Трудовое право № 2 от 2010

1

2(120)/2010 колонка редактора

февраль 2010

роект закона о заемном труде уже активно обсуждается юристами и депутатами, т. к. де-факто крупные российские компании (особенно с западным капиталом) после волны колоссальных сокращений год

назад активно набирают сотрудников, используя дочерние компании, своих вендеров и кадровые агентства... Ситуация, конечно, требует более качественного законодательного регулирования, о чем и говорят наши эксперты на страницах

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

П

TP_2.indd 1 28.01.2010 8:22:29

2

2(120)/2010содержание

февраль 2010

ЕжЕмЕсячный практичЕский журнал

№ 22010

новости

трудовое право требует гибкости Куренной А. М.

У нАс в ГостЯХ

7

тРУДовЫЕ АсПЕКтЫ ФРиЛАнсА

власть от организации перешла к работнику правовые аспекты фриланса (удаленной работы) Погодина И. В. 15

20Эволюция «надомного труда» или правовое поле фриланса Избиенова Т. А., Целищев А. А.

25Это – сложный вариант трудовых отношений, у которого есть свои замечательные преимущества (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательного регулирования.

Для одних фриланс… Кенина И., Бармакова Н., Винокуров Д., Найданова Е., Комарницкая Н. 31Доход полностью зависит от знаний и умений, от активности на специализированных порталах, где фрилансеры предлагают свои услуги работодателям»

Законодательство – это удел государства. Можно советоваться, спрашивать, но государство должно взять ответственность за те изменения, которые оно вносит.

Анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что работу вне офиса можно разделить на две категории: телеработа и фриланс.

Настоящий фрилансер - работник, не имеющий формального работодателя. Он сам выбирает бизнес-партнеров и клиентов. Он сам себе и начальник, и подчиненный в одном лице.

Армия «заемников» Новикова Е.

TP_2.indd 2 28.01.2010 8:22:29

3

2(120)/2010 содержание

февраль 2010

ЗА РУбЕжом

нерабочие праздничные дни в России и за рубежом Д.В. Черняева 55Аргументы в пользу таких предложений обычно сосредоточены вокруг проблемы нехватки денег, пьянства и отсутствия возможности для культурного досуга во многих российских регионах.

тРУДовЫЕ сПоРЫ

Регрессные требования к работнику: проблемы соотношения гражданского и трудового законодательства Феофилактов А. С. 63Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ, обязательства вследствие причинения вреда являются самостоятельной разновидностью гражданских обязательств и к ним подлежит применению гражданское законодательство, имеющее приоритет перед законодательными актами других отраслей права.

РЕГУЛиРовАниЕ тРУДовЫХ отноШЕниЙ

множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования Харитонов М. М. 75В области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудовому законодательству и трудоправовой науке она известна.

мЕжДУнАРоДноЕ ПРАво

Перспективы ратификации Россией конвенций мот Лютов Н. Л. 89Часть сделанных Минздравсоцразвития предложений вполне логична, однако некоторые из предложений (либо отсутствие предложений по ряду актов) вызывают существенные вопросы.

бЕсЕДА со сПЕЦиАЛистом

используя нелегальное По, вы нарушаете закон Разуваев В. 97

тРУДовоЙ ДоГовоР

Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли его сторон: проблемы правоприменительной практики Пресняков М.В. 37В данном случае решение о прекращении трудовых отношений не зависит от усмотрения сторон. Инициатива прекращения трудового договора в данном случае может исходить от третьих лиц

Одна из проблем по использованию ПО – это его легальность. Причем нарушить авторские права можно даже неосознанно, без злого умысла. И для этого не нужно приходить на «Горбушку» или Савеловский рынок и покупать там откровенно пиратский диск. Существуют виды корпоративного пиратства. Например, компания купила лицензии Microsoft Office на 1000 рабочих мест. Диск используется один, а устанавливается на 1001-й, 1002-й, 1003-й и т. д. – почему и кто виноват – вопрос без ответа.

TP_2.indd 3 28.01.2010 8:22:29

4

2(120)/2010новости

февраль 2010

British Airways добилась отмены забастовки работников

Недовольство профсоюза British Airways вызвало решение руководства внести изменения в условия работы. в октябре 2009 года авиакомпании объя-вила о сокращении более 1000 сотруд-ников. Помимо этого, около 3000 работ-ников будут переведены на неполный график. Свои действия руководство объясняет финансовыми трудностями.

Забастовка, об участии в которой объявили 90% всех пилотов и бортпро-водников компании, должна была на-чаться 22 декабря и продлиться 12 дней. Однако верховный Суд обнаружил нару-шения в протоколе проведения голосо-вания профсоюза, что и послужило при-чиной запрета проведения забастовки.

руководство British Airways выразило надежду на то, что за время рождествен-ских каникул члены профсоюза «пере-смотрят свои дальнейшие действия».

Источник: Guardian

верховный суд СШа запретил сотрудникам British Airways провести забастовку. Однако

профсоюз от своего намерения от-казываться не собирается: новая за-бастовка запланирована на январь 2010 года.

Американский ресторан в центре судебного дела о сексуальных домогательствах

Толчком к этому стали жалобы не-скольких женщин, работавших в ре-сторане. Они сообщили, что один из менеджеров постоянно отпускал в их адрес нелицеприятные замечания сек-суального характера. Помимо этого, он неоднократно трогал своих подчинен-ных, намекая на то, что был бы не прочь физической близости.

в центре дела два наиболее ярких ин-цидента, датируемых 2006 и 2008 году.

Компания Kobra Associates of Roseville, которая владеет рестораном Jack in The Box, давать комментарии отказывается. Также неизвестно, уволен ли менеджер, на которого поступили жалобы.

Источник: Central Valley Business Times

Комиссия равных возможно-стей в сфере занятости (EEOC) подала иск в суд на ресторан

Jack in The Box штата Невада.

TP_2.indd 4 28.01.2010 8:22:30

5

2(120)/2010 новости

февраль 2010

Жертвы религиозной дискриминации выиграли суд против Mesaba Airlines

американская авиакомпания Mesaba Airlines признана вино-вной в дискриминации сотруд-

ников по религиозному признаку. По решению суда пять человек, постра-давших от противоправных действий администрации компании, получат компенсацию в 130 000 $.

в 2006 году бывшая сотрудница Mesaba Airlines была уволена после того, как отказалась работать во время шаб-бата. Спустя два года по инициативе Комиссии равных возможностей в сфе-ре занятости (EEOC) было возбуждено уголовное дело против авиакомпании. в

ходе расследо-вания выясни-лось, что были нарушены пра-ва еще четве-рых человек, работавших в Mesaba. Они просили ру-ководство о пересмотре их графика таким образом, чтобы

они могли по воскресеньям посещать христианскую церковь. Однако в этом всем пятерым было отказано.

Суд признал действия Mesaba Airlines прямым нарушением раздела 4 закона «О гражданских правах», принятого в СШа в 1964 году.

Источник: The Associated Press

Сеть американских ресторанов Bahama Breeze выплатит 1,2 миллиона долларов 37 чер-

нокожим сотрудникам, признанных решением суда жертвами расовой дискриминации, царившей внутри компании.

расследование по этому делу нача-лось после обращения одного из со-трудников Bahama Breeze в Комиссию равных возможностей в сфере занято-сти (EEOC). Он рассказал, что руковод-ство компании отказывает ему в отпуске. Помимо этого, ему постоянно приходи-лось выслушивать насмешки по поводу его цвета кожи.

После начала судебных разбира-тельств другие чернокожие сотрудники Bahama Breeze также рассказали, что страдали от противоправных действий менеджеров компании, однако скрыва-ли это, опасаясь увольнения.

в Bahama Breeze утверждают, что высшему руководству не было известно о проблемах чернокожих подчиненных. все менеджеры, имена которых упоми-наются в судебном деле, уволены.

По решению суда, все сотрудники Bahama Breeze обязаны пройти тренинг по развитию толерантности к предста-вителям других рас и религий.

Источник: Fox 8 News

Сеть ресторанов заплатит больше миллиона долларов своим чернокожим сотрудникам

TP_2.indd 5 28.01.2010 8:22:30

TP_2.indd 6 28.01.2010 8:22:30

7

2(120)/2010 У нас в гостях

февраль 2010

Гости – участники X Международной научно-практической конференции «Проблема ответственности в современном праве», состояв-

шейся 10–11 декабря 2009 г. на юридическом факульте-те МГУ имени М. в. ломоносова (г. Москва).

По признанию одного из вдохновителей этой тради-ционной встречи ведущих специалистов в области тру-дового права, заведующего кафедрой трудового права МГУ, профессора, александра Куренного, конферен-ция – не просто обмен мнениями. Это попытка нащупать пути развития законодательства и проанализировать эффективность его применения. взаимообмен мысля-ми.

Трудовое право требует гибкости

А. М. Куренной,заведующий кафедрой

трудового права МГУ, профессор

Год прошел. Были ли приняты какие-то серьезные решения в отрасли трудового права?

– Нет, серьезных до-кументов не принято. Не-большие частные изме-нения в статьях Кодекса были. Но принципиаль-ных, на мой взгляд, нет. Поймите, нельзя писать Кодекс отдельно под кри-зисную экономику и от-дельно под стабильную. На мой взгляд, Трудовой кодекс, как его сегодня кто ни критикует, написан достаточно добротно. Но это не значит, что его по-ложения не надо менять. На одной из конференций я услышал фразу: «Трудо-вой кодекс у нас – это свя-

щенная корова, священнее Конституции. Конститу-цию можно поменять, а ТК нельзя». а нельзя по одной простой причине, и имен-но она является тормозом для развития. К приме-ру, институт социального партнерства, к которому я очень хорошо отношусь. Подчеркиваю, очень хо-рошо, и к социальному

диалогу, и к партнерству – вопрос не в термине, а в принципе этих взаимо-отношений. Собрались, к примеру, представители работодателей, работни-ков и государства в рамках

работы российской трех-сторонней комиссии. По этому же принципу сфор-мирована рабочая группа по изменениям, вносимым в Трудовой кодекс. И до-говорились они до очень странной вещи (которую себе сложно представить при работе над иным нор-мативном актом): что из-менения в Кодекс будут

внесены только тогда, когда все три стороны с этим согласятся. Но это просто невозможно! ле-бедь, рак и щука никогда не договорятся. У каждо-го свои интересы, и они

Трудовое прАво ТребуеТ

гибкоСТи

TP_2.indd 7 28.01.2010 8:22:31

8

2(120)/2010У нас в гостях

февраль 2010

никак не смогут достичь согласия по концептуаль-ным моментам, которые действительно следу-ет немного подправить. Трудовое право требует гибкости. если оно бу-дет оставаться консерва-тивным, как сегодня, то

мы получим уход в серую сферу регулирования тру-довых отношений. Потому что тот вид, в котором оно сейчас существует, – не очень устраивает работо-дателей. Я не разделяю их просьб в части того, чтобы государство взяло на себя обязательство вы-платы трудовых пособий. С чего это вдруг? ваш ра-ботник, социальные вы-платы тоже лежат на вас. Но действительно, есть много статей, требующих корректировки. Напри-мер, у нас работодатель платит бывшему работни-ку кроме выходного посо-бия (за два месяца преду-преждает о сокращении штата, потом выплачивает выходное пособие – и это нормально) еще за один месяц, потом еще за один.

