’être car la résistance selon lui, n’est jamais en position d’extériorité. En

effet, pour lui, on ne peut pas penser le pouvoir sans la résistance et on ne peut penser la résistance sans le pouvoir). Il

y a une complicité originaire entre le pouvoir d’un coté et la résistance de l’autre pour deux raisons :

Lorsqu’on veut exercer un rapport de force sur quelqu’un ou quelque chose, on va forcément rencontrer de la

résistance ne fut ce que de la forme de l’inertie (tel que les lois de la physique)

Les positions de pouvoir et de résistance se prennent pour cible et s’affrontent sans cesse. Le pouvoir d’un

coté et la résistance de l’autre se joue sur un même plan, sur une même surface. Il n’y a donc pas une sorte

d’extériorité par rapport au pouvoir, où la résistance serait possible. La résistance n’est pas étrangère au

pouvoir.


29

Donc, pouvoir et résistance sont prit dans un même système, dans un même dispositif et chacun d’entre nous est

toujours déjà prit dans ces dispositifs. C’est à l’intérieur de ce système que des renversements et éventuels

déplacements de pouvoir pourront avoir lieu.

Tout ça permet de dire que les rapports de pouvoir, contrairement à ce que laisse entendre la théorie de la souveraineté

ou encore celle de la guerre des races, ne sont pas des états de domination. En effet, il n’y a pas d’un coté les

dominants et de l’autre les dominés : c’est une façon global de voir les choses qui ne rend pas compte réellement de ce

qu’est le pouvoir, de la manière dont il se joue et des résistances à l’œuvre. Le pouvoir n’est pas la propriété de

quelque uns et que le pouvoir est toujours quelque chose qui s’exerce. Par conséquent nous sommes toujours en lui,

dans le pouvoir et non hors de lui.

Analyse des différents pouvoirs que nous traversons sans cesse. On ne peut pas réunir le pouvoir comme étant une

seule entité, dominant unilatéralement le sujet (trop caricatural).

Lorsque Foucault nous dit qu’il est un peu facile de réduire le pouvoir à une seule personne et de réduire la résistance

à un « vous » (le dominé ou le sujet), c’est parce qu’au fond nous relayons tous ce pouvoir, nous ne sommes jamais

dans un rapport d’extériorité car les rapports de pouvoir nous constituent (éthique de la subjectivation : un sujet est

quelque chose de fabriqué par des rapports de pouvoir et par des discours de savoir).

En effet, lorsque nous parlons du verbe « assujettir », n’est pas uniquement réduire en son pouvoir quelqu’un comme

le laisse entendre la version traditionnelle mais avant tout, produire un sujet. Le pouvoir contrairement aux deux

théories n’est pas de l’ordre de la répression ou de l’interdiction mais le pouvoir est de l’ordre de la production. Le

pouvoir produit des subjectivités, des sujets : ils classent les individus en sujets :

Les sujets normaux d’un coté comme le travailleur, l’écolier, etc.

Les sujets anormaux comme le délinquant, le malade mental, etc.

En d’autre terme, la raison pour laquelle nous ne pouvons nous situer dans une position d’extériorité par rapport au

pouvoir, c’est parce que le pouvoir nous a fabriquer, qu’il a fait ce que nous sommes. Cela ne veut pas dire que nous

soyons conditionnés pour la vie à n’être qu’une construction du pouvoir car la détermination n’est pas absolue. Mais la

façon dont Foucault a pensé le pouvoir est différente de la vision traditionnelle.

Dans la vision traditionnelle de la théorie de la souveraineté, face à un souverain tyrannique abusant du pouvoir, la

résistance du sujet est justifiée par ces droits naturels dont il aurait été privé car le souverain est tyrannique. Nous

serions par nature des êtres libres et pourvus de droit naturel. Si aujourd’hui, nous sommes assujettis à un souverain

tyrannique, c’est parce que nos libertés originaires sont violées.

Foucault remet en cause cette idée qui pourtant est très partagé dans certains cercles philosophiques et juridiques. Pour

lui, la liberté n’est ni une propriété ni un droit naturel d’un individu : nous ne naissons pas libre. La liberté est quelque

chose qui s’exerce et qui existe que dans cet exercice. En tant que sujet, nous sommes le produit de rapports de force

et la liberté pour les sujets est de se positionner par rapport à ce rapport de force : la liberté est un travail à faire sur et

dans les rapports de force.

Pour arriver à exercer la liberté dans le sens que Foucault donne et pour pointer les lieux de résistances possibles, il

convient préalablement de faire un état des lieux. C’est précisément ce que Foucault propose de faire dans son travail,

en essayant de montrer que la société dans laquelle nous nous trouvons et que les rapports de pouvoirs que nous

traversons, sont entièrement historique.

Par conséquent, nous pouvons en tant que sujet, infléchir ce cours de l’histoire et le remonter pour regagner quelques

libertés. Il faut éviter de penser selon lui que le rapport de pouvoir est de l’ordre de l’interdiction et de la répression

qui s’applique à des individus privé de leur liberté originel mais les rapports de pouvoir sont de l’ordre de la

production visant à fabriquer des corps dociles. Ces corps dociles que nous sommes reproduisent sans cesse des

rapports de pouvoir. De plus la liberté est d’essayer de court-circuiter ces rapports de pouvoir et de leur donner une

autre forme.


30

Cette microphysique du pouvoir, entamé dans un ouvrage qui s’intitule « surveiller et punir », aboutit donc à un

modèle de rapport de pouvoir qui est un modèle stratégique des rapports de pouvoir. C’est un modèle qui remet en

cause radicalement les évidences classiques de la conception juridico-politique de la question du pouvoir.

Cette vision stratégique à pour objet de déplacer les questions traditionnelles de la philosophie politique et du droit.

Au fond, la grande question traditionnelle est la légitimité ou non du régime politique (quel est le meilleur régime

politique ?). Mais à partir du moment où Foucault rejette le modèle globalisant de la souveraineté, les questions sont

d’un autre ordre. L’objet qu’il va donner à sa réflexion est de savoir exactement ce qui se passe devant nous, de faire

une description des pratiques concrètes : l’importance est de faire un diagnostic de la façon dont les rapports de

pouvoir se jouent devant nous et dans notre société.

Il y a quatre règles destinées à encadrer, à expliquer comment le pouvoir fonctionne :

1. Un lien étroit unit les relations de pouvoir et les techniques du savoir : ce serait un tord de procéder à une

séparation de ces deux concepts. Les savoirs sont toujours dans un rapport complexe avec les rapports de

pouvoir.

Exemple : les différents savoirs sur la sexualité de la fin du 19ème

siècle (psychanalyse, sociologique) sont des discours

scientifiques, des savoirs qui sont nés à la fin du 19ème

et à une certaine période de l’histoire car le dispositif de

pouvoir qui existait à cette époque était propice à l’émergence de ces savoirs.

Mais Foucault ne se range pas à la vision Marxiste des rapports de pouvoir et de savoir où tout s’explique par le

contexte économique et sociale. Les changements dans les savoirs ont pour objet d’accompagner les changements

dans les relations de pouvoir. Les savoirs n’auraient pour objet que de masquer les relations de pouvoir réel : Foucault

refuse de reconnaitre que les savoirs et les pouvoirs soient de pure idéologie. D’un autre coté, Foucault n’est pas naïf

au point de croire que les discours scientifiques sont indépendants des rapports de pouvoir car en effet, les savoirs ne

sont jamais dégagés des relations de pouvoir.

Règle d’immanence : rapport de pouvoir et de savoir sont immanent l’une à l’autre

2. Il n’y a aucune fixité des relations de pouvoir : en effet, les relations de pouvoir ne sont pas immobile mais se

modifient sans cesse. Les rapports de force comment au plus bas de la société et par définition, ils ne cessent

de changer (c’est une contre-attaque de la vision statique du pouvoir dans la souveraineté et dans la guerre des

races). Les rapports de force peuvent donc s’inverser et un même individu peut, à tel ou tel moment, changer

radicalement de position (il n’y a pas d’un coté les dominants et de l’autre les dominés).

Règle de variation continue : les relations de pouvoir se modifient sans cesse

3. Mise en relation des rapports de force localisée au plus bas de la société et la question du pouvoir global : les

unes ne peuvent pas exister sans les autres

Exemple : le traitement de la sexualité déviante. Cette attitude est traité au sein de la famille : l’unité familiale essaye

d’abord de traiter ceux de ces membres qui seraient dans une attitude de défit par rapport aux normes sociales. D’un

autre coté, l’Etat à intérêt à ce que les anormaux soient traités par les familles. L’Etat a donc besoin, pour assurer les

codes sociaux, les entités locales qui sont les familles. Ces familles, quand elles n’arrivent pas à bout du traitement de

ce membre déviant, peut faire appel à l’Etat, un foyer beaucoup plus grand qu’elle pour prendre en charge cette

individu (dans des institutions psychiatriques par exemple).

Règle du double conditionnement : les foyers locaux ont besoin d’un foyer plus général et le foyer

plus général à besoin de s’appuyer sur les foyers locaux.

4. La position des discours par rapport au pouvoir existant : les théories traditionnelles qui proposaient le

discours des dominés/dominant est un schéma beaucoup trop caricatural pour Michel Foucault. Selon lui, les

rapports de pouvoir sont extrêmement mobiles et puisqu’il en est ainsi, il en résulte que les discours eux même

peuvent servir à divers usages : tantôt un discours qui conforte les dominants, tantôt conforté les dominés.


31

Exemple : dans le rapport des dominés, il y a de longue discussion sur la protection que le droit doit accorder aux

investisseurs dans les entreprises. Les actionnaires sont des personnes qui mettent de l’argent dans l’entreprise et

cette entreprise elle-même est ensuite gérée non pas par les investisseurs mais à quelques dirigeants spécialisés dans

la gestion d’une société. Il y a donc une sorte de répartition du pouvoir entre les actionnaires et les dirigeants. Il y a

discours qui met en évidence que le droit n’offre pas assez de garantie aux investisseurs laissant une trop grande

latitude aux dirigeants. Ce discours propose de mettre en place des mécanismes juridiques qui permettraient de

protéger les investisseurs et qui permettraient aux entreprises de créer de la valeur actionnariale aux profits des

investisseurs : les dirigeants de l’entreprise doivent gérer l’entreprise en vue de maximiser les profits des

investisseurs.

Question : est-ce que ce discours consolide ceux qui exercent le pouvoir ou un discours de résistance qui tente de

renverser le pouvoir existant ? Tout dépend de l’époque à laquelle on se place :

Dans les années 1960-1970, l’idée était que les entreprises devaient être gérer par des experts et on a

encouragé les entreprises à se doter de manager surpuissant. A cette époque, tout discours prônant la

protection des investisseurs étaient un discours de résistance par rapport aux managers.

Aujourd’hui, dans les grandes sociétés, ceux qui ont le pouvoir sont les actionnaires. Ce sont les investisseurs

qui ont le pouvoir de dicter leur loi dans les grandes entreprises et les managers n’ont rien d’autre à faire de

se souscrire aux volontés de ces investisseurs. Tout discours en faveur d’une plus grande protection des

actionnaires est un discours de pouvoir.

Règle de polyvalence tactique des discours : il n’y a pas de discours qui soit en soit, des discours de

pouvoir ou en soit des discours de résistance : un discours peut servir à divers usages suivant l’époque

Cette vision Foucalienne du pouvoir s’applique à bien d’autre domaine que le domaine de la sexualité. Cette

analytique de pouvoir va permettre d’identifier à côté des techniques traditionnelles du pouvoir, deux nouvelles

techniques de pouvoir :

Les techniques locales : le pouvoir disciplinaire

Les techniques globales : le bio-pouvoir

b. Le pouvoir disciplinaire

Foucault va examiner ce pouvoir dans son ouvrage «surveiller et punir, naissance de la prison ». Cet ouvrage s’ouvre

par un chapitre « le corps des condamnés » qui est instructif car il va essayer de comparer deux types de punition :

En 1766, le châtiment imposé à Damien connu pour parricide. Il est donc juger pour homicide et va être

soumit à un châtiment dont l’état nous est connu car c’est un châtiment qui a fait l’objet de nombreux compte

rendu dans les gazettes locales de l’époque (brûlure, coupure des membres, etc.).

En 1831, un règlement d’une prison destiné aux jeunes détenus : c’est un exemple pur d’une littérature

administrative monotone qui organise la journée des détenus (travail, levé, etc.). C’est un autre mode de

punition qui se situe 60 ans après le premier mode de punition.

Quand on analyse ses premières base, on est frappée par la distance énorme des deux modes de punition et par le

constat qu’entre ces deux dates, il y a eu une rupture dans l’art et le mode de la punition. Foucault va essayer

d’expliquer pourquoi s’est produit ce changement dans l’art de punir. Une fois qu’il a trouvé l’explication de ce

changement et du fait que la prison soit devenue le mode le plus répandu de punition, il va voir en quoi ce changement

dans l’art de punir traduit un changement dans l’art d’exercer les relations de pouvoir. Ceux-ci n’utilisent plus les

éléments grossier tel la souveraineté mais optent pour des instruments beaucoup plus précis : le pouvoir disciplinaire.

Cet ouvrage a pour objet : o de comprendre comment et pourquoi cette évolution a lieu

o de démontrer que la prison est un lieu symptomatique de ce qui se passe au sein de la société


32

Le pourquoi du changement dans l’art de punir et dans l’exercice de la punition

A l’époque de Damien, les Lumières ont affirmés la nécessité du progrès et de l’humanisation de l’humanité : il fallait

mettre fin au temps de la bestialité, aux instruments barbares tel que les supplices. Le droit de punir était justifié par le

pacte social, devait protéger la société contre ces ennemis : il devait y avoir une juste punition mais la volonté de punir

ne peut être là pour manifester une surpuissance. En effet si Damien a été traité de la sorte, était de montrer que

lorsqu’un individu osait transgresser les prescrit du Roi, celui-ci était en mesure d’abattre la puissance la plus illimité :

il réaffirmait sa surpuissance.

C’est exactement ce qui va être rejeté par les Lumières et nous avons en effet, depuis lors, perdu cette sanction

spectaculaire ; ce que Foucault appelait « l’état des supplices ». Nous avons donc gagné une punition beaucoup plus

douce et beaucoup plus discrète. La violence a été cachée puisque désormais, on ne touche plus les corps :

l’enfermement est accompagné d’un abandon progressif des châtiments progressifs.

Pourtant, si on relit les grands philosophes des Lumières, on ne retrouve pas de trace de la prison comme « peine

adéquate ». Au contraire, selon ces auteurs, il semble que l’objectif de défense de la société qui est à la base du

pouvoir du punir, ne pouvait être atteint par la seule incarcération. En effet, cette incarcération est une peine beaucoup

trop uniforme : elle s’appliquerait de la même manière à tout le monde. Ce que veulent les Lumières est une peine tout

à fait adapté au cas concerné : en effet pour éduquer l’individu qui a commit l’infraction, il faudrait une peine

individualisé.

Par conséquent, ce n’est pas dans les grands textes philosophiques de cette époque qu’on peut espérer savoir d’où

vient notre mode actuel d’exercice du pouvoir de punition. C’est dans une tout autre littérature qu’il faut se pencher,

beaucoup moins nobles : les règlements de police et de prison, les gazettes locales, les témoignages dans les archives,

etc. il faut donc se faire, comme dirait Nietzche, un philosophe des « bas de fond » (de même, Foucault avait prôné

le retour vers ses textes).

L’analyse de toute cette littérature permet d’apercevoir la mise en place de pratique pénitentiaire tout au long de cette

époque.

Première pratique : celle qui a consisté à organiser l’espace carcérale dans l’espace.

A la fin du 18ème

, le modèle idéal de la prison est le « panoptique de la prison » selon BENTHAM. Pour Bentham, la

prison idéale est ce bâtiment circulaire à l’intérieur duquel on trouve une tour, une centrale. Ce bâtiment est constitué

de différente cellule individuelle.

Question : quel est l’intérêt d’une architecture panoptique ?

Chaque individu va donc être enfermé dans une cellule individuel faisant parti du bâtiment et donc, chacun de ces

individus se trouvent ainsi isolés les uns par rapports aux autres : les délinquants ne peuvent communiquer entre eux.

Par ailleurs, entre la tour centrale et le bâtiment circulaire, il y a un effet de contre jour qui fait que, toute personne se

trouvant dans la tour centrale peut voir dans les cellules individuelles mais que depuis les cellules individuelles,

personne ne peut voir qui se trouve dans la tour centrale.

Les prisonniers ne savent donc jamais par qui ils sont surveillés et de plus, ils ne savent même pas s’ils sont surveillés.

Donc, ils sont obligés de faire comme si ils étaient tout le temps surveiller. La technique de surveillance est donc la

plus économique et la plus complète possible : le surveillé ne peut à aucun moment savoir s’il est surveillé et par qui il

est surveillé.

L’architecture panoptique rend le rapport de pouvoir permanent même s’il n’y a personne dans la cour pour surveiller.

La détenu va intérioriser le rapport de pouvoir, va être conditionné par lui, quand bien même du point de vue réel, il

n’y aurait plus personne qui surveille depuis la tour centrale. C’est une machine merveilleuse car elle est efficace,

sobre et économique : on a plus besoin de violence, elle crée et soutient un rapport de pouvoir indépendant de celui

qui l’excerce, intériorisé par le détenu lui-même.


33

Deuxième pratique : la nécessité d’un isolement des détenus

Le fait d’isoler à évidement pour but d’éviter les associations de malfaiteurs, d’éviter les rebellions. Mais l’isolement à

un autre objectif : on attend du détenu qu’il organise un face à face avec sa conscience, ses remords. C’est dans un

rapport d’introspection que le détenu va pouvoir se transformer au terme de cet examen de conscience grâce à cet

isolement

L’examen de conscience est donc le socle du pouvoir carcéral et de l’isolement

Tout cela est relativement connu mais néanmoins, il y a quelque chose qui nous empêchait de prendre la mesure exact

de ce que nous voyons, de ce qui signifie réellement l’univers carcéral : la prison, loin de répondre aux exigences des

Lumières, constitue un projet autonome du droit pénal classique l’objectif de réforme de la vie.

Par conséquent, lorsqu’on enferme quelqu’un, c’est pour l’amener à être dressé, discipliné. On veut faire des corps

obéissant et on le voit d’autant plus que le dispositif carcéral est d’avantage que la privation de liberté. Parfois même,

l’espace carcéral va même jusqu’à imposé ses propres pratiques au droit pénal ; le droit pénal se trouvant transformé

par l’espace carcéral

Exemple : la question de la peine d’emprisonnement. Au départ, le jugement de condamnation prévoit une peine

déterminé d’autant et dans le cours de l’exécution de la peine, il faut pouvoir aménager cette peine (libération

anticipée, etc.). Même si au départ il y a un jugement fixant une peine, certaine ne sont jamais exécuté dans leur

entièreté. C’est l’administration pénitentiaire qui se met à moduler les peines, de façon tout à fait étrangère à

l’infraction commise, à la gravité de cette infraction. Ces modulations sont évaluées en fonction du comportement de

l’individu pendant son incarcération indépendamment de l’infraction qu’il a commise. La prison ne se fonde donc pas

sur l’infracteur mais sur un autre sujet qu’on va appeler le délinquant : le délinquant est cette matière sur laquelle la

prison à le pouvoir de contrôle. Pour déterminer s’il peut sortir plutôt, on ne va pas juger ce qu’il a fait mais on va

juger sa biographie, ses derniers mois passé en prison (son passé, son âge, etc.). On va s’intéresser au délinquant

avant même le crime qu’il a commit. Par conséquent, entre le droit pénal et les techniques pénitentiaires la question

fondamentale va changer :

Celle du droit pénal : qu’as-tu fais ?

Celle du système carcérale : qui es-tu réellement ?

Cette question est très vite reprise par la justice pénale. Le droit pénal va donc abandonner son propre programme (une

privation de liberté) et il va adopter simultanément le programme de la prison (transformer les individus pour en faire

des individus dociles).

Question : qu’est ce qui explique la sensibilité du droit pénal à reprendre le système carcérale ? Parce que la

prison va ainsi offrir le pouvoir de punir, une légitimité nouvelle : la normalisation des anormaux.

Lorsque la prison produit le délinquant, ce n’est pas uniquement pour dire que la prison favorise la récidive mais cela

veut dire que non seulement, elle surveille les individus mais la prison va étudier ces individus, va en faire un objet

d’étude scientifique. La prison est un laboratoire qui va essayer de connaitre l’âme des individus.

Cette étude de l’espèce délinquante est justifiée par le fait que la prison à très rapidement prit le pouvoir de moduler la

peine d’emprisonnement. Pour pouvoir récompenser le délinquant en lui octroyant une réduction de peine, la prison a

besoin de critère, de norme pour juger le comportement de l’individu, pour juger de son évolution ou non.

Ces normes et critères pour juger l’évolution du comportement de l’individu ne sont pas contenu dans le système

judiciaire (le jugement ne nous dit rien sur l’évolution de l’individu) et donc, c’est ailleurs que le système carcéral doit

aller chercher ces normes. La prison va donc avoir besoin d’un certain discours scientifiques pour mesurer les progrès

des détenus qui seraient un peu comme des patients auxquels on administrerait un traitement.

Par conséquent, il faut développer un discours scientifique permettant de mieux connaitre les délinquants : les classer,

pouvoir faire une typologie, etc.


34

Ce nouveau discours scientifique qui va naitre pour les besoins de la prison et en marge de la prison est la

criminologie. La criminologie est un discours scientifique qui est né dans les marges du pouvoir carcérale et qui a été

rendu nécessaire pour les besoins du fonctionnement de la prison.

Le criminologue ne se fonde pas sur les critères de la loi pour évaluer les délinquants mais se fondent sur la notion de

normalité pour juger du caractère délinquant ou non d’un individu. A partir du moment où on se fonde sur ce critère

vague de la normalité, cela appelle un certain nombre de précision. Cette notion de normal apparait d’abord dans un

discours de type médicale et physiologique : la normalité s’oppose au pathologique. Ce qui est normal, ce sont les

régularités que l’on observe dans la nature et dans le fonctionnement organique de l’espèce et la pathologie est ce qui

s’écarte de la régularité de la nature.

C’est une conception de la normalité qui se pose sur une norme de fréquence : le caractère régulier ou non d’un

comportement ou d’un état déterminé. Cette notion de normalité va s’étendre dans la sphère sociale : elle va donc

changer de sens.

Question : dans une société, qu’est ce qui est considérer comme normal ou anormal ?

La logique normale : ce qui est normal est ce qui est jugé conforme au code sociaux de la majorité du

groupe. On encourage à se comporter conformément aux règles du groupe dominant car ils sont censés être

bons. C’est donc une norme de valeur (>< norme de fréquence).

La logique anormale : c’est lorsqu’on ne se conforme pas aux groupes sociaux. En effet, cette personne ne

suit pas la valeur dominante de la société. En quelque sorte, c’est quelqu’un qui s’éloigne du normal et de ce

fait, il doit être traité pour devenir normal.

Il va y avoir une sorte d’intersection entre le normal du social et le normal du médical : l’anormal au sens social du

terme, va être considéré très rapidement comme quelqu’un qu’il faut traiter selon un schéma médical

Illustration :

La psychiatrie : c’est un discours qui considère que certains comportements d’individus, apparaissant comme

incompréhensible par la société, doivent être considéré comme les cibles d’une certaine pathologie mentale.

Il faut donc soigner cette pathologie mentale : le psychiatre va traiter médicalement ce « malade » pour le

remettre sur le chemin de la normalité. Le discours psychiatrique est l’exemple type du croisement entre les

savoirs et les rapports de pouvoir (elle se veut un discours scientifique et vise à rétablir la normalité sociale à

l’égard de l’ensemble de ses patients)

La criminologie : le délinquant est considéré comme anormal au point de vue de la société et pour faire

rentrer les délinquants dans l’ordre du normal, il faut le traiter, le soigner. Le lieu de cette thérapie est la

prison. C’est probablement la raison pour laquelle que la justice pénale a si aisément adopté le programme

de la prison car cette prison offrait une légitimité scientifique. En enfermant, la justice pénale permettait de

soigner des individus grâce à une science qui est la criminologie visant à connaitre ces différents individus.

C’est au nom d’une vérité scientifique que l’espace carcéral va conquérir sa légitimité .Et c’est ainsi que,

nonobstant les insuffisances du système carcéral, elle reste solidement ancrée dans les sociétés modernes car

elle est fondée sur un régime de vérité scientifique censé en assurer la légitimité.

L’analyse de « surveiller et punir » ne s’arrêtent pas aux portes de la prison. Foucault disait que ce changement dans

le mode de punition, qui consiste à vouloir réformer et normaliser les individus, ce programme de la prison, est

applicable à la société tout entière. C’est la société tout entière qui est l’objet d’une transformation profonde des

relations de pouvoir à partir de la fin du 18ème

siècle.

Le pouvoir s’exerce au sein de la prison et c’est ce que Foucault appelle « le pouvoir disciplinaire » qui a pour objet

d’éduquer, de redresser, de normaliser un individu. Le projet disciplinaire n’est pas limité au pouvoir carcéral mais

s’étend à la société tout entière dès la fin du 18ème

siècle. Cette extension s’explique par le contexte historique de la

société où elle prend racine.


35

À la fin du 18ème siècle, c’est la fin de l’Ancien régime mais c’est également l’époque d’éclosion démographique,

d’urbanisation, de développement de l’économie qui va déboucher sur la révolution industrielle. Le problème

immédiat qui se pose à cette époque est de savoir comment on va gérer cette augmentation de richesse et cette

éclosion des hommes.

À partir de ce moment, va se poser la question du type de pouvoir qui va pouvoir prendre en charge cette

accumulation des hommes et des richesses. Ce n’est pas le pouvoir souverain qui sera en mesure d’assurer la gestion

de cette accumulation car ce pouvoir est discontinu, éclatant, qui se manifeste de temps à autre. Ce pouvoir n’est pas

préparer à cette gestion minutieuse d’une population et d’une richesse qui est en train d’éclater.

Donc, le pouvoir disciplinaire à pour objet de gouverner les hommes de la manière la plus précise et la plus locale

possible. Il ne s’agit plus, comme le souverain de prélever les biens ou la vie sur les sujets (par la peine capitale ou par

l’impôt) mais il s’agit de gérer la population qui ne cesse d’augmenter.

Il faut orienter cette population pour en faire un usage utile à l’économie, au développement capitaliste : il faut

éduquer les individus afin qu’ils se comportent de la manière la plus avantageuse pour assurer la perpétuelle

augmentation de l’économie. En effet, il faut rendre les gens dociles et utiles en vue de la majoration de leur force : il

faut donc les discipliner.

Le pouvoir a directement pour cible les individus prit en tant qu’unité microscopique et en particulier le corps des

individus. À coté du milieu carcérale, qui a été le lieu de naissance du pouvoir disciplinaire, on va voir des autres

espaces à qui ce pouvoir s’appliquer (usine, hôpitaux, école, etc.). On va donc soumettre dans ces espaces de vie là,

chaque individu, à une discipline particulière. C’est la société tout entière qui devient l’objet du pouvoir disciplinaire

(technique de surveillance, de réglementation la plus infime, etc.).

Si on applique les règles de l’analytique, on peut apercevoir ce nouveau type de pouvoir disciplinaire à travers la

prison ou dans des catégories d’institutions au sein de la société :

C’est donc le premier résultat auquel aboutit l’analyse Foucalienne du pouvoir : la découverte d’un nouveau

type de rapport de pouvoir qui est le pouvoir disciplinaire. En effet, ce pouvoir vise à palier les insuffisances

du pouvoir souverain en s’occupant des individus dans le détail et d’avoir des prises sur chacun d’entre nous.

Très rapidement au cours du 19ème

siècle, le pouvoir disciplinaire ne va pas suffire à combler les insuffisance du

pouvoir souverain. Bien entendu, le pouvoir disciplinaire a permit de pallier un certain nombre de faiblesses du

pouvoir souverain en s’occupant du corps des individus.

Grâce au pouvoir disciplinaire, s’est mit en place, ce qu’appelle Foucault, une « anatomo-politique », c'est-à-dire

une politique du corps (à partir de la fin du 18ème

siècle) mais cela ne va pas suffire. En effet, l’accumulation des

richesses et des hommes va aller en s’accélérant au 19ème

siècle et donc, il n’est pas possible de gérer les corps des

individus : il faut prendre en charge l’ensemble de la société et appliquer de nouvelle technique de pouvoir qui

s’éforce de gouverner la population.

c. Le bio-pouvoir

A coté d’une « anatomo-politique » des corps, va se mettre en place au 19ème

siècle, une deuxième forme de pouvoir

moderne que Foucault appelle la « biopolitique » de la population. C’est un nouveau mode de pouvoir qui se

concentre sur la population, sur l’accroissement de cette population et de sa qualité, son bien être.

On se rend compte à cette époque que la richesse d’un pays, n’est plus la guerre ou le prestige personnel de son chef

d’Etat mais c’est la croissance de sa population qui fait sa richesse. En effet, en accroissant sa population, un pays

accroit ses forces économiques et très rapidement, la puissance des Etats tiendra essentiellement à leur force

économique : plus un Etat sera fort économiquement et plus il pèsera sur la scène internationale.

Au 19ème

siècle, la population est un concept nouveau qui n’est pas tout à fait une signification politique mais pas non

plus biologique. En effet, la population ne correspond pas au corps social mais la population n’est pas non plus

l’espèce humaine dans son ensemble.


36

La population se définira alors comme l‘ensemble des être humains sur un territoire déterminé et sur lesquelles, la

collectivité politique moderne par excellence, l’Etat, va augmenter son prestige.

Le modèle traditionnel de la souveraineté aurait donc été incapable de prendre en charge la population. Pourquoi ?

Car, le principe fondateur de la société, c’est le droit de faire mourir et de laisser vivre : le droit de vie et de mort du

souverain sur ses sujets. Lorsqu’on dit que le souverain à le droit de vie et de mort, comme s’il y avait un équilibre

entre les deux, l’expression est trompeuse car ce qui fait le propre du pouvoir souverain, est ce pouvoir exorbitant qu’à

le souverain de faire mourir son sujet ; soit en les envoyant à la guerre, soit en les condamnant à une peine capitale.

Un tel type de pouvoir est inadapté lorsqu’il s’agit de gérer la vie et la population. C’est un autre type de pouvoir qui

devra prendre en charge cette fonction nouvelle d’un Etat : le biopouvoir (miroir inversé de la souveraineté) dont

l’objectif majeur est de gérer la vie, le bien être, l’accroissement de la population.

C’est à la base de ce pouvoir que vont surgir une innovation scientifique et technique qui ne se comprenne qu’à partir

de l’objectif de ce pouvoir (médicalisation généralisé de la société, démographie, campagne d’hygiène etc.).

Finalement, les débuts du bio-pouvoir est l’ancêtre de l’état providence : un état protecteur, qui vise à protéger sa

population (assurer les soins médicaux minimum, etc.). En effet, l’Etat providence est le lointain héritier des débuts du

bio-pouvoir. En effet, la vision traditionnelle du pouvoir qui se bornait au souverain était une vision caricaturée.

Ces trois formes de pouvoirs ne sont pas totalement étanche les uns par rapport aux autres. Toute la difficulté, est de

voir comment ces différentes formes de pouvoirs se combinent les uns par rapport aux autres pour atteindre un objectif

déterminé :

Exemple de combinaison :

Entre la souveraineté et le bio-pouvoir

Cette combinaison est attestée par la naissance, au 19ème siècle et le développement au 20ème

, du racisme d’Etat. Il

s’agit précisément d’articuler le droit de mort de la souveraineté sur le système général du bio pouvoir (du système de

vie). Cette articulation va avoir lieu à une époque où le discours sur la guerre des races va revenir en force transformé

et dénaturé. En effet, on ne va plus parler de la guerre des races mais on va parler de « la race ».

Certains discours vont se développer en vertu duquel le biopouvoir à pour objet d’améliorer la race (la race saine).

Pour pouvoir améliorer son développement, il va falloir attaquer tous éléments qui viendraient affaiblir ses traces. Il

faut en quelque sorte, au nom du bio pouvoir, améliorer la race mais au prix d’une mise à l’écart de facteur qui porte

atteinte à la pureté de la race (cela relève plutôt du pouvoir souverain : le pouvoir de vie et de mort).

C’est là que nait le racisme d’Etat qui se trouve au croisement de la Souveraineté et du bio-pouvoir. Le droit

de mort, n’est pas nécessairement un droit de mort physique ou effectif : la mort peut être une mort

symbolique, civil ou encore une mise à l’écart.

Si on admet que la souveraineté n’admet pas l’élimination physique, on peut donc dire que tout Etat moderne est au

fond raciste (dans le sens que Foucault donne à ce mot) car tout Etat se réserve le droit de souveraineté, d’isoler,

d’exclure voir encore d’éliminer les individus qui porteraient atteinte à la santé de la race.

On peut aller plus loin : même un Etat démocratique porte en lui un fond de racisme d’Etat dans la mesure où parfois,

cet Etat exclut certaines personnes qui sont jugées vaguement ou lourdement menaçant pour la population saine (le

traitement des malades mentaux, les populations irrégulière, etc.). Le racisme d’Etat est une politique que l’on

retrouve dans tout régime politique.

Bien entendu, les exemples les plus extrêmes de ces combinaisons de souveraineté et de bio-pouvoir se trouvent dans

les régimes de types totalitaires : l’expérience du nazisme. Ce régime a poussé à son paroxysme ce droit de mort de

la souveraineté sur le droit de vie du bio-pouvoir en disant qu’il fallait assurer la survie de la race pure et pour cela

tout était bon notamment une prise en charge constante des membres de la population « Ariel » par le pouvoir

politique.


37

En 1945 dans un discours, Hitler déclara que désormais « le jeune allemand s’élèvera d’école en école, on le prendra

en main tout enfant pour ne plus le lâcher jusqu’à l’âge de la retraite. Il ne sera jamais laissé à lui même ». En effet,

la population saine doit faire l’objet d’une attention constante du pouvoir politique.

Au nom de cette domination de la race pure (objectif déduit du bio-pouvoir), il est affirmé parallèlement que pour

assurer cette domination et cette supériorité, il faut éliminer physiquement au sens littéral du terme, les facteurs de

dégénérescence de la race (homosexuelle, tziganes, etc.). Cet objectif se fait au nom du vieux droit de la souveraineté.

Là ou le paroxysme va être poussé plus loin, c’est que la pathologie va conduire à envoyer à la mort, les jeunes soldats

allemands qu’on envoi sur tout les fronts afin de faire triompher la race pure. C’est un paradoxe car la race pure finit

par être l’objet de mort de la souveraineté. Lorsque la défaite devient inévitable, Hitler se suicide et fait suicider ses

proches. Son dernier est la destruction de toutes les infrastructures qui tiennent encore en Allemagne : puisque

désormais la race pure ne pourra pas dominer le monde, qu’elle disparaisse.

La combinaison entre le pouvoir disciplinaire et le bio-pouvoir : la sexualité

Foucault est en face d’une thèse traditionnelle : depuis le 17ème siècle, le sexe fait l’objet d’une répression constante

dans les discours mais également dans les pratiques. On encourage la sexualité reproductrice car celle-ci à le bon

résultat de renouveler la main d’œuvre pour l’avenir. Il est interdit de pratiquer toute activité sexuelle car le prolétaire

ne doit pas faire d’autre activité.

Au contraire, Foucault va prendre le contre pied de cette vision dominante en disant que :

- Premier contrepied : le sexe n’a jamais autant été soumit à des discours que depuis l’époque invoquer par les

tenants du discours traditionnel.

Selon Foucault, tout commence à partir d’un événement très lointain : la contre réforme et le Concile de Trente. A la

suite des affirmations de Martin Luther, il y a eu au sein du christianisme, un shiisme qui a conduit à une branche

hétérodoxe : la branche protestante. Face à ce shiisme, l’église catholique romaine, va réagir contre celui-ci par ce

qu’on appelle la contre-réforme. La contre réforme est une série de bouleversement et de réforme de l’église

catholique romaine : le concile de trente.

Parmi les grandes réformes dans ce concile, est programmé une accélération du rythme de la confession annuel. La

pratique de la confession va retrouver à cette époque une importance considérable. Au nom d’un gouvernement des

âmes, les individus doivent se confesser beaucoup plus qu’auparavant auprès du prêtre et plus de chose.

Il ne s’agit plus de confesser les mauvaises actions mais également confesser ses pensées (notamment les mauvaises

pensées de la chair). La pratique de la confession va donner lieu à une série d’exigence consistant à parler et à faire

parler du pêché de la chair commit concrètement mais également à faire parler le confessée de ces envies cachées.

Cette pratique de la confession ne témoigne donc pas du silence qui aurait été imposé au sujet de la

sexualité. Au contraire, les individus doivent parler de leur sexualité : c’est une injonction de tout dire.

Cette injonction va être reprise au 18ème

par une littérature scandaleuse, dans un sens inverse à celle de l’église

catholique romaine. C’est l’époque où Marquis de Sade écrit les « 120 journées de Sodome » dans lequel sont

évoqués l’ensemble des actes ou des pensées du Marquis. La sexualité est donc loin d’être tue et cela va se consolider

à la fin du 18ème et au début du 19ème pour des raisons politiques. Il va se mettre en place un certain gouvernement

visant à régir les populations.

Dans le cadre de cette politique, la sexualité va revêtir une question très importante : on va réaliser les premières

études démographiques suite à la croissance de la population, les premiers manuels de pédagogie pour les parents. En

effet, l’architecture même à changer afin de mieux cacher les actes de chair, les actes liés à la sexualité.

Exemple : la chambre conjugale date de cette époque ou encore des campagnes de moralisation et d’éducation du

peuple : il est toujours question de sexualité.


38

Tout cela va continuer tout au long du 19ème siècle avec la médicalisation de la sexualité : certains troubles mentaux

sont expliqués par certaines déviances sexuelles et donc, de nouveau, un discours se produit à propos de la sexualité.

Jusqu’au moment où Freud invente la psychanalyse (fin du 19ème siècle) : toutes les affections psychologiques de

l’individu sont le fruit de certaines frustrations sexuelles. On va donc s’allonger sur un fauteuil et parler de tout ce que

l’on ressent.

Du concile de Trente jusqu’à Freud, il y a donc eu un processus continu de mise en discours du sexe. La modernité

occidentale ne se caractériserait pas par un silence mais au contraire par l’obligation de dire sa sexualité.

On va donc voir se développer de nouveau savoir sur la sexualité des individus. Cette science nouvelle tient à une

question simple :

Au delà de la fonction reproductrice de la sexualité, que fait-on du surplus d’énergie sexuel ?

Sur ce point, l’Orient et l’Occident vont se séparer radicalement :

o En Orient, tout ce qui concerne la sexualité non reproductrice doit servir à une intensification des

plaisirs, un moyen de démultiplier le plaisir. C’est donc tout un art et d’ailleurs, Foucault appelle ça

un « Ars Erotica ». En effet, l’Orient nous à apporter le « Kamasutra », livre où on aborde la

sexualité du plaisir au-delà de la sexualité de la reproduction.

o Pour l’Occident, la sexualité non reproductrice serait révélatrice du désir du sujet et ce désir

permettrait de saisir la vérité de ce dernier, sa personnalité, etc. C’est la raison pour laquelle se met en

place un discours scientifiques sur la sexualité des individus. Si on s’intéresse à la sexualité des sujets,

c’est parce qu’elle est révélatrice des désirs profonds et ceux-ci seront la raison d’être de leur

personnalité. Foucault appelle cela une « Scientia Sexualis » : ces discours scientifiques à travers la

psychanalyse, la psychiatrie, la sexologie, est bien la preuve que la sexualité n’a cessé d’être l’objet de

discours.

- Deuxième contrepied : loin d’avoir réprimé la sexualité, Foucault dit que le pouvoir à produit de la sexualité,

qu’il favorise la multiplication des actes sexuels. Le pouvoir est donc producteur.

Le pouvoir est toujours représenter en terme de répression va au contraire, dans le domaine de la sexualité s’exprimer

par la voie de la production. De la même façon que la prison produit de la délinquance, le pouvoir va créer des

individualités tantôt normale et tantôt anormale sous l’angle de la sexualité.

Question : dans quelle mesure le pouvoir est-il producteur et pas seulement répressif ?

C’est à force de vouloir détecter les formes masqués de la sexualité qu’on finit par les susciter : on prétend rechercher

le sexe partout (comme dans la pratique de la confession) et on va donc essayer de découvrir de nouvelles identités là

où auparavant, on n’avait rien discerné car le discours de la sexualité se concentrait uniquement sur le couple marié

destiné à assurer la perpétuation de l’espèce. On s’est également concentré sur tout les interdits pesant sur le couple

légitime (prohibition de l’adultère)

A partir du moment où tout le discours braquait les projecteurs sur le couple légitime et sur les interdits qui pesait sur

lui, était laissé dans l’ombre tout le reste : la sexualité infantile, la sexualité des fous, des homosexuels, etc. Or,

l’époque moderne qu’étudie Foucault va précisément conduire à un renversement de situation. À l’époque moderne le

couple légitime est considéré comme étant la norme et on a plus besoin d’en parler tellement. De la même manière que

les projecteurs avaient été braqué sur le couple légitime, ce projecteur à changé de direction pour se braquer vers tout

ceux qui ont été mis de côté.

A ce moment là seulement, les individus prennent consciences des sexualités périphériques. Aussi longtemps que ces

sexualités n’étaient pas stigmatisées, personne ne s’y intéressait. De telle sexualité vont donc émerger à partir du

moment à poser un regard sur elle et à vouloir développer des discours sur elles. Le pouvoir va donc devoir résoudre

les questions posées par ces sexualités périphériques, hors du cadre légitime.


39

La façon de traité ces sexualités ne va plus nécessairement prendre la forme classique, qui est la forme juridique du

permis et de l’interdit, mais on va plutôt examiner la question des sexualités sous l’angle d’une autre position (même

mécanisme qui a été posé dans « surveiller et punir ») :

o le normal = la sexualité reproductrice dans le cadre le couple légitime

o l’anormal = l’indice d’une pathologie qu’il faut soigner

L’approche n’est donc plus juridique mais scientifique et médicale a travers des mécanismes psychiatriques. Au fond,

on découvre de nouvelles sexualités et donc on essaye de traiter les sexualités anormales pour les faire entrer dans le

normal. Désormais, toutes ces personnes anormales ne vont être définies que par leur anormalité, rien d’autre

n’interviendra pour les qualifier. Leurs personnalités tout entière est caractérisé par leur sexualité déviante.

On va passer d’une vision qui consiste à punir certains actes vers une vision qui consister à soigner ces personnes. En

effet, auparavant, sous l’Ancien régime (avant la Révolution française), certains actes sexuels considéré comme contre

nature était punit. Le droit pénal de l’époque prévoyait le crime de sodomie et donc, cet acte était donc une infraction

pénale qui pouvait aller jusqu’à la peine de mort.

Le changement réside dans le fait que ces individus n’avaient pas à être puni mais qu’ils étaient destiné à être soigné

parce que leur personnalité toute entière traduisait une déviance pathologique. C’est à ce moment là, en 1868, sous la

pleine d’un journaliste Hongrois, qu’appartient le vocable « d’homosexualité » : c’est donc une invention récente car

elle date de la deuxième moitié du 19ème

siècle.

On passe donc d’un cime de sodomie punit à un homosexuel malade qu’il faut soigné

L’homosexuel est un malade qu’il faut soigner parmi 1000 autres catégories d’individus anormaux. Lorsqu’on lit

certains ouvrages de psychiatre ou sexologue de l’époque, on voit leur volonté d’établir des listes de perversion

(zoophile, etc.).

- Troisième contrepied : la conception traditionnelle s’appuie sur une conception souveraine du pouvoir alors

que Foucault dit que la sexualité est la cible des deux grandes techniques de pouvoir qui sont le pouvoir

disciplinaire et le bio-pouvoir.

On voit que le pouvoir médical et psychiatrique s’est concentré sur la sexualité des individus pour les traiter. Le sexe

et la sexualité des individus deviennent un enjeu politique. En effet, la sexualité se trouve au carrefour de deux

grandes techniques de pouvoir moderne selon Foucault : le bio pouvoir et les disciplines

En effet, les disciplines agissaient par voie individuelles tandis que le bio pouvoir qui se penche sur le phénomène

d’accroissement de la population. Le sexe relève des disciplines du corps et de l’autre, il relève de la régulation de la

population en raison des effets globaux qu’il entraine. FOUCAULT dit que « le sexe est à la fois un accès à la vie du

corps et à la vie de l'espèce ».

Comme le pouvoir moderne s’est investie de la mission de gérer la vie et d’accroitre les domaines de la vie et non plus

d’exercer un droit de mort, ce pouvoir moderne ne peut que s’intéresser qu’à la sexualité. C’est dans le changement

profond de l’objectif du pouvoir (d’un pouvoir de vie et de mort à un pouvoir de gérer la vie) que l’on peut

comprendre l’intérêt du pouvoir à se manifester dans la question de la sexualité

Raison d’être de ces différentes techniques de pouvoir

Le pouvoir va se donner un nouvel objectif qui consiste à gérer la vie et accroitre la puissance de l’Etat à travers ses

richesses et sa population. Il se met en place ce que Foucault appelle une « nouvelle gouvernementalité », une

nouvelle façon de gouverner les hommes qui diffère du mode souverain.

Cette nouvelle gouvernementalité qui explique la multiplication des techniques de pouvoir, Foucault va l’étudier en

détail dans deux cours qu’il va donner au Collège de France


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Le cours de 1977-1978 : va étudier la naissance de cette gouvernementalité (« sécurité, territoire, population »)

Cette gouvernementalité peut se soucier essentiellement de l’accroissement de la population et de la richesse.

Finalement, l’Etat prospère n’est pas l’Etat le plus agressif mais l’Etat qui a la population et la richesse la plus

importante.

Auparavant, dans la théorie de la souveraineté ne définissait pas l’Etat par rapport à la population mais par rapport à sa

puissance sur un territoire. C’est l’Etat territoriale qui est la véritable cible de la présentation traditionnelle en termes

de souveraineté. A contrario, la gouvernementalité moderne insiste sur la population dont cet Etat a la maitrise : ce

n’est plus un Etat territoriale mais un Etat de population.

Cela ne veut pas dire que l’on soit passé à l’Etat territoriale à un Etat de population propre à la gouvernementalité

moderne. Les deux formes se recoupent, au moins partiellement, à l’heure actuelle car même dans l’Etat moderne, il

reste des résidus de l’ancienne conception. Mais ce qui semble émerger à partir du 17ème siècle est la montée en

puissance de la notion de population qui devient la cible de nouveaux dispositifs de pouvoir et qui fait l’objet de

nouveaux savoirs comme la démographie qui devient une science de la population.

