120
КОЛОНКА РЕДАКТОРА В Думу подан проект Закона об изменениях в ГК рф... изменения серьезно могут повлиять на решения судов по трудовым отношениям, особенно в сфере топ- менеджмента.... Все больше компаний усложняют процесс найма сотрудников с использованием «буферных» организаций... переходят на аутсорсинг... вектор споров явно склоняется в сторону вознаграждений за труд... p. s. «золотые парашюты» и «золотые якоря» — главная тема следующего номера известные юристы и топы крупных компаний активно обсудят эту дилемму... Удачи! Александр Гончаров

Трудовое право № 10 - 2011

Embed Size (px)

DESCRIPTION

Журнал Трудовое право № 10 - 2011

Citation preview

Page 1: Трудовое право № 10 - 2011

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

В Думу подан проект Закона об изменениях в ГК рф... изменения серьезно могут повлиять на решения судов по трудовым отношениям, особенно в сфере топ-менеджмента....

Все больше компаний усложняют процесс найма сотрудников с использованием «буферных» организаций... переходят на аутсорсинг... вектор споров явно склоняется в сторону вознаграждений за труд...

p. s. «золотые парашюты» и «золотые якоря» — главная тема следующего номера известные юристы и топы крупных компаний активно обсудят эту дилемму...

Удачи!

Александр Гончаров

Page 2: Трудовое право № 10 - 2011

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№10/2011Ежемесячныйпрактический журнал

Зарплата

Новое в законодательстве

Изменения трудового законодательства в 2011 году ... 5— Наталья Булыга

Денежные обязательства сторон трудового договора: проблемы правового регулирования ... 13— Максим КратенкоКомментарий Александра Королькова

Комментарии экспертов

Когда и где используется режим неполного рабочего времени... ... 49— Алексей Петров

Локальные нормативные акты

ЛНА — «минное поле» для сотрудника ... 33— Игорь Шутов

Page 3: Трудовое право № 10 - 2011

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№10/2011Ежемесячныйпрактический журнал

Мастер-класс Никиты Лютова

Какими будут трудовые конфликты завтра... ... 63— Наталья Булыга

Злоупотребления

Расторжение трудового договора по волеизъявлениювуза (работодателя): используем опыт ... 67— Александр Завгородний

Злоупотребление работодателем правами ... 83— Светлана Трошина

Зарплата

Проблема исчисления сроков давности привлеченияк административной ответственности за невыплатузаработной платы ... 101— Елена Ковалева

Page 4: Трудовое право № 10 - 2011
Page 5: Трудовое право № 10 - 2011

5№ 10/2011

Н. БулыгаИзменения... в 2011 году

Новое в закон

одательстве

Изменения трудового законодательства в 2011 году

Наталья Булыга

Page 6: Трудовое право № 10 - 2011

6 № 10/2011

Н. Булыга Изменения... в 2011 году

Нов

ое в

зак

онод

ател

ьств

е

Изменения в трудовое законодательство и смежные с

ним сферы вносятся достаточно часто. Не стал исключе-

нием и 2011 год. В обзоре рассмотрим основные из этих

изменений.

МиниМальный разМер оплаты труда

В соответствии с Федеральным законом от 01.06.2011 № 106-ФЗ «О

внесении изменения в статью 1 Федерального закона «О минимальном

размере оплаты труда» с 01.06.2011 на территории РФ установлен МРОТ в

размере 4 611 рублей в месяц. При этом следует учитывать законодатель-

ство субъектов РФ. В частности, в соответствии с Соглашением о мини-

мальной заработной плате в городе Москве на 2011 год между правитель-

ством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими

объединениями работодателей от 02.12.2010 МРОТ в Москве с 01.09.2011

составляет 10 900 рублей.

докуМенты, представляеМые при заключении трудового договора

С 07.01.2011 вступили в силу изменения, внесенные в статью 65 ТК РФ

федеральным законом от 23.12.2010 № 387-ФЗ. В частности, установле-

но, что при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осущест-

влению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не

допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся

или подвергавшиеся уголовному преследованию, работодатель вправе

Page 7: Трудовое право № 10 - 2011

7№ 10/2011

Н. БулыгаИзменения... в 2011 году

Новое в закон

одательстве

затребовать справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уго-

ловного преследования либо о прекращении уголовного преследования

по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, кото-

рые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осу-

ществляющим функции по выработке и реализации государственной по-

литики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

В частности, к таким видам деятельности относится педагогическая (ста-

тья 331 ТК РФ), а также деятельность в сфере образования, воспитания,

развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления,

медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслужи-

вания, в сфере детско-юношеского спорта, а также культуры и искусства с

участием несовершеннолетних (статья 351.1 ТК РФ).

Следует учитывать, что, если указанных ограничений законом не уста-

новлено, работодатель не вправе требовать представления такой справки.

ратификация конвенции об отпусках

С 06.09.2011 для Российской Федерации вступила в силу Конвенция

№ 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках»,

принятая 30.06.1973. Однако существенных изменений внутреннего зако-

нодательства это не повлечет. Одной из наиболее важных для РФ норм

Конвенции № 132 является статья 12, в которой говорится о признании

недействительными или запрете соглашений об отказе от права на мини-

мальный ежегодный оплачиваемый отпуск или о неиспользовании такого

отпуска с заменой его компенсацией или иным образом. Тем не менее по-

прежнему останется возможность замены денежной компенсацией части

отпуска, превышающей 28 календарных дней в течение времени работы,

а при увольнении — получения компенсации за все неиспользованные от-

пуска.

Page 8: Трудовое право № 10 - 2011

8 № 10/2011

Н. Булыга Изменения... в 2011 году

Нов

ое в

зак

онод

ател

ьств

е

Не следует бояться «сгорания» неиспользованных отпусков. Буквальное

толкование норм Конвенции и действующего законодательства говорит о

том, что при увольнении отпуска должны быть компенсированы.

Аттестация рабочих мест по условиям труда. С 01.09.2011 аттестация

рабочих мест по условиям труда будет производиться в порядке, утверж-

денном приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 № 342н.

Однако результаты аттестации рабочих мест, проведенной в соответ-

ствии с ранее действовавшим приказом Минздравсоцразвития России от

31.08.2007 № 569, действительны и после 01.09.2011, но до проведения

очередной аттестации (утверждения ее результатов).

Пунктом 52 нового порядка установлено, что ответственность за прове-

дение аттестации, достоверность и полноту предоставления информации

в трудовую инспекцию лежит на работодателе. В свою очередь ответствен-

ность за достоверность проведения измерений и оценок лежит и на ра-

ботодателе, и на аттестующей организации. Статьей 5.27 КоАП РФ опре-

делены административные наказания за нарушение законодательства о

труде и об охране труда: штраф для должностных лиц — от 1000 до 5000

рублей; для индивидуальных предпринимателей — от 1000 до 5000 рублей

или приостановление деятельности на срок до 90 суток; для юридических

лиц — от 30 000 до 50 000 рублей либо аналогичное приостановление де-

ятельности.

листки нетрудоспособности

С 01.07.2011 приказом Министерства здравоохранения и социального

развития Российской Федерации от 26.04.2011 № 347н утверждена новая

форма бланка листка нетрудоспособности. Приказом данного министер-

ства от 29.06.2011 № 624н утвержден также порядок выдачи листков нетру-

доспособности. Приказ вступил в силу 22.07.2011. При заполнении листка

нетрудоспособности следует руководствоваться рекомендациями, изло-

Page 9: Трудовое право № 10 - 2011

9№ 10/2011

Н. БулыгаИзменения... в 2011 году

Новое в закон

одательстве

женными в письме ФСС России от 15.07.2011 N 14-03-11/15-7481. Одним

из наиболее важных является положение о подписи на листке нетрудо-

способности. В частности, такое право принадлежит руководителю ор-

ганизации или может быть делегировано им приказом или распоряжени-

ем заместителю руководителя, курирующему соответствующие вопросы,

связанные с социальным страхованием, либо по доверенности руково-

дителю филиала (обособленного подразделения), зарегистрированного

в качестве страхователя по обязательному социальному страхованию на

случай временной нетрудоспособности в региональном отделении ФСС

России по месту расположения.

начисление выплат по листку нетрудоспособности

по береМенности и родаМ

С 01.01.2011 в связи со вступлением в силу Федерального закона «О

внесении изменений в Федеральный закон «Об обязательном социальном

страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с мате-

ринством» начисления по больничному листку по беременности и родам

производятся по новым правилам. При расчете принимается во внима-

ние двухлетний период работы. Ранее в расчет принималась заработная

плата за один календарный год. Изменен порядок начисления среднего

заработка беременной — он высчитывается за два года, которые пред-

шествовали тому, в котором наступил страховой случай. Ранее это было

непосредственно перед больничным.

До 01.01.2011 средний заработок начислялся путем деления суммы, со-

ставлявшей заработок человека, на количество отработанных дней. Дни,

которые были пропущены в связи с нахождением на больничном, вычита-

лись и не фигурировали в формуле. После изменений 2011 года средний

заработок определяется путем деления заработка на 730 (365 дней + 365

дней).

Page 10: Трудовое право № 10 - 2011

10 № 10/2011

Н. Булыга Изменения... в 2011 году

Нов

ое в

зак

онод

ател

ьств

е

Таким образом, новое изменение расчета больничного листа может со-

храниться на прежнем уровне (до вступления в силу нового закона) только

у тех, кто на протяжении двух лет перед наступлением страхового случая

работал и при этом не пропускал работу в связи с болезнью и т. д. Особен-

но сильно вступившие в законную силу изменения коснутся матерей, ко-

торые не успели наработать трудовой стаж. В случае если стаж женщины

составляет менее шести месяцев, пособие по беременности и родам не

будет превышать минимальный размер оплаты труда (МРОТ) за календар-

ный месяц.

вопросы, не нашедшие разрешения

60-часовая рабочая неделя

Инициатива, с которой выступили РСПП, стала громко обсуждаться в

СМИ. Появились мнения, что предлагается ввести обязательность 60-ча-

совой рабочей недели вместо существующей в настоящее время 40-ча-

совой. Однако, судя по комментариям исполнительного вице-президента

РСПП Ф. Т. Прокопова, речь не шла об увеличении продолжительности ра-

бочей недели. Указано, что цифра 60 складывается из 40 часов основной

рабочей недели и 20 часов — максимального времени, в течение которого

человек может работать по совместительству. Суть предложения состоя-

ла в том, чтобы разрешить работнику при его желании работать у одного

работодателя более 40 часов без оформления документов по внутреннему

совместительству. Однако в настоящее время существует институт сверх-

урочных работ, когда оплата работнику производится в двойном размере,

а также ненормированного рабочего времени, когда переработка компен-

сируется дополнительным временем отдыха или оплатой как за сверх-

урочные работы. В случае оформления инициативы РСПП в виде закона

труд работника в объеме от 40 до 60 часов в неделю будет оплачиваться

Page 11: Трудовое право № 10 - 2011

11№ 10/2011

Н. БулыгаИзменения... в 2011 году

Новое в закон

одательстве

по одинарным ставкам, что, конечно же, снижает уровень гарантий прав

работников по сравнению с действующим законодательством.

работа в удаленноМ доступе

Фактически подобный порядок выполнения работы (фриланс) существу-

ет уже давно. Однако в действующем законодательстве есть лишь нормы

о надомном труде, что не полностью отражает суть работы в удаленном

доступе. Работа фрилансеров в лучшем случае оформляется гражданско-

правовым договором, но это не обеспечивает им соблюдения всех трудо-

вых прав, которыми пользуются коллеги в офисах. Особенности работы в

указанном режиме планируется рассмотреть на осенней сессии в Госдуме.

Page 12: Трудовое право № 10 - 2011
Page 13: Трудовое право № 10 - 2011

13№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

Денежные обязательства сторон трудового договора: проблемы правового регулирования

Максим Кратенкоканд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права Сибирского федерального университета (г. Красноярск)[email protected], 8-904-892-97-88

Page 14: Трудовое право № 10 - 2011

14 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

Не оспаривая существование трудового права в качестве

самостоятельной отрасли, автор указывает на ряд про-

белов в регулировании имущественных отношений между

работником и работодателем. Отсутствие соответствую-

щих норм в Трудовом кодексе РФ и невозможность субси-

диарного применения норм гражданского законодатель-

ства существенно ограничивает правоспособность сторон

трудового договора, не позволяет эффективно разрешать

возникающие между ними конфликты. В свете правовой

позиции Конституционного Суда РФ о том, что контрагенты

вправе самостоятельно выбирать правовую форму взаимо-

отношений (трудовой или гражданско-правовой договор)1,

дальнейшее противопоставление трудового и гражданско-

го законодательства представляется неконструктивным.

По примеру ст. 4 Семейного кодекса РФ, автор предлага-

ет дополнить Трудовой кодекс РФ нормой о том, что к иму-

щественным отношениям работника и работодателя, не

урегулированным трудовым законодательством, приме-

няются нормы гражданского законодательства постольку,

поскольку это не противоречит существу трудовых отно-

шений и не ущемляет права работника.

Page 15: Трудовое право № 10 - 2011

15№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

енежные обязательства работника и работодателя

с точки зрения действующего тк рф

Определяя сущность трудовых отношений и содержание трудового до-

говора, законодатель делает акцент на обязанностях работника лично

выполнять трудовую функцию (работу по должности в соответствии со

штатным расписанием, профессии, специальности) и соблюдать прави-

ла внутреннего трудового распорядка (ст. 15, ст. 56 Трудового кодекса

РФ). Личное исполнение работником обязательств по договору, несамо-

стоятельный характер труда (отсутствие права собственности на сред-

ства производства и риска недостижения результата работ) и наличие су-

бординационной связи между работодателем и работником (подчинение

работника правилам внутреннего трудового распорядка) по-прежнему

выступают основными критериями разграничения трудовых и граждан-

ско-правовых отношений2. Неудивительно, что большая часть статей Тру-

дового кодекса РФ посвящена регулированию процесса труда: рабочему

времени и времени отдыха, трудовой дисциплине, охране труда, профес-

сиональной подготовке и переподготовке работника, особенностям труда

отдельных категорий работников.

Однако взаимоотношения сторон трудового договора не сводятся к реа-

лизации одной лишь трудовой функции. Между работником и работодате-

Отсутствие в дОлгОвых расписках сведений

О передаче заимОдавцем заемщику денежных

средств самО пО себе не свидетельствует

О безденежнОсти займа

Page 16: Трудовое право № 10 - 2011

16 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

лем могут возникать и разного рода «денежные обязательства»3: по оплате

труда работника (выплате заработной платы, компенсаций, выходного по-

собия); по возмещению работодателем материального ущерба, причинен-

ного имуществу работника, и компенсации работнику морального вреда

(ст. 235, ст. 237 Трудового кодекса РФ); по возмещению работником мате-

риального ущерба, причиненного работодателю, или затрат, связанных с

обучением (ст. 238, ст. 249).

Трудовое законодательство не содержит общих положений об обяза-

тельствах, в том числе опосредующих их динамику: о принципах испол-

нения обязательства, о перемене лиц в обязательстве, о прекращении

обязательств и пр.4 Даже вопросы материальной ответственности рабо-

тодателя и работника урегулированы Трудовым кодексом РФ выбороч-

но. Так, при нарушении работодателем срока выплаты заработной платы,

оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающих-

ся работнику, работодатель обязан выплатить их вместе с процентами в

размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки ре-

финансирования Центрального банка РФ от невыплаченных в срок сумм

за каждый день просрочки (ст. 236). В то же время законодатель умалчи-

вает о последствиях несвоевременного возмещения работником мате-

риального ущерба, причиненного работодателю, или затрат на обучение.

Возможность использования работодателем в подобных случаях ст. 395

Гражданского кодекса РФ и взыскания с работника процентов за пользо-

вание чужими денежными средствами практически исключена, поскольку

отечественный законодатель не рассматривает гражданское и трудовое

право в качестве смежных отраслей, допускающих субсидиарное приме-

нение норм другой отрасли.

ЗАО «Посейдон-М» обратилось с иском к Е. о взыскании суммы ущерба

в размере 432 799,90 руб. и процентов за пользование чужими денежными

средствами в размере 79 440,72 руб. Исковые требования мотивированы

тем, что в период с 25.01.2006 по 22.01.2007 ответчик состоял с истцом

Page 17: Трудовое право № 10 - 2011

17№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

в трудовых отношениях, получил по приходным ордерам денежные сред-

ства в сумме 901 200 руб., из которых на сумму 432 799,90 руб. не пред-

ставил отчет о расходовании денежных средств по назначению.

Решением мирового судьи судебного участка № 136 г. Санкт-Петербурга

от 05 февраля 2008 г. исковые требования удовлетворены частично, с Е.

в пользу истца взысканы сумма ущерба — 276 157,52 руб. и проценты за

пользование чужими денежными средствами — 51 636,47 руб.

Апелляционным решением Невского районного суда г. Санкт-

Петербурга от 27 октября 2008 г. решение мирового судьи отменено, в

удовлетворении иска ЗАО «Посейдон-М» отказано со ссылкой на несо-

блюдение истцом правил выдачи денежных средств подотчетному лицу

(не указаны цели, на которые выданы денежные средства) и непредстав-

ление доказательств использования ответчиком полученных денежных

средств не по назначению.

Отменяя все вынесенные по делу судебные акты в порядке надзора,

президиум Санкт-Петербургского городского суда отметил в числе про-

чего, что положения ст. 395 ГК РФ о процентах за пользование чужими

денежными средствами не применяются к трудовым отношениям5.

Случаи, в которых суд прямо высказывается в пользу применения норм

гражданского права к денежным обязательствам между работником и ра-

ботодателем, достаточно уникальны и обусловлены редакцией некоторых

статей Трудового кодекса РФ.

Отдел вневедомственной охраны при УВД по Чукотскому автономному

округу (далее — ОВО) обратился в суд с иском к Д. о взыскании суммы

задолженности, ссылаясь на то, что в период с 2005 по 2007 г. Д. работа-

ла в ОВО. В результате ревизии финансово-хозяйственной деятельности

истца в 2008 г. при проверке начисления заработной платы была выявле-

Page 18: Трудовое право № 10 - 2011

18 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

на переплата ответчику, а также долг ответчика по подотчетным суммам.

Истец обратился к ответчику с требованием о погашении образовавшей-

ся задолженности. Ответчик письменно подтвердил свою обязанность по

уплате части истребуемой суммы, однако нарушил сроки выплаты, что и

стало причиной обращения истца в суд.

Решением Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 25 мая 2010

г. в удовлетворении иска ОВО отказано в связи с истечением срока дав-

ности, установленного ст. 392 Трудового кодекса РФ (один год со дня об-

наружения ущерба).

Отменяя данное решение, судебная коллегия по гражданским делам

Санкт-Петербургского городского суда указала на неправильное приме-

нение судом первой инстанции норм материального права. Согласно ч. 4

ст. 248 Трудового кодекса РФ работник, виновный в причинении ущерба

работодателю, может добровольно возместить его полностью или частич-

но. По соглашению сторон трудового договора допускается возмещение

ущерба с рассрочкой платежа. В этом случае работник представляет ра-

ботодателю письменное обязательство о возмещении ущерба с указани-

ем конкретных сроков платежей. Отношения между бывшим работником

и работодателем с момента дачи работником письменного обязательства

регулируются общими принципами обязательственного права, и к ним

применим общий срок исковой давности, установленный ст. 196 ГК РФ в

три года. Как усматривается из материалов дела, последний платеж от Д.

поступил 05.11.2009, в дальнейшем никаких денежных переводов от нее

не поступало, следовательно, с этого момента работодатель обнаружил

нарушение своего права на возмещение ущерба. С иском в суд ОВО об-

ратился 10.03.2010, в связи с чем срок исковой давности, установленный

ст. 196 ГК РФ, по требованию ОВО к Д. об исполнении письменного обяза-

тельства не может считаться пропущенным6.

В данном случае суд кассационной инстанции справедливо обратил

внимание на использование законодателем в ч. 4 ст. 248 Гражданского ко-

Page 19: Трудовое право № 10 - 2011

19№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

декса РФ традиционных гражданско-правовых терминов (обязательство,

рассрочка платежа), что позволило сделать вывод о гражданско-правовых

последствиях неисполнения работником данного им письменного обяза-

тельства и применении к спорным отношениям общего срока исковой дав-

ности.

Аналогичный вывод о гражданско-правовой природе обязательства ра-

ботодателя был сделан судом при рассмотрении другого дела, связанного

с оспариванием соглашения между работником и работодателем о добро-

вольной компенсации морального вреда. Отменяя решение суда первой

инстанции, судебная коллегия указала на неправильное применение су-

дом норм материального права, поскольку суд при разрешении спора со-

слался лишь на положения ст. 237 Трудового кодекса РФ («Возмещение

морального вреда, причиненного работнику») и несогласие истца с раз-

мером полученного от ответчика возмещения. Между тем указанное со-

глашение по своей сути является гражданско-правовой сделкой (ст. 153

Гражданского кодекса РФ) и может быть признано недействительным по

основаниям, перечисленным в § 2 гл. 9 Кодекса. Одним из таких оснований

является кабальность сделки (ст. 179 Гражданского кодекса РФ), на кото-

рую истец ссылался в своем исковом заявлении, однако соответствующие

обстоятельства (признаки кабальности сделки) судом первой инстанции

исследованы не были7.

О применении гражданскО-правОвых кОнструкций

(цессии, перевОда дОлга, нОвации) к денежным Обязательствам рабОтника

и рабОтОдателя: анализ судебнОй практики

Неполнота Трудового кодекса РФ в части регулирования обязатель-

ственных отношений работника и работодателя, в том числе денежных

обязательств, приводит на практике к весьма курьезным ситуациям. Как

Page 20: Трудовое право № 10 - 2011

20 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

правило, они связаны с заключением работником и работодателем разно-

го рода соглашений.

