LA APLICACIÓ

N DEL DERECHO

En la cultura jurídica moderna puede considerarse asentada a la definición entre creación y aplicación del derecho.

Dicha distinción no puede formularse en forma tajante cabe decir que la creación del derecho consiste en la formulación de normas o mas menos generales denotadas de eficacia general .

La Aplicaci

ón

Se orienta a la resolución de las os casos o controversias particulares con arreglo a lo establecido en tales normas.

En otras palabras existencias de normas jurídicas motivación parecen dos ingredientes muy fundamentales de lo que se conoce como aplicación al derecho .

Existencia de normas pre constituidas que han de ser interpretadas y parece presuponer también una motivación que acredite el efecto .

• La aplicación del derecho se encomienda a instituciones organizadas de forma jerárquica ósea por jueces y tribunales donde las normas se aplican son precisas y conocidas .

• No en todos los ordenamientos de la aplicación del derecho presenta esta fisonomía institucional , ciertos contextos . La resolución de conflictos e incluso la oposición de castigos a podido ser asumida de manera mucho mas informal por individuos dotados de prestigio o autoridad dentro de una comunidad .

• En el derecho islámico clásico por ejemplo : Las fuetes estaban formadas por las enseñanzas del profeta ( El Coran , Sunna) interpretados a la luz alguna doctrina autorizada mientras en el cadi el juez actuaba con total independencia en resolución al caos .

Derecho moderno : se conserva una antiquísima institución resolver cierto tipo de controversias no mediante jueces que aplican normas jurídicas sino a través de árbitros elegidos por las partes y con arreglo de equidad .

Pero si la existencia de NORMA PREVIA no es constitucional o la tarea de resolución de los casos particulares menos todavía lo que es motivación de las decisiones.

Juicio de equidad solo rigüe en la esfera del derecho privado y con relación a materias de libre disposición y dado que se supone una renuncia a la tutela judicial y acuerdo de las partes.

La motivación se vincula así a la

justificación racional , se representa una de las diferencias

esenciales entre juez y legislador .

La motivación es justificación :

exposición de »las razones que el

órgano en cuestión ha dado para

mostrar que su decisión es correcta

o aceptable.»

|

Se necesita justificación aquello que no es evidente ni arbitrario si el sentido de las decisiones judiciales ya no se muestra evidente y sus actores tampoco quieren lógico que hayan de ganar la legitimidad atreves de su actuación. Es decir en el ITER que conduce desde la o inicial información fáctica y normativa la resolución o fallo.

La idea de un ITER o camino que conduce desde la norma y los hechos a la decisión puede sugerir que la motivación tiene que ver con los procesos mentales dl juez .

La aplicación del derecho no tiene por objeto descubrir alguna verdad científica , ni tampoco formular una solución practica acorde con alguna moral ideal , sino adoptar una decisión que ha de ser correcta a la luz de un particular sistema jurídico . Se trata, pues, por tanto , de justificar una decisión aplicativa del derecho a un caso concreto y , por tanto , que pretende inferirse de una premisa normativa y de una premisa fáctica. Es corriente distinguir dos aspectos o fases diferentes.

QUE ES LO QUE HAY JUSTIFICAR Y COMO HA DE HACERSE?

Justificación externa

Justificación interna

O de segundo orden. Sirven de fundamento al juicio .

O de primer orden . Consiste en una indiferencia que sirve como conclusión del silogismo .