а работник-то уже не его, он уже не несет за него ответственности. Более того, он ему платит, если тот не находит работу! Так он и искать не будет, если у него была приличная за-работная плата. Как раз по этому поводу стороны

комиссии никак и не могут между собой договорить-ся. Налоговый кодекс как часто меняется? По мере необходимости. возник-ла необходимость – сразу раз – пожалуйста, потому что есть воля государства, оно ни с кем не советует-ся. а у нас «давайте сядем за стол, попьем чаю, дого-воримся…» Невозможно договориться! По каким-то принципиальным мо-ментам надо проявлять государственный подход к принятию решений. Заме-чу, не политический, как

у нас говорят некоторые. Законодательство – это удел государства. Мож-но советоваться, спра-шивать, но государство должно взять ответствен-ность за те изменения, ко-торые оно вносит.

еще один недостаток законодательства, на мой взгляд, – это отсутствие моделирования ситуации. Норму создали, а как она будет работать, уже не интересно. Я могу приве-сти несколько таких при-меров. Перевод на дру-гую работу (норму ввели в 2006 году). Надо очень сильно не любить работ-ника, чтобы прописать, что с его согласия он мо-жет быть переведен на другую работу до года, а потом (если он «лопух» и пропустил срок), перевод считается постоянным. Причем, когда мы сталки-вались с разработчиками этого положения, они нам говорили: «Мы-то имели в виду, что его на более вы-сокооплачиваемую рабо-ту переводят, и он там за-держался, ему же хорошо, что он там…» а применя-ется это сплошь и рядом

ЛЮбАЯ прАвовАЯ коНСТрукЦиЯ

ЖивеТ Не САМА по Себе,

А оТрАЖАеТ поЛиТику

и ЭкоНоМику

Нельзя требовать от работодателя, чтобы он га-рантировал безоблачное будущее работнику на всю оставшуюся жизнь и брал на себя все риски, которые потом возложит на него общество (случайно или в форс-мажорных обстоятельствах).

TP_2.indd 8 28.01.2010 8:22:31

9


февраль 2010

при переводе на ниже-оплачиваемую работу. «Ну мы об этом не поду-мали», – это классический пример. любая правовая конструкция живет не сама по себе, а отражает поли-тику и экономику. Приятно быть юристом – востре-бованная специальность. Но она вторична. Даже по отношению к управле-нию персоналом, потому что есть политика, эконо-мика, в отдельно взятой фирме есть менеджмент, включая менеджмент по управлению персоналом. Юристу все равно, какова продолжительность рабо-чей недели – 40, 60, 50 ча-

сов – это экономическая категория, ему все равно, какая ставка налога – 20 % или 70 %. Он определяет предмет налогообложе-ния, механизм, ответст-венность, взыскание – это юридические категории. Но сами цифры – это в основном экономика или политика. Даже наш пре-зидент однажды на встре-че с представителями на-учной среды сказал: «Не требуйте от нас больше

того, что мы можем сде-лать, потому что политику не перепрыгнешь». Право играет служебную роль и, тем не менее, очень важ-ную. Идеи могут быть ге-ниальными, но если они не переведены на нормаль-ный правовой язык, то работать не будут. если в правовой норме нет здра-вого смысла, то она рабо-тать не будет.

вот стоит кубик руби-ка, специально держу для аспирантов, которым гово-рю: «возьмите его, покру-тите, и вы найдете другие грани в этой же пробле-ме». Так и здесь: создавая любую норму, нужно по-

смотреть с разных сторон, покрутить, что будет, если так или иначе. К сожале-нию, у нас теоретические конструкции сами по себе хорошие, но когда они сталкиваются с реальной жизнью, в трудовом пра-ве особенно, то не рабо-тают или работают неэф-фективно. На мой взгляд, для того чтобы вдохнуть жизнь в трудовое право и вывести его на новые рубежи (хотим мы этого

или нет), надо расширять сферу срочных трудовых договоров. весь мир так живет. Срочные трудовые договоры там сегодня со-ставляют процентов 50, а во многих странах доходят до 70 процентов.

Оплата труда – это вопрос экономический, а не правовой

возьмем тот же раз-мер МрОТа. в 2006 году, когда вносили изменения, аккуратно убрали форму-лировку, которая была в документах МОТ (Между-народная организация труда), что МрОТ на самом деле – минимальная опла-та неквалифицированного труда. И раньше это было записано у нас в Кодексе. а теперь работодатель (не юрист) делает вид, что не понимает, или читает то, что написано. Сегодня и инженерам ставят МрОТ, и юристам… Потому что считают, что задача ра-ботодателя только МрОТ обеспечить, а дальше что хочешь, то и делай – это же неправильно совер-шенно! И эту вещь надо обязательно в законода-тельстве уточнить. а у нас, когда все эти «три силы» сидят за столом, согласия найти не могут. Замечу, что я очень хорошо отно-шусь к профсоюзам (хотя иногда считаюсь чуть ли

еСЛи в прАвовоЙ НорМе НеТ

ЗдрАвого СМЫСЛА, То оНА

рАбоТАТЬ Не будеТ

TP_2.indd 9 28.01.2010 8:22:31

10


февраль 2010

не профсоюзоненавист-ником, но это не так). Про-сто убежден, что обще-ственная организация, которая не несет экономи-ческой ответственности, должна иметь право вы-сказать мнение, но права вето у нее быть не может, что, собственно, произо-шло, когда приняли Тру-довой кодекс. Поэтому, если какие-то моменты надо принимать, исходя из экономических или по-литических соображений, необходимо от этого кон-сенсуса отказываться и поступать так, как нужно стране.

Трудовое право – не сиюминутная отрасль

Да, на дворе кризис, но трудовое право – не сиюминутная отрасль. Кодекс – это не Конститу-ция данной отрасли, но и не энциклопедия – найти ответы на все вопросы в Кодексе нельзя, поэтому процентов 70 решается на локальном уровне. ра-ботодатели должны сами создавать свои локаль-ные акты, естественно, они не должны противо-речить Кодексу, вообще законам, подзаконным актам. Но основная масса вопросов решается там: любые локальные акты, начиная от трудового до-говора, правил трудово-

го порядка, должностных инструкций, положений об оплате – должны быть разработаны совершен-но четко, а пока, к сожа-лению, являются слабым местом. Компании не уме-ют их создавать. И одна из причин этого – низкая ква-лификация юристов. Так, сегодня даже студентов-юристов толком не учат писать нормативные акты. Это я ответственно заяв-ляю, хотя работаю в веду-щем вузе страны. Но даже у нас нет такого предме-та, как правотворчество. Студент-юрист совершен-но элементарно напишет судебное решение, про-токол допроса, исковое заявление, все что угодно. Но дайте задание напи-сать нормативный акт – будь то проект закона или правило трудового рас-порядка – не сможет. в Советском Союзе я лично знал человек 20, не боль-ше, которые могли гра-мотно написать Кодекс, предположим. Там же есть свои законы нормо-творчества. К сожалению, сегодня наша правовая культура находится не на самом высоком уровне.

Сейчас принят закон о Московском и Санкт-Петербургском государ-ственных университетах. Нам дано право разраба-тывать свои программы. естественно, они не мо-

гут полярно отличаться от существующих. Не нужно думать, что сейчас уни-верситет уйдет куда-то в дебри. в конце концов, мы были законодателями мод во многом и не соби-раемся отказываться от наработанных вещей. Но в рамках этих программ мы, например, когда будем обучать магистров, в обя-зательном порядке преду-смотрим для них цикл дисциплин, которые будут связаны с правотворчест-вом в широком смысле – это и законотворчество, и локальные акты. На мой взгляд, это должны изу-чать все юристы.

Стало ли больше тру-довых споров в 2009 году?

– Споров действительно стало больше. Я как член научно-консультативного совета верховного Суда эту информацию получаю, в том числе и на семинарах от коллег. Они подтверж-дают, что количество тру-довых споров выросло, и в процентном соотноше-нии больше, чем в других категориях споров. При-чина проста – одно дело, когда, предположим, вы уволены и тут же може-те найти другую работу, и другое, когда эту работу найти не можете. в этом случае работники понима-

TP_2.indd 10 28.01.2010 8:22:31

11


февраль 2010

ют, что, даже будучи вос-становленными по суду у прежнего работодателя, работать эффективно уже не смогут. Насильно мил не будешь. Но если работ-ник уволен неправильно и он это понимает или ему скажут об этом соответ-ствующие компетентные люди, то он идет в суд для того, чтобы получить опла-ту вынужденного прогула. работать у этого работо-дателя он все равно уже не сможет. Менталитет наш в этом плане медленно, но меняется. Я даже опро-сы проводил в аудитори-ях среди специалистов по управлению персоналом. Так, три года назад я спра-шивал: «если уволили 100 человек, сколько из них пойдет в суд?» Мне отве-чали: «Один-два, макси-мум пять». Сегодня в этой же аудитории называются цифры пять-семь, а может быть, и десять. Но не 100 и не 80. Процент вырос, но ненамного. все это во-просы правовой культуры. американец за каждый доллар будет судиться с работодателем до по-синения. Потому что он с детства к этому приучен.

Если человек потерял работу и пошел судиться, он еще рискует попасть и в черный список работ-ников, а значит, потом не сможет устроиться ни на одну приличную работу.

И вопрос не только в трудовой книжке. Конеч-но, если он придет с тру-довой, где есть три записи «восстановлен по суду», то кадровик, скорее всего, постарается ему отказать. Но даже если он заведет абсолютно новую трудо-

вую, есть Интернет. Более того, в таких списках мо-гут оказаться люди, кото-рые на самом-то деле и не судились. Защититься невозможно. Поэтому во-прос защиты персональ-ных данных сегодня весь-ма актуален.

Наш народ видит в суде место, где дают срок

Какие вопросы чаще становятся предме-том трудовых спо-ров?