Индивидуальный предприниматель С-ва обратилась с иском к Б-ой

о взыскании задолженности по договорам займа в общей сумме 47 995

руб. В подтверждение своих требований истица представила расписки

от 06.08.2007 и 06.04.2008, согласно которым Б-ва обязуется возвратить

С-ой в трехмесячный срок суммы в размере 27 920 руб. и 20 075 руб. соот-

ветственно. Решением мирового судьи судебного участка № 42 в Каратуз-

ском районе Красноярского края от 03.08.2010 исковые требования С-ой

удовлетворены в полном объеме, со ссылкой на положения ст. 807, 808 ГК

РФ о договоре займа.

Судом апелляционной инстанции указанное решение отменено, по делу

вынесено новое решение — об отказе в удовлетворении исковых требо-

ваний С-ой. Причиной отказа в иске стало следующее. Расписки не со-

держат данных о передаче заемщику (Б-ой) соответствующих денежных

сумм. Кроме того, стороны пояснили, что ранее состояли в трудовых от-

ношениях (Б-ва работала в качестве продавца у предпринимателя С-ой), а

расписки были составлены в связи с выявлением у Б-ой недостачи товара:

сумма займа соответствовала сумме обнаруженной недостачи. Принимая

во внимание данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции сде-

лал вывод о безденежности договоров займа, оформленных расписками

от 06.08.2007 и 06.04.20088.

Рассмотрим аргументы суда апелляционной инстанции по порядку. От-

сутствие в долговых расписках сведений о передаче заимодавцем заем-

щику денежных средств само по себе не свидетельствует о безденежности

займа. В силу п. 2 ст. 808 Гражданского кодекса РФ расписка заемщика

удостоверяет, если не доказано иное, передачу ему займодавцем опре-

деленной денежной суммы. Наличие между сторонами спора трудовых от-

ношений и сведения о том, что указанные в расписках суммы займа со-

ответствуют сумме выявленной недостачи товара, обязывали суд, прежде

Page 21: Трудовое право № 10 - 2011

21№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

всего, уточнить характер спорного правоотношения — гражданско-право-

вое или трудовое, после чего применить к нему соответствующие нормы

материального права9.

Практика отобрания работодателем у работника, допустившего растра-

ту, недостачу или порчу вверенного ему имущества, заемных расписок на

сумму ущерба получила достаточно широкое распространение. Одно из

подобных дел стало предметом рассмотрения президиумом Красноярско-

го краевого суда.

Индивидуальный предприниматель Ш. обратился в суд с иском к С-ой

о взыскании суммы долга по договору займа и процентов за пользова-

ние чужими денежными средствами. В подтверждение своих требований

представил расписку С-ой от 03 февраля 2007 г. на сумму 40 000 руб.

С-ва исковые требования не признала и предъявила к предпринимате-

лю Ш. встречный иск — о признании договора займа от 03 февраля 2007

г. незаключенным, мотивировав его тем, что ранее состояла в трудовых

отношениях с Ш., 2 февраля 2007 г. по итогам ревизии в магазине (где ра-

ботала С-ва) была выявлена недостача товарно-материальных ценностей

на сумму 39 233 руб. Расписка от 03 февраля 2007 г. была написана С-ой

под воздействием предпринимателя Ш., который угрожал обратиться в

правоохранительные органы с заявлением о привлечении С-ой к уголов-

ной ответственности за хищение.

Решением мирового судьи в Козульском районе Красноярского края от

17 ноября 2009 г. в удовлетворении иска Ш. отказано в полном объеме,

встречный иск С-ой удовлетворен — договор займа признан незаключен-

ным. Судом апелляционной инстанции вышеуказанное решение отмене-

но, по делу вынесено новое решение — об удовлетворении исковых требо-

ваний Ш., с ответчицы в пользу истца взыскана сумма займа 40 000 руб. и

проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9087

руб. Доводы С-ой о заключении договора займа под влиянием угрозы от-

клонены в связи с непредставлением соответствующих доказательств.

Page 22: Трудовое право № 10 - 2011

22 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

Президиум Красноярского краевого суда, проверив обстоятельства

дела по надзорной жалобе С-ой, постановил отменить апелляционное

решение и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной

инстанции. Президиум указал на имеющиеся в деле доказательства тру-

довых отношений между истцом и ответчиком на момент составления за-

емной расписки от 03 февраля 2007 г., совпадение суммы выявленной не-

достачи товара с указанной в расписке суммой займа, а также показания

свидетелей об угрозах со стороны предпринимателя Ш. в адрес С-ой. Ука-

занные обстоятельства, свидетельствующие о безденежности договора

займа от 03 февраля 2007 г., требовали более тщательной проверки (по-

становление президиума Красноярского краевого суда от 24 августа 2010

г. по делу № 44Г-53/2010)10.

Как видим, и в этом случае логика рассуждений надзорной инстанции

развивалась по уже известному сценарию: между сторонами спора име-

ли место трудовые отношения, денежное обязательство возникло в свя-

зи с указанными отношениями, расписки не подтверждают фактическую

передачу заемщику (работнику) денежной суммы, договор займа является

безденежным. Впрочем, нельзя не отметить, что причиной отмены апелля-

ционного решения о взыскании суммы долга по расписке стали не только

трудовые отношения между заемщиком и заимодавцем, но и угрозы в от-

ношении заемщика при выдаче заемной расписки.

На практике встречаются и противоположные ситуации, когда в роли за-

емщика выступает работодатель или его уполномоченные лица, а заемная

расписка выдается работнику в счет имеющейся задолженности по зара-

ботной плате.

С-ва обратилась в суд с иском к С. Р. о взыскании суммы долга в разме-

ре 28 258 руб., в подтверждение своих требований представила расписку

С. Р. от 16.02.2009.

Решением мирового судьи судебного участка № 11 в г. Боготоле Крас-

ноярского края от 20.07.2010 исковые требования С-ой удовлетворены.

Page 23: Трудовое право № 10 - 2011

23№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

Судом апелляционной инстанции указанное решение отменено, по

делу вынесено новое решение — об отказе в удовлетворении иска. В ходе

судебного разбирательства установлено, что решением Боготольского

районного суда от 22.12.2008 с ООО «Талисман» в пользу С-ой взыскана

задолженность по заработной плате в сумме 8456 руб., пособие по бере-

менности и родам в сумме 22 102,46 руб. и компенсация морального вре-

да в сумме 1000 руб., в отношении общества возбуждено исполнительное

производство.

16 февраля 2009 г. в Отдел службы судебных приставов по г. Боготолу

поступило заявление С-ой о прекращении исполнительного производства

по взысканию с ООО «Талисман» суммы задолженности, мотивированное

тем, что должник рассчитался с взыскателем в полном объеме. Поясняя

причины подачи указанного заявления, С-ва указала, что в феврале 2009

г. директор и учредитель ООО «Талисман» С. Р. предложил ей лично вы-

платить сумму долга (в связи с отсутствием денежных средств у организа-

ции), в подтверждение чего выдал расписку. Принимая во внимание дан-

ные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что

расписка С. Р. от 16.02.2009 не свидетельствует о наличии у него обяза-

тельства по договору займа перед С-ой.

Суд подчеркнул, что С. Р. не является участником трудовых правоотно-

шений, сложившихся между С-ой и ООО «Талисман», и не несет личной

ответственности перед С-ой за нарушение ее трудовых прав11.

Как и в предыдущих примерах, суд (апелляционной инстанции) конста-

тировал безденежность договора займа, избегая ответа на вопрос о том,

возможна ли трансформация денежного обязательства, возникшего в

рамках трудовых отношений, в заемное обязательство (п. 1 ст. 818 ГК РФ)

или перевод обязательства по выплате заработной платы на другое лицо

(ст. 391 ГК РФ).

Анализ судебных постановлений по спорам, связанным с уступкой де-

нежных требований из трудовых отношений, также свидетельствует о не-

гативном отношении судов к подобным сделкам.

Page 24: Трудовое право № 10 - 2011

24 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

Тульское региональное отделение Общероссийской общественной

организации инвалидов внутренних войск МВД России (далее — обще-

ственная организация) обратилось в арбитражный суд с заявлением об

установлении требований кредитора в сумме 21 728 руб. в отношении

ОАО «НИПИМ» (несостоятельный должник) и об исключении из реестра

требований О. В. Бадаевой. Заявление мотивировано тем, что 08 октя-

бря 2007 г. между О. В. Бадаевой (цедент) и общественной организаци-

ей (цессионарий) был заключен договор уступки, в соответствии с кото-

рым цедент уступил цессионарию право на взыскание задолженности по

заработной плате в указанном выше размере. Уведомлением от той же

даты О. В. Бадаева известила конкурсного управляющего о состоявшей-

ся уступке.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 10 декабря

2007 г. общественной организации отказано в удовлетворении заявле-

ния. Судами апелляционной и кассационной инстанции указанное опре-

деление оставлено без изменения со ссылкой на то, что требования О. В.

Бадаевой к должнику возникли из трудовых отношений и не могли быть

предметом уступки, являющейся гражданско-правовой сделкой (гл. 24

ГК РФ). Кроме того, перемена лиц в обязательстве не может изменять

правовое положение последующего кредитора относительно первона-

чального. В данном случае изначально включенные в реестр требования

О. В. Бадаевой вытекали из трудовых отношений и по смыслу Федераль-

ного закона «О несостоятельности (банкротстве)» не относились к де-

нежным. Замена кредитора по заработной плате на юридическое лицо

и включение требований в третью очередь реестра кредиторов влечет

изменение объема прав кредитора, поскольку переводит его в разряд

конкурсных кредиторов12.

Еще в одном случае арбитражный суд удовлетворил иск конкурсного

управляющего о признании недействительным соглашения об отступном,

заключенного между СПК «Романовский» (несостоятельный должник) и

СПК «53-й Октябрь». Указанное отступное предоставлялось в счет пога-

шения задолженности СПК «Романовский» по выплате заработной платы,

Page 25: Трудовое право № 10 - 2011

25№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

которая была уступлена работниками (цедент) по договору цессии СПК

«53-й Октябрь» (цессионарий). Суд признал ничтожным договор цессии,

поскольку «по смыслу ст. 382 ГК РФ уступка требования возможна лишь

по обязательству, носящему гражданско-правовой характер». В апелля-

ционной, кассационной и надзорной инстанциях решение оставлено без

изменения13.

Следует согласиться с выводом судов о том, что уступка требования (в

том числе из трудовых отношений) не влечет за собой изменение право-

вого положения кредитора. Уступка юридическому лицу права на взыска-

ние заработной платы не может перевести указанное юридическое лицо

в разряд конкурсных кредиторов, его требования остаются в рамках вто-

рой очереди. В то же время какие-либо иные причины для порицания по-

добных сделок уступки отсутствуют. Рискну предположить, что работники

многих несостоятельных должников охотно бы уступили свои требования

о выплате заработной платы за более-менее адекватное вознаграждение,

дабы избежать участия в длительной процедуре банкротства своего рабо-

тодателя.

О перспективах правОвОгО регулирОвания денежных Обязательств рабОтника и рабОтОдателя

Возвращаясь к вопросу о допустимости оформления с помощью заем-

ных расписок денежных обязательств работника и работодателя, de lege

ferenda14 можно предложить и такое решение. В соответствии с п. 1 ст. 818

ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды

имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязатель-

ством. Законодатель не уточняет, должно ли это основание (соответству-

ющий юридический факт) иметь гражданско-правовое происхождение. На

мой взгляд, это не является обязательным. В свете позиции Конституци-

онного Суда РФ о том, что стороны вправе по своему усмотрению опреде-

лять природу связывающего их договора (трудовой договор или граждан-

Page 26: Трудовое право № 10 - 2011

26 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

ско-правовые договоры подряда и возмездного оказания услуг)15, вполне

логичным будет наделить стороны трудового договора правом (свободой)

переоформить долг, возникший в рамках трудовых отношений, в заемное

обязательство.

У представителей науки трудового права, конечно, могут быть возраже-

ния против оформления денежных обязательств работника перед работо-

дателем с помощью заемных расписок, основанные на том, что трудовое

законодательство специфическим образом, отличным от гражданского

законодательства, определяет условия и размер материальной ответ-

ственности работника (ст. 238, 239, 241 ТК РФ). Указанные ограничения,

казалось бы, игнорируются при выдаче работником заемной расписки на

сумму недостачи товара. Однако сущность новации подразумевает тес-

ную связь между первоначальным и вновь возникшим обязательством: не-

действительность первого влечет недействительность второго. Указанный

принцип прослеживается как в литературе, так и в судебной практике16. Со-

ответственно, заемщик (работник) вправе оспаривать действительность

заемной расписки, ссылаясь на отсутствие у него первоначального обяза-

тельства перед заимодавцем (работодателем) — по возмещению матери-

ального ущерба, либо на завышение размера денежного обязательства в

заемной расписке.

Ранее при сравнительном анализе гражданско-правового и трудового

договора уже отмечалась целесообразность использования некоторых

на практике встречаются ситуации, кОгда

в рОли заемщика выступает рабОтОдатель

или егО упОлнОмОченные лица, а заемная

расписка выдается рабОтнику в счет имеющейся

задОлженнОсти пО зарабОтнОй плате

Page 27: Трудовое право № 10 - 2011

27№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

гражданско-правовых институтов в трудовых отношениях — публичной

оферты, иска о понуждении к заключению договора17. Подобно договору,

обязательство также относится к числу межотраслевых категорий совре-

менного права. Денежные обязательства работника и работодателя по

своему характеру достаточно близки к гражданско-правовым обязатель-

ствам, они не имеют тесной связи с личностью сторон18, являются имуще-

ственными по своему содержанию, не нуждаются в регламентации прави-

лами внутреннего трудового распорядка. При возникновении на практике

нестандартных ситуаций, связанных с исполнением работником или рабо-

тодателем денежных обязательств и прямо не урегулированных нормами

Трудового кодекса РФ, целесообразно обращаться к положениям разде-

ла третьего Гражданского кодекса РФ («Общая часть обязательственного

права»), при условии что это не ухудшает положение работника и не сни-

жает уровень предусмотренных для него законом гарантий19.

По примеру ст. 4 Семейного кодекса РФ, трудовое законодательство

следует дополнить нормой о том, что к имущественным (стоимостным) от-

ношениям работника и работодателя, не урегулированным трудовым зако-

нодательством, применяются нормы гражданского законодательства по-

стольку, поскольку это не противоречит существу трудовых отношений20.

непОлнОта трудОвОгО кОдекса рФ в части

регулирОвания Обязательственных ОтнОшений

рабОтника и рабОтОдателя, в тОм числе денежных

Обязательств, привОдит на практике к весьма

курьезным ситуациям

Page 28: Трудовое право № 10 - 2011

28 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

1. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О // Экономика и жизнь. 2009. № 38.

2. См.: Басалаева С.П. К вопросу о правовой природе трудового договора // Правоведение. 2003. № 4. С. 88-89; Эрделевский А.М. Трудовой и гражданско-правовой договоры: сходство и различия // Трудовое право. 2003. № 2. С. 5 – 6; Сойфер В.Г. Трудовое и гражданское законодательство в регулировании трудовых отноше-ний // Законодательство и экономика. 2005. № 9. С. 85.

3. В отличие от гражданского, трудовое право не оперирует термином «денежное обязательство», не регули-рует место и валюту исполнения денежных обязательств, не устанавливает очередность погашения требований по денежному обязательству и пр.

4. Затронутая в настоящей статье проблема не возникает в тех правовых системах, где договор о найме работ и услуг («трудовой договор») является одним из институтов гражданского права, что позволяет распро-странить на него общие положения об обязательствах и договорах и в тоже время не исключает возможности специального правового регулирования отдельных аспектов трудовых отношений. См.: Гражданское уложение Германии. Науч. редакторы – А.Л. Маковский и др. М., 2004. С. 176 и сл.; Трудовое и социальное право зару-бежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. Э.Б. Френкель. М., 2002. С. 109 и сл.

5. Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 08 апреля 2009 г. № 44г-46/09 // СПС «КонсультантПлюс».

6. Определение судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 04 ок-тября 2010 г. № 33-13577 // СПС «КонсультантПлюс».

7. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 17 августа 2006 г. по делу № 33-5913/2006 // СПС «КонсультантПлюс».

8. Апелляционное решение Каратузского районного суда Красноярского края от 08 октября 2010 г. Дело № 11-33/2010 // Архив Каратузского районного суда.

9. Характер спорного правоотношения имеет значение и для определения подсудности дела. Федеральным законом от 22 июля 2008 г. № 147-ФЗ дела всех категорий, возникающие из трудовых отношений, исключены из компетенции мирового судьи.

10. Официальный сайт Красноярского краевого суда: www.kraevoy.krk.sudrf.ru.

11. Апелляционное решение Боготольского районного суда Красноярского края от 18 октября 2010 г. Дело № 10-211 / 2010 // Архив Боготольского районного суда.

12. См.: постановление ФАС Центрального округа от 27 мая 2008 г. № А68-7198/07-183/Б-05 // СПС «Кон-сультантПлюс».

13. См.: определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 2179/09 // СПС «Консуль-тантПлюс».

14. В качестве предложения по совершенствованию законодательства.

15. Определение Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О // Экономика и жизнь. 2009. № 38 (бухгалтерское приложение).

16. См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2007. С. 458; Грачева Е.А. Новация: понятие, содержание и форма // Гражданское право. 2008. № 2. С. 34-35. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 3 октября 2000 г. № 1337/00, постанов-ление ФАС Поволжского округа от 08 декабря 2006 г. № А49-1389/06, постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2001 г. № А05-8745/00-416/16.

17. Кратенко М.В. Договор найма услуг физического лица: проблемы судебной практики и перспективы пра-вового регулирования // Трудовое право. 2007. № 5. С. 6-7.

Page 29: Трудовое право № 10 - 2011

29№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

18. В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 1183 Гражданского кодекса РФ право на получение подлежавших выплате наследодателю, но не полученных им при жизни по какой-либо причине сумм заработной платы и приравненных к ней платежей принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспо-собным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали. При отсут-ствии данных лиц или непредъявлении ими требований о выплате указанных сумм в установленный законом срок соответствующие суммы включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях.

19. Так, в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса РФ обязательство может быть прекращено полно-стью или частично путем предъявления к зачету встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого указан или определен моментом востребования. Использование данного юридического средства (заявления о зачете) работодателем проблематично, поскольку законодатель императивно опреде-ляет случаи, в которых могут производиться удержания из заработной платы работника (ст. 137 Трудового ко-декса РФ).

20. В литературе уже в течение многих лет обсуждается вопрос о возможности применения к трудовым от-ношениям норм гражданского законодательства в порядке межотраслевой аналогии. См.: Ершова Е.А. Граж-данское право - источник трудового права? // Трудовое право. 2004. № 12. С. 18-20; Захаров В.Н., Цыбуленко А.П. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция. 2008. № 3. С. 24-26.

Читайте эксклюзивное интервью с Тахиром Базаровым «От Аристотеля до коуча ХХI века»

кОучинг — этО

всегда инОй взгляд,

иная тОчка зрения,

иная вОзмОжнОсть

для челОвека

реализОвать свОй

пОтенциал...

пОшли навстречу

звезде, и… Она

ухОдит...

Page 30: Трудовое право № 10 - 2011

30 № 10/2011

М. Кратенко Денежные обязательства...

Зарп

лат

а

Комментарий Александра Королькова на статью Кратенко М.В. «Денежные обя-

зательства сторон трудового договора: проблемы правового регулирования»

Трудно согласиться с выводами автора о необходимости «прямого» субсидиарного применения норм

гражданского законодательства к трудовым отношениям.

В соответствии со ст. 5 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) регулирование трудовых отношений

и иных, непосредственно связанных с ними, отношений осуществляется трудовым законодательством,

состоящим из ТК, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих

нормы трудового права, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового пра-

ва, а именно указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской

Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, норматив-

ными правовыми актами органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативны-

ми правовыми актами органов местного самоуправления.

До революции и в первые годы после нее разрабатывались теории самостоятельного и несамостоя-

тельного труда (Л. С. Таль). Сущность трудовых отношений заключается в том, что формально свободный

и равноправный работник включается в хозяйственную деятельность чуждого ему предприятия, подчиня-

ется хозяйской власти собственника предприятия и ставится в положение несамостоятельного работника.

При этом возникает два аспекта несамостоятельности: экономический (средства производства не при-

надлежат работнику) и организационный (работник делает то, что скажет работодатель). Труд пред-

принимателя является самостоятельным с точки зрения обоих аспектов. В советский период в качестве

критерия выступал общественный характер труда. С 90-х годов вновь приобретает важность теория само-

стоятельного и несамостоятельного труда. Представляется, что трудовое право, по сути, возникло для того,

чтобы ограничить правовыми средствами власть работодателя, чтобы создать некий правовой баланс и

фактическое равенство сторон.

Трудовое право регулирует трудовые и непосредственно с ними связанные отношения. Гражданское

право, в свою очередь, определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания

возникновения и порядок осуществления вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности

и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует обязательства

разного рода, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на

равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Page 31: Трудовое право № 10 - 2011

31№ 10/2011

М. КратенкоДенежные обязательства...

Зарплата

Представляется, что предметы правового регулирования трудового и гражданского права самостоя-

тельны и к трудовым отношениям не могут быть применены нормы гражданского права. Однако данную

точку зрения разделяют не все. К появлению научной концепции о стремлении к слиянию земельного,

семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского)

права привели определенные противоречия, имеющие место в ряде смежных отраслей1.