Dans ce premiers cours, il s’agit de retracer la naissance de ce processus par lequel la population est devenue l’enjeu

centrale du pouvoir et du savoir. Cette généalogie oblige Foucault à remonter loin en arrière car c’est dans certains

discours religieux (monothéisme juif et chrétien) qu’on va retrouver pour la première fois le thème qui va conduire à

la gouvernementalité moderne.

Pour expliquer tout ces changements, Foucault va procéder en trois étapes :

- La première étape est donc de voir comment dans les monothéistes juifs et chrétiens, on va devoir puiser une

certaine conception du gouvernement des hommes qui va ensuite passer dans le champ politique.

Cette origine religieuse est fondée sur l’idée qu’il gouverner les hommes. Gouverner les hommes veut dire qu’à un

moment donné, on entreprend une activité qui consiste à conduire les individus tout au long de leur vie en les plaçant

sous l’autorité d’un guide responsable de ce qu’ils font et de ce qu’ils leur arrivent.

C’est la métaphore du berger et de son troupeau (Bible et Ancien testament) : gouverner les hommes c’est enfaite un

berger en charge d’un troupeau humain. Le pouvoir est alors conçut comme un pouvoir qui unit le berge à son

troupeau.

Cette conception des relations est absentes des sociétés grecs et romaine (société de l’antiquité). On ne rencontre pas

dans l’imaginaire de l’antiquité grec et romaine, l’idée d’un Roi berger ou l’idée d’un souverain pasteur. Ce

gouvernement des hommes qui prend la forme d’un gouvernement pastoral est né en Orient : on va retrouver cette idée

de gouvernement des hommes représenté sous la forme d’un berger conduisant son troupeau et singulièrement dans la

société hébraïque

Dès l’époque de l’Ancien testament, ce pouvoir pastoral va revêtir trois grands traits politiques :

o C’est moins le territoire qui importe que la peuplade que l’on guide : l’aspect territorial du pouvoir

n’est pas développer et cela est logique car les premières peuplades juives étaient nomades. Ce

nomadisme explique ce premier trait caractéristique du pouvoir du berger.

o Le berger a pour rôle de fournir au troupeau sa subsistance : le pouvoir du berger est donc

bienveillant, vise à assurer un terrain de bien être au troupeau. Or cette idée de pouvoir bienveillant

est étrangère à la tradition du pouvoir souverain car il consiste dans le pouvoir d’infliger un mal au

sujet.

o Le pouvoir du berger individualise chacun des membres du troupeau qui accorde autant de prix à un

seul des brebis qu’à l’ensemble du troupeau. La Salut de chacun compte autant que le salut de tous.


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C’est donc un thème oriental à l’origine qui va passer en occident par le fait du christianisme qui va reprendre une

partie de cette idée : le pastorat ecclésiastique. L’église chrétienne devient le pouvoir qui s’occupe de la manière la

plus complète des individus et des âmes : le gouvernement des âmes devient une activité indispensable pour l’église.

- La deuxième étape est de se demander comment est-on passer d’un discours religieux sur le gouvernement

des hommes à un discours politique.

C’est le thème pastoral reprit par l’église chrétienne qui va passer dans la sphère politique : pourquoi à cette époque ?

En effet, on se demande pourquoi on va se représenté le pouvoir politique comme équivalent au pouvoir du berger qui

s’occupe du troupeau et qui amène les membres de ce troupeau à se conduire de tel façon pour atteindre un but

déterminé.

Il faut lier ce passage à une controverse qui va se traduire par un bouleversement profond. Cette question qui taraudait

les intellectuelles est la suivante : est ce que l’Etat est une réalité temporaire appelée à disparaitre en vue d’assurer la

renaissance annoncée par l’empire romain ? (l’Etat n’étant rien d’autre qu’une très longue parenthèse).

Jusqu’au 17ème

siècle la thèse majoritaire était que l’Etat n’était qu’un élément transitoire, que l’objectif était de

favoriser la réintroduction d’une structure impériale. Or, à partir de cette époque, les termes du débat vont changer car

c’est une autre thèse qui va l’emporter : on finit par estimer qu’il est illusoire que l’Empire romain renaitra. En effet,

l’Etat n’est plus considérer comme une réalité temporaire mais au contraire, elle est considérée comme une structure

politique moderne par excellence qui va durer. C’est donc sur l’Etat que le pouvoir doit se concentrer et le but de

pouvoir est d’assurer la permanence de cet Etat.

Emerge donc à cette époque, ce qu’on appelle la « Raison d’Etat » : expression qui tend à prouver que l’objet du

pouvoir est l’Etat en tant que tel, sa solidité. Le bon gouvernant est celui qui permet à l’Etat de se solidifier, de

s’enrichir et donc, cela constitue une rupture nette par rapport aux autres conceptions du bon gouvernement

Auparavant, on analysait l’art de gouvernant à la lumière

o Des vertus : monarque sage, qui fait preuve d’esprit de justice, de respect des lois divines, etc.

o Des habilités : monarque intelligent, prévoyant, rusé, prudent, capable de s’entourer des meilleurs

conseillers.

Désormais, le bon gouvernant est celui qui fonctionne et qui se donne pour mission d’assurer la Raison d’Etat qui

s’appuie sur deux dispositifs de pouvoir :

o Dispositif tourné vers l’extérieur

A l’époque du 17ème

siècle, tout Etat qui se respecte va se doter d’une infrastructure diplomatique et militaire qui,

certes va se fonder pour éviter les attaques possibles sur un appareil armé important, mais qui surtout va essayer de

prévenir les conflits avec ses voisins par un système d’alliance diplomatique. L’idée d’un empire unique a disparu

mais ils vont devoir signer entre eux des traités internationaux comme le Traité de Westphalie qui a pour but de

ramener la paix sur le continent européen et de ramener une certaine pacification des relations entre les grandes

puissances européennes de l’époque.

Ce qui va dominer dans la politique extérieur des Etats est l’idée d’un équilibre des forces. Les différentes puissances

doivent s’équilibrer et ceci va déboucher sur l’idée que l’Etat accepte de limiter ses prétentions : il s’auto-limite

(s’engage à ne pas faire de guerre, etc.). Le pouvoir de l’Etat est donc limité lorsqu’il est tourné vers l’extérieur.

o Dispositif tourné vers l’intérieur

A l’intérieur des frontières, chaque Etat est considérer comme le maitre absolu en sa maison. Il peut décider de tout ce

qu’il trouve nécessaire pour faire croire à une force de l’Etat et tout les moyens sont bons. En effet, l’Etat exerce une

puissance illimitée à l’intérieur de ses frontières et c’est la raison pour laquelle ce deuxième versant est appelé : l’Etat

police. Celui-ci est un Etat hyper réglementaire, qui à l’intérieur des frontières à tout pouvoir pour réglementer tout les

domaines de la vie sociale.


42

Il y a à nouveau, une intersection entre ces deux dispositifs : le commerce inter-étatique. Grâce au commerce, l’Etat

s’enrichit, va pouvoir mieux rémunérer sa population qui va donc s’accroitre et qui va permettre l’économie de l’Etat.

C’est donc un cercle vertueux qui découle d’un commerce inter-étatique fondé sur une concurrence saine.

Pour les Etats de l’époque, la question du commerce et du commerce international est une question fondamentale.

C’est ce qu’on a appelé le mercantilisme des Etats Nations au 17ème

siècle. Puisqu’un Etat mesure sa puissance à sa

prospérité et à sa richesse, c’est donc le couple population/richesse qui devient une cible de cette nouvelle

gouvernementalité étatique.

Donc, c’est précisément parce qu’un thème religieux va passer dans la politique que la population va devenir

un nouvel enjeu du pouvoir.

La pensée libérale

Pour arriver à augmenter la population et la richesse, il faut un Etat police, dispositif tourné vers l’intérieur. Cet Etat

de police peut s’immiscer dans tous les secteurs de la vie sociale pour atteindre cet objectif. L’Etat de police est un

moyen destiné à réaliser une certaine fin qui est l’enrichissement de l’Etat.

Or, très rapidement, un nouveau savoir va émerger qui va contester l’adéquation de ces moyens. Ce nouveau savoir dit

que l’Etat de police a tout faux car pour atteindre l’enrichissement des forces étatiques, rien de tel que de laisser aux

agents économique la liberté d’agir, que le laisser-faire (les agents économiques finançant leur profit) va contribuer à

la richesse collective.

Ce nouveau savoir est l’économie politique qui nait au 18ème

siècle qui vise à contester l’idée dominante que l’Etat de

police soit le moyen le plus adapté pour atteindre l’accroissement des richesses. Ce discours scientifiques permet

d’apercevoir la rationalité de la gouvernementalité moderne, de voir comment elle va s’organisé sous le discours

du libéralisme

Ce libéralisme fait l’objet du deuxième cours de Foucault. En 1978-1979, Foucault va déterminer la véritable

rationalité de cette gouvernementalité (« naissance de la biopolitique »)

Pour analyser le libéralisme, Foucault va procéder en quatre temps :

o Montrer que l’Etat de police fait l’objet de critiques

o Ce qui remplace l’Etat de moyen comme moyen adéquat pour atteindre l’enrichissement : pour le

libéralisme, c’est le « laisser-faire »

o Le « laisser-faire » va progressivement va subir des aménagements et exceptions

o Renaissance de la pensée libérale (allemande et américaine)

A partir du 17ème

et du 18ème

, deux catégories de critique ont été mise à l’encontre de cet Etat de police

- Les critiques d’ordre juridique

Face à un Etat total, certains juristes de droit public vont suggérer que des limites doivent être imposées au souverain

car celui-ci ne peut pas tout faire. Très tot, une certaine doctrine de droit public va se demander à quelles conditions

l’action du souverain est légitime et sous quelles modalités il peut agir.

Pour répondre à ces questions, il faut donc lui imposer des limitations imposées de l’extérieur. Dans cette hypothèse,

ces limitations sont forcément de type juridique où on va essayer de découvrir des règles de type juridique qui

prétendent imposées au souverain des limites. A l’époque, trois arguments de types juridiques sont invoqués pour

prétendre limiter les pouvoirs du souverain :

o Tantôt, on expliquait ces limitations par le pacte social originaire qui aurait réservé aux sujets un

espace irréductible d’autonomie. Il y a donc une part d’autonomie dans chacun des sujets et le

souverain ne peut pas attenter à cette espace d’autonomie.

o Les sujets sont pourvus dès l’origine de droit naturel et imprescriptible et le souverain ne pourrait

pas y porter atteinte (la reconnaissance des droits de l’homme)


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o Tout souverain tient son pouvoir de Dieu et donc évidement, les limitations que l’ordre souverain

impose à son action doivent être respectées. Les prérogatives du souverain sont encadrées par les

limitations que l’ordre divin pourrait lui imposer

Dans chaque cas, il s’agit d’une limite qui est externe au souverain lui-même et cette limite est juridique.

On trouve encore des facettes de cela à l’heure dans les déclarations de droit et notamment, en Europe occidental, dans

la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il existerait un droit naturel et imprescriptible auquel

l’Etat ne peut pas porter atteinte. La logique des droits de l’homme se situe dans la droite ligne des thèses des juristes

du 17ème

et 18ème

siècle.

- Les critiques d’ordre économique

Cette critique tente à limiter le pouvoir de l’intérieur et tente à inviter le souverain à utiliser la façon la plus

économique d’atteindre les buts qu’il s’est fixés. Il ne s’agit pas de s’opposer à la Raison d’Etat mais on estime que le

moyen de l’Etat de police est beaucoup trop grossier.

C’est le moindre Etat dans la Raison d’Etat (Benjamin Franklin) ou encore l’idée d’un gouvernement frugal, qui ne

trouve que les moyens strictement nécessaire pour atteindre les objectifs fixés.

Dans cette perspective, la question politique essentielle n’est plus la forme du gouvernement mais la question de

l’intensité du gouvernement : jusqu’où le gouvernement peut-il gouverner ? D’une certaine manière c’est un calcul

économique car on demande au gouvernement de mesurer les exacts moyens pour atteindre l’objectif déterminé.

Il ne faut jamais gouverner trop et donc, il faut constamment rechercher l’équilibre entre le trop de gouvernement et le

trop peu de gouvernement il faut trouver un gouvernement frugal

Cette critique présente trois traits caractéristiques :

o La centralité de la notion de marché

La notion de marché va avoir un sens particulièrement importante dans ce niveau discours mais va subir un profond

changement de sens par rapport à l’Etat de police. Dans l’Etat de police on parlait déjà de marché et on en parlait car,

géographiquement et virtuellement, le marché est le lieu où se déroulent les transactions commerciales entre les

vendeurs et les consommateurs.

Cependant cette notion, qui existe dans l’Etat de police, existe dans un sens profondément différent. Sous l’Etat de

police, le marché est un lieu où doit se découvrir le juste (= le droit). Le marché doit être :

- Le lieu où se déroule des échanges économiques juste et c’est la raison pour laquelle les marchés faisaient

l’objet d’une importante réglementation car on voulait éviter les dérives (les pouvoirs publics avaient donc

réglementé le marché).

- Le lieu où doit se former le juste prix : il faut que le prix proposé sur le marché soit juste

- Le lieu de justice distributive qui consiste à dire que le marché doit être un lieu où ce qui est essentiel à l’être

humain doit être offert à des conditions avantageuses. On va donc assister à des réglementations sur les offres

de denrées de base

- Le lieu de protection des parties fortes contre les parties faibles, des consommateurs face aux marchands

professionnels.

Le marché étant un lieu où se dit le juste, le marché est donc un lieu de juri-diction

Avec la nouvelle économie politique, cette notion de marché va changer de sens car il ne sera plus le lieu où se dit la

justice mais un lieu où il va falloir suivre la nature des choses : les mécanismes du marché sont présentés comme des

mécanismes naturels car il faut laisser jouer le marché.


44

Ces mécanismes permettront de dégager un prix qui est conforme à la vérité, à la réalité. Par conséquent, le bon

gouvernement est celui qui suit les indications du marché dans la mesure où il est révélateur d’une vérité le marché

est donc un lieu de véri-diction

Cette question du droit à la question de la vérité, est un passage qui avait déjà été montré dans l’œuvre de Foucault.

Foucault, dans son cours « naissance de la biopolitique » rappelle que cette question du passage du droit à la vérité a

parcouru toute une série de recherches préalables :

- Histoire de la folie : passage de l'âge classique (le fou troublait l'ordre public et il fallait le punir ) à l'âge

moderne (on continue d'enfermer le fou pour le soigner, pas pour le punir ; il devient un objet de savoir

scientifique, de vérité )

- Surveiller et punir : passage du droit pénal classique (on punit quelqu'un pour un acte qu'il a commit) à la

criminologie (on s'intéresse au délinquant pour sa biographie, son passé, sa personnalité, etc. Il devient un

objet de savoir scientifique, de vérité).

- La volonté de savoir : passage du personnage qui commet le crime de sodomie (on punit un acte) au

personnage de l'homosexuel (on s'intéresse à lui ; il devient l'objet d'un savoir scientifique, de vérité).

A chaque fois, il y a le passage de la question « qu'as-tu fais ? » à la question « mais au fond, qui es-tu ? ». Cette

question où l’histoire du droit croise l’histoire de la vérité est une question qui traverse l’œuvre de Foucault.

o Le raisonnement qui est avancé est un raisonnement en termes d’utilité gouvernementale

La principale question est de se demander comment il peut atteindre les objectifs politiques qu’il s’est fixé de la

manière la plus efficace, de la manière la plus économique possible. C’est d’abord une question économique, une

question que ce gouvernement doit se poser : les limites à l’activité gouvernementale doivent provenir d’une décision

qui vient du gouvernement lui-même.

Les limites qui résultent de cette critique de l’Etat de police sont à la fois économique et interne qui sont différentes

des limites qui résultaient de l’autre Etat de police qui étaient juridique (>< économique) et externe (><interne).

o L’importance que ces critiques accordent à la question de l’équilibre européen et des rapports

internationaux.

Sous l’Etat de police, la question du commerce internationale était une question centrale. Elle était à l’intersection de

la dimension externe et interne de la Raison d’Etat. Dans cette perspective, le commerce international qui devait se

fonder sur une certaine concurrence entre les Etats, était encore conçue à la lumière des rapports de force et des

batailles qui venaient à peine de s’éteindre sur le sol européen. La concurrence est une bataille au terme de laquelle il

y aura des vainqueurs et des vaincus : certains Etats vont perdre leur prospérité et d’autre vont tirer profit de la

concurrence internationale.

Dans la conception traditionnelle, la concurrence est donc un jeu où il y a des gagnants et des perdants

Dans la nouvelle approche qui résulte des critiques de l’Etat de police au 18ème

siècle, la conception de la concurrence

est différente : elle consiste à dire que la concurrence ne va pas faire des gagnants et des perdants mais que si, elle est

correctement appliquée, elle ne va faire que des gagnants.

Évidemment, grâce à la pression concurrentielle, les Etats vont se rendre compte des forces et des faiblesses de

l’économie. L’indice de la concurrence permet d’évaluer la qualité de chacun de ces secteurs à la lumière des autres

Etats. L’Etat va donc réorienter les économies vers le secteur où il est le plus fort et il va abandonner les secteurs où

son entreprise ne fait pas le poids. Chaque Etat va faire de même et donc, il va se passer une division internationale du

travail, une spécialisation du travail.

Chaque production nationale va tirer avantage de la concurrence puisque chaque production nationale va se spécialiser

dans le secteur où elle est plus forte. Au terme de ce processus, enclenché grâce à la concurrence, chaque Etat va donc

développer les secteurs économiques qui lui apporteront le plus de prospérité et de richesse.


45

Chaque Etat va donc augmenter sa prospérité et sa richesse et à partir du moment où cette prospérité se répand grâce à

la concurrence internationale, ce territoire européen qui avait été en froid, est en train de retrouver une certaine paix

liée à la prospérité.

Ce discours qui nait au 18ème

siècle, nous est familier car c’est le même raisonnement qui va pousser les Etats

fondateurs de la communauté économique européenne à conclure le Traité de Rome (CEE) en 1957. La construction

européenne à donc commencé par l’économie, par établir un marché commun sur lequel doit régner la concurrence.

Cette idée de marché commun est conçut comme le moyen de mettre fin à l’un des épisodes les plus sanglants de

l’histoire européen et à éviter qu’à l’avenir, se reproduise de telles batailles.

***

De la même manière que l’approche juridico-externe a eu des conséquences concrètes au travers la déclaration des

droits de l’homme, cette approche économico-interne a également eu des conséquences concrètes dans l’histoire de

certains pays européens.

Le principal pays européen à avoir accueilli favorablement cette approche économico-interne est l’Angleterre où va se

développer un mouvement politique qu’on appelle « le radicalisme anglais » qui va s’opposer à la monarchie

autoritaire. Pour contrer ou limiter les dérives autoritaires, ce mouvement prétendait partir de la pratique

gouvernementale elle-même, en disant que les gouvernants devaient délimiter leur action de manière à la rendre la

plus efficace possible.

Puisque cet Etat s’impose des limites, cela veut dire que les gouvernés doivent se voir reconnaitre une marge

d’autonomie. Un bon gouvernement est celui qui consent une large indépendance au profit du gouverné.

Résultats :

o Approche juridico-externe : les droits de l'homme

o Approche économico-interne : l'indépendance des gouvernés

Si ces deux approches sont distinctes, elles connaissent tout de même des nombreuses interférences. En effet, il y a

deux raisons à cela :

- Raison historique

On constate qu’il existe grâce à l’approche économico-interne, un lien très étroit entre le droit public et l’économie

politique. L’approche économico-interne vise à examiner l’action gouvernementale en fonction de calcul économique.

En effet, la plupart des pères fondateurs de l’économie politique de l’époque, étaient en même temps des juristes

imminents :

o Adam Smith : père fondateur de l'économie politique moderne et juriste.

o Cesare Beccaria : considéré comme le père du droit pénal moderne mais également un économiste

o Jérémy Bentham : père fondateur de l'utilitarisme, il réfléchi sur des questions du droit (rappel :

panoptique dans Surveiller et punir) et sur des questions économiques.

Donc, entre le juridique et l’économique, il y a des auteurs qui sont à la fois dans l’une et l’autre sphère.

- Raison structurelle

Les facultés de droit et d’économie dans les universités françaises et belges ont été pendant très longtemps liée :

faculté de droit et d’économie. On en garde la trace aujourd’hui car l’ULG a servit de lieu pour la faculté de droit et

d’économie. Forcément, dans le discours universitaire, l’économie politique et le droit public de l’autre, n’ont cessé

d’être en constante correction.

De plus, ces deux approches aboutissent à des résultats qui sont assez similaires. Entre l’idée qu’il existe les droits de

l’homme (dont la liberté individuelle) et l’idée que les gouvernés doivent être indépendants, il y a des résultats

similaires même si le chemin pour y arriver est conceptuellement différent.


46

Donc il y a une proximité et une distance entre le libéralisme politique d’un côté (fondé sur une approche juridico-

externe) et le libéralisme économique de l’autre (issu d’une tradition économico-interne).

Le libéralisme est donc un mot qui, du point de vue conceptuel, couvre deux discours très différents

(ambiguïté existante).

Le libéralisme économique

Adam Smith est le concepteur du libéralisme politique à travers son ouvrage « Richesse des nations » (1776). L’image

la plus célèbre de cet ouvrage est la « main invisible » : chaque agent économique sur le marché n’a que son intérêt

individuel en vue sans avoir égard à des considérations altruistes. Si chacun respecte cette injonction, la somme des

actions des différents agents économiques, va aboutir à la réalisation de l’intérêt collectif et ce par l’effet de la « main

invisible ». En effet, « l’homo economicus » est celui qui cherche à se procurer le maximum d’utilité et qui contribue

à la réalisation collectif. L’économie est un jeu dont tout le monde sort gagnant.

Il y a deux manières d’expliquer la théorie de la « main invisible »

- On insiste sur le mot « main » (théorie dominante)

La main invisible est une métaphore de l’action divine ou de l’ordre naturel. Par l’effet par l’instance transcendante,

que la somme des intérêts individuelles, se transformerait en intérêt collectif. C’est un reste de pensée religieuse qui

affecterait le libéralisme économique.

- On insiste sur le mot « invisible» (théorie minoritaire)

Pour que le système de Smith fonctionne, il faut que tous les agents économiques soient aveugles car ils doivent

chercher leur seul intérêt individuel. Ils n’ont pas à regarder l’effet de leur action sur la collectivité mais doivent se

concentrer uniquement sur leur intérêt. S’ils ne le faisaient pas, le système du marché serait complètement dérégler car

il n’appartient pas à un agent de s’occuper du sort de l’intérêt général. L’invisibilité du processus devient

fondamental : personne ne doit voir fonctionner le processus dans sa globalité

Cette invisibilité s’impose également aux agents politiques en ce compris, l’Etat. Ce n’est pas à l’Etat d’agir sur le

marché mais ne peut même pas avoir une vision globale du processus économique. L’Etat doit également aveugle

comme n’importe quel agent économique : il doit avoir une vue court terme, une vue économique. Si l’Etat prétend

avoir une vue globalisante, une politique économique afin de réaliser des objectifs politiques, il va rater son coup car il

ne pourra pas maitriser le politique.

On voit un exemple de cette vision chez un auteur contemporain de Smith, qui est Ferguson .Dans un ouvrage, il a

étudié les politiques de la France et de l’Angleterre au point de vue de la colonisation.

Il arrive à la conclusion que la colonisation anglaise a beaucoup moins réussi que la colonisation française. Il va les

comparer et cela va donner le résultat suivant :

- La monarchie anglaise a réussit son économie, car elle n’a jamais dit aux entreprises ce qu’ils devaient faire.

L’Angleterre n’a jamais prétendu avoir une vision globalisante de l’économie.

- La monarchie française a échoué car elle n’a cessé de vouloir se mêler de l’économie, de vouloir avoir une

vision globale pour pouvoir agir dessus. Le Roi n’a jamais cessé d’avoir une politique d’intervention sur

l’économie. Ils ont donc dénaturer la machine bien régulée du marché et ce faisant, l’échec de la colonisation

française est le prix à payer.

L’Etat doit donc rester aveugle et fort muet

Lorsqu’on insiste sur l’adjectif « invisible », on veut donc que l’économie ait une discipline qui forme un puzzle dont

on n’arrivera jamais à voir l’ensemble. Il y a une sorte d’incompatibilité entre la multiplicité du marché et l’unité

du souverain. On va en tirer un impératif politique majeur : l’injonction que l’Etat doit respecter est un « laissez-

faire ». Par son abstention, l’Etat laisse les agents économiques faire ce qu’ils veulent. Ce discours va dominer la

totalité du 19ème

siècle.


47

Pourtant, malgré cette injonction, la pratique des Etats va changer. Le discours reste le même mais dans la pratique

quotidienne, cette injonction est de moins en moins respectée.

Deux raisons expliquent ce que Foucault appelle les « crises de la liberté » = l’injonction du laissez faire va

progressivement disparaître :

- 1er

raison : l’Etat moderne ne va cesser de s’alourdir.

Au départ, l’Etat est un Etat gendarme qui se limite à faire exécuter les obligations au moyens de la force. Cet Etat est

l’appareil judicaire et l’appareil policier sur le territoire interne mais également sur le territoire externe, il entretient

une armée pour résister aux invasions.

Or cet Etat minimum de l’Etat gendarme va subir une profonde altération au 19ème

siècle. L’appareil administratif ne

va cesser de grossir, car au fil des années, l’Etat va intervenir dans des domaines où il n’intervenait pas en raison des

innovations, ou encore en raison de besoins.

Petit à petit, l’appareil d’Etat va avoir de nouvelles missions, va multiplier les tâches et va diversifier ses actions. Il va

donc devoir accroitre ses moyens humains : l’appareil administratif va se dilater en raison de ses nouvelles tâches mais

également se complexifier en raison de la multiplication des moyens humains et de la multiplication des échelons

intermédiaires entre les différents grades : pyramide humaine composée d’une multitude d’individus.

L’Etat va donc prendre une place de plus en plus importante dans le fonctionnement d’une société moderne.

Alourdissement des structures administratives (s’éloigne de l’Etat minimum du libéralisme de Smith)

- 2ème

raison : montée en puissance de l’Etat providence (au lendemain de la 2nd

guerre mondiale)

L’Etat providence est un Etat qui n’a pas seulement pour mission de maintenir l’ordre mais qui est un Etat qui protège.

Les États européens, en particulier au lendemain des guerres mondiales, ont été amenés à intervenir dans le champ

économique et social. Trois évènements ont favorisé cela (montée en puissance de l’Etat providence) :

o Les guerres ont complètement anéanti les économies des États en guerre et il fallait donc relancer

l'économie. Or, les particuliers, sortant de ces guerres, étaient encore bien trop fragiles pour pouvoir investir massivement dans l'économie. Donc, le seul qui puisse relancer l'économie, c'est l'État.

o Raisons économiques, notamment les périodes de crises économiques, qui vont favoriser l'intervention de l'État dans l'économie (ex : crise économique de 1929)

o Raisons sociales : dans l'économie, il y a des faibles et des forts ; on ne pouvait plus continuer à croire à

l'égalité de tous, car c'était absurde et dépassé. Il y avait notamment une inégalité entre employeur et salarié. Les employeurs pouvaient imposer aux prolétaires des conditions de travail, des rémunérations

extrêmement défavorables. A la suite de ces réactions sociales, le législateur a prit en compte certaines de

ces revendications et à mit en place des législations qui ont pour effet de remédier à cette effet d’inégalité.

L’Etat va donc protéger les plus faibles, l’ordre public social et légifère pour donner des impulsions à l’économie,

pour essayer d’influencer la marge de l’économie.

Exemple : les réglementations en matière de prix. Lorsque l’Etat veut contrôler l’inflation, il met en place des

réglementations. Ces règles n’ont pas pour objet de protéger les plus faibles mais ont pour objet de gouverner le

mouvement général de l’économie, constitue « l’ordre public économique ».

Il y a donc d’un côté, l’ordre public social destiné à protéger les plus faibles (ordre de protection) et de l’autre l’ordre

public économique destiné à donner des impulsions à l’économie générale (ordre de direction).

Toutes ces lois impératives d’ordre public social ou d’ordre public économique vont aboutir à des limitations, portent

une atteinte à l’idée du « laissez-faire ».


48

L’Etat ne s’arrête pas en si bon chemin car non seulement il légifère mais il met en place suite aux revendications

ouvrières, une sécurité sociale. Cette sécurité sociale est là pour affronter les inconvénients pécunier lier aux risques

de l’existence (maladie grave, accident, perte d’emploi, etc.). Ce système permet a ces individus de bénéficier d’une

certaine couverture pendant le temps où elles doivent subir les aléas de leurs risques et accidents.

De plus, l’Etat se met à créer des entreprises publiques à coté du secteur privé. Il le fait car il y a certains biens que les

entreprises privées ne parviennent pas à satisfaire (carence de leur part) :

Exemple : invention des chemins de fer (il y a des investissements énormes avant d'espérer de faire le moindre profit.

Personne, dans l'initiative privée, n'était prêt à mettre en œuvre ce processus. C'est donc l'État qui intervient pour combler la défaillance de l'initiative privée => il s'agit des « Services Publics »).

A coté des entreprises de service public, l’Etat va créer des entreprises destiné à faire concurrence aux entreprises

privées. Il n’y a pas une question de carence mais l’Etat décide néanmoins d’intervenir par les secteurs publics

concurrentiels (pour en tirer des bénéfices car les entreprises privées en font). Le bénéfice va servir à financer les

entreprises des services publics.

Entre les entreprises de services publics et de services concurrentiels, se réalise des subventions croisées : les

bénéfices des entreprises concurrentiels permettent de financer les déficits des entreprises de service publics.

Cette intervention accrue de l’Etat dans l’économie appelle toutefois des mesures de financement supplémentaires qui

vont être perçues au moyen de cotisations sociales ou par l’impôt

- Il faut financer la sécurité sociale par des cotisations qui sont perçue sur les employeurs et qui sont également

perçues sur les salariés eux-mêmes : en effet, si jamais on subit un risque, la sécurité sociale nous rémunère

pour le risque encouru.

- Pour les entreprises publiques, sont également financer par l’impôt que l’Etat perçoit sur les citoyens

L’Etat providence, c’est à la fois des lois impératives, un système de protection sociale et un secteur public

important avec un financement qui se perçoit par l’impôt et par les cotisations sociales.

Alors que cet Etat providence va se mettre en place une forme de coupure entre le discours officiel la question va se

faire sentir d’une distorsion entre le discours libéral classique (abstention de l’Etat dans l’économie) et d’autre part

une pratique qui s’en éloigne de plus en plus. C’est pour cette raison, qu’au 20ème

siècle, les écoles de pensée libérale

vont repenser le modèle du marché. Il y deux tentatives de renouveau :

1. L’ordolibéralisme allemand

Chronologiquement, c’est celui qui est apparu le plus tôt.

Au lendemain de la 2nd

guerre mondiale, la vogue économique est instaurée par Keynes (économiste anglais). En

effet, les pays européens, à la suite de la guerre, choisissent des politiques économiques dans lesquelles l’Etat joue un

rôle primordiale car

- l’Etat est le seul à pouvoir conduire de véritable politique de construction.

- l’Etat intervient pour mettre en place des politiques de planification car ce qu’on veut c’est une économie

qui doit aller loin et tout prévoir.

- l’Etat lance des politiques de socialisation qui sont assortit d’objectif sociaux qui ont pour objet de protéger

les salariés (+ largement ceux qui sont employés). C’est de là que se met en place des systèmes de sécurité

sociale qu’on connait encore aujourd’hui.

Dans cet océan d’étatisme surnage un ilot de terre qui résiste à cela : l’Allemagne. Elle va représentée une exception à

cette vision du rôle de l’Etat dans l’économie. Cette vision est considérer comme tellement importante aux yeux des

allemands, qu’elle réside dans la Loi fondamentale allemande de 1949 qui est censé proclamer la liberté économique

comme une liberté fondamentale que la Constitution doit garantir. Cette place centrale de la liberté économique

s’explique parce que les rédacteurs de la Constitution allemande considère que l’économie et la liberté confère de la

légitimité à l’Etat qui en est garant : l’Etat est légitime parce qu’il respecte la liberté économique.


49

Le libéralisme est à la base même de l’Etat allemand moderne et c’est la raison pour laquelle la plupart des forces

politique allemande se sont rallié au libéralisme et au principe de la liberté économique : les libéraux eux même mais

également d’autre mouvement politique assez réticent devant le libéralise, se sont dès 1949 rallié aux libéralismes

économique. C’est d’ailleurs le cas des socio-démocratique en 1950 et des socialistes à partir de 1959 lors d’un

congrès du parti social-démocrate allemand situé à Bonn et qui s’appelle « Bad Godesberg».

Question : pourquoi l’ensemble des forces politiques allemandes se sont rallié au libéralisme économique ?

Non pas par sincérité mais comme le libéralisme économique était un des éléments de la Constitution allemande, pour

accepter de jouer dans cet ordre constitutionnel, il fallait adhérer à ses valeurs fondamentales. Une des valeurs

fondamentales était la liberté économique, et donc, il est normal que tout mouvement politique souhaitant jouer une

activité dans le cadre de la république allemande doit se rallier à la liberté économique.

Question : pourquoi, alors quand la plupart des pays se fonde sur les théories keynésiennes, la république

d’Allemagne a-t-elle fait le choix de choisir le libéralisme économique ?

Pour répondre à cette question il faut revenir quelques années en arrière, au moment où l’Allemagne a cessé d’être une

souveraineté en 1945 et le moment où elle redevient un Etat en 1949. Entre ces deux dates, il y a quatre années d’un

territoire qui n’est plus un Etat mais qui un territoire administré par les quatre grandes puissances alliées qui ont gagné

la guerre (France, RU, USA et URSS).

Ce territoire quadrillé par ces puissances alliées où chacune récolte un morceau du territoire, il y a une zone qui est

gérer conjointement par les puissances anglaises et américaines. L’administration chargée de la gestion de l’économie

sur le territoire allemand est rattaché au morceau anglo-américain. Cette administration est conseillée par des experts

qui, ensemble forme le « conseil scientifique ». Ce conseil, en 1948, va remettre au futur ministre de l’économie

république d’Allemagne (ERHAD) un rapport qui va inspirer la loi fondamentale de 1949 : ce rapport prône la liberté

économique.

Ce conseil scientifique est dominé par une certaine tendance académique (école de Fribourg). Cette école est à la base

d’un renouveau de la pensée en Allemagne, va se manifester par la création d’une revue intellectuelle « Ordo » (=

ordre en latin).

Ce mouvement intellectuel est composé de sociologue, de juriste. L’auteur le plus connu de cette école est Friedrich

Van Hayek (économiste, philosophe et juriste autrichien). Lors de l’Anschluss, celui-ci va s’exiler à Londres et puis il

rejoint les Etats-Unis à l’université de Chicago où il va former un bon nombre de disciple. Van Hayek donne

naissance au néo-libéralisme américain. À la fin de sa carrière, il revient à Fribourg. Dans cette biographie, un point

ressort qui est assez emblématique de ce qui est arrivé à cette communauté intellectuelle: la confrontation avec

l’expérience nazie puisque Van Hayek en raison de ces idées libérales, fut conduit à s’exiler en raison de l’opposition

qu’il manifestait face à la théorie économique nazies.

Ce qui veut dire que pour ces intellectuelles allemands, l’expérience nazie a été déterminante dans leur parcours. Ils

vont utiliser cette expérience nazie pour réussir un coup de force intellectuel destiné à renverser la doctrine

économique à l’époque : la doctrine de l’Etat-providence. Pour contester cette doctrine, ils vont se servir de leur

expérience nazie et vont opérer trois coups de force mais avant d’opérer ces trois coup de forces, ils vont montrer à

quelle point l’expérience nazis a été rendu possible en Allemagne par certains facteurs économiques :

- Premier facteur : la tendance allemande à prôner le protectionnisme en l’économie

C’est le cas d’un des économistes allemand les plus célèbres. List, qui est un grand auteur influent en Allemagne :

celui-ci prônait le protectionnisme. L’Allemagne était un ensemble de petites souverainetés (duché, principauté, etc.)

et était loin d’être UNE Allemagne. Chacun de ces petits Etats pouvait donc réclamer des droits de douane : c’est la

raison pour laquelle on a tenté une union douanière entre les différents Etats allemands (= Marché unique européen).

Cette union douanière a été un échec et lorsqu’on doit expliquer cet échec, List va dire qu’il n’y a pas de modèle

économique idéal et que le modèle libéral n’est pas spécialement idéal : chaque territoire a sa tradition, culture et le

modèle économique doit s’adapter à ces traditions.


50

Or le libéralisme, dit List, est une doctrine d’origine anglaise et l’Angleterre profite du libéralisme parce que c’est une

grande nation et parce qu’elle est principalement alimentée par le commerce maritime. Il y a un contexte historique et

politique expliquant que la doctrine économique libérale convient bien à l’Angleterre.

Cependant, ce n’est pas pour autant que cette doctrine va fonctionner pour tout les pays dont l’Allemagne qui est un

petit Etat qui très peu de débouché maritime. Au nom des traditions, le libéralisme ne marche pas partout et ce qui

convient à l’Allemagne est plutôt le protectionnisme. On voit donc que le protectionnisme a eu, dans la pensée

économique allemande, un succès qui favorise le terrain à l’éclosion de la doctrine des nazis.

- Deuxième facteur : le socialisme d’Etat « bismarkien »

Bismarck est le premier chancelier d’une Allemagne unie, qui réalise l’unification allemande. Cependant dans un

contexte aussi important du point de vue politique, il n’est pas concevable que des troubles viennent ébranler tout ce

qu’il a construit. C’est l’époque où les luttes ouvrières réclamant des améliorations de la condition des prolétaires sont

survenus : ce sont des événements troublant la sécurité publique. De ce fait, Bismarck a pratiqué la politique la plus

intelligente qui consiste à réprimer fortement au moyen de force de police toute les manifestations, revendications, etc.

Bismarck a accompagné cette politique ferme d’une politique qui consiste à adopter des réformes sociales qui permet

d’améliorer la condition des ouvriers : il met en place la première vrai politique sociale européenne. En effet c’est en

Allemagne au temps de Bismarck, que les protections sociales obligatoires (très coûteuses) ont été mises en place.

- Troisième facteur : les politiques de planification

L’Etat prend en charge l’économie et entend orienter l’économie dans une certaine direction. Ces politiques de

planification jouent un rôle important pour les libéraux dans l’intervention de la doctrine nazie.

- Quatrième facteur : « facteur keynésien »

A coté de la doctrine de Keynes, il y a les premières applications que les pouvoirs publics de l’époque font de la

doctrine de cette doctrine: en période de crise économique, l’Etat doit intervenir. En temps de crise, on ne consomme

plus assez, et pour essayer de relancer la machine, l’Etat va soutenir la demande en finançant les grands travaux

publics ou en achetant des parts d’entreprises.

***

Pour les ordolibéraux, ces quatre facteurs vont permettre l’éclosion de la doctrine nazie dans sa dimension

économique. C’est à partir de ces quatre facteurs, qu’il aurait permit de réaliser trois coup de force :

- Premier coup de force : dans l’approche traditionnelle, la politique économique des nazis à utiliser les quatre

facteurs en même temps, est une monstruosité du point de vue conceptuel

En effet, c’est une alliance en quelque sorte contre-nature (ainsi, en bon libéral qu’il s’autoproclamait, KEYNES n’a

jamais plaidé pour le protectionnisme ou une planification autoritaire).

Les nazis, en voulant cumuler ces quatre facteurs, ont fait preuve d’une aberration conceptuelle. Les ordo libéraux

vont remettre en cause cette idée en disant que ces quatre facteurs sont liés les uns les autres parce qu’ils sont dominé

par une même logique et cette logique les enchaîne inéluctablement car, tous ensemble, ils forment un invariant

antilibéral (on ne peut pas faire application d’un facteur s’en faire appel aux trois autres).

A partir de là, ces ordolibéraux ont pointé un certaine nombre de régime politique dans lequel il y a eu utilisation de

ces divers éléments : en effet il existe une parenté très grande entre ces quatre facteurs qui va rapprocher l’Allemagne

nazie de l’URSS, le régime économique nazi de celle de Roosevelt (américaine), le nazisme et le Royaume-

Uni travailliste qui va mettre en place son propre programme de sécurité social, appeler le Plan BEVERIDGE.

Dans tout ces cas là, ces différents systèmes ont un point commun : être fondé sur des

techniques économiques qui sont tous anti-libéraux


51

- Deuxième coup de force : dans la vision traditionnelle, le régime nazi conduit à un dépérissement de l’Etat

Le nazisme implique un dépérissement de la structure étatique pour trois raisons

o 1er

raison : l’Etat est un pur instrument au service du peuple. L’Etat n’est rien d’autre qu’un outil et

n’a donc pas la valeur prestigieuse dont il jouit dans les doctrines traditionnelles de la souveraineté

o 2ème

raison : dans la conception nazie, le rapport politique se noue entre le peuple et le chef. Pour les

nazis, il doit avoir un rapport direct entre le chef (Führer) et le peuple. Ceci est contradictoire par

rapport à l’évolution des Etats au 19ème siècle fondée sur des structures administratives complexe et

hiérarchisée.

o 3ème

raison : au fond le véritable pouvoir dans les régimes totalitaires se situe dans le Parti Unique

(>< dans l’Etat), dans le parti nazi. Ce parti est le vrai lieu du pouvoir et l’Etat n’est qu’une

marionnette qui dépend de la volonté des partis.

Cependant, pour les ordolibéraux, c’est parce que les nazis vont intensifier l’intervention de l’Etat, qu’il faut trouver

des nouvelles techniques pour accueillir cette adjonction d’Etats. Ce qui passe pour une simple mutation, sont des

innovations techniques qui sont destiné à assurer une emprise plus forte de la machine étatique sur la société et les

individus. Cette emprise accentuée de la machine étatique sur le fonctionnement économique, est une suite logique de

cette politique anti-libéral qui caractérise le régime nazi.

Il ya de nouvelles formes institutionnelles, de nouvelles techniques mais loin de mener vers le

dépérissement de l’Etat, cette nouvelle forme traduit un surcroît d’Etat

- Troisième coup de force : ce coup de force est lié à la représentation qu’on se faisait du capitalisme

La représentation qu’on se faisait n’est pas très convenant car on dit qu’il crée des inégalités, qu’il consacre la société

des spectacles, favorise l’uniformisation des goûts et des comportements et enfin le capitalisme est présenté comme

complice d’un régime autoritaire.

Or, les ordolibéraux allemand vont contester ces critiques : il n’est pas un seul reproche fait au capitalisme qui ne

puisse être formulé au centuple contre le régime nazi

- On dit du capitalisme qu’il détruit le lien social mais le nazisme l’a également fait par ces camps

d’extermination.

- On dit du capitalisme qu’il consacre la société du spectacle (quand on voit à Nuremberg, Hitler qui se fait

applaudir)

- On dit du capitalisme qu’il favorise une uniformisation des goûts et comportements (dans le nazisme, on ne

pouvait pas penser autrement)

- On dit du capitalisme qu’il est un régime autoritaire mais le plus grand des régimes autoritaires de ces

périodes, c’est le nazisme.

Donc les reproches que l’on fait au capitalisme peuvent être faits de manière plus forte au nazisme qui est pourtant

l’antithèse d’un régime capitaliste. Les ordolibéraux disent qu’il y avait erreur lorsqu’on faisait ces reproches au

capitalisme. Au fond, ce n’est pas le capitalisme qui était responsable de toute ces critiques mais on était déjà dans une

situation économique où l’Etat avait déjà accaparé une bonne partie de l’économie, s’était déjà immiscer dans cette

économie.

C’est enfaite, l’immixtion de l’Etat dans l’économie qui a commencé à introduire ces différents éléments qu’on a

reproché au capitalisme. On a fait passer pour méfait du capitalisme, des méfaits qui venaient de l’interventionnisme

étatique dans l’économie c’est cette intervention de l’Etat qui est le point de départ de toutes ces dérives qu’on a

reproché au nazisme.


52

Une fois que ces trois coups de force ont été réalisés, on arrive à la conclusion que l’intervention publique dans

l’économie doit être remise en cause. Le but est de remettre en cause les évidences de l’Etat Providence où il est bon

que l’Etat intervienne dans l’économie.

Au contraire pour les ordo-libéraux, l’intervention de l’Etat sous la forme de l’Etat-providence, a eu des effets néfastes

sur l’économie. Il faut donc revenir à des idées plus saines et en particulier à l’idée, qu’il faut que le principe de

l’économie de marché soit respecté. Ils vont même plus loin car ils estiment que les mécanismes de l’économie de

marché doivent être appliqué en économie mais aussi à l’Etat.

Les ordo-libéraux montrent que la version moderne du libéralisme qu’ils défendent, est différente du libéralisme

classique du 18ème

siècle. Différence entre le libéralisme classique et le néolibéralisme allemand

- Première difference : les libéraux classiques avait à faire face à un Etat existant et ce que voulaient ces

libéraux étaient d’imposer des limites à l’action de cet Etat existant et incontesté

>< les ordo-libéraux parlent d’un Etat qui n’existe pas encore (car la république d’Allemagne n’existe pas encore) et

sa légitimité découle du respect de la liberté économique

- Deuxième différence : le libéralisme classique conçoit le marché sous la forme de l’échange, ce qui importe

c’est favoriser les échanges entre les individus. On est dans une optique d’égalité entre individus tradition

du Code civil et du Code du Commerce égalitariste

>< les ordo-libéraux ne s’occupent pas des échanges mais s’appuie sur une dimension concurrentielle: un marché est

un lieu où certains qui font pression et d’autre qui n’y arrive pas et de ce fait, ils tombent en faillite les ordo-

libéraux tolèrent les inégalités.

- Troisième différence : pour favoriser les échanges sur le marché, les libéraux classiques plaident pour que

l’Etat s’abstienne d’intervenir dans l’économie. Cette abstention va organiser les rapports entre l’Etat et le

marché. Cette abstention va être à la base du « laisser-faire »

>< les ordo-libéraux puisque la concurrence fait la particularité du marché, il faut créer les conditions favorable au

développement de la concurrences : en effet, contrairement à ce que plaidait Adam Smith, la concurrence n’est pas

naturel. Il faut donc créer les conditions de la concurrence là où elles n’existent pas et là où elles existent ; il faut les

intensifier. Tous ces mécanismes vont prendre la forme d’interventions publiques sous la forme de règle de

concurrence. Ces règles vont pouvoir être sanctionné et mise en œuvre grâce à la mise en place d’un temple public qui

vont contrôler le respect des règles pas de politique d’abstention de l’Etat dans l’économie mais l’Etat doit

intervenir dans un sens particulier, qui est de favoriser la concurrence sur le marché.