– в этом плане ничего не изменилось, и они тради-ционны. На первом месте оплата труда – процентов 80 дел. На втором – споры об увольнении, процентов 10. На третьем месте спо-ры о материальной ответ-

ственности – где-то 5 про-центов. На все остальные категории трудовых спо-ров – не более 4-5 про-центов. Человек приходит на работу не для того, что-бы получить удовольствие от самого факта работы, а чтобы деньги зарабо-

тать и потом их потратить. Правильно? Карл Маркс в свое время говорил, что «богатство нации опреде-ляется количеством сво-бодного времени». Когда я был студентом, думал, что «нет, старик Маркс не прав, чем нация больше работает, тем она богаче». Только потом, когда начал заниматься управлением персоналом, экономикой и всем, что связано с тру-довыми отношениями, по-нял, как он был прав. если нация работает не по 40, а по 80 часов в неделю, то людям некогда заниматься воспитанием детей, само-образованием, культурой. Страна трудоголиков. а результат-то где?! Поэто-му, конечно, все приходят на работу, чтобы работать в нормальных условиях за достойную заработную

НАША СудебНАЯ СиСТеМА

Не иМееТ АвТориТеТА в пЛАНе

ЗАЩиТЫ прАв грАЖдАН

TP_2.indd 11 28.01.2010 8:22:32

12


февраль 2010

плату. И если их лишают этих элементов, то, ко-нечно, отдельные «бойцы» идут по судам. Назвал их так неспроста. Это дей-ствительно определенная категория людей, которые готовы отстаивать свои права. Кстати, статисти-ка показывает, что очень много споров осенью и весной.

На своих лекциях я привожу в пример одну ситуацию. К нам за кон-сультацией (у нас есть бес-платные – ведут студенты) пришла одна девушка. во-прос был по оплате труда. Юрист никогда не говорит на 100 %, но в общем, на 99 % ей сказали, что дело выиграешь. Я у нее спра-шиваю: «На территории

какого суда ваше пред-приятие находится?» а она не понимает вопро-са. Повторил его. Наконец понимаю, что она как-то совершенно неадекватно реагирует. Спрашиваю: «Что вас так смутило в моем вопросе?» И тут она сказала поистине «бес-смертную» фразу: «Как вы не понимаете, если я пойду в суд, то у меня бу-дет судимость?» Это по-казатель уровня правовой

культуры населения. Наш народ видит в суде место, где дают срок. Суд – это дорого, накладно, дли-тельно и бесперспектив-но. К сожалению, наша су-дебная система не имеет авторитета в плане защи-ты прав граждан. И не ее вина в этом. Народ просто не видит в суде своего за-щитника.

Юристы могут внести свою лепту в повы-шение общего уров-ня правовой культу-ры?

– а что юристы? Мы по-хожи на врачей – к нам приходят, когда плохо. Как бывают врачебные ошиб-ки, так и правовые. Я уже

не говорю о том, что неод-нократно встречаю в Ин-тернете или в правовых си-стемах до боли знакомый кусочек текста – смотрю, а это же мое собственное издание, которое Ивано-вы, Петровы, Сидоровы анонимно переписали и у себя где-нибудь в Тьмута-ракани издали. И нет про-блем, ответственности ведь никакой.

Компиляция?

– Компиляция и плаги-ат – совершенно разные вещи. если они закавы-чили – это компиляция. Я всегда говорю, что любая диссертация – это на 80 % компиляция, потому что задача диссертанта обоб-щить науку, посмотреть, потом сказать: «раз, два, три мнения есть, вот мое – четвертое». а если просто берется кусок текста без ссылки на автора – это плагиат. Но я не говорю про плагиат, а о качестве некоторых комментари-ев… иногда люди просто берутся не за свое дело. Тот же владимир Ивано-вич Миронов или я – мы же не только профессора, но и практикующие юри-сты. если я не практикую, то как смогу выходить к кадровикам в аудиторию, если не имею собствен-ной практики – меня же там «съедят» на третьей минуте.

Вы держите руку на пульсе. О чем спра-шивают?

– Оплата – раз, режим труда и отдыха. рабочее время и время отдыха. Потому что здесь трудо-вое право не всегда дает адекватный ответ. И тре-тья группа – это оформле-ние трудовых отношений, когда бизнес развивает-ся.

МЫ поХоЖи НА врАЧеЙ – к НАМ

приХодЯТ, когдА пЛоХо

TP_2.indd 12 28.01.2010 8:22:32

13


февраль 2010

Предположим, если это университет или завод лихачева – там все ясно, а если фирма, которая занимается внедрением своего продукта на тер-ритории страны? Они си-дят в Москве, а их агенты работают в Красноярске, владивостоке и там раз-носят листовки и пр. Как с ними оформить трудовые отношения – вопрос боль-шой.

Добавлю еще по пово-ду консультаций: купите любую книгу типовых до-говоров – не важно, граж-данских, трудовых. Это не откровение. Никто не отдаст свое ноу-хау в ти-раж. во-первых, если у меня есть какие-то свои персональные наработки и я их уже опубликовал, тогда зачем я нужен. во-вторых, есть понятие кон-фиденциальности. если ты работаешь с клиентом и получаешь конфиден-циальную информацию, нехорошо эту же модель тиражировать. Одно дело – научные статьи, это дви-гатель, и конференции в этом плане большую роль играют. а типовые – они и есть типовые – это бол-ванка, не более того. если мы разрабатываем пакет локальных документов для предприятия, я не могу этот же пакет потом пере-продавать и тем более пу-бликовать. Это конкрет-

ный заказ для конкретного клиента.

Работодатель ведет себя по отношению к работнику как феодал

Какие ошибки рабо-тодатели стали со-вершать реже?

– Они стали просто бо-лее внимательными. вни-мательно стали читать Кодекс, чаще привлекать юристов. Помните, я про-водил параллель с врача-ми. ведь приходят и гово-рят, что в суд уже завтра. а где вы были еще вчера? Поэтому превентивная юридическая защита ин-тересов – обязательное условие. Почему большой процент восстановления

на работе? Что, работни-ки все ангелы? Нет. Про-сто работодатели напле-вательски относятся к процедурным вопросам. Кодекс-то вот он, купил его за 40 рублей и читай на здоровье. Но там есть много процедурных, про-цессуальных аспектов, которые не все знают. в качестве недостатка,

наша специальность сре-ди юристов не очень-то популярна – все хотят в арбитражных судах высту-пать, а трудовым правом занимаются единицы, да и профессионалов в нашей среде не много, прямо скажу. Мы сейчас ребят натаскиваем, есть среди них очень хорошие, кото-рые, надеюсь, эту «про-слоечку» увеличат. а пока наша реальность в том, что работодатель ведет себя по отношению к ра-ботнику как феодал: хочу так или вот так… не по-нимая, что процедурные моменты нарушать нель-зя. Нет такого человека, которого нельзя уволить. Но надо так разработать алгоритм, чтобы это было достойно, корректно. Тем

более, когда мы гово-рим о правовых способах (неправовые я оставляю за скобками, это не мои проблемы). К тому же как только работодатель всту-пает в спор с работником, это уже вопрос имиджа компании. Представьте на секундочку, что конкурент специально засылает вам скандалиста, который

рАбоТодАТеЛи НАпЛевАТеЛЬСки

оТНоСЯТСЯ к проЦедурНЫМ

вопроСАМ

TP_2.indd 13 28.01.2010 8:22:32

14


февраль 2010

устраивает истерики. вы тут же увольняете, а потом получаете судебное дело. И сам-то работник вам не нужен, а имидж компании может оказаться подпор-чен. Поэтому я всегда го-ворю, что худой мир лучше доброй ссоры. Надо сое-динять управление персо-налом, умение работать с людьми и правовые во-просы. Мне повезло, и я в основном работаю с гра-мотными работодателями по одной простой причи-не: грамотный работода-тель может оценить труд, а неграмотный нет.

Когда я еще был аспи-рантом, ко мне домой пришел сантехник, по-чинил какую-то протечку, получил законные три ру-бля, которые тогда дава-

ли, и на выходе из квар-тиры заметил на столике Уголовный кодекс. Он за-интересованно спросил, разбираюсь ли я в этом. Я ответил, что да. «У меня к тебе вопрос», – начал было он. Я ему сразу гово-рю: «Три рубля». Он даже изменился в лице. За что? Я попробовал объяснить, что квалифицированный ответ не может быть бес-платным и что я оцениваю свою работу в три рубля. в итоге он посмотрел на меня как на идиота и гово-рит: «Три рубля за совет! Га-га-га!» – и пошел. Уже ни вопрос ему не нужен, ни ответ – это классика. И так же работодатели думают, что можно экономить на юристе.

в этом плане кризис ока-

зал положительное влия-ние на уровень правового сознания как работников, так и работодателей – спрос на юридические услуги возрос.

Ваши пожелания чи-тателям журнала «Трудовое право».

– Читайте Трудовой ко-декс, журнал «Трудовое право», вообще популяр-ные журналы! Я ваше из-дание читаю регулярно. Считаю, что это один из хороших, добротных жур-налов. Мое пожелание редакции очень простое: пусть у вас будет больше читателей, которым нра-вится ваш журнал.

TP_2.indd 14 28.01.2010 8:22:32

15

2(120)/2010 трУдовые аспекты фриланса

февраль 2010

Фриланс – это круто?!

TP_2.indd 15 28.01.2010 8:22:34

16

2(120)/2010трУдовые аспекты фриланса

февраль 2010

возможности, которые нам подарили современ-ные средства коммуникаций, приводят в дей-ствие механизм эволюции, которая подстраивает

все под новые обстоятельства, в том числе и правовые. Современные работодатели имеют весьма широкий спектр возможностей для практики организации гиб-кого контракта с исполнителем. При этом сам контракт может быть как трудовым, так и гражданско-правовым.

И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ вПО «владимирский государственный университет»

власть от организации перешла к работнику правовые аспекты фриланса (удаленной работы)

анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что работу вне офи-са можно разделить на две категории: телерабо-та и фриланс. Основанием такого деления будет вид заключенного с работни-ком договора – при теле-работе заключается тру-довой договор, а фриланс предполагает отсутствие трудового договора и ис-пользование гражданско-правового соглашения. в случае если трудовой до-говор заключен, то дея-тельность «дистанционно-го» работника во многом

сходна с надомным тру-дом, урегулированным российским трудовым за-конодательством (гл. 49 ТК рф).

И. И. Бородин все же предлагает разделять на-домный труд и телерабо-ту, хотя и не приводит кри-териев такого разделения. Он указывает, что с мас-совым распространением телеработы потребуется разработка «телетрудо-вого» или постиндустри-ального трудового права, включающего нормы, ре-гулирующие особенности правового статуса теле-работника как субъекта

трудового права, отличие телесотрудника от само-стоятельного работника и от традиционного надо-мника1.

в настоящих условиях, когда не только законо-датель, но и практика не предложили достаточных критериев для разделе-ния таких видов работни-ков как «телеработник», «надомник», «фрилансер», следует разделить работ-ников, выполняющих за-дание вне офиса, на две категории по критерию, указанному выше: заклю-чен ли трудовой договор с исполнителем или от-

TP_2.indd 16 28.01.2010 8:22:34

17


февраль 2010

ношения урегулированы иным способом. Исполь-зовать ли термин «фрилан-сер», который в переводе довольно четко отражает сущность такого работ-ника, который выполняет задание (чаще разовое) без заключения трудового договора2, или применять иной термин, более тра-диционный для русского языка, – вопрос, который остается открытым.