Кроме того, была высказана мысль о том, что соединение в будущем трудового договора с граждан-

ским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути

формирования подлинно частного права. А также, не затрагивая существующего набора норм трудового

права, оно позволило бы среди прочего добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые

из тех, которые существуют в праве гражданском2.

В настоящее время на практике очень часто в трудовые договоры, например, с руководителями ор-

ганизаций, включаются условия трудового и гражданско-правового характера. Деятельность указанных

работников может регулироваться нормами не только трудового, но и гражданского права. При этом

позиция судов по данному вопросу такова: в случае коллизии между трудовыми и корпоративными нор-

мами нормы корпоративного законодательства имеют приоритетное значение3.

В связи с расширением договорных начал в регулировании трудовых отношений зачастую достаточно

сложно разграничить трудовые и гражданско-правовые отношения. Однако гражданско-правовые кон-

струкции не подлежат прямому применению к регулированию трудовых отношений. Для того чтобы не

было экспансии гражданского права в трудовое право, нормы гражданского права необходимо адап-

тировать, откорректировать, модифицировать под нормы трудового права и внести соответствующие

изменения в ТК РФ.

Не следует механически смешивать «близкие» отрасли права, а нужно направить все усилия на со-

вершенствование механизма правового регулирования всего комплекса отношений, регулируемых само-

стоятельными отраслями российского права.

1. Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 75 — 76.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения: книга 1. 3-е издание, стереотипное. М.: Статут, 2001. С. 17.

3. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 N А11-2685/2007-К1-10/129

Page 32: Трудовое право № 10 - 2011
Page 33: Трудовое право № 10 - 2011

33№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

Локальные нормативные акты

Игорь ШутовНачальник отдела кадров Российская группа компаний Таврида Электрик

Page 34: Трудовое право № 10 - 2011

34 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

о локальных норМативных актах

Разработка локальных нормативных актов прямо пред-

писана законодательством и является обязанностью

работодателя. Насколько на деле распространена эта

практика?

— Как правило, достаточно полный пакет ЛНА формируют так называ-

емые белые компании, открытость и прозрачность работы которых явля-

ется показателем стабильности и законности их деятельности. К счастью,

таких компаний в России становится все больше и больше. Например, без

Положения об оплате труда или Правил внутреннего распорядка сложно

будет представить себе систему оплаты труда или режим работы сотруд-

ников.

Одним из основных требований к ЛНА является ознакомление работни-

ков с ЛНА под роспись. К сожалению, далеко не все компании соблюдают

даже это условие. Если работодатели все же знакомят своих сотрудников

с ЛНА под роспись, то все остальные процедурные моменты присвоения

статуса ЛНА тому или иному документу все устанавливают самостоятель-

но, так как в законодательстве они не конкретизированы. А там, где нет

конкретизации, в силу вступает человеческая фантазия и творческое на-

чало.

Так, например, в своей практике я встречал ЛНА в форме электронных

документов, которые были созданы в Word-редакторе и размещены на се-

тевом информационном диске компании или в Интернете. При этом ра-

ботники были с данными документами ознакомлены под роспись, что под-

тверждали соответствующие листы ознакомления. Работодатели данных

компаний были убеждены в том, что их работники ознакомлены с ЛНА ор-

ганизации в соответствии с ТК РФ.

Page 35: Трудовое право № 10 - 2011

35№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

В Трудовом кодексе нет конкретики в том, что является основанием для

вступления ЛНА в законную силу. Кто-то считает, что ЛНА необходимо вво-

дить в действие приказом по организации, кто-то ЛНА просто утверждает

у генерального директора — и никаких приказов не нужно, кто-то считает,

что вводить в действие ЛНА можно и так, и так.

Что в себя включают ЛНА в Вашей компании помимо стан-

дартных положений? Есть ли специфические пункты, как к

ним пришли?

— Мы стремимся к тому, чтобы минимизировать бумажный документоо-

борот, поэтому ограничиваемся стандартными ЛНА. Каких-либо специфи-

ческих документов в области регулирования трудовых отношений мы не

создаем. Вместе с тем само содержание наших ЛНА может быть достаточ-

но специфическим. В частности, в наших Правилах внутреннего трудового

распорядка мы прописали скользящее время прихода/ухода сотрудников

на работу. Так, время прихода на работу возможно с 8.00 до 9.30, а время

ухода с работы, соответственно, с 17.00 до 18.30. Это удобно и сотрудни-

кам, и руководству, так как в указанные интервалы времени, как правило,

у нас укладываются все сотрудники (за редким исключением).

ЛНА, призванные регламентировать отношения работни-

ка и работодателя и, по сути, преследующие благую цель,

часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь

обеим сторонам. Каким образом?

— Раньше достаточно часто осложняло жизнь штатное расписание, ко-

торое утверждалось на месяц вперед. Данная процедура, по сути, блоки-

Page 36: Трудовое право № 10 - 2011

36 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

ровала процесс подбора незапланированного персонала, ограничивала

возможности перевода сотрудников и т.д. Еще одним осложняющим жизнь

является требование законодательства об ознакомлении работников за

два месяца до введения в действие того или иного ЛНА. Даже если все

работники согласны с новыми изменениями, например, в Положении об

оплате труда, мы не можем ввести его в действие завтра.

Существующее законодательство не позволяет работода-

телю штрафовать работника. Однако во многих компаниях

часто применяются штрафные санкции, которые прописы-

ваются в ЛНА. Получается, налицо явное нарушение? Ваши

комментарии.

— Однозначно любые штрафные санкции в отношении сотрудников —

это нарушение законодательства. В первую очередь потому, что штрафы,

как правило, применяются за ненадлежащее исполнение обязанностей.

Вместе с тем статья 192 Трудового кодекса РФ предусматривает только

тр и вида взыскания за совершение дисциплинарного проступка: 1) заме-

чание; 2) выговор; 3) увольнение. Штрафные санкции ТК РФ не предусмо-

трены. В Кодексе фигурируют различные виды удержаний из з/п. В ста-

тье 137 ТК РФ есть интересное основание для проведения удержаний из

з/п работника. Так, в частности, данное удержание может производиться,

«если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров при-

знана вина работника в невыполнении норм труда или простое».

Как известно из статьи 384 ТК РФ, комиссии по рассмотрению индиви-

дуальных трудовых споров могут создаваться в организациях из равного

числа представителей работников и работодателя. Вместе с тем компании

не пользуются данным инструментом, потому что это хлопотно, и предпо-

читают устанавливать штрафы. Вообще, штрафные санкции, как правило,

существуют в организациях с очень низкой культурой управления бизне-

Page 37: Трудовое право № 10 - 2011

37№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

сом. Руководство данных компаний не стремится к определению эффек-

тивных мотивационных схем. Им легче угрожать штрафом, нарушая тре-

бования статьи 4 ТК ФР о запрещении принудительного труда под угрозой

невыплаты зарплаты в полном размере.

В целом как часто ЛНА противоречат законодательству и

по каким пунктам?

— В нашей организации мы разрабатываем ЛНА только в соответствии

с трудовым законодательством. Зачастую это нам мешает. Например,

разработка и использование графика отпусков — это абсолютно бес-

смысленное занятие, на мой взгляд, несмотря на то что данный процесс

предусмотрен статьей 123 ТК РФ. Сначала кадровики формируют данный

график отпусков, составляя его и собирая подписи сотрудников. Затем

большинство сотрудников (более 90%) начинает переносить свои отпу-

ска. Соответственно, все собранные в графике данные перестают иметь

какой-либо смысл. На переносы отпусков опять собираются заявления,

делаются отметки в графике. При этом установленная Госкомстатом

форма графика отпусков является вообще неинформативной и неудоб-

ной в использовании, в частности для контроля пересечения отпусков. В

результате нам приходится создавать еще одну форму графика отпусков

в Exсel, на которой визуально можно уловить возможные пересечения

дней отпуска сотрудников. В связи с этим возникает большой соблазн

нарушить бессмысленное требование закона. Я уверен, что даже сами

ОднОзначнО любые штраФные санкции

в ОтнОшении сОтрудникОв — этО

нарушение закОнОдательства

Page 38: Трудовое право № 10 - 2011

38 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

чиновники, разрабатывающие ТК РФ, никогда не ходили в отпуск по гра-

фику. Подобных нелогичных требований в ТК РФ можно встретить доволь-

но много. К примеру, непонятно, почему нормированный режим работы

должен подлежать табельному учету, а ненормированный режим работы

нет. При этом за работодателем сохраняется обязанность вести учет ра-

бочего времени, фактически отработанного каждым работником (статья

91 ТК РФ). В данном случае просто здравый смысл требует устранить

данное недоразумение и вести табельный учёт по всем режимам работы.

Я думаю, что ЛНА могут противоречить ТК РФ в первую очередь потому

наши законы слишком удалены от жизненных реалий.

Приходилось ли сталкиваться с жалобами работников в

трудинспекцию на ЛНА?

— Нет, честно говоря, с такими жалобами я никогда не сталкивался.

Работодатель при принятии ЛНА должен учитывать мнение

представительного органа работников при его наличии.

Что показывает практика, действительно ли мнения работ-

ников учитываются и как это выглядит?

— В большинстве организаций, действующих на территории РФ, уже лет

20–25 нет, да и, скорее всего, не будут действовать представительные ор-

ганы работников. Мнение работников современные компании учитывают

путем предварительных опросов. Например, мы проводим данные опросы

в среде внутреннего информационного портала на платформе SharePoint.

На практике данные опросы в том числе помогают нам скорректировать

условия и размер предоставления так называемого социального пакета.

Page 39: Трудовое право № 10 - 2011

39№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

Например, с помощью опросов общественного мнения мы можем опера-

тивно собрать статистику об удовлетворенности сотрудников действую-

щей программой ДМС.

увольнение

Какие случаи увольнения являются наиболее сложными?

— Наиболее сложными были и будут увольнения по инициативе рабо-

тодателя. Вся статья 81 ТК РФ пропитана слезами работников и потом ка-

дровиков. Но даже в этой статье можно найти просто сложные основания

для увольнения, а есть, прямо скажем, экзотические. К сложным я бы от-

нес группу:

— увольнений в связи с ликвидацией организации или сокращением

штата;

— увольнений за прогул и неисполнение обязанностей, а также по факту

появления на работе в состоянии опьянения

Сложные они потому, что требуют оформления ряда документов, кото-

рые могут стать впоследствии доказательственной базой в суде, в случае

если работник решит обжаловать увольнение. Соответственно, необходи-

мо должным образом собрать объяснительные, оформить все акты, про-

токолы, иметь должностные инструкции с ознакомительной подписью ра-

ботника и т.д.

К экзотическим и практически неприменимым основаниям для уволь-

нения я бы отнес увольнение по результатам аттестации. Порядок уволь-

нения по данному основанию сотрудников коммерческих организаций

вообще не прописан в ТК РФ и прочих подзаконных актах. Поэтому и ред-

Page 40: Трудовое право № 10 - 2011

40 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

ки случаи увольнений по данной причине. Кроме того, для увольнения по

данному основанию в составе предварительно созданной аттестацион-

ной комиции должен фигурировать представитель работника, чье мнение

должно быть обязательно учтено (пункты 24, 31 Постановления Пленума

ВС от 17.03.2004 № 2). Из судебной практики по делам об увольнениях по

данному основанию я знаю, что судьям зачастую очень сложно доказать

обоснованность решения комиссии о несоответствующей квалификации

работника.

Работник, настроенный негативно по отношению к рабо-

тодателю, может написать заявление с формулировкой:

«Прошу уволить меня по собственному желанию, поскольку

меня вынуждают уволиться». Не принять такое заявление

работодатель не имеет права. Между тем для суда это пря-

мое доказательство факта вынуждения. Как предотвратить

такие ситуации, ведь каждому не угодишь?

— Работник, конечно же, может написать любое заявление. Но прини-

мать и оформлять приказами следует только заявления, составленные по

установленной в организации форме. Работнику можно объяснить, что за-

явление с указанной формулировкой «Поскольку меня вынуждают уволить-

ся» не соответствует форме заявления и его необходимо переписать. Сто-

ит также поинтересоваться, зачем работник желает использовать данную

формулировку. Если он хочет обратиться в суд с требованием о восстанов-

лении на работе, то непонятно, зачем он пишет такое заявление.

На какие еще уловки идут нерадивые сотрудники, дабы

уволиться с максимальной выгодой? Поделитесь опытом с

коллегами, как подстраховаться от подобного и как выкру-

титься, если все-таки это произошло?

Page 41: Трудовое право № 10 - 2011

41№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

— Этот вопрос непростой. Я сам своих знакомых консультирую по по-

воду того, как им увольняться с максимальной выгодой. Везде и всегда,

чтобы уволиться и получить максимальную выгоду, работнику нужно уметь

торговаться с работодателем.

Во-первых, работники на торгах часто применяют элементарный шан-

таж. Так, сотрудник может уведомить вас о том, что он:

— пойдет к конкурентам и сольет им конфиденциальную информацию ;

— напишет письмо в прокуратуру, обратится в суд по факту нарушений

организацией законодательства;

— обратится в трудинспекцию, санэпидеминстанцию и т.д.;

— подговорит на увольнение еще несколько специалистов;

— откроет конкурирующий бизнес и т.д.

Во-вторых, работник может торговаться по поводу размера его возна-

граждения при увольнении. Так, при увольнении по сокращению штата

максимальная выплата денежной компенсации может достигнуть суммы в

пять средних зарплат работника. Поэтому при соглашении сторон работ-

ник может просить аналогичную сумму.

В-третьих, работники однозначно могут настаивать на их увольнении

по сокращению штата. Так как это процедура непростая с точки зрения

оформления, то зачастую в ней допускаются ошибки (не оформлен прото-

кол предложения вакантных должностей, нет уведомления о сокращении

штата и т.д.). Все ошибки при умелом наличии умелого адвоката, а иногда

и просто элементарной юридической грамотности работника можно ис-

пользовать для восстановления на работе. Я знаю одного дедушку, кото-

вся статья 81 тк рФ прОпитана слезами рабОтникОв

и пОтОм кадрОвикОв

Page 42: Трудовое право № 10 - 2011

42 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

рого сокращали пять раз, выплачивая ему выходное пособие, и пять раз

он, получив деньги при сокращении и за вынужденный прогул, восстанав-

ливался на работе.

Есть ли подводные камни у увольнения на испытательном

сроке?

— Подводные камни есть и для работника, и для работодателя. Чтобы

минимизировать риски обеих сторон, нужно грамотно составить зада-

ние на испытательный срок. Ключевым моментом здесь будет описание

в задании ожидаемых результатов испытания.

Желательно, чтобы эти результаты были выражены в измеримых по-

казателях и однозначных понятиях.

Как поступать в ситуациях, когда работника невозможно

уволить по той причине, что он банально исчез и его невоз-

можно найти?

— После отправки по его юр. адресу заказного письма с уведомле-

нием и получения возврата с квиточком о невостребованности письма

можно смело обращаться в ОВД по месту жительства сотрудника о не-

обходимости розыска пропавшей личности. Как правило, после этого

сотрудник находится. Ну, по крайней мере у меня всегда так было. Как

полицейские работают и работают ли они вообще над нашим заявлени-

ем, меня никогда не интересовало.

Главное — сотрудник являлся на работу.

Page 43: Трудовое право № 10 - 2011

43№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

Возникают ли на практике проблемы оттого, что срок «от-

работки» ограничен двумя неделями?

— Проблема возникала, как правило, тогда, когда работник неожи-

данно принимал такое решение и физически не хватало времени, чтобы

найти ему замену и передать дела. Во всех остальных случаях, если ра-

ботник и работодатель не возражали, то мы всегда отпускали работни-

ка и до истечения 14-ти дней с момента регистрации его заявления об

увольнении.

Как грамотно провести переаттестацию с целью увольне-

ния по несоответствию должности? Сталкивались ли вы со

спорами, связанными с оспариванием переаттестации?

— Как я говорил выше, увольнение по результатам аттестации я практи-

чески не применял. В нем очень много непредсказуемых рисков, связан-

ных, прежде всего, с несовершенством нашего трудового и процессуаль-

ного законодательства.

У работника, подавшего заявление об увольнении, есть

право отозвать его в течение двух недель. Как быть, если

компания уже не желает видеть его в своих рядах?

— Самый простой и эффективный способ в этой ситуации — увольнять

по соглашению сторон. При подписании соглашения сторон работодатель

и работник устанавливают дату увольнения, и изменить ее возможно толь-

ко по взаимному соглашению сторон. Поэтому, когда соглашение подпи-

Page 44: Трудовое право № 10 - 2011

44 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

сано, кадровик может вздохнуть спокойно и искать замену увольняющему

работнику.

Но уж если так получилось, что соглашения сторон нет, а есть только за-

явление работника, тогда необходимо пойти на небольшую хитрость. Если

вдруг работник захотел отозвать свое заявление об увольнении, необхо-

димо быстренько оформить оферту (приглашение на работу) для некого

доверенного лица на освобождаемую ставку. Допустим, вы попросили

подписать приглашение на работу жену или сестру вашего менеджера по

продажам. Она подписывает данное приглашение, при этом никаких обя-

зательств на себя не берет. Вы показываете увольняемому работнику, что

на его должность уже приглашен новый работник, и законно отказываете

ему в отзыве заявления в соответствии с абзацем 4 статьи 80 ТК РФ.

Я, правда, так не делал никогда, но чисто теоретически эта схема может

сработать.

о трудовоМ договоре

Какие чаще всего возникают трудовые споры, связанные с

трудовым договором? Какая из сторон договора является

более частым нарушителем?

— Чаще всего споры, вытекающие из трудового договора, связаны со

своевременным подписанием дополнительных соглашений к нему об из-

менении условий труда. На практике мне встречались случаи, когда доп.

соглашения вообще не делались даже при изменении окладов и должно-

стей работников.

Page 45: Трудовое право № 10 - 2011

45№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

Чаще всего, на мой взгляд, стремится к нарушению условий трудового

договора работодатель.

Если в ТД не указана дата начала работы, то ею считается

дата заключения договора. Какие в связи с этим возника-

ют/могут возникнуть проблемы?

— Думаю, что каких-либо значительных рисков, связанных с данным ус-

ловием, нет. Договор, как правило, заключается накануне начала работы,

а иногда и в первый рабочий день. Хотя, конечно, случаи бывают разные.

Я с подобными проблемами не встречался, потому что всегда проставлял

дату начала работы в договоре.

С момента фактического допуска человека к работе счи-

тается, что ТД с ним заключен. Какими сложностями это

может обернуться на практике?

— На практике такое понятие, как допуск к работе, можно легко тол-

ковать в пользу работодателя. Вопрос в том, что такое допуск к работе?

Если некий человек пришел в организацию и сел за стол, то он считается

допущенным к работе? В статье 61 ТК РФ также фигурирует, что допуще-

ние к работе должно производиться «с ведома или по поручению работо-

дателя или его представителя». Это очередная непонятная формулиров-

ка ТК РФ. Что значит с ведома? По какому поручению (письменному или

устному)?

На практике, используя данные витиеватые фразы, легко доказать, что

при отсутствии приказа о приеме на работу и самого трудового договора

допущенный к работе без соответствующего оформления человек вовсе

не является работником.

Page 46: Трудовое право № 10 - 2011

46 № 10/2011

И. Шутов Локальные акты

Лок

альн

ые

нор

мат

ивн

ые

акты

Приходилось ли вам сталкиваться со спорами, связанны-

ми со срочными трудовыми договорами? Как их решить и,

главное, предупредить?

— Основной спор, который идет вокруг срочных трудовых договоров, —

это вопрос о пролонгации (продлении) сроков таких договоров. Я считаю,

что пролонгация срочных трудовых договоров незаконна потому, что срок

договора определяется только при его заключении и не может быть из-

менен как прочие условия. ТК РФ (в частности, статья 59) не регламен-

тирует порядок продления трудовых договоров. Есть только описанная

процедура заключения (статья 59 ТК РФ) и прекращения (статья 79 ТК РФ)

срочных трудовых договоров. Кроме того, в статье 79 ТК РФ прямо указа-

но, что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его

действия. Он прекращается, и других манипуляций со срочным трудовым

договором в ТК РФ нет, как бы этого не хотелось работодателям или ра-

ботникам. Поэтому каждый раз, когда заканчивается срок трудового дого-

вора, необходимо проводить процедуру увольнения работника и делать по

нему расчет з/п как уволенному.

Относительно срочного трудового договора возникают вопросы, когда

сотрудник принимался для выполнения заведомо определенной работы.

При оформлении результатов работы по данному договору необходимо

составлять акт о выполненных работах по аналогии с договором подряда.

нелОгичных требОваний в тк рФ мОжнО

встретить дОвОльнО мнОгО

Page 47: Трудовое право № 10 - 2011

47№ 10/2011

И. ШутовЛокальные акты

Локал

ьны

е норм

ативн

ые акты

В противном случае могут возникнуть проблемы с включением выплачен-

ных работнику сумм в налогооблагаемую базу и при очередной налоговой

проверке данный вопрос может встать очень остро.

Как показывает практика, большинство судебных споров

по трудовым договорам выигрывают работники. Хотя, ка-

залось бы, кадровики — люди довольно грамотные. Поче-

му же?