- Quatrième difference : pour le libéralisme classique il y a une antinomie entre le marché et Etat, l’Etat ne

doit pas intervenir, le marché doit échapper à l’emprise de l’Etat.

>< les ordo-libéraux, les notions de marché et d’Etat se recouvrent puisque l’Etat intervient pour faire fonctionner le

marché et là où il n’y a pas de concurrence, il va créer de la concurrence de manière forcée. L’Etat doit gouverner le

marché, pour le marché et non pas à cause de lui comme dans l’Etat providence (le marché créait des inégalités et il

fallait gouverner à cause des effets nocifs du marché).

Plus fondamentalement, les ordo-libéraux exigent que l’Etat intervienne pour créer la concurrence sur le marché mais

pas seulement, ils plaident pour un gouvernement de société (et pas seulement économique) qui mette une politique de

société dans laquelle le fil conducteur serait la concurrence et le marché concurrentiel comme principe de régulation et

fonctionnement de la société et des relations sociales. Au fond, la meilleure politique est celle qui étend le mécanisme

concurrentielle au-delà des frontières de l’économie et qui fait en sorte que toute la société soit traversé par cette

logique.


53

Cette politique d’une société va aboutir à deux conséquences majeures :

- Première conséquence : toutes les relations sociales devront recopier le modèle de l’entreprise

Le marché doit inspirer toutes les relations sociales : mais est ce que les ordo-libéraux plaident pour une société

marchande ? Non, car cette vision est fondé sur le libéralisme d’économie, d’échange. Or pour les ordo-libéraux est

moins un lieu d’échange qu’un lieu de concurrence. Dans un modèle de concurrence, ceux qui vont se faire

concurrence sont les entreprises. L’homo economicus n’est pas l’homme de l’échange et de la demande mais est

l’homme de l’entreprise.

Le programme de société des ordo-libéraux est axé sur l’entreprise et se donne comme objectif de

créer une organisation sociale où toute les entités auraient la forme de l’entreprise et où les relations

se moulerait sur le modèle concurrentielle.

- Deuxième conséquence : le rôle du droit va avoir une place fondamentale. En effet, les ordo-libéraux vont

plaider en faveur d’une revalorisation du droit. Mais pourquoi le droit a attiré l’attention des ordo-libéraux ?

Si on modèle la société sur le moule concurrentiel, on va voir des litiges entre les individus et donc dans une société de

marché, les éventualités de litiges risquent d’augmenter d’où l’importance du juridique et du juridictionnel.

Cela permet aux ordo-libéraux de se démarquer d’une conception du droit qui est celle de Karl Marx et qu’ils vont

remettre en cause. Ils remettent en cause sa vision des rapports entre le droit et l’économie car pour Marx, il y a d’un

coté le capitalisme où existe un rapport de force entre les dominants et les dominés (= l’infrastructure) et tout le reste

(droit, moral, religion = superstructure) sont des discours qui ont pour objet de légitimer ces rapports de force

économique. En effet, la règle de droit et l’ordre moral favorise les possédants. Entre l’infrastructure et la

superstructure, il y a des automatismes : il y a d’abord les rapports de force économique et ceux-ci vont favoriser la

création d’une superstructure particulière.

Or, pour les ordo-libéraux, cette vision du droit est faussée car, il n’y a pas d’un coté le capitalisme et de l’autre le

droit mais il y a DES capitalismes qui diffèrent d’Etat à Etat, de régions en régions, etc.

Question : pourquoi DES capitalismes ?

Parce qu’un régime économique dépend de son contexte juridique et institutionnel. Il est faux de vouloir distinguer

nettement le champ économique d’un coté et le champ juridique de l’autre : ceux-ci doivent s’entrecroiser. Et si il y a

des systèmes capitalistes qui s’écroulent, ce n’est pas parce que le capitalisme est mauvais mais c’est parce que le

cadre qui entoure ce capitalisme est insuffisant. Pour les ordo-libéraux, il faut créer le meilleur cadre juridique et

institutionnel pour l’économie de marché.

Question : comment fait-on pour avoir le meilleur cadre juridique et institutionnel pour l’économie du

marché ?

Cc cadre doit correspondre au concept d’Etat de droit. Cette expression apparaît pour la première fois à la fin du

18ème

siècle, en Allemagne. C’est une appellation de type allemande car on parle de « Rechtsstaat » : en effet, c’est

sous la plume de Welcker que l’Etat de droit est théorisé.

Cette notion est conçue comme étant opposé au despotisme d’une part et d’autre part, au régime de l’Etat de police

Par opposition au despotisme : dans un système despotique, le souverain peut tout faire. Il impose sa loi

mais est lui-même au dessus des lois, il n’est pas assujetti à des lois et agit selon son beau plaisir. Welcker

estime que dans l’Etat de droit, le souverain est soumit au droit, à la loi : le souverain ne peut pas tout faire et

est encadré par des normes.

L’Etat de droit est d’abord et avant tout, le principe de légalité.


54

Par opposition à l’Etat de police : dans l’Etat de police, il y a évidement toute sorte de source possible

(norme législative, réglementaire, etc.) et pour ceux qui sont les partisans d’un Etat de police, entre la loi de

règlement et l’acte administratif, il y a une sorte de continuité et il ne s’agit rien d’autre que de suivre ce que

la loi ordonne. Donc, on ne pense pas les rapports entre les normes comme étant hiérarchisé les unes par

rapport aux autres. Alors que dans l’Etat de droit, on estime que les actes juridiques, selon leur source, sont

dans un rapport de hiérarchie les uns par rapport aux autres

L’Etat respecte le principe de hiérarchie de norme.

À l’origine, l’Etat de droit renferme ces deux principes et se conçoit à partir de la question des normes abstraites qu’il

faut appliquer. Ensuite au courant du 19ème

siècle, le concept Etat de droit va s’enrichir : l’Etat de droit n’est pas

seulement une question de norme mais une question juridictionnelle.

Cette signification juridictionnelle est de dire que, lorsqu’un litige éclate entre une administration et un administré, il

faut que le litige soit tranché par un juge et le cas échéant, au détriment de l’administration elle-même. Cela dit, dans

cette deuxième signification, il va y avoir une controverse a propos de la qualité du juge : Est-ce que le juge chargé de

trancher un litige entre l’administration et l’administré, doit être le juge ordinaire (celui qui connait les autres litiges

en générales) ou bien ces litiges peuvent être dévolus à un juge spécial ?

On va voir des systèmes juridiques européens adoptés l’une ou l’autre solution :

Exemple : la France qui à coté des juridictions judicaire, à crée de longue date, tout un corps de juridictions

administratives à la tête desquelles se trouve le Conseil d’Etat. Les deux ordres de juridiction (ordre judiciaire et

ordre administratif) sont indépendante l’un de l’autre. Il y a d’un coté la Cour de Cassation et de l’autre le Conseil

d’Etat.

Quand il y a un problème de compétence entre les deux ordres, aucune des deux juridictions supérieurs ne peut

trancher cette question et les conflits de compétence entres les deux autres relève d’une juridiction supérieur composé

en parité de membre de la Ccass et du Conseil d’Etat : le tribunal des litiges.

Système de dualité juridictionnelle

Un exemple contraire c'est-à-dire où le juge ordinaire doit continuer à trancher les conflits administratifs est le droit

anglais. Certes, il connait certains recours spéciaux contre les décisions administratives mais n’en considère pas moins

que c’est le même juge qui doit trancher les litiges entre l’administratif/l’administré et les litiges des particuliers.

Il n’est pas étonnant que des auteurs anglais ait pu contester que le droit français et que la France soit un Etat de droit.

En choisissant la dualité juridictionnelle, c’est manqué à l’Etat de droit car le vrai Etat de droit est celui qui en connait

qu’un seul corps de juridiction.

La question n’a jamais été tranchée mais on voit que plusieurs conceptions peuvent se dessiner.

Pour les néolibéraux, il convient d’appliquer l’Etat de droit pour l’économie de marché aussi bien que dans sa fonction

normative que dans sa fonction juridictionnelle.

Appliquer la fonction normative à l’économie de marché.

Selon les néolibéraux, un marché est un terrain de jeu avec des joueurs qui s’affrontent. Le droit n’est rien d’autre que

l’ensemble des règles du jeu. L’Etat ne peut pas être lui-même un joueur sur le marché : il ne peut être qu’arbitre.

A partir du moment où les règles du jeu sont laissé aux mains des joueurs, ces règles ne peuvent poursuivre :

Aucun objectif concret.

Puisqu’il s’agit d’un jeu, pour être efficace les règles de jeu doivent être en quantité limité. Si on se met à

multiplier les règles du jeu, ce jeu deviendra dénaturer.


55

Le régime de l’Etat de providence est éloigné de ces règles de l’Etat de droit. Le droit doit se borner à fixer les règles

de jeu et l’Etat doit jouer l’arbitraire. Dans l’Etat providence ce n’est pas respecté car l’Etat n’est pas qu’un arbitre

mais joueur :

Dans l’Etat providence, on constate des objectifs concrets

Exemple : des lois ont été lancé pour lutter contre le chômage, pour amener les citoyens à avoir une attitude

environnementale respectable Ces lois imposent des objectifs déterminés

Dans l’Etat de providence, on constate une inflation législative (><limité). C’est précisément parce que l’Etat

providence n’applique pas les Etats de droit, que les économies européennes ont connues des échecs.

Par conséquent, ils prônent un retour à un droit qui se contente de faire respecter les règles du jeu :

Exemple : le droit de la propriété privée. La propriété privée tel qu’elle est conçue ne poursuit aucun objectif concret.

C’est une règle formelle car c’est une règle de jeu dont le bénéficiaire fait ce qu’il veut. Idem pour la liberté

contractuelle car pas d’objectif ou de contenu concret. La responsabilité patrimoniale : lorsque le débiteur ne

rembourse pas le créancier, on est responsable sur son patrimoine des engagements qu’on a prit : on ne cherche pas

à savoir quel type d’engagement il s’agit, on ne cherche pas les objectif.

Appliquer la fonction juridictionnelle à l’économie de marché

Si on est dans une société de marché, où toutes les relations sociales sont modelées sur le modèle du marché, il va y

avoir des frictions entre les agents de la société de sorte que le pouvoir du juge se renforce d’avantage.

On constate que dans un Etat ordolibéral, le rapport entre le pouvoir au sein de l’Etat sont différent des rapports de

pouvoir de l’Etat de providence. L’Etat providence intervient, crée des entreprise, le pouvoir dominant est l’exécutif

et l’appareil administratif qui en découle. Autrement dit, dans le libéral, c’est le juge qui a le pouvoir central.

2. Le néolibéralisme américain

Le néolibéralisme américain commence à se former à la fin des années 1950, acquiert une popularité dans les années

1960 et va être mit en application à la fin des années 1970 avec deux expériences :

o L’expérience des Etats-Unis sous Reagan

o L’expérience des anglais sous Thatcher.

Cette politique américaine ou anglaise est le prolongement du succès du mouvement intellectuel du néo-libéralisme

qui s’est construit en opposition. Trois choses étaient critiquées :

La politique de Roosevelt pendant les années 30 : le New Deal. En effet on devait redresser un Etat dans la

pauvreté c’est une politique de relance pour relancer l’économie. C’est un vaste programme économique et

social mit en place par ce Président.

Les pactes de guerres qui ont été conclut au Etats-Unis et au Royaume-Uni a partir du moment où ceux-ci sont

entrée en guerre dès 1940. Ces pactes de guerres sont des contrats morales passé par les dirigeant et la

population (cette population n’aime pas la guerre). En effet, ces dirigeants ce sont engagés en disant qu’en

échange de ces sacrifices, ces Etats mettaient sur pied un programme de protection social destiné à prendre en

charge les conséquences de ces guerres (orphelin, etc.).

Après la guerre, les présidents américains ont été des démocrates qui se succède et qui ont une politique plus

social que les républicains. Tous ces grands présidents démocrates vont mettre en place des systèmes

d’assistance contre certaines catégories défavorisées de la population (programme contre la ségrégation social,

pour la pauvreté, pour l’éducation, etc.).


56

Par conséquent, les néolibéraux américains vont mettre une machine de guerre intellectuelle pour revenir sur ces

dérives. Ils vont donc développer des intuitions intellectuelles considérées comme des arguments contre ces dérives.

Deux intuitions intellectuelles :

a. Penser le facteur travailleur tout à fait différemment de ce que l’on avait pensé jusqu’ici

Comment le facteur travaille est-il pensé ? En terme quantitatif Les économistes classiques, et notamment Ricardo

réfléchissait la question de travail en terme de temps de travail (combien un travailleur peut prester de nombre

d’heure) et aussi en masse de travailleur. Même les penseurs hétérodoxes (Marx) ont aussi pensé le travail en terme

quantitatif mais il la fait de manière différente.

Le travail pour Marx est un régime capitaliste, une marchandise qui permet de conférer aux autres marchandises et de

lui donner une valeur supplémentaire. Le travail du prolétaire va permettre l’augmentation de la valeur de la

marchandise et celle-ci pourra se vendre a à un coût supérieur au coût de production. Donc, la vente de la marchandise

permet de réaliser pour l’entreprise une plus-value. Celui qui empoche cette plus value, est l’entreprise elle-même

alors que l’augmentation de valeur est due au travail du prolétaire

Théorie de la plus value, qui a une approche quantitative par rapport à la valeur monétaire du

travail.

Les néolibéraux américains proposent une approche qualitative (de qualité). Pour le faire, ils vont répondre à une série

de questions qui vont permettre de dégager la vision originale qu’ils se font du facteur travail :

Question : pourquoi travaille t-on ? On travail pour avoir un salaire. Un salaire est un revenu. Un revenu, si on

réfléchit en terme économique très général, le revenu de l’épargne est l’intérêt qu’on touche chaque année parce qu’on

n’a pas touché à l’épargne. Donc le taux d’intérêt est le revenu de notre capital qu’on a déposé dans notre banque. Un

revenu est donc la rémunération d’un capital.

Cela veut dire que le salaire est lui aussi la rémunération d’un capital. Mais quel est ce capital qui produit ce revenu

qu’on appelle salaire ? C’est précisément l’ensemble des capacités (compétence, expertise, etc.) qui s’attache à un être

humain et qui est rémunéré par un salaire. En d’autre terme, chacun d’entre nous est son propre capital.

C’est pour cela que les néolibérales parlent de capital-humain et si on veut obtenir le salaire le plus confortable, on a

intérêt à ce que le capital-humain soit le plus élève possible.

Question : de quoi est composé ce capital humain ?

D’élément inné : les dons, les capacités que notre équipement génétique nous auront légué

Exemple : les bons parents sont eux qui veillent à ce que leur enfant ait le meilleur équipement génétique possible.

Les questions de génétiques sont des questions économiques en ce sens que les éléments innés participent à la

constitution du capital humain

D’élément acquis : pour que ce capital de départ fluctue, il faut une série d’activités qui vont permettre

d’ajouter à ce capital de départ des éléments supplémentaires

Exemple : une bonne éducation, un bon enseignement, une bonne santé, etc.

Tout ce que nous faisons pour garantir à nos enfants la meilleure chance possible, cela aussi peut être analysé d’un

point de vue économique. Par conséquent, c’est l’existence toute entière des êtres humains qui est orienté vers

l’augmentation continue du capital-humain.

L’approche est donc qualitative car c’est par rapport aux qualifié qu’on a, qu’on va obtenir la rémunération que l’on

estime la plus élevé possible.


57

Cette approche implique un regard neuf sur les activités humaines. Jusqu’à lors, on estimait qu’il y avait une activité

économie et qu’il y avait des activités non économiques (la famille, la santé sont appréhendé comme des activités

économique).

b) D’avoir une vision de l’économie propre à ce qu’elle envahisse tout le champ des relations humaines

Cette approche va conduire à la deuxième innovation du néolibéralisme et l’extension continue de la logique

économique : tout peut être analysé par des calculs rationnels et économiques. L’économie est la science qui étudie le

comportement humain comme une relation entre des fins alternatif et des moyens rares. En effet, dans chacun de nos

comportements, nous ferions ce calcul, où cette recherche des moyens les plus efficaces entre les fins que nous

poursuivons et les moyens rares que nous disposons.

Finalement les néolibéraux ne font rien d’autre que de pousser jusqu’au bout que l’ordolibéralisme qui était une

politique de société qui visait à étendre la forme entreprise à l’ensemble des relations sociales. C’est logique que entre

deux, il y a une sorte de filiation car certains intellectuels ont joué le rôle de passeur : Hayete qui fuit l’Autriche pour

rejoindre l’Angleterre.

Tout comportement humain peut être analysé en termes de calcul économique :

Exemple : la criminalité selon les néolibéraux. C’est une vision différente du droit pénal traditionnelle et même du

droit pénal revisité par la criminologie

Le droit pénal traditionnel : quelqu’un qui a enfreint la loi, doit être punie

Criminologie : le criminel est un délinquant, un anormal qu’il faut redresser et remettre dans le droit chemin

Dans les deux cas, l’objectif affirmé de ces deux disciplines est un horizon de suppression de la criminalité :

Dans le droit pénal traditionnel par la crainte des sanctions pénales, on en finit par décourager les individus

de devenir des infracteurs.

Dans le droit pénal de la criminologie : supprimé à terme tout les délinquant car on aura réussi à normalisé

les anormaux (tolérance zéro)

Or les néolibéraux ont une approche différente de la criminalité. Pour eux, la criminalité est un calcul d’intérêt. Il faut

se placer du point de vue d’un criminel et un criminel est celui qui risque d’être condamner à une peine s’il commet un

crime. Si ce risque n’existait pas (pas de code pénal, etc.), la personne qui adopte un comportement nuisible pourra

faire ce qu’elle veut : pourra en retirer une utilité maximale puisque par ailleurs, il n’y aurait aucun risque de punition/

Exemple : un vol avec effraction. L’auteur du fait pourra utiliser le bien d’autrui, en retirer un bénéfice maximal sans

être condamné car aucune loi ne l’interdit. S’il elle produit un intérêt maximal au voleur, cet acte n’en produit pas

moins des externalités négatives dans le chef des autres personnes :

La victime car elle a été privé de la propriété de son bien

La société en général : pas de sentiment de sécurité si les propriétés privée peut être atteinte sans risque

Par conséquent, il va se créer une marche sur lequel va se poser l’offre de crime (les vols, les meurtres etc.) et en face,

il y a une demande négative c’est à dire un ensemble d’attitude qui tente de décourager la commission d’acte criminel,

pour résorber tout les comportements provoquant des externalités négatives.

Cette demande est composée de l’adoption d’une législation qui réprime l’acte de vol : l’auteur sait qu’il risque une

peine car il aura volé. Mais ce n’est pas que la loi, il faut des instruments qui visent à la renforcer : les policiers qui

puissent poursuivre les délinquant, des tribunaux qui juge les délinquants et le cas échéant qu’il les punisse, des

prisons dans lequel on va pouvoir les enfermé mais il faut aussi des gardiens, etc.

Cependant, tout cela coûte de l’argent et la loi elle-même coûte de l’argent car elle est adoptée par des gens

(rémunérer les sénateurs, les juges, etc.). Cette demande négative à donc un coût pour la société. Et donc, l’analyse

économique que prônent le néolibéralisme est de confronter le coût de l’offre de crime pour la société au coût de la

demande négative pour vérifier que la demande négative ne surpasse pas le coût de l’offre de crime.


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En effet, il n’est intéressant de poursuivre un délinquant, que pour autant que le prix qu’il faut payé pour poursuivre

les délinquants ne devienne pas supérieur au prix que la société subit lorsqu’elle subit les actes délinquants.

Quand on examine les politiques criminelles modernes (celle qui ont cet objectif de suppression total du crime) on voit

qu’elles sont absurdes car un objectif de suppression complète du crime ou de la délinquance provoquerait un coût

bien trop élevé pour la société (la demande négative aurait un cout beaucoup trop élevé).

De ce fait, le néolibéralisme américain propose qu’on se livre à un calcul économique qui puisse vérifier à partir de

quel moment la demande négative devient peu efficace et à l’inverse ou la demande négative devient la plus efficace.

Cette idée générale sur la criminalité a été appliquée non seulement par les néolibéraux américains mais aussi par

certains gouvernements, à la question de la drogue et de la consommation de la drogue et du commerce de drogue.

Traditionnellement, cette question est approchée de façon répréhensive.

On est arrivé à des marchés de la drogue qui sont dominé soit par un monopole soit par un oligopole (quelque mafia).

A défaut de concurrent, ils sont parvenus à augmenter leur prix et ces prix élevé impliquent de la criminalité dérivée.

En effet, pour obtenir une dose quotidienne, un toxicomane va être déterminé à commettre d’autres actes délinquants

pour parvenir à leur fin C’est le résultat de ces politiques prohibitionniste (inefficace).

En effet, interdire purement et simplement la drogue est inefficace mais il est beaucoup plus intelligent de se pencher

sur la configuration des marchés de drogue. Si on regarde le marché de drogue, on se rend compte qu’il y a deux

grandes catégories de demande :

La demande des consommateurs occasionnels : ceux qui y goute épisodiquement sans être accro

La demande des réguliers : ce sont les vendeurs, les toxicomanes, les accros

Pour attirer les consommateurs occasionnels, on va pratiquer des prix extrêmement bas et si ces consommateurs

mordent à l’hameçon, on les tient par leur addictions : on pourra commencer à pratiquer un prix beaucoup plus élevé.

Aussi longtemps que les consommateurs restent occasionnels, la demande qui les concerne est une demande

élastique : plus les prix pratiqués sont bas plus la demande augmente, plus les prix sont haut et la demande diminue.

C’est la raison pour laquelle les cartels de la drogue attireront d’abord les consommateurs novices en leur faisant payer

des prix peu élevé pour que la demande soit très forte.

D’un autre coté, s’agissant des accros, c’est une demande inélastique, peu sensible aux variations de prix car même si

les prix sont élevé, la demande ne va pas chuter de manière considérable car on est en présence de personne qui ont

une addiction.

Si les Etats avaient prit conscience de l’existence de ces deux types de demande et du fait que d’un côté, il y avait une

demande élastique et inélastique, on aurait pu pratiquer une politique plus intelligente de lutte contre la drogue : non

pas en instaurant des prohibitions mais en jouant sur la structure de prix. L’Etat aurait tout intérêt à intervenir sur le

marché de la drogue en étant lui-même un prestataire mais un vendeur de produit qui inverserait totalement la

structure de ces prix :

À l’égard des accros, il pratiquerait des prix très peu élevé En effet, c’est parce que les prix sont extrêmement

élevé à l’égard des consommateurs accros que ceux-ci se livrent à des actes de délinquances dérivés.

A l’égard des non accros, il pratiquerait des prix très élevé de nature à décourager l’usage de ces drogues

Economiquement, une politique sur les prix serait beaucoup plus efficace en termes de lutte contre la drogue

que la politique de prohibition. Les néolibéraux proposent une vision amorale et de réfléchir en terme de calcul

économique.


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Section 2 : Synthèse et intérêt pour la théorie du droit

Résumé de l’approche généalogique

1. Progrès dans la méthode d’appréhension de certain phénomène social

Dans la vision traditionnelle, on a tendance à analyser les formes globales dans lequel le pouvoir s’incarne (l’Etat, la

loi, le souverain etc.). Or, dès la volonté de savoir, Foucault propose une approche analytique du pouvoir : on n’étudie

pas le pouvoir à partir des grandes entités de pouvoir mais à partir de leur forme les plus élémentaires. Il commence

par examiner les rapports de pouvoir les plus petits et de proche en proche, il regarde comment ces rapports de

pouvoirs s’articulent entre eux pour former des entités globales (microphysique du pouvoir)

Le droit est toujours analysé à travers ses formes les plus complexes (droit étatique, droit international). Il

faut se demander s'il n'y a pas des formes plus élémentaires du droit, qui soient plus simples que cela.

2. Cette micro physique du pouvoir à permit à Foucault d’analyser le pouvoir disciplinaire.

Dans « surveiller et punir », il envisage l’espace carcéral comme étant l’exemple type d’un pouvoir disciplinaire, d’un

pouvoir qui s’exerce sur chaque individus en particulier qui s’exerce de manière détaillée (en décomposant la journée

de travail dans une prison en une multitude de norme). C’est un pouvoir qui s’exerce bien en dessous de l’Etat, dans

des entités circonscrite et dans chacune de ces entités, se forme des espaces qui sont gouvernés par un système de

norme qui finissent par discipliner les individus (micro-institution qui fonctionne sur la base de texte pointu et qui sont

loin de la représentation traditionnelle du droit qui s’exprimerait dans la loi souveraine).

La question qui se pose à travers cette microphysique du pouvoir, est de se demander si les espaces ne sont pas un

début du phénomène juridique, inférieure, plus élémentaire que le phénomène étatique. Si on répond par l’affirmative,

il faut s’éloigner de la représentation traditionnelle du droit limité au seul droit étatique.

3. Cet approche microphysique du pouvoir qui a permit de découvrir les micro-institutions, ne refuse pas

d’examiner les formes les plus globales du pouvoir (les formes terminales du pouvoir selon Foucault).

À un moment donné, quand on a fait l’Etat des lieux, quand on a regardé les éléments les plus petits des rapports de

pouvoir, on peut examiner les formes les plus complexes pour examiner par exemple, l’Etat. Même dans cette vision

là, il ne faudrait pas plaquer sur l’Etat moderne, les vieux concepts d’une philosophie politique qui ne correspond plus

à la réalité de l’Etat moderne (comme le modèle de la souveraineté qui est totalement dépassé pour expliquer ce qu’est

l’Etat).

Le juriste et le philosophe politique traditionnelle, lorsqu’il examine l’Etat, il l’examine sous la forme du modèle

souverain. Or ce modèle, a été remit en cause par Michel Foucault qui a montrer que l’Etat était bien autre chose que

cette vision. Il a montré que, si la souveraineté ne disparaissait pas complètement du champ politique, elle se

combinait avec une forme de pouvoir nouvelle : la forme du bio-pouvoir.

Pour étudier l’Etat correctement, il faudrait se rappeler que à partir du 19ème

siècle, il s’est mit en place un nouvel art

de gouverner qui consiste à attendre des sujets des conduites déterminées et qui fait de la population, un enjeu

politique majeur. Donc, il ne faut pas étudier l’Etat avec des concepts anachronique qui ne correspondent pas à la

réalité moderne de l’Etat.

Quand on examine cette nouvelle gouvernementalité, et quand il la définit comme un art de conduire les conduites, est

ce que nous ne somme pas assez proche de ce que tente de réaliser le phénomène juridique, c'est-à-dire d’obtenir des

conduites déterminé dans le chef des sujets. Si c’est le cas, en quoi le droit se différencie t-il de la gouvernementalité ?

4. La micro physique du pouvoir à permit de mettre en lumière les liens que le droit a eu avec la vérité.

Droit et recherche de la vérité sont souvent intrinsèquement lié. La question qui se pose est de se demander si le droit

moderne tire toujours sa légitimité de son rapport à la vérité et si oui, pourquoi. Il s’agit du problème qui devra être

examiné dans les développements ultérieurs


60

5. Le rapport que le droit noue avec la science ou avec les savoirs.

Très souvent, les institutions juridiques se présentent souvent dans un lien très étroit avec l’émergence de certains

savoirs. Dans « surveiller et punir », la légitimité du pouvoir de punir a été attesté par l’émergence d’un savoir

criminologie (qui classait les différents délinquants considéré comme anormaux). On voit donc que l’évolution du

droit pénal est en connexion avec la naissance d’un savoir à prétention scientifique.

Par conséquent, on se rend compte que le pouvoir d’un coté et le savoir de l’autre, ne sont pas totalement séparé. Le

savoir scientifique n’est pas toujours désintéressé et indépendant du pouvoir : il y a une sorte de complicité originaire

entre ces deux. La question est de se demander si le droit lui aussi, noue un lien avec certains savoir scientifique et si

oui, de quelle manière ?

6. Analyse du pouvoir en termes de production

Foucault refuse d’analyser le pouvoir en termes de répression uniquement. Le pouvoir est également de l’ordre de la

production et parfois même, il produit pour les sujets quelque chose à leur avantage (comme la production de la

liberté). La gouvernementalité libérale est un art de gouverner les individus qui visent à garantir aux individus un

maximum de liberté : la liberté est produite par un certains type de rapport de pouvoir.

La contradiction qu’on décelait entre le pouvoir et la liberté est une contradiction qui est beaucoup moins évidente

qu’il n’y parait. La question est de savoir si cette remise en cause de la contradiction entre le pouvoir d’un coté et

liberté de l’autre, peut être étendue dans l’hypothèse où le pouvoir est exercé sous la forme du droit. Très souvent, le

droit est définit ou perçu comme un ordre de contrainte. Comment penser les rapports du droit et de la liberté ? Ne

faut-il pas relire le droit de façon à ce que ce droit favorise la liberté ?

Résumé : cette première étape consistait à montrer comment un certains nombre de savoirs et de rapport de

pouvoirs fabriquent des sujets.


61

Titre 2 : L'éthique - le sujet auto-subjectivé

Ici, on se demande si les sujets fabriqués sont condamnés à rester soumit aux savoirs et aux pouvoirs qui les ont créé

ou est-ce qu’ils peuvent, au contraire, trouver une certaine forme d’autonomie.

Rappel de la démarche de Foucault :

Dans les années 1960 : il s’est efforcé de montrer comment les sujets étaient objectivés par les savoirs

scientifiques. Les sujets n’étant plus que des objets de connaissance scientifique

Dans les années 1970 : les sujets sont crée du fait qu’ils sont assujetti par des relations de pouvoir qui place

les sujets dans une position de dominé ou de dominant.

En tant que sujet, nous serions donc fabriqués par une combinaison de savoir et de rapport de pouvoir. Dans cette

représentation pessimiste du sujet, il ne semble guère y avoir de place pour l’autonomie. Faut-il se contenter de se

déterminisme ?

Chapitre 1er. Présentation

Dès la la fin des années 1970 et au début des années 1980, il passe à une étape dans laquelle les sujets tentent de

repérer les faiblesses ou les failles du dispositif qui les a constitué et de reprendre en main leur destinée. C’est ce qui

consiste le nouveau champ de recherche pour Michel Foucault.

Le passage de la fabrication du sujet à la reprise en main du sujet, s’explique par trois raisons :

La réorientation des recherches de Foucault sur la sexualité

«La volonté de savoir » est apparu en 1976 et dans ce premier tome, Foucault a veillé à présenter le programme qu’il

allait suivre. Jusqu’en 1984, aucun volume n’a été publié par Foucault : il s’expliquera longuement sur ce silence dans

la préface du deuxième tome « L’usage des plaisirs ».

Dans cette préface, il explique que dans le courant de ses recherches postérieur, il s’était rendu compte qu’il faisait

fausse route dans le premier tome. Ces recherches avait mené à constater qui lui fallait remonter bien longtemps dans

le temps : à cette période dans laquelle la vision moderne de la sexualité était différente l’Antiquité gréco-

romaine. Il va donc laisser tomber l'histoire de la sexualité, et va plutôt se poser la question de la constitution du sujet

depuis l'époque antique, dans la culture occidentale.

L’analyse que Foucault fait de la gouvernementalité moderne et libérale

Le gouvernement libéral est celui qui consent la liberté aux sujets mais avant de gouverner les autres, il faut d’abord

bien se gouverner soi-même selon Foucault. Par conséquent, si le gouvernement des autres se combine avec la liberté

de ses autres, il est clair que le gouvernement de soi doit s’accompagner d’une liberté du sujet. Comment se gouverner

dans la liberté, sans être contraint par autrui ? C’est ce gouvernement de soi couplé avec la liberté qui retient

l’attention de Foucault.

Son expérience personnelle

A la fin des années 1970, la notoriété de Foucault est internationale et va donc faire des fréquents séjours aux Etats-

Unis où il y donne des cours (Berkeley). En effet, la fin des années 1970 est une époque d’expérimentation de liberté

nouvelle (dans le domaine des drogues, sexuel, etc.). Dans cette Californie, il rentre en contact avec des communautés

de vie où on essaye de réinventer la politique, le rapport à soi et aux autres. Cette fréquentation de communautés va

inspirer à Foucault de nouvelle réflexion et de nouveau champ de recherche

Ce champ de recherche se décompose en trois étapes :

Examiner comment cette réorientation à des effets sur l’histoire de la sexualité

Se demander comment la maxime morale, « soucie toi de toi-même », peut s’expliquer.

Comment cette maxime doit conduire les sujets à rechercher leur vérité


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Section 1ère - « L'usage des plaisirs » (1984)

Foucault explique que si il a jugé utile de remonter à cette époque antérieure au temps moderne, est parce que ce

voyage dans l’antiquité chrétienne, permettait de mettre en lumière une tout autre expérience du sujet. Il y a entre la

représentation chrétienne du sujet et la représentation gréco-romaine du sujet, une très profonde différence.

Le christianisme

Dans la perspective du christianisme, le sujet est examiné en termes de désirs qui est le tenaille qui le définit. Chaque

sujet est dominé par son désir et se définit par son désir. Cette idée est une approche qui n’est pas du tout dépassée,

liée à la religion chrétienne mais s’étend à toute la culture occidentale : ceci va même déboucher sur l’invention de la

psychanalyse qui définit le sujet par rapport à ses fantasmes, ses désirs.

Dans cette optique chrétienne, le désir du sujet est codifié suivant une ligne de partage entre ce qui est permit d’un

coté et ce qui est interdit de l’autre (vision assez juridique de la sexualité). Ce qui est permit est la sexualité

reproductrice dans le cadre du mariage et ce qui est interdit est tout le reste : non seulement les actes sexuels qui

n’auraient pas pour objet la reproduction mais également toute les mauvaises pensées qui traversent notre esprit dans

le cadre de notre vie consciente et inconsciente (Concile de Trente).

Foucault désigne la vision chrétienne de la sexualité par « herméneutique du désir », qui consiste à

dire que le désir nous permet d'interpréter, de décrypter le sujet.

Les textes antiques

Cette expérience antique de la sexualité est fondée sur une maitrise des plaisirs qui s’oppose à l’herméneutique des

désirs. Cette maitrise des désirs est un discours qui est aristocratique, réservée uniquement aux sociétés grecques de

première zone : à l’homme libre. Ce discours ne concerne pas les sujets inférieurs : esclaves, femme, etc.

Ce discours consiste à dire, qu’en tant qu’individu autonome, les hommes ont une sexualité juridiquement sans limite.

Mais ce discours ne s’arrête pas là car s’y ajoute un impératif moral : même libre, les hommes de qualités doivent

apprendre à maitriser leurs plaisirs sinon ils n’auraient aucune conception de la vie bonne.

Cette ascèse s’exercera dans quatre domaines de la sexualité

o La diététique : il doit maitriser ses désirs car il y va de sa santé physique

o L’économie (la règle de la maison): le rapport qu’il a dans son foyer conjugal

o L’érotique : les hommes libres doivent maitriser leur sexualité avec les garçons

o La vérité : ici, on se pose la question de savoir qu’est ce que l’amour véritable

L’idée dominante qui parcoure ces quatre domaines, est qu’il faut faire un usage équilibré de ses désirs. La morale

grecque rejette tout excès pour glorifier une certaine ascèse, une modération. Mais, cette exaltation de la modération,

n’est pas fondé sur le permis et l’interdit mais fondée sur l’idée que l’homme libre doit faire un usage de son désir qui

confère à son existence, une certaine beauté

Cette éthique va déboucher sur une certaine conception esthétique de l'existence.

Section 2 – Le gouvernement de soi et des autres (1982, 1983, 1984)

C’est dans le souci de soi, que l’on va trouver le fondement généralisé de la morale grecque : « soucie-toi de toi-

même ». Cet adage peut paraitre étonnant dans une conception contemporaine car l’expérience chrétienne nous a

apprit que le sujet moral était celui qui renonçait à lui-même.

Le discours du souci de soi, est réservé à une certaine caste : l’homme libre. Celui-ci, dans la cité grecques est celui

qui sera amené à gouverner la citée. Or, pour bien gouverner les autres, il faut se gouverner soi même. Dans cette

perspective, l’homme libre doit passer sa jeunesse à se soucier de lui, à se connaitre pour être en mesure de surmonter

ses faiblesses et de gouverner autrui : c’est donc le préalable du souci des autres.


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La plupart du temps, cet homme jeune sera sous l’influence d’un maitre spirituel. Pour se soucier de soi, on a besoin

d’un autre qui sera le directeur de conscience. Le rapport de maitre à disciple est essentiel et pour entretenir ce rapport,

le disciple soit se livrer à des exercices spirituels où il apprend à maitriser son attitude.

Ce rapport est souvent de nature amoureuse, il y a un lien étroit entre « l’éros » et la philosophie (cf. Platon). Quand

on examine cette première émergence, le souci de soi n’est pas équivalent à un égoïsme car le souci de soi à pour

objectif de favoriser le bon gouvernement des autres.

Dès l’origine, le souci de soi a d’abord à une dimension politique

Le souci de soi, va au fil du temps se modifier, se détacher d’une dimension politique. Dans la culture antique, le souci

de soi est devenu un thème philosophique valable pour la vie tout entière. Le souci de soi est un exercice spirituel

qu’il faut exercer tout au long de sa vie. Dans cette perspective, le souci de soi ne concerne plus l’homme jeune mais

c’est plutôt le vieillard qui, au crépuscule de sa vie, trouve le temps de se soucier pleinement de lui-même.

Il en résulte un changement profond quant aux modalités d’exercice. Ce souci de soi, à l’origine était un thème

pédagogique destiné à la formation de l’homme jeune. Désormais, le travail sur soi a une triple dimension :

- Dimension critique : remettre en cause sa vie, désapprendre les mauvaises habitudes

- Dimension combative : il ne faut pas hésiter à combattre ses mauvaises habitudes

- Dimension curative et thérapeutique : toute sa vie, on cherche à guérir son âme des maux

Il en résulte un changement par rapport aux liens que le maitre et son disciple nouait entre eux. Ce n’est plus la

dimension amoureuse mais va s’organiser sur une toute autre forme comme l’organisation scolaire ou bien encore

sous le rapport du Roi avec son conseiller privée (comme Platon). On pourrait même dire que l’amitié peut être un

support à ce rapport de maitre à disciple.

Progressivement, dans l’antiquité gréco-romaine, se constitue un « service d’âme » : relations sociales à travers

lesquelles on entreprend tout au long de sa vie, à se soucier de soi même.

Si le souci de soi s’éloigne de la dimension politique, il ne retombe tout de même pas dans l’ornière de l’égoïsme car

ce souci de soi est une façon de travailler sur soi même, une manière d’améliorer constamment son rapport aux autres

et à la société. Donc, nous n’avons pas quitté la dimension éthique.

Illustration : la relation d'amitié. Elle est désirable en soi mais elle trouve son principe dans l'utilité réciproque

(chacun se soucie de soi-même pour mieux aller vers autrui). Le souci de l’autre apparait dans la continuité

naturelle du souci de soi : il n’y a pas d’opposition mais une complémentarité entre ces deux.

Le souci de soi est d’abord un impératif éthique car il vise à une certaine esthétique d’existence

Section 3 - Le courage de la vérité (1984)

Dans la vie que l’on veut améliorer sans cesse, il y a un thème qui va surnager : la nécessité pour un être moral, de

poursuivre toute sa vie la recherche de la vérité et même si elle est difficile à entendre.

En grec, le courage de la vérité se dit « parrêsia ». Cette analyse de la notion de parrêsia va s’étendre sur deux

années : en 1982-1983 avec le gouvernement de soi et des autres et en 1984 avec le courage de la vérité. Foucault va

essayer d’examiner cette notion de parrêsia dans ces deux cours.

La parrêsia politique

Dans le premier cours, cette notion de vérité est d’emblée mise en relation avec la situation politique. C’est à partir de

la vie politique de l’antiquité que cette notion a commencer à être théorisé. Elle l’a été au 5ème

siècle avant JC, âge d’or

de la démocratie athénienne où la citée était au sommet de sa puissance et qui avait un régime démocratique (limitée

au seul homme libre).


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L’exemple type de la parrêsia est venu avec un des grands dirigeants qui est PERICLES. En effet, celui-ci n’hésite

pas, vis-à-vis de l’assemblée du peuple, à lui dire la vérité.

On retrouve tout au long de l’histoire, des exemples de ces grands hommes politiques qui n’ont pas hésité à tenir un

discours de franchise vis-à-vis de la population et ce, même dans les situations les plus difficiles. C'est dans les

régimes démocratiques qu'on attend d'un homme politique de s'exprimer franchement.

Illustration : durant la seconde guerre mondial, on peut citer Churchill en Angleterre ou encore DeGaulle qui, alors

que la France bascule dans la collaboration, dit la vérité au peuple, en lui disant que c’est une situation de

déshonneur.

Malheureusement, dans ces cités grecques, la démocratie est un régime politique qui va s’effondrer car elle va être

dénaturée et va tourner en démagogie. En effet, le peuple se laisse influencer par les beaux discours de ceux qu’on

appelle les « sophistes ». Ceux-ci sont des hommes politiques qui avaient la qualité de provoquer l’adhésion de

l’opinion publique par des mensonges.

Dans les régimes démocratiques antiques, la parrêsia va progressivement disparaitre et le régime démocratique va

dégénérer. Est-ce que ce courage de la vérité a définitivement disparu de la sphère politique ? Il faut répondre par la

négative car ce n’est pas parce que la parrêsia a disparu, qu’elle ne peut renaitre dans un autre régime politique et

précisément dans le régime monarchique.

Désormais, la parrêsia va se nouer entre le Roi et son conseiller qui doit être un philosophe (disait Platon). Le courage

de la vérité, c’est la franchise avec laquelle le conseiller ose s’adresser au monarque. Platon lui-même, jouera ce rôle à

plusieurs reprises et notamment à Syracuse où il sera conseillé de Roi de Sicile. A l’égard du premier Roi qu’il

conseilla, tout se passa bien mais le second a finit par prendre ombrage de la franchise : il voulut s’en débarrasser

physiquement. Platon, avertir du complot, fut amené à fuir de Sicile pour échapper à la mort.

Idéalement, le monarque qui se voit conseillé, est celui qui arrive à surmonter la vexation de ce franc parlé.

Cependant, tous les monarques n’ont pas cette qualité et Platon en a souffert,

Ce qui nous montre un autre aspect de la parrêsia qui n’est pas uniquement la franchise, mais aussi le risque que l’on

prend à tenir un discours de vérité qui peut aller jusqu’à la perte de la vie. Donc, dans le champ politique, la parrêsia,

ce n'est pas seulement de dire la vérité, c'est également le fait de prendre un risque en disant la vérité.

La parrêsia éthique

Cette notion de parrêsia va subir la même évolution que la notion de « soucis de soi » qui est également né dans le

champ politique mais qui, par la suite, s’est étendu à la totalité de la vie d’un individu (de la politique à l’éthique). Il

en va de même pour la parrêsia qui a commencé dans le champ politique mais qui va dériver vers le champ éthique.

Foucault va analyser pourquoi la parrêsia a subit cette métamorphose. Pour essayer de voir l’origine de cette

transformation, il faut remonter à celui qui est considérer comme le père de la philosophie occidentale : Socrate. Il va

permettre la transformation de la parrêsia politique en parrêsia éthique.

Socrate est un philosophe qui avait renoncé à une activité politique noble pour inviter chacun des citoyens d’Athènes à

se soucier de lui-même (il se promenait dans les rues d’Athénées et dialoguait avec les hommes politiques en les

amenant à s’interroger sur eux même). Il a donc décidé de se tourner vers un face à face avec chacun de ses

interlocuteurs pour qu’ils se soucient d’eux même.

Socrate à nouer à la fois le souci de soi et le courage de la vérité. Ce lien inextricable qu’il va réaliser ente les deux

impératifs, va emprunter deux voies différentes. Il est à la base de deux chemins philosophiques distincts dans

lesquelles il y a à la fois ces deux idées :


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o La voie platonicienne

C’est Platon qui va recueillir cette partie de l’héritage. Pour lui, se soucier de soi, c’est constamment vouloir connaitre

la vérité sur soi. C’est un processus qui dure toute la vie où le sujet apprend à connaitre la vérité sur lui-même.

Où trouver la vérité d’un homme ? Platon répond que ce qui est véritablement le point central d’une vie humaine, c’est

l’âme du sujet. Rechercher la vérité, c’est avoir le courage d’affronter la vérité de son âme, les mauvais penchants de

son âme, accepté de trouver dans l’âme le principe originel de chacun d’entre nous. Notre spécificité, c’est le fait

d’avoir une âme différente d’un sujet à l’autre.

Chaque sujet moral doit, tout au long de sa vie, apprendre à trouver la vérité de son âme et éventuellement

perfectionner son âme une fois qu’il aura trouvé ses faiblesses.

Cette première voie que Platon ouvre en recueillant l’héritage de Socrate, va marquer la pensée occidentale et en

particulier le Christianisme qui considère que l’âme est le principe fondamentale de ce que nous somme. Tout

l’héritage du christianisme n’est rien d’autre qu’une actualisation de cette première voie philosophique

Au delà du christianisme, cette conception spiritualiste de la vérité à fécondé toute la philosophie jusqu’à aujourd’hui.

En somme, l’accent est mis, dans cette première version, sur l’âme, l’esprit, c’est-à-dire le logos.

o Le voie cynique

Cette deuxième voie est fondée sur la vie même de Socrate mais est moins connue car elle est plus choquante.

Foucault s’y intéresse car elle n’a pas été suffisamment mise en lumière. L’accent n’est plus mis sur l’esprit mais sur

le corps. La recherche de la vérité, c’est moins de chercher la vérité de son âme mais de chercher la vraie vie

débarrassée des soucis, des honneurs, des codes sociaux, etc. En effet, Socrate n’a jamais cherché la richesse mais à

passer sa vie à philosopher.

L’accent n’est plus mis sur le logos mais sur la vie, le bios et donc, la vie devient la cible de la recherche de la vérité.

Il faut donc vivre hors des codes, rechercher sa nature fondamentale, satisfaire ses désirs primaires

Cela va aboutir à une deuxième école philosophique : le cynisme qui vient du mot grec « Kunos » qui signifie

« chien » et qui rend compte de ce coté provocateur des cyniques, des philosophes qui interpellaient

violement les passants ou les hommes importants.

Cette école cynique est peu développée car les cyniques étaient scandaleux mais aussi parce que les textes les

concernant sont peu nombreux. De plus, ces textes ne sont pas très intéressant puisque le cynisme c’est moins une

philosophie qui s’écrit qu’une philosophie qui se vit. Le cynisme est le point d’origine de ce que Foucault appelle une

sorte de militantisme philosophique. C’est la vie du philosophe et non les écrits qui doivent être analysé par les

disciples.