Здесь же следует сде-лать уточнение, что в рос-сии, к сожалению, при дистанционной занято-сти широкое распростра-нение получил и третий вариант оформления от-ношений – устное или «виртуальное соглаше-ние». Как верно замечает

М. Г. Беляева, при такой договоренности взаимо-действие работодателя и работника происходит в неправовом поле. Основ-ной причиной нежелания работодателя официаль-но оформлять отношения с работником является

стремление сократить издержки, связанные с наймом рабочей силы3. С точки зрения права отно-шения между исполните-лем и потребителем услуг труда при дистанционной работе ближе к подряд-ным.

Плюсы удаленного сотрудничества с пози-ции права.

во-первых, рабо-тодатель не заключа-ет трудовой договор. в лучшем случае заключа-ется договор гражданско-правового характера. Это влечет за собой экономию на социальном пакете для работника и гарантиях, предусмотренных ТК рф

(оплата отпуска, нетрудо-способности и пр.).

во-вторых, работода-тель не несет основных и дополнительных затрат на рабочее место для со-трудника. Например, нет необходимости тратить-ся на аттестацию рабочих

мест, не нужно увеличи-вать площадь офиса, по-купать дополнительную мебель и т. д.

в-третьих, работода-тель может выбрать ра-ботника необходимой ему квалификации и опыта и расстаться с исполни-телем задания в случае некачественного его вы-полнения. При этом он не связан законом обязан-ностью предупреждать об увольнении, проводить аттестацию и пр. Издерж-ки, связанные с расторже-нием договора с работни-ком, равны нулю.

в-четвертых, работода-тель в отношении такого работника как фрилан-сер освобожден от обя-занности обеспечивать безопасность труда. в то время как в сфере атипич-ных трудовых договоров, к которым следует отнести и телеработу, чрезвычай-но трудно гарантировать работнику нормальные условия труда и еще слож-нее контролировать под-держание рабочего места и производственной сре-ды в безопасном и здоро-вом состоянии. Западные страны обычно обязывают такого работодателя про-водить с дистанционно трудящимися работни-ками инструктаж в отно-шении возможных нега-тивных факторов, а также методов защиты от их воз-

при ТеЛерАбоТе ЗАкЛЮЧАеТСЯ

ТрудовоЙ договор, А ФриЛАНС

предпоЛАгАеТ оТСуТСТвие

Трудового договорА и

иСпоЛЬЗовАНие грАЖдАНСко-

прАвового СогЛАШеНиЯ

TP_2.indd 17 28.01.2010 8:22:34

18


февраль 2010

действия на здоровье. Как правило, он несет опреде-ленную ответственность в отношении условий труда таких сотрудников, в свя-зи с чем законодатель-ство предоставляет ему возможность проводить как предварительные, так и регулярные инспекцион-ные проверки их рабочих мест4. Однако если дис-танционное рабочее ме-сто находится в частном доме, вторгаться туда без разрешения работника, как правило, невозможно.

в-пятых, работник сам себя обеспечивает обору-дованием и другими необ-ходимыми инструментами и средствами, требующи-мися для выполнения ра-боты. Обязанность обе-спечивать бытовые нужды работников, связанные с выполнением трудового задания, также отсутству-ет.

в-шестых, нет обязан-ности соблюдать принцип равной оплаты за труд равной ценности.

работодатель экономит также и на кадровой ра-боте – оформлении тру-довых договоров, расчете и начислении заработной платы и других выплат, ве-дении документации.

Можно и далее пере-числять преимущества фрилансера для работо-дателя: у последнего нет необходимости издавать

ряд локальных норма-тивных актов, изменять штатное расписание при привлечении к работе фрилансеров, заполнять трудовую книжку таких работников, заботиться о профессиональном раз-витии и карьерном росте и пр.

Указанные «преиму-щества» связаны с отсут-ствием трудового догово-ра между работодателем и работником, согласив-шемся выполнять рабо-ту (задание) на условиях удаленного доступа. Со-ответственно, отношения между фрилансером и за-казчиком нельзя считать трудовыми5. К регулиро-ванию таких отношений применяют гражданское законодательство. Среди

самих фрилансеров рас-пространенно мнение, что в россии их деятельность никак не урегулирована законом. Существова-ние подобной точки зре-ния связано в том числе и тем обстоятельством,

что зачастую фрилансер и заказчик заключают так называемое устное согла-шение, и сами выходят за границы правового поля, о чем упоминалось выше.

Однако отсутствие тру-дового договора влечет за собой и некоторые ри-ски для работодателя при обращении к фрилансе-ру. Например, заказчик не сможет осуществлять контрольно-надзорные функции в отношении уда-ленных сотрудников, при-вычные в трудовых отно-шениях. Соответственно, существует определен-ный риск срыва срока ис-полнения заказа или нека-чественного исполнения. Даже если у программи-ста отличное резюме и блестящее портфолио,

нет гарантии, что проект будет выполнен в срок без дефектов и проявлений непрофессионализма.

Заказчику может угро-жать полная или частич-ная потеря уплаченного вперед гонорара за не-

оСНовНоЙ приЧиНоЙ НеЖеЛАНиЯ

рАбоТодАТеЛЯ оФиЦиАЛЬНо

оФорМЛЯТЬ оТНоШеНиЯ С

рАбоТНикоМ ЯвЛЯеТСЯ СТреМЛеНие

СокрАТиТЬ иЗдерЖки, СвЯЗАННЫе

С НАЙМоМ рАбоЧеЙ СиЛЫ

TP_2.indd 18 28.01.2010 8:22:34

19


февраль 2010

выполненную работу. фрилансер часто требу-ет предоплату или пол-ную оплату за работу или оплату по частям, привя-зав платежи к этапам вы-полнения проекта. После очередной оплаты испол-нитель может исчезнуть. есть также примеры, когда

фрилансер открыто раз-рывает с работодателем отношения в процессе выполнения проекта, по-

лучив часть гонорара. Так случается, когда заказчик по ходу исполнения вно-сит какие-то мелкие до-полнения в работу.

во избежание подобных неприятностей можно по-советовать не работать с неизвестными исполните-лями, искать информацию

о работниках на онлайн-биржах удаленного тру-да, где регистрируются исполнители и заказчики,

ведут свои аккаунты, по-лучают отзывы, участвуют в конкурсах и рейтингах, заключить договор (под-ряда, оказания услуг). Это отчасти помогает мини-мизировать риски.

Полагаться на самих себя – вот один из глав-ных принципов современ-ной эпохи. Но и забывать о наличии правового при-тяжения вряд ли стоит.

1. См. об этом: Бородин И. И. Правовой статус телеработника (в порядке постановки задачи) // Тру-довое право. – 2008. – № 5. – С. 13-20.

2. Free(-)lance['friеlеn(t)s] 1. сущ.1) а) внештат-ный сотрудник, б) свободный художник, в) актер без постоянного ангажемента; 2) политик, не принад-лежащий к определенной партии (но время от вре-мени примыкающий к той или иной партии по тем или иным соображениям); 3) человек независимого образа мыслей; 4) ист. ландскнехт; кондотьер (на-емный солдат в средние века) // Перевод из «англо-русского словаря общей лексики «Lingvo Universal» ABBYY Lingvo.

3. Беляева М. Г. Особенности трудовых отноше-ний в условиях дистанционной занятости // Трудовое право. – 2008. – № 5. – С. 21-24.

4. Черняева Д. в. Новая концепция охраны труда // Труд за рубежом. – 2006. – N 1 – С. 56-75.

5. Понятие трудовых отношений дано в ст. 15 ТК рф.

оТСуТСТвие Трудового договорА

вЛеЧеТ ЗА СобоЙ и НекоТорЫе

риСки дЛЯ рАбоТодАТеЛЯ при

обрАЩеНии к ФриЛАНСеру

TP_2.indd 19 28.01.2010 8:22:35

20


февраль 2010

А. А. Целищев, юрисконсульт ГОУ рМЭ «лицей Бауманский»

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права россии и зарубежных странГОУ вПО «Марийский государственный университет»

Настоящий фрилансер – работник, не имеющий формального работодате-ля. фрилансер сам выбирает бизнес-

партнеров и клиентов. Он сам себе и началь-ник, и подчиненный в одном лице. вполне естественно, что у такой формы занятости имеются как несомненные плюсы, так и ми-нусы. Основной из них – социальная неза-щищенность таких «свободных» художников. Отсутствие четкого и понятного законода-тельного обоснования их деятельности вле-чет за собой невозможность в полной мере защитить свои права от недобросовестных заказчиков.

Эволюция «надомного труда» или правовое поле фриланса

Целью реформирова-ния норм, регулирующих труд «надомников», явля-ется кардинальный пере-смотр механизма действу-ющих правоотношений, вызывающий на практике множество проблем. Тра-диционно отечественное трудовое право тяготит к концепции отношений в сфере занятости, кото-рые носят иерархический, коллективный характер, где трудящиеся разных специальностей объеди-нены вокруг определен-ного вида деятельности под руководством рабо-тодателя. Эта система во-площает так называемую фордистскую модель, ха-

рактеризующуюся узкой специализацией опера-ций и навыков работников и пирамидальной органи-зацией труда1.

Обновление техниче-ской базы, информати-зация, внедрение гибких технологических систем, по мнению а. М. лушнико-ва2, вызвало структурные изменения на рынке труда в виде появления, нестан-дартных форм занятости, например фриланса и, как следствие, развитие раз-нообразных видов трудо-вых договоров. Одним из которых является договор, сторона которого – работ-ник – юридически неза-висим, но экономически

зависим. Относительно последних эксперты МОТ утверждают, что «хотя ра-ботники в этой категории, возможно, пока еще не составляют существен-ную долю рабочей силы, их число, похоже, будет возрастать»3 – уже сейчас в развитых странах «ати-пичной» формой занято-сти по различным данным охвачено в среднем от 15 до 30 % работников4.

Международное право при обозначении данного института оперирует тер-мином «надомный труд», который, в свою очередь, «означает работу, кото-рую лицо, именуемое на-домником, выполняет:

TP_2.indd 20 28.01.2010 8:22:36

21


февраль 2010

по месту его жительства или в других помещениях по его выбору … с целью производства товаров или услуг… независимо от того, кто предоставляет используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степе-нью автономии и эконо-мической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работни-ком…»5.

Данный институт зна-ком отечественному за-конодательству. «Надо-мниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении ра-боты на дому из материа-лов и с использованием инструментов и механиз-мов, выделяемых работо-дателем либо приобрета-емых надомником за свой счет»6.

Заострим внимание на предмете регулирования названного института.