— Лично я не проиграл ни одного трудового спора. Может быть, это ве-

зение. Я считаю, что утверждение по поводу того, что работники чаще вы-

игрывают трудовые споры, — это скорее миф, чем правда. Дело в том, что

выигранные работниками споры чаще освящаются СМИ, поэтому созда-

ется такое впечатление. Утверждение о том, что кадровики — грамотные

люди я бы тоже поставил под сомнение. Не хочу никого обижать, просто,

как и в любой профессии, в кадрах есть свои профессионалы и непрофес-

сионалы. Кроме того, зачастую даже опытный кадровик не может спра-

виться с самодурством директора предприятия и в результате появляется

трудовой спор, который опытный кадровик проигрывает.

Я считаю, что для успешного решения по трудовым спорам все кадрови-

ки всегда, при любых обстоятельствах, должны проецировать складываю-

щуюся в отношении работников ситуацию на риск возможного судебного

разбирательства. Как говорится, «предупрежден — значит вооружен».

Я желаю всем кадровикам быть всегда вооруженными и готовыми ко

всему.

Page 48: Трудовое право № 10 - 2011
Page 49: Трудовое право № 10 - 2011

49№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

Алексей Петровдоктор юридических наук, профессор(НИУ – ВШЭ, МГЮА им. О.Е. Кутафина)

Комментарий на тему «Когда и где используется режим неполного рабочего времени...»

Page 50: Трудовое право № 10 - 2011

50 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

правовая оценка неполного рабочего вреМени экспертаМи

в области трудового права

Суждение первое. Утвердительное

М. В. Молодцов: «Примером справедливого подхода к регулированию

особых условий труда может служить законодательное решение вопро-

са о правах рабочих и служащих с режимом неполного рабочего времени.

При этом работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для

рабочих и служащих каких-либо ограничений продолжительности ежегод-

ного отпуска, исчисления трудового стажа и других прав».1

Суждение второе. Отрицательное

А. К Безина: «При реализации статьи 49 КЗоТ РСФСР определенных прав

работник все же лишается, работая на условиях неполного рабочего вре-

мени или неполной рабочей недели. Постановление Пленума Верховного

Суда СССР от 24 ноября 1978 г. № 10 предусматривает, что выполненная

рабочим и служащим с неполным рабочим днем работа, сверх предусмо-

тренного рабочего времени, но в пределах установленной законом про-

должительности рабочего дня, не считается сверхурочной и оплачивается

одинарно».2

Суждение третье. Примирительное

А. С. Пашков, Б. Ф. Хрусталев: «Применение неполного рабочего дня

не обеспечивает получение установленной меры труда, причем это не со-

Page 51: Трудовое право № 10 - 2011

51№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

провождается ограничением трудовых прав работника, за исключением

размера оплаты труда, который исчисляется пропорционально прора-

ботанному времени. Целесообразным является установление пропор-

циональной зависимости между фактически выполненной мерой труда и

объемом некоторых трудовых прав, предоставляемых в связи с работой

в качестве рабочего или служащего. Такая мера отвечает принципу «От

каждого — по способности, каждому — по труду».3

«Положение о неполном рабочем времени должно распространяться

не на всех рабочих и служащих, а лишь на определенные категории тру-

дящихся: пенсионеров, женщин, имеющих малолетних детей, и др. Нуж-

дается в совершенствовании порядок предоставления прав работникам,

работающим на условиях неполного рабочего времени. Право на отпуск,

включение продолжительности работы в трудовой стаж необходимо увя-

зать с выполнением определенной меры труда».4

Суждение четвертое. Инициирующее

В. Г. Ротань: «Более целесообразно не менять объем трудовых прав, а

ограничить возможность заключения соглашения о неполном рабочем дне

случаями, которые будут определены в законе».5 «В современный период

развития права высказанное предложение неприемлемо. Ограничивать

СПРАВОЧНО: Неполное рабочее время — это установленная соглашением сто-

рон трудового договора (или по просьбе работника) меньшая продолжительность

рабочего времени, чем нормальная.

Понятие «неполное рабочее время» охватывает как неполный рабочий день,

так и неполную рабочую неделю.

Page 52: Трудовое право № 10 - 2011

52 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

установленную в законе возможность работника работать неполное рабо-

чее время нереально. Более того, неполное рабочее время устанавлива-

ется соглашением сторон, что экономически и социально оправданно»6.

Трудовой кодекс РФ, статьи 93 и 74

В соответствии со статьей 93 ТК РФ по соглашению между работником

и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и

впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая не-

деля. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену)

или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одно-

го из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до

четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а

также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответ-

ствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном

федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Рос-

сийской Федерации.

Работодатель не вправе в одностороннем по-

рядке устанавливать неполное рабочее время,

за определенным Трудовым кодексом РФ ис-

ключением, когда инициатором является имен-

но работодатель.

Согласно части 1 статьи 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связан-

ным с изменением организационных или технологических условий труда

(изменения в технике и технологии производства, структурная реоргани-

зация производства, другие причины), определенные сторонами условия

трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение

Page 53: Трудовое право № 10 - 2011

53№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функ-

ции работника.

Спорные точки зрения

Мнение первое. Не урегулирован вопрос о том, где могут работать

лица, указанные в качестве субъектов обязательного установления

неполного рабочего дня, — по месту основной работы или в другой

организации.

Статья 93 ТК РФ не предусматривает какой-либо срок установления не-

полного рабочего времени. И здесь же отмечается, что неполное рабочее

время может быть установлено по соглашению сторон как без ограниче-

ния срока, так и на любой удобный для работника период.7

Согласно статье 224 ТК РФ работодатель обязан создавать для инвали-

дов условия труда в соответствии с индивидуальной программой реаби-

литации. Поэтому неполное рабочее время должно устанавливаться также

СПРАВОЧНО: Понятие «неполное рабочее время» как вид рабочего времени

было введено КЗоТ РСФСР 1971 г. (статья 49). Указом Президиума Верховного

Совета СССР от 02.09.1987 «О расширении льгот работающим беременным жен-

щинам и женщинам, имеющим малолетних детей» внесены изменения, направ-

ленные на конкретизацию нормы о неполном рабочем времени применительно к

труду таких категорий работников, как беременные женщины, женщины, имею-

щие малолетних детей в возрасте до 8 лет, а также лица, осуществляющие уход

за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением.

Page 54: Трудовое право № 10 - 2011

54 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

по просьбе инвалидов, если необходимость такого вида рабочего времени

предусмотрена индивидуальной программой реабилитации.

Установление неполного рабочего времени нередко производится по

просьбе работника. Вместе с тем в случаях, когда изменения организаци-

онных и технологических условий труда могут повлечь за собой массовое

увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест

имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной

организации и в порядке, установленном статьей 372 ТК РФ для приня-

тия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня

(смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Мнение второе. Отмена режима неполного рабочего дня (смены)

и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были

установлены, производится работодателем с учетом мнения выбор-

ного органа первичной профсоюзной организации.

К сожалению, приходится констатировать, что в условиях финансово-

экономического кризиса получило достаточно широкое распространение

такое экономико-правовое явление, как введение в организациях непол-

ного рабочего времени (неполной рабочей недели и (или) неполного ра-

бочего дня) по инициативе работодателя в случаях, когда перед работо-

дателем встает дилемма: массовое увольнение работников или перевод

на неполное рабочее время всех работников или работников отдельных

структурных подразделений (цехов, отделов, участков и др.). При этом не-

обходимо учитывать, что ухудшение экономического положения организа-

ции, вызванное отсутствием заказов, неплатежами и иными кризисными

явлениями, не может быть признанно законным для перевода на режим

неполного рабочего времени.

Более того, часть 8 статьи 74 ТК РФ не допускает возможности ухудшения

правового положения работника по сравнению с установленным коллек-

тивным договором. Поэтому если коллективный договор предусматривает

Page 55: Трудовое право № 10 - 2011

55№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

работу организации в течение нормальной продолжительности рабочего

времени, то она не может быть изменена в сторону ее уменьшения.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда ра-

ботника производится пропорционально отработанному им времени или в

зависимости от выполненного им объема работ.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работни-

ка ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого

отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Таким образом, Трудовой кодекс РФ не устанавливает никаких запретов

относительно работы на условиях неполного рабочего времени.

Неполное рабочее время, как и сокращенное рабочее время, устанавли-

вается продолжительностью менее 40 часов в неделю.

Мнение третье. В отличие от сокращенной продолжительности

рабочего времени, которая устанавливается в случаях и порядке,

предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, и явля-

ется полной мерой труда для определенных категорий работников,

неполное рабочее время — это установленная работником и работо-

дателем только часть этой меры.

К сожалению, на практике допускается смешение этих категорий. Наи-

худший вариант, когда законодатель не учитывает их существенные раз-

личия. Так, в статье 271 ТК РФ предусмотрено, что при повременной опла-

те труда заработная плата работникам в возрасте до восемнадцати лет

выплачивается с учетом сокращенной продолжительности работы. Ины-

ми словами, оплата труда производится пропорционально отработанному

времени, что является характерным для неполного рабочего времени.

Важно заострить внимание на положении об обязанности работодателя

устанавливать неполное рабочее время тем категориям работников, труд

которых предусмотрен в главе 41 ТК РФ «Особенности регулирования тру-

Page 56: Трудовое право № 10 - 2011

56 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

да женщин, лиц с семейными обязанностями». Поэтому логичнее было бы

исключить данное положение из статьи 93 и закрепить в данной главе Ко-

декса.

Мнение четвертое. Закрепление альтернативных формулировок

«рабочий день» и «рабочая неделя» статьей 93 Трудового кодекса РФ

неправомерно.

Многолетняя практика нередко идет по другому пути, то есть работода-

тель и работник по соглашению устанавливают одновременно неполный

рабочий день и неполную рабочую неделю. Например, работник Н. принят

на работу на условиях неполного рабочего времени: с 9 до 13 часов (не-

полный рабочий день), с понедельника по среду (неполная рабочая неде-

ля). В связи с этим полагаем, что правильнее было бы внести в статью 93

Кодекса соответствующее уточнение: вместо союза «или» предусмотреть

«и/или».

Мнение пятое. Есть сомнения в грамотной трактовке положений

статьи 93 Трудового кодекса РФ о том, что при работе на условиях

неполного рабочего времени оплата труда работника производится

пропорционально отработанному им времени или в зависимости от

выполненного им объема работ.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работ-

ников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основно-

го оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых

прав, ибо данные нормы относятся к другим институтам трудового права

(оплате труда, времени отдыха и т.д.).

Неполное рабочее время, как и сокращенное рабочее время, устанавли-

вается продолжительностью менее 40 часов в неделю. Согласно статье 1

Конвенции МОТ № 175 (1994 г.) «О работе на условиях неполного рабочего

Page 57: Трудовое право № 10 - 2011

57№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

времени» продолжительность рабочего времени работника, составляю-

щая часть нормальной продолжительности рабочего времени работника,

занятого полное рабочее время, считается нормальной продолжительно-

стью рабочего времени.

Конвенция МОТ также предусматривает, что государства обязаны уста-

новить равную защиту и равную охрану труда лиц, занятых неполное и

полное рабочее время. Это относится к праву на организацию, на коллек-

тивные договоры, а также к безопасности и гигиене труда, запрету дис-

криминации, охране материнства, порядку увольнений, ежегодным опла-

чиваемым отпуска и оплачиваемым праздничным дням, оплате болезни.

Национальное законодательство должно исключить снижение базисной

заработной платы (тарифных ставок) работников только из-за того, что

они заняты неполное рабочее время.

Денежное вознаграждение не полностью занятых должно определяться

пропорционально рабочему времени или выработке. Не полностью заня-

тые, чье рабочее время ниже определенного порога, могут быть исключе-

ны национальным законодательством из действия положений Конвенции

в отношении охраны материнства, увольнений, оплачиваемых ежегодных

отпусков, праздничных дней, оплаты болезни.

В соответствии с Конвенцией МОТ № 175 го-

сударства обязаны обеспечить добровольность

перехода с полного рабочего времени на непол-

ное и наоборот. Государства, ратифицировав-

шие эту Конвенцию, вправе исключить из сферы

ее действия определенные категории работни-

ков или определенные предприятия, если при-

менение к ним положений Конвенции создает

существенные проблемы экономического или

иного характера.

Page 58: Трудовое право № 10 - 2011

58 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

В дополнение к Конвенции принята Рекомендация МОТ № 182 (1994 г.),

согласно которой трудовой стаж, необходимый для применения норм по

охране труда к не полностью занятым, не должен быть продолжительнее,

чем для полностью занятых работников; отказ работника перейти с пол-

ного рабочего времени на неполное рабочее время и наоборот не должен

служить основанием его увольнения.

Такого работника можно уволить в соответствии с национальным зако-

нодательством по другим основаниям, связанным, например, с производ-

ственными потребностями предприятия.

Рекомендация МОТ предлагает письменно информировать частично за-

нятых об их специфических условиях труда.

Трудовое законодательство предусматривает лишь порядок установле-

ния неполного рабочего времени, но не закрепляет порядок его отмены.

Вместе с тем статья 74 Трудового кодекса РФ регламентирует порядок от-

мены неполного рабочего времени только в случае, когда оно было уста-

новлено по причинам, связанным с изменением организационных или тех-

нологических условий труда.

Кроме того, статья 74 ТК РФ предусматривает возможность установ-

ления неполного рабочего времени по инициативе работодателя в целях

предотвращения массового увольнения работников, вызванного причина-

ми, связанными с изменением организационных или технологических ус-

ловий труда. Для сохранения рабочих мест работодатель имеет право с

учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и

в порядке, установленном статьей 372 ТК РФ для принятия локальных нор-

мативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или)

неполной рабочей недели на срок до шести месяцев. Следовательно, эта

мера носит временный характер. Отмена режима неполного рабочего дня

(смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они

были установлены, производится работодателем с учетом мнения выбор-

ного органа первичной профсоюзной организации.

Page 59: Трудовое право № 10 - 2011

59№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

Пример из практики. Т. предъявил к организации (работодателю) иск

о взыскании заработной платы, денежной компенсации за задержку вы-

платы заработной платы и возмещении морального вреда, причиненного

нарушением трудовых прав. Заявленные требования истец мотивировал

тем, что он работал у ответчика с 2005 по 2009 год. 19 ноября 2008 года

генеральным директором организации издан приказ об установлении с 20

ноября по 31 декабря 2008 года неполной рабочей недели (три рабочих

дня) с оплатой за фактически отработанное время. По мнению истца, этот

приказ не подлежит применению в силу части 4 статьи 8 ТК РФ, поскольку

принят с нарушением норм трудового законодательства.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного

Суда РФ по делу № 51-В10-1 обоснованно указано следующее: в соот-

ветствии с частью 4 статьи 8 ТК РФ нормы локальных нормативных актов,

ухудшающие положение работников по сравнению с установленным тру-

довым законодательством и иными нормативными правовыми актами, со-

держащими нормы трудового права, коллективным договором, соглаше-

ниями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения

установленного статьей 372 Кодекса порядка учета мнения представи-

тельного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях

применяется трудовое законодательство и иные нормативные правовые

акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, согла-

шения. Приказ Генерального директора об установлении неполной ра-

бочей недели, являющийся локальным нормативным актом, не подлежал

применению, поскольку он ухудшал положение работников по сравнению

с установленным трудовым законодательством и был принят с нарушени-

ем статьи 372 ТК РФ.

Согласно части 5 статьи 74 ТК РФ в случае, когда причины, указанные в

части 1 данной статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение ра-

ботников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с

учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации

Page 60: Трудовое право № 10 - 2011

60 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

и в порядке, установленном в статье 372 Кодекса для принятия локаль-

ных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и

(или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

В части 1 статьи 74 ТК РФ указано на причины, связанные с изменением

организационных или технологических условий труда (изменения в техни-

ке и технологии производства, структурная реорганизация производства,

другие причины).

Судом установлено, что оснований для введения режима неполной ра-

бочей недели в организации (у ответчика) не имелось, поскольку отсут-

ствовали причины, указанные в части 1 статьи 74 ТК РФ.

Не преследовал работодатель и цель сохранения рабочих мест, посколь-

ку ранее уже издал приказ о массовом сокращении штата работников.

Кроме того, работодателем нарушены положения статьи 72 ТК РФ о том,

что соглашение об изменении определенных сторонами условий трудово-

го договора заключается в письменной форме, положения части 2 статьи

74 ТК РФ, согласно которой о предстоящих изменениях определенных сто-

ронами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необ-

ходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в

письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмо-

трено данным Кодексом, а также положениями статьи 372 ТК РФ, регули-

рующей порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной

организации при принятии локальных нормативных актов.

Эти обстоятельства не были учтены судом первой и кассационной ин-

станций, которые в нарушение части 4 статьи 8 ТК РФ руководствовались

локальным нормативным актом, не подлежащим применению.8

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected].

Ждем ваших писем!

Page 61: Трудовое право № 10 - 2011

61№ 10/2011

А. ПетровКомментарии экспертов

Реж

им

непол

ного рабочего врем

ени

, комм

ентари

и экспертов

федеральныМи законаМи Могут быть предусМотрены

иные категории работников, которыМ работодатель

обязан установить неполное рабочее вреМя

Федеральный закон от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите ин-

валидов Российской Федерации» устанавливает, что работодатель должен

создать необходимые условия труда работникам, занятым в организациях

независимо от организационно правовых форм и форм собственности, в

соответствии с индивидуальными программами реабилитации инвалидов.

Если эта программа определяет необходимость установления неполного

рабочего времени, такое требование инвалида подлежит удовлетворению

работодателем (статьи 11, 23, 24).

Пример из практики. Опыт правового регулирования неполного рабоче-

го времени в Трудовом кодексе Республики Беларусь. В статье 118 ТК РБ

предусмотрено, что наниматель, обязан устанавливать неполное рабочее

время работникам, указанным в части 2 статьи 289 настоящего Кодекса

(эта статья закреплена в главе 22 «Особенности регулирования труда ра-

ботников с неполным рабочим временем»).

Согласно части 2 статьи 289 ТК РБ наниматель обязан устанавливать

неполный рабочий день или неполную рабочую неделю:

1) по просьбе беременной женщины, женщины, имеющей ребенка в

возрасте до четырнадцати лет (в том числе находящегося на ее попече-

нии), работника, осуществляющего уход за больным членом семьи в соот-

ветствии с медицинским заключением;

2) инвалидам в соответствии с медицинскими рекомендациями;

3) при приеме на работу по совместительству;

Page 62: Трудовое право № 10 - 2011

62 № 10/2011

А. Петров Комментарии экспертов

Реж

им

неп

олн

ого

рабо

чего

вре

мен

и, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

4) другим категориям работников, предусмотренным коллективным до-

говором, соглашением.

В соответствии со статьей 118 ТК РБ при неполном рабочем дне умень-

шается норма продолжительности ежедневной работы, установленной

правилами внутреннего трудового распорядка или графиком работы у на-

нимателя. При неполной рабочей неделе сокращается число рабочих дней

в неделю. Неполное рабочее время может также состоять в одновремен-

ном уменьшении норм продолжительности ежедневной работы и числа

рабочих дней в неделю. Соглашение о неполном рабочем времени может

быть заключено на определенный или неопределенный срок.

1. Молодцов М.В. Система трудового права и система трудового законодательства. — М., 1985. — С. 86.

2. Безина А.К. Индивидуальное-договорное регулирование труда рабочих и служащих. — Казань, 1984. — С. 70.

3. Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Обязанность трудиться по советскому праву. — М., 1970. — С. 168–169.

4. Проблемы правового регулирования труда в развитом социалистическом обществе. Под ред. А.С. Пашко-ва. — Л.: ЛГУ. — С. 152–153.

5. Ротань В.Г. Социальное равенство и советское трудовое право в условиях развитого социализма. — Во-ронеж, 1983. — С. 95.

6. Андриановская И.И. Преемственность в трудовом праве. Часть II. — Южно-Сахалинск, 2008. — С.78.

7. Козлов В.С. Правовое регулирование рабочего времени в России и зарубежных странах. Автореферат дисс… канд. юрид. наук. — М., 2007. — С. 20.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected].

Ждем ваших писем!

Page 63: Трудовое право № 10 - 2011

63№ 10/2011

Н. БулыгаСеминар Н. Лютова

Мастер-кл

асс Ни

киты

Лю

това

Какими будут трудовые конфликты завтра...

Наталья Булыга

Обзор семинара одного из лучших экспертов трудового права Никиты Лютова

Page 64: Трудовое право № 10 - 2011

64 № 10/2011

Н. Булыга Семинар Н. Лютова

Мас

тер-

клас

с Н

ики

ты Л

юто

ва

7 сентября прошел мастер-класс Никиты Лютова «Каким

будет трудовое право завтра!». Автор рассказал историю

становления трудового права в России, отметил, что это

одна из самых молодых отраслей права, обособившаяся

от гражданского права в начале ХХ века. Причиной этому

послужила необходимость упорядочения правоотношений

между работодателями и работниками. В лице первых фак-

тически находилось государство, что и повлияло на даль-

нейший путь развития трудового права в нашей стране.

Н. Лютов обратил внимание на ключевые особенности трудового права

по сравнению с гражданским. Предметом гражданского права являются

имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные от-

ношения, основанные на независимости, имущественной самостоятель-

ности и юридическом равенстве сторон. Поэтому в гражданских правоот-

ношениях превалируют договорные условия. В свою очередь предметом

трудового права являются трудовые отношения, складывающиеся в обще-

ственно-экономической практике. Одним из основных признаков являет-

ся подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Характер правоотношений таков, что работник является стороной менее

защищенной и нуждается в дополнительных гарантиях со стороны госу-

дарства. Именно поэтому Трудовым кодексом установлены правила, обя-

зательные для соблюдения работодателем. Лектор отметил, что суды в

настоящее время более ориентированы на защиту прав работников, неже-

ли работодателей. Данные положения необходимо знать и учитывать при

разрешении споров, возникающих между работниками и работодателями.