Cette école va également avoir une certaine postérité moins évidente que la première dans les siècles qui suivront.

Pour résumé le lien de la pensée cynique avec le courage de la vérité, c’est que le cynique encourage à vivre une vraie

vie, une vie autre, une vie affranchie de tout les codes et obligations sociales.

Ce thème de la vraie vie va avoir une postérité dans la pensée occidentale et notamment influencée une partie de

l’histoire chrétienne. Au Moyen-âge, l’avènement des ordres mendiant qui son composés de religieux qui font vœux

de pauvreté est là pour faire honte à ceux qui ne sont pas pauvre. Il y a donc une sorte de scandale qui résulte de la

multiplication des ordres mandants, héritier lointain de la tradition cynique.

L’héritage de la « vie autre » va subir une métamorphose grâce au christianisme, qui se transforme en un « monde

autre » C’est le christianisme qui va être le vecteur de cette transformation. C’est d’ailleurs la distinction entre le

monde d’ici et le monde d’après.


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La vie dans le monde d’ici n’est finalement qu’une transition, un court moment au cours duquel il faut préparer le

passage dans le monde céleste. Toute la vie terrestre est orientée vers la vie céleste et il faut se comporter ici bas de

manière à pouvoir accéder dans le monde autre. Avec le christianisme, le thème de la vie autre se transforme dans le

monde autre : toute notre existence est orientée vers l’accès de l’autre monde.

Ce thème du monde autre qui va être popularisé par le christianisme en Europe, va se laïciser. Il va se retrouver dans

des mouvements politiques ou philosophiques qui semble éloigner à mille lieux du christianisme mais qui ont repris à

leur compte le thème du monde autre : il faut vivre dans ce monde ci pour faire advenir un monde autre (slogan de

tous les mouvements révolutionnaires de notre époque). Toutes les utopies politiques ne sont que les lointains héritiers

du thème chrétien du monde autre. L’héritage cynique de Socrate a donc elle aussi profondément marqué l’histoire de

la philosophie occidentale.

Chapitre 2 – Synthèse et intérêt pour la théorie du droit

Question : quel est l’intérêt de cette ultime démarche de Foucault pour la théorie du droit ? Tout ce thème de l’auto

subjectivisation était en Grèce réservé à une caste des hommes libres. Aujourd’hui, ces thèmes peuvent être pris en

compte par des segments entiers de la population. Le souci de reprendre en main sa destinée est quelque chose qui va

dominer un certain nombre de lutte politique. Grâce à cette expérience que nous allons faire de nous même ; cela

devrait déboucher sur plus d’autonomie pour ceux qui se sont soucié d’eux même, ont tenter de maitriser leur destiné.

Ils ont remit en causes ces dispositifs de savoir et de pouvoir qui les ont constitué.

Pour remettre en cause ces dispositifs, il faut des luttes politiques pour renverser un ordre social. L’ordre social est

construit grâce à des constructions de norme et donc lutter contre un ordre social déterminé, c’est également lutter

contre ses normes juridiques.

Toute une série de catégorie de la population, qui ont été considéré comme inférieur par l’ordre social, vont tenter de

reprendre leur destiné en menant des luttes pour une amélioration de leur sort. Les systèmes juridiques vont souvent se

transformer pour répondre à ces luttes

Exemple :

- Les Etats-Unis des années 1960. Jusqu’en 1964, les noirs américains étaient des citoyens de seconde zone.

C’est parce que un certain nombre d’entre eux ont prit conscience que le pouvoir était discriminant, qu’ils ont

décidé de manifester et que finalement le système juridique américain a du se transformer profondément.

- Dans les années 1970, les combats féministes. Les ordres juridiques européens, jusque dans les années 70

avaient mit en place des dispositions normatives qui traitaient de manière inégalitaire les hommes et les

femmes. Il faudra attendre jusqu’à la fin des années 1970 pour que l’inégalité juridique homme/femme soit

consacré. Il a fallu que certains mouvement se mettent en place et obtiennent enfin un changement.

- Les combats des mouvements gays et lesbiens. Eux aussi, dans les années 80-90 et encore aujourd’hui, ont

prit conscience que les institutions juridiques les discriminaient et qui, reprenant en main leur destiné, ont

manifesté et parfois certains systèmes juridiques ont été profondément changé (en matière de mariage ou

encore la filiation).


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Deuxième Partie Droit, pouvoir, savoir


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Titre 1er : Droit et pouvoir

Dans la pensée de Foucault, ce qui est fondamentale est la question du pouvoir car en effet, les savoirs sont dérivés de

certains rapports de pouvoir.

- 1er étape : le droit n’est-il pas d’abord l’exercice du pouvoir ?

- 2ème

étape : le droit en tant que fondement de certaines relations de pouvoir va donner un certain savoir.

- 3ème

étape : les processus d’auto-subjectivation

Chapitre 1er. L'impossibilité d'un droit « robinsonien »

Si le droit est un mode d’exercice de pouvoir, il faut en déduire deux conséquences :

- Un individu seul vis-à-vis de lui-même ne peut pas créer lui-même du droit

- Le droit est fondamentalement est un phénomène relationnel : il met en relation plusieurs individus

Ces deux conséquences vont gouverner la structure de la suite du cours

Le droit n’existe pas dans un pur rapport à soi

Mythe de Robinson Crusoé : son navire fait naufrage et se retrouve sur une ile déserte absolument seul. Dans le

Roman de Tournier « Vendredi ou les limbes du pacifique », Tournier explique que les premiers pas de Robinson sont

difficile car il désespère, seul et persuadé que personne ne le retrouvera. Il s’animalise, laissant de coté ce qui fait de

lui un humain.

Jusqu’au jour, où par une sorte de décision venant du profond de lui-même, il décide de reprendre sa vie en main. Il

décide de revenir à une condition humaine, d’organiser une discipline (« chaque jour je fais cela »). Lorsqu’il ne

respecte pas les obligations qu’il s’est imposé à lui-même, il s’inflige des punitions.

Il émet donc certaines normes, auxquels il se plie et afin de ne pas retomber dans le processus d’animalisation dans

l’hypothèse où il ne respecte pas les normes qu’il s’est imposé, il s’inflige donc des punitions. Il y a donc la mise en

place d’un certain nombre de règles qui, en cas de méconnaissance, entraine une sanction.

Question : as-t-on affaire à un embryon de phénomène juridique ?

Traditionnellement, on répond par la négative car l’émetteur de la norme et le destinataire de la norme sont une seule

et même personne. Il manque donc quelque chose d’essentiel pour qu’il y ait un phénomène juridique : il faut qu’une

contrainte s’exerce sur le sujet mais il faut également une autorité extérieure au sujet soit pour émettre la norme soit

pour lui attacher un caractère obligatoire, soit pour sanctionner. Lorsque, à l’inverse, il n’y a aucune autorité

extérieure, on n’a plus affaire à une norme juridique mais à une norme morale

Distinction entre loi morale avec la règle juridique

Section 1ère - Le droit est un phénomène relationnel

Cette distinction, dans l’époque moderne, provient de Kant (philosophe allemand). Il va systématiser cette distinction

dans un ouvrage qui s’intitule « la Métaphysique des Mœurs ». Il développe une maxime latine « obligatio juri semper

externa est » : l’obligation de droit est toujours extérieure. Ce qui distingue la règle juridique de la règle morale c’est

que la règle juridique est imposée de l’extérieur alors que la règle morale est déposée dans la conscience même du

sujet.

Pour Kant, l’action morale est celle accomplie par pure devoir et dans le plus complet désintéressement. Rien ne l’y

oblige et rien ne doit l’y encourager : la conscience même du sujet lui dicte ce qu’il doit faire. Dès lors que le sujet agit

parce qu’il encouragé à le faire, par une promesse de récompense ou par crainte, il n’y a plus d’action morale.


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L’action morale doit résulter d’un choix absolument libre mais à l’inverse, la législation juridique est celle qui peut

aussi être extérieure. Kant ajoute même que le droit et la faculté de contrainte sont une seule et même chose.

Kant disait que la morale est du domaine de l’autonomie alors que le droit est du domaine de l’hétéronomie. Nous

avons déjà vu cette distinction :

- Dans l’introduction générale du cours, la distinction se faisait au moment où les temps modernes

apparaissaient (17ème

siècle) et où la rupture est consommé entre un mode de pensée fondée sur des références

externes (la nature ou Dieu) et à partir du 17ème

siècle, on dit qu’au contraire, on peut penser sans faire

référence a des instances extérieures. On passe donc d’un mode d’hétéronomie à un mode d’autonomie.

- Ici, dans le contexte de la loi juridique et de la loi morale, on peut dire que la règle autonome vient du sujet

lui-même (la règle morale est une règle autonome) alors que la règle hétéronome s’impose au sujet mais vient

de l’extérieur. L’opposition concerne le statut de la règle a laquelle un sujet doit être soumit.

Certaines situations ou système sociaux posent problème, conduisent à se demander quelle opposition

autonomie/hétéronomie qui est en cause. Ces systèmes sociaux sont dits « archaïques », des sociétés primitives et où

l’opposition autonomie/hétéronomie est difficilement rattachable à une des acceptions d’une de cette opposition.

Pourquoi ? En effet, certains ethnologue ont examiné certaines de ces sociétés archaïques et ont vu qu’il existait des

prescriptions impératives adressée aux sujets. Il y a une crainte dans des sanctions surnaturelles.

Ces sanctions divines et la crainte qu’elles engendrent, n’existe que dans l’esprit des membres du groupe. Les

sanctions qui sont envisagées dans ces systèmes sociaux sont imaginaires. Ce qui veut dire que les membres de ces

sociétés sont convaincus que les commandements auxquels ils doivent obéir, sont sanctionné par des autorités

extérieures à eux alors qu’en vérité, c’est leur propre chimère qui leur permet de croire à ces sanctions externes.

Est-on du coté morale ou du coté juridique ?

Le système est encore plus compliqué lorsque, derrière ces prétendue sanction divine, il y a toujours le pouvoir de

quelques humains qui profitent de la situation (le sorcier, le chef de tribu). Ces humains qui sont parvenu à faire croire

au sujet qu’ils doivent être obéit, sous peine d’une punition qui viendrait d’une colère divine.

Si le sujet savait que le pouvoir auquel ils se soumettent n’est pas le pouvoir divin mais un pouvoir humain composé

de quelques hommes, ils auraient tendance à se rebeller et à remettre en cause ce pouvoir. Il est de l’intérêt du pouvoir

de ces quelques humains, de se déguiser et de faire croire à ce pouvoir surnaturel.

Ce qui est constaté dans ces systèmes archaïques, nous allons les retrouver dans des systèmes sociaux : un pouvoir

dans un système déterminé à toujours intérêt à se masquer sous des vêtements plus séduisant ou plus terrifiant pour

faire obéir les sujets.

Lucien François parle de la notion de Nimbe : dans l’histoire des représentations d’image, le nimbe est un cercle

lumineux qu’on trouve dans les représentations mosaïques byzantines qui entoure la tête de certain empereur, de saint

ou encore du Christ lui-même. Ce nimbe leur confère un surcroit de légitimité, de perfection : tout pouvoir a intérêt à

se nimber.

Section 2 - Le sujet cartésien et ses remises en cause

La conception qui permet de distinguer la loi morale et la loi juridique est l’idée d’une conception cartésienne du sujet

qui remonte à Descartes. Or, la philosophie postérieur vont remettre en cause cette conception (cette opposition entre

loi morale/juridique n’est pas si évidente)

Question : qu’est ce qu’est que la conception cartésienne ? Le sujet = ce qui est sous jacent (= subjectum) et pour

Descartes, le sujet est le centre de la philosophie. Ce fameux sujet pensant a donné lieu à l’expression « je pense, donc

je suis ». Le sujet est la particule élémentaire de la pensée et absolument indestructible de la pensée : le sujet est à la

fois l’élément nécessaire (car particule minimal) et suffisant (il n’a besoin de rien de plus, il peut réfléchir par lui-

même) pour qu’advienne une pensée.


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Le sujet forme une sorte d’entité unique, indivisible, qui se tient sans aucune référence à quelque chose d’extérieur à

lui (auto suffisant). C’est dans cette perspective de ce sujet tel qu’il est écrit par Descartes, que le sujet est définit et

pensé dans la pensée juridique moderne.

Par conséquent, puisque chaque sujet est une sorte d’unité indivisible, pour qu’il y ait rapport juridique, il faut donc

qu’il y ait deux sujets : un sujet qui commande d’un coté et un sujet qui obéit de l’autre pour que quelque chose

comme le droit puisse advenir. Le droit est pensé comme un commandement des uns vis-à-vis des autres : il faut donc

être deux au moins et chaque sujet étant indivisible représentent une de ces deux unité là.

C’est parce que cette conception à triompher dans la philosophie du droit moderne, qu’on a l’idée qu’il ne peut y avoir

de rapport de droit à soi. Or cette idée d’un sujet un et indivisible va être remit en cause à travers trois grands

discours :

1. Nietzsche

Pour Nietzsche, le sujet construit comme une entité détaché de toutes les forces qu’il traverse est une pure illusion. Il

se situe plutôt dans la lignée de la subjectivisation (>< subjectivité). Pour lui, il n’y a pas de sujet pur, abstrait et

autonome : nous sommes tous constituer par des rapports des forces. Ce sont ces rapports qui nous constituent (rapport

de l’éducation, de la morale, de la religion etc.). Le sujet n’est pas du tout cette unité indivisible de la pensée mais une

sorte de flux constant, de force qui le traverse.

Un sujet, est toujours une fabrication qui est largement extérieur à lui. Au fond, pour Nietzsche, le sujet n’est pas du

tout une unité mais une multiplicité en ce sens que, derrière l’apparence d’un individu unique, il y a toute une série de

force consciente et inconsciente qui le traverse : ce n’est pas tant que « je pense donc je suis » mais c’est «ça pense en

moi ».

Derrière notre masque où nous avons l’air unique et indivisible, il peut y avoir plusieurs sujets, plusieurs éléments qui

nous traversent. Le mot qui nous définit le plus alors que nous nous définissons comme des personnes (persona en

latin signifie étymologiquement « un masque ») mais ne serions nous pas un masque par lequel nous serions traversé

par des forces multiples ? Avec Nietzche, s’annonce un effritement de la conception cartésienne du sujet.

2. Freud et la psychanalyse

Nietzsche est celui qui a permit l’inauguration de cette pensée. L’inventeur de la psychanalyse a mit à mal la

représentation d’un sujet un et indivisible. Au contraire, il a essayé de décrire le psychisme de l’être humain en disant

que chacun d’entre nous était la combinaison de trois éléments :

- Ça : correspond aux pulsions qui incitent le sujet à transgresser les interdits. D’après lui, les garçons de 4/5

ans sont tous atteint du complexe d’Œdipe : désir envers la mère et désir de tuer le père.

- Surmoi : mécanisme de barrage contre la concrétisation de ces pulsions. On appelle cela le mécanisme

« d’introjection » = mécanisme par lequel les être humains intériorisent les interdits fondamentaux. Le

surmoi conduit à formuler les trois interdits fondamentaux de toutes communautés humaines

o La prohibition du meurtre

o La prohibition du cannibalisme

o La prohibition de l’inceste :

Ces trois interdictions sont défendues dans un ouvrage de Freud « Totem et tabou ». Dans cette bataille du ça et du

surmoi, le sujet va apprendre à renoncer à ses désirs concrétisés dans ces pulsions transgressives, pour l’orienter vers

d’autres sphères que la sphère sexuelle : le sujet va « sublimer » ses pulsions » (le domaine artistique où peuvent

s’exprimer un certain nombre de sublimation des pulsions sexuels).

- Moi : le sujet se dote d’une identité personnelle et sexuelle qui reste largement inconscient.


71

Pour Freud, derrière l’apparence unité du sujet, il y a au moins trois instances qui ne cessent d’opérer dans un

processus continu d’équilibre et de déséquilibre. Par conséquent, la psychanalyse freudienne ébranle considérablement

la représentation cartésienne unitaire du sujet.

Certains des disciples de Freud vont essayer d’appliquer la distinction du soi, du surmoi et du ça à la société toute

entière. Ils vont considérer que cette séparation ne se limite pas au psychisme individuel mais peut se voir dans le

psychisme collectif.

Selon JUNG, chaque société à son inconscient collectif. Cet inconscient collectif est le fait que dans une société

donné (avancée, occidentale, primitive) vient immédiatement à l’esprit qu’un certain nombre d’acte sont

nécessairement interdit car ils sont une sorte d’atteinte fondamentale à la communauté humaine (meurtre,

cannibalisme et inceste). Ces interdits fondamentaux seraient largement communs.

Ces travaux vont être confortés par des études anthropologiques et ethnologiques que l’on doit à Claude Lévi-

Strauss. Pour lui, l’interdiction fondamentale qui est à la base de toutes les sociétés humaines est l’interdiction de

l’inceste (interdiction de l’endogamie). Si cet interdit de l’inceste est à ce point fondamental, c’est parce qu’il rend

possible les mécanismes d’échange entre les groupes sociaux. Si chaque groupe social restait clôturer, les échanges

serait impossible ou inutile. Selon lui, c’est parce qu’il y a une interdiction généralisée de l’inceste que les

mécanismes de parole (communication), des biens (économie) et les mécanismes d’échange de femme (mariage), sont

possible. Cet thèse conforte celle de JUNG sur l’inconscient collectif.

A partir du moment où on prétend étendre les mécanismes de psychanalyses freudienne à la société tout entière, cette

sorte de psychanalyse de la collectivité humaine, ne pouvait manquer d’avoir des répercussions sur la réflexion sur le

droit et notamment sur le rôle du droit dans une société Certains théoriciens du droit vont s’inspirer des travaux de

psychanalyse pour tenter d’expliquer le droit et plus exactement la loi comme étant le lieu du surmoi collectif.

Si l’on dit que dans une société, il y a un psychisme composé d’un surmoi, d’un moi et d’un ça, la loi serait le lieu du

surmoi : l’instance qui interdit. L’auteur de la loi (le législateur) relayerai la figure du père dans le psychisme

individuel : le législateur serait notre père à tous. Sa mission est d’interdire, de mettre des limites.

Jacques LACAN s’est amusé à jouer sur les mots, sur la consonance des mots : le législateur serait le « non du père »

(car il interdit) et également « le nom du père » de sorte que le droit, serait un des aspects du psychisme collectif. Le

rôle de la loi serait de faire partie de cet inconscient collectif.

1. Les développements du discours et de la psychiatrie

Grande distinction :

- Névrose : considérer comme des pathologies moins graves. Il s’agit d’affection psychique qui se caractérise

par des troubles du comportement dont le malade est conscient mais il ne peut les dominer

- Psychose (l’unité du sujet est remise en question) : le malade n’a pas conscience de ces troubles psychique. À

la différence du névrosé qui ne perd pas contact avec la réalité, le psychotique perd contact avec la réalité. Des

troubles comme la paranoïa ou encore les crises de bouffée délirante, sont des perceptions qui sont

déconnectées de la réalité. Le psychotique est donc plus atteint que le névrosé.

Dans les troubles psychotique, certaines affections paraissent porter atteinte à l’unité du sujet, tantôt parce que cette

unité se désagrège (le schizophrène) ou encore parce que l’analyse médicale à permit de mettre en lumière des

troubles de dédoublement de la personnalité : plusieurs personnalité cohabiterait au sein d’un même être humain.

Si on se retourne derrière ce bref résumé, qu’on observe la position du Nietzsche, qu’on rappelle les thèses de Freud

ou encore les découvertes de la psychiatrie, on se rend compte que la vision d’un sujet unique et indivisible est une

idée fort fragilisée puisque cohabite en chacun de nous, plusieurs tendances et plusieurs personnalités (nous ne

sommes pas fou pour autant).


72

Exemple : Une nouvelle d’un écrivain autrichien Stephan Zweig « le joueur d’échec ». Cette nouvelle apparait en

1938 pendant l’Anschluss eu lieu (les allemands ont annexé l’Autriche) et un certains nombres d’autrichiens sont

enfermés par les nazis, considéré comme des prisonniers politiques. L’un deux se trouvent donc emprisonné et la

torture qui lui est imposé est précisément de n’avoir rien à faire (il ne peut se distraire par aucun moyen). Il se sent

donc devenir fou et fini, lors d’un interrogatoire par parvenir à chiper dans la poche de l’imper d’un des

interrogateur, un manuel qui s’avère être un livre retraçant les plus grandes parties d’échec des grands maitre de

l’époque. Il se met donc à les apprendre par cœur, à les jouer et à un moment donné, il a donc bien épuisé la totalité

les parties d’échecs : il se met donc à en imaginer de nouvelle dans laquelle, il se voit à la fois comme étant celui qui

détient les pions blancs et celui qui détient les pions noir (il est donc le joueur et son adversaire) : il apprend à jouer

contre lui-même et s’implique avec ferveur égale, dans la position des deux joueurs.

Cette expérience de dédoublement de la personnalité va le conduire à la folie. En effet, chacun d’entre nous est

traversé par des forces contradictoires.

À partir du moment où la conception cartésienne est balayé, ne devrait ton pas changer la perception que nous avons

du droit, de cette impossibilité d’avoir des rapports de droit à soi ? Est-ce que Robinson ne pourrait être à la foi Roi

et sujet, législateur et dentinaire des normes ?

Si on admet les enseignements de Nietzsche, de Freud et de la psychiatrie, on pourrait avoir des rapports de droit dans

un rapport à soi. Cependant, même si rien n’empêcherai de remettre en cause cet enseignement cartésien, il n’en reste

pas moins une raison essentielle pour continuer de percevoir le sujet comme une unité indivisible.

Quelle est cette raison ? Si on dit que le phénomène juridique est un phénomène social, l’intériorité du sujet (les

instances contradictoire qui agissent en lui) n’est pas nécessairement reflétée vers l’extérieur. Vis-à-vis d’un tiers, un

sujet apparait toujours comme une unité même si dans l’attitude qu’il adopte ont été conditionnée par des réflexions

intérieure intense.

Néanmoins, le tiers ne peut se fier qu’à l’apparence extérieure car c’est la seule chose en laquelle il peut avoir

confiance est cette apparence extérieure : c’est elle qui donne l’apparence d’une unité qui n’en est pas une et qui est

déterminante dans les rapports entre les individus. On peut, de ce point de vu là, pour comprendre l’intériorité du sujet

et cette unité que nous présentons, comparer la situation d’un sujet avec la situation d’un Etat sur la scène

internationale.

Exemple : un Etat doit décider s’il entre en guerre avec un Etat ou encore renoncer a participer à cette guerre. En

politique intérieure, quand la décision doit être prise, il va y avoir des partis politiques qui vont être pour l’entrée en

guerre et d’autre seront contre l’entrée en guerre. On voit bien qu’a l’intérieur de l’Etat, la décision qui consiste à

savoir si on va entrer en guerre, est une décision qui mène à des débats. Mais vis-à-vis de l’extérieur, quand la

décision est prise, l’Etat apparait sur la scène internationale comme une unité.

C’est un peu la même chose pour un sujet isolé car vis-à-vis des tiers, il doit apparaitre comme une unité même si dans

son intérieur il a du lutter, poser le pour et le contre. L’apparence d’unité est peut être une fiction mais elle est

nécessaire pour que les tiers puisse entrer en contact avec le sujet, pour qu’il puisse y avoir des rapports sociaux même

si elle ne corresponde pas à la réalité psychique des individus. Les rapports de pouvoir fonctionnent à travers la

politique extérieur des sujets.

Il faut donc maintenir dans le discours juridique, cette idée de sujet un et indivisible. C’est à partir du moment où il y

a deux êtres humains qui rentrent en contact, qu’un rapport de droit va pouvoir se lier.


73

Chapitre 2 – Conséquence : le droit est un phénomène relationnel

Cet idée d’appliquer une méthode analytique, comme Foucault la fait pour le pouvoir , à la méthode juridique n’est

pas inconnu. L’essai de Lucien François de « Microscopie du droit » est une tentative d’étudier le phénomène

juridique depuis les éléments élémentaires jusqu’aux éléments les plus compliqués

Cette « Microscopie du droit » doit être mise en rapport avec la « microphysique du pouvoir» de Foucault : ils

essayent d’emprunter des termes qui rapprochent le travail de l’un et de l’autre. Rapprochement par les métaphores

mais également parce que la méthode est la même et quelle va permettre d’apercevoir certains éléments du phénomène

juridique qui était inconnu jusqu’ici car nous nous somme arrêté à des mécanismes beaucoup trop globales.

Néanmoins, lorsqu’il s’agit d’étudier le droit dans son rapport au pouvoir, il y a quand même deux grandes tendances

dans la définition du droit en tant que modalité d’exercice du pouvoir.

Illustration : « le code d’honneur expliqué par un mafieux à son fils » (le Figaro).

- Le père dit ceci « il ya la loi, les carabiniers, les juges et la famille. La famille ne fait jamais appel au force de

l’ordre, elle se fait justice à elle-même ».

- Le fils demande donc « c’est ça faire parti de la mafia » ?

- Le père: « il y a mafia et mafia, ceux qui trafique et ceux qui sont des hommes d’honneur comme nous ».

- Le fils « la maitresse dit que les mafieux sont ceux qui ne respectent pas la loi ».

- Le père répond « tout le monde ne respecte pas la loi »

Le père fait un rapprochement entre la loi de l’Etat et à un autre système de contrainte : la loi de la mafia. Il en déduit

qu’au fond, ces différentes lois sont des phénomènes sociaux qui sont assez comparable. C’est là qu’est la difficulté.

Deux grandes voies :

La théorie justpositiviste du droit La théorie jusnaturaliste du droit

Ceux qui admettent que le phénomène juridique peut être

uniquement décrit en termes de pouvoir : le droit serait

une façon d’exercer le pouvoir.

Par conséquent il y aune proximité à faire entre la loi de

l’Etat et la loi de la mafia : les deux ne sont pas identiques mais dans les deux, un ordre de contrainte est

mit en place (avec risque de sanction). La question de

savoir si les rapports de pouvoir sont mis au service

d’une bonne ou d’une mauvaise cause n’est pas posée.

Tous les ordres de contrainte qui entendent imposés des

conduites aux sujets, ne sont pas nécessairement des

systèmes juridiques car il faut vérifier que ces ordres de contrainte soient au service d’une valeur.

Cependant, il n’y a pas d’unanimité quant à la valeur qu’il faudrait privilégier : il y a des controverses sans

cesse.

Section 1ère - Le droit comme support de relations de pouvoir (mouvances

juspositivistes)

Sous-section 1ère. La situation de base : brève rencontre à deux (L. François)

Après Robinson, quand est t-il d’un rapport entre deux individus ? C’est la fameuse hypothèse de la mauvaise

rencontre (« la bourse ou la vie ») :

Imaginons que nous nous promenons à Droixhe dans une ruelle assez sombre. On est accosté par un type qui a l’air

de tendre un pistolet « jette ton portefeuille et tire toi ». Le brigand adresse donc une injonction, il le fait sous la

menace d’une sanction car si le type n’obéit pas, il risque d’y laisser sa vie.


74

Question : le droit n’est-il pas l’ensemble des commandements que des individus adressent à d’autres individus sous

la menace d’une sanction (peu importe la légitimité de l’exigence) ?

Cette idée à été défendue par un philosophe anglais du 19ème

siècle. AUSTIN (>< ce n’est pas philosophe du langage)

dont l’ouvrage majeur à été publié en 1832. Selon lui, dès qu’il y a un commandement adressé à un être humain vis-à-

vis d’un autre humain sous la menace d’une contrainte, c’est déjà du droit.

Lucien François, dans son ouvrage « le cap des tempête », va reprendre cette question, essayer de voir se qui

caractérise l’anecdote de la mauvaise rencontre et d’en tirer des conséquences. Cette situation parait extrêmement

simple et pourtant, si on suit Lucien François dans le « Cap des Tempêtes » (Page 49-66 du livre), on se rend compte

que cette anecdote peut être décomposée en cinq éléments qui permettent de décrypter la situation de la vraie

rencontre à deux :

1. On a déjà affaire à un certain type de pouvoir (page 49)

Celui qui veut que son destinataire de son commandement obéisse, doit disposer d’un pouvoir : la capacité de

persuader le sujet qu’en cas de désobéissance, l’émetteur de l’injonction sera en mesure de lui infliger une punition.

C’est une capacité de pression qu’on peut faire sur le sujet par menace de sanction. Il n’est pas nécessaire que la

sanction puisse être infligée mais il suffit que le destinataire puisse croire dans l’existence de ce pouvoir. Dès lors que

le destinataire d’une injonction est persuadée que la sanction pourra lui être appliquer, il y a ce fameux pouvoir qui

caractérise cette mauvaise rencontre. Ce pouvoir dépend du psychisme du sujet lui-même : une bonne partie du

pouvoir est tributaire de celui qui doit obéir.

2. Le destinataire de l’injonction doit être tout à la fois conscient, sensible et exposé (page 53)

a. Conscience : le sujet doit avoir conscience du risque qui pèse sur le sujet en cas de résistance, il doit

comprendre la situation dans laquelle il se trouve. Si le sujet est un déficient mental, on ne se trouve

pas en présence d’un sujet conscient (>< mauvaise rencontre).

b. Sensible : la menace que l’on profère a son encontre ne doit pas lui être indifférente mais il faut

qu’elle puisse avoir un effet sur lui. Si par malheur le brigand rencontrait un type suicidaire qui

passait par là pour se jeter dans la Meuse, le destinataire n’est donc pas sensible, il est indifférent (><

mauvaise rencontre).

c. Exposé : il ne doit être hors de porté du pouvoir qui le menace. En effet, lorsqu’on reçoit un ordre, on

n’a pas uniquement le choix entre obéir de manière à échapper à la sanction ou désobéir au risque de

subir la sanction. Il y a une troisième possibilité : d’essayer d’échapper au pouvoir de celui qui nous

menace. On échappe donc au pouvoir et on trouve des exemples tout à fait concrets dans la vie

politique ou historique

Exemple :

- Dans certains régimes totalitaires (de l’est à l’époque du communisme), pour les dissidents soviétiques, il n’y

avait pas que le choix de se plier au pouvoir politique ou désobéir à la sanction mais aussi la possibilité de

fuir. L’exile, pour certains dissidents, est une façon d’échapper au pouvoir qui nous menace

- L’hypothèse où certains prisonniers politiques risque de se voir torturer pour donner le nom de leur complice.

Ils craignent de finir par obéir et donner le nom des autres membres du groupe. Il y a donc une façon d’y

échapper : se suicider. Certains prisonniers politiques ont préféré se suicider car c’était une façon

d’échapper au pouvoir qui le menaçait et d’échapper aux risques d’obéir sous la torture

Si on échappe à l’exposition de la sanction, celui-ci perd de sa substance, la capacité de pression par menace de

sanction disparait. Dans le cas de la mauvaise rencontre, la possibilité d’échapper à la sanction est très faible. Il

faudrait être certain que l’arme brandie n’est pas une vraie arme par exemple.


75

3. Un dispositif de pression destiné à combattre la résistance à un vœu (page 56)

La capacité de pression par menace de sanction doit être mise au service d’un objet déterminé pour convaincre le sujet

qu’il a intérêt à obéir. Ces mécanismes de pression ne sont pas ceux que l’on trouve dans d’autre hypothèse qui

consiste à assouvir une cruauté purement gratuite.

Exemple :

- Lorsque on a pu voir diffuser certain sévices sur les prisonnier d’Irak, il s’agissait uniquement d’une sorte de

moquerie ou d’une sorte d’humiliation mais qui n’avait pas le moindre but d’obtenir des sujets, un

comportement déterminé : volonté d’humiliation gratuite (>< mauvaise rencontre)

- Il y a deux ans, « le ruban blanc » : sorte de collectivité de jeune adolescent qui se livre à l’encontre de leur

contemporain à des actes purement gratuit. Il y a des actes de pression et de torture mais n’ont pas pour but

d’obtenir des victimes une quelconque conduite (>< mauvaise rencontre)

L’objectif de la pression est de mettre le destinataire de l’injonction devant ses responsabilités dans la mesure où la

menace proférée contre lui, reste liée à une hypothèse où la réalisation dépend de la volonté du sujet : obéir ou

désobéir.

4. Le vœu doit être perçu comme impératif et, partant, comme catégorique (page 58)

Le vœu est indépendant de ce que pense le destinataire du vœu. Le sujet doit obéir même s’il n’en a pas envie. Mais

l’émetteur ne demande pas mieux d’être obéit de plein gré par le sujet. Souvent, il arrive dans des situations plus

complexes que la mauvaise rencontre, que le sujet obéisse à une injonction presque spontanément et ne ressens pas le

dispositif de pression. Le dispositif de pression ne se met en place qu’en dernier recours quand le sujet n’exécute pas

l’ordre.

Exemple : dans la plupart des Etats modernes, le code pénal interdit aux citoyens de tuer. Or, beaucoup d’entre nous

applique spontanément ce vœu sans avoir besoin de sentir que le code pénal nous menace. On applique spontanément

le vœu sans ressentir le dispositif de pression qui accompagne ce dernier.

Le dispositif de pression ne commence a être ressentit qu’à l’égard de ceux dont le projet de tuer effleurerait leur

esprit. Parfois, il y a de bonne raison de tuer () mais à ce moment là, nous sentons le code pénal et sa menace.

Dans la situation qui est en cause, les sujets doivent obéir mais ils obéissent soit de plein gré, soit de force. Tant mieux

pour certains pouvoir si le sujet obéit de son plein gré

5. Le vœu et la menace doivent être évidents ou notifiés (page 62 – important)

« Il ne peut exister de pression par menace dans le sens d’un vœu si la menace et le vœu ne sont pas ou ne sont plus

connu » Il faut que la menace soit connue pour que le sujet puisse se plier à ces exigences ; c’est la raison pour

laquelle, il faut communiquer d’une manière ou d’une autre et le vœu et le menace procédé de notification

Question : cette exigence de connaissance du sujet suppose t-elle une communication verbale ou écrite ?

Dans le cas de la mauvaise rencontre, cela est explicite mais lorsqu’on examine la question dans d’autre situation, on

se rend compte que la communication est sujette à des procédés de notifications extrêmement diversifié. Il peut y avoir

une communication qui soit tacite.

Exemple : dans une file d’attente, il n’est pas besoin que ceux qui sont devant nous, nous disent explicitement qu’il ne

faut pas dépasser. En effet, tacitement on sait que ceux qui nous précédent attendent de nous qu’on respecte l’ordre de

la file d’attente. Mais lorsqu’on lit un arrêté royal d’exécution, on se trouve devant un procédé de notification qui est

ponctuel et précise.


76

Entre le tacite et la publication d’un texte étatique extrêmement complexe, il y a une palette infinie de procédé de

notification. On peut se faire comprendre par

- Des mots

- Des gestes (un policier qui fait des gestes à un carrefour : il nous adresse des injonctions).

- Par le port d’insigne ou d’uniforme (le policier qui porte tel ou tel uniforme)

Non seulement, les procédés de notifications sont en nombre infinie mais ils peuvent s’appliquer aux vœux et à la

menace. On n’est pas obliger de notifier exactement de la même manière et le vœu et la menace. On peut faire en sorte

que le vœu soit explicite mais que la menace soit tacite

Exemple :

- Le vœu est explicite et la menace tacite : dans une entreprise, lorsqu’un dirigeant autoritaire émet un vœu, et

comme on connait son caractère, il n’a pas besoin de faire savoir la menace explicitement car on sait bien

que si on n’obéit pas, on va passer un mauvais quart d’heure.

- A l’inverse, il peut arriver que le vœu soit tacite et la menace soit explicite : dans le code pénal, on punit

d’une peine d’emprisonnement les infractions de faux et d’usage de faux qui sont punissable

d’emprisonnements (c’est la menace, tandis que l’interdiction est implicite).

Le fait qu’on soit obligé de recourir a du tacite ou à de l’explicite va dépendre en particulier, du fait que le sujet à été

préalablement préparer à comprendre ce qui est demandé de lui dans telle ou telle situation.

Exemple : pourquoi est-ce que les gens qui sont devant nous n’ont pas besoin de dire qu’il faut respecter la file

d’attente ? Car on a reçu une éducation nous apprenant cette règle de courtoisie. De la même manière que quand il y

a un policier qui fait des gestes, on doit lui obéir car préalablement, on a apprit le code de la route et qu’on l’on sait

que le code de la route implique la suprématie du policier sur les signaux routiers.

Dans ces deux cas là, le sujet à été préparé et donc il n’y a pas besoin de formuler explicitement car il y a eu des, selon

Lucien François, « messages préparatoires » qui permettent aux sujets d’agir adéquatement dans la situation concrète

où ils se trouvent. C’est l’existence de ces messages préparatoires qui permet d’être plus ou moins explicite ou tacite

dans la notification du vœu, de la menace ou des deux.

Remarque : dans la mauvaise rencontre, il y a eu notification du vœu et notification de la menace. De plus, ces cinq

éléments sont présent.

Une fois que ces cinq éléments sont rencontrés, on a la situation suivante (page 82) : une apparence produite par un

humain du vœu d’obtenir une conduite humaine munit d’un dispositif tel que la résistance d’un des destinataires

déclenche une pression en sens contraire par menace de sanction C’est la particule élémentaire qui émerge de la

mauvaise rencontre.

Pour essayer de nommer cette particule élémentaire, Lucien François va utiliser un néologisme en utilisant une

technique qui est utilisé dans la linguistique en utilisant « ème ». Cela désigne les parties les plus élémentaires tantôt

de l’écriture (graphème) tantôt d’un son (phonème) : ces mots désignent la portion la plus élémentaire du phénomène

linguistique (ces étymologies viennent du grec).

Lucien François, pour essayer de définir et de donner un mot qui rende compte de cette particule élémentaire qui

permet de voir l’anecdote de la mauvaise rencontre, va également utiliser le suffixe « ème » et cela pour rendre

compte de ce commandement qui est donné à un sujet. Au lieu d'une racine grecque, qui aurait donné « nomème », il a

choisi une racine latine, ce qui a donné le mot « jurème ».

Le jurème est le mot inventé par Lucien François pour désigner toute situation dans laquelle on retrouve les 5

éléments. Dès qu’on rencontrera ce type de situation, on parlera de « jurème ». Ce jurème va subir un certain nombre

de complexification qui donnera lieu à un adjectif : jurèmique (cet adjectif désigne donc une situation plus complexe

que celle du jurème mais dans laquelle rentre cette idée de jurème).


77

Une fois qu’on a découvert l’idée du jurème, trois remarques à faire :

1. Le jurème est une figure dans laquelle un humain essaye d’obtenir d’un autre humain une conduite, le

menaçant d’un risque de sanction en cas de désobéissance

Le destinataire peut être surprit par cet élément et c’est la raison pour laquelle il peut avoir envie de résister à cette

exigence demandée de lui ou bien il peut avoir l’idée d’échapper à ce jurème.

Exemple : l’évasion fiscale qui est une façon d‘échapper aux injonctions d’une autorité fiscale.

Quelqu’un qui va émettre un jurème, doit évidement tenter de limiter ces tentations du sujet, soit de désobéir ou soit

d’échapper. L’une des techniques pour facilité l’obéissance du sujet, est le fait d’utiliser certains modes d’expression

qui vont permettre à l’émetteur du jurème de faciliter l’obéissance du sujet.

Exemple : il va essayer de se représenté comme plus terrifiant qu’il ne l’est en réalité. A l’inverse le pouvoir peut se

représenté comme bienveillant de manière tel que les sujets aient tendance à obéir spontanément à ce pouvoir. Ou

bien s’agissant des jurèmes émit, d’essayer grâce à des expressions, de convaincre les sujet à obéir.

C’est la raison pour laquelle, celui qui détient ce pouvoir d’émettre des messages juridiques, va toujours essayer

d’employer des modes d’expression qui vont utiliser ces techniques et favoriser l’obéissance des sujets. A l’inverse

ceux qui vont analyser un jurème en tout lucidité, doivent apprendre à regarder derrière ces procédés d’expression car

ils sont idéologique, une façon de masquer la réalité.

Exemple : un juriste quand il lit une décision royale, il doit lire derrière les expressions officielles pour voir ce qui en

est réellement.

Le procédé majeur pour favoriser l’obéissance des sujets est le fait pour le détenteur d’un pouvoir de donner de lui et

de sa production normative, une image qui favorise l’obéissance. Lucien François utilise le mot « nimbe » = procédé

iconographique que l’on trouve dans des mosaïque byzantine qui consiste à représenté les saints, le Christ ou les

militaires auréolé autour de la tête (représente le surcroit de légitimité). Selon Lucien François, les nimbes désignent

toutes les techniques utilisées par un pouvoir pour convaincre un sujet qu’ils ont intérêt à obéir. Le nimbe consiste à

facilité l’obéissance des destinataires.

Cette idée de nimbe, que tout pouvoir tente à travestir son action pour convaincre le sujet qu’il doit obéir, on le

retrouve même dans des situations les plus simples et même dans la mauvaise rencontre

Exemple : le type qui braque le pistolet contre nous, peut nous dire qu’il fait cela parce qu’il a faim. C’est une façon

d’atténuer la violence pure de son acte et d’amener le sujet à obéir plus facilement.

2. La façon de rapprocher le jurème d’un concept dont Foucault à beaucoup parlé à la fin des années 1970

« gouvernementalité »

Le jurème se présente comme un procédé qui vise à obtenir du sujet une conduite déterminé. Or, la gouvernementalité

tel que Foucault l’avait défini dans ses cours, l’avait définit comme l’art de conduire des conduites. En effet, ce n’est

plus le souverain qui intervient par des grands pouvoirs mais c’est un pouvoir qui amène les sujets à se conduire d’une

façon tout au long de sa vie. La production de jurème vise aussi à obtenir des sujets une conduite déterminé

Question : est-ce que la production de jurème n’est pas une partie de ce que Foucault nomme la gouvernementalité ?

« Un mécanisme parmi d’autre » : il y a dans la vie politique moderne, trois manières d’obtenir des sujets, des

comportements déterminé :

- Volonté d’obtenir des sujets des conduites grâce à la persuasion (argumentation, etc.)

- Technique du conditionnement : dès son plus jeune âge, on amène le sujet à se comporter dans un sens ou

dans un autre. Quand on est conditionné, on a même plus besoin de recevoir d’injonction pour obéir car on

obéit automatiquement. Il n’y a donc plus besoin d’émettre des jurèmes car le comportement aura lieu (règles

de courtoisie, de politesse, etc.).


78

Si il n’y avait que ces deux mécanismes, on ne pourrait pas faire marché un ordre social efficacement car la persuasion

a des résultats limitées (le pouvoir n’exige pas) et ne concerne que des éléments mineurs. De plus, le conditionnement

ne concerne que les activités stéréotypées, simple.

- La possibilité d’obtenir des sujets des comportements au moyen d’une pression : deux moyens

o Pression par promesse de récompense

o Pression par menace de sanction = le phénomène de production des jurèmes (partie de la

gouvernementalité moderne).

Il est vrai qu’il n’est pas toujours facile de distinguer ces deux pressions :

Exemple : lorsqu’une mère dit à son enfant ou encourage son enfant à terminé son repas, il arrive que cette mère

complète son injonction par « et tu auras un dessert » : est-ce une promesse de récompense ou une menace de

sanction ? Cela dépend du contexte familial : si dans cette famille, il n’est pas courant d’avoir des desserts, cela sera

donc une promesse de récompense. Par contre, dans une famille où il est d’usage de terminer le repas par un dessert,

la privation de dessert apparait comme une menace de sanction.

Malgré ces difficultés de distinction, le phénomène jurèmique se limite à la pression par menace de sanction

3. Est-ce que ces jurèmes ne seraient pas la particule élémentaire du phénomène juridique ?

Si on répond par l’affirmatif, un certain malaise va s’installer car cela voudrait dire que lorsqu’un brigand adresse à

une victime une injonction, il produit déjà du droit. Il va de soi que spontanément, cette idée nous parait farfelue et

parfois même pour certains d’entre nous, pourrait choquer.

o Pour les « jusnaturalistes », il est impossible d’admettre que le droit peut être mit au service de la

force pur, de la violence). L’exemple de la vision jusnaturaliste du droit (chapitre 3 livre premier du

Livre de Rousseau) : «…force n’est pas droit et on n’est obligé d’obéir qu’aux puissances légitimes».

Dans ces formules, l’idée sous jacente est que l’injonction du brigand ne serait aucun cas être tenu

pour du droit. Du coté des jusnaturalistes moderne cette injonction est tenue pour anti juridique.

o Pour les « juspotivistes », le droit est d’abord un ordre de contrainte quelque soit la valeur au service

de laquelle cette contrainte est émise. L’injonction du brigand est du droit ? Les juspositivistes

rechignent quand même à admettre que l’injonction du brigand puisse être du droit malgré cette

conséquence logique de leur position.

Bobbio appelle cela le « cap des tempêtes » de toutes les théories justpositiviste du droit : qu’est ce qui permet de

différencier l’injonction du brigand, de l’injonction de l’Etat ?

Les juspositivistes vont essayer de surmonter cette difficultés en disant qu’on peut définir le droit indépendamment de

toute valeur mais que l’injonction du brigand ne peut être tenu comme du droit car le droit est une situation bien plus

complexe que cela. Pour qu’il y ait du droit il faudrait quelque chose de plus, que cette particule élémentaire appelée

« jurème » par Lucien François : il faudrait donc complexifier la situation de base.

Sous-section 2 - La complexification de la situation de base

§ 1er- La relation durable (premier niveau de complexification)

Le premier niveau de complexification : l’idée d’une certaine durée. En effet, dans l’historie du brigand, c’est une

situation très courte. Une injonction, pour être juridique, devrait être dotée du caractère de permanence. Ce premier

ajout est proposé par Hart dans son ouvrage « Le concept du droit ».

Si on se contente de la durée, les difficultés ne vont pas disparaitre pour autant car dans la suite de l’ouvrage, Lucien

François, inaugure chaque chapitre par une nouvelle anecdote (comme Austin) : il généralise le système et à chaque

étape supplémentaire, il ouvre le chapitre par une anecdote. Ce sont des cas concret alors que la théorie du droit se

contente souvent de généralités assez vagues.