Конвенция МОТ № 117 от 20.06.1996 г. (не рати-фицированная рф) рас-сматривает «надомный труд» как определенный вид различных работ (ви-дов деятельности), ко-торым свойственны не-которые особенности в регулировании условий трудовых отношений: ме-сто и время выполнения работы, средства и пред-мет работы и т. д.

в соответствии с зако-нодательством рф пред-метом регулирования яв-ляется сам работник как субъект трудовых отно-шений. Юридическая тех-ника также акцентирует на этом внимание: гл. 49 «Особенности регулиро-вания труда надомников», помимо прочих, входит в раздел 12 ТК рф «Особен-ности регулирования тру-да отдельных категорий работников».

Полагаем, что в обоих определениях ориентация на необходимый предмет регулирования указана не точно. Так, рассматривая положение, закреплен-ное в Конвенции, стоит признать, что на практике один и тот же вид работы может быть выполнен как с соблюдением нормы п. «а» ст. 1 Конвенции, так и без, с выполнением тре-бований, предъявляемых к работе в обычном режи-ме.

Относительно отече-ственного законодатель-ства, акцент, сделанный на особом статусе работ-

ника, позволяет думать о его привилегированном положении, по сравнению с иными работниками, что идет вразрез с принципом равенства прав и возмож-ностей и принципом за-прещения дискриминации (абз. 3, 6 ст. 2 ТК рф). Кро-ме того, нецелесообраз-но обозначение особого статуса такого работника. если речь идет о беремен-ной женщине или инвали-де, то логика законодате-

ля понятна, но не ясно в таком случае, какой объ-ективной особенностью как субъекты трудовых правоотношений облада-ют «надомники».

Полагаем, что предме-том исследуемого инсти-тута следует считать спо-соб организации работы. Данный вариант имеет меньше недостатков, а также является теоретиче-ски обоснованным и прак-тически применимым.

важной составляющей исследуемых трудовых от-ношений следует считать положения, обозначаю-щие место выполнения

в СооТвеТСТвии С

ЗАкоНодАТеЛЬСТвоМ рФ

предМеТоМ регуЛировАНиЯ

ЯвЛЯеТСЯ САМ рАбоТНик кАк

СубЪекТ ТрудовЫХ оТНоШеНиЙ

TP_2.indd 21 28.01.2010 8:22:36

22


февраль 2010

трудовой функции, кото-рые идентифицируют ин-ститут «надомного труда», отграничивая от смежных.

Конвенция содержит следующую формулиров-ку: «Надомный труд … вы-полняется по месту жи-тельства работника или в других помещениях по его выбору, но не в производ-ственных помещениях ра-ботодателя».

К сожалению, стоит при-знать, что норма не вполне удачна. Так, нелогичным является соотношение по-нятий «место жительства»

– «помещение». Также вы-зывает недоумение воз-можность осуществления «надомного труда» в по-мещениях работодателя, не являющихся производ-ственными.

в соответствии с ТК рф «надомниками считаются лица, заключившие тру-довой договор о выпол-нении работы на дому…»7. в отечественном законо-дательстве, однако, нет ясного определения поня-тия «дом». Прослеживает-ся лишь неточная анало-

гия с дефиницией «жилой дом»: «идивидуально-определенное здание … для удовлетворения граж-данами бытовых и иных нужд, связанных с их про-живанием в нем»8. Под понятием «многоквартир-ный дом» имеется в виду совокупность двух и более квартир, имеющих само-стоятельные выходы…9

Ни то ни другое толко-вание не может считаться исчерпывающим, а так-же применимым к лицу, осуществляющему «надо-мный труд». На практике

работа может произво-диться как по месту жи-тельства работника, так и по месту его пребывания. Помещение, где выпол-няется трудовая функция, может обладать качества-ми как жилого, так и не жилого. И наконец, техни-ческий уровень коммуни-каций может вообще снять вопрос об обязательности определения конкретно-го места работы для ряда профессий. Игнорирова-ние указанных особенно-стей представляется не-

допустимым, а излишняя конкретизация – неумест-ной.

При анализе исследуе-мого института необхо-димо уделить внимание средствам и предмету труда, их вещно-правовой относимости.

Конвенция в разъясне-нии поставленного вопро-са упоминает об исполь-зовании оборудования, материалов или других ресурсов.

в соответствии с нор-мой ст. 310 ТК рф, работа выполняется из материа-

лов и с использованием инструментов и механиз-мов. Очевидно, что регу-лирование трудовых от-ношений посредством такой формулировки не может считаться удо-влетворительным. Зако-нодатель подчеркивает индустриальную направ-ленность работы, кото-рая, в свою очередь, не-существенно отражает специфику творческой и интеллектуальной рабо-ты, противопоставляется деятельности по оказанию

ЦеЛеСообрАЗНоЙ ЯвЛЯеТСЯ ЗАМеНА

в ТрудовоМ кодекСе рФ и иНЫХ НорМАТивНо-

прАвовЫХ АкТАХ поНЯТиЯ «НАдоМНики»

НА «диСТАНЦиоННуЮ ЗАНЯТоСТЬ», укАЗЫвАЮЩуЮ

НА СпоСоб оргАНиЗАЦии ТрудА

TP_2.indd 22 28.01.2010 8:22:36

23


февраль 2010

фриланс привлекает независимо-стью, в том числе и от неповоротливо-сти корпоративных механизмов согла-сований, неграмотно организованных проектов, тянущихся месяцами. выпол-нил свою часть работы – и приступил к другому проекту. Независимостью и от самодурства начальников, возможно-стью гибкого планирования своего вре-мени.

Среди плюсов и гибкий график, ко-торый кого-то, правда, и расхолажива-ет, но для организованного человека это несомненный плюс; доступ к само-му широкому спектру проектов, иногда очень интересных, разнообразие кото-рых только способствуют развитию про-фессиональных навыков; возможность совмещения с основной работой.

в случае необходимости, можно по-добрать себе действительно хороше-го партнера на выполнение отдельных частей проекта. выбор при этом про-исходит не среди сотрудников своего офиса, а среди очень большого количе-ства как профессионалов, так и начина-ющих. Необходимый для колаборации уровень профессионализма при подбо-ре позволяет реально экономить бюд-жет, что положительно сказывается при участии в тендерах или в перспективах продолжения сотрудничества с кон-кретным заказчиком. а вот минусы: со-циальная незащищенность, нестабиль-ность заработков, недобросовестность работодателей и коллег по фрилансу – демпинг, срыв проектов заказчиков.

Родион Галанев, фрилансер, специализация «съемка сферических панорам и авторинг виртуальных туров на их основе».

услуг. Считаем, что форму-

лировка существенных условий «надомного тру-да» будет более удачной вследствие отвлечения от специфики средств и предмета труда. Кроме того, важно и указание на работодателя как на един-ственного обладателя вещного права на обозна-ченные ресурсы: средства и предмет труда.

Особенностью отече-ственного трудового пра-ва в данной сфере стоит признать норму ст. 310 ТК

рф: «Надомник может вы-полнять работу, обуслов-ленную трудовым дого-вором, с участием членов его семьи». Указанное по-ложение также вызывает некоторые вопросы. Так, не нарушая законодатель-ство, «надомники», в от-личие от остальных работ-ников, не обязаны всегда осуществлять трудовую функцию лично. в этой связи возникает вопрос о том, кто должен отвечать за охрану труда членов семьи. фактически они могут приступить к работе

без знания техники безо-пасности. Материальная и дисциплинарная ответ-ственность на них также не распространяется. Ис-ходя из этого, считаем не-обходимым исключение данного положения из ст. 310 ТК рф.

«работы, поручаемые надомникам … должны выполняться в условиях, соответствующих требо-ваниям охраны труда». «Охрана труда – система сохранения жизни и здоро-вья работников в процессе трудовой деятельности,

TP_2.indd 23 28.01.2010 8:22:36

24


февраль 2010

включающая в себя пра-вовые, организационно-технические, санитарно-гигиенические и иные мероприятия»10. Под ни-ми, в частности, могут по-ниматься: аттестация ра-бочих мест по условиям труда, обеспечение сред-ствами индивидуальной защиты и др. в то же вре-мя зачастую упомянутая норма не соблюдается, несмотря на ее импера-тивный характер. Необ-ходимым следует считать внесение дополнений в раздел 10 «Охрана труда» ТК рф, ограничивающих ответственность работо-дателя в области охраны труда при использовании работы, регулируемого исследуемым институтом.

Полагаем, что целе-сообразной является за-мена в Трудовом кодексе рф и иных нормативно-правовых актах понятия «надомники» на «дис-танционную занятость», указывающую на способ организации труда. Так, нами предлагается вклю-чить в ТК рф следующие положения: «Дистанци-онная занятость – способ организации труда, при котором трудовая функ-ция реализуется в месте и во время по выбору ра-ботника с согласия рабо-тодателя. Средства труда и предмет труда при этом принадлежат работодате-

лю либо компенсируются им. Оплата труда обуслов-лена качеством трудовой деятельности, ответствен-ность за которую несут работодатель и работник солидарно в отношени-ях с третьими лицами и в пределах договоренности между собой».

Указанная категория является общей и содер-жит основные критерии для идентификации и ис-пользования. в свою оче-редь «дистанционная за-нятость» подразделяется на «удаленную работу» и «телеработу». Каждый вид включает в себя положе-ния общей дефиниции.

«Телеработа – вид дис-танционной занятости, отличающийся обязатель-ным использованием ком-муникационных систем как средств труда».

«Удаленная работа – вид дистанционной занятости, при котором использова-ние коммуникационных систем как средств труда не является обязатель-ным».

важно учесть, что в обоих случаях телефон, сеть Internet и т. д. мо-гут использоваться для выполнения функций по контролю и организа-ции процесса работы, не определяя тем самым вид «дистанционной занято-сти».

вследствие изменения

предмета регулирования данного института (спо-соб организации рабо-ты, вместо особенности статуса работника, иных существенных условий трудовых отношений) в дальнейшем возможно исключение главы 49 из ТК рф при формировании обновленного института в разделе 3 ТК рф «Трудо-вой договор».

1. См. более подробно Супио а. Трансформа-ция труда и будущее трудового права в европе: меж-дисциплинарный подход // Международный обзор труда, 2000. Т. 138, № 1-2, С. 86.

2. лушников а.М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регули-ровании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции. М.: Проспект, 2009, С. 18.

3. Супио а. Указ. соч. С. 87.4. лушников а.М. Указ. соч. С. 18.5. П. «а» ст.1 Конвенции МОТ № 177 от 20.06 1996

«О надомном труде» // http://www.uraltradeunion.ru/acts/mezdunarod/nadomn_trud.html

6. Трудовой кодекса рф // СЗ рф. – 2002. – №1. – Ст. 310.