Page 65: Трудовое право № 10 - 2011

65№ 10/2011

Н. БулыгаСеминар Н. Лютова

Мастер-кл

асс Ни

киты

Лю

това

На выступлении была представлена схема функционирования междуна-

родной организации труда и указана ее роль в регулировании трудовых

отношений в мире и в России в частности. Отличительной чертой МОТ яв-

ляется трипартизм, то есть трехсторонняя структура, в рамках которой осу-

ществляются переговоры между правительствами, организациями трудя-

щихся и предпринимателей. Одним из главных направлений деятельности

этой организации является нормотворчество, то есть создание междуна-

родных трудовых стандартов. В настоящее время принято 189 конвенций

и 201 рекомендация. Россия присоединилась к 56. Это означает, что госу-

дарство обязано принять законодательные или иные акты для проведения

конвенций в жизнь.

Кроме указанных, автор затронул и несколько практических вопросов.

Наибольший интерес слушатели проявили к таким, как правовое регули-

рование труда удаленных работников и правомерность использования за-

емного труда в России в условиях действующего законодательства. Отме-

тим основные положения выступления.

Трудовой кодекс РФ дословно не содержит положений о регулировании

труда удаленных работников, однако имеются нормы о порядке исполь-

зования надомного труда. Первым Н. Лютов задал вопрос относительно

того, насколько нормы о надомном труде могут быть применены к регули-

рованию вопросов, связанных с удаленным трудом. С одной стороны, это

единственное правовое регулирование подобных вопросов, однако при

рассмотрении практических ситуаций можно выявить пробелы в законо-

дательном регулировании. В частности, нормы по охране труда предписы-

вают работодателям обеспечить работникам безопасные условия труда.

В ситуации с надомным трудом работодатель может проверить условия

проживания работника с целью оценки возможности осуществления по-

следним трудовых обязанностей с соблюдением положений по охране

труда. В случае же с удаленным доступом работодатель зачастую не толь-

ко не сможет обеспечить работнику нормальных условий для выполнения

работы, но и даже проверить их, когда работник фактически трудится не в

помещении. В продолжение этого возникает вопрос о возмещении вреда,

Page 66: Трудовое право № 10 - 2011

66 № 10/2011

Н. Булыга Семинар Н. Лютова

Мас

тер-

клас

с Н

ики

ты Л

юто

ва

если таковой был причинен работнику: будет ли работодатель нести ответ-

ственность, если в случае с удаленной работой просто не мог физически

обеспечить надлежащие условия труда? ТК РФ не дает прямого ответа на

подобные вопросы. Другим достаточно сложным является вопрос привле-

чения работника к дисциплинарной ответственности — например, в случае

когда работник продолжает представлять материалы (отчеты) по работе,

но их качество не соответствует требованиям, предъявляемым работода-

телем. Согласно статье 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взы-

скания от работника необходимо получить объяснительную (или составить

акт об отказе от дачи объяснений) и затем издать приказ, с которым озна-

комить работника под роспись. При удаленной работе возникает вопрос о

том, как представить работнику приказ для ознакомления, если работник

отказывается получать его (в том числе не приезжает в офис, не отвечает

на e-mail). Действующее законодательство также не дает ответа на этот

вопрос. Более того, если работодатель не прописал в трудовом договоре

с работником достаточно четко обязанности последнего, представление

отчетов (материалов) в худшем качестве, нежели ранее, не сможет послу-

жить основанием для привлечения работника к ответственности.

Относительно заемного труда автор отметил, что Трудовой кодекс пря-

мо не запрещает этого. Однако при осуществлении трудовых функций ра-

ботником могут возникнуть ситуации, трудноразрешимые с точки зрения

трудового права. Например, в случае выполнения работником трудовых

обязанностей в объеме большем, чем это было предусмотрено в догово-

ре между работодателем и фирмой, предоставившей работника, факти-

чески получается допущение к работе, и в суде работник вправе заявить

о необходимости заключения с ним трудового договора непосредственно

работодателем. Конечно, на практике такая ситуация маловероятна, и до

настоящего времени прецедентов не было. Тем не менее в условиях, когда

работники становятся юридически более грамотными, подобные возмож-

ности нужно учитывать при заключении договора. В связи с этим лектор

рекомендовал как можно более четко прописывать права и обязанности

работника.

Page 67: Трудовое право № 10 - 2011

67№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

Расторжение трудового договора по волеизъявлению вуза (работодателя): используем опыт

Завгородний Александр Васильевичкандидат юридических наук,доцент кафедры трудового права,юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

Page 68: Трудовое право № 10 - 2011

68 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Большая часть оснований расторжения трудового дого-

вора в ТК РФ представлена в виде сложных фактических

составов, в которых волеизъявление работодателя явля-

ется одним, но не единственным элементом этого состава.

Наряду с волеизъявлением работодателя для расторже-

ния трудового договора и прекращения трудового право-

отношения, как правило, необходимо наличие указанного

в законе обстоятельства, которое и создает работодателю

предпосылку для собственного волеизъявления на растор-

жение трудового договора с работником.

В отличие от работника работодатель существенно ограничен законом в

своей возможности прекратить трудовой договор с работником. Объясня-

ется такая позиция законодателя стремлением обеспечить стабильность

трудового правоотношения и защитить интересы наемного работника. За-

конодательство о труде исходит из того, что прекращение трудового дого-

вора по инициативе работодателя возможно только по основаниям, исчер-

пывающий перечень которых устанавливается законом, и при соблюдении

установленного порядка увольнения. Следует подчеркнуть, что наличие

основания для увольнения дает работодателю право, но не обязывает его

прекратить трудовой договор с работником.

Page 69: Трудовое право № 10 - 2011

69№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

несоответствие работника заниМаеМой должности или выполняеМой работе

вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатаМи

аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 тк рф)

Несоответствие занимаемой должности может быть следствием не-

достаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Указанная причина несоответствия работника занимаемой должности яв-

ляется исчерпывающей и расширительному толкованию не подлежит. По-

стараемся выяснить, как подобная аттестация должна производиться и

как это основание может быть применено к научно-педагогическим работ-

никам высших учебных заведений.

Аттестация — определение деловой квалификации работника, оценка

его личных способностей, профессионализма, достоинств и недостатков,

глубины знаний и навыков, а также признание работника соответствую-

щим или не соответствующим выполняемой им работе, должности.1

В соответствии с ч. 10 ст. 332 ТК РФ до истечения срока избрания по

конкурсу или в течение срока срочного трудового договора в целях под-

тверждения соответствия научно-педагогического работника занимаемой

должности может проводиться аттестация. Положение о порядке прове-

дения аттестации работников, занимающих должности научно-педагоги-

ческих работников, утверждается в порядке, устанавливаемом Правитель-

ством РФ.

Страницы истории:

Ранее, в советский период, аттестацию можно было проводить только

в отношении отдельных категорий работников государственных структур,

где действовало, централизовано принятое положение о порядке прове-

дения аттестации. В настоящее время Трудовой кодекс в п. 3 ч. 1 ст. 81

устанавливает, что теперь любой работник может быть уволен по осно-

Page 70: Трудовое право № 10 - 2011

70 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

ванию несоответствия занимаемой должности или выполняемой работы

вследствие недостаточной квалификации по результатам аттестации.

В настоящее время Приказом Министерства образования и науки РФ от

6 августа 2009 г. № 284 утверждено Положение о порядке проведения ат-

тестации работников, занимающих должности научно-педагогических ра-

ботников2 (далее — Положение о порядке проведения аттестации). Данное

Положение распространяется на все образовательные учреждения выс-

шего профессионального образования и образовательные учреждения

дополнительного профессионального образования (повышения квалифи-

кации), имеющие факультеты и кафедры.

Положение о порядке проведения аттестации распространяется на про-

фессорско-преподавательский состав и научных работников высшего

учебного заведения.

К профессорско-преподавательскому составу относятся должности де-

кана факультета, заведующего кафедрой, профессора, доцента, старшего

преподавателя, преподавателя и ассистента.

К научным работникам относятся должности главного научного со-

трудника, главного государственного эксперта по интеллектуальной соб-

ственности, ведущего научного сотрудника, ведущего государственного

в Отличие От рабОтника рабОтОдатель

существеннО Ограничен закОнОм в свОей

вОзмОжнОсти прекратить трудОвОй дОгОвОр

с рабОтникОм

Page 71: Трудовое право № 10 - 2011

71№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

эксперта по интеллектуальной собственности, старшего научного сотруд-

ника, государственного эксперта по интеллектуальной собственности 1-й

категории, научного сотрудника, младшего научного сотрудника, государ-

ственного эксперта по интеллектуальной собственности 2-й категории,

государственного эксперта по интеллектуальной собственности.

Для выполнения научно-педагогической работы, имеющей различные

категории сложности, работнику, наряду со своей профессией или специ-

альностью, необходимо иметь соответствующую квалификацию, которая

и позволяет осуществлять данную работу. Определенными показателями

уровня квалификации научно-педагогического работника являются его

ученая степень, ученое звание и научно-педагогический стаж работы.

Часть 3 ст. 82 ТК РФ устанавливает, что если результаты аттестации мо-

гут послужить впоследствии основанием для увольнения работника, то в

состав аттестационной комиссии в обязательном порядке должен быть

включен член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного

органа.

При проведении аттестации для подтверждения соответствия научно-

педагогических работников занимаемым должностям, а также оценки их

профессиональной деятельности должны объективно оцениваться:

— результаты научно-педагогической деятельности работников в их ди-

намике за период, предшествующий аттестации, в том числе наличие уче-

ных степеней и ученых званий;

— личный вклад в повышение качества образования на основе совер-

шенствования основных и/или дополнительных профессиональных обра-

зовательных программ;

— личный вклад в развитие науки, решение научных проблем в соответ-

ствующей области знаний;

— участие в развитии обучения и воспитания обучающихся, в освоении

новых образовательных технологий.

Page 72: Трудовое право № 10 - 2011

72 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Аттестации не подлежат:

— работники, проработавшие в занимаемой должности менее двух лет;

— беременные женщины, женщины, находящиеся в отпуске по беремен-

ности и родам;

— работники, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком до достиже-

ния им возраста трех лет.

Аттестация научно-педагогических работников, находящихся в указан-

ных выше отпусках, возможна не ранее чем через два года после их выхода

из отпуска.

Следует заметить, что недопустимо расторжение трудового договора с

научно-педагогическими работниками, мотивированное несоответствием

работника занимаемой должности или выполняемой работе, если они не

имеют необходимого практического опыта в связи с непродолжительно-

стью их трудового стажа, например, менее двух лет.

Судебная практика:

Суды исходят из недопустимости расторжения трудового договора по

мотивам недостаточной квалификации с работником, не имеющим необ-

ходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью тру-

дового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования,

если оно в силу закона не является обязательным условием при заключе-

нии трудового договора.

В соответствии с Положением о порядке проведения аттестации атте-

стация может проводиться до истечения срока избрания по конкурсу (в

случае заключения с научно-педагогическим работником трудового до-

говора на неопределенный срок) или в течение срока действия срочного

трудового договора, если с работником был заключен трудовой договор

Page 73: Трудовое право № 10 - 2011

73№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

на определенный срок. Аттестация проводится с целью подтверждения

соответствия научно-педагогических работников занимаемым ими долж-

ностям на основе оценки их профессиональной деятельности.

В связи с тем, что такая аттестация может проводиться при необходимо-

сти оценки профессиональной деятельности работника по определенным

основаниям, она носит индивидуальный характер и не имеет какую-либо

заранее заданную периодичность.

Страницы истории:

Процедура расторжения трудового договора научно-педагогического

работника в связи с его недостаточной квалификацией и ранее предусма-

тривалась в законодательстве, регулирующем порядок конкурсного заме-

щения должностей профессорско-преподавательского состава вуза.

Напомним, что в соответствии с ранее действовавшей процедурой

для определения несоответствия научно-педагогического работника за-

нимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации вузу

предоставлялось право выносить этот вопрос на решение ученого совета

вуза (факультета). Этому должна была предшествовать проверка рабо-

ты работника комиссией, утвержденной ректором. Если по результатам

работы комиссии решением ученого совета вуза (факультета) работник

признавался не соответствующим занимаемой должности в связи с его

недостаточной квалификацией, то ректор имел право уволить его с зани-

маемой должности.

Представляется, что и в настоящее время вуз также может выносить

решение этого вопроса на заседание ученого совета. Однако решению

ученого совета вуза по данному вопросу должна предшествовать работа

аттестационной комиссии, утвержденной ректором, которая в ходе не-

зависимого третейского разбирательства дает беспристрастную оценку

Page 74: Трудовое право № 10 - 2011

74 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

профессиональной пригодности научно-педагогического работника. Не-

обходимо также предусмотреть, что работник должен быть своевременно

ознакомлен с приказом ректора о назначении аттестационной комиссии.

Недостаточная квалификация работника должна быть установлена комис-

сией по результатам его аттестации на основании тех объективных дан-

ных, которые должны быть ей предоставлены вузом.

По результатам аттестации работника аттестационной комиссией при-

нимается одно из следующих решений:

— соответствует занимаемой должности;

— не соответствует занимаемой должности.

При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работ-

ника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу

(см. п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.

№ 2). Поскольку эти выводы — один из видов доказательств, то они нужда-

ются в тщательной проверке, и суд вправе при необходимости дать оцен-

ку заключению аттестационной комиссии с учетом других доказательств,

имеющихся в деле. При исследовании материалов (выводов) аттестацион-

ной комиссии суд не только обсуждает выводы комиссии о квалификации

научно-педагогических работников, но и проверяет соблюдение правил

проведения самой аттестации.

Судебная практика:

Суд исходит из того, что выводы аттестационной комиссии нуждаются в

тщательной проверке и оценке в совокупности с другими доказательства-

ми. Такими доказательствами могут служить, например, неудовлетвори-

тельное чтение научно-педагогическим работником лекций и проведение

семинарских (практических) занятий, выполнение на низком профессио-

нальном уровне научной, методической и воспитательной работы, а также

жалобы студентов. В ходе судебного рассмотрения судом должны быть

Page 75: Трудовое право № 10 - 2011

75№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

исследованы все документы, на основании которых работодателем было

вынесено соответствующее решение.

Типовое положение об образовательном учреждении высшего профес-

сионального образования (высшем учебном заведении), утв. Постановле-

нием Правительства РФ от 14 февраля 2008 г. № 713, обращает внимание

на то, что к педагогической деятельности в высшем учебном заведении

допускаются только лица, имеющие высшее профессиональное образо-

вание и отвечающие определенным квалификационным требованиям.

Образовательный ценз указанных лиц подтверждается документами го-

сударственного образца о соответствующем уровне образования и/или

квалификации.

Однако для выполнения научно-педагогической работы, имеющей раз-

личные категории сложности, научно-педагогическому работнику, кроме

соответствующего уровня образования, необходимо иметь соответствую-

щую квалификацию, которая и позволяет осуществлять выполнение рабо-

ты, предусмотренной должностной инструкцией. Определенными показа-

телями уровня квалификации научно-педагогического работника являются

не только наличие соответствующего уровня образования, но и его ученая

степень, ученое звание и научно-педагогический стаж работы. Тем не ме-

нее, нельзя исключить ситуацию, когда изначально квалификация научно-

если результаты аттестации мОгут пОслужить

впОследствии ОснОванием для увОльнения

рабОтника, тО в сОстав аттестациОннОй кОмиссии

в ОбязательнОм пОрядке дОлжен быть включен

член кОмиссии От сООтветствующегО выбОрнОгО

прОФсОюзнОгО Органа

Page 76: Трудовое право № 10 - 2011

76 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

педагогического работника отвечала всем необходимым требованиям, но

по тем или иным причинам впоследствии снизилась либо была утрачена

вовсе. Следовательно, уровень фактической квалификации работника на

момент аттестации и будет определен (подтвержден) выводами аттестаци-

онной комиссии вуза при проведении аттестации научно-педагогическо-

го работника. Кроме того, аттестация научно-педагогического работника

связана не только с учетом его квалификации, но и с объемом, сложность

и качеством работы, которые должны быть соотнесены с исполнением ра-

ботником своих должностных обязанностей.

Аттестация научно-педагогических работников в соответствие с п. 9 По-

ложения о порядке проведения аттестации проводится аттестационной

комиссией на основании объективной и всесторонней оценки их профес-

сиональной деятельности. При этом аттестационная комиссия принимает

решение исходя из установленных квалификационных характеристик по

занимаемой должности, содержащих должностные обязанности и требо-

вания, предъявляемые к уровню знаний и квалификации соответствующих

категорий работников4, а также с учетом положения о соответствующем

структурном подразделении и/или устава высшего учебного заведения.

На наш взгляд, недостаточный уровень квалификации научно-педаго-

гического работника, прежде всего, связан с неудовлетворительным чте-

нием им лекций и проведением семинарских (практических) занятий, вы-

полнением на низком профессиональном уровне научной, методической

и воспитательной работы. Все это не позволяет научно-педагогическому

работнику выполнять свою трудовую функцию должным образом и на со-

ответствующем уровне. В подобном случае недостаточная квалификация

научно-педагогического работника должна найти отражение в выводах,

аттестационной комиссии вуза.

При необходимости в своем решении комиссия может отметить поло-

жительные и/или отрицательные стороны профессиональной деятельно-

сти аттестуемого и вынести мотивированные рекомендации о професси-

Page 77: Трудовое право № 10 - 2011

77№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

ональной деятельности научно-педагогического работника, в том числе о

необходимости повышения его квалификации.

Представляется, что процедура проведения аттестации должна обеспе-

чить (гарантировать) научно-педагогическим работникам объективную

оценку соответствия занимаемой ими должности (выполняемой работе),

что должно являться своего рода правовой гарантией защиты их прав и

свобод.

Заключение аттестационной комиссии о том, что научно-педагогиче-

ский работник по уровню своей фактической квалификации не соответ-

ствует занимаемой должности, порождает у вуза право расторгнуть тру-

довой с данным работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Увольнение научно-педагогического работника по данному основанию

допускается, если невозможно перевести работника с его письменно-

го согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную

должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и

вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), ко-

торую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При

этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указан-

ным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Пред-

лагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это пред-

усмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.

После получения материалов аттестации ректор высшего учебного за-

ведения может уволить научно-педагогического работника по п. 3 ч. 1 ст.

81 ТК РФ — «несоответствия работника занимаемой должности или выпол-

няемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержден-

ной результатами аттестации» в порядке, установленном законом. Однако

конкретные сроки принятия решения ректором о прекращении трудового

договора с работником по данному основанию после получения материа-

лов аттестации в законодательстве не установлены. Представляется, что

разумным сроком для подобного увольнения с учетом обязанности вуза

предварительно предложить такому научно-педагогическому работнику

Page 78: Трудовое право № 10 - 2011

78 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

вакантные должности, является срок продолжительностью не более одно-

го месяца. Время болезни работника и пребывание его в отпуске не долж-

ны засчитываться в этот месячный срок.

Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор по указанному

основанию, если в отношении научно-педагогического работника аттеста-

ционная комиссия пришла к выводу о соответствии его занимаемой долж-

ности.

Профессиональная непригодность научно-педагогического работника

вуза должна найти отражение в таких документах, как заключение кафе-

дры, решение аттестационной комиссии, решение ученого совета вуза

(факультета). Они должны основываться на проверенных, а главное — от-

вечающих действительности данных (фактах).

Заведующий кафедрой может освобождаться по несоответствию зани-

маемой должности на основании выводов аттестационной комиссии вуза

ввиду неудовлетворительного выполнения им своих обязанностей по ру-

ководству кафедрой. Очевидно, процедура досрочного освобождения за-

ведующего кафедрой может быть предусмотрена в локальном норматив-

ном акте вуза о порядке выборов заведующего кафедрой данного вуза.

Увольнение заведующего кафедрой в связи с несоответствием зани-

маемой должности не учитывает особенности регулирования труда этой

категории работников. Будучи специалистом, обладающим наиболее вы-

прОФессиОнальная непригОднОсть научнО-

педагОгическОгО рабОтника вуза дОлжна найти

Отражение в таких дОкументах, как заключение

каФедры, решение аттестациОннОй кОмиссии,

решение ученОгО сОвета вуза (Факультета)

Page 79: Трудовое право № 10 - 2011

79№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

соким уровнем квалификации, заведующий кафедрой осуществляет как

административное, так и научное руководство кафедрой. Он выполняет,

как и все преподаватели кафедры, учебную, методическую и воспитатель-

ную работу. Следовательно, у заведующего кафедрой основанием для по-

становки вопроса о несоответствии занимаемой должности могут также

являться факты ненадлежащего, некачественного выполнения работы (не-

удовлетворительное чтение лекций или проведение семинарских занятий,

выполнение на низком уровне научной, методологической и воспитатель-

ной работы), что может быть обусловлено недостаточным уровнем квали-

фикации. Если же деловые качества заведующего кафедрой исключают

возможность руководства коллегами по кафедре, но уровень его квали-

фикации достаточен для выполнения обязанностей преподавателя вуза,

то вопрос в этом случае может быть решен путем перевода заведующе-

го кафедрой на другую научно-педагогическую должность (профессора,

доцента), соответствующую его квалификации. Отсутствие вакансий на

кафедре не может препятствовать такому переводу, поскольку кадровое

передвижение внутри кафедры возможно; кроме того, не исключается при-

нятие иных мер для сохранения наиболее квалифицированных преподава-

телей.