79

L’anecdote pour la durée est la situation d’un racket qui dure :

Un malfrat dénommé Gabriel entre dans le commerce le plus florissant de son quartier en inspectant les lieux. Voyant

qu’un client tente de voler, il le désigne au commerçant, de sorte que le commerçant, tout reconnaissant à l’égard de

Gabriel, n’a aucune méfiance à l’égard de celui-ci. Lorsque le commerce ferme, il se jette sur le commerçant en le

menaçant : il lui demande de lui remettre la caisse. En même temps qu’il reçoit le montant de la journée, il indique au

commerçant qui lui devra une somme chaque semaine. En principe, il devra 1000 € par semaine mais il prévient que

parfois, Gabriel souhaiterait en avoir plus : chaque doigt supplémentaire signifiera 100€ supplémentaire (message

codé car il ne pourra pas le dire devant les autres clients). Avant de partir, Gabriel ne manque pas de dire au

commerçant, qu’il n’a pas intérêt à le dénoncer à la police sinon les autres membres de sa bande reviendraient pour

le menacer. De semaine en semaine, ce pauvre commerçant est extorqué (rapport de durée >< immédiat).

L’insertion de ce nouvel élément va induire une nouvelle complexification par le simple fait que la durée s’attache

désormais à la relation de pouvoir qui existe entre deux personnes. Deux catégories de nouveauté :

Innovation concernant les procédés de notification de jurème

De ce point de vue, cette anecdote fait déjà apparaitre 4 nouvelles techniques de complexification :

Le système de notification va se fragmenter dans le temps (>< brève rencontre = immédiat). Il est

nécessaire d’étaler dans le temps les notifications pour 4 raisons :

Il faut veiller à bien se faire comprendre : il faut un apprentissage de la part du destinataire

d’une injonction et pour cela, il faut qu’il puisse se préparer. Par conséquent, on va lui

indiquer à l’avance ce qu’il devra faire à l’avenir si telles circonstances se produisent.

Le fait d’indiquer à l’avance, permet un certain regard d’efficacité et de temps car cela

serait trop compliqué de devoir explicitement dire au moment où l’injonction doit être adressé

(à cause des clients, etc.) : il est donc normal que la situation soit préparé par un ensemble de

message qui sont appelé les « message préparatoires »

Puisque les commandements seront identiques et simple, il faut préparer les choses à l’avance

pour ne pas avoir à répété tout le temps la même chose. Cela permet en cas de jurème répété à

l’avenir, de renvoyer à un modèle préexistant auquel le destinataire n’aura plus qu’à se

conformé par la suite. Tous les messages préparatoires créent de simple « expectative de

jurème » (jurème virtuel) : des injonctions qui ne sont pas encore expressément dite mais qui

le seront à un moment donné. Ces jurèmes virtuel on va les retrouver dans des systèmes

juridiques beaucoup plus complexes. En effet, la loi étatique indique au destinataire comment

ils devront se comporter si telle circonstance se produit.

L’étalement dans le temps des différents messages, permet au racketeur de jouer sur tout les

tableaux et sur tout les ressort psychologique afin de favoriser l’obéissance du sujet Le

racketeur commence par être serviable afin d’endormir la méfiance du sujet et ensuite,

lorsque la méfiance est endormie, il devient menaçant et bouscule le commerçant.

On assiste dans cette anecdote à la création de signification par voie d’autorité

Le racketeur, dès le début de sa relation avec le commerçant, va lui imposer un langage codé en disant que tel

événement (le fait d’arborer quelque doigt) signifie tel chose : il crée des significations imaginées pour les besoins du

fonctionnement du système entre celui qui commande et celui qui obéit.

On retrouve cette idée dans les systèmes plus compliqué : une des tendances du législateur contemporain est de

commencer la loi par une série de définition juridique. Le fait de donné une définition juridique va permettre

d’attribuer aux choses une nature juridique (= la nature qu’une règle de droit donne à celle-ci).


80

Exemple: dans une loi qui est consacrée aux mines et aux carrières, qui sont des mots qui nous disent quelque chose

et qui ont un sens courant mais dans la loi, le législateur donne une définition particulière de ces mots pour les

besoins de la loi et des dispositions de cette loi. Ce sens particulier permet d’établir la nature juridique de la mine ou

de la carrière.

Il en va de même lorsqu’on attache un sens particulier à des qualités ou a des fonctions qui sont assumées par des êtres

humains : la qualité de chef de l’Etat ou de président de la république. Au fond, dans chaque ordre juridique où il y a

un chef d’Etat ou un Président, il y a une définition précise. On attribue des qualités « reflets » à des être humain

Un système de production de jurème doit souvent qualifier les êtres et les choses d’une certaine manière. Un système

de ce type s’éloigne du sens courant des mots ou des signes mais cette qualification ne procède en rien de la situation

objective, de la situation telle quel est mais cette qualification n’existe que pour les besoins du fonctionnement du

système.

Il y a une ambiguïté fondamentale dans l’idée de nature juridique, comme si il y avait une nature (quelque chose qui

existerai objectivement) et qui serait proprement juridique. La nature est censée être de l’ordre des faits sans

intervention de l’homme alors que le mot juridique connote l’idée d’une intervention humaine. L’expression nature

juridique est une sorte de paradoxe qui tend à faire accepter la situation plus aisément par le sujet.

Cette idée, on ne la retrouve pas que dans des situations aussi simple que le racket mais également dans des systèmes

sophistiqué comme les lois et les lois étatiques en particulier

Les messages (et en particulier les préparatoires) sont de plus en plus formulé dans une forme

hypothétique (si….alors)

« Si tel événement survient, tu dois faire ceci » (>< mauvaise rencontre). L’obligation du sujet est liée à la survenance

d’un événement déterminé et ce n’est qu’au moment où l’événement survient, que le devoir du sujet survient aussi.

Evidement, on peut expliquer cette formule hypothétique par le caractère durable de la relation : la relation est censée

duré sur un certain temps et puisqu’on ne veut pas répéter les jurème dans le temps, on est obligé de dire au sujet de

réagir d’une certaine manière à un certain moment.

Cependant, la forme hypothétique des messages préparatoires s’explique par une autre raison : lorsqu’on dit à un

sujet pas très malin « si tel événement survient, fait tel chose », il va considérer que l’obligation à laquelle il est

astreint découle automatiquement de la survenance de l’événement mais au contraire, c’est la volonté du titulaire du

pouvoir qui attache telle obligation pour le sujet.

Le destinataire d’un tel message a parfois le sentiment que s’il doit obéir, c’est en vertu de la survenance du fait et il

perd donc en vue que s’il doit obéir, c’est parce que les messages préparatoire ont attaché à ce fait l’exigence d’une

conduite déterminé.

De nouveau, cette forme hypothétique, on le retrouve dans les systèmes étatiques

Exemple : en droit des successions, on dit qu’on recueil tel dette à cause de mort. Les hérités vont recevoir tel bien à

la mort de telle personne. Certains croient qu’ils héritent à cause de la mort de la personne mais cela n’est pas le

cas : il hérite parce que la loi dit que la mort entraine tel conséquence. C’est le législateur qui attache à la

survenance du fait « mort » tel conséquence juridique.

Ainsi formulé, on n’a affaire à ce que l’on appelle des « faits juridique ». La mort est considérée comme un fait

juridique, un fait auquel sont attaché des effets juridiques. Cette expression de fait juridique est également ambigu car

elle tente à imputer à la nature des choses des conséquences qui ne sont due qu’a la volonté du titulaire du pouvoir : on

masque ainsi la part que la volonté du titulaire à prise dans l’obligation du sujet.

Le sujet se sent en devoir d’obéir à un pouvoir déterminé puisqu’il croit que les faits découlent de la nature elle-même.

La visibilité du jurème se trouve diminué quand les messages sont exprimés sous une forme hypothétique, et donc, la

visibilité de la contrainte se trouve diminué et le sujet sera donc plus apte à se plier à la règle si la contrainte est moins

visible, dit L. François. De plus, les lois sont quasiment toutes rédigées de cette manière là.


81

Quand une relation dure, il se peut que la volonté de celui qui dirige change avec le temps

En effet, le racketeur peut exiger de nouvelle chose et au fil du temps, on va voir des « messages modificatifs » se

profiler de manière tel que, plus le temps passe, plus il y a un risque de contradiction entre ces messages qui vont se

multiplier sans cesse. Le racketeur n’a peut être pas la conscience de tout les messages qu’il a préalablement cités. Dès

qu’on introduit la durée dans le rapport de pouvoir entre deux personne, on va assister à la volonté de hiérarchisé les

messages, de résoudre des contradictions pour voir quel message doit l’emporter sur l’autre

Pour résoudre la contradiction il y a plusieurs mécanismes possibles :

Lorsqu’il y a deux messages du racketeur, c’est le message le plus récent qui l’emporte dans

le sens où il est censé refléter la volonté actuel mécanisme de résolution des antinomies.

Parmi les messages que le temps va favoriser, il va y avoir des messages que le sujet va

demander au racketeur de formulé lorsqu’il n’a pas bien compris les messages : le racketeur

devra donc les interpréter mécanisme d’interprétation

Lorsque le racketeur souhaite changer quelque chose par rapport aux ensemble d’ordres, il

peut émettre des messages modification, ou encore des messages qui abroge des messages

antérieur mécanisme d’abrogation ou de modification

Sous cette formule simple de relation durable apparait des phénomènes qui vont se retrouvé dans des systèmes plus

compliqué comme le système étatique où il y a des mécanismes de résolution des antinomies (la loi postérieure est

sensée déroger à la loi antérieure), des lois interprétatives et des lois modificatrices.

Innovation concernant le nimbe

On va voir également, se multiplier de nouvelle technique par laquelle l’émetteur de jurème va tenter de nimber les

messages ou de se nimber lui-même afin de favoriser l’obéissance du commerçant. Dans l’exemple de Gabriel, celui-

ci menace le commerçant qui oserait le dénoncé à la police en prétendant qu’une bande viendra (cette bande est peut

être imaginaire): il prétend que le pouvoir qu’il détient et beaucoup plus fort qu’il ne l’est en réalité.

Il y a également l’hypothèse des faits juridiques, des normes qui attachent certaines conséquences à la survenance

d’un événement déterminé. En rédigeant les commandements de la sorte, sous une forme hypothétiques, cette

formulation aboutit à ce que l’on se sente gouverné par des forces impersonnel : on masque le caractère volontaire de

ces normes.

Il en résulte une nouvelle situation qui est que la relation durable aboutit à la mise en place d’un véritable système de

norme : non pas une injonction mais une multitude de message à la tête duquel règne un individu. Ce système a

vocation à gouverner les conduites d’un seul sujet (royaume avec un Roi et un Sujet).

On se rend bien compte qu’une telle situation est différente d’un jurème simple, est plus qu’une simple addition de

jurème indépendant des autres. Ils forment un véritable système de message. Pour désigner ce système, Lucien

François utilisent un nouveau néologisme : un archème (étymologie grec : arc = pouvoir) = un système de pouvoir

dans sa forme la plus simple.

Gabrielle se trouve ainsi à la tête d’un archème = l’ensemble des messages émanant de la volonté d’une seule

personne. Au fond, chacun d’entre nous est à la tête d’un archème, nous sommes tous des « maitres d’archème ».

Cet archème constitue du droit. L’adjonction de l’élément « temps » suffit à créer un phénomène juridique ? Sous

réserve des jusnaturalistes peu de justpositiviste dirait que le racket simple soit déjà du droit

Hart, va intervenir en postulant que pour qu’il y ait un phénomène juridique, il faut un élément juridique mais

également un nouvel ingrédient : l’idée d’une organisation sociale. En effet, un rapport interpersonnel ne peut donner

naissance à du droit car il faut une société pour qu’il y ait du droit.


82

§ 2. L'organisation sociale et l'avènement de l'ordre juridique (L. François, Santi Romano, Hart)

Le deuxième élément de complexification est donc l’existence d’une société. Trois étapes :

- Comment L. François aborde la mise en place d’une organisation sociale (chapitre 11 à 13 de l’ouvrage)

- Comment un des théoriciens a fondé toute sa théorie sur cette société : Santi romano « l’ordre juridique ».

- Dans une organisation sociale, le droit n’a pas l’air de formuler que des injonctions ou des commandements.

Le droit procure également des droits et des libertés : est-il exact que le droit ne soit qu’un simple ordre de

contrainte ?

1ère

étape : La conception de Lucien François

a) Multiplication des destinataires de jurèmes

Comment envisage t-il l’idée d’une collectivité humaine où il y a plus de deux individus ? La première possibilité de

multiplier le nombre de personnes, est de considérer qu’au lieu d’avoir un seul sujet soumit à un pouvoir, il pourrait y

avoir plusieurs destinataires de jurème : il peut avoir des pouvoirs qui s’exercent sur une pluralité de sujet.

Par conséquent, le maitre d’un archème peut donc s’adresser à plusieurs sujets qui, s’ils ne se connaissent pas, savent

qu’ils sont sous la coupe d’un même pouvoir. Dans le chapitre 11 du « Cap des tempêtes », LF illustre ceci par deux

anecdotes.

Anecdote de Ludovic : un racketeur exerce son pouvoir sur plusieurs sujets par la violence. Il va exiger même des

commerçant qu’ils racket, que ceux-ci lui témoigne un certain respect.

Anecdote de Grégoire : un pouvoir qui s’exerce sur plusieurs sujet mais de manière plus douce (le cas d’un gourou).

Son pouvoir se fonde essentiellement sur le respect qu’il inspire. Ce gourou inspire le respect car il est en quelque

sorte le représentant d’une doctrine dont il prétend qu’elle est la Vérité et que lui, est le premier à respecter. Les

sujets vont avoir tendance à obéir plus aisément à un maitre qui parait si humble et si pieux.

Dans les deux cas, il y a tout de même un point en commun : les sujets du gourou peuvent également souffrir de la

l’attitude que le gourou peut avoir à leur égard. Même si il n’y a pas la punition physique d’un racketeur, on a tout de

même des sanctions très dures aux fidèles. Dans l’anecdote, lorsqu’à la tombée du jour, le gourou réunit ses fidèles et

distribue les bons et mauvais point et leur inflige l’humiliation, cette simple humiliation est une menace de sanction.

Par conséquent, dans cet anecdote et ainsi que dans le racket, on voir surgir de nouvelle technique en matière de

procédé de notification et des innovations en matière de nimbe.

Innovation dans les procédés de notifications

L’idée d’une pluralité de sujet, va amener deux aménagements supplémentaires :

o La où il existe une pluralité de sujet, il va y avoir un risque de traitement différencié des

commandements émit par le maitre de l’archème. En effet, on peut surveiller aisément un seul sujet

mais dès qu’il y aune pluralité de sujet, on assiste à une sorte d’affaiblissement de l’uniformité du

système car les sujets peuvent réagir de façon différentes.

o Les messages ou sanction qui sont adressé à certains des sujets devant d’autres sujets, vont emporter

un effet latéral. Si on est sujet d’un même pouvoir et que l’on voit à coté de nous quelqu’un qui se fait

engueuler pour avoir commit tel acte, on va se dire qu’on n’a pas intérêt à adopter le même

comportement. Un jurème va donc naitre par induction ou par dérivation (page 145)

Cette idée là, on le retrouve dans les systèmes étatiques et en particulier dans la croyance que la jurisprudence est

source de droit alors qu’on enseigne que les décisions de justice ne tranchent que les litiges portées devant les

juridictions.


83

Or, quand un juge applique telle solution à tel litige, est ce qu’implicitement, il ne prévient pas tout les justiciable que

si une situation similaire revient à lui, ce juge appliquera la même solution ? Par conséquent, on a tout intérêt à

respecter la jurisprudence qui se dégage de son premier jugement. C’est la raison pour laquelle, nous nous ne

contentons pas d’étudier les lois mais qu’on doit aller voir tel arrêt de telle cour. Le fait de dire que la jurisprudence

est source de droit, s’explique par le fait qu’on peut analyser la jurisprudence comme produisant des jurèmes par

induction.

C’est un même principe que l’on remarque lorsqu’on punit quelqu’un devant autrui. Parfois, il est nécessaire de punir

devant autrui, non seulement parce qu’il s’agit de sanctionner le contrevenant mais également parce que c’est une

façon de dire à autrui, que le pouvoir ne menace pas en vain : il faut que le pouvoir mette de temps à autre sa menace

à exécution car ainsi, les sujets savent que le pouvoir n’est pas innocent.

C’est pour cela que dans les organisations criminelles, il y a une sorte de rituelle, des assassinats de ceux qui n’ont pas

su respecter la loi du silence ou d’un des membres qui n’a pas respecté l’exigence du chef (on trouve les cadavres en

pleine place publique parce que c’est une façon, en montrant la punition, de faire comprendre aux sujets qu’ils ont

intérêt à ne pas obéir).

Pendant très longtemps, les Etats ont fonctionné comme cela. Dans « surveiller et punir », Michel Foucault parle de

« l’éclat des supplices » et rapporte l’exécution publique de Damien car certains crimes était punit moyennant une

exécution publique. Au début du 20ème

siècle, dans le domaine militaire, on a assisté à des cérémonies de dégradation

militaire : quand un militaire manque à son obligation, une des sanctions étaient de la déségrader devant l’ensemble

des militaires.

Innovation dans les procédés de nimbe

Deux innovations paraissent à ce niveau de complexification

o Le maitre d’un archème, plutôt que de parler en simple tyran, peut s’exprimer en premier serviteur.

Ludovic s’exprime de la manière la plus crue qu’il soit à l’égard de son sujet mais le gourou, se représentent souvent

au service de quelque chose de supérieur. Par conséquent, il s’auréole une fidélité à une doctrine qu’il prétend servir

humblement : les sujets voyant ce maitre si pieux de ces valeurs, vont spontanément accepter la férue de ce maitre.

Nous voyons ceci dans des formes plus complexe, dans certaine forme d’Etat.

Exemples :

- Dans l'Ancien régime, en France, on était dans une Monarchie absolue. Le Roi était présenté comme

respectueux de la religion catholique, et il détenait son pouvoir de Dieu.

- Aujourd'hui encore, il y a des gouvernements de théocratie qui invoquent la fidélité à une certaine religion.

- Il y avait également les régimes communistes, où les dirigeants se présentaient comme les serviteurs des doctrines marxiste et léniniste.

- Dans le cadre de la Papauté, en tant que vicaire du christ, le Pape est le premier serviteur de Jésus.

Le revers de la médaille est que si ces chefs se prenaient à ne pas respecter la doctrine dont ils prétendent être les

premiers serviteurs, ils risqueraient d’être beaucoup moins suivi par le sujet. En effet, ils doivent être cohérents et s’ils

sont incohérent dans leur pratiques ou dans leur comportements, il y aurait un risque de révolte beaucoup plus fort que

s’ils s’étaient présenter comme des sans foi.

C’est le cas de Ludovic, le tyran peut finalement d’un instant à l’autre est incohérent. Ce n’est pas cela qui va

encourager la révolte des sujets mais c’est la violence qu’il exerce de faon excessive qui le pourrait. Ce n’est pas le cas

du maitre qui prétend agir en premier serviteur

Exemple : si Lénine s’était du jour au lendemain converti à l’économie de marché en disant que le capitalisme est le

plus beau des régimes, il n’est pas sure que le régime léniniste aurait été suivit aussi aisément. De la même manière,

les fidèles catholiques ne suivraient pas le pape si celui-ci décidaient un jour de dire que le Christ était un imposteur.


84

Le fait de se présenter comme serviteur d’une doctrine est avantageux car le coté cohérent favorisera le respect des

sujet mais en revanche, si il y a de la part du maitre, une trop grande distanciation par rapport au rapport aux valeurs

supérieur, il verrait son pouvoir se fragiliser.

Exemple : l'écroulement extrêmement rapide de l'URSS (fin 1980 – début 1990) ; à partir du moment où le numéro 1

du parti communiste (GORBATCHEV) a dit qu'on peut critiquer le communisme et que la politique économique

communiste a peut-être conduit à des échecs retentissants, on peut dire que le régime était foutu. Il y a eu une sorte

d’abandon progressif du principe d’une économie collective et de l’autre coté, il a démocratisé le fonctionnement des

institutions soviétique la GLASNOST. Ce qui fait que ce premier secrétaire censé servir la doctrine marxiste mais

qui réintroduisait des discours démocratique, paraissaient aux yeux de l’opinion politique comme étant incohérent

avec lui-même. C’est la raison pour laquelle le règne de G. a duré 5 ans et il a été le dernier dirigeant de l’union

soviétique qui apparaissait comme un bloc monolithique. Ce dirigeant a perdu très rapidement son pouvoir à cause de

l’incohérence entre la doctrine et la réalité des réformes politiques.

On peut donc diriger les sujets autrement qu’en leur faisant peur ou en les menaçant.

o On va exiger des sujets qu’il parle du maitre de l’archème en terme respectueux

Certains jurèmes vont exiger que l’on parle du chef en utilisant des formules élogieuse avec interdiction de se moquer

ou de critiquer ouvertement par la parole le dirigeant

Exemple : dans une secte, il est rare qu’on puisse critiquer le prestige du gourou. Il faut s’adresser au gourou de

façon respectueuse. Et c’est parfois le cas dans des bandes mafieuse qui exigent que l’on parle d’eux en terme

élogieux et qui par conséquent prohibe et sanctionne durement le fait qu’on ai osé parlé deux en terme péjorative.

Il y a donc des jurèmes qui sont adressé du point de vue de la liberté de parole. Cette liberté de parole est encadrée en

ce qui concerne la façon dont on peut parler des chefs, on le retrouve dans des formules plus sophistiqué des Etats

moderne

Exemple : les codes pénaux sanctionne l’offense au chef de l’Etat ou encore l’outrage aux magistrats ou aux agents

dépositaire de la force publique. On doit s’adresser à eux d’une manière respectueuse et pas insolente sinon, une

peine pourra être infligée.

Dans un Etat sophistiqué, tous ceux qui participent à son fonctionnement, bénéficient de cette police du langage qui

fait qu’on ne peut adresser à eux d’une certaine manière. On finit donc par favoriser l’obéissance des sujets et ces

dirigeants finissent par acquérir une certaine respectabilité lui-même.

b) Multiplication des émetteurs de jurèmes

Cette émergence de la société peut prendre la forme d’une multiplicité non pas du coté du sujet mais du coté du

pouvoir, de ceux qui émettent des injonctions. Au lieu d’avoir une seule personne qui émet des injonctions, il peut y

avoir plusieurs personne du coté du pouvoir.

Ce sont les chapitres 12 et 13 de l’ouvrage de Lucien François qui vont servir à analyser cette complexification. Il y a

deux façons de réaliser cette multiplication des émetteurs des jurèmes :

Par l’habilitation (chapitre 12)

Du coté du pouvoir, il peut y avoir plusieurs personnes au lieu d’une seule. En effet, si celui qui souhaite dépouillé le

passant de son portefeuille a la carrure de Charles Aznavour (1m20, 33 kilos), il n’est pas sur qu’on ait peur de lui.

Et donc, il peut être accompagné de garde du corps doté d’une arme.

On a affaire à deux être humain : celui qui émet le jurème et celui qui parait comme le bras armé de l’émetteur du

jurème. Ce dernier ne peut exprimer de volonté propre mais est le prolongement de l’émetteur du jurème. Lucien

François parle de simple « acolyte » : individus qui du coté du pouvoir peut se joindre à ceux qui exprime des jurèmes

mais qui n’exprime aucun message supplémentaire (c’est une force brut qui vient appuyer la menace de sanction

attaché au jurème émit).


85

Dans l’exemple qui suit, cette multiplication du coté des émetteurs de jurèmes, ne prend pas cette forme. Il va y avoir

plusieurs émetteurs de jurème qui vont pouvoir avoir une volonté propre et adresser au sujet des injonctions

supplémentaires.

L’anecdote d’Adolphe : c’est un individu qui va mener un racket perfectionné car à partir d’un certain moment, quand

un racketeur veut s’attaquer à tout les commerçants, il va lui être très difficile de rester seul pour assurer l’ordre et le

fonctionnement. Par conséquent, pour faire fructifier cette petite entreprise, ce racketeur peut décider de recourir à des

collaborateurs auquel il va adresser des instructions précises et qui vont faire la collecte au près des marchand du

quartier sur les instructions du maitre de l’archème, sans pouvoir recourir à la violence physique sans l’assentiment du

chef de bande (Les lieutenants ont le pouvoir d’émettre de nouveau jurème)

Parmi ces collaborateurs, le chef va élever dans son organisation interne, son lieutenant à un rang plus élevé. Dans

cette perspective, les messages du lieutenant privilège vont émettre des messages qui priment sur ceux des simples

lieutenants. Parfois même, il a le pouvoir de prendre des décisions seule sous réserve de justification.

Enfin, le chef de la bande charge ce lieutenant de conserver une certaine connaissance de l’ensemble du système. En

effet le système de message se complexifie très fort car il y a beaucoup de jurème qui vont se déployer. Il doit donc

assurer la cohérence de l’ensemble du système normatif à la tête duquel se trouve Adolphe.

Pour faire respecter ce système, on va impose au commerçant terrorisé, une certaine langue de bois. Ce qui jusqu’à

lors était appelé un racket par le commerçant est devenu un impôt. Cet impôt est prélevé non pas à cause d’une bande

mafieuse dont les commerçants seraient les simples victimes, mais au service d’un pouvoir dont ils sont les sujets ; le

chef de bande se fait même appeler maitre et oblige les commerçant à recourir à cette sorte de langue bois pour

attribuer une certaine respectabilité à la situation.

Dans cette organisation, va se créer vis-à-vis d’Adolphe, deux cercles de sujet :

- Les lieutenants qui sont les sujets d’Adolphe : on agit par la persuasion et la discussion

- Les simples commerçants raquettés qui sont considéré comme des moutons

Cependant, dans les organisations, l’un ou l’autre lieutenant tente toujours de trahir. Il arrive souvent que la trahison

soit découverte avant même d’avoir été perpétré. Si ce lieutenant est dénoncé a temps par les membres de

l’organisation, il ne lui reste plus beaucoup de temps à vivre.

Dans l’anecdote, l’un des lieutenants Roger, finit par prendre par-dessus la jambe le pouvoir de son chef. Il dépasse

les limites du chef et va chez les commerçants : il pique dans la caisse, vol certain objet, en prenant des injonctions qui

ne lui était pas permit de prendre.

Effectivement, Roger disparait et le chef et son lieutenant privilégié, finissent par dire que tout les ordres donnés par

Roger son nul : les commerçants ne doivent pas en tenir compte. On doit faire en sorte que ces écarts par rapport au

système soient tenus comme n’ayant jamais existé.

Au fil du temps, le système va amener de plus en plus de léger écart par le cadre tracé par le chef. Certains lieutenants

vont adopter des attitudes qui ne cadrent pas bien avec l’habilitation donnée par le chef. Adolphe se rend compte que

si plusieurs lieutenants font ça et qu’il tente de les sanctionné, il risque de faire basculer le pouvoir. Il pourrait craindre

que les lieutenants se mettent ensemble pour renverser le pouvoir.

Adolphe va donc ratifier les décisions prises par les lieutenants quand elle ne sorte pas trop du cadre d’habilitation. Il

préfère tolérer quelque manquement dans l’espoir que le pouvoir qui est le sien ne soit pas mit en danger.

Il arrive même que lorsque deux lieutenants sont en litige entre eux, ceux-ci demandent au maitre de trancher leur

litige : il sollicite l’arbitrage du chef, demande que le chef tranche et le chef, même si les activités sont étrangère a

l’activité du gang, ce chef va s’assurer que sa sentence est bien exécuté.


86

Parfois même, les lieutenants vont aller jusqu’à demander au chef, de prévenir des litiges en obtenant de lui qu’il

veille a faire respecter les promesses que se sont fait deux lieutenant. Si par malheur, l’un des deux ne respecte pas sa

promesse, le chef pourra intervenir pour faire respecter les engagements réciproques.

Certain des commerçants raquetté, lorsqu’ils sont en litige entre eux, vont parfois demander au chef de la bande, de les

départagé. Ils ne veulent pas recourir à la justice officielle car leur arrangement n’est pas très légal ou parce qu’il se

méfie de cette justice. Les commerçants vont donc demander l’arbitrage du chef de bande

Cette anecdote annonce plusieurs innovations :

a. L’introduction du mécanisme de l’habilitation

Dans cette anecdote, le chef de bande délègue au lieutenant, le pouvoir de concourir à l’émission de nouveaux

messages. Cette délégation s’opère au moyen d’une habilitation. Cette habilitation a lieu à l’intérieur du pouvoir du

chef que l’on appelle l’archème « monarchémique ». L’habilitant ordonne au sujet du deuxième cercle d’obéir à

certaines conditions, aux injonctions que pourrait leur adresser les lieutenants.

Par conséquent, en produisant une tel habilitation, un jurème habilitant, celui-ci ne produit qu’un jurème incomplet car

le sujet ne sais pas encore ce qu’il devra exactement faire mais ne le saura que lorsque l’habilité aurai émit un message

précis exigeant du sujet une conduite déterminé.

Le jurème habilitant et le jurème habilité doivent se combiner pour que le sujet sache exactement ce qu’il doit faire.

Nouvelle fragmentation du système de notification à travers une distribution des rôles entre plusieurs

personnes à l’exercice d’un même pouvoir

Ce mécanisme de l’habilité prolifère dans des systèmes juridiques plus compliqué : l’administration correspond bien

au lieutenant d’Adolphe car l’administration n’agit que lorsqu’elle a reçu une habilitation. C’est parce qu’elle a reçu

cette habilitation qu’elle est habilité à émettre des injonctions à des sujets déterminé.

Question : qui sont les destinataires de l’habilitation ?

Quand Adolphe habilite une personne à percevoir les impôts auprès des sujets, le message à l’air de dire que le

destinataire du message est le lieutenant lui-même mais en vérité, pourquoi parler de jurème habilitant puisque le

jurème connote l’idée d’une contrainte alors que là, le lieutenant n’a pas reçu d’injonction mais un pouvoir.

On parle de jurème habilitant car, selon Lucien François, le véritable destinataire n’est pas l’habilité mais les sujets

eux-mêmes. Lorsqu’on dit de quelqu’un qu’il est nommé préfet ou général, il est plus exact de dire qu’on le désigne

au sujet comme étant préfet ou général. En effet, il y a une injonction mais elle est faite au sujet : ils doivent obéir à

l’habilité comme si leur ordre venait de l’habilitant.

Deux cercles de sujet :

- Les habilités qui participent au pouvoir de l’habilité

- Les sujets qui obéissent

Qui bénéficie de cette habilitation? De prime abord, on peut dire que l’habilitant est la première autorité à profiter de

ce mécanisme car c’est grâce à l’habilitation que son pouvoir prospère. L’habilitation permet de consolider le système

et de l’étendre. Le fait de devoir déléguer à des lieutenants n’est pas trop grave car les habilités ne peuvent agir que

dans les limites qui sont fixé par le chef.

Par conséquent on peut dire que l’habilitation est très utile pour un pouvoir qui veut s’étendre et se complexifier. Mais

par certains coté, l’habilitation profite aux habilités car ils reçoivent un pouvoir qu’ils n’avaient pas auparavant.

Exemple : c’est ainsi qu’on peut concevoir la liberté contractuelle (article 1134 Cciv) - l’habilitation faite par l’ordre

juridique étatique au particulier pour créer de nouveau message, de nouvelle injonction. L’Etat est l’autorité

habilitante et les particuliers reçoivent une habilitation, les pouvoir d’habilité.


87

Parfois, l’habilitation peut profiter à l’habilité et à l’habilitant

Exemple : Adolphe tranche les litiges entre les lieutenants et les commerçants. Le chef de bande habilite ses sujets du

premier ou du deuxième cercle à le saisir lui pour trancher leur litige et il vérifiera que sa sentence sera obéit. Le chef

de bande est l’autorité habilitante, les lieutenants sont les autorités habilités à saisir le pouvoir du chef de gang et

l’intérêt pour l’habilitant est d’éviter que ces lieutenants ou les commerçants ne se fassent justice à eux même. D’un

autre coté, les sujets ont intérêt à ce mécanisme car quand deux lieutenants se mettent d’accord sur telle opération,

ces lieutenant savent que si l’un deux n’exécute pas l’engagement, on pourra toujours saisir le chef dont on sait qu’il

vérifiera que sa sentence sera vérifié. Celui qui gagne le litige sait qu’il retrouvera les réparations pour la faute.

En présentant le mécanisme de la résolution des litiges, on peut transposer ce mécanisme au système étatique lui-

même. En effet, l’Etat (autorité habilitante) habilite les citoyens (autorité habilité) à recourir a des mécanismes de

résolution de litige que l’Etat met en place au moyen de ses tribunaux. Les citoyens peuvent saisir les juridictions de

leurs Etats pour régler leur litige : un appareil judiciaire étatique est conçu sur le mécanisme d’habilitation

b. Innovation du coté du nimbe

Du coté du Nimbe, on trouve deux nouvelles techniques

o Renforcement ou une extension de la police du langage qui consiste à auréolé la personne du chef et

les différents messages qu’il émet

« Un racket devient un impôt » - « la disparition du lieutenant traite n’est pas un assassinant mais l’exécution d’un

lieutenant qui ne pouvait faire honte aux autres lieutenants qui sont honnêtes et dévoués ».

Ces différent euphémisme, utilisation de mots pour masqué la réalité des faits, font que les sujets doivent

utiliser ces euphémisme pour pouvoir s’exprimer sans crainte d’être sanctionné. Cela consiste a donné à un

même fait de l’homme, un nom différent selon le pouvoir qu’il exerce

Exemple : mettre à mort un être humain, s’appellera un assassinat, tantôt une exécution capitale. Vouloir prendre

quelqu’un contre son gré, sera appelé un rapt ou une arrestation. Une fois qu’on aura bouclé dans une pièce une

personne, on dira qu’il s’agit d’une séquestration tantôt d’un emprisonnement. Il en va de même pour le fait de

prendre les biens de quelqu’un sans son consentement : une saisie ou un cambriolage. De même pour ce qui consiste

à prélevé des biens contre son gré, s’appellera tantôt un impôt ou un extorsion.

Dans ces différent cas, les faits matériels sont les même mais vont s’appeler différemment selon le pouvoir qu’il

ordonne. Le pouvoir va utiliser les éléments du langage les plus positifs et mettre de côté les appellations péjoratives.

Tout est exprimé comme si les choses changeaient de nature, selon qu’il est exécuté par tel ou tel pouvoir alors que

ces faits sont de même nature langage de propagande. Tout le monde n’est pas dupe de ces procédés de langage

mais pour l’effet de propagande, à un moment donné, certains finissent par être convaincu de cela. En effet, les sujets

d’Adolphe, les moins rationnels, finiront par être convaincus qu’ils obéissent à un pouvoir honorable

L’utilisation du langage sert à légitimer un pouvoir.

o Recourir a des expressions qui visent à masqué les raté du système

Quand le lieutenant a émit des normes hors du cadre tracé par Adolphe, celui-ci décide d’annuler les décisions de

Roger. En disant que ces actes sont nuls, on fait comme si ces actes n’avait jamais été prit ; or, dans la réalité les

ordres de Roger ont bel et bien été donné. Si on avait été lucide et direct, en disant qu’il y a eu des ordres émit par

Roger, on dirait que A à mal placé sa confiance dans tel ou tel confiance A donc une faiblesse

En utilisant l’euphémisme de nullité, on masque la faiblesse du système de A. Il en va de même lorsque A va ratifier

les injonctions de ses lieutenants : on fait comme si ces actes ont été admit dés le départ or, au moment où ils sont

émit, ces normes étaient invalide car dépassant le cadre qu’A avait consentit. En parlant de simple ratification, on

masque le caractère irrégulier du commandement émit à l’origine.


88

On sait que ces notions de nullité et de ratification sont très fortement utilisées dans les systèmes étatiques. Puisque les

lieutenants d’A correspondent à l’administration dans un ordre juridique étatique, lorsqu’un acte administratif est

invalide, on va pouvoir demander au Conseil d’Etat l’annulation de la décision comme si elle n’avait jamais existée

alors qu’elle avait eu des effets dans l’ordre juridique. Parfois, lorsqu’un acte risque d’être annulé car il s’avère illégal,

le gouvernement demande au Parlement de ratifier les actes administratifs illégaux, de couvrir l’irrégularité de base.

c. La naissance d’un pouvoir d’expertise

La troisième innovation, est le fait que le lieutenant privilégié de A va être chargé d’assurer une sorte de connaissance

du système, de tous les messages adoptés à l’intérieur de l’archème de A. Le lieutenant devient une sorte d’expert en

système de notification. Cet expert va donc être investit d’un pouvoir tout à fait nouveau car, en multipliant par la

technique de l’habilitation les messages, le risque est que les sujets ne savent plus à quoi s’en tenir. Il se peut même

que les lieutenants ou que le chef lui-même ne puissent plus avoir une vue complète de l’ensemble des messages

jurèmique émit dans l’archème : le pouvoir n’a donc plus une vision d’ensemble des messages émit. De plus, il se

peut également que parmi les messages, il y en ait qui soit inférieur à d’autre, contradictoire, etc.

Par conséquent, face à cette complexification massive du système de notification, le besoin se fait sentir d’un expert

chargé de résoudre ces problèmes. Il faut que le système soit cohérent, il faut hiérarchiser pour résoudre les antinomies

entre différent message.

C’est le rôle du lieutenant principal que de tenir au courant A de la teneur du système et de garantir la

cohérence de ce système

On retrouve ce pouvoir dans les systèmes plus perfectionnés. Ainsi, en droit français, il y a un conseiller juridique du

gouvernement qui est le secrétaire général du gouvernement ou encore en Belgique, la section législation du conseil

d’Etat qui sont censé être le pouvoir d’expertise, cette connaissance du système ou de cette capacité de donné une

cohérence au système.

Or, cette connaissance est beaucoup plus centrale dans un système de pouvoir que l’on croit. En effet, quand ils ‘agit

de réaliser la cohérence d’un système de norme, de les hiérarchiser ou de résoudre les contradictions, il y a un pouvoir

de décision qui ne se limite pas a une pure connaissance : pour réaliser ces contractions, il y a une part d’imagination,

de création que l’expert va détenir

Lorsqu’on interprète un message on qu’on l’aménage, au fond, on exerce un certain pouvoir qui n’est pas fondé sur la

pure connaissance mais sur des choix ou de décision. Ce pouvoir, très important dans un système normatif, est le

pouvoir d’interpréter, de donner une cohérence illusoire mais que l’expert va être amené à conférer au système

normatif tout entier.

Cet expert proposant une vision cohérente a intérêt à ne pas montrer la part que sa volonté propre à eu dans

l’aménagement du système. Il a intérêt à se présenté comme le serviteur intransigeant de la volonté du maitre et de

dire que tout le travail d’interprétation est un travail qui s’attache exclusivement à dégager le sens véritable des

messages.

Le juge, prétend ne faire qu’interpréter un texte législatif alors qu’en vérité, lorsqu’il interprète, il choisit entre

différentes options. Par conséquent, en général, le juge va se présenté come un simple interprète alors qu’il a en réalité

plus de pouvoir que cela.

Remarque - exemple de jurème par induction : un professeur qui engueule des élèves devant l’amphi


89

Par une coopération entre pouvoir non habilité ou non délégué (chapitre 13)

Il se pourrait que plusieurs individus se trouvent à la tête d’un archème : ils collaborent ensemble pour accentuer un

système de pouvoir. La collaboration n’est plus monarchémique mais poliarchémique. Dans la collaboration

monarchémique, il y a un pouvoir habilitant et des pouvoirs habilités

Dans la collaboration poliarchémique, il y un ensemble de pouvoir non habilité indépendant des maîtres d’archème qui

décident de mettre ensemble leur force pour agir à l’égard d’un ou de plusieurs sujets. C’est l’objet du chapitre 13 et

pour essayer de montrer comment ce phénomène de collaboration, deux anecdotes :

De la file d’attente : A la tête de la file d'attente, il y a une vielle dame fragile. Une personne grossière arrive et

dépasse tout le monde. La vieille dame a tendance à vouloir protester mais elle n'a pas besoin de hausser le ton,

puisque tous ceux qui sont derrière elle sont énervés et insultent cet individu. La personne fini par partir et laisse

tomber son projet de gagner la première place de la file d'attente.

Du gang de Frédéric : dans l’exemple d’Adolphe, il y a un chef incontestable et ses lieutenants à qui il délegue des

pouvoirs. Ici, on a plusieurs malfrats qui sont chacun indépendant les uns vis-à-vis des autres mais qui décident pour

accroitre leur force, de collaborer entre eux : l’un d’entre eux, Frédéric sera le chef de la bande mais néamoins les

autres qui vont être ses agents, tout en étant situé en dessous de Frédéric, n’ont pas une autonomie plus grande que les

simples lieutenants d’Adolphe.

Dans ces deux anecdotes, il y a plusieurs pouvoirs non délégués qui se rassemble entre eux afin d’obtenir d’un sujet ou

d’un ensemble de sujet, des conduites déterminées. A partir du moment où différents archèmes se rassemble ainsi, ils

font savoir au sujet (les commerçants sont informé du fait que les malfrats se sont coaliser pour accentuer leur

efficacité sur eux).

Ce phénomène de collaboration et de notification aux sujets, s’appelle une « agglutination » : différents pouvoirs

s’agglutinent pour faire un ensemble plus vaste et plus cohérent, qui est plus que la simple addition des archèmes de

chacun. Ces archèmes vont former un nouvel ensemble plus complexe que le précédent = un agrégat

L’émergence de cette complexification va entrainer des innovations du coté des jurèmes et du nimbe.

Innovation du coté du système jurèmique

Lorsqu’on regarde ces deux anecdotes, on constate qu’il y a deux types d’agrégat possible

- Dans le cas de la file d’attente, les différents individus collaborent entre eux sur un pied d’égalité : chaque

membre de la file d’attente outré par la tentative de dépassement est sur un pied d’égalité avec tout autre

membre de cette file d’attente agrégat symétrique

- Dans le cas du gang perfectionné, l’agrégat prend la forme d’un agrégat hiérarchisé, car il y a un des pouvoirs

qui finit par être situé au dessus des autres : les différents archèmes ne sont pas tous sur un même pied

d’égalité agrégat polarisé

Entre ces deux types d’agrégat, les choses peuvent se changer dans le temps

- Un agrégat de type symétrique finit par donner naissance à un agrégat polarisé

Exemple : c’est le cas des groupes révolutionnaires, qui sont souvent constitué comme une coalition d’égaux. Ensuite,

ce groupe révolutionnaire au fil d’un certain nombre de bataille, finit par renverser le pouvoir de l’Etat existant.

Lorsque le pouvoir est conquit, il doit être symbolisé par quelqu’un. Parmi les égaux du groupe révolutionnaire,

quelqu’un va sortir du rang et va incarner la figure de la révolution. Dans les années 50, la révolution cubaine,

lorsque la dictature de Baptisa était au pouvoir, les rebelles n’avaient aucun chef de file mit en avant (il y en avait

plusieurs qui combattait ce régime) et lorsque ce régime a finit par être renversé, le nouveau pouvoir s’est incarné

dans un homme Fidel Castro : un des révolutionnaires qui est sorti du lot et en devenant le chef de l’Etat cubain, est

apparu comme le véritable chef L’ancien groupe révolutionnaire est passé d’un statut d’agrégat symétrique à un

agrégat polarisé.


90

- A l’inverse, les agrégats polarisés se transforment en agrégat symétrique

Exemple : une bande de gangster dominé par un chef qui en vieillissant, à prit des mauvaises décisions qui a affaiblit

cette bande. Ce chef finit donc par être écarté. La bande qui, jusqu’à lors avait été dominé par un des malfrats, finisse

par prendre des décisions de manière collective : personne ne domine l’autre. Un agrégat polarisé est devenu donc

symétrique.

Si on devait faire une typologie des grandes organisations criminelle et si plus précisément, on regardait les différente

type d’organisation criminelle, en Italie, il y a des organisations qui sont différentes quant à la structure de leur

organisation.

La Mafia sicilienne vient d’une époque où l’Italie a commencé à s’unifier et où l’Etat italien a été longtemps considéré

en Sicile comme un ennemi, comme le pouvoir des gens du Nord (les riches) sur les gens du Sud. Cet Etat italien en

gestation a fait l’objet d’attaque de la part d’une organisation de rebelle : pour essayer de renverser l’Etat italien, il

fallait de l’argent et l’argent prenait la forme d’un impôt : le « Pizzo ». Chaque commerçant était censé verser une

partie de cet impôt à la mafia. À partir de là, la mafia sicilienne est devenue une organisation de plus en plus puissante.

Au fond, la mafia sicilienne s’est représenté comme une structure de pouvoir qui voulait combattre l’Etat et pour cela,

elle en a adopté les traits ou les représentations les plus traditionnels : la hiérarchie.

La mafia a également adopté cette structure hiérarchique du pouvoir car tout au dessus, il y a les parrains ayant un

territoire. Les plus important de ces parrains se réunissent au sein de l’exécutif suprême de la mafia : la « Cupola ».

De plus, la mafia sicilienne s’apparente beaucoup plus fort à un agrégat polarisé : le pouvoir se diffuse du

haut vers le bas (il y a des échelons intermédiaire jusqu’au simple sujet).

En revanche, dans d’autres régions, il y a d’autres types d’organisations criminelles, dans lesquelles les structures de

pouvoir est analogue à un agrégat symétrique. C’est le cas de la région de Naples, le phénomène de la « Camorra »

napolitaine. Il y a aussi dans la Calabre, une organisation qui s’appelle la « n’Dranghetta ». Ces organisation ne lutte

pas contre l’Etat italien mais se voit eux même comme des réseaux d’entrepreneur dont le but est de faire le maximum

de profit (économie légal ou économie illégale). Ils se voient comme des coalitions de petites entreprises qui se

rassemblent entre eux : ils ne se mettent à sombrer dans l’illégalité que quand l’Etat tente de les remettre dans le droit

chemin. Dans la Camorra et la n’Dranghetta, rare sont les structures hiérarchiques comme s’est doté mafia sicilienne.

Ils sont plutôt organisés sous forme d’agrégat symétrique, une coalition entre égaux.

Pour donner un exemple supplémentaire de ce type de diversité, on pourrait citer le journaliste Italien Saviano, dans sa

revue « Gomorra », qui décrit le fondement des grandes familles napolitaines autour de la Camorra.

Il n’y a donc pas une formule d’organisation criminelle mais il y en a plusieurs.

Parfois, il arrive qu’un agrégat soit en même temps polarisé sous un certain angle et symétrique sous un autre angle.

Exemple : la bande de Frédéric est un agrégat polarisé mais vis-à-vis des sujets, de ceux qui sont racketté car si on

regarde la même bande de Frédéric de l’intérieur, Frédéric et ses agents sont au moins sur un pied d’égalité à propos

d’un point, d’une obligation qui existe pour chacun d’entre eux : l’injonction de fidélité et de non trahison de la

bande. En effet, dans une bande de 6 malfrats dont l’un dirige les 5 autres, l’exigence de fidélité entre les membres de

ce gang veut dire que vis-à-vis de Frédéric, les 5 autres membres adresse au chef l’injonction de fidélité à la bande,

de ne rien faire qui puisse trahir l’un d’eux. Chacun des membres de la bande sans Frédéric, adresse la même

injonction de fidélité

.