7. Трудовой кодекса рф // СЗ рф. – 2002. – №1. – Ст. 310

8. «Об утверждении положения о признании по-мещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу: Постанов-ление Правительства рф от 28 января 2006 № 47 // российская газета. – 2006. – № 28. – Ст. 5

9. Там же. – Ст. 6.10. Трудовой кодекс рф // СЗ рф. – 2002. – №1.

– Ст. 209.

Уважаемые читатели!Предлагаем вам обсудить

проблемы, поднятые в статье. Если вы располагаете примерами судебных

споров по поставленным в статье проблемам, присылайте их по

адресу [email protected]Все интересные примеры будут

опубликованы в журнале

TP_2.indd 24 28.01.2010 8:22:36

25


февраль 2010

елена Новикова, генеральный директоро московского офиса AVANTA Personnel

TP_2.indd 25 28.01.2010 8:22:37

26


февраль 2010

Армия «заемников»

Елена, сейчас много говорят о заемном труде. Скажите, что это такое?

– Заемный труд – си-ноним лизингового труда. Суть этого понятия заклю-чается в том, что специа-лизированное коммерче-ское агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или посто-янных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. агент-ство передает таких со-трудников «в аренду» на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользу-ются всеми социальными

благами, которые агент-ство предоставляет свое-му персоналу. Зарплата и элементы социально-го пакета оговариваются с компанией-клиентом, и заказчик оплачивает их, равно как и все на-логи, которое агентство перечисляет государству. Заемный работник, яв-ляясь сотрудником агент-ства, по сути работает на компанию-клиента, и кли-ент вправе отказаться от услуг работника или воз-наградить его. При этом все расчеты ведутся не с самим работником, а с агентством-посредником. Заемный работник связан с агентством трудовым

договором, а агентство с компанией-клиентом – сервисным договором.

Это – сложный вари-ант трудовых отношений, у которого есть свои за-мечательные преимуще-ства (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательно-го регулирования. К сожа-лению, в нашей стране нет закона о заемном труде и это порождает массу про-блем, и в конечном итоге несправедливо обесцени-вает все возможности за-емного труда.

во многих странах, где есть закон о заемном тру-де, очень четко пропи-

российский рынок труда в последний год лихорадило по десятибалльной шка-ле. Новостные ленты и блоги пестрели тревожными сообщениями о массо-вых увольнениях, росте преступности и глобальной безработице. в газетах

можно было встретить следующие заголовки: «...Белки в лесопарках столицы запа-сались орехами с жадностью узнавших о кризисе клерков...» и «россияне на кухнях перешептывались о том, что пришла лихая година и придется скоро всем нам на десерт есть черный хлеб с сахаром…»

Но, похоже, черная полоса заканчивается. в СМИ появились радужные прогнозы, а на сайтах о работе – интересные вакансии. Однако после катарсиса (а именно так некоторые гипероптимисты окрестили кризис) российский рынок труда претерпел существенные изменения. Обнажились многие проблемы, которых раньше, каза-лось бы, не было, либо они не так бросались в глаза. Об этом на страницахмы побеседовали с генеральным директором московского офиса AVANTA Personnel еленой Новиковой.

TP_2.indd 26 28.01.2010 8:22:37

27


февраль 2010

саны права работников, взаимные обязательства всех сторон: агентства, компании-клиента и со-трудника, который рабо-тает как заемная рабочая сила.

если бы в россии был бы принят такой закон, права постоянных и за-емных сотрудников были уравнены. И все разгово-ры о том, что несчастным заемным работникам не выплачивают социальный пакет и компенсацию, ста-ли бы абсолютно неправо-мерны. Но пока же ситуа-ция в обществе такова, что данный вид трудовых взаимоотношений счита-ется у нас добровольным рабством...

Кстати, не так дав-но по этому поводу в Питере разразился крупный скандал.7 октября перед офисом кадрового агентства АДЭККО, которое как раз за-нимается предостав-лением заемных со-трудников, прошла демонстрация недо-вольных работников. Люди с транспаран-тами «Долой заемный труд!», «Бей гнусных предпринимателей, которые наживаются на простом народе!» – и, мол, доколе бу-дет такой произвол?!

Вы не могли бы про-комментировать этот инцидент?

– На самом деле аДЭК-КО здесь вообще ни при чем. Хотя это – не первая демонстрация подобного рода. Такие акции пропла-чиваются теми, кто хочет изобразить усилия по сня-тию социального напря-жения, а для этого лучше всего – найти виновато-го. в качестве «мальчиков для битья» выбираются компании-посредники. И напрасно! Неужели луч-ше сидеть на пособии по безработице, ничего не делать, чем выйти на кон-кретный срок в хорошую компанию и поработать на вполне нормальных усло-виях? Это – прекрасная альтернатива вынужден-ному безделью.

Но я знаю многих лю-дей, которые осознанно предпочли временную за-нятость постоянной. Это те, кто мечтают не ограни-чивать свою жизнь только работой. Популярная во всем мире идея гармони-зации профессиональной и личной жизни может прекрасно подкрепляться возможностью работать на временных проектах в качестве заемного сотруд-ника. Чем плохо – полгода ударно потрудиться, хо-рошо заработать, а потом полгода отдыхать?

Но все же большинство наших граждан обладает пока еще неистребимым советским менталите-том: мы боимся переры-ва в стаже; предпочита-ем хоть какую-то работу совсем никакой (а вдруг нас больше никто не возь-мет?) и так далее. а ведь если бы у нас был, под-черкиваю, цивилизован-ный «заемный труд», то за работником «ухаживала» бы компания-посредник, которая говорит: «Ну хо-рошо, ты поработал ме-неджером проекта? Про-ект закончен, поезжай на Гоа, отдохни, вернешься – мы тебя еще куда-нибудь устроим, наш клиент очень тобой доволен, мы знаем теперь, в чем ты силен, и пока будешь отдыхать, мы тебе новую работу подбе-рем».

Но ведь бывает, что компании-посред-ники попросту «ки-дают» людей. Они на второй день после трех месяцев рабо-ты увольняют всех, а на следующий день снова нанимают.

– Да, это может про-изойти, но только из-за того, что в нашей стране нет соответствующего за-конодательства. Тем не менее, и в отсутствии за-кона есть компании, кото-

TP_2.indd 27 28.01.2010 8:22:38

28


февраль 2010

рые берегут свою репута-цию и стараются работать четко.

в приведенном вами допущении скорее всего происходило следующее. Проект, на который наня-ли людей, изначально был рассчитан на три меся-ца, и временных сотруд-ников должны были об этом предупредить. Сер-висный договор между агентством-посредником и компанией-клиентом был трехмесячным. Одна-ко задача не была решена за квартал или появились новые объемы работы и клиент захотел вернуться к тем же работникам, кото-рые у него уже трудились. И никакого «кидалова» в этом нет – люди получили возможность продолжить работу на уже известном им предприятии.

А не будет ли исполь-зовать работодатель закон о заемном тру-де, для того чтобы вообще никого не брать на постоянную работу?

– Очень хороший во-прос. Это зависит от бизнеса работодателя, насколько «сезонный» ха-рактер он носит, каков объем проектных задач. Не всегда одних и тех же людей можно переводить с одного проекта на дру-

гой – требуемые компе-тенции могут быть разны-ми. Заканчивается Проект а, а следующий начина-ется через полгода, и не-очевидно, что члены про-ектной группы а нужны работодателю. Хуже того, неизвестно, понадобятся ли они на проект Б. рабо-тодатель начинает приду-мывать, чем бы ему занять освободившуюся проект-ную группу, а сейчас, в условиях кризиса, порой предпочтет и сократить всех. С выходным пособи-ем? Не всегда.

а представьте себе, что проектная группа а была взята в лизинг у кадрового агентства. Проект а закон-чен, но члены проектной группы не увольняются из агентства, они продол-жают находиться в его штате. Кто-то отправился отдыхать (за счет прежне-го работодателя), кто-то трудоустроен агентством в другую компанию, кто-то решил подучиться, что-бы претендовать на воз-можность поучаствовать в проекте Б.

Одна из крупнейших ми-ровых компаний, лидер в области высоких техноло-гий держит у себя в штате не более 30 % сотрудни-ков, остальные – на книж-ках компании-посредника (одного из сильнейших кадровых агентств). в том числе и в россии. 70 %

заемного персонала не ущемлены в правах и по-лучают нормальные день-ги. При этом они с самого начала знают, что их ра-бота может быть в любой момент прервана, потому что это проектный труд.

агентство, которое этих людей нашло, оформило в штат, аккуратно ведет всю кадровую документацию и осуществляет все пла-тежи, также несет ответ-ственность за замену этих людей. если заемного со-трудника по каким-то при-чинам нужно поменять, оно тоже это сделает.

Неужели бесплат-но? Ведь бесплатный сыр только в мыше-ловке?

– Конечно, не совсем бесплатно, но оплата ра-боты по поиску и подбо-ру растянута во времени. лизинг персонала отли-чается от классического рекрутмента тем, что го-норар за поиск и подбор оплачивается не одномо-ментно, а распределяется в течение всего времени работы найденного и на-нятого человека и добав-ляется по частям к еже-месячным платежам за кадровое администриро-вание заемного персона-ла.

Но ведь подобные ат-

TP_2.indd 28 28.01.2010 8:22:38

29


февраль 2010

тракционы невидан-ной щедрости сегод-ня могут позволить лишь такие гиганты, как Microsoft, Газ-пром…

– Дело тут не в щедро-сти, а порой – в необхо-димости. Например, ком-пания выходит в россию из-за рубежа и не имеет юридического лица. лицо нужно зарегистрировать, офис найти, коммуника-ции проложить, реклам-ную компанию начать,

бюджет рассчитать… Это требует как минимум 5 сотрудников, а в штат их взять нельзя – нет штат-ного расписания… Са-мое правильное – взять в лизинг профессионалов, которые все это сделают, посмотреть на них в ра-боте, а лучших (а порой и всех) со временем переве-сти в штат. а может быть, и не переводить, пусть агентство-посредник де-лает все расчеты, это не будет стоить дороже, чем зарплата кадрового адми-

нистратора и бухгалтера по расчету зарплат…

Или вот ситуация. Из-вестно ли вам, что мага-зины, которые открывают-ся, могут нанимать людей к себе в штат, только по-сле того как у них склады заполнены товаром? а вы представляете, сколько работы нужно было сде-лать, прежде чем на при-лавках воцарилось изо-билие? вот-вот… У нас, например, за последние 2 года было несколько та-ких магазинов в качестве

TP_2.indd 29 28.01.2010 8:22:38

30


февраль 2010

клиентов. Большую часть предоставленного нами в лизинг заемного персо-нала наши клиенты взяли в штат, когда заполнили все свои склады. Но часть осталась – у нас всегда есть резерв сотрудников для магазинов.

У Вас все по закону. Но ведь не секрет, что сейчас расплоди-лось очень много так называемых черных эйчаров, которые действуют полуле-гально. Расскажите об этом.