Увольнение научно-педагогических работников по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

предусматривает, что вуз должен предложить им при увольнении другую

имеющуюся работу (должность), но уже не научно-педагогическую, так

как замещение подобной должности возможно только по конкурсу. При

согласии работника перейти на вакантную должность осуществляется его

перевод в установленном законом порядке. В случае отказа научно-педа-

гогического работника от вакансии, либо отсутствия другой работы (долж-

ности) в вузе производится его увольнение.

Если научно-педагогический работник был уволен по итогам аттеста-

ции, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельству-

ющие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо

работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия

на другую работу в этой же местности.

Page 80: Трудовое право № 10 - 2011

80 № 10/2011

И. Завгородний Расторжение трудового...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Следует иметь в виду, что увольнение научно-педагогического работ-

ника в связи с несоответствием занимаемой должности является крайней

мерой. Незачем увольнять, например, профессора, который по состоянию

здоровья не может выполнять полный объем учебной нагрузки, но с успе-

хом и пользой для дела справляется с обязанностями консультанта. Пред-

ставляется, что введение в профессорско-преподавательский состав вуза

должности профессора-консультанта позволило бы решить ряд проблем.

На эту должность ректор имел бы право (без конкурсного избрания) пере-

водить тех профессоров (докторов наук), которые в силу объективных при-

чин, прежде всего преклонного возраста, не в состоянии выполнять свою

нагрузку в полном объеме, но в сохранении, которых заинтересованы ка-

федра и факультет. К сожалению, в настоящее время подобная должность

отсутствует в перечне должностей профессорско-преподавательского со-

става вузов.

Станицы истории:

Должности профессоров-консультантов впервые были введены с 1961 г.

для докторов наук и профессоров преклонного возраста, не имеющих

возможности выполнять полный объем научно-педагогической работы и

вышедших на пенсию. Профессор-консультант выполнял половину уста-

новленной для штатного профессора учебно-педагогической нагрузки,

помогая плодотворно готовить научную смену, передавая молодым пре-

подавателям богатый опыт педагогической, научной и учебно-методиче-

ской работы.

увОльнение научнО-педагОгическОгО рабОтника

в связи с несООтветствием занимаемОй

дОлжнОсти является крайней мерОй

Page 81: Трудовое право № 10 - 2011

81№ 10/2011

А. ЗавгороднийРасторжение трудового...

Злоупотребл

ени

я

1. Юридический энциклопедический словарь. М., 2009. С. 47.

2. Документ опубликован не был.

3. СЗ РФ. 2008. № 8. Ст. 731.

4. См., раздел «Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов высшего профессионального и дополнительного профессионального образования» Единого квалификационного спра-вочника должностей руководителей, специалистов и служащих. Раздел утвержден приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 11 марта 2011 года № 1н. // Российская газета от 13 марта 2011 года.

Таким образом, увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается, если

в отношении научно-педагогического работника проводилась аттестация

и аттестационная комиссия пришла к выводу о несоответствии работни-

ка занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о

деловых качествах научно-педагогического работника подлежат оценке в

совокупности с другими доказательствами по делу.

Результаты аттестации научно-педагогический работник вправе обжа-

ловать в соответствии с законодательством РФ.

В случае оспаривания научно-педагогическим работником результа-

тов аттестации в судебном порядке суды обязаны проверить соблюдение

работодателем процедуры проведения аттестации работника, что пред-

полагает определенную защиту прав и законных интересов работника от

необъективности со стороны работодателя. При этом работник должен

четко обосновать свою правовую позицию и указать конкретные обсто-

ятельства, указывающие на то, что принятое решение не соответствует

процедуре проведения аттестации и носит в отношении него дискримина-

ционный характер.

Page 82: Трудовое право № 10 - 2011
Page 83: Трудовое право № 10 - 2011

83№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

Злоупотребление работодателем правами

Светлана Трошинакандидат юридических наук

Page 84: Трудовое право № 10 - 2011

84 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Данная статья о злоупотреблении правами администра-

цией вузов при заключении трудового договора: в трудо-

вой договор вводятся основания увольнения, не предус-

мотренные Трудовым кодексом РФ. Впоследствии, когда

совместительство становится основным местом работы,

перевод не оформляется. Увольнение производится без

проведения конкурса на должность по основанию истече-

ния срока трудового договора, когда в действительности

имеет место сокращение штатов. Это способ уклонения от

обязанности предоставления социальных гарантий работ-

нику. В результате на работе остаются ассистенты и пре-

подаватели без ученой степени и практического опыта ра-

боты.

изМенение существенного условия трудового договора с совМестительства

на основное Место работы — является переводоМ

Работник заключает трудовой договор по совместительству, имея дру-

гое место работы. Однако впоследствии трудовые отношения по основно-

му месту работы прекращены, а по совместительству продолжаются. Ра-

ботодатель отказался признать фактически осуществленный перевод (ст.

72 ТК РФ): изменились существенные условия труда — совместительство

слало основным местом работы. Фактическое допущение работника к ра-

Page 85: Трудовое право № 10 - 2011

85№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

боте по поручению работодателя является заключением трудового дого-

вора (ст. ст. 16, 61 и 67 ТК РФ).

В соответствии со ст. 282 ТК РФ совместительством признается работа

при наличии другой работы и другого трудового договора в свободное от

основной работы время.

Работа по совместительству толкуется Верховным Судом РФ, как рабо-

та, выполняемая регулярно и на условиях трудового договора и только в

свободное от работы время (ч. 1 ст. 282 ТК РФ) (решение ВС РФ от

21.12.2006 № ГКПИ06-1518). Педагогические работники вправе осу-

ществлять работу по совместительству — выполнять другую регулярно

оплачиваемую работу на условиях трудового договора в свободное от ра-

боты время по месту их работы или в других организациях, в том числе

по аналогичной должности, специальности, профессии и в случаях, когда

установлена сокращенная продолжительность рабочего времени (пп А п. 1

Постановления Минтруда РФ от 30.06.2003 № 41 «Об особенностях рабо-

ты по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических

работников и работников культуры» определение ВС РФ от 05.08.2004 №

КАС 04-295).

В соответствии со ст. 282 ТК РФ совместительство — выполнение ра-

ботником другой регулярно оплачиваемой работы на условиях трудового

договора в свободное от работы время. Работа по совместительству мо-

жет выполняться как по месту основной работы, так и в других организаци-

ях в свободное от основной работы время (решение ВС РФ от 26.04.2004

№ ГКПИ 04-561).

Работодатель приглашает работника перейти на постоянное место ра-

боты в вуз, не оформляя при этом письмо о переводе, как гарантию тру-

доустройства. После увольнения работника с постоянного места работы,

на работе, ранее именовавшемся внешним совместительством, работни-

ку предлагают трижды переписать трудовой договор на постоянное место

работы и заявление, изменяя по требованию работодателя каждый раз

срок трудового договора и дату его окончания. В итоге работодатель от-

Page 86: Трудовое право № 10 - 2011

86 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

казывает работнику в заключение трудового договора по основному месту

работы, и требует в письменной форме от работника написание заявления

об увольнении по собственному желанию с работы по совместительству,

не гарантируя трудоустройства.

В соответствии с пп. А п. 22 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.006 имеются пись-

менные доказательства о понуждении работодателем истца написать за-

явление об увольнении по собственному желанию, это факт злоупотребле-

ния правом работодателем.

Работодатель необоснованно отказал в заключение трудового договора

по основному месту работы при наличии вакансий доцента по кафедре.

Кроме того, работодатель необоснованно отказал признать факт измене-

ния существенных условий труда — перевод работника на основное место

работы.

договор о переводе работника на постоянное Место работы в вуз

на 0,5 ставки доцента кафедры фактически заключен в устной форМе путеМ

фактического допущения работника к работе с ведоМа работодателя, однако

работодатель отказался заключить дополнительны трудовой договор

Работодателем существенно нарушены нормы материального права: ч.

3 ст. 16, ст. 72, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 67, ст. 57, ч. 2 ст. 68 ТК.

Ошибочно мнение работодателя, что стороны не достигли соглашения

об изменении существенных условий трудового договора. Фактическое

допущение к работе и приступление к работе в новых условиях — это уже

трудовой договор. В действительности одно из многочисленно поданных

истцом заявлений работодателю о приеме на постоянное место работы в

вуз, а также заявление, содержащее просьбу работника признать ранее

заключенный трудовой договор с условиями 0,5 ставки доцента по совме-

стительству договором по основному месту работы, — это оферта. Фак-

Page 87: Трудовое право № 10 - 2011

87№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

тическое допущение работодателем работника к выполнению трудовой

функции доцента является устной формой трудового договора. Это акцепт

на оферту. Следовательно, соглашение сторон на заключение договора

достигнуто. Перевод состоялся (ст. 72 ТК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 16, ст. 72, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 67, ст.

57, ч. 2 ст. 68 ТК РФ произведен перевод истца путем фактического допу-

щения к работе с ведома работодателя в вуз на основное место работы на

0,5 ставки доцента, которые истец занимал ранее по договору с условием

совместительства, поскольку иного места работы у истца не было.

В соответствии с п. 12 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006 если трудовой до-

говор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил

к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномочен-

ного представителя, то трудовой договор считается заключенным и рабо-

тодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех

рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудо-

вой договор в письменной форме (часть вторая статьи 67 ТК РФ), посколь-

ку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе

с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения

(статья 16 ТК РФ).

В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховно-

го Суда РФ от 15 декабря 1998 г. сказано, что фактическое допущение к

работе считается заключением трудового договора независимо от того,

был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим

трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без

издания приказа поручено должностным лицом, обладающим правом при-

ема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.

В силу ст. 9 ТК РФ регулирование трудовых отношений может осущест-

вляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и рабо-

тодателями трудовых договоров (п. 1. Обзор судебной практики по граж-

данским делам Обзор законодательства и судебной практики Верховного

Page 88: Трудовое право № 10 - 2011

88 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Суда Российской Федерации за 1 квартал 2008 г. утв. постановлением

Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2008 г.)

Работодатель не признал наличие фактически сложившихся трудовых

правоотношений с работником по основному месту работы. Работодатель

обязан был оформить перевод дополнительным трудовым договором и

приказом в течение 3 дней. Работодатель данную обязанность, установ-

ленную Трудовым кодексом РФ, не выполнил, а потребовал расторжения

трудового договора с работником.

В соответствии с п. 12 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006 прием на работу

оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание ко-

торого должно соответствовать условиям заключенного трудового дого-

вора (часть первая статьи 68 ТК РФ).

Предъявляется работником работодателю трудовая книжка в соответ-

ствии со ст. 65 ТК РФ после заключения трудового договора и издания

приказа о приеме на работу, поскольку именно данные сведения вносятся

в трудовую книжку в раздел о работе. Работодатель не издал приказ о при-

еме на работу и не заключил трудовой договор в письменной форме, про-

воцируя ситуацию увольнения работника, проявляя недобросовестность в

регулирования трудовых отношений, злоупотребляя правами.

запись в трудовую книжку работника по основноМу Месту работы

и по совМестительству в вузе должна быть произведена работодателеМ

Безосновательно не удовлетворены требования работника к работода-

телю о необходимости произвести запись в трудовую книжку, поскольку

действующим законодательством не предусмотрено оснований к отказу

произвести запись в трудовую книжку, как по основному месту работы, так

и по совместительству.

Page 89: Трудовое право № 10 - 2011

89№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

Запись в трудовую книжку производится на основании акта, подтверж-

дающего страховой стаж. Страховой стаж по основному месту работы в

вузе на 0,5 ставки доцента за спорный период подтвержден решением

суда первой инстанции. Решением суда первой инстанции установлено,

что другой работы кроме должности доцента в вузе истец не имел.

В силу ст. 13 ГПК РФ установленный факт имеет обязательную силу.

Суды кассационной и надзорной инстанции оставили решение без изме-

нений, следовательно, подтвердили факт основного места работы истца в

вузе.

Основаниями для записи в трудовую книжку являются дополнительный

трудовой договор об изменении существенного условия с совместитель-

ства на основное место работы, а так же приказ о переводе работника на

основное место работы с совместительства в соответствии с письмом Фе-

деральной службы по труду и занятости от 22.10.2007 № 4299-6-1: в том

случае, если работа по совместительству стала для работника основной,

необходимо внести изменения в трудовой договор о том, что работа явля-

ется основной. Запись в трудовую книжку вносится со дня начала работы,

с указанием периода работы по совместительству. Данный вывод сделан

на основании ст. ст. 16, 61,67, 72 ТК РФ.

В случае если трудовой договор не заключен, то запись в трудовую

книжку производится на основании решения суда в соответствии со ст. 16

ТК РФ и ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006.

Работодатель не соблюдает п.п. 20, 23 Правил ведения и хранения тру-

довых книжек, изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими

работодателей, утв. ПП РФ от 16.04.2003 № 225 с изм. 2004, ч. 3, 4 ст. 66

ТК РФ.

срочный трудовой договор фактически является бессрочныМ трудовыМ

договороМ, поскольку заключен на основании правовых актов,

не иМеющих юридической силы, не вступивших в законную силу

Page 90: Трудовое право № 10 - 2011

90 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Вопреки ч. 1 ст. 59 ТК РФ, в договоре доцента не устанавливалось за-

ведомо определенной работы, по выполнению которой возможно уволь-

нение.

Работодателем введено в трудовой договор доцента основание увольне-

ния, не предусмотренное трудовым законодательством в целях уклонения

от предоставления социальных гарантий в случае сокращения численно-

сти и штатов. Поскольку в трудовой договор включено основание увольне-

ния, снижающее уровень социальных гарантий, то срочный трудовой до-

говор считается заключенным работником вынужденно.

Работодателем нарушены нормы материального права, не применены ч.

1,2 ст. 394, ч. 4 ст. 336, ч. 7 ст. 332, ч. 2 ст. 59, ч. ч. 3, 5, 6 ст. 58 ТК РФ, ч. 5

ст. 12 ТК РФ, ст. ст. 179,180, ч. 2 ст. 9 ТК РФ, ст. ст. 11, 288 ТК РФ, ч. 3 ст. 55

ФЗ «Об образовании», п.п. 10,9 Указа Президента РФ № 763 от 23.05.1996,

кроме того, неправомерно применена ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

Срочный трудовой договор заключался с работником на основе норма-

тивных актов, не имеющих юридическую силу.

В трудовой договор доцента включено условие срочности трудового

договора «до процедуры конкурсного отбора» в соответствии с письмом

Минобразования РФ от 30.12.2002 № 25-111 ин/25-22, которое не заре-

гистрировано в Минюсте и не имеет юридической силы, поэтому не может

применяться. Письмо противоречит ч. 2 ст. 332 ТК РФ. В соответствии с

ч. 9 ст. 5 ТК РФ правовые акты органов исполнительной власти не могут

противоречить Трудовому кодексу РФ.

Работодатель основывает свои выводы о возможности заключения тру-

дового договора на срок «до процедуры конкурсного отбора», основыва-

ясь на правовом акте, не имеющем юридической силы, что является суще-

ственным нарушением законодательства. Данный нормативно-правовой

акт не опубликован в Бюллетене федеральных органов исполнительной

власти или Российской газете в соответствии с требованиями п. 9 Указа

Page 91: Трудовое право № 10 - 2011

91№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

Президента № 763 от 23.05.1996 а, следовательно, в соответствии с п. 10

Указа Президента № 763 от 23.05.1996 не вступил в юридическую силу.

Работодателем существенно нарушено законодательство, не примене-

на ч. 2 ст. 332, ч. 9 ст. 5 ТК РФ, пп. 10, 9 Указа Президента РФ № 763 от

23.05.1996.

Для обоснования правомерности увольнения истца в связи с выполне-

нием объема работ работодатель ссылается на ч.1 ст. 59 ТК РФ. Однако

не может быть признано правомерным обоснование увольнения по ч. 1

ст. 59 ТК РФ доцента, поскольку данное основание увольнения введено и

вступило в юридическую силу после заключения трудового договора. Кро-

ме того, в трудовом договоре доцента установлена доля ставки 0,5, но не

установлен объем работы в часах, после выполнения которых, возможно

увольнение.

К трудовому договору по совместительству от 2003 не может быть при-

мененная ч. 1 ст. 59 ТК РФ ввиду ее более поздней редакции 30.06.2006.

Применена норма закона, не подлежащая применению. В соответствии с

ч. 3 ст. 12 ТК РФ закон не имеет обратной силы, поэтому не может приме-

няется к правоотношениям, возникшим до введения его в действие.

Кроме того, работодателем не применена ч. 3 ст. 12 ТК РФ, что является

существенным нарушением закона.

Отсутствуют факты поручения работнику работодателем какой либо за-

ведомо определенной работы, окончание которой не может быть опреде-

лено конкретной датой. А также не мотивировано: каким именно харак-

тером и условиями работы обусловлена срочность трудового договора с

истцом.

Работник занимал 0,5 ставки доцента в соответствии со штатным рас-

писанием и преподавал правовую дисциплину «Трудовое право», которая

продолжает преподаваться после увольнения истца из вуза. Кроме того,

на день увольнения работника сохранялась общая учебная нагрузка по

кафедре — 4,25 ставки доцента. Подтверждением является два штатных

Page 92: Трудовое право № 10 - 2011

92 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

расписания (до реорганизации и после нее). Приказ ректора о структурной

реорганизации является доказательством о сокращении штатов и числен-

ности работников. Данным приказом ликвидировано структурное подраз-

деление, а кафедра право переведена в другое структурное подразделе-

ние, при этом уволены четыре доцента.

Работодатель дискриминирует работника — вводит условия увольне-

ния, отличные от условий, установленных для работников равной квали-

фикации. По мнению работодателя, срок расторжения трудового договора

не был определен конкретной датой, поскольку объемы учебной нагрузки

меняются, необходимость продолжения или прекращения трудовых пра-

воотношений с совместителем зависит также от распределения нагрузки

в летнее время на кафедре среди основных работников. В судебных актах

не конкретизировано, чем вызвано изменение учебной нагрузки в вузе. В

действительности, учебная нагрузка осталась прежней. Часы уволенных

доцентов распределены среди оставшихся на кафедре преподавателей.

Работодатель не мотивировали вывод, почему именно с истцом не могла

быть установлена конкретная дата прекращения срочного трудового дого-

вора, по аналогии с другими доцентами кафедры. Всем другим доцентами

кафедры в трудовых договора установлена конкретная дата и срок окон-

чания трудовых правоотношений. Получается, что срок окончания трудо-

вых отношений с данным работником всецело зависел от распределения

учебной нагрузки среди других преподавателей. Таких особенностей пре-

кращения трудовых правоотношений в ст. 288 ТК РФ, ч. 7 ст. 332, ч. 4 ст.

336 ТК РФ, ч. 3 ст. 56 ФЗ «Об образовании» не предусмотрено для совме-

стителей и профессорско-преподавательского состава.

Основание срочного трудового договора для преподавателей установ-

лено ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Однако работодателем срок трудового договора для

данного работника не установлен, а также объема работ в учебных часах

в трудовом договоре не предусмотрено. Поскольку условия срочности в

трудовом договоре истца не установлены, то договор считается заключен-

ным на неопределенный срок (ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 58 ТК РФ).

Page 93: Трудовое право № 10 - 2011

93№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

Работодателем не применена ч. 3 ст. 58, ч. 1 ст. 332, ч. 1 ст. 394 ТК РФ,

что является существенным нарушением законодательства.

Поскольку отсутствуют правовые основания для срочного трудового до-

говора, то договор признается бессрочным.

Работодатель не учел, что после увольнения работника с основного

места работы, утрачено правовое основание для расторжения трудового

договора с работником — совместительство, т.к. работник перестал для

работодателя являться совместителем, поскольку иного места работы

кроме вуза не имел, что установлено судом первой инстанции. На прак-

тике не применяется ч. 5 ст. 58 ТК РФ: трудовой договор, заключенный

на определенный срок при отсутствии к тому оснований, установленных

судом, считается заключенным на неопределенный срок. В этом состоит

существенное нарушение материального права.

Трудовые правоотношения между истцом и вузом возникли с 2003, та-

ким образом, после введения в действие редакции ч. 1 ст. 332 ТК РФ от

30.06.2006 возникли права и обязанности сторон трудового договора об

изменении существенных условий трудового договора с совместитель-

ства на основное место работы. В отношениях, возникших до введения в

действие закона или иного нормативного акта, содержащего нормы тру-

дового права, указанный закон, применяется к правам и обязанностям,

возникшим после введения его в действие. В силу ч. 5 ст. 12 ТК РФ ч. 1 ст.

332 ТК РФ, можно заключать бессрочный трудовой договор с преподава-

телем, и нужно было применить к трудовому договору от 2003 правила о

бессрочном трудовом договоре.

В соответствии с п. 8 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006 при разрешении

трудовых споров судам следует иметь в виду, что в соответствии со ста-

тьей 11 ТК РФ нормы этого кодекса распространяются на всех работников,

находящихся в трудовых отношениях с работодателем, и соответственно

подлежат обязательному применению всеми работодателями (юридиче-

скими или физическими лицами) независимо от их организационно-пра-

вовых форм и форм собственности.

Page 94: Трудовое право № 10 - 2011

94 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

Работодателем не применены ч. 1 ст. 332 и ч. 5 ст. 12 ТК РФ, что являет-

ся существенным нарушением материального закона.

В трудовой договор введено основание увольнения (п. 8.2) , не предус-

мотренное действующим законодательством — «в пределах объемов име-

ющейся учебной нагрузки». Заведомо определенной работы работодате-

лем в трудовом договоре доцента не установлено.

Трудовой договор, снижающий уровень социальных гарантий по срав-

нению с установленными трудовым законодательством не подлежит при-

менению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).