91

Ce message de même contenu est adressé par B D E F C et ces cinq malfrats se coalisent pour adresser à A cette

injonction. Ils forment donc un agrégat symétrique. Le deuxième membre du groupe, B se voit adresser par tous les

autres, une même injonction de fidélité. C va se voir adresser une injonction de même contenu et donc A B D E F vont

former à l’égard de C, un agrégat symétrique enjoignant à celui-ci d’être fidèle. Pareil pour les autres membres.

Donc, à l’intérieur du groupe, il y a un agrégat symétrique qui se forme entre 5 des membres qui adresse un jurème

de même contenu à l’égard du 6ème

membre du groupe. Il y a donc 6 agrégats symétriques qui se superposent à

l’intérieur du gang de Frédéric.

Ces différents agrégats forment, ce que Lucien François appelle, un cercle d’exigence mutuel : à l’intérieur d’un

même groupe social et afin d’assurer la solidité du groupe, chacun des membres se voit adresser une injonction de

fidélité. Et donc, les jurèmes ont pour objet d’obliger son destinataire à rester fidèle, à ne pas porter atteinte aux

groupe, à ne pas risquer la désagrégation du groupe.

La notion de cercle d’exigence mutuel est fondée sur le fait que les différents membres du groupe partagent une

même conviction normative en vertu de laquelle il est bon de faire ceci ou mal de faire cela. De plus, ceux-ci imposent

cette fidélité à l’ensemble des sujets du groupe social.

L’idée selon laquelle il existe une conviction normative qui est partagée par une portion majoritaire d’une groupe

social donné, Lucien François appelle cela des « homodoxie » (>< hétérodoxie : quelqu’un qui pense à contre courant

de ce qui se pense normalement). Beaucoup de groupes sociaux donnent naissance à telle conviction normative. C’est

parce qu’il y a ces homodoxies, que l’on peut assister à la constitution de cercle d’exigence mutuel qui est une

superposition de différent agrégat symétrique.

Deux sortes d’homodoxies :

- Homodoxies données : la conviction normative en question existe préalablement dans une communauté

humaine On l’appelle également une homodoxie généralisé car tout les êtres d’une même communauté ont au

moins une seule fois entendu ces homodoxies qui vont donner naissance à des agrégats.

Exemple : la conviction normative selon laquelle on ne dépasse pas dans une file d’attente. Toute la population est

préalablement avertie par son éducation ou par la morale, que dans une file d’attente, on attend son tour. Il suffit

qu’une personne tente d’allé à l’encontre de cet homodoxie pour que, spontanément, se forme un agrégat qui est

composé des différents membres de la file d’attente qui enjoignent aux grossiers merles des injonctions.

S’il n’y avait pas cette homodoxie, aucun agrégat ne pourrait naitre car en effet, il existe certaines sociétés où cette

conviction normative n’existe pas : nul n’attend et tout le monde se précipite devant le guichet sans respecté le respect

de la file d’attente. Il n’y a donc pas de coalition entre personne car la conviction normative n’existe pas.

- Des homodoxies construites : elles ne sont pas préalables, ne sont pas généralisé préalablement dans une

communauté. Il faut inculquer certaine conditions normatives.

Exemple : dans des groupes sociaux réduit d’une population comme un gang : il faut créer dasn cette bande, la

croyance qu’il est nécessaire de rester fidèle entre eux. Cette condition normative n’est partagée par quelque

personne mais il a fallu l’inculquer à ces membres.

On va donc rendre contraignant l’homodoxie en obligeant chacun des membres, à respecter la dite homodoxie qui sert

de support à l’agrégat. Si jamais un des membres méconnait cette homodoxie, il risque de ne pas faire long feu. C’est

la raison pour laquelle ces homodoxies construites donnent naissance à des agrégats de type symétrique.

On peut retrouver ce mécanisme dans des formes plus complexes comme les Etats car là aussi il existe des types

d’homodoxies constituées qui peut donner naissance à des agrégats particuliers.

Exemple : l’injonction de patriotisme joue le même rôle que l’impératif de fidélité dans un gang. Si quelqu’un

apparait comme n’adhérant pas à ce patriotisme, il risque lui aussi à ne pas faire long feu.


92

On trouve, à mi chemin du gang et de l’Etat, d’autres organisations sociales qui forment des exigences analogues de

fidélité. C’est une homodoxie construite qui peut données naissance à des agrégats dans le cas où l’un des membres

porterait atteinte à cette injonction de fidélité.

Toutes ces homodoxies et leurs agrégats ont pour objet de prévenir les risques de désagrégation du groupe. Pour éviter

ces risques de désagrégations, on essaye de convaincre les individus qu’ils ont une obligation morale ou autre, d’être

et de rester fidèle à ce groupe.

Innovation du côté du nimbe

L’exigence qui vise a garantir la solidité et la continuité du groupe social, va également donner naissance à des

innovations du coté du nimbe. Avec les techniques de nimbe, on va exagérer l’apparence de continuité du groupe

social et exagérer l’apparence de solidité et de cohérence de ce groupe.

o Technique de nimbe visant à exagéré l’apparence de durée : on veut donner une apparence d’une

durée qui n’a rien avoir avec la durée réel du groupe social.

Exemple : si on regarde la population d’un Etat, on se rend compte que ce groupe n’est jamais d’une minute à l’autre,

tout a fait le même (des membres nouveaux qui arrivent ou d’autre qui s’en vont). Il y a un changement, soit du coté

des gouvernants ou soit du coté des gouvernés.

Certains des nouveaux membres du groupe social vont s’ajouter aux dirigeants et donc, le système du pouvoir change.

Les nouveaux membres du groupe social viennent grossir les sujets dont l’exercice du pouvoir s’exerce sur une

population qui a légèrement changé.

On a donc, d’un moment à l’autre, des situations différentes car ces groupes fluctuent régulièrement. Pourtant, il est

rare qu’on mette en avant les fluctuations car on essaye au contraire, de convaincre les sujets que le groupe et le

pouvoir qui s’exerce sur lui a une tradition qui lui confère le bénéfice d’une certaine légitimité.

Lorsqu’on regarde un Etat fonctionner ou les discours prononcé par les dirigeants, ceux-ci utilisent un discours qui est

fondé sur la légitimité tiré de l’ancienneté. L’éducation nous conditionne depuis note enfance à cette croyance en la

permanence du groupe auquel nous sommes censés appartenir

Exemple :

- Quand à l’école, l’institutrice dit « nos ancêtres les gaulois »,il n’ya aucune continuité entre le groupe gaulois

et le français d’aujourd’hui mais en disant cela, on crée l’illusion que la France a une sorte de tradition.

- De même en Belgique, « de tout les peuples de la gaule, les belges sont les plus braves » mais ces belges ne

correspondent pas au Belge d’aujourd’hui.

- Dans l’Etat d’Israël qui tente d’établir une continuité entre les juifs de l’ancien testament et les juifs israélien

d’aujourd’hui, cette idée de continuité est une pure fiction.

Ce sont donc des idéologiques qui passent pour l’histoire du pays. C’est pour cela que certains historiens parlent de

mythe-histoire : c’est une invention de l’historien israélien SAND qui montre le caractère fictif de cette continuité.

Masi pourtant, il n’est pas rare que les chefs d’Etats parlent des veilles traditions de nos pays Il s’agit de procédé

rhétorique qui crée l’illusion de la continuité

o Technique de nimbe visant à exagérer la solidité de l’agrégat

Il s’agit de présenter l’agrégat comme plus solide qu’il ne l’est en réalité. Cette deuxième technique vise à jouer sur les

apparences de l’agglutination. Cela vaut aussi bien pour les agrégats polarisés que pour les agrégats symétriques

Les techniques de nimbe des agrégats polarisés

On va essayer de masquer l’indépendance entre les différents membres de l’agrégat. On va présenter les agents

comme étant bien d’avantage dépendant du chef qu’ils ne le sont en réalité : les agents sont les serviteurs respectueux

du chef.


93

En réalité dans un agrégat, il y a quelqu’un choisit comme chef mais les agents peuvent décider de partir. La force

propre des agents est telle que s’ils décidaient de ne plus obéir au chef, le chef perdrait le pouvoir qu’il détient. En

réalité ce pouvoir dépend en grande partie de ceux qu’ils soutiennent (les agents).

Paul Valery, disait qu’un chef est « un homme qui a besoin des autres » : cela veut dire qu’il ne peut exercer sa

fonction que si les autres le lui concèdent (comme dans le film Scarface). De même, dans un gang qui prend la forme

d’un agrégat, le pouvoir du chef est en grande partie dépendant de la loyauté et du respect qui lui est témoigné par les

agents. Mais si ce respect s’arrête, le pouvoir du chef s’écroule fragilité du pouvoir du chef.

Donc, il faut masquer cette fragilité de l’agrégat, le risque de désagrégation en donnant une sur-apparence du pouvoir

du chef et une sous-apparence du pouvoir des agents. On veut donc donner une vision plus simpliste du système de

pouvoir alors qu’en réalité, cela est beaucoup plus complexe. Pour que le système de pouvoir apparaisse comme étant

solide, il faut que cette représentation ait lieu.

Par conséquent, en jouant sur cette apparence, on essaye de représenté l’agrégat comme s’il ne s’agissait que d’un

simple archème, d’un lien entre un chef et de simple délégué. On représente l’agrégat polarisé sous la forme d’un

« quasi-archème », comme le dit Lucien François. Cela donne au tiers une impression que l’agrégat polarisé est donc

plus puissant, plus pyramidale qu’il ne l’est en réalité.

Cette technique de nimbe s’appelle une « fiction d’aliénation » : on représente les agents comme d’avantage aliéné

qu’ils ne le sont en réalité. Par conséquent, on exagère le pouvoir du chef volontairement et on diminue l’apparence de

pouvoir des agents.

Cette fiction, on la retrouve dans des structures juridiques plus particulières : dans les Etats. Quand on nous parle d’un

Etat, on voit essentiellement les pouvoirs des autorités constitutionnellement crée (pouvoir exécutif, législatif et

judiciaire). Mais si les policiers et l’armée se croisent bras, les décisions du gouvernement et du juge sont de simple

chiffon de papier.

Sans l’appui de la force publique (police, armée), ces pouvoirs constitutionnels perdent tout pouvoir. Or, on représente

souvent l’armée comme étant subordonné aux ordres du gouvernement. Pourtant, s’il prenait l’envie au militaire de se

croisé les bras, les pouvoirs des dirigeant officiels seraient vidé de leur substance fragilité des pouvoirs.

Pour éviter que l’on puisse voir ces fragilités, on va représenter les forces de l’ordre comme étant strictement aux

services des pouvoirs constitutionnels et en cachant l’autonomie que les forces publiques disposent.

Exemple : en Egypte ou en Tunisie, le pouvoir officiel a tenu la route aussi longtemps que les forces de l’ordre ont

continué de soutenir ce dirigeant officiel. Ce pouvoir du chef d’Etat n’a commencé à s’effondrer qu’à partir du

moment où l’armée à décider de ne pas tirer sur les sujets.

Au fond, cette fragilité extrême des forces officielles est remit en cause dans des moments de crise. Dans ce moment,

on voit que cela n’était une fiction d’aliénation : le pouvoir était moins dans les pouvoir du chef que dans les mains

de ceux qui prétendait les servir. On voit donc bien la fragilité extrême du pouvoir du chef et la puissance de ceux qui

sont censé le servir.

Il ne faut pas croire que cette fiction d’aliénation est limitée aux seuls régimes dictatoriaux et immoraux, basé sur la

force. Dans des régimes démocratiques, on peut apercevoir cette fragilité extrême des forces constitutionnelle et par

contre coup, la force beaucoup plus grande de la police et plus généralement de la force publique.

Exemple : Chirac était président de la République (1996). A cette époque, un juge d’instruction Halphen est chargé

d’enquêter dans le cadre des services de la marie de Paris. On n’a pas encore tranché si un Président bénéficiait

d’une immunité mais le juge d’instruction décide de procéder à une perquisition dans la marie de Paris pour voir s’il

n’y a pas des éléments qui permettent de dégager des infractions. Evidemment, le risque est de trouver des papiers

compromettant pour le Président et donc, le directeur de la police judiciaire de l’époque interdit à ces policiers de

procéder à des perquisitions. Dans un régime démocratique, le pouvoir officiel du juge est circonscrit par

l’obéissance que les forces de l’ordre lui donnent. Si ces forces de l’ordre ne répondent plus, le pouvoir officiel ne

vaut plus rien.


94

On crée donc une fiction d’aliénation, on fait croire à une totale indépendance de la force publique à l’égard des forces

constitutionnelle, alors qu’ils ont plus de pouvoir qu’en réalité.

Cette fiction d’aliénation est facilitée par le fait que parfois, les mêmes individus peuvent cumuler plusieurs

fonctions ; un même individu peut être agent dans un agrégat polarisé mais il peut aussi être lieutenant dans

l’archème du chef pour d’autre fonction et il peut également être acolyte dans d’autres circonstances. En faisant cela,

on va pouvoir introduire un peu de confusion dans l’esprit des sujets en mettant en lumière les fonctions les plus

servies : on masque donc l’importance des fonctions les plus indépendante (celle d’agents).

Exemple : un policier peut exercer plusieurs fonctions

- Fonction d’acolyte : il n’est qu’un bras armé. En cas de manifestation, le risque est qu’elle dégénère. Il existe

une cellule de crise dans le ministère de l’intérieur et cette cellule va donner des ordres aux policiers que

ceux-ci doivent appliquer : ils mettent en œuvre les injonctions du ministère. Ce sont donc des seuls acolytes,

ils n’ont pas de volonté propre

- Fonction de délégué : un policier règle la circulation. Lorsqu’il arrête tel file de voiture, il émet des

messages parce qu’ils ont été habilité par le Code de la route a émettre ces nouveaux messages. L’agent a

une volonté propre qu’il peut exprimer en émettant des messages. S’il constate que son message n’a pas été

respecté, le policier n’a pas l’habilitation de sanctionner cette infraction. Ici le pouvoir émet des messages

mais en cas de méconnaissance, il n’a pas le pouvoir de sanctionner directement c’est un délégué d’un

archème

- Fonctions d’agent : le policier assure la sécurité dans la ville et un individu agresse un autre pour lui piquer

son portefeuille. Le policier va émettre un message enjoignant à l’agresseur d’arrêté et il pourra dire

« arrêtez ou je tire » : il émet donc un message et si l’agresseur ne respecte pas ce message, le policier a le

pouvoir de mettre sa menace en exécution c’est un agent où le policier à un pouvoir fort

Habituellement, on montrera moins les fonctions qu’il exerce en tant qu’agent car cette puissance doit être moins

montrée que les autres pour convaincre les sujets que les policiers ne sont que des humbles serviteurs du pouvoir

constitutionnel. Par conséquent, avec cette fiction d’aliénation, on représente un agrégat polarisé sous une forme de

pouvoir pyramidale avec le pouvoir suprême tout au dessus, dont les injonctions descendraient vers les sujets en

passant par les forces de l’ordre ;

Cette image pyramidale avait été critiqué par Foucault et dans le domaine de la théorie du droit, la mise en lumière

de la représentation pyramidale en tant que fiction, est une sorte de confirmation de la représentation analytique du

pouvoir que Foucault avait fait du coté de la philosophie politique.

Le nimbe renforce l’impression de solidité dans un agrégat symétrique

On veut conférer l’apparence d’une plus grande cohésion du groupe qu’en réalité ; un groupe peut toujours se

disloquer. Cela montre la fragilité extrême d’un agrégat symétrique

Il faut donc persuader à la fois les membres de l’agrégat mais également les sujets que le groupe est quasiment

indestructible. Par conséquent tout procédé d’expression qui vise a estomper l’indépendance des différents membres

de l’agrégat symétrique, a pour effet de renforcer la confiance entre les membres de l’agrégat et en même temps cela

vise à persuader les sujets que le système de pouvoir mit en place par l’agrégat est indestructible.

Exemple : lorsqu’il y a un conflit social au sein d’une entreprise et que des revendications sont émises par les

salariés, la tentation va être de présenter ces exigences comme si elles émanaient du groupe des salariés, comme si ce

groupe était une entité cohérente et indestructible. On ne va pas représenter cette exigence d’une collectivité

d’individus où chacun peut se délié (on dira « le personnel de l’entreprise exige »).

Ceci masque donc la pluralité des revendications individuelles et en répétant ces formules, on finit par conditionner les

sujets pour faire croire qu’il existe cette unité globale qui est le personnel.


95

Ces procédés de langage vont créer chez les individus des façons de penser qui vont entretenir une volonté collective

qui transcenderait les volontés individuelle de chaque membre.

De manière plus juridique, certaine théorie de la personnalité morale vont s’appuyer sur ce mythe. Les groupements de

personnes par exemple (société, ASBL), adopte une personnalité juridique : ils seraient des êtres existant

indépendamment des personnes physiques qui le compose et qui le font fonctionner.

La théorie de la réalité est née au 19ème

siècle en Allemagne sous la plume d’un privatiste allemand dénommé VON

GIERK. Cette théorie était destinée à prendre le contre pied de la théorie de la fiction (née dans le sillage de la

Révolution française) : les seuls véritables êtres juridiques ne pouvaient être que des personnes physiques car les

groupements ne sont que des assemblages de personnes physiques et seules ces dernières existe en réalité.

Parfois, il peut être intéressant, lorsque plusieurs personnes physiques s’assemblent, de leur permettre d’utiliser un

véhicule juridique adéquat et donc le législateur donne au personne physique la possibilité de recourir à des formes

juridiques pour faire fonctionner leur groupement. La personnalité juridique est donc une fiction, car on fait comme si

le groupement était un être juridique distinct des personnes physique qui le compose alors qu’on sait que les seul

réalités dans la nature, sont les individus

C’est pour réagir à la théorie de la personnalité morale que VON GIERK essaye de faire valoir la théorie de la réalité.

C’est une théorie mystique qui vise à considérer qu’un groupement est plus que la simple addition des individus qui le

composent, qu’à un moment donné, il y a un esprit collectif du groupement qui finit par transcender les volontés

individuelles des personnes physiques qui composent le groupe.

Dès qu’on constate qu’il y un groupe social déterminé, le droit doit reconnaitre à cette réalité une personnalité

juridique distincte de la personnalité juridique des personnes physique qui compose cette réalité sociale. Par

conséquent, il n’y a pas besoin que le législateur ait prévu des cadres juridiques pour les groupements car il suffit de

constater l’existence d’une réalité social de ce type, pour que n’importe quel agent du système juridique puisse

reconnaitre à ce groupement une personnalité juridique distinctes des membres qui le compose théorie de la réalité

C’est donc un fruit qui va alimenter l’apparence de solidité du groupe car celui-ci va apparaitre comme une unité

cohérente indépendamment des membres qui le compose.


96

2ème

étape : L’ordre juridique selon Santi Romano

L’idée que le droit est étroitement dépendant de l’existence d’une organisation sociale est quelque chose que l’on doit

à un théoricien du droit du 20ème

siècle : Santi Romano. C’est le premier auteur qui a intimement lié droit et

organisation sociale. Il la fait dans un livre qui s’intitule « l’ordre juridique » apparu en 1917 dans une revue juridique

puis dans une édition complète et dans une seconde édition en 1946. Il n’a été traduit en français qu’en 1975 par

Lucien François et par Pierre GOTHOT.

Depuis 35 ans, cet ouvrage a fait chemin et les idées de SANTI ont de plus en plus pénétré la pensé juridique de

langue française. Quand il commence à écrire son livre, la conception la plus courante du droit consistait à penser le

droit à partir de l’idée de norme ou bien à partir d’un système de norme.

Or, prétend SANTI, cette façon de pensée, ne permet pas d’approcher le phénomène juridique dans sa totalité. Pour

lui, le droit est plus qu’un ensemble de norme.

Il commence par approcher l’idée de droit à partir de 3 éléments fondamentaux :

- Il faut rapporter le droit au concept de société : droit et société sont irréductiblement lié. Il n’y a pas de droit

là ou il n’y a pas de société (il ne peut pas y avoir de droit par pur rapport à soi). On doit adhérer à la maxime

latine « UBI JUS IBI SOCIETAS » et la où émerge un phénomène social, il y a automatique du droit qui se

met en place « UBI SOCIETAS IBI JUS » : il y a une sorte d’implication nécessaire entre société et droit

- Il faut une entité distincte des individus qui la compose et qui constitue vis-à-vis des tiers une sorte d’entité

cohérente ordre social : il faut que la collectivité poursuive certains buts et que la violence qui s’exerce au

sein de cette collectivité, soit organisé. En effet, si la cruauté domine, il n’y a pas d’ordre social.

- Le droit ne peut pas complètement s’identifier aux normes qui sont en vigueur dans la société concerné : le

droit est avant tout une organisation et les normes ne sont que le produit de cette organisation.

Ces trois éléments permettent à SANTI d’approcher son idée de droit et lorsqu’ils les combinent, ROMANO en déduit

que le droit correspond à une institution : concept déjà présent dans la pensée juridique de son époque et en particulier

dans deux doctrines :

o La doctrine allemande : la notion d‘institution apparait pour identifier ou pour expliquer le

fonctionnement de certaines personne morale de droit privé (société ou association). L’idée est de se

demander si la personne morale ne correspond pas à une institution dont il faut doter de moyens

propres en matière d’organisation.

C’est de nouveau la question des personnes morales de droit privé qui est en cause. En effet, la question est de savoir

si les personnes morales ne sont pas des institutions indépendantes des personnes physiques qui la compose. C’est

Von Gierk qui va s’interroger sur la question de savoir si les personnes morales ne correspondent pas à des

institutions.

o La doctrine française : la notion d’institution apparait dans un contexte de droit public et

administratif. La question est de savoir pourquoi faut-il appliquer à l’administration des règles

distinctes du droit commun. Il y a deux thèses qui dominaient cette question :

Thèse de DUGUIT : thèse l’école du service public

Thèse de HAURIOU : thèse de la puissance publique

La question est de savoir quel est le facteur explicatif global du fait que le droit administratif est nécessaire ? Duguit

répond que c’est en fonction des finalités poursuivies par l’administration. L’administration a pour mission d’offrir

aux particuliers des missions de services publiques.


97

L’école de la puissance publique n’insiste pas sur les fins mais sur les moyens qui doivent être mit au service de

l’administration pour exécuter les missions qui sont les siennes. Les moyens sont les prérogatives exorbitantes de

puissance publique, cette idée que l’administration a toute une série de privilèges juridiques qui sont nécessaire pour

son fonctionnement. Ces règles spéciales s’expliquent parce que l’ensemble des administrations forment une

institution distincte des institutions traditionnelles de droit commun, de droit privé (selon Haurou).

Par conséquent quand Santi Romano recourt à la notion d’institution, il doit la climater à une discipline qui est la

théorie du droit et qui es censé dépasser les clivages traditionnel du droit positif. Santi Romano va être obliger de

donner sa propre définition de l’institution car les conceptions de droit positif ne peuvent pas servir pour les besoins de

la théorie du droit.

Définition en trois points :

- L’institution doit correspondre à un corps social objectivement constatable : il faut pouvoir identifier

l’existence d’une collectivité évidente. Un corps social est difficile à identifier mais il faut pouvoir

visiblement constater l’existence d’une unité sociale dans la réalité. C’est la raison pour laquelle la sociologie

est d’une grande utilisé pour cette théorie.

- L’institution ne doit pas revêtir des formes complexes mais peut être simple et élémentaire : il peut exister des

institutions qui sont plus petites que l’Etat. Il va même jusqu’à se demander si une file d’attente ne peut pas

constituer dans une certaine mesure, une forme d’institution très limité dans le temps mais ne s’agit il pas d’un

« cas limite d’institution » ?

- L’institution ne doit pas être complètement indépendante : il peut y avoir entre plusieurs institutions, des

phénomènes d’inclusion ou de subordination d’une institution dans l’autre

Exemple : l’Etat est une institution incluse dans cette institution qu’est l’ordre international étant lui-même une

institution. A l’inverse, l’Etat inclut des institutions plus petites comme les provinces de Belgique. On peut également

voir dans les trois pouvoirs, on peut les voir comme étant trois institutions incluse dans l’institution qu’est l’Etat.

La question est donc de savoir comment s’organise les rapports entre ces institutions ?

On ne peut remettre en cause l’existence d’une institution du simple fait que les composantes de l’institution change

au fil du temps (certains s’en vont et d’autres arrivent). Pour SANTI cela ne change rien, dès qu’il y a une cohésion

qui se perpétue, peu importe que les différentes personnes physiques changent.

Remarque : comparaison à faire avec Lucien François du coté de l’impression de durée de l’agrégat.

Dès qu’il y une institution, il y un ordre juridique indépendamment du constat de l’existence d’une seule norme. Il y a

une équivalence parfaite entre institutions et ordre juridique.

Là où Lucien François découvre un embryon de phénomène juridique dans un jurème (brève rencontre à deux) et dans

un archème simple (racket de longue durée), Santi Romano ne voit pas encore dans ces deux occurrences minimales

une institution. Pour lui, ce qui équivaut à un jurème, ne correspond au phénomène juridique. Il faut qu’il y ait un lien

étroit et organique entre plusieurs personnes impliquées dans une même organisation sociale.

Cela ne signifie pas que le droit doit revêtir des formes complexes mais peu exister dans des situations simples

Exemple : le noyau familial correspond déjà à une sorte de mini ordre juridique. La famille, lorsqu’elle est structurée

sur un modèle de commandement, peut correspondre à un ordre juridique. Et cette idée est loin d’être partagée par

tout le monde (Aristote = une famille est étrangère au droit).

Santi Romano est un justpositiviste : il n’est pas nécessaire que les normes émises par une institution respectent

certaines valeurs. Il va donc refuser de dénier la qualité d’ordre juridique à des institutions dont les valeurs peuvent

paraitre immorales à l’opinion publique.


98

Pour lui, une mafia est un ordre juridique même si sont elles sont misent aux services de personnes que nous

respectons guère du point de vue morale. Ce n’est pas parce que l’Etat conférerait à ces mafias un caractère

d’illégalité, qu’on pourrait leur retirer la qualité d’ordre juridique. En effet, la qualité d’ordre juridique se fait suivant

un constat sociologique avec le cas échéant, ses propres règles et commandements.

Il peut arriver qu’un autre ordre juridique, l’Etat, entende combattre cet ordre juridique en proclamant son illégalité

par rapport à la loi de l’Etat : c’est la question de savoir comment un ordre juridique prend en considération les

commandements émanant d’un autre ordre juridique. C’est donc un problème de connexion entre deux ordres

juridique : étatique d’un coté et mafieux de l’autre.

La question est de savoir si tel ordre juridique va accepter de collaborer avec cet autre ordre juridique ou justement

refuser cette collaboration. Un ordre juridique comme l’Etat va accorder une relevance aux productions qui ont été

produit à l’intérieur d’un autre ordre juridique ? (cf. supra)

Ce qui résulte de cette vision institutionnelle et justpositiviste de Romano, c’est que l’on peut voir une collection

innombrable d’ordre juridique. Une entreprise, une secte, une communauté religieuse, une organisation criminelle,

un Etat, sont des ordres juridiques. En effet, l’Etat n’a pas l’exclusivité du caractère d’ordre juridique et c’est pour cela

que sa théorie est appelé : théorie de la pluralité. Pour lui, une organisation sociale structurée est la condition

nécessaire et suffisante pour qu’il y ait un phénomène juridique.

La complexification réalisée par la mise en place d’une organisation sociale, a montré que les messages ou les normes

qui sont émises dans ces organisations, ce sont diversifié (message habilitant, liberté contractuelle, message qui

conférait des droits). Ce sont des messages qui n’ont pas l’air de contraindre ou d’imposer quoi que ce soit mais ont

l’air de conférer des avantages. Pourtant nous sommes partis du jurème qui présente le phénomène juridique comme

un commandement imposé par un être humain à un autre sous menace d’une sanction. La particule élémentaire du

droit est la contrainte.

Or, avec ces messages, on voit que le droit ne saurait se limiter à cela : ne serions nous pas tromper de chemin en

voulait saisir la spécificité du droit dans la contrainte ? Est-ce que le droit est plus complexe que cela ? Pour répondre

à cette question, deux auteurs qui vont donner deux réponses différentes.

3ème

étape : L’ordre juridique selon Hart

Herbert Hart est un philosophe anglais. Pour lui, il est erroné de considérer que le droit peut être réduit à un ordre de

contrainte. Il réfute l’idée d’Austin qui était partit de l’idée que le droit recouvrait l’ensemble des commandements

émit par des êtres humains à l’égard d’autre être humain sous la menace d’une sanction. C’est pour remettre en cause

ces thèses là, que Hart à écrit « le Concept de droit ».

Il ouvre son ouvrage en expliquant que, pour saisir la spécificité du droit, il faut repartir de l’idée de règles.

Cependant, les règles seraient de deux sortes :

1. Règle primaire : les règles qui prescrivent à des êtres humains, qui impose (règle d’obligation)

Ces règles constituent le premier volet du phénomène juridique. Une obligation au sens juridique du terme selon Hart,

il faut la distinguer du simple fait d’être obliger et de se sentir obliger

Exemple : la victime d’un brigand croisé dans une ruelle sombre est sans doute obliger de remettre son portefeuille

pour éviter de finir ses jours dans une marre de sang. Ce n’est pas pour autant qu’elle en a l’obligation juridique.

Avoir l’obligation est donc différent d’être obliger.

D’un autre coté, avoir l’obligation est différent de se sentir obliger

Exemple : le code pénal interdit de voler avec menace de violence physique sur la victime. Par conséquent, le brigand

ne se sent pas obliger de respecter ces prescriptions ou peut être même qu’il se sent délier de ces obligations. Avoir

l’obligation est différent de ne pas se sentir obliger.


99

Une fois cette distinction faite, on peut essayer d’approcher cette notion d’obligation en précisant trois conditions :

Pour qu’il y ait une obligation, il faut une règle préexistante qui est accompagné d’une

pression sociale suffisante, destiné à assurer le respect de la règle. Cela veut dire que tout

pression sociale n’est pas de nature à conférer un caractère obligatoire au sens juridique du

terme : il faut que la pression sociale soit suffisante (il faut que des punitions physiques soit

prévues en cas de non respect de la règle d’obligation).

Cependant Hart nous dit qu’il y a des pressions sociales insuffisantes

Exemple : les manquements aux règles de courtoisie sont tenues pour digne de réprobation dans certains milieux. La

réprobation du milieu social à un comportement non conforme constitue une pression sociale mais pour Hart, ce n’est

pas une pression sociale suffisante. Idem pour l’exemple de la file d’attente.

Là où Lucien François ne fait pas de distinction entre les différentes intensités de la pression sociale, pour Hart la

pression sociale doit être d’une intensité suffisamment forte pour que l’on puisse conclure à l’existence du caractère

obligatoire d’une règle.

Si les règles sont appuyées d’une tel menace, c’est parce qu’elles sont juger comme

nécessaire à la cohésion et au maintien du groupe sociale

Le caractère obligatoire de la règle va de pair avec une idée de renonciation dans le chef de

celui qui doit respecter la règle. Même si cela implique un sacrifice, une personne doit se

comporter de telle manière. La règle d’obligation doit prévaloir sur le sacrifice impliquée

pour la personne.

Pour bien comprendre le fonctionnement d’un système juridique, il faut analyser les règles primaires d’un double

point de vue :

- Externe : cela consiste à analyser le fonctionnement d’un système juridique comme si on était étranger à ces

règles d’obligation car on ne veut pas les respecter comme un délinquant ou comme si on était un sociologue

examinant un système social déterminé.

Dans ce cadre là, on va se rendre compte, on va analyser les règles d’obligation en termes de régularité de

comportement, en règle de calcul. La question étant « si on n’obéit pas, quel est le pourcentage de risque d’avoir une

punition ? C’est donc une analyse économique du système juridique (= approche du néolibéralisme américain).

- Interne : si on se situe à l’intérieur du système juridique, les règles d’obligations ne sont pas vue comme une

contrainte mais sont analyser comme des règles qui vont de soi. De ce point de vue, il est légitime qu’en cas

de violation d’une règle, le groupe social désapprouve ce comportement. On les considère donc comme des

règles indispensables, et spontanément, on y obéit

2.Les règles secondaire : qui vont permettent aux êtres humains de créer des nouvelles règles primaires. Ce sont des

règles qui confèrent des pouvoirs à des autorités publiques ou à des particuliers.

Ces règles sont de trois sortent et visent à répondre à trois catégories de défaut qui affecterait un système de norme

uniquement composé de règle primaire.

- 1er

défaut : l’incertitude – qu’est ce qui va déterminer que telle règle appartient à un système juridique ?

- 2ème

défaut : le caractère statique d’un système composé de règle primaire uniquement. On n’aurait aucune

règle pour changer les règles d’obligations. Or parfois, une société a besoin de changer de règles.

- 3ème

défaut : l’inefficacité d’un système composé de règles primaires uniquement. A supposer qu’une règle

primaire soit violée, qui va décider que la règle a été violée et selon quelle procédure ? Soit la règle primaire

ne sera pas respecté car personne ne veillera a son respect ou alors, la personne qui est victime d’une violation

de règle primaire s’en remettra à la vengeance.


100

Un système juridique qu’il soit évolué, sophistiqué ou simple, va devoir comprendre 3 catégories de règles secondaire

pour contrer ces trois défauts. Pour remédier

- À l’incertitude, on va mettre en place des règles reconnaissances

Une règle de reconnaissance est une règle qui permet de dire qu’une règle primaire est une règle du système. Elles

permettent également de conclure à la validité des règles qu’elles désignent. Donc, elles permettent de penser la

question

o des sources de droit et

o de la validité des règles de l’autre.

- Au caractère statique, on va mettre en place des règles de changement

La façon dont il est permit de changer des règles primaires et permet également d’abroger des règles primaires ou

encore de changer les règles secondaires voir même certaine règle secondaire de changement. Donc, c’est l’ensemble

des règles qui gouverne la procédure pour changer les règles existantes. Selon le degré de complexité du système

juridique, ce système de règle de changement va être plus ou moins sophistiqué. Si on est dans un Etat moderne, on

aura un système beaucoup plus complexe que dans un droit archaïque.

Ces règles de changement vont donc, dans un système juridique viser tout une série de mécanisme : la détermination

des personnes qui sont amener à légiférer, la procédure à suivre pour l’élaboration des lois, les conditions pour adopter

des règles qui sont dérivée des règles législatives (pouvoir public).

Les règles de changement concernent également la façon dont les particuliers vont pouvoir changer des règles ou

introduire des autres règles. Pour Hart, les règles qui permettent aux particuliers de faire des contrats, des testaments,

vont partit des règles de changement puisqu’elles permettent de changer les règles existantes.

Les règles du Cciv en matière de conclusion de contrat sont elles aussi des règles de changement au sens que hart

donne à cette appellation.

- Au caractère inefficace, on va mettre en place des règles de décision

Ces règles ont pour objet de savoir ce qui se passe en cas de violation de la règle. Les règles de décision ont pour objet

d’habiliter certaines personnes à constater la violation d’une règle primaire, de déterminer qui va pouvoir décider de la

punition qui sera due en cas du non respect de la règle primaire et également habilité des personnes a exécuter la

sanction en cas de non respect. Dans un Etat moderne, toute les règles qui concernent la désignation des juges, pour

trancher les litiges, procéder à l’exécution forcée d’une décision judiciaire, sont des règles de décisions.

Ce n’est qu’à partir du moment om un système de règle comprend les trois catégories de règle secondaire, que

l’on aboutit à un système juridique entier. C’est l’adjonction des règles secondaire aux règles primaire qui va

conduire à un vrai système juridique. Le droit serait une combinaison de règle primaire et de règle secondaire.

Développement supplémentaire : les règles de reconnaissance.

Exemple 1 : Dans le système juridique anglais :

- En quoi peut-on dire qu’un règlement administratif fait parti du système juridique anglais ? Selon Hart, il faut

se dire qu’il existe une règle de reconnaissance dans le système juridique anglais (règle n°1) si ce règlement a

été adopté en respectant les conditions et modalité d’un tel arrêté gouvernementale dont il découle.

- En quoi cet arrêté gouvernemental fait-il parti du système juridique anglais ? Règle de reconnaissance n°2 :

fait parti du système juridique anglais i il a été pris dans le respect des modalités et conditions imposé par

telle loi.

- Dans quelle mesure cette loi fait parti du système juridique anglais ? Règle de reconnaissance n°3 : le texte

adopté par le Roi et le Parlement constitue le droit.


101

De règle de reconnaissance en règle de reconnaissance, on aboutit au dernier palier du système juridique. Le dernier

palier est la règle de reconnaissance n°3 car il n’y a pas de Constitution dans le système juridique anglais. Cette règle

est à la base du système juridique car elle permet d’identifier la norme la plus élevé de ce système.

Exemple 2 : pour la Belgique, c’est le même raisonnement sauf qu’il y a un étage supérieur : la Constitution. La loi

fait parti du système juridique belge dans la mesure où elle a été adoptée selon les conditions prévues par la

Constitution. La règle de reconnaissance n°3 est donc différente. Mais il y a le même problème : comment peut-on

dire que la Constitution fait parti du système juridique belge ? Règle de reconnaissance n°4 : le texte adopté par le

Congrès national en 1831 + toutes les modifications lui étant apporté depuis lors, constitue la Constitution de

Belgique. Dans le système Belge, il n’y a rien au dessus de la Constitution. La règle de reconnaissance n°4 nous

permet d’identifier la norme suprême de l’ordre juridique belge, elle est fondement de cet ordre juridique.

C’est la raison pour laquelle, on parle de règle ultime de reconnaissance (règle 4 en Belgique et règle 3 au

Royaume-Uni).

Il va donc y avoir entre les règles de reconnaissance et les règles qu’elles désignent, une double approche :

- Interne : on va pouvoir identifier grâce aux règles de reconnaissances, les règles valident du système

jugement interne du droit.

- Externe : mais peut-on dire qu’elles sont valides ? la question ne se pose pas, elles ne sont ni valide, ni

invalide, elles sont juste appliqué par les autorités du système. Il y a un consensus à l’intérieur du système

juridique pour appliquer ces règles. On porte sur les règles de reconnaissance, un jugement externe de fait car

ces règles ne sont ni valide ni invalide. Elles se constatent parce qu’elles s’appliquent.

Définition du système juridique pour Hart : implique de faire coïncider à la fois une approche externe du système et

une vision interne du système. Il y a système juridique lorsque deux conditions sont remplies :

- Les règles valides du système doivent être identifiées sur la base de critère commun, largement partagée par

les autorités de ce système. Lorsque ces autorités décident de consacrer telle règle valide, elles n’obéissent pas

à ces règles mais elles adhèrent à ces systèmes de reconnaissance. Se situant à l’intérieur du système, la

question de la validité des règles est une question interne de droit mais la détermination de la validité des

règles du système se fait au moyen de règle de reconnaissance qui sont de pur fait, qui sont identifiée de

l’extérieur.

- Le système à l’intérieur duquel évolue ces règles valident, doit être obéit en gros et de manière général. Le

constat de l’obéissance peut être fait par n’importe qui (un sociologue, etc.). c’est une question externe de fait.

Conclusion : il y aura ordre juridique lorsque les règles dont la validité est reconnue au niveau des autorités (1er

condition) se trouvent obéit par les sujets (2ème

condition).

Hart va montrer que les systèmes juridiques comme les personnes humaines, sont mortelle. Les pathologies, c’est

quand l’une ou l’autre condition nécessaire pour qu’il y ait système juridique est menacé. Soit l’obéissance fait défaut,

soit la validité des règles ne sont plus reconnue.

- 1er

pathologie - la condition d’obéissance fait défaut : on peut constater à certaines période de l’histoire, on

constate une détérioration de la condition d’obéissance et c’est notamment le cas lors des révolutions, lorsque

les autorités d’un Etat sont écarté à la suite d’une occupation ennemie (le corps de règle du système

envahisseur prend la place du système envahit). L’obéissance à l’égard du système juridique cesse. Ces deux

faits (révolution et occupation ennemie) vont être difficiles à distinguer car des fois, elles se combinent.

Exemple : lorsque le 10 juillet 1940, l’assemblée nationale française à conférer plein pouvoir au maréchal Pétain,on

a parlé de révolution nationale (le système antérieure était la 3ème

république considéré comme fiable) et on décide, de

conférer les pouvoirs à Pétain pour lui permettre de créer l’Etat français, un pouvoir autoritaire où tous les pouvoirs

sont entre les mains de l’exécutif. C’est une cessation du système de la 3ème

république. Très rapidement, Pétain signe

avec l’Allemagne un armistice et dans ce cadre là, l’Allemagne a eu l’occasion d’occuper une bonne partie du

territoire français et même dans la partie censée restée française, les allemands, grâce à la politique de collaboration,


102

ont pu exercer une forte pression et inspirer les politiques de l’Etat français. Le système juridique envahisseur vient

se subsister au système juridique envahit français. Dans cette affaire, la mise en place du système français sous Pétain

est un mélange de révolution et d’occupation. Ces deux mécanismes se combinent pour que plus personnes

n’obéissent à l’ordre juridique antérieur

La détérioration de la condition d’obéissance doit encore être irrémédiablement atteinte, ce qui ne sera pas le cas

lorsqu’il y a simplement des désordres. Il faut constater un effondrement généralisé du respect dû au système juridique

contesté. Il faut que l’effondrement de la condition d‘obéissance soit généralisée et permanente (ou en tout cas

durable).

Exemple : la Libye. Le pouvoir du Khadafi a été contesté mais il semble que pour l’instant, les forces en vigueur ont

reprit du terrain et ce régime semble perdurer.

On va tout de même constater que même lorsque la condition d’obéissance est complètement renversée, on va assister

à des phénomènes en se demandant s’il participe au droit ou pas.

Du coté de ceux qui ont perdu le pouvoir, il arrive qu’il soit contraint à l’exil. Ceux-ci considère qu’ils ont transporté

la légitimité et leur système juridique et continue de croire qu’ils sont les dépositaires de l’ordre juridique antérieur

Exemple 1 : à la suite de 1789, une bonne partie de l’aristocratie française ont fuit et ont considérer que le système

antérieur à 1789, perdurait avec eux. Le jour où la Révolution pourra être rejetée, ils pensaient revenir avec leur

ordre juridique comme si rien ne s’était passé.

Exemple 2: le gouvernement Belge, en 1940 est parti en exil à Londres. Lorsque Pétain signe l’armistice avec

l’Allemagne, le général de Gaule va à Londres et fonde le groupement de la France Libre.

Dans ces deux cas, ceux qui ont été obligé de s’enfui, ont eu la possibilité de revenir et de reprendre le pouvoir sur le

territoire

Question : est-ce que tous les commandements et ordre adopté par ces gouvernements en exil, étaient du droit pendant

l’occupation alors qu’ils n’avaient aucune effectivité sur le territoire ? Et d’un autre coté, lorsque ces gouvernements

en exil, reprennent le pouvoir, qu’est ce qu’on peut faire avec toutes les normes juridiques qui ont été prisent entre

temps par le gouvernement révolutionnaire ou par le gouvernement de l’envahisseur ?

Il y a une légende entretenu à la libération (par DeGaulle), qui depuis la libération du gouvernement de Paris, se voit

demander par un des chefs de la résistance, de proclamer à nouveau la république. DeGaulle lui répond : « la

république n’a jamais cessé d’être». L’ordonnance du gouvernement provisoire de 1944 va reprendre à son compte

cette fiction en disant que la forme du gouvernement demeure la République. De plus, sont considérés comme nul, et

sont nul, tous les actes constitutionnel législatif ou réglementaire promulguer sur le territoire continentale

postérieurement au 16 juin 1640 et jusqu’au rétablissement de la République française.

Le pouvoir qui revient déclare nul et non avenu tous les actes posé par le régime de Vichy pendant les 4 années de son

règne. Cela est manifestement une fiction car globalement, ces normes avaient été obéit. Mais le besoin se fait sentir,

lorsqu’un pouvoir renverse un pouvoir, de nier le caractère légitime ou juridique des commandements posés par cet

ordre ancien.

- 2ème

pathologie : la validité même des règles du système est mise en cause. On finit par ne plus s’accorder

avec le système de règle de reconnaissance qui était appliquer sur un territoire donné.

Exemple : le phénomène de la décolonisation de l’empire anglais (Commonwealth). Dans les années 50/60, une bonne

partie des colonies ont déclaré leur indépendance. En effet, lors de la colonisation anglaise, une partie de la gestion

du territoire colonisé était confié à des autochtones. La décolonisation a commencé à partir du moment où les

autorités locales géré par des autochtones, ont refusé de se plier au système de règle de reconnaissance du droit

anglais, et ils décident de subsister au système anglais, un nouveau système de règle de reconnaissance propre à la

colonie émancipé.


103

Du point de vue de la théorie du droit, on peut concevoir le processus de décolonisation, comme une pathologie du

système juridique colonisateur dont le système de règle de reconnaissance est contesté sur une partie du territoire

colonisé.

Hart fait comme si ces deux pathologies étaient étroitement étanches, comme si on pouvait séparer les manquements à

la condition d’obéissance et les manquements à la condition de validité. Or, il n’est pas toujours évident de distinguer

si c’est la condition d’obéissance ou de validité qui est mise en question dans une situation pathologique donnée.

En effet, le système de règle de reconnaissance n’est ni valide ni invalide mais se constate par le fait qu’un système les

applique. Finalement, pour qu’il y ait un système juridique selon Hart, il y a deux conditions qui dépendent des faits.

Puisque ces conditions appartiennent aux faits, il n’est pas aisé de savoir quel fait domine.

Le système juridique envahit et remplacé par un système juridique envahisseur, était un exemple de la perte de la

condition d’obéissance. Cependant, cela ne pourrait-il pas être analyser comme le fait, que la règle ultime de

reconnaissance est renversé et remplacé par la règle ultime du système de reconnaissance de l’envahisseur ?

De même, quand on dit que le processus de décolonisation vient à l’appui de la détérioration de la condition de

validité, ne peut-on pas dire que, lorsque les autochtones décident de ne plus appliquer la règle de reconnaissance

anglaise, ils décident par la même de ne plus lui obéir ? N’ont-ils pas enclenché un système plus général de

désobéissance ?

Vouloir distinguer les deux types de pathologies et considérer qu’elles peuvent être séparé, est une façon de

faire qui est un peu théorique, et qui dans les faits, est difficile à appliquer.