– К сожалению, вы пра-вы. в отсутствии закона о заемном труде ничего нет проще, чем действовать полулегально. Государ-ство теряет часть налогов, а заемные сотрудники ра-ботают на птичьих правах.

Один из таких способов доживает последний год и основан на налоговых льготах, которые имеют малые предприятия. Как известно, с 2011 года эти льготы будут отменены. в чем суть этого способа? У Директора по персоналу некой Компании есть Муж (Жена, Друг, Брат и да-лее по списку). Этот близ-кий человек регистриру-ет Малое Предприятие и «заводит» туда персонал компании, в которой тру-дится наш Директор по

персоналу. Малое пред-приятие заключает сер-висный договор с Ком-панией, в соответствии с которым Компания еже-месячно выплачивает Малому Предприятию все зарплаты, компенсации, налоги, которые должны уплачиваться с зарплат, и другие налоги. Малое Предприятие, пользуясь налоговыми льготами, эти самые налоги государству не платит. Как вы думае-те, где они остаются?

А готова ли сейчас Россия к принятию подробного закона? На опыт какой стра-ны стоит ориентиро-ваться?

– в Польше, которая два года назад приняла закон о заемном труде, сейчас почти 600 000 временных сотрудников. а до при-нятия закона было 5 000. Польшу тоже не обошел мировой кризис, но боль-шое количество заемных специалистов позволило экономике быть гибкой. Например, когда в одном из польских городов за-крылось сборочное авто-мобильное производство и без работы остались ты-сячи людей, это не стало катастрофой. агентства-посредники, в штате ко-торых числились люди, оказавшиеся без работы,

загодя начали искать для них новые альтернати-вы. И нашли. На одном из автомобильных заводов было развернуто сбороч-ное производство оргтех-ники. Большая часть голу-бых воротничков перешли туда.

Кстати, Польша – един-ственная сегодня страна евросоюза, где прирост ввП в этом году составил 1 %. Для посткризисного времени это неплохой по-казатель. И я уверена: свя-зано это определенным, цивилизованным характе-ром трудовых отношений.

Я считаю, для того что-бы россия узаконила за-емный труд, необходима также и большая просве-тительская работа. Ин-формация в СМИ. ведь как показывает практика, очень многие люди попро-сту не знают о подробном виде трудовых отноше-ний. Также необходимо установить тесные кон-такты между компаниями-посредниками. а их, кста-ти, у нас не так и много. Тогда бы количество се-рых игроков уменьши-лось, а у людей бы пропал страх оказаться на улице, и появилась бы возмож-ность выбирать ту форму трудоустройства, которая наиболее им подходит. Очень надеюсь, что скоро мы к этому придем.

TP_2.indd 30 28.01.2010 8:22:39

31


февраль 2010

для одних фриланс…

Специализированные интернет-порталы: free-lance.ru и freelance.ru(самые посещаемые); Weblancer.net – для ИТ-специалистов; FreelanceJob.ru – веб– и принт-дизайн, программисты, SEO, журналисты; Webpersonal.ru – дизайн, программирование, менеджмент, копирайтинг;. Freelancerbay.com – копирайтинг, переводы, дизайн, программи-рование, продвижение сайтов;

Freelancehunt.com – биржа программистов, дизайнеров и технических переводчиков; Netlancer.ru – работает по принципу тендеров; Remoter.ru – биржа программистов, дизайнеров, менеджеров, оптимизаторов, копирайтеров; etxt.ru, Advego.ru – копирайтинг, рерайтинг, переводы; Free-lance.su, Free-lancers.net, Dalance.ru, Web-Lancer.com, Best-Lance.ru, DoWork.ru – все Top-lance.ru, autsorse.ru – все направления.

TP_2.indd 31 28.01.2010 8:22:40

32


февраль 2010

фрИлаНС – НОвОЯЗ ДлЯ рОССИИ... НО вСе УЖе ЗНаЮТ ЭТО СлОвО... По-чему? Да просто клево, прикольно и выгодно стало быть фрилансером – почти как в вузе: хочешь ходи или не ходи на учебу... можно и поспать по-

более и... заработать немало... работодатели в фрилансерах тоже увидели спасение от необходимости принуждать пряниками, и не только ими, пиплов к труду... результативному... и ки-пи-ай тебе, и сдельщину... а тут просто: сделал – получил, плюс ИП стал нормой, и платить стало проще... Маркс здесь отдыхает – законы классовой неприязни иные, если вообще они есть, просто партнеры-контрагенты. «Ура, фриланс», – говорят сегодня тысячи активных пользователей Интернета.

«Кризис дал толчок раз-витию фрилансерства: представители творче-ских профессий, потеряв-шие работу, стали сами себе начальниками, – го-ворит Наталья Комарниц-кая, консультант практи-ки «Нефть и газ», Morgan Hunt. – Пиарщики, айтиш-ники, консультанты в раз-ных областях присоедини-лись к когорте «свободных художников», большей ча-стью состоявшей из пере-водчиков, дизайнеров и фотографов. фриланс мо-жет стать первым шагом к созданию малого бизне-са, так что для развития экономики такой тренд вполне позитивен. Многие из тех, кто в кризис ушел в свободное плавание, еще совсем недавно и не ду-

мали о такой возможности и поступательно строили корпоративную карьеру».

Всего 24 часа в сут-ках

По мне-нию Ирины К е н и н о й , копирайтера (г. Красно-дар), плюсы ф р и л а н с а

очевидны. «Свободный график с возможностью регулировать свою за-груженность (скажем, отклонять новые или не-подходящие заказы). Сверхурочные или выход-ные – кто победит: лень или жадность? Своеобразное, никем не регулируемое ценообразование – каж-

дый сам себе хозяин. Как и везде, есть крайности: знающая себе цену элита, чаще всего пришедшая из офлайновых студий и жур-налов, и демперы, новички и школьники, хватающие все, что плохо лежит. Не-обходимость постоянного самообразования. рынок – он везде рынок. Мину-сов тоже не избежать. вы-сокая профессиональная (и не очень) конкуренция. Не всегда добросовест-ные заказчики. всего 24 часа в сутках».

Н а т э л л а Бармакова, преподава-тель курса «Управление

персоналом» вММБШ «МИрБИС», фрилансер, также отмечает среди плюсов: «возможность выбора «рабочего зада-ния», что позволяет согла-шаться на наиболее инте-ресные в данный момент лично мне проекты; воз-можность самостоятельно

Согласно данным исследования, проведенного Выс-шей школой экономики (ВШЭ) совместно с бир-жей Free-lance.ru в 2009 году, большинство (30 %) фрилансеров сосредоточено в Москве, 11 % – в Санкт-Петербурге, 5 % – в Московской области.

TP_2.indd 32 28.01.2010 8:22:40

33


февраль 2010

планировать свое время, т. к. «выходя» на проект, я подотчетна нанимателю лишь на результат рабо-ты, и он практически ни-когда не вмешивается в проект, если это работа в компании – я могу сама выбирать удобное мне время, если работа пред-усматривается на дому – тут свобода управления временем еще очевиднее; я отвечаю лишь за себя, меня не могут подвести «смежники», мне не нужно подстраиваться под же-лания, умения и навыки коллег; я могу постоян-но развиваться, выбирая различные проекты, зна-комясь с новыми людьми и компаниями, круг обще-ния постоянно растет и он мне интересен. Да и минусы тоже лежат на по-верхности. Я заметила, что проекты «приходят» довольно неравномерно – иногда сразу несколько, а иногда бывает некото-рое затишье; отсутствие

«социального пакета», т. е. гарантированных посто-янной работой «преле-стей» в виде медицинской страховки, дополнитель-ных выплат и т. д. Сюда же могу отнести оплачивае-мые выходные и отпуска; отсутствие стабильного коллектива».

Мечты о свободном графике быстро разби-ваются о суровую дей-ствительность будней

Удаленная работа по-зволяет вый-ти за рамки п р и в ы ч н ы х о б я з а н н о -стей, говорит

Денис Винокуров, спе-циалист по оптимизации и продвижению сайтов (г. Тула). «если кандидат при-ходит в фирму, то у него попросят диплом, спросят о стаже работы, который нужно подтвердить до-кументально, а заказчи-

ки фрилансеров больше смотрят на фактические работы кандидата, на его реальное резюме. воз-можность удаленной ра-боты позволяет работать в удобное время суток в максимально комфорт-ных условиях, которые не всегда может предложить даже самая лояльная к условиям труда фирма. Согласитесь, что работ-ник, не имеющий ограни-чений в рабочем времени, имеющий возможность использовать технику в любое время (дома или в кафе), без необходимости тратить от 20 минут до 3 ча-сов на дорогу в офис, ско-рее всего лучше выполнит поставленную задачу, чем тот, который поставлен в жесткие рамки дисципли-ны. Из этой возможности вполне очевидно и другое преимущество фрилан-са – дополнительный за-работок в свободное от основной работы время».

По мнению Дениса Винокурова, недостат-ки такого формата – в от-сутствии гарантий оплаты для исполнителя, как и га-рантий выполнения рабо-ты для заказчика.

«Для меня фриланс – не-зависимость, – говорит Е к а т е р и н а Найданова,

В отчете исследовательской компании Gartner го-ворится, что «в период с 2007 по 2011 г. количество удаленных сотрудников, работающих на дому хотя бы один день в месяц, будет ежегодно увеличиваться на 4,3 %. В тот же период количество сотрудников, работающих на дому один день в неделю, будет расти со скоростью 4,4 % в год. К концу 2011 г. количество удаленных сотрудников во всем мире составит 46,6 млн человек».

TP_2.indd 33 28.01.2010 8:22:41

34


февраль 2010

копирайтер. – вы минуете цепочку взаимоотноше-ний «работодатель – под-чиненный». Доход полно-стью зависит от знаний и умений, от активности на специализированных пор-талах, где фрилансеры предлагают свои услуги работодателям».

Мечты о с в о б о д н о м графике бы-стро раз-б и в а ю т с я о суровую действитель-

ность будней фрилансе-ра: у человека, которого ноги кормят, стирается грань между буднями и выходными, и отпуск ста-новится воспоминанием о прошлой жизни, гово-рит Наталья Комарниц-кая. «Однако многим та-кая жизнь по вкусу и, даже достигнув финансовой стабильности, они про-должают жить в том же ре-жиме. Некоторым людям работать на себя мешает неуверенность в себе и своих силах, и при пер-вой возможности они сно-ва уйдут в компанию. Для людей предприниматель-ского типа фриланс дает долгожданную свободу, возможность рисковать и принимать решения, а также браться за самые смелые проекты. Для та-ких людей фриланс как

глоток свежего воздуха, а возможные риски только подстегивают интерес».