Работодателем условие трудового договора «в пределах объемов име-

ющейся учебной нагрузки» толкуется в соответствует ч. 1 ст. 59 ТК РФ как

заведомо определенная работа.

П. 8.2 трудового договора доцента содержит основание увольнения не

предусмотренное законодательством — «в пределах объемов имеющейся

учебной нагрузки». Такого основания увольнения не предусмотрено ч.3 ст.

56 ФЗ «Об образовании», ч. 7 ст. 332 ТК РФ, ст. 336 ТК РФ, ч. 1 и ч. 2 ст. 59

ТК РФ.

Заведомо определенная работа устанавливается преподавательскому

составу в учебных часах.

Работодателем не учтено, что для преподавательского состава срок

трудового договора ограничивается объемом часов, установлены трудо-

вым договором или календарным сроком. В срочном трудовом договоре

доцента не определен объеме часов, в соответствии с Постановлением

Министерства образования № 4963 не более 300 в год, после выполнения

которой, работник мог быть уволен работодателем. Кроме того, в трудо-

вом договоре доцента не установлен календарный срок срочного трудово-

го договора до 5 лет в соответствии со ст. 332 ТК РФ.

Трудовой договор доцента содержит стандартное условие 0,5 ставки

доцента по правовой дисциплине «Трудовое право».

Page 95: Трудовое право № 10 - 2011

95№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

В соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ, ч. 3 ст. 56 ФЗ «Об образовании» осно-

вание увольнения преподавателя, предусмотренное п. 8.2 трудового до-

говора не может применяться, поскольку не подпадает под ч. 1 и 2 ст. 59

ТК РФ, ч. 7 ст. 332, ст. 336 ТК РФ, ч. 3 ст. 56 ФЗ «Об образовании».

При не доказанности работодателем правовых обстоятельств, послу-

живших для заключения срочного трудового договора, следует исходить

из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный

срок. Частью 2 статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации пред-

усмотрено, что причина, послужившая основанием для заключения сроч-

ного трудового договора в соответствии с положениями ТК РФ или иным

федеральным законом, должна указываться в трудовом договоре в каче-

стве его обязательного условия (Определение СК по гражданским делам

Верховного Суда РФ от 3 октября 2008 г. N 89-В08-6).

Работодателем не применена ч. 2 ст. 9, ч. ч. 3, 5 ст. 58 ТК: трудовой до-

говор, снижающий уровень гарантий по сравнению с законодательством,

не применяется, если не установлен срок трудового договора, то трудовой

договор считается заключенным бессрочно, трудовой договор, заключен-

ный на неопределенный срок при отсутствии к тому достаточных основа-

ний, считается заключенным на неопределенный срок. В случае призна-

ния увольнения неправомерным работник подлежит восстановлению на

работе ч. 1 ст. 394 ТК РФ.

Срочный трудовой договор заключен работодателем с истцом в целях

уклонения от предоставления социальных гарантий в случае сокращения

численности или штатов.

Статьей 57 ТК РФ установлено, что в трудовом договоре могут предус-

матриваться условия, не ухудшающие положение работника по сравнению

с установленными Трудовым кодексом РФ, законами и иными норматив-

ными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Пункт

8.2 трудового договора доцента снижает уровень социальной защищен-

ности работника. Фактически увольнение произведено не в связи с исте-

чением срока трудового договора, как указано в приказе об увольнении, а

Page 96: Трудовое право № 10 - 2011

96 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

в связи с сокращением численности штатов работников, поскольку ликви-

дировано структурное подразделение вуза — институт. При сокращении

численности работнику не предоставлены гарантии, предусмотренные

ст.179, ч.2,3,4 ст. 180 ТК РФ.

Из приведенных правовых норм следует, что условия, предусмотрен-

ные в трудовом договоре, по соглашению сторон не могут ограничивать

права или снижать уровень гарантий работника, установленные трудовым

законодательством, однако они могут быть выше, чем предусмотренные

трудовым законодательством. (п. 1. Обзор судебной практики по граж-

данским делам Обзор законодательства и судебной практики Верховно-

го Суда Российской Федерации за 1 квартал 2008 г (утв. постановлением

Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2008 г.).

Работодателем не применена ч. 6 ст. 58 ТК РФ, запрещающая заклю-

чение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления

прав и гарантий, предусмотренных для работников с которыми заключен

договор на неопределенный срок, что является существенным нарушени-

ем норм закона.

Введение в трудовой договор условия снижающего уровень социальной

защищенности работника свидетельствует о вынужденности заключения

срочного трудового договора работником.

Трудовые договора, содержащие условия, снижающие уровень соци-

альных гарантий по сравнению с трудовым законодательством не подле-

жат применению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).

Вынужденность заключения такого трудового договора со стороны

работника доказывается нарушением действующего трудового законо-

дательства при его заключении, т.к. включен п. 8.2 в трудовой договор,

снижающего уровень социальных гарантий для профессорско-препода-

вательского состава. Работодателем не применены нормы материального

права ст. 57, ч. 2 ст. 9 ТК РФ, . 2 ст. 59 ТК РФ, ст. 332ТК РФ, ч. 1 ст. 394 ТК

Page 97: Трудовое право № 10 - 2011

97№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

РФ, ч. 3 ст. 56 ФЗ «Об образовании», что является существенным наруше-

нием норм материального права.

Следует иметь ввиду, что если судом при разрешении спора о правомер-

ности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он

заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, за-

ключенного на неопределенный срок (п. 13 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006).

Срочный трудовой договор, заключен с истцом без достаточных осно-

ваний, перезаключался несколько раз. В соответствии с п. 14 ПП ВС РФ

№ 63 от 28.12.2006 при установлении в ходе судебного разбирательства

факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непро-

должительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд

вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор

заключенным на неопределенный срок.

Срочный трудовой договор с доцентом работодатель заключил в нару-

шении ч. 6 ст. 58 ТК РФ для уклонения предоставления социальных гаран-

тий в случае увольнения по сокращению численности или штатов.

увольнение истца по п. 2 ст. 77 тк рф незаконно, поскольку

для преподавательского состава такое основание предусМотрено только

при процедуре конкурсного отбора, а конкурсного отбора не проводилось

Работа, порученная трудовым договором 0,5 ставки доцента не завер-

шена, Фактическим основанием увольнения является сокращение числен-

ности, а мотив увольнения — месть за два предписания ГИТ по жалобам

работника за невыплату заработной платы за три месяца.

Существенно нарушены нормы материального права ч.1,2 ст. 394, п. 2 ч.

1 ст. 81, ст. ст. 180,179, ч. 1 ст. 79, ч. 4 ст.336. ч. 7 ст. 332 ТК РФ, п. 13 при-

каза Минобразования РФ № 4114 от 26.11.2002 «Об утверждении Положе-

ния о порядке замещения должностей научно-педагогических работников

Page 98: Трудовое право № 10 - 2011

98 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

в высших учебных заведениях РФ», зарегистрированного в Минюсте РФ

27.12.2002 № 4084, ст. 37 Конституции РФ, нарушено единство судебной

практики.

Основание увольнения должно соответствовать фактическим обстоя-

тельствам.

Фактическое основание увольнения работника — п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ —

сокращение численности персонала, а в приказе указано основание уволь-

нения — п. 2 ст. 77 ТК РФ — истечение срока трудового договора. Мотив

увольнения — месть работодателя за обращение истца с жалобами в ГИТ

в связи с невыплатой заработной платы за три месяца, а также в связи с

задержкой выплаты заработной платы за четвертый месяц.

Неопровержимо, что произведена структурная реорганизация, в ре-

зультате которой ликвидировано структурное подразделение вуза, сокра-

щена численность доцентов на основании приказа ректора «Об изменении

структуры вуза» и введено новое штатное расписание. Работодатель свя-

зывает отсутствие учебной нагрузки работника с произведенной структур-

ной реорганизацией. Однако при этом суды делают вывод о законности

увольнения истца в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ст.

77 ТК РФ), хотя фактически основание увольнения квалифицируется по ч.

2 ст. 81 ТК РФ. Доказательствам сокращения численности является спи-

сочный состав до и после реорганизации: из семи доцентов на кафедре в

соответствии со списочным составом осталось три доцента.

Работодателем допущено существенное нарушение норм материально-

го права, не применен п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ к правоотношениям по уволь-

нению работника.

Порученная работодателем работнику трудовая функция 0,5 ставки до-

цента не завершена, поэтому абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ не может быть осно-

ванием к увольнению.

Работодателем нарушены абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, ч. 2 ст. 79 ТК РФ, абз.3

п. 14 ПП ВС РФ № 63 от 28.12.2006.

Page 99: Трудовое право № 10 - 2011

99№ 10/2011

С. ТрошинаЗлоупотребление...

Злоупотребл

ени

я

Работодатель утверждает, что пришли к выводу, что учебная нагрузка

для работника после реорганизации отсутствовала. Данный вывод опро-

вергается содержанием трудового договора доцента, где установлено 0,5

ставки доцента по дисциплине «Трудовое право», а также штатным рас-

писанием, где сохранялось 4,25 ставки доцента на кафедре после реор-

ганизации. Кафедра не ликвидирована, учебная нагрузка не сокращена,

дисциплина «Трудовое право» преподается, объем работ не уменьшен, но

сокращена численность доцентов.

Увольнение по п. 2 ст. 77 ТК РФ не могло быть произведено, посколь-

ку увольнение доцента по данному основанию предусмотрено только при

процедуре конкурсного отбора.

Работодателем при увольнении доцента по п. 2 ст. 77 ТК РФ не приме-

нены нормы материального права п. 13 приказа Министерства образова-

ния РФ № 4114 и ч. 4 ст. 336 ТК РФ, ч. 1 ст. 394 ТК РФ подлежащие приме-

нению, что является существенным нарушением законодательства. Часть

2 ст. 77 ТК РФ применяется к увольнению преподавательского состава

только двух случаях в соответствии с п. 13 Положения о порядке замеще-

ния должностей научно-педагогических работников в высших учебных за-

ведениях РФ, утвержденным приказом Минобразования РФ от 26.11.2002

№ 4114 и в соответствии с ч. 4 ст. 336 ТК РФ:

— непредставление работником заявления для участия в конкурсном

отборе

— работник не прошел конкурсный отбор на ученом совете вуза.

Ни одного из перечисленных случаев не имелось при увольнении работ-

ника, однако увольнение произведено работодателем по п. 2 ст. 77 ТК РФ.

Верховный Суд РФ разъясняет, что требование ФЗ «О высшем и по-

слевузовском образовании» и Положение о порядке замещения должно-

стей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении РФ

(приказ Минобразования РФ от 26.11.2002 № 4114) о конкурсном отборе

при замещении должностей научно-педагогических работников в высшем

Page 100: Трудовое право № 10 - 2011

100 № 10/2011

С. Трошина Злоупотребление...

Злоу

потр

ебл

ени

я

учебном заведении соблюдается не зависимо от ведомственной подчи-

ненности (решение ВС РФ от 18.08.2005 № ВКПИ 05-23\05).

Порядок увольнения работника не может быть признан соблюденным,

поскольку в основу положены подложные доказательства, не соблюдена

процедура предупреждения работника об увольнении.

Подложные доказательства о своевременности предупреждения работ-

ника о предстоящем увольнении, нарушение услуг почтовой связи положе-

ны в основу увольнения. Имеется решение суда о привлечении работников

почтовой связи за недоставку заказного письма с уведомлением работ-

ника о предстоящем увольнении, однако неполучение заказного письма с

предупреждением об увольнении работодателем вменяется в вину работ-

нику.

Фактически увольнение работника произведено по основанию сокраще-

ние численности персонала, но порядок увольнения работодателем не со-

блюден.

При увольнении работника по п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан

предложить другую работу и предупредить работника о предстоящем

увольнении персонально под подпись не менее чем за 2 месяца (п.п. 2, 3

ст. 180 ТК РФ), предварительно выявив преимущественное право оставле-

ния на работе (ст. 179 ТК РФ). Без предварительного уведомления о пред-

стоящем увольнении по п. 2 ст. 81 ТК РФ работник может быть уволен при

наличия его согласия (ч. 4 ст. 180 ТК РФ), такого согласия от работника

работодатель не испрашивал. В обосновании предупреждения работода-

телем работника положен факт направления заказного письма, которое не

было доставлено работнику, в связи с чем судом наложено на работников

почтовой связи административное наказание в виде штрафа. Работода-

тель не применил абз. 2 п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утв.

Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 № 221 и ст. 13 ГПК РФ.

Page 101: Трудовое право № 10 - 2011

101№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

Проблема исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности за невыплату заработной платы

Елена Ковалеваюрист, опыт работы государственным инспектором труда более 5 лет

Page 102: Трудовое право № 10 - 2011

102 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от

17.03.2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового Ко-

декса РФ»1 невыплату текущей заработной платы работни-

ку относит к нарушениям длящегося характера.

Но суды, решая вопрос о привлечении работодателя к административ-

ной ответственности за невыплату заработной платы, называли это нару-

шение … недлящимся. И такие выводы судов основаны, представьте себе,

также на требованиях закона: Постановление Пленума Верховного Суда №

5 от 24.03.2005г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при при-

менении Кодекса Российской Федерации об административных правона-

рушениях»2.

Получается, что два названных Постановления Пленума Верховного суда

РФ – о применении Трудового Кодекса РФ и о применении Кодекса РФ об

административных правонарушениях - в вопросе отнесения нарушения по

невыплате заработной платы к длящемуся или недлящемуся прямо проти-

воречат друг другу?

Кроме того, в ряде случаев при невыплате заработной платы работо-

датель может, руководствуясь только этими понятием - «недлящееся пра-

вонарушение», на законном основании уйти от административной ответ-

ственности при действительно невыплаченной заработной плате?

Попробуем разобраться.

Page 103: Трудовое право № 10 - 2011

103№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

краткая история вопроса

Постановление № 2 было принято в 2004 г., принятые позже Постанов-

ления № 63, № 22 на содержание этого пункта не повлияли. Пункт 56 дан-

ного Постановления нарушение по невыплате заработной плате прямо на-

звал длящимся.

Через год, в 2005 году, Пленум Верховного Суда РФ принял Постанов-

ление № 5, которое коснулось вопросов применения Кодекса РФ об адми-

нистративных правонарушениях. Логика данного постановления позволя-

ет судебной практике по административным делам нарушения, связанные

с невыплатой заработной платы, относить к недлящимся нарушениям и,

следовательно, «обрубать» срок давности привлечения к административ-

ной ответственности.

Итак, сегодня мы имеем два Постановления Пленума Верховного Суда

РФ 2004 и 2005 г.г. с разнящимися точками зрения.

невыплата заработной платы – недлящееся нарушение?

Пункт 14 Постановления № 53 поясняет, что нарушение является для-

щимся, когда выражается в длительном непрекращающемся невыполне-

нии или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нару-

шителя законом.

С этой точки зрения невыплата заработной платы подпадает под пере-

численные признаки: длительное (действительно, не выплачивается, на-

пример, 1,5 месяца) непрекращающееся (условно говоря, снова и снова

не выплачивается) невыполнение возложенных законом обязанностей.

Статья 22 Трудового Кодекса РФ возлагает на работодателя обязанность

выплачивать заработную плату работнику в полном объеме в установлен-

Page 104: Трудовое право № 10 - 2011

104 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

ные сроки (не реже чем каждые полмесяца). И это – та самая обязанность

работодателя, которая возложена на него законом: статьей 22 Трудового

Кодекса РФ.

Но здесь пункт 14 Постановления № 5 оговаривается: «Невыполнение

предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установ-

ленному в нем сроку не является длящимся административным правона-

рушением». Переводя на трудовые отношения, в соответствии со ст. 136

Трудового Кодекса РФ заработная плата выплачивается в дни, установ-

ленные трудовым договором, Правилами внутреннего трудового распо-

рядка, коллективным договором. Именно в эти дни работодатель обязан

выплатить заработную плату работнику. Это - именно тот «установленный

законом срок», о котором говорит Постановление № 5.

Например, днями выплаты заработной платы в организации в соответ-

ствии с Правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным до-

говором являются 15 (аванс) и 30 (окончательный расчет) число каждо-

го месяца. Работодатель 30 июня заработную плату не выплатил. Иными

словами, к установленному законом сроку (30 июня) работодатель возло-

женную на него обязанность по выплате заработной платы не исполнил.

Должен был исполнить 30 июня и не исполнил. Согласно Постановлению

№ 5 длящимся такое нарушение быть не может, поскольку обязанность не

исполнена к установленному законом сроку, следовательно, оно - недля-

щееся.

Данный пункт также гласит, что «в случае совершения административ-

ного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок при-

влечения к административной ответственности исчисляется со дня, сле-

дующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения

соответствующей обязанности».

Таким образом, на срок давности привлечения к административной от-

ветственности за совершение нарушения по невыплате заработной платы

влияет также форма правонарушения – действие или бездействие. При на-

рушении в форме бездействия срок давности исчисляется не со дня обна-

Page 105: Трудовое право № 10 - 2011

105№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

ружения, а со дня совершения. Очевидно, что невыплата заработной платы

относится к бездействию: бездействовал, не сделал, не выплатил. Иными

словами, не сделал, но должен был сделать. Не выплатил, но должен был

выплатить. Следовательно, срок начинает исчисляться с того дня, когда

работодатель совершил правонарушение в форме бездействия - заработ-

ную плату не выплатил, но должен был выплатить, в приведенном примере

– с 30 июня. Теперь предположим, что инспектор обнаружил данное на-

рушение при проведении проверки только в ноябре, когда с момента со-

вершения правонарушения прошло 5 месяцев. Возникает вопрос: вправе

ли он привлечь работодателя к административной ответственности? Ведь

зарплата работнику как не была выплачена, так и не выплачена до сих пор.

Ст.4.54 Кодекса РФ об административных правонарушениях дает поня-

тие срока давности привлечения к административной ответственности,

ставя исчисление этого срока в зависимость от характера правонаруше-

ния – длящегося или недлящегося. Учитывая, что, по логике п.14 Поста-

новления № 5, данное нарушение относится к недлящемуся, совершено

в форме бездействия, то срок привлечения к административной ответ-

ственности исчисляется со дня совершения (в примере – день соверше-

ния 30 июня), и на момент проверки в ноябре двухмесячный срок давности

привлечения, установленный для государственного инспектора труда, ис-

тек. При таких условиях инспектор вправе только выдать предписание с

требованием выплатить заработную плату, но наложить административ-

ный штраф не вправе: согласно ст. 24.5 Кодекса РФ об административных

правонарушениях производство по делу об административном правона-

рушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при ис-

течении сроков давности привлечения к административной ответственно-

сти. И инспектор как должностное лицо обязан при решении вопроса об

административной ответственности работодателя исследовать этот факт

и дать ему оценку.

В пользу этого говорит и п.195 Постановления № 5: 30 июня, когда была

не выплачена заработная плата работникам, нарушение приобрело окон-

ченную форму, то есть появились все признаки состава правонарушения

Page 106: Трудовое право № 10 - 2011

106 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

(субъект – работодатель, субъективная сторона – вины в форме умысла

или неосторожности, объект – нарушенные права работников на своевре-

менное получение заработной платы, объективная сторона – бездействие

работодателя, выразившееся в невыплате заработной платы). И с 30 июня,

когда появился полный состав правонарушения, и начинает исчисляться

срок давности привлечения к административной ответственности.

Подход Постановления № 5 представляется верным еще и потому, что

административные правонарушения характеризуются менее обществен-

ноопасной направленностью, в отличие от уголовных, поэтому и называ-

ются проступками, а не преступлениями. В связи с этим и срок наказания

в административном праве более короткий, чем в уголовном. Если бы при

решении вопроса о правомерности наложения административного нака-

зания невыплата заработной платы относилась с длящемуся нарушению,

то проверяющий в момент проверки в 2011 году мог бы привлечь к адми-

нистративной ответственности за невыплату заработной платы, например,

в июле 2002 года, поскольку срок давности привлечения к административ-

ной ответственности исчислялся бы со дня обнаружения – то есть со дня

проверки. Все-таки при таких условиях должен решаться вопрос о наличии

признаков уголовного преступления, ответственность за которое предус-

мотрена ст. 145.1 Уголовного Кодекса РФ, а не административного право-

нарушения, носящего якобы длящийся с 2002 года характер.

или невыплата зарплаты – длящееся нарушение?

Пункт 566 Постановления № 2 прямо называет нарушение по невыпла-

те текущей заработной платы длящимся, что влечет, как следствие, право

работника в судебном порядке требовать выплаты всех задержанных в те-

чение действия трудового договора сумм.

Поэтому может показаться, что все приведенные выше рассуждения

вступают в некоторое противоречие с п.56 Постановления № 2, в котором

Page 107: Трудовое право № 10 - 2011

107№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

невыплата заработной платы отнесена к длящемуся нарушению без вся-

ких оговорок. Тогда в таком случае согласно п.2 ст.4.5 Кодекса РФ об ад-

министративных правонарушениях при длящемся правонарушении срок

привлечения к административной ответственности исчисляется со дня об-

наружения правонарушения: в рассматриваемом примере – с ноября, с

момента, когда проверяющий обнаружил невыплату заработной платы за

июнь, следовательно, в ноябре привлечь при данных условиях работода-

теля к административной ответственности за невыплату заработной платы

за июнь проверяющий все-таки вправе.

В практике государственного инспектора труда нередки случаи, когда

работник обращается с жалобой на невыплату заработной платы, которая

должна была выплачена полгода, год назад. Если трудовые отношения у

него с работодателем не расторгнуты, то согласно п.56 Постановления

№ 2 он вправе обратиться в суд за взысканием зарплаты за весь период.