Réfutation de la thèse de Hart par Lucien François

Tout le propos du « Cap de tempête » est de contester en partie les thèses de Hart : le droit peut toujours être réduit à

un ordre de contrainte. Hart et Lucien François se désunissent dans la façon dont ils abordent les règles juridiques.

Hart, analyse des règles qui donnent des pouvoirs mais pour se faire, il prend les règles telles qu’elles sont exprimées

au pied de la lettre. Il va découvrir à coté des règles qui obligent, des règles qui habilitent. Or, pour déterminer si une

règle fait obligation ou pas, il ne faut pas nécessairement s’arrêter à la façon dont la règle juridique est exprimée. Il

faut aller derrière la façon dont les normes sont rédigé par l’auteur nécessité de s’astreindre à une relecture des

messages, à leur donné une autre formulation qui permet d’en relever le véritable caractère.

Si à la suite de cette reformulation, il apparait que le message n’oblige personne, alors il n’y a certes pas réalisation

d’un ordre de contrainte. Cependant, pour Lucien François, ces messages même présentés sous la forme juridique, ne

sont pas du droit

Exemple de message juridique qui prétendent proclamer du droit mais qui n’oblige personne : il ya dans la

Constitution, des textes qui proclament des droit économique (article 23) comme le droit du travail, etc. Parfois

même, certaines Constitutions proclament des droits dites de la « 3ème

génération » (environnement de qualité).

Si ce sont des vrais droit, il faut que la personne dont on dit qu’elle est titulaire d’un droit puisse obliger quelqu’un à

lui fournir ce droit, sans quoi il s’agit uniquement de slogan. Au fond, ce sont des droits qui ne débouchent sur aucune

obligation faite à personne et par conséquent, on ne peut pas faire valoir ces droits en justice.

Ce sont des droits qui ne sont pas des droits.

Dans ce cas là, pour Lucien François, si un message ne permet de désigner aucun obligé, ce droit est une fausse norme

juridique, purement apparente. En revanche, si on reformule les messages, on peut voir des messages qui, formulé

sous les apparences d’un droit, peuvent être reformulé de manière à trouver des obligés. Ces obligations, en cas

d’inexécution, vont pouvoir être sanctionné par une instance tierce.

A l’inverse, il y a des véritables textes juridiques qui proclament des droits mais qui par ce fait même, désignent des

obligé. Un droit « n’est jamais que l’autre aspect d’un devoir » (Jean-Paul Sartre).


104

Exemple :

- Les normes qui habilitent

On peut prendre l’exemple d’extension de l’archème par habilitation. Quand on lit un message qui habilite, on se dit

qu’il se contente de donner un pouvoir à l’habilité (pouvoir secondaire au sens de Hart). Les véritables destinataires

d’une habilitation sont les sujets qui doivent obéir à l’habilité comme si les messages de ce dernier émanait de

l’habilitant. Donc, un message d’habilitation peut être reformulé comme un message faisant obligation à des personnes

précises (derrière la règle secondaire, il y a toujours une règle primaire dans ce cas).

- Les textes qui proclament une liberté ou un droit

Certains de ces textes constituent une forme d’habilitation. Par exemple, la liberté contractuelle, est une forme

d’habilitation. Pour d’autres textes qui proclament des droits, ils reviennent souvent à dire qu’il est fait obligation à

tous autres sujets que le titulaire du droit, d’en respecter l’usage. C’est le cas de l’article 544 qui proclament le droit de

propriété formulé sous la forme du droit du propriétaire d’user et d’abuser de la chose mais qui fait interdiction à tout

autre sujet d’user la chose sans son consentement. Il permet donc de désigner des obligés qui ne doivent pas troubler

l’usage de la propriété.

Dans ces hypothèses là, s’il n’y avait pas de dimension contraignante, ni la liberté contractuelle, ni le droit de

propriété ne seraient efficaces.

Compatibilité entre contrainte/liberté et droit/devoir citation de Nietzche : « nos devoirs sont les droits que les

autres ont sur nous ». La contrainte garantit la garantie du droit et sans cette contrainte, ces droits ne sont rien. Il n’y a

pas de droit ou de liberté originaire mais il n’y a que de droit ou liberté qui sont dérivé, garantie par une autorité qui

en assure le respect et à laquelle le titulaire d’un droit pourra faire appel en cas de méconnaissance de ce dernier.

Le droit objectif (l’ensemble des normes émises par une autorité) précède toujours le droit subjectif (prérogative dont

nous sommes titulaires. C’est ce droit objectif, qui rend possible et effectif nos droits subjectifs.

//Rapport avec Foucault// : on voit que le droit combine les rapports droit/liberté et contrainte de l’autre. Foucault

faisait le même constat politique quand il travaillait sur la gouvernementalité libérale. En effet, la gouvernementalité

libérale est un pouvoir qui fonctionne à la liberté des sujets, qui tente de procurer au sujet une liberté grandissante (de

lui permettre de conclure des contrats par exemple).

Pour produire plus de liberté aux sujets, il faut une instance qui puisse réprimer le non-respect du contrat au moyen de

mécanisme coercitif. Dans le cadre du libéralisme classique, Foucault n’est pas du tout pour la disparition complète de

l’Etat car il s’accommode l’Etat qui conserve les fonctions régaliennes de la contrainte. Sans l’Etat gendarme, les

contrats pourraient ne pas être respectés. Même dans le libéralisme, il y a place pour la contrainte lorsqu’elle est mise

au service de l’efficacité de la liberté des sujets combinaison constante de la liberté de et de la contrainte.

- Les messages préparatoires aux jurèmes

Les messages qui réalisent des définitions juridiques (« qualité reflet » selon Lucien François), n’ont l’air de faire

obligation à personne et pourtant, toutes ces définitions ont pour fonction de faire fonctionner une règle qui serait une

règle de commandement.

Exemple : dans une loi, quand on fait des définitions, c’est pour permettre d’éclairer les messages ultérieurs qui

pourront faire obligation. On a donc besoin de toute la définition préparatoire pour comprendre la portée de ces

messages ultérieurs. Ces messages participent également à un ordre de contrainte, à faire appliquer des normes

contraignante à destination du sujet.

Conclusion : pour Lucien François, il doit toujours être possible de reformuler ce que Hart appelle des règles

secondaire, en règle primaire qui font obligation. Si cette reformulation n’est pas possible, il ne s’agit pas

vraiment de norme juridique car la règle de droit reste étroitement lié à l’idée de contrainte.


105

§ 3. L’Etat (L. François, Hans Kelsen, Santi Romano) – troisième niveau de complexification

1ère

étape : l’Etat selon Lucien François

Dans le chapitre 14 du « Cap des tempête », Lucien François appelle un Etat : « un agrégat dénominateur ». De

nouveau, la réflexion de Lucien François s’applique sur une anecdote supplémentaire

Anecdote de Maximilien : les villes de cet Etat sont caractérisées par une insécurité provoquée par la multiplication

des gangs. La police ne fait pas suffisamment pour recréer un espace sécurisant. Puisque la police ne fait pas son

boulot, le chef du gang prend les choses en mains, reprend le pouvoir que la police a laissé tombé. Son organisation

« La ligue », décide d’offrir la sécurité sur le territoire en ordonnant l’interdiction formelle, d’exercer toute violence

physique majeur non autorisé par lui-même. Il met donc en place sa propre police qui est chargé de faire la chasse

aux fauteurs de troubles. Afin de faire respecter l’ordre, « La ligue », va percevoir un impôt auprès des habitants du

quartier Saint-Laurent. Dans cette perspective, Maximilien sait qu’il n’est pas immortel et décide d’organiser sa

succession afin qu’à sa mort, un autre homme issus de la bande, prenne sa place et recueil le pouvoir pour assurer la

continuité de « La Ligue ».

Constitution d’un Etat dans l’Etat

En effet, une nouvelle complexification du système apparait, fait que l’agrégat polarisé de la bande de Maximilien,

adresse au sujet un jurème particulier qui consiste à dire qu’il est interdit au sujet de recourir à une contrainte physique

majeur non autorisé sur le territoire de « La Ligue » jurème de suprématie.

Ce jurème de suprématie, se définit comme étant l’interdiction d’exercer en un lien donné, toute contrainte physique

non autorisé. N’est ce pas se qui caractérise l’Etat moderne qui détient le monopole de la violence légitime ? (Weber).

Le mot légitime que Weber accole à l’Etat, est probablement un mot de trop car il parait conférer une valeur

particulière à la violence d’Etat alors qu’il ne s’agit que d’un surcroit de puissance qui permet à un agrégat d’émettre

ce jurème et d’en sanctionné le non respect. Ce surcroit de puissance, pourquoi l’appeler légitime lorsqu’il est au

main du personnage tel que Khadafi ?

La violence d’Etat aurait donc une valeur supérieure à la violence privée, or, ce n’est pas toujours le cas. La seule

différence entre un agrégat dénominateur et des autres agrégats polarisés résiderait dans ce seul jurème de suprématie.

La souveraineté de l’Etat est le fait qu’elle soit une organisation qui est dotée d’une puissance suffisante pour imposer

son monopole de la violence sur un territoire déterminé. Ce monopole constitue un élément important dans l’Etat mais

c’est beaucoup moins mythique que ce qu’on s’accorde à mettre derrière l’idée de souveraineté Cette souveraineté ne

signifie pas nécessairement toute puissance de l’Etat

Lucien François dit : « l’existence d’un agrégat dénominateur sur un territoire donné, n’implique certainement pas la

disparition de tous les autres agrégats présent sur ce territoire ». Parfois, l’agrégat dénominateur collabore avec ces

autres pouvoirs, favorise certains pouvoir et parfois au contraire, l’Etat combat d’autre agrégat.

On peut donc continuer d’avoir cette vision pluraliste d’ordre juridique, même quand un Etat s’est installé

sur un territoire

L’Etat, dans l’analyse de Lucien François, n’est pas cette entité mythique qui serait notamment garante de l’intérêt

général ou qui serait protectrice des valeurs de justices. Certains agrégats dénominateurs poursuivent ces objectifs

nobles mais tous ces sentiments ne sont pas de l’essence de l’Etat. On ne peut donc pas définir l’Etat à partir de

l’intérêt général ou à partir du bien commun car il y a des Etats qui ne suivent pas ces objectifs.

Ce qui fait l’essence d’un Etat, c’est le jurème de suprématie, c’est-à-dire ce surcroît de puissance qui permet à

une entité d’interdire toute violence physique majeure non autorisé par lui. Il s’agit d’une vision

démystificatrice de l’Etat et de la Souveraineté.


106

//Rapport avec Foucault// : il s’était attaché à déconstruire le modèle dominant du pouvoir, pour montrer que le

modèle de la souveraineté était beaucoup moins fondamental que l’on prétendait. On peut trouver cette même volonté

démystificatrice dans l’analyse de Lucien François.

Lorsqu’on parle de la violence de l’Etat, on nimbe cette violence en lui donnant une apparence de qualité qu’elle n’a

pas par nature. Ici aussi, on fait croire au caractère durable et lointain du pouvoir qui s’exerce et on fait également

croire à la solidité du pouvoir (toutes les techniques de nimbe observé dans le cadre plus large des agrégats).

Il y également une volonté de dépersonnalisé le pouvoir, de détacher le pouvoir des individus concret (4’). Si

Maximilien organise correctement sa succession, son successeur sera toujours censé n’être que l’incarnation de ce

pouvoir anonyme que serait la ligue : c’est l’embryon du mythe qui existe également dans l’Etat la continuité.

Ce pouvoir qui est à la fois dépersonnalisé et présenté sous les traits de la continuité, s’affirme comme étant au service

de la population. Moyennant un certains nombre de contrepartie (impôt perçu par Maximilien), la ligue est censé

rendre de service et notamment d’ordre et de sécurité publique. Ce pouvoir s’affirme comme étant bienveillant,

cherchant le bien être général. On fait comme si le principal souci des membres de l’agrégat dominateur était le bien

être des sujets.

Ce nimbe peut être mit en connexion avec ce que Foucault disait de la gouvernementalité moderne à partir du 19ème

siècle : un art de gouverner qui n’est pas là pour faire mal mais qui est contraire, au service de la population.

2ème

étape : l’Etat selon Hans Kelsen

Deuxième étape sur le complexification de l’Etat : il y a de nouveau dans les différents théoriciens du droit, un

théoricien dont l’analyse du phénomène juridique s’explique parce qu’il a établit d’emblée une connexion entre droit

et Etat Hans Kelsen. (1881 à Prague) Il est autrichien (et naturalisé américain. Professeur à Vienne et a participer

en tant que juriste, a la rédaction de la Constitution autrichienne (1920).

Il fut nommé à vie membre de la Cour constitutionnelle d’Autriche car il est en quelque sorte l’inventeur. Quand on

est nommé à vie, en 1929, la majorité conservatrice du parlement autrichien le destitue. Il va donc en Allemagne pour

enseigner à Cologne. Lorsqu’en 1933, le parti nazi prend le pouvoir, il s’en va à Genève et ensuite à Prague pour y

enseigner. Ensuite à la fin des années 30, il enseigne à Berkeley jusqu’à la fin de sa vie (Californie).

Le maitre ouvrage de Kelsen est un ouvrage qui s’intitule « la Théorie pure du droit » qui a connu deux éditions.

a) La question de la nature du droit

Pour répondre à cette première question, il va approcher cette question en opérant trois grandes distinctions :

- Première distinction - distinction entre la théorie du droit et le droit positif : d’emblée, la théorie de

Kelsen se veut une théorie pure parce qu’elle n’obéit pas aux prescriptions d’un ordre juridique déterminé.

Cette théorie prétend être valable pour tout ordre juridique. Deux raisons à cela :

o Kelsen a l’ambition de présenté une théorie scientifique et le propre d’une tel théorie est d’être

libre. La théorie du droit doit donc être autonome par rapport a tout ordre juridique déterminé.

o Kelsen prétend que sa théorie peut fonctionner pour le droit en général indépendamment des

spécificités des ordres juridiques.

- Deuxième distinction - distinction entre le droit et la nature : la théorie de Kelsen se veut indépendante

de discipline scientifique qui parfois s’intéresse au droit d’une manière impure.

Exemple : la sociologie, la psychologie ou encore la science-politique. Quand ceux-ci étudient quelque chose, ils

étudient quelque chose qui est de l’ordre de ce qui « est ».

C’est ce que Kelsen appelle la « nature » (= ensemble de ce qui « est »). Les sciences humaines sont des sciences

naturelles car elles étudient une portion de la nature. Or Pour Kelsen, le droit est un phénomène qui ne peut être réduit


107

à la nature, à quelque chose qui « est ». C’est précisément parce que le droit est différent de la nature, qu’il estime que

la théorie du droit doit être indépendante des sciences naturelles.

Pour comprendre cette distinction, il faut rappeler que Kelsen définit la nature comme « l’ensemble des choses qui

sont » et qui sont relier entre elles par des rapports. Dans la nature, ce rapport est un lien. L’examen des rapports entre

les choses permet de dégager les « lois naturelles » (l’eau bout à 100° - l’échauffement d’un métal cause sa dilatation -

rapport de cause à effet).

La spécificité du droit ne peut pas faire parti de la nature entendue sous cette définition. Pour qu’il y ait du droit, il faut

toute une série de fait naturel

Exemple : pour qu’il y ait une norme juridique, il a fallu que certains faits se produisent :

- Des faits psychiques car quelqu’un a voulu la norme

- Des faits matériels car une norme juridique doit être énoncé pour que les sujet soit au courant de cette

norme (écrit, etc.).

- Des faits sociaux : pour qu’il y ait des personnes qui commandent et qui obéissent, il faut qu’il y ait des

rapports de pouvoir qui se noue.

Tout ceci a contribué à la naissance d’un ordre juridique mais pour Kelsen le droit ne s’identifie pas à ces faits car ces

faits sont du domaine de ce qui « est » (« Sein »). Au contraire, le droit fait parti du domaine du « devoir être »

(«Sollen»).

Question : pourquoi Kelsen prétend que le droit ne se situe pas dans le « Sein » mais dans le « Sollen » ?

Deux arguments :

- Argument d’évidence : lorsqu’on se trouve devant un commandement déterminé, tout le monde sent bien

que ces propos

o ont un sens

o ont un rapport avec la volonté d’un pouvoir

o signifie plus que la simple volonté d’un pouvoir

Exemple : l’article 1134 Cciv. A un moment donné, cet article a été posé par des êtres vivants (auteur) mais

aujourd’hui en 2011, ces auteurs ne sont plus présents pour nous dire qu’il faut respecter cet article. La force de

l’article 1134 Cciv tient à d’avantage que la simple volonté d’un pouvoir. Ce quelque chose de plus est introuvable

dans la nature, dans l’ordre des faits. Ce quelque chose de plus doit donc se trouver ailleurs

Kelsen prétend que ce quelque chose de plus qui fait la spécificité du droit se trouve dans le domaine du « Sollen ». La

norme juridique a un mode d’existence différent des faits naturels (31’).

- Comparaison entre deux séquences différences qui vont permettre à Kelsen de montrer qu’elles sont

différentes.

1er

séquence : les lois naturelles

Température 100° Ebullition

Echauffement Dilatation

S’il fallait caractériser la flèche qui unit la température de l’ébullition et l’échauffement de la dilatation, on dira que la

température de 100° fait être l’ébullition et que l’échauffement fait être la dilatation. C’est donc un lien de causalité

entre les deux types d’événements

2ème

séquences : le monde du droit

Vol Condamnation


108

Quel est le rapport entre le vol et la condamnation de l’autre ? Est-ce qu’un vol fait être la condamnation ? Si on

regarde les statistiques, pas nécessairement car tout vol n’entraine pas la condamnation car des voleurs y échappent.

Entre le vol et la condamnation, il y a une implication mais qui n’est pas un lien de causalité.

Il y a bien une implication mais dans le monde du « Sollen » : au regard du droit, tout vol est considérer comme une

infraction appelant condamnation. Le vol fait devoir être la condamnation : c’est un lien d’imputation entre le vol et

la condamnation.

Dans le monde du « Sollen », il est toujours vrai que dans le domaine du droit, le voleur doit être punit même si en

fait, il ne l’est pas toujours. Il est nécessaire de dire qu’il existe à coté du « Sein » un autre domaine qui est le

« Sollen » car c’est un concept nécessaire pour caractérisé le lien qui existe entre le vol et la condamnation mais qui ne

peut être un lien de causalité comme dans les lois naturelles.

Par conséquent, on peut dire que Kelsen infère l’existence d’un « Sollen » de deux éléments :

- Il existe un lien entre le vol et la condamnation

- Ce lien ne peut être un lien de causalité comme dans le monde des faits : c’est un lieu d’imputation

Le droit n’indique pas que la condamnation aura lieu mais doit avoir lieu

Ce qui fait l’originalité de Kelsen n’est pas d’indiquer que nous sommes soumit à des devoirs mais est de prétendre

que certains devoirs découlent d’un monde distinct de l’être, des faits.

Quand Kelsen parle du Sollen, il vise :

- L’ensemble des règles d’obligations et d’interdiction mais vise également (règle primaire)

- L’ensemble des règles qui permettent, qui autorisent ou qui habilitent (règle secondaire)

Sont distincts du monde du Sein toute règle qui obligent, permettent ou habilitent.

Dans cette perspective, il cohabite deux monde distinct qui sont irréductible l’un à l’autre : ce qui va entraine deux

conséquences :

o Ce n’est pas parce qu’une chose « est », qu’elle « doit être »

Exemple : infraction que le code pénal continue d’interdire mais qui sont tellement mineur, que le parquet ne poursuit

plus. C’est le cas en vertu des règles de droit d’auteur. Il est interdit de copier des livres entiers mais on continue de

le faire. Le photocopiage est une pratique courante qui n’est quasiment jamais pénalisé.

o Ce n’est pas parce qu’une chose « doit être », qu’elle « est »

Même quand ce que le droit ordonne ne se produit pas, ce que le droit prescrit reste dû

Exemple : l’incrimination de vol est général dans le Code pénal mais ce qui n’empêche pas que dans les faits, il y ait

des vols et que ces vols ne soit pas condamné.

- Troisième distinction - distinction entre le droit et la morale

La théorie de Kelsen est pure car le droit doit être strictement séparé de la morale. Cela s’explique par le fait que le

« Sollen » se décompose en deux compartiments

o Le Sollen moral

o Le Sollen juridique

Ces deux là, sont irréductible l’un à l’autre, sont étanche l’un par rapport à l’autre. Ce qui à nouveau va permettre de

déduire deux conséquences :

o Ce n’est pas parce qu’une chose est due moralement qu’elle est due juridiquement : rien ne nous

obliger de respecter un engagement d’honneur.


109

o Ce qui est du juridiquement, n’est pas nécessairement ce qui est du moralement : lorsque, dans

certains régimes totalitaires, on instaure une obligation de dénonciation de ceux qui

« pensent mal », cette obligation est due juridiquement. Ce n'est pas pour autant que cette

obligation est due moralement (au contraire)

Pour Kelsen, une norme morale se déduit d’une autre norme morale encore plus générale

Exemple : on est moralement contre la peine de mort si on porte un jugement moral qui consiste à dire que la valeur

humaine est sacrée. Ce caractère sacré de la vie humaine tient au fait qu’elle a été donnée par Dieu et tuer un homme

est contraire à ce que Dieu veut. On remonte donc à un principe ultime comme Dieu dans une religion monothéiste.

Le problème est qu’il est logiquement impossible de trancher entre les différentes morales. Par conséquent, vouloir

faire dépendre le phénomène juridique de la morale, c’est allé à l’encontre de toute tentative de définition scientifique

du droit. En effet, il ne pourra jamais y avoir d’accord unanime sur LA morale. Il existe à l’époque moderne, une sorte

de relativisme morale qui fait qu’aucun principe logique ne permet de disqualifier tel morale.

Kelsen prétend donc que pour définir scientifiquement le droit, il faut le tenir à l’écart de toute référence à une morale.

C’est ainsi qu’il va pouvoir spécifier ce qui fait l’originalité du droit. Deux conditions :

- Habilitation de la norme (condition pas suffisante)

La norme juridique a été posée par une autorité habilitée par une autre norme juridique. Cette norme est juridique

parce qu’elle a été posée par une autorité elle même habilité par une norme juridique encore supérieure, etc. Il n’y a

aucune exigence de contenu de la norme juridique par rapport à la morale : le droit se tire d’une règle de droit.

C’est cette habilitation qui confère au commandement d’un être humaine, la signification objective d’une

norme juridique (>< acte subjectif de volonté). Ce qui fait la spécificité du droit est le fait qu’il se rattache au

monde du « sollen » par l’habilitation de son auteur.

- L’effectivité de la norme

Pour Kelsen, c’est un certain

- degré d’obéissance : le fait que les sujets désobéissent en masse ou pas

- d’application de la norme : la réaction du pouvoir en cas de désobéissance

L’effectivité d’une norme juridique particulière n’est pas toujours susceptible d’être vérifier en pratique. Certaines

normes juridiques s’appliquent si peu souvent qu’on ne sait pas si, en cas de désobéissance, le pouvoir agirai à

l’encontre de cette désobéissance

Exemple : le crime de haute trahison. Il s’agit de condamner les personnalités de l’Etat qui aurait trahit leur pays.

Cela n’arrive pas tout les jours. Est-ce que cela veut dire que cette norme est ineffective et pas juridique ?

Kelsen répond par la négative car l’effectivité d’une norme particulière résulte de l’effectivité de l’ordre juridique

auquel elle se rattache par l’habilitation. Le constat de l’effectivité d’une norme peut découler du constat de

l’obéissance qui est manifesté en général, à l’égard du système juridique tout entier.

Cette deuxième condition est une condition qui est dans le monde du « Sein », de l’être.

L’idée selon laquelle l’obéissance est une condition essentielle pour qu’il y ait un système juridique, implique que le

droit est nécessairement un droit positif, posé par une autorité. Si la spécificité du droit réside dans un monde distinct

du Sein, il n’en reste pas moins qu’il doit satisfaire à la condition de l’effectivité (condition de fait). Le droit est

toujours un droit positif, c’est à dire un droit effectif.

Le droit, est un phénomène distinct de la nature et des faits : ce droit résulte d’une habilitation quoi que, il faille une

condition de fait qu’est la condition d’effectivité.


110

b) La question de la structure du droit

Au fond, Kelsen se représente le phénomène juridique sous la forme d’une construction par étage, phénomène déjà

exposé par un de ses disciple : Adolf Merkl. Ce dernier est l’auteur d’une théorie appelée « StufenBautheorie » : le

droit est un ensemble de normes qui sont étagées par délégation ou habilitation successive.

Pour pouvoir expliciter cette structure du droit, il faut expliquer pourquoi la délégation ou l’habilitation est un

phénomène si important dans le système juridique et voir comment Kelsen applique le phénomène d’habilitation au

phénomène juridique :

- Raison de l’importance de l’habilitation dans tout système juridique déterminé

C’est le mécanisme le plus banal et le plus répandu dans tout ordre juridique. Kelsen en a une vision assez semblable à

la figure du jurème habilitant. Pour Kelsen le délégué n’est pas tant celui a qui on délègue que celui a propos de qui

on dit qu’il doit obéir comme s’il obéissait au délégant.

La délégation consiste moins à donner un pouvoir au délégué (la personne habilitée) qu'à adresser une injonction au

sujet qui consiste à leur dire d'obéir au commandement du délégué, comme si ce commandement émanait de l'autorité

qui délègue.

Cependant, il est dangereux de déléguer car c’est accepter de faire confiance à des personnes. Mais qui nous dit

qu’elles seront fidèles aux objectifs qu’on leur a fixés ? Pourquoi tout phénomène juridique s’accompagne d’une série

de délégation ? Il est impossible de faire autrement : à partir du moment où un pouvoir doit commander à une

population, il est matériellement inconcevable de commander cette collectivité sans délégation.

En effet, si un monarque absolu ne délègue rien, le gouvernement s’avérerait impossible car pour gouverner, il faut

savoir ce qu’il se passe dans une région, et pour cela, on a besoin de personnes qui vont prendre des mesures

d’informations. Sans cela, le monarque n’aurait aucune information et serait incapable de prendre des mesures adaptés

à la situation.

Indépendamment de l’information, lorsqu’il s’agit de prendre des mesures, il est impossible pour le Roi de faire tout

en même temps. C’est la raison pour laquelle, le Roi ne peut formuler ses commandements sous la forme de

commandement abstrait et généraux :

o Quant à son contenu

Exemple 1 : interdiction de voler : plutôt que de devoir dire à chaque personne « je t’interdit de prendre cette objet

là », on prend une ordonnance générale en disant qu’il est interdit de voler le bien d’autrui. Dans cet hypothèse, n’est

plus aussi sur d’être obéit, car quand il s’exprime par un ordre concret, le sujet sait très bien à quoi s’en tenir mais

lorsqu’il y a un commandement abstrait, il faut encore savoir en quoi consiste le vol (travail d’interprétation qui

permet à certain sujet d’échapper à cet interdiction).

Exemple 2 : délit de grivèlerie : certaines personnes au restaurant consomment en sachant qu’ils ne peuvent pas

payer. Pendant tout un temps, les restaurateurs ont essayés de porté plainte pour vol mais la jurisprudence belge et

française ont considérer que les conditions d’application du texte sur le vol n’était pas réunit car ce comportement

était légèrement différent du vol et donc, ils y échappaient.

o Quant à ses destinataires

Le caractère général et abstrait d’un commandement peut également viser la personne concerné. Plutôt que de dire à

un fonctionnaire dans une administration, qu’il doit procéder de telle manière, on va imaginer un commandement

général et abstrait : un fonctionnaire ne peut agir que dans l’intérêt du service ligne de conduite de tout

fonctionnaire.

De nouveau, on passe d’un commandement concret à un commandement abstrait. On va déléguer à une autorité, le

pouvoir de spécifier des règles plus concrètes qui vont mettre en œuvre le commandement général ou abstrait, pour

éviter 1001 interprétations.


111

Si le pouvoir ne procédait que par des ordres abstraits, les sujets auraient une telle marge d’appréciation que la

situation en deviendrait anarchique. Il faut donc, dans un système juridique même dominé par un chef seul, habiliter

certaines personnes à spécifier ses ordres généraux et abstrait.

Il y a aussi un bénéfice secondaire de la délégation pour le déléguant : lorsqu’il y une répartition des tâches entre

l’autorité supérieure et l’autorité déléguée, la première va avoir tendance à réserver l’aspect désagréable du travail à

l’autorité déléguée. L’autorité supérieure va garder pour elle l’aspect du travail la moins désagréable.

Lorsque l’autorité les gènes, les sujets ont le plus souvent tendance à contester l’échelon de l’autorité la plus proche

d’eux. L’autorité suprême est donc préservée de ces mouvements d’humeur ou des éventuelles contestations.

En effet, pour Kelsen, un ordre juridique est un système dynamique de norme juridique dynamique relier entre elle par

délégation successive (pyramide normative). Un système de norme juridique est dynamique car il change tout le

temps.

Exemple : attitude de l’agent de police qui fait la circulation dont on sait que ces gestes priment les feux de

signalisation. Avant que l’agent n’arrive, les ordres qu’ils formulent par gestes n’existaient pas encore et les gestes

auxquels il se livre au moment où il se situe à un carrefour, ne sont en rien une explication de commandement

antérieur mais sont de nouveaux messages. Par conséquent, chaque geste formé par un agent de police, sont des

modifications de la situation juridique existante.

Un système juridique bouge donc tout le temps à raison de cette habilitation que l’agent de police a reçu du code de la

route. C’est l’agent de police qui crée de nouvelles obligations grâce à la délégation qu’il a reçu : chacun de ces

gestes correspond une transformation du système juridique.

Chaque fois qu’une norme particulière est posée par une autorité délégué, l’ordre juridique change et c’est pour cela

qu’on parle du caractère dynamique du système de délégation par opposition au système statique d’une morale

déterminé : les jugements dérivés devaient toujours remonter à une source immuable, et par conséquent, une moral n’a

pas vocation à changer tout le temps.

Le rapport entre les deux normes, la norme délégante et la norme déléguée, ou générale ou particulière, posé en vertu

de cette norme générale, tient donc à ceci : la norme particulière ou la norme délégué est élaborée d’une manière

réglée par la norme supérieur ou général. Une norme juridique est toujours une norme qui a été créer en respectant une

procédure particulière qui est prévue par la norme délégante ou général.

Pour Kelsen, même les normes individuelles sont de même nature que les normes générales. Dans l’esprit des juristes,

on appelle des normes juridiques, des « lois », des « règlements », des textes qui sont abstrait. Mais pour Kelsen, un

jugement, un contrat, un testament doit aussi être appelé norme juridique dans le mesure où ils sont créé de la même

manière, en respectant une procédure et des conditions qui sont posé par une norme supérieure.

Dans tout les cas, qu’ils s’agissent d’une norme général ou abstraite ou qu’il s’agisse de texte individuel, il s’agit de

norme juridique selon Kelsen, car tout ces textes doivent leur validité à des habilitations d’une norme supérieure. Il

n’y a pas de différence de nature entre contrat-testament et loi-règlement de l’autre tous ces actes sont formés

grâce au mécanisme de l’habilitation.

Ces différentes normes sont étagées entre elles par des délégations successives, sont dans un rapport de hiérarchie les

unes par rapport aux autres. Entre ces différentes normes, il y a des actes juridiques (il faut distinguer selon Kelsen,

une norme juridique d’un acte juridique) ;

Un acte juridique est un acte qui a pu être posé en vertu d’une norme supérieur et qui crée lui-même une nouvelle

norme. L’auteur de l’acte juridique est habilité par la norme supérieure pour que l’acte qu’il pose, donne naissance à

une nouvelle norme juridique. C’est donc un acte auquel une norme juridique confère une « signification » juridique :

une norme reconnait une capacité de créer une nouvelle norme.

C’est la raison pour laquelle les actes juridique peuvent être qualifiés de « charnière » car entre chaque acte juridique,

il ya


112

- Une norme supérieure : celle qui habilite l’auteur de l’acte à créer la norme

- Une norme inférieur : la norme que cet acte juridique fait naitre

Le problème, c’est que dans le droit positif, parfois le même mot renvoi à la notion d’acte juridique et à la notion de

norme juridique.

Exemple : le mot contrat. Acte juridique ou norme juridique ? Il est les deux à la fois : un acte qui a été créer par des

personnes habilité par l’article 1134 Cciv et sur la base de cette norme habilitante, les parties concluent un contrat,

cet acte juridique va créer des obligations, va créer de nouvelles normes. Les dispositions contractuelles sont des

normes juridiques auxquelles les parties sont restreintes

- « Je conclut un contrat » : le mot contrat renvoi à l’acte juridique que les parties ont été habilitée à créer.

- « Exécuter un contrat » : on vise les obligations contenues dans le contrat, les normes juridiques créer

par l’acte.

De même quand on parle de Constitution : quand on vote une Constitution, c’est adopter un acte juridique qui est

créateur de norme. Quand on applique la Constitution, c’est appliquer les normes issus de cet acte.

Il peut donc exister une homonymie entre l’acte juridique et la norme créer par cet acte

c) Les limites du droit

Si le phénomène juridique peut être représenté par une pyramide, il y a un moment où le phénomène juridique

commence, et un autre où il s'arrête. Il y a donc des limites au phénomène juridique. Il y a donc 2 limites, à savoir les extrémités de la pyramide (là où il ne peut y avoir de véritables charnières) :

la base, car il n'y a plus rien en dessous le sommet, car il n'y a plus rien au dessus

À l’extrémité inférieure (base), on trouve non pas des normes mais de simples actes d’exécutions. Ces actes sont

considérés comme des actes juridiques car ils ont été posés en vertu d’une habilitation mais ce qui fait la spécificité de

ces actes, c’est qu’ils ne créent aucune nouvelle norme. Il se contente de matérialiser la norme juste supérieure qui les

a habilité

Exemple : l’exécution capitale, la saisie, l’incarcération. Il ne s’agit pas de créer un nouveau commandement car on

ne fait qu’exécuter la norme juridique supérieure. C’est actes matériels d’exécution ne sont en rien distinct d’autre

actes comme l’assassinat car il s’agit dans les deux cas, de mettre un homme à mort. Matériellement, il n’y a pas de

différence entre une saisie et un raquette. Il n’y a pas de différence entre une arrestation ou un rapt car ils ‘agit

d’enlever la liberté sans le consentement. L’incarcération ne se différencie pas de la séquestration.

Ce qui fait la distinction entre les deux catégories, c’est qu’une partie de ces actes a été habilités par une norme

juridique et que les autres, ne l’ont pas été. Les actes matériels habilités ont bien une signification dans le « Sollen »

alors que dans l’autre cas, ces actes n’ont pas été habilité par une norme juridique, ils n’ont pas de signification dans le

« Sollen»

A l’extrémité au sommet de la pyramide, il n’y a pas non plus de charnière. La question est de savoir quel est

exactement ce sommet ? Par définition, puisque le système juridique est dans le Sollen, il faut que ce texte suprême

soit lui-même un Sollen.

Question : est-ce que cet acte supérieur dans l’esprit des systèmes juridique continentaux, serait la constitution d’un

Etat déterminé ?

Il faut répondre par la négative. Cela ne peut pas être la Constitution car cette Constitution de 1831 résulte d’une

proclamation faite par des hommes à la suite d’un fait qui est la révolution originaire. Tout Etat est né d’un fait

particulier or, une révolution est du domaine du fait, du Sein. En effet, la Constitution de 1831 proclamée par un

Congrès national trouve sa source dans un Sein qui est la révolution du régime antérieur.


113

Or, si on veut que le système kelsennien fonctionne, il faut que l’acte fondateur soit un Sollen : ce qui n’est pas le cas

de la Constitution.

Les actes fondateurs d’un régime politique, sont des actes qui en général, ne se réclament d’aucune légitimité

supérieure. On ne peut pas dire que la Belgique de 1830 a respecté les dispositions constitutionnelles de la

Constitution hollandaise (en déclarant l’indépendance, on viole le droit en vigueur). Ces révolutions sont de pures

faites. Il s’agit d’actes qui se présentent comme des actes fondateurs d’un ordre juridique. Par conséquent, on ne voit

pas comment ces actes premiers pourraient habiliter.

Par conséquent, dans la logique de Kelsen, la Constitution d’un Etat ne peut pas être le vrai sommet de l’ordre

juridique. Si on décidait cela, cela induirait que le sommet d’un ordre juridique est dans le sein (pour lui, l’ordre

juridique se rattache au sollen).

Si on décidait que c’est la Constitution qui est le véritable sommet de l’ordre juridique, l’ordre juridique belge ne

serait juridique que par apparence car il résulte d’un fait. Pour qu’on puisse conclure à la juridicité d’un Etat, il faut

nécessairement supposer qu’une norme (une norme fondamentale selon Kelsen – Grundnorm) habilite le premier acte

fondateur.

Cette Grundnorm est la véritable norme fondamentale d’un système juridique : une norme qui n’existe

pas dans la réalité mais qui est la condition nécessaire pour qu’il y ait un système juridique qui soit

dans le Sollen.

Cette idée de Grundnorm pose des difficultés théoriques redoutables : cette norme fondamentale présente un

inconvénient majeur car pour qu’une norme soit juridique, il faut qu’elle ait été habilitée. Or, la Grundnorm n’est

habilité par personne paradoxe mais, c’est une contradiction nécessaire pour que le système juridique puisse être

rattaché à ce fameux monde du Sollen, qui est la spécificité irréductible du droit.

On dira, à la façon de Kant, que c’est une hypothèse « logico-transcendantale » : hypothèse nécessaire pour penser le

droit (condition de possibilité du droit). Si on dit que la spécificité du droit est d’être dans un sollen, la norme

fondamentale est nécessaire pour que l’on puisse aboutir au constat d’un système juridique ;

La Grundnorm présente quatre caractéristiques

- C’est une norme dont le contenu prescrit de se conduire de la façon de l’acte premier

- C’est une orme qui habilite et juridifie tout le système juridique

- C’est une norme qui, tout en étant juridique, n’est pourtant pas habilité par une autre norme - C’est une norme, à l’existence de laquelle, il est nécessaire de conclure, dès lors que l’on a admit au départ,

que le droit est Sollen et que le Sollen juridique ne peut se tirer que d’un Sollen juridique.

Cette norme fondamentale n’est pas nécessaire pour expliquer les cascades d’actes mais elle est nécessaire pour que

ces actes revêtent un caractère juridique. L’existence de la Grundnorm est postulée parce qu’elle est logiquement

nécessaire pour que l’édifice des actes de volonté étagé par délégation successive, ait une signification dans le Sollen

juridique.

Question : en quoi peut-on parler d’un formalisme de Kelsen ?

Il faut d’emblée lever une ambiguïté sur le mot « formalisme ». En droit positif, ce mot signifie que les effets de

certains actes juridiques sont subordonnés au respect de certaines formes très diverses

Exemple : le contrat de mariage qui nécessite un certain formalisme contractuel. En effet, il faut passer devant notaire

moyennant un acte authentique. On peut également parlé de formalisme de la réglementation

Mais ce n’est pas dans ce sens là que l’on peut dire que la théorie du droit de Kelsen est formaliste. Cela veut dire que

pour lui, n’importe quelle volonté d’un pouvoir peut revêtir la qualité de norme juridique pour autant qu’on rencontre

l’exigence d’habilitation et d’effectivité.


114

N’importe quel contenu peut remplir les conditions d’existence d’une norme juridique. Le droit, est un contenant

caractéristique qui peut renfermer n’importe quel contenu sa théorie permet d’expliquer tout les systèmes

juridiques possible.

Evidemment, cela veut donc dire que le formalisme de Kelsen n’est vrai qu’en tant qu’on parle du droit en général,

indépendamment du droit positif. En droit positif, il arrive souvent que parmi les conditions d’habilitation d’une

norme juridique, il y en ait qui concerne le contenu même de cette norme.

Parfois, pour pouvoir faire un acte juridique, la loi nous dit qu’on peut le faire à tel ou tel condition. Il y a des

conditions dans l’habilitation qui ont trait au contenu de la norme juridique dans certain droit positif

Exemple : dans le Cciv belge, un testament n’est pas valable si le testateur entend déshériter totalement ses enfants.

Cette condition émane du droit positif.

On conditionne la validité de certaine norme, au respect de condition qui respecte le contenu de ces normes. Ce

contenu que le droit belge impose pour la rédacteur de testament, est peut être parfaitement différent en droit français,

italien, etc. Cela veut dire que la condition de contenu est une condition qui vaut pour un droit positif déterminé mais

qui n’est pas nécessaire dans tout les droits positifs.

Kelsen ne nie pas cela mais ce qu’il veut dire, c’est que lorsqu’on se situe au niveau de la théorie du droit, aucune

condition de contenu ne vaut pour tous les ordres juridiques. La seule chose qui vaille pour tout ordre juridique est le

mélange d’habilitation et d’effectivité.

Le formalisme de Kelsen se borne à énumérer des conditions qui sont toujours nécessaires pour qu’il y ait du droit et

n’envisage pas les conditions nécessaires dans tel ou tel Etat.

Pour Kelsen, les caractéristiques du droit en général ont trait au contenant et non au contenu.

Question : en quoi peut-on dire que la vision de Kelsen revient à confondre le droit et l’Etat ?

Pendant plusieurs centaines de pages, Kelsen identifie ordre juridique et Etat. Le phénomène juridique se subdiviserait

en plusieurs ordres juridiques qui seraient les Etats. Sur chaque territoire de chaque Etat, il n’y aurait qu’un seul ordre

juridique. Pour lui, le Droit c’est l’Etat ou l’Etat c’est le droit mais l’Etat dont il parle est un Etat qu’il définit de

manière peu traditionnelle.

Lorsqu’on a examiné le cour de Foucault « Sécurité, Territoire, Population », on avait distingué deux grands types

d’Etat moderne :

- l’Etat comme territoire sur lequel s’exerce une certaine puissance

- l’Etat comme population qui est vu par le prisme de la force quis ‘exerce sur une population

Pour Kelsen, l’Etat correspond à l’ensemble de normes juridique en vigueur à l’intérieur d’un système chapeauté par

une même norme fondamentale. C’est la Grundnorm qui désigne un système juridique et ce système juridique

correspond à un Etat.

Dans la doctrine traditionnelle de l’Etat, on dit que l’Etat se définit par trois grandes caractéristiques : une puissance,

exercé sur toute la population, sur un même territoire. Cependant, ce sont déjà des critères juridiques et donc, pour

Kelsen, la doctrine traditionnelle fait fausse route.

Est ce que l’Etat n’est pas antérieur au droit et puis, qui créerai son droit une fois que cette force est installée sur un

territoire donné ? Kelsen refuse de dissocier l’Etat et le droit. Pour lui, ils sont synonymes car ces trois concepts

sont déjà des notions qui découlent du système juridique lui-même.

La population d’un Etat pour Kelsen, est l’ensemble des individus qui sont soumit aussi bien collectivement

qu’individuellement à un ordre de contrainte centralisé, qui découle de la puissance étatique. On vise donc, l’ensemble

des individus qui sont destinataires des ordres émanant de l’Etat.


115

Le territoire d’un Etat n’est rien d’autre que le domaine de validité spatiale des normes d’un Etat. Les normes d’un

Etat ne valent en principe que sur son territoire. La puissance d’un Etat, n’est qu’une autre façon de désigner la

validité d’un ordre juridique effectif, qui est capable de se faire obéir.

Pour Kelsen, la définition de la doctrine traditionnelle est erronée car ils empruntent des critères qui sont déjà

juridiques. Toutefois, l'État n'est pas l'auteur de toutes les normes juridiques.

Exemple : les contrats et les testaments conclus par les particuliers sont des ordres juridiques qui appartiennent à la

construction par étage de l'État. Ils ont été habilités par des normes supérieures.

C’est pourquoi Kelsen, va nier la distinction entre « droit privé » et « droit public » : cette distinction n’est pas

scientifique car elle sert à dissimuler l’identité foncière entre les différentes catégories de norme juridique quelque soit

leur auteur. Dans tout les cas, les normes juridiques sont des normes habilitées par et en vertu d’une Grundnorm étatique.

Cela ne veut pas dire que le fait que les particuliers soient plus ou moins habiliter à passer des actes juridiques, soit

tout a fait indifférent. L’intérêt qu’il y à déterminé l’habilitation fait au particulier, n’a pas d’intérêt du point de vue de

la théorie du droit mais du point de vue politique et économique.

Il existe des systèmes juridiques dans lesquelles les particuliers sont habilités à faire beaucoup de chose par contrat.

Dans d’autres systèmes juridiques, les particuliers sont très peu habilités à faire des normes par contrat car dans ces

systèmes, on se méfie des particuliers.

On peut dire que du point de vue politique, là où le système juridique habilite les particuliers à faire beaucoup de

chose par contrat, il réside une certaine démocratie car on fait participer les individus au fonctionnement du système

juridique alors que, là où à l’inverse les particuliers sont peu habilités à faire des normes par contrat, on a plutôt affaire

à un régime autoritaire qui se méfie de la participation du particulier (on confie donc tout aux instances officielles).

Du point de vue économique, les particuliers qui sont habilité à faire beaucoup de chose par contrat, correspondent à

un régime économique libéral, économie de marché. La où les particuliers ne sont pas habilités à faire beaucoup de

choses par contrat, on a affaire à une économie centralisée.

Du point de vue juridique, il n’y a pas de différence de nature entre la production normative des particuliers et la

production normative des instances publique car, ces deux catégories de normes, doivent leur validité à des

habilitations.

Cette idée que Kelsen tente de ramener tout le droit à l’Etat, à été interprété par certains comme étant un sentiment de

Kelsen que tout Etat serait nécessairement plus respectable que tout autre organisation sociale. Ceci expliquerai le fait

qu’il souhaite à tout prix faire coïncider l’Etat et le droit.

Sentiment spontanée de croyance dans la respectabilité de l’Etat par Kelsen

Néanmoins, on peut retourner dans tout les sens la théorie pure du droit, on ne retrouve aucun passage qui affirme

clairement cette croyance en la respectabilité de l’Etat. Kelsen écrit d’emblée qu’il ne souhaite pas prendre position

d’un point de vue morale sur le droit.

d) Les critiques

C’est une théorie qui a apportée un véritable succès dans la théorie du droit (au 20ème

siècle). Néanmoins, elle n’est pas

exempte de critique

- Position de « l’anti-Kelsen» par excellence : Carl Schmitt

C’est une position antinomique de la vie et de la biographie même des grands juristes de langue allemande. Il est née

en 1888 et est mort en 1985. En 1933, Carl Shmitt adhère au parti nazi quand Kelsen fuit. Il est désigné conseiller

juridique du Reich et puis, il écarter du pouvoir en 1936 (sa foi catholique l’a mit au banc d’un régime nazi dont les

excès ont peu à peu fait peur aux religions instituées). Il fut acquitté devant le tribunal de Nuremberg mais cela ne

l’empêchera pas de quitter l’université allemande.


116

On peut remarquer une distinction entre les textes antérieurs à 1933 et ceux qui sont contemporain à la période nazie

(livre qui commente le Léviathan de Hobbes).

Shmitt est un anti-Kelsen car il établit une connexion entre le champ politique et le champ juridique, au point que

selon lui, il est impossible de déconnecter ces deux champs (Première différence avec Kelsen car pour lui, le monde

du droit est toujours lié au monde des faits).

1er

étape : la conception de la politique

Pour Shmitt, le politique, est le mode de relation entre les individus ou entre les groupes. Le politique renvoi à une

certaine modalité de relation sociale, d’une intention variable et qui se caractérise par une dissociation ou une

association plus ou moins grande entre les individus d’un coté et le groupe de l’autre. Le champ politique est le champ

d’affrontement entre les amis et les ennemis

L’Ennemi : ce qui est étranger. Cette notion n’a aucune connotation morale, ce n’est ni le méchant mais c’est celui qui

est autre que « moi », il représente un « pole d’altérité ». C’est par opposition à cet ennemi, qu’on va pouvoir adopter

un comportement politique qui consiste à s’allier avec ses amis et à s’opposer à ses ennemis. Le paroxysme de

l’opposition entre ami/ennemi est la possibilité de la guerre : la guerre est le phénomène d’hostilité suprême.

La continuation de la politique par d’autre moyen (Clauswitz)

Il faut préciser pour Shmitt, que seule l’éventualité d’une guerre suffit, il n’est pas nécessaire que cette guerre soit

déclencher. L’opposition entre ami/ennemi peut prendre la forme d’une guerre virtuelle.

Exemple : affrontement bloc est/ouest (guerre froide). Au cours de cette guerre, il y a bien eu la création de deux

blocs ennemis : le capitalisme VS communisme. Chaque bloc s’est comporté en tenant compte de son ennemi. Cette

guerre froide n’a jamais dégénéré en une guerre générale sanglante. Il y a eu certains foyers locaux de guerre réelle :

c’est le cas de la guerre de Corée et la guerre d’Indochine et dans les années 70 lors de la guerre du vietnam.

On peut faire un rapprochement entre Shmitt et la pensée de Hobbes : l’ouvrage de Shmitt est consacré à Hobbes.

Lorsque Hobbes parle de l’Etat de nature, de la guerre de tous contre tous, il ne s’agit pas d’une guerre réelle mais

d’une guerre essentiellement virtuelle : chacun a à l’esprit que l’autre peut lui faire la guerre. La guerre selon Shmitt

n’est pas déclenchée concrètement, elle reste un état de tension permanente.

Ce même rapprochement permet de distinguer la pensée de Hobbes et de Shmitt :

o Dans la pensée de Hobbes, l’état de nature qui est à la base de la société politique est une pure fiction.

On est donc dans la pure mythologie.

o Dans la pensée de Shmitt, la guerre est quelque chose que l’histoire permet d’identifier, qui n’est pas

un pur mythe. Shmitt considère que l’histoire montre cette émergence de puissance politique qui vont

s’opposer ou s’allier, vont se déclarer ami ou ennemi

Pourquoi préciser que les notions d’ami et d’ennemi ne sont pas morale ? Si on attribuait un sens moral à cette

opposition, si on affirmait que l’ennemi était méchant et inférieur à soi, on s’exposerait au risque de provoquer des

règles d’anéantissements, des guerres de purification.

En revanche si on considère que l’ennemi est juste étranger à soi sans pour autant décréter qu’il est inférieur, une

limite s’oppose à son extermination. Le terme d’ennemi n’a donc pas de connotation morale, il exprime l’idée qu’un

groupe politique est incapable de s’identifier sans passer par la reconnaissance d’un tiers auquel on s’oppose.

« Le moi se pose en s’opposant au non moi » (Fichte)

De la même manière que le terme d’ennemi n’a pas de sens morale, l’ami non plus. L’ami n’est pas nécessairement

celui qui est bon mais c’est juste celui qui est le même que soi. Il peut même y avoir entre les amis une sorte

d’échelle :


117

o Avec ses amis un peu plus lointains, je vais me contenter d’alliance

o Avec ceux qui sont parfaitement identique, je vais former une « unité politique » : seule cette unité

peut adopter un comportement spécifiquement politique

Les comportements politiques ne sont donc possible qu’au sein des groupes et entre le groupe. Le phénomène

politique ne peut pas se réduire à un rapport individuel car la politique est soit l’alliance, soit l’opposition entre groupe

politique.

À l’époque moderne, la forme par excellence du groupe politique est « l’Etat-nation » (dans l’Antiquité c’était le

règne des cité, au Moyen-âge c’était le système féodal). Chaque Etat-nation, pour déterminer sont identité, se situe par

rapport aux autre, soit pour s’allier avec d’autre Etat nation, soit pour en combattre d’autre. Chaque Etat-nation se

détermine par rapport aux autres Etats-nations.

Selon Shmitt, cette unité politique, se forme au niveau interne selon par une volonté concrète, par un nombre restreint

d’individus, qui consiste à vouloir imposer au groupe un certain mode d’existence. Cette volonté concrète concentrée,

va progressivement se diffuser et va tellement s’amplifier que cette volonté parviendra à s’imposer. C’est ainsi, selon

Shmitt, qu’à partir de la volonté de quelque individu, se forme un peuple et puis, toujours en s’amplifiant, une nation.

Enfin de compte, le groupe politique moderne par excellence est la Nation qui devient titulaire du pouvoir politique

fondamental. Ce pouvoir politique est le pouvoir de déterminer le mode d’existence de l’unité politique, sa

constitution.

La nation devient le titulaire du pouvoir constituant. Ce pouvoir constituant va imposer, sur un territoire déterminé, sa

Constitution qui va fonder l’Etat. L’Etat, selon Shmitt est précisément ce qu’on pourrait appeler le mode d’existence

concret d’une nation de manière tel, que chaque groupe politique fonctionne à partir d’une double tension :

o Tension externe car chaque Etat nation doit se déterminer à ce qui est extérieur à lui : il doit choisir

ses ennemi et ses amis

o Tension interne car il faut réaliser à l’intérieur de l’Etat, une homogénéité du groupe pour qu’il

puisse former un peuple, puis une nation, puis cette nation instituant sa constitution.

Ce qui suppose donc que tout individu qui résisterait à cette volonté concrète est considérer comme un ennemi le

politique est donc le domaine du conflit

2ème

étape : la conception du droit

Le champ juridique est gouverné par une opposition, par la décision et la norme. Ces deux champs correspondent à

deux approches différentes du phénomène juridique.

- Lorsqu’on analyse un système juridique en termes de norme, on se pose la question de son architecture

institutionnelle (pyramide de Kelsen), des traits généraux du droit.

- La décision tente de montrer un autre aspect du phénomène juridique qu’on a tendance à moins mettre en

lumière : qui décide, qui va imposer tel système normatif et le faire respecter ? La notion de décision insiste

sur la force du droit et sur la puissance souveraine. Le droit dans sa dimension d’autorité, qu’on a tendance à

masquer car on préfère voir dans le droit quelque chose d’assez neutre.

Il n’est pas possible de distinguer ces deux facettes dans le droit au quotidien. Au fond, le droit, selon Shmitt est

toujours déjà de la norme et toujours déjà de décision. Au jour le jour, lorsque le système juridique fonctionne

correctement, on ne voit pas ces deux aspects. On aperçoit la différence dans des moments assez rare mais assez

spectaculaire, que Shmitt appelle « l’Etat d’exception ».

L’Etat d’exception est un ensemble de situation politique exceptionnelle comme par exemple une révolution, ou une

guerre. Dans ces périodes troublées, le régime politique existant est ébranlé. Lors de ces périodes, le souverain va

suspendre le droit dans sa dimension normative pour imposer SA décision qui est une décision de pure fait, en

proclamant par exemple l’état d’urgence ou encore la loi martiale.


118

Dans ces circonstances, le droit se présente comme l’autorité du souverain qui est en mesure d’imposer

des mesures de fait indépendamment du système normatif.

Dans ces Etats d’exception, la décision prend le dessus sur la norme. On voit une dissociation entre le droit dans son

aspect norme qui est temporairement suspendu et le droit dans son aspect autorité qui apparait dans tout son éclat.

Cette initiative de suspension de norme, en raison de circonstance exceptionnelle, vise toujours à rétablir à moyen

terme l’effectivité du système de norme. Le souverain, lorsque l’orage sera passé, rétablira un système de norme

valable en temps de paix. La légitimité du souverain provient du fait que son action, a pour objectif de rétablir un

système de norme existant.

Question : que se passe t-il si le souverain est balayer par la révolution ou par la guerre ?

Dans les Etat d’exceptions, si un souverain est balayé, c’est systématique pour céder la place à un nouveau souverain.

Cet occupant va établir sur le territoire, un nouveau système normatif.

Exemple : la révolution française à balayer l’ancien souverain pour instauré un tout nouveau système normatif en

1789.

Même dans les Etats d’exceptions, il n’y a jamais de dissociation complète entre la décision et la norme mais il existe

toujours un rapport entre ces deux. Dans cette vision du droit, le souverain est dans une position paradoxale : il est à

cheval sur la décision et la norme :

- Il est toujours au-dedans de l’ordre juridique : son action vise toujours à rétablir un système normatif

- Il est toujours en dehors de l’ordre juridique : il peut suspendre le système de norme

Ces Etats d’exception sont des anarchies complètes. Ce moment, où le droit semble ne plus être adapté à la situation et

doit se réadapter, est un moment où l’écart entre les deux composantes du phénomène juridique est le grand : un

maximum de décision et un minimum de norme.

Ces Etats sont importants pour Shmitt car ils permettent de mieux voir ces deux composantes du

phénomène juridique (décision et norme).

Non seulement Shmitt établit cette différence mais il établit la prééminence de la décision sur la norme. La décision

est antérieure et supérieure à la norme, en quelque sorte, la décision est une condition de possibilité de la norme.

Sans ce moment fondamental d’autorité du souverain, aucune norme ne pourrait voir le jour et s’appliquer. C’est ce

moment d’autorité (décision du souverain) qui va fonder le droit lors de la création d’un nouvel Etat-nation. Tous ces

moments fondateurs sont de pur faite, de pure décision.

3ème

étape : articulation entre sphère juridique/politique

C’est au moment de la fondation d’un nouvel ordre institutionnel, que la sphère politique et juridique vienne à se

confondre.

L’unité politique est liée à un processus d’homogénéisation de plus en plus grande et ce processus débouche sur une

nation qui va donc se donner à elle-même, un mode concret d’existence politique : sa constitution. La constitution est

l’œuvre d’un pouvoir fondamental : le pouvoir constituant.

Le pouvoir constituant pour Shmitt est le lieu d’articulation entre les sphères politiques et juridiques. C’est le terrain

qui choisit à un moment donné le mode d’existence concret que va se donner une unité politique déterminé.

Exemple : dans un œuvre intitulé « théorie de la constitution », Shmitt étudie la constitution de l’Allemagne de

l’époque (république de Weimar). Au fond, cette république est fondée sur un régime démocratique qui a été décidé

par le souverain de l’époque : le peuple allemand aillant élu son assemblée constituante. Le pouvoir constituant dans

un Etat moderne est la Nation. Mais auparavant, ce pouvoir constituant pouvait être un Roi ou une oligarchie.


119

Le pouvoir constituant est une case vide qui peut être occupé par différents titulaires qui sont au fil des époques

constitutifs d’une unité politique. Ces différents unités politiques au fil de l’histoire, vont imposer concrètement

chacune à son tour, leur décision constituante.

Ces différentes unités politiques vont aboutir à l’âge démocratique où l’unité politique prend la forme du peuple

souverain. Le pouvoir constituant est donc une sorte d’interface entre la formation de l’unité politique et la

constitution qui va donner forme à cette unité politique. Le pouvoir constituant se trouve à l’intersection du champ

politique et du champ juridique. Certains bouleversements dans l’ordre politique peuvent causer des bouleversements

dans le champ juridique.

C’est ici qu’on retrouve l’idée de l’Etat d’exception : une unité politique sous la forme du souverain va tantôt

suspendre un système de norme avant de le restaurer, tantôt ce souverain va instaurer après la révolution, une nouvelle

constitution, un nouveau mode d’existence de cette unité politique.

Le système de norme ne peut exister que par l’intermédiaire d’une volonté concrète du souverain mais ce système de

norme ne dure aussi longtemps que la volonté concrète qui le sous-tendait est maintenue. Si ce souverain est écarté ou

est obligé de suspendre temporairement le système normatif, celui-ci ne fonctionne plus. La volonté concrète du

souverain, qui tout au long de la vie du système normatif, est essentiel. Cette volonté concrète assure la permanence

du système normatif.

Le pouvoir constituant est également un lieu d’intersection entre la décision et la norme car le souverain ancien ou

nouveau, investit le pouvoir constituant et par là, parvient à imposer sa décision. Cette décision se traduit par une

Constitution qui rend possible la suite, le droit comme système de norme. Ce système de norme n’est possible que

parce qu’il y a une décision concrète d’un souverain d’imposer un certain mode d’existence concret à l’unité politique

qu’est désormais l’Etat-Nation.

4ème

étape : comparaison avec Kelsen

Deux points fondamentaux :

- Première différence : pour Shmitt, la décision est le moment fondateur du droit. Or cette décision est un pur

fait, appartient au monde des faits car elle n’est habilité par rien. La décision est purement factuelle et n’es pas

rendu possible par une norme : c’est un fait qui rend possible la norme. Pour lui il n’y a pas une hypothétique

de Grundnorm qui appartiendrait au monde du « sollen » mais il y a au fondement du droit, une décision

concrète qui rend possible le système normatif.

C’est pourquoi on parle de sa théorie comme un « décisionnisme ». Ceci aboutit à contester

radicalement l’opposition qui est à la base de la théorie pure du droit : l’opposition entre l’être et le

devoir être (sein/sollen).

On pourrait dire que le couple être/devoir être de Kelsen est découper par le couple décision/norme de Shmitt.

Mais pour ce dernier, sauf les Etats d’exception, il est illusoire de penser que la décision et la norme pourrait

se concevoir de manière autonome (d’ailleurs même dans les Etats d’exception, il n’y a jamais une totale

dissociation entre la décision et la norme). Il n’y a jamais de séparation ou de rupture radicale entre ces deux.

- Deuxième différence : ils ont une conception différente de la notion de souveraineté

o Pour Shmitt : c’est le pouvoir de celui qui peut faire du droit sans les normes. Le lieu de la

souveraineté pour lui est le pouvoir constituant (il y a une synonymie entre la souveraineté et la

titularité du pouvoir constituant). Il parvient à imposer sa volonté concrète sans être habilité par une

norme supérieure.

o Pour Kelsen : la souveraineté c’es l’ordre juridique tout entier qui en est titulaire. Ce qui est

souverain, ce n’est pas le peuple ou le monarque, mais c’est l’ordre juridique lui-même en tant qu’il

découle de la Grundnorm, habilitant le système juridique sans être elle-même habilité.


120

Par rapport à l’idée traditionnelle de la souveraineté, Kelsen se différencie très fort car la souveraineté habituellement

c’est le pouvoir illimité alors que pour lui, la souveraineté est nécessairement limitée à l’intérieur du système juridique

qui en est titulaire. La souveraineté n’est pas tant d’être un pouvoir illimité que d’être fondé sur une norme

fondamentale qui elle-même, n’est habilité par aucune norme antérieure.

e) La faiblesse de la théorie pure du droit

Shmitt n’est pas le seul à avoir prit le contrepied des conceptions de Kelsen. D’autres théoriciens du droit ont souligné

les faiblesses de la position de Kelsen.

La faiblesse essentielle est la suivante : Kelsen refuse d’assimiler le système juridique à la volonté concrète de

ceux qui ont le pouvoir à un moment donné. Les dirigeants d’un pays ou d’un Etat qui veulent imposer le respect de

la Constitution au sujet, n’est rien d’autre qu’un sentiment subjectif. La volonté du dirigeant est donc un « devoir

être » simplement subjectif, sentiment psychologique. A ce titre là, ce sentiment est du domaine du « Sein » puisqu’il

s’agit d’une volonté.

Ce qui fait la spécificité du droit est d’être un « devoir être objectif » car seul le « devoir être » objectif est du domaine

du Sollen. Cette volonté générale du dirigeant est ce que Kelsen évoque implicitement lorsqu’il parle de l‘effectivité

d’un système juridique qui suppose des gouvernants qui veulent un comportement déterminé et des gouvernés qui

respecte cette volonté.

Pour qu’il y ait un système juridique, il faut non seulement un ordre effectif de contrainte mais il faut en plus que cet

ordre effectif soit revêtu d’un verni juridique, d’un Sollen. Seul ce verni juridique va conférer à ces actes de volonté, la

signification objective de norme juridique.

Les seuls sentiments subjectifs de gouvernant et des gouvernés sont insuffisants pour qu’il y ait du droit. Il faut donc

détecter une Grundnorm : la Grundnorm est une condition nécessaire pour que le droit ait une validité objective, pour

que le droit soit non seulement effectif mais également une validité objective sous l’angle de la science du droit (le

passage le plus originale de la théorie du droit).

C’est la Grundnorm qui concentre toutes les critiques. La principale critique que les théories du droit postérieur à celle

de Kelsen vont adresser à la Grundnorm, c’est qu’elle est considérer comme juridique alors qu’elle n’est habilité

par rien. Pourtant Kelsen nous dit que pour une norme soit juridique, il faut qu’elle soit habilité (contradiction dans la

théorie).

Cependant, Kelsen reconnait cette contradiction mais il est bien obligé de remonter à cette norme

fondamentale pour pouvoir rattacher le système juridique au monde du Sollen car pour lui, le droit est

dans le Sollen, distincte du Sein et de la morale.

Cette contradiction de la Grundnorm est l’indice d’un défaut plus profond : prétendre que le phénomène juridique

appartient à un autre monde que celui de l’être d’un côté, et de celui de la morale de l’autre (prétendre isoler un monde

qui ferait la spécificité du droit).

Kelsen l’admet lui-même : c’est parce qu’il considère que le droit appartient au monde du Sollen, qu’il est obligé

d’imaginer une norme fondamentale. Si on emprunte le chemin inverse, on peut se dire que ce qui conduit la

contradiction de la Grundnorm, c’est le point de départ consistant à dire que le phénomène juridique est ailleurs que

dans le « Sein » c’est le postulat de base qui fait la faiblesse de la théorie de Kelsen.

Question : est ce qu’il est vrai que le droit est d’appartenir à ces mystérieux mondes du Sollen distinct du Sein ?

On voit encore mieux le caractère artificiel de cette construction, lorsqu’on raisonne de manière impliquée dans la

théorie pure du droit : dans le cas de savoir quand a-t-on affaire à un système juridique ?

On va d’abord constater dans les faits, qu’il y a un ensemble de commandements qui sont émis par certaines personnes

sur un territoire déterminé, à destination d’autre personne, et on va constater que ces commandements sont obéit de

façon générale. Il faut donc regarder l’effectivité d’un système normatif.


121

Ce n’est que dans un deuxième temps, que Kelsen dit que pour que cet ordre de contrainte effectif corresponde à un

ordre juridique, il doit poser l’hypothèse qu’au fondement de cet ordre effectif, il y a une Grundnorm (sollen).

Dans le raisonnement même de Kelsen, on se rend compte que le point de départ d’un système juridique est toujours

l’effectivité (un fait). Pour colorer juridiquement ce fait, on décide qu’à l’origine de cet ordre juridique, il y a cette

mystérieuse Grundnorm.

Au fond, la Grundnorm est peut être le seul fondement de la validité d’un système juridique et en particulier de la

Constitution mais néanmoins, l’efficacité du système n’en est pas moins la condition de cette validité. On se rend

compte que l’effectivité (Sein) est la condition essentielle pour qu’il y ait un système juridique.

Sa théorie est donc une acrobatie intellectuelle mais néanmoins, fort artificielle. Le propos de Kelsen qui consiste à

séparer le monde du Sein et du Sollen, s’expose à une critique.

f) La raison du succès de cette théorie

Pourtant, malgré ces faiblesses, la théorie pure du droit est une théorie contemporaine la plus citée. Il y a deux raisons

pour pouvoir justifier ce succès :

- Première raison : la théorie de Kelsen sert de fondement théorique à cette idée très largement répandue que le

droit contient quelque chose de plus qu’un simple pouvoir de fait.

Mais pourquoi cette idée ? Il faut partir de ce qu’un juriste fait quotidiennement : le juriste travaille à l’intérieur d’un

ordre juridique déterminé, les professionnelles du droit agissent toujours dans un ordre juridique concret. La règle du

jeu c’est de considérer que cet ordre juridique est respectable.

Tous les acteurs d’un système juridique font comme si cela allait de soi. Les juristes, dans un ordre juridique,

s’estiment justifier dans leurs actions car ces actions se fondent sur un ordre juridique déterminé, qui sont tenu pour

respectable. Le juriste est conscient que cela n’est qu’une règle du jeu mais à force de jouer le jeu, la tentation est donc

forte, de penser qu’il est vrai que l’ordre juridique est nécessairement respectable.

Dès lors qu’on finit par croire à la fiction, la vision de l’ordre juridique commence à s’éloigner de la

réalité. A partir de ce moment, les juristes sont convaincus qu’ils servent quelque chose de plus que la

simple volonté d’un pouvoir de fait.

Ce quelque chose de plus pendant très longtemps, les juristes ont cru que c’était la justice. A partir du moment où on

croit que l’ordre juridique est respectable, quoi qu’ils disent, il devient très difficile pour les juristes les plus lucides,

de croire que ce quelque chose de plus est la justice. En effet, la justice a toujours un contenu déterminée, chacun

d’entre nous à une conception très différente de cette justice.

Mais alors qu’est ce que « ce quelque chose de plus » ? La thèse de la Grundnorm à l’air de démontrer que le droit

c’est plus que le simple ordre de contrainte réalisé par quelques humains sur d’autres humains. Cette théorie fait

croire, qu’en plus de cela, il y a cette Grundnorm qui surplombe le système juridique, qui n’a aucun contenu. Le droit

contient quelque chose de plus que la volonté concrète d’un pouvoir donné.

Ce pouvoir de fait crée plein d’apparences et plein de situations qui visent à convaincre le sujet que le droit c’est

nécessairement plus qu’un pouvoir de fait. Tous les rituels où les détenteurs du pouvoir apparaissent de manière

prestigieuse, sont des apparences qui ont l’air de convaincre que le pouvoir de l’Etat ce ne peut pas être uniquement le

bon vouloir de ceux qui occupent le pouvoir.

Au fond, Kelsen est à la fois quelqu’un qui aurait été meurtrier de quelque chose et qui, dans le même temps, va

consoler la victime. Il est le meurtrier car il a supplanté toute vision jusnaturaliste du droit : le droit en tant que tel ne

poursuit telle valeur supérieure. Voyant que les juristes sont désemparés devant ce constat, il leur donne un substitut

qui est la Grundnorm : une norme supérieure qui planerait au dessus des ordres juridiques


122

- Deuxième raison : cette théorie qui consiste à dire que le droit consiste à résider dans le Sollen juridique

distinct de l’être et de la morale permet au juriste de s’accorder le monopole de la compréhension du droit.

Ceux qui s’occupe de la morale (philosophe) ou ceux qui s’occupe du Sein (historien, sociologue), peuvent

avoir accès à des éléments voisins du droit. Mais ils ne peuvent pas le comprendre car ils n’ont pas accès à ce

qui fait la spécificité du droit : le Sollen juridique. La thèse de Kelsen sert de fondement théorique à cette

sorte de revendication corporative du juriste.

3ème

étape : les relations entre les différents ordres juridiques (Santi Romano)

Pour ceux qui sont adeptes de la pluralité des ordres juridiques, partisans de Santi romano, une question va devoir se

poser : comment s’organise les relations entre ces ordres juridiques ?

La question est importante car parfois, un même sujet peut appartenir à deux ordres juridiques différents qui peuvent

lui adresser deux injonctions contradictoires.

Exemple : le mafieux qui est sujet dans l’ordre juridique mafieux et sujet dans l’ordre juridique étatique. En ce qui

concerne le devoir de dénonciation, il y a la loi de l’omerta, l’obligation de silence dans l’ordre juridique mafieux.

Cependant, dans l’ordre juridique étatique, impose l’obligation de dénoncer toute activité criminelle à l’autorité

publique. Si le mafieux veut avoir une peine allégée, il doit dénoncer (injonction du silence >< injonction de parler).

Dans ce cas là, à quelle injonction doit obéir le mafieux ? Il y a une primauté d’une injonction par rapport à l’autre. Il

y a des mécanismes de résolutions des antinomies entre les injonctions contradictoires.

La théorie de la pluralité donne une réponse de principe accompagné d’une exception :

La réponse de principe : le principe de l’étanchéité des ordres juridiques. Les ordres juridiques sont étanches les uns

par rapport aux autres. Un ordre juridique tient un ordre juridique parfaitement indifférent donc, il n’a pas à tenir

compte de ce que fait un autre ordre juridique.

Exemple : Le Code Pénal italien n’a aucune importance dans l’ordre juridique mafieux, et la loi de l’omerta n’a

aucune portée dans le droit pénal italien. Aucun des deux ne va céder.

Cette réponse de principe va poser des problèmes y comprit dans des situations moins dramatique. En effet, si deux

ordre juridique se considèrent comme étanche et veulent imposer au sujet leur propre obligation, on sera obligé

d’obéir à la foi à l’ordre juridique A et B. Les sujets n’en pourront plus de cette addition de commandement, et finir

par se révolter au point de renverser l’un des ordres juridique, voir les deux. A défaut de se révolter, ils vont décider

d’échapper à « l’exposition » (Lucien François) : ils vont donc fuir et prendre le chemin de l’exil.

Exemple : c’est le cas d’un territoire où deux groupes de brigand rançonnerait la même population : chacun va

vouloir faire peser sur la population un montant d’autant. Chacun des ces montants vont s’additionner dans le chef

des sujets : ils se révolteront donc, et fuiront.

Ces ordres juridiques ont donc intérêt à un moment donné à collaborer, tenir compte des injonctions de l’autre.

Exemple : dans le rançonnement, chaque groupe va accepter de réduire sa prétention, de réduire le montant de la

rançon. En effet, cumuler, les deux injonctions, deviendra acceptable.

Il n’y aura donc plus d’étanchéité entre les deux ordres juridique car chacun accepte de tenir compte des injonctions de

l’autre et aménage sa politique en fonction de l’autre. C’est l’aménagement majeur de l’étanchéité : la faculté

d’accepter une relevance aux injonctions émises dans tel ordre juridique en proclamant que tel message d’un ordre

juridique vaudra dans son propre ordre juridique.


123

Toute la deuxième partie de l’ordre juridique est consacré à étudier les modalités de collaboration entre les ordres

juridiques. Trois hypothèses vont être retenues :

o Hypothèse d’une collaboration entre ordre juridique égaux

Deux Etats acceptent de collaborer ensemble. C’est ce que fait le droit international privé de chaque Etat membre : un

juge Belge peut appliquer dans certains cas, une loi émanant d’un autre ordre juridique règle de conflit de loi qui

permettent d’importer dans un ordre juridique déterminé des règles de droit qui ont été adopté dans un autre ordre

juridique. C’est également le cas des règles de reconnaissance qui concerne la possibilité de faire reconnaitre dans un

Etat, une décision judiciaire qui a été rendu dans un autre Etat. Toute ces règles qui forment le droit international privé

d’un Etat, ont pour effet d’accorder une relevance au sein d’un ordre juridique déterminé à des règles adoptées dans le

cadre dans autre ordre juridique déterminé.

o Hypothèse d’une hiérarchie entre ordre juridique (ordre juridique subordonné/supérieur)

Pour Santi Romano, on peut comprendre les relations entre l’Etat et les collectivités décentralisées, sous forme d’ordre

juridique supérieur (Etat) et ordre juridique subordonné (les provinces ou les communes). Entre ces ordres, il va y

avoir une relevance réciproque, une collaboration : d’abord, l’ordre juridique subordonné va accorder relevance au

norme de l’ordre supérieur en respectant les règles émises par cet ordre juridique supérieur (une commune va

fonctionner dans le respect des règles qui sont posé par l’Etat). Ce n’est qu’à la condition de s’être conformé à cet

ordre juridique supérieur, que ce dernier va accorder une relevance aux normes adoptées par les ordres juridiques

subordonné. Si ce n’est pas le cas, l’ordre juridique supérieur, refuse d’accorder une relevance en mettant en place des

mécanismes d’annulations. La mise en place d’une juridiction administrative comme le Conseil d’Etat, peut être vu

comme un moyen pour l’ordre juridique supérieur de ne pas accorder une relevance aux normes de l’ordre juridique

subordonné. Il n’y a pas de relevance accordée car ces règlements ont été faits sans accorder relevance aux normes

juridiques supérieures (on peut analyser de la même manière les rapports entre droit étatique/international).

Il y a également une hypothèse entre un ordre juridique supérieur et certaines entités privées aux règles desquelles,

l’ordre juridique supérieur va accorder une certaine relevance ordre juridique mineur.

Exemple : une entreprise, une école, un hôpital, un ordre disciplinaire. Dans ces micro-institutions, il y a des

règlements disciplinaires. Ces différentes règles doivent respecter certains commandements aux ordres supérieures

mais en échange, la plupart des ces ordres juridique mineur, fonctionnent avec des règles qu’ils se donnent à eux

même.

On peut à nouveau examiner les rapports entre ces ordres juridiques mineurs et l’Etat sous la forme d’une

collaboration entre un ordre juridique supérieur et les ordres subordonné. De ce point de vue, il y a une comparaison à

faire entre les ordres juridiques mineurs au sens de Santi romano et ce que Foucault appelle les espaces disciplinaires.

Foucault avait expliqué que chaque prison était une petite institution à l’intérieur de laquelle régnait « le pouvoir

disciplinaire ». Il est symptomatique, quand on les compare, de dire que les exemples d’ordre juridique mineur et

d’espace disciplinaire sont les mêmes. Il y a néanmoins deux différences à faire entre ces deux approches :

- Le mot « disciplinaire » n’a pas le même sens chez Foucault et chez Santi Romano

Chez Santi Romano, il s’agit étudier les normes qui sont adopté à l’intérieur de ces micr-

institutions

Chez Foucault, cette notion renvoi à un certain type de pouvoir qui procédait de façon très

locale : on vise à agir sur le corps et pas tant sur les âmes des individus.

- Le mot « norme »

Chez Santi romano : norme juridique

Chez Foucault : renvoi au but du pouvoir disciplinaire c'est-à-dire de normalisé les anormaux.


124

o Hypothèse des rapports entre ordre juridique entre lesquelles, on ne peut pas décider s’ils sont

égaux ou hiérarchisé car ils se situent sur des plans différents

Ils ne sont ni dans un rapport d’égalité, ni dans un rapport d’hiérarchie. L’exemple type est le rapport entre le droit

d’un Etat et le droit de l’église canonique. Plus largement, les rapports entre droit étatique et droit canon, c’est la

question des rapports entre le droit de l’Etat et le commandement religieux de l’autre : comment peuvent collaborer un

ordre juridique d’un coté et un ordre juridique religieux de l’autre ? (voir conférence de l’assistant !!).

§ 4. La communauté internationale (L.François, H.Kelsen, S. Romano) : quatrième niveau de complexification

L’existence du droit international est loin d’être évidente : chaque fois qu’il y a des tentions internationales, ce n’est

pas véritablement le droit ou une procédure pacifique de règlement des litiges qui a lieu mais bien autre chose. La

société internationale ressemble à une jungle.

Il existe des ébauches de réglementation dont certaine sont respecté. Mais néanmoins, si le phénomène juridique

réside dans le fait d’être un ordre de contrainte, il est périlleux d’admettre que le DI est véritablement un système

juridique dont les Etats auraient des craintes à l’égard de ce système. En effet, si on veut néanmoins faire entrée le DI

dans la sphère juridique, il faut abaisser les exigences en matière de contrainte effective.

A supposer même qu’on admette que le DI est bel et bien un droit malgré ce manque de contrainte, il y a des

divergences théoriques sur les rapports que ce DI noue avec ses sujets qui sont les Etats. Trois grandes théories qui

tentent d’expliquer ces rapports :

- Dualiste (doctrine italienne) : Romano défend une conception dualiste des rapports entre DI et droit étatique

- Moniste : le représentant est Kelsen

- Pluraliste : nie l’unicité d’un et un seul droit internationale (Shmitt et Lucien François)

La théorie dualiste de Santi Romano

Celui-ci va considérablement assouplir la notion de société pour admette qu’il existe une société internationale (un

ordre juridique internationale). Il va de soi que les ordres juridiques étatiques sont dans un rapport hiérarchique par

rapport à ce droit international (modalité de subordination). L’Etat est censé respecté les prescriptions du droit

internationale.

Néanmoins, cela n’induit pas que l’Etat respecte nécessairement les injonctions du droit international. En effet, le

principe en ce qui concerne les ordres juridiques et le principe d’étanchéité. L’ordre juridique étatique peut exercer

son principe d’étanchéité à l’égard du droit internationale même s’il est dans un état de subordination : leur

revendication est leur souveraineté. Ce sont les Etats qui vont donc décider d’accorder une relevance aux injonctions

du droit international.

Lorsqu’on prend l’hypothèse d’un Etat qui viole une norme de droit international, selon Santi Romano, en cas

d’étanchéité, il faut regarder ce problème à la fois dans l’ordre juridique international et se placer à l’intérieur du

système juridique deux angles de vue.

- Dans l’ordre juridique international : l’Etat a fait une violation de ses engagements internationaux. Un Etat qui

ne respecte pas une norme internationale, engage se responsabilité.

- Dans l’ordre juridique étatique : si l’Etat prend une loi qui va à l’encontre du droit internationale, il a mit en

application le principe d’étanchéité. Ce choix étatique doit être respecté par tous les organes étatiques car

ceux-ci incarnent cet Etat.

Par conséquent, dans le droit interne, à quelle norme un agent du système juridique étatique doit obéir ? A la norme

étatique. Le juge de l’Etat, si cet Etat a adopté une loi contraire au DI, va devoir appliquer la loi de son état car il y a

étanchéité entre ces deux normes.

Ceci est la réponse de principe


125

Si l’Etat renonce à exercer son pouvoir d’étanchéité, il accorde une relevance au sein de son propre système. L’Etat va

donc admettre que les normes du DI vont être reçues dans l’ordre juridique étatique et que par définition, ces normes

de DI vont être considérés comme supérieures aux normes de droit purement interne.

Question : de quel manière un Etat peut accorder cette relevance ?

On va estimer que cette décision fondamentale de l’Etat d’accorder cette relevance, doit être tranchée par un texte qui

est situé au sommet de la hiérarchie de ce système étatique. N’importe quel texte, ne peut pas trancher cette question.

Cette relevance, selon la théorie dualiste, doit être consacrée dans un texte de la Constitution : seul celle-ci va pouvoir

contenir un texte autorisant les organes de l’Etat à donner la priorité au texte de norme internationale.

Tout dépend donc de l’Etat lui-même. S’il lui prend l’envie de remettre en place une parfaite étanchéité, il modifiera

simplement ce texte constitutionnel. En principe, à défaut d’un texte constitutionnel explicite en ce sens, les organes

de l’Etat doivent appliquer les normes de l’ordre juridique qui les a fait Roi et non pas le droit international

C’est ce que la Cour de Cassation n’a pas comprit en son arrêt LeSki le 27 mai 1971. La Ccass a cru faire

de la théorie du droit et a cru laisser tomber la théorie dualiste car le résultat ne leur semblait trop mitigé, pas

assez cosmopolitique. Elle s’est donc prévalue d’une autre théorie

La théorie moniste

Cette théorie consiste à dire qu’il ne peut y avoir qu’un seul ordre juridique dans un territoire donné. Le droit interne

et le droit international ne sont pas deux ordres juridiques distincts mais appartiennent à un seul système juridique

Kelsen nous dit que plaider le contraire aboutirait à des solutions intenables car s’il y avait deux ordres juridiques par

endroit, il y aurait deux Grundnorm qui seraient indépendante l’une de l’autre et même concurrente. Il se pourrait que

l’une des Grundnorm commande de faire A et que la Grundnorm étatique de faire exactement l’inverse. Cela voudrait

dire que sur un même territoire, le comportement A et le comportement B serait simultanément obligatoire.

L’argumentation logique de Kelsen conduit ce dernier à choisir la théorie moniste car dans cette théorie, on peut

déterminer ce que l’ordre juridique unique va commander. Si dans cet ordre juridique une norme inférieure viole une

norme supérieure, l’organe juridictionnel pourra écarter la norme inférieure au profit de la norme supérieur moyennant

les mécanismes traditionnels de résolution d’antinomie.

Deux types de monisme :

- L’ordre unique est l’ordre juridique international et de ce fait, les Etats juridiques sont des délégué la

théorie moniste a prééminence internationale

- L’ordre unique est l’ordre étatique et les règles internationales a été habilité par la Grundnorm de cet Etat

la théorie moniste a prééminence interne.

KELSEN dit que, du point de vue théorique, aucune des thèses ne triomphe par rapport à l'autre. Scientifiquement, on

peut hésiter entre un monisme pour lequel la seule grundnorm qui vaille est celle du droit international et un monisme

pour lequel la seule grundnorm qui vaille est celle du droit étatique. L'hésitation porte sur le fondement juridique des

règles de droit international. Dans les 2 cas, le monisme pose problème.

Pour des raisons d'adhésion à un certain type de communautés internationales, KELSEN va pencher pour le monisme

à prééminence du droit international ; les États, pour lui, ne sont que des ordres juridiques partiels, tandis que

l'ordre juridique international est le plus global.

Donc, il y aurait une seule grundnorm mondiale, et les États ne sont que des délégués de l'ordre juridique mondial (habilitation). Pour que le droit international reconnaisse un État, il faut que cet État exerce sa puissance souveraine

(sinon, il manquerait l'exigence d'effectivité, qui découle de la coutume internationale : il n'y a des États que dotés

d'effectivité).


126

L’exigence d’effectivité serait une condition posée par le droit internationale coutumier pour que l’on puisse

considérer qu’il ya bel et bien un ordre juridique partiel Etatique. La coutume internationale est elle-même juridique

car elle découle de la Grundnorm du droit international.

Cela veut dire que lorsque Kelsen passe au droit international à la fin de son ouvrage, on constate que l’exigence

d’effectivité constitue une condition de validité d’un ordre juridique étatique. Cette condition de validité serait posé

par le droit international, de manière tel qu’on peut répondre à la critique de la Grundnorm (en effet, pour décider qu’il

y a ait une Grundnorm, il faut constater l’effectivité d’un ordre juridique alors que cet effectivité est un fait).

Il se pourrait bien que la condition d’effectivité, dans la mesure où elle est posée par le droit international, devienne

elle-même une exigence proprement juridique, un « sollen ». On parviendrait à résoudre cette fameuse difficulté qu’il

ya pour Kelsen à séparer le monde du sollen et du sein, en disant que l’effectivité est une exigence juridique posée par

le droit internationale.

La condition d’habilitation et d’effectivité finirait donc par se trouver dans le sollen, de l’ordre

juridique internationale.

Cette thèse du monisme à prééminence internationale présente un aspect gênant : c’est une théorie pas très réaliste

politiquement. Qui croit sérieusement que les Etats les plus puissants n’existent que parce qu’ils ont été habilité par

l’ordre juridique internationale ? Historiquement, cette affirmation est absurde.

C’est la raison pour laquelle, Kelsen précise que la théorie qu’il défend, n’est pas valable pour le passé mais son idée

est de dire que maintenant, il faut analyser les rapports entre droit internationale et droit interne de cette manière. Il ne

faut pas confondre ces deux niveaux de réflexion : l’histoire (passé) et la relation logique qui existe entre des normes

de rang différent (logique normative).

En effet, les droits des Etats les plus puissants existent indépendamment du droit international.

Exemple : lorsqu’un gendarme américain fait respecter l’ordre quotidiennement, il ne tient pas sa force du droit

international grâce auquel son Etat a été habilité. Il tient sa puissance de son Etat.

Le monisme a prééminence étatique est plus conforme à la réalité historique mais s’affirme comme étant tiré par les

cheveux.

Comment marche ce type de monisme ? Il faut partir d’un Etat déterminé : X est le seul ordre juridique universel sur

son territoire. Cela consiste à dire que X va habiliter les règles du droit international : il va juridifier le droit

international à partir de sa Grundnorm interétatique.

Le droit international est du droit pour l’Etat X car il a été habilité par la Grundnorm de X. Dans le droit international,

il y a cette coutume d’une exigence d’effectivité pour que l’on puisse constater l’exigence d’un Etat. Cette condition

d’effectivité est une norme juridique pour X car elle a été habilitée par sa Grundnorm. X va donc reconnaitre les

autres Etat que lui (Z). Du point de vue de X, Y et Z sont des Etats qu’il va reconnaitre car Y et Z sont doté de

l’effectivité qui est elle-même une norme juridique car elle découle de la Grundnorm de l’Etat X. (De la même

manière Y va faire la même chose)

Le droit international est habilité par une Grundnorm étatique, à chaque fois

Même si le DI a le même contenu pour Y ou pour Z, c’est un droit dont la juridicité est distincte car la juridicité du

droit international dépend de la Grundnorm de chacun de ces Etats et cela, même si ce droit international est de même

contenu.


127

La théorie pluraliste

On va la retrouver dans les écrits de Shmitt et de Lucien François. La théorie pluraliste rejette le postulat des théories

dualistes et monistes : il n’y a pas une seule communauté internationale.

Cette idée d’une unique communauté internationale est une idée critiquable du point de vue de la rationalité pour

Shmitt et du point de vue de sa conception du politique.

Le politique du Shmitt est fondé sur l’opposition ami/ennemi : les différentes unité politique que sont les Etat vont

déboucher sur des systèmes juridiques qui vont maintenir cette opposition ami/ennemi. En effet, croire à un

avènement progressif d’une communauté unique est une chimère : il est impossible que la Communauté internationale

devient selon Shmitt un « universum » où la paix aurait enfin dominer le monde.

Le monde s’identifiera toujours à ce qu’il appelle à un « pluriversum » : un monde composé de rassemblement d’ami

et d’ennemi qui se feront face. L’Etat-nation à partir duquel réfléchissait Shmitt, est une forme politique bousculée par

la globalisation mais il n’en reste pas moins, qu’il restera toujours des groupes qui s’opposeront et qui, à partir de leur

opposition, se détermineront.

Vouloir ôter cette dimension conflictuelle dans les rapports politiques est une chimère.

Loin de cette illusion, Shmitt réaffirmera le caractère irréductible de l’opposition ami/ennemi car il y aura toujours des

personnes qui ne sont pas comme « moi ». Cette irréductibilité n’est pas nécessairement destructif mais va produire

des identité diverses dans le monde, des comportements politiques divers.

Lucien François va également remettre en cause la cohésion de la communauté internationale. Il considère que

présenter le monde comme LA communauté internationale est une idéalisation de la coexistence internationale

(Chapitre 14 du « Cap des tempêtes »).

Pour lui, les Etats restent des « monstres froids », des stratèges qui agissent uniquement en fonction de leur intérêt (il

peut s’associer avec un Etat ou encore attaquer d’autre Etat par intérêt).

Par conséquent, qu’il s’agisse de mener à bien certains projets communs ou de mener une guerre, se met en place des

rapprochements, des collaborations, des projets. Parfois ces projets prennent la forme de traité internationaux qui

unissent certains Etats. Parce qu’ils ont intérêt et aussi longtemps qu’il y a intérêt, ils vont mettre en place des

procédures de coexistence entre Etats, des mécanismes assimilables à des ordres juridiques.

On peut donc constater dans les relations inter-étatiques, la mise en place de certains systèmes internationaux (au

pluriel) des ordres juridiques internationaux.

Exemple : système de collaboration entre Etat d’une même région l’union européenne.

Pour Lucien François, la pluralité des ordres juridiques, n’est pas uniquement les Etats et à l’intérieur des Etats

(comme Santi Romano) mais même au niveau international, il y a une pluralité d’ordre juridique. Lucien François est

le plus pluraliste des théoriciens car étend cette pluralité au niveau internationale. Dans l’histoire des Etats, on constate

l’émergence de plusieurs systèmes de coexistence interétatique

Question : pourquoi nous parler encore de la communauté internationale ?

Selon Lucien François, c’est ici que se situe l’ultime manifestation du nimbe. De la même manière que les Etats

tentent à s’idéaliser constamment, ils vont tendre à idéaliser les rapports qu’ils nouent entre eux.


128

§5. Conclusion sur les théories justpositivistes

Même si on est d’accord sur le fait qu’on peut définit le droit sans référence aux valeurs, on constate une très grande

variété de définition du droit

- Lucien FRANCOIS : le jurème est le point de départ de tout phénomène juridique. Il surmonte assez

aisément le fameux cap des tempête de BOBBIO (la difficulté, pour les théories juspositivistes, qui renoncent

à toute définition du droit en terme de valeur, est de pouvoir distinguer le commandement du brigand et celui

de l'État ; car, on n'admet pas que ce soit la même chose) : il le fait en affirmant qu'entre le commandement du

brigand et celui de l'État, il n'y a pas de différence de nature, il n'y a qu'une différence de complexité.

- Santi ROMANO : il faut un minimum d'organisation sociale pour avoir un phénomène juridique, un ordre

juridique. Une organisation sociale, même élémentaire (ex : la file d'attente), peut créer un ordre juridique.

- H.L.A. HART : le droit suppose la combinaison de 2 catégories de règles : règles primaires et règles

secondaires. Il doit non seulement y avoir une organisation sociale, mais également une combinaison de règles

primaires et règles secondaires (PAS la file d'attente).

- Hans KELSEN : il n'y a de droit que dans et par l'État, qui est l'ensemble des normes juridiques issues d'une

même grundnorm. De plus, les États ne sont que des ordres juridiques partiels, alors que l'ordre juridique

complet est l'ordre juridique international.

Toutes ces définitions ont laissé de coté volontairement l’idée que le droit puisse se définir également par référence à

des valeurs. Une mafia, pour certaines personnes, peut être une norme juridique, pareil pour le nazisme.

Aujourd’hui, le sens commun est choqué ou heurté par le fait de considérer toute ces manifestations comme étant

pleinement du droit. C’est la raison pour laquelle, d’autre théorie vont se poser : les théories jusnaturalistes. Et parmi

les valeurs les plus souvent invoquées, il y a la valeur « justice » : il n’y a de droit que visant a réaliser d’une manière

ou d’une autre, la justice.

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Théorie du droit synthès