А если при этом работник уволен, то совершенно ясно, что срок исковой

давности, установленный для обращения в суд, он пропустил. В лучшем

случае суд этот срок восстановит, в худшем – нет. В этом смысле обраще-

ние в инспекцию, для которой сроков давности обращения закон не уста-

новил, – во многом последняя надежда работника. Не будем скрывать, что

угроза административного наказания (штраф, дисквалификация, предус-

мотренные санкцией ст.5.27 Кодекса РФ об административных правона-

рушениях) может повлиять на решение работодателя поскорее ликвидиро-

вать задолженность перед работником. Ну а если это нарушение отнесено

к недлящемуся, то тогда срок наказания работодателя прошел, инспектор

выдаст только предписание о выплате заработной платы работнику, ко-

торое работодатель может исполнить, а может и не исполнить. При этом

механизма принудительного исполнения предписания в законе нет: пред-

писание невозможно направить в службу судебных приставов для прину-

дительного исполнения в случае отказа работодателя исполнять его до-

бровольно. Можно, конечно, оштрафовать работодателя за неисполнение

предписания, но работнику-то нужна зарплата, а не штрафы работодате-

ля. Поэтому работнику нарушение по невыплате заработной платы - и те-

Page 108: Трудовое право № 10 - 2011

108 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

кущей, и окончательной - «выгоднее» считать длящимся, чтобы срок дав-

ности привлечения к административной ответственности считать со дня

обнаружения нарушения, а не со дня совершения.

В результате мы имеем два разных подхода к вопросу отнесения данно-

го нарушения к длящемуся\недлящемуся и, как следствие, к возможности\

невозможности административного наказания.

слово - судебной практике

Обратимся к одному из примеров судебной практики Удмуртской Респу-

блики, в которой и вырабатывалась единая позиция по применению всех

указанных норм.

Зародился этот спор в Государственной инспекции труда при рассмо-

трении административного дела и дошел до Верховного Суда Удмуртской

Республики. Хотя пример касается не текущей заработной платы, а окон-

чательного расчета, но в данном случае это непринципиально. Нам сейчас

интересна логика рассуждения.

При рассмотрении административного дела государственным инспек-

тором труда исследовался вопрос о характере нарушения по невыплате

заработной платы: зарплата работнику была не выплачена в мае 2009 г.,

в день увольнения. Государственный инспектор труда на момент рассмо-

трения дела по ч.1 ст.5.27 Кодекса РФ об административных правонару-

шениях – а это 22.10.2009 г., - прекратил производство за истечением

сроков давности привлечения к административной ответственности, руко-

водствуясь п.1 ст.4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях,

отнеся данное нарушение к недлящемуся.

4 декабря 2009 года районный суд города Ижевска отменил постанов-

ление государственного инспектора труда о прекращении производства

по делу об административном правонарушении, указав, что данное нару-

Page 109: Трудовое право № 10 - 2011

109№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

шение носит длительный характер, поскольку к октябрю майская зарплата

так и не была выплачена. 18 января 2010 года Верховный Суд Удмуртской

Республики отменил решение районного суда, постановление государ-

ственного инспектора труда оставил в силе, изложив при этом позицию

Постановления № 5: нарушение по невыплате заработной платы относит-

ся к недлящемуся, поскольку возложенная законом обязанность по своев-

ременной выплате заработной платы не была исполнена к установленному

законом сроку – в день увольнения, как требует ст. 140 Трудового Кодекса

РФ. Следовательно, срок давности привлечения к административной от-

ветственности исчисляется со дня совершения правонарушения – и это со-

гласуется с п.1 ст.4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях

и пунктами 14, 19 Постановления № 5. Как отмечает в решении Верховный

Суд Удмуртской Республики, исходя из положений ст.4.5 и п.6 ст.24.5 Ко-

декса РФ об административных правонарушениях, по истечении установ-

ленного срока давности вопрос об административной ответственности,

в том числе о наличии либо отсутствии состава административного пра-

вонарушения в действиях лица, в отношении которого производство по

делу прекращено, обсуждаться не может, так как это ухудшает положение

лица, привлекаемого к ответственности.

Мы остановились на решении Верховного Суда Удмуртской Республики

годичной давности в связи с тем, что в некотором смысле оно явилось пе-

реломным, после которого, в общем и целом, судебная практика на терри-

тории Удмуртской Республики пошла по этому пути, о чем свидетельству-

ют выносимые в последующем решения районных судов по аналогичным

вопросам.

выход есть!

Казалось бы, два Постановления Пленума Верховного Суда, равных по

юридической силе, принятые с разницей в один год, предлагают два вари-

Page 110: Трудовое право № 10 - 2011

110 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

анта ответа на вопрос: длящимся или недлящимся является нарушение по

невыплате заработной платы.

Разрешение спора двух Постановлений представляется в следующем.

Необходимо различать, для каких целей мы квалифицируем нарушение

по невыплате заработной платы. В основу этого различия положим два

срока: срок обращения работника в суд и срок привлечения работодателя

к административной ответственности.

Если нам необходимо квалифицировать его для того, чтобы установить

срок обращения в суд работника с иском о выплате невыплаченной зара-

ботной платы при условии, что трудовой договор не расторгнут, - руко-

водствуемся Постановлением № 2, относим это нарушение к длящемуся,

которое влечет право работника обратиться в суд без пропуска срока.

Если же мы решаем вопрос о квалификации нарушения по невыплате за-

работной платы для того, чтобы определить, истек ли срок давности при-

влечения к административной ответственности, то необходимо руковод-

ствоваться Постановлением № 5, по логике которого данное нарушение

относится к недлящемуся.

При таком подходе противоречия, на наш взгляд, разрешаются.

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами РФ Трудового Кодекса РФ» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 N 63, от 28.09.2010 N 22) - да-лее по тексту – Постановление № 2.

2. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных право-нарушениях» - далее по тексту – Постановление № 5.

3. Судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях уста-новлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является без-условным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях ). При этом не может быть удовлетво-рено ходатайство лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, о рассмотрении дела по существу.

Срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонаруше-ния). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок

Page 111: Трудовое право № 10 - 2011

111№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем перио-да, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях при длящемся админи-стративном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо ис-ходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязан-ностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения счита-ется день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонаруше-нии, выявило факт его совершения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым пред-усмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, на-чинает течь с момента наступления указанного срока (п.14 Постановления № 5)

4. 1. Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

2. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушении (ст.4.5 Кодекса РФ об админи-стративных правонарушениях).

5. Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности только за оконченное правонарушение.

Административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (без-действия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения. В случае, если в соответствии с нормативными правовыми актами обязанность должна быть выполнена к определенному сроку, правонарушение является оконченным с момента истечения этого срока (п.19 постановления № 5).

Читайте эксклюзивное интервью с Грегом Тейном «Бизнес — он ведь как сад»

предпОлОжим, есть Фабрика, на кОтОрОй

изгОда в гОд прОизвОдят ужасный прОдукт. и если вдруг для рабОты на этОй Фабрике будет приглашен

Очень хОрОший менеджер, тО Он не смОжет сильнО пОвлиять на ситуацию

Page 112: Трудовое право № 10 - 2011

112 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

Комментарий Александра Королькова на статью Елены Ковалевой «Проблема

исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности за

невыплату заработной платы»

Представляется, что вывод автора о необходимости различать, для каких целей квалифицируется на-

рушение по невыплате заработной платы, и что в основе такого различия необходимо иметь два срока:

срок обращения работника в суд и срок привлечения работодателя к административной ответственности,

является вполне очевидным и вытекает из самих названий Постановлений Пленума Верховного Суда РФ.

Так, из названия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года №2, прямо вы-

текает, что оно касается вопросов применения именно Трудового Кодекса. Вопросы привлечения к адми-

нистративной ответственности им не разъясняются и не могут разъясняться, поскольку ТК регулируются

исключительно вопросы и процедуру привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности, но

никак не к административной. Ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы

и других выплат, причитающихся работнику, является материальной ответственностью и регулируется ст.

236 ТК.

Что касается Постановления Пленума Верховного Суда от 24 марта 2005 года №5, то оно разъясняет

вопросы, возникающие у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных

правонарушениях, которым регулируются вопросы и процедура привлечения к административной ответ-

ственности.

Однако, представляется, что вывод автора о конкуренции и противоречивости указанных постановле-

ний является ошибочным в связи со следующим.

В соответствии с п. 14 Постановления от 24 марта 2005 года №5, при применении ст. 4.5 КоАП,

судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение

(действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или

ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что

такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым

актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (долж-

ностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной

Page 113: Трудовое право № 10 - 2011

113№ 10/2011

Е. КовалеваПроблема исчисления...

Зарплата

названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что адми-

нистративное правонарушение не является длящимся.

В соответствии с положениями ТК, обязанность работодателя выплачивать заработную плату устанав-

ливается на протяжении всего действия трудового договора, и вовсе не ограничивается конкретной датой

(ст. 136 ТК), как указывается автором. Эта обязанность вытекает из самой сути трудовых отношений —

работник выполняет работу, обусловленную трудовой функцией, а работодатель ее оплачивает. В этом

смысле обязанность выплаты заработной платы является «основной», конституирующей обязанностью

работодателя как стороны трудового договора.

Обязанность, предусмотренная ст. 22, ст. 136 Трудового Кодекса РФ, и о которой пишет автор, —

это лишь конкретизация «основной» обязанности, заключающаяся в определении конкретного срока, в

который работодатель обязан выплатить заработную плату. Таким образом, работодатель обязан вы-

плачивать заработную плату не в силу ст. 22 и ст. 136 ТК, а в силу самого факта возникновения трудовых

отношений.

Следовательно, в п. 14 Постановления от 24 марта 2005 года № 5, в вопросе об «установленном за-

коном сроке», речь идет не о сроке, предусмотренном ст. 136 ТК (как указывается автором), а о самой

обязанности выплачивать заработную плату в силу продолжающихся трудовых отношений.

Таким образом, в случае, если работодатель, например, не выплатил первую положенную часть зара-

ботной платы 10 числа, но выплатил вторую положенную часть заработной платы 25 числа, то это вовсе

не означает, что нарушение имело не длящийся характер (как указывается автором), а напротив — в

этом случае нарушение будет длящимся, поскольку работодатель не выполнил свою обязанность, воз-

никшую в силу возникших и продолжающихся трудовых отношений.

Такой вывод подтверждается смыслом п.56 Постановления от 17 марта 2004 года № 2 — при рас-

смотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, надлежит учитывать,

что нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном

объеме выплате работнику заработной платы сохраняется в течение всего периода действия трудового

договора.

Из этого следует, что в случае, если трудовые отношения с работником прекращены, то соответству-

ющее нарушение уже не будет иметь длящийся характер. Т.е. факт прекращения трудовых отношений

является тем самым «установленным сроком», при наступлении которого правонарушение не является

длящимся (т.е. сроком, о котором и говорится в п. 14 Постановления от 24 марта 2005 года № 5).

Page 114: Трудовое право № 10 - 2011

114 № 10/2011

Е. Ковалева Проблема исчисления...

Зарп

лат

а

Таким образом, в случае, если работодатель не произвел полный расчет с работником после рас-

торжения трудового договора (т.е. после прекращения трудовых отношений), то тогда, по смыслу п. 14

Постановления от 24 марта 2005 года № 5, нарушение будет не длящимся.

Однако возникает вопрос, что если работодатель не выполнял свою обязанность по выплате заработ-

ной платы и в период действия трудового договора, и потом, когда трудовые отношения были прекра-

щены, работодатель также не произвел окончательный расчет с работником (при условии, что работник

обратился за защитой после прекращения трудового договора)?

Представляется, что в таком случае следует говорить о п.14 Постановления от 24 марта 2005 года

№ 5 и считать такое нарушение не длящимся, поскольку «установленный сроком» (по смыслу указанного

пункта) будет являться факт прекращения трудовых отношений.

Читайте эксклюзивное интервью «Покажите мне компанию, в кото-рой осознание великой миссии было бы важнее, чем итоги финансового года»

сОвременный бизнес все ж бОльше

пОхОж на серпентарий,

чем на клетку с хОмячками

Page 115: Трудовое право № 10 - 2011

115№ 10/2011

Трудовые споры

Трудовы

е споры

Материалы следующих историй предоставлены Центром Социально-

Трудовых Прав. Названия организаций, имена и фамилии действующих

лиц изменены.

врачу-Мужчине не удалось воспользоваться отпускоМ

по уходу за ребенкоМ и вМесто отпуска последовало увольнение по статье.

однако, такие истории не всегда Могут однозначно

положительно закончиться для работодателя

Виталий К. работал психиатром-наркологом в наркологическом диспансере

№N, расположенном в Восточном административном округе г. Москвы.

В начале отношения врача и начальницы диспансера были весьма нефор-

мальными, однако, романтическая связь быстро испортила профессиональные

отношения между коллегами и на врача начался сбор компромата.

Когда же речь зашла о намерении Виталия уйти в отпуск по уходу за сыном на

него была наложена целая серия дисциплинарных взысканий. Так, с сентября

по ноябрь 2009 г. Виталий был 4 раза привлечен к дисциплинарной ответствен-

ности. Среди вменяемых проступков — некачественное ведение амбулаторных

карт (заполнение граф неразборчивым почерком), опоздания на 30 и 32 ми-

нуты и т.п.. Однажды бывшая начальница даже пыталась завести на впавшего

в немилось подчиненного уголовное дело, однако следствие не нашло в дей-

ствия врача состава преступления. Тогда пришлось ограничится дисциплинар-

ным взысканием, которые Виталий не обжаловал, надеясь, что со временем

конфликт разрешится сам собой.

Когда весной 2010 г. сын достиг полутора лет и Виталий попросился в отпуск

по уходу за ребенком до достижения им 3-хлетнего возраста, то получил оче-

редной приказ за некачественное оформление медицинской документации. А

поскольку с ребенком сидеть было некому, то сдав 18 апреля 2010 г. под штамп

заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, Виталий был вы-

нужден уйти в отпуск по уходу за ребенком самовольно.

Page 116: Трудовое право № 10 - 2011

116 № 10/2011

Трудовые споры

Тру

довы

е сп

оры

Однако, вместо приказа о предоставлении отпуска начальница 04 мая 2010

г. издала приказ об увольнении — за отсутствие на рабочем месте 19 апреля

2010 г.

В июне 2010 г. Виталий обратился за защитой своих прав в один из районных

суд г. Москвы, полагая, что ему не могло быть отказано в отпуске по уходу за

ребенком. Согласно ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком предоставля-

ется по заявлению работника. Данное заявление истцом было предоставлено.

Позиция ответчика сводилась к тому, что истец предоставил неправильно

оформленную справку с места работы матери ребенка.

Несмотря на то, что в судебном заседании было установлено, что мать ре-

бенка отпуском не пользовалась, а работала и содержала семью, 17 ноября

2010 г. Измайловский районный суд отказал Виталию в удовлетворении иска,

посчитав увольнение законным. Юридическая суть спора сводится к тому, что

по российским законам отцам воспользоваться отпуском по уходу за ребенком

гораздо сложнее, нежели матери. И имеющиеся в законодательстве пробелы

женщины-судьи, как правило, толкуют в пользу работодателя, не желающего

предоставлять работнику-мужчине отпуск по уходу за ребенком.

В результате право отца на отпуск полностью поставлено в зависимость от

содержания справки, выданной по месту работы матери ребенка. Однако, по

мнению представителя истца, члена профессиональной ассоциации «Юристы

за трудовые права» Ильи С., «В статье 256 ТК РФ не указано, какую именно

справку должен предоставить отец для того, чтобы уйти в отпуск по уходу за

ребенком. Форма данной справки государственными органами не утвержде-

на, в результате чего каждый работодатель вправе выдать такую справку в сво-

бодной форме. Фактически суд применил расширительно толкование закона и

ограничил таким образом право родителей самостоятельно определять кому

сидеть с ребенком, что на наш взгляд является недопустимым. При необходи-

мости работодатель мог попросить истца уточнить недостающие сведения, од-

нако работодатель намеренно уволил истца». Как пояснил Виталий К. «Я принес

работодателю справку, которую выдали на работе матери ребенка. В случае

необходимости я готов был готов предоставить дополнительную информацию.

Однако работодатель с меня никаких документов больше не запрашивал». Су-

дебная коллегия Московского городского суда и надзорная инстанция остави-

Page 117: Трудовое право № 10 - 2011

117№ 10/2011

Трудовые споры

Трудовы

е споры

ли решение суда в силе. Однако, продолжение истории будет. На сегодняшний

день уже для двух российских отцов, Александра М. и Константина М., осущест-

вление права на отпуск по уходу за ребенком стало возможно только благодаря

обращению в Европейский Суд.

Таким образом, Виталий вполне может надеяться на высшие судебные ин-

станции — Верховный Суд РФ и Европейский Суд по правам человека, куда он

намерен обратиться.

при изМенении условий трудового договора

в порядке статьи 74 тк рф работодатель не вправе изМенять

должностные обязанности работника

Светлана М. работала начальником Управления в Банке. В феврале 2009 г.

руководство банка предложило Светлане уволится, а когда она отказалась, то

получила уведомление об изменении определенных сторонами условий трудо-

вого договора — а именно об уменьшении ее заработной платы почти в 5 раз.

Одновременно должность начальника управления, которую занимала Светлана

была «переименована» в «главного специалиста».

Одновременно руководство банка предложило Светлане вакантные должно-

сти, включив в список предлагаемых вакансий позиции рядовых специалистов.

Заработные платы на предлагаемых должностях, как и сами предлагаемые

должности не соответствовали ни управленческому опыту Светланы, ни полу-

чаемой ей зарплате.

В связи с тем, что Светлана не согласилась с предложенными вакансиями, в

апреле 2009 г. банк уволил ее по п.7 ч.1 ст. 77 Трудового Кодекса РФ — в связи

с отказом от продолжения работы в связи с изменением определенных сторо-

нами условий трудового договора.

Не согласившись с увольнением, Светлана обратилась с иском о восстанов-

лении на работе в один из районных судов г. Москвы.

Page 118: Трудовое право № 10 - 2011

118 № 10/2011

Трудовые споры

Тру

довы

е сп

оры

В ходе судебного заседания было установлено, что несмотря на то, что от-

ветчик предупредил истицу об изменении размера заработной платы за два

месяца, законных оснований для увольнения не имелось, поскольку одновре-

менно ответчик изменил трудовую функцию работника. Юристам банка не уда-

лось убедить суд в том, что должностные обязанности начальника управления и

главного специалиста индентичны.

Кроме того, суд обратил внимание на то, что при увольнении Светлане не

были предложены все вакантные должности, соответствующие ее квалифика-

ции, что является грубым нарушением процедуры увольнения.

В результате решением районного суда г. Москвы Светлана была восстанов-

лена в занимаемой должности, а с ответчика в ее пользу был взыскан средний

заработок за время вынужденного прогула, а также расходы по оплате юриди-

ческих услуг.

После восстановления в занимаемой должности Светлану не допустили до

исполнения прежних должностных обязанностей, предоставили рабочее место

в подвальном помещении и тщательно пытались уличить в опоздании или ином

нарушении трудовом дисциплины.

Когда это сделать не удалось ответчику пришлось проводить повторное

увольнение — теперь уже по сокращению штата с выплатой в пользу истицы

всех причитающихся пособий.

Подобная политика по взаимоотношениям с сотрудниками весьма рискова-

на. В данном случае она привела к тому, что репутация банка как работодателя

за последние годы значительно упала. Вести о неожиданных увольнениях и го-

нениях передаются из уст в уста по «сарафанному радио», и при прочих равных

условиях квалифицированные специалисты часто предпочитают избегать тру-

доустройства в этот банк.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected].

Ждем ваших писем!

Page 119: Трудовое право № 10 - 2011

Выпускающий редактор: Н. Орлова.Главный редактор: А. Гончаров.Председатель попечительского со-вета: М. С. Бахнов.Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, Г. А. Рогалева.Ведущие эксперты: М. О. Буянова, А. М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский.Эксперты: Л. Ю. Бугров, Т. Бекренева, З. Вешкурцева, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, И. В. Погодина, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, С. А. Устинова,Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров.Верстка: У. Павлова.Корректор: Н. Орлова.Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12.Главный бухгалтер: Ю. Толстякова.Интернет-проект: П. Москвичев.

Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13.Подписка на электронную версию:Тел.: (495) 542-16-13.Экспедиция: А. Митряков.Подписные индексы по объединен-ному каталогу:Роспечать 47489 и 80995. Урал - Пресс: 47489.Вся пресса: 40610.МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Ко-митетом Российской Федерации по пе-чати.Предыдущие номера журнала «Трудо-вое право», а также «Управление персо-налом» и др. вы можете посмотреть на сайте www. top-personal. ru.© «Трудовое право», 2011.

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неисполь-зования или ненадлежащего использо-вания информации, содержащейся в на-стоящем издании.Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10.Тел. (495) 542-16-08.Е-mail: tp@top- personal.ru.www. top-personal.ru.

Подписано в печать 29.09.2011.Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ. л. 15. Тираж 12 000.Заказ № 2092.

Отпечатано в полном соответствии с качеством предаставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Выходные данные

Page 120: Трудовое право № 10 - 2011

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№ 112011

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделитьсяопытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]. Ждем ваших писем!

Эксклюзивное интервью с «отцом» Трудового кодекса РФ Юрием Петровичем Орловским читайте в следующем номере. В интервью будут представлены самые главные изменения в трудовом законодательстве и даны рекомендации для юристов и кадровиков компаний.