Хочу, чтобы сделали, и бесплатно

«всех за-к а з ч и к о в можно раз-делить на тех, которые заказывают работу один

раз, и постоянных клиен-тов. И те и другие бывают нескольких категорий, – говорит Денис Виноку-ров. – «Я знаю, чего хочу». Это заказчики, которые четко знают, чего они хо-тят. С ними работать легко, потому что они составляю более-менее четкое тех-ническое задание или го-ворят, что хотят также как «там» (на другом сайте, у другого автора). Здесь ра-бота сводится к тому, что-бы определить свои воз-можности сделать нечто похожее, заданной слож-ности и выдать результат. С такими клиентами ра-ботать не очень сложно, но необходимо запастись терпением, собрать мак-симум информации. При этой схеме работы испол-нитель выступает еще и как консультант. Однако клиенты данной катего-рии бывают разные. Одни из них доверяют твоим ар-гументированным (!) до-

водам и фактам и согла-шаются с ними, а другие, находясь под влиянием другого, в большей сте-пени непрофессиональ-ного, мнения, настаивают на своей точке зрения. С последними работать не-просто, потому что на вы-ходе проект получается не очень качественный (объективно). Хотя иногда такие клиенты заполняют пробелы в знаниях испол-нителя.

«Хочу, чтобы сделали, и бесплатно». Здесь все по-нятно: это недобросовест-ные «заказчики», которые хотят, чтобы работа была сделана, но не оплачена. И, наконец, постоянные клиенты. Они обращают-ся к услугам фриласеров для выполнения первона-чального этапа проекта, к примеру, созданию ло-готипа. если исполнитель клиентам нравится, то ему поручают следующий этап – разработку бренд-бука, затем разработку pos-материалов, промопро-граммы и т. д. То есть для них фрилансер работает скорее в условиях аутсор-синга в полном смысле этого понятия, зачастую даже с «окладом».

«Для клиента первый камень преткновения в сотрудничестве с фрилан-сером – это все те же ри-ски и гарантии, – говорит

TP_2.indd 34 28.01.2010 8:22:41

35


февраль 2010

Наталья Ко-марницкая. – Доверие к компании во многих слу-чаях выше, чем к фри-

лансеру, однако нарабо-танные «внутри» контакты помогают решить эту про-блему. Клиенты привы-кают работать не только с компанией, но и со своим менеджером или консуль-тантом, знают, как рабо-тает человек, и готовы ему доверять. К тому же, старые клиенты – это ис-точник новых контактов, и некоторым предприимчи-вым фрилансерам удает-ся быстро поймать волну в новой независимой жиз-ни, не ограниченной кор-поративными правилами и политиками, и выйти на гораздо большие доходы. все зависит от человека: для одних фриланс – ра-дость и удовольствие, для других – мука и боль. вы-бирайте, что для вас ком-фортнее и интереснее».

Поскольку Интернет остается некой обезли-ченной средой, то поиск конкретного человека в нем остается сложной за-дачей. На сайте free-lance.ru есть сообщество «Чер-ный список», где поль-зователи рассказывают свои истории и оставляют данные неплательщиков и кидал. Силами участни-ков сообщества был даже создан специальный сайт bad-list.ru, где все эти контакты собраны в одну базу.

«фрилан-серы ста-раются об-щаться друг с другом, встречают-ся вне Сети,

– рассказывает Денис Винокуров, – а это помо-гает в определении недо-бросовестных заказчиков. Кроме того, специализи-рованные сайты предо-ставляют информацию о нежелательных работо-

дателях, например, через форумы или систему от-зывов, но никто не меша-ет зарегистрироваться человеку под новым поль-зователем, и начать дея-тельность с чистого листа. в этом смысле нужно смо-треть на косвенные при-знаки того, что заказчик не будет платить за выпол-ненную работу. Примером таких признаков может являться категорический отказ воспользовать-ся системой безопасных сделок или внести предо-плату. Также фрилансеру стоит задуматься, когда работодатель предлага-ет слишком завышенную оплату за выполнение за-каза. Бесплатный сыр – только в одном месте».

«Официальный» и «не-официальный» фриланс

На прак-тике встре-чаются все в а р и а н т ы о ф и ц и а л ь -ных и нео-фициальных

отношений. Существуют форумы, группы «кидал» на фриланс-сайтах, где фрилансеры предостере-гают остальных и пишут о наболевшем опыте. Ино-гда происходят поистине печальные истории, рас-сказывает Алиса, продви-жение сайтов (г. Нижний

На Интернет-бирже free-lance.ru. зарегистри-рованы более 478 тыс. пользователей, основные специ-ализации которых: дизайн сайтов – 2,7 тыс. анкет; веб-программирование – 2,5 тыс. анкет; сайт «под ключ» – 2,1 тыс. анкет; полиграфический дизайн – 1,9 тыс. анкет; копирайтинг – 1,9 тыс. анкет; ло-готипы и рисунки, иллюстрации – по 1,5 тыс. анкет. По остальным направлениям количество анкет не превышает 1 тысячи.

TP_2.indd 35 28.01.2010 8:22:41

36


февраль 2010

Новгород). «Никогда ни-кому не переводите день-ги! Помните, чтобы полу-чить работу, вам никогда не придется отправлять кому-то деньги. вы сами отвечаете за все свои по-ступки. Но, к сожалению, встречаются и недобро-совестные исполнители. либо они не рассчитали свои силы, либо предо-платы им было достаточ-но, что они решили «ки-нуть» заказчика».

«если ра-ботник физи-ческое лицо, то зачастую в о з н и к а е т вопрос о том, как учитывать

эти расходы, – говорит Денис Винокуров. – если речь идет о суммах до 15 тысяч рублей, то деньги могут быть выделены из какого-нибудь фонда – и все довольны. Но отчис-ления фрилансерам мо-гут достигать 100 тысяч рублей в месяц и более.

Как быть? Здесь возмож-но несколько вариантов. К одному из них можно отне-сти заключение договора об оказании возмездных услуг с физическим лицом на срок до 6 месяцев, при этом из вознаграждения работника удерживается 13 % подоходного налога, а исполнитель несет неко-торые издержки по нало-говым отчислениям. Зато все официально – есть договор, есть акты выпол-ненных работ, если отчис-ления. При этом оплата исполнителю может пере-числяться на банковский счет по безналичному расчету.

Другой вариант офи-циальных отношений за-ключается в том, что фи-зическое лицо, в данном случае фрилансер, реги-стрируется как индивиду-альный предприниматель, и все налоговое бремя ло-житься на его плечи, зато заказчик получает офици-альные отношения по до-говору».

Как показал опрос, проведенный порталом SuperJob.ru среди 1800 респондентов из всех округов РФ, наиболее предпочтительными для наших соотечественников являются фиксирован-ный и свободный графи-ки работы – их указали 40 % и 39 % россиян соот-ветственно. Основными плюсами фиксированно-го графика работы были названа стабильность и возможность заранее планировать свое свобод-ное время. Для тех, кому ближе свободный график, главное – возможность самостоятельно выбирать время для выполнения ра-боты и не «просиживать штаны в офисе», когда все уже сделано. Скользящий график находят для себя удобным 10 % участников опроса. Наименее попу-лярным оказался посмен-ный график работы – 8 %.

Полный текст читайте в № 3(229)/2010 журнала

Вопрос – ответНовая рубрика на страницах журнала «вопрос

– ответ». Теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов.

Присылайте ваши вопросы по адресу [email protected]и [email protected].Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журналеи на сайте www.top-personal.ru

TP_2.indd 36 28.01.2010 8:22:42

37

2(120)/2010 трУдовой договор

февраль 2010

Нужно сказать, что увольнение по обстоя-тельствам, не зависящим от воли сторон, на практике применяется не слишком ча-

сто, однако данная группа оснований увольнения является весьма специфичной.

М. В. Пресняков, кандидат философских наук,

доцент кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права

Поволжской академии государственной службы им. П. а. Столыпина (г. Саратов)

прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли его сторон: проблемы правоприменительной практики

Как отмечают некото-рые авторы, приказ (рас-поряжение) об увольнении работника по перечислен-ным в названной статье основаниям издается ра-ботодателем при пред-ставлении ему докумен-тов, подтверждающих обстоятельства, доказан-ность которых позволя-ет признать увольнение работника законным и обоснованным. Поэтому следует признать, что при-менение перечисленных в ст. 83 ТК рф оснований прекращения трудового договора в определенной

степени зависит от воле-вых действий его сторон1. Как нам представляется, законодатель вложил в формулировку ст. 83 Тру-дового кодекса несколько иной смысл. Так, если, на-пример, ст. 81 ТК рф гла-сит о том, что трудовой договор «может быть рас-торгнут работодателем» при наличии оснований, в ней предусмотренных, то ст. 83 ТК рф закрепляет, что по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, трудовой договор подлежит прекращению. Другими словами, рабо-

тодатель обязан уволить работника при наличии обстоятельств, предусмо-тренных данной статьей. в данном случае решение о прекращении трудовых отношений не зависит от усмотрения сторон. Инициатива прекраще-ния трудового договора в данном случае может ис-ходить от третьих лиц, не являющихся стороной до-говора (прежде всего – от государства в лице упол-номоченных органов). Это относится, например, к увольнению в связи с при-зывом на военную или

TP_2.indd 37 28.01.2010 8:22:42

38

2(120)/2010трУдовой договор

февраль 2010

заменяющую ее альтер-нативную гражданскую службу. Основанием пре-кращения договора здесь является решение (по-вестка) военкомата о при-зыве на военную службу. При восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, основанием прекращения договора будет соответ-ствующее решение госу-дарственной инспекции труда или суда. Кроме того, в некоторых случаях, предусмотренных ст. 83 Трудового кодекса, пре-кращение трудового дого-вора может быть связано не с действиями, а с со-бытиями. Например, пре-кращение договора в свя-зи со смертью работника либо работодателя – фи-зического лица.

Еще одной особенно-стью является исчерпыва-ющий характер перечня тех обстоятельств, которые служат основанием для прекращения трудового договора по ст. 83 Трудо-вого кодекса. Это означа-ет прежде всего, что сто-роны трудового договора лишены права ссылаться на иные обстоятельства, препятствующие продол-жению трудовых отноше-ний. Более того, ст. 83 ТК рф не содержит даже тра-диционную формулировку «и иные обстоятельства, предусмотренные зако-

ном». Иначе говоря, ука-занный перечень не может быть расширен и феде-ральным законом. в этой связи хотелось бы отме-тить, что новая редакция ст. 83 ТК рф значитель-но расширяет основания прекращения трудового договора с работником по обстоятельствам, не зави-сящим от воли сторон. Мы относим это к серьезным и вполне обоснованным изменениям трудового законодательства, имен-но потому, что перечень

оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не за-висящим от воли сторон, носит исчерпывающий ха-рактер. Прежняя редакция данной статьи не называ-ла, например, дисквали-фикации или истечения срока действия лицензии (когда она необходима) в качестве оснований пре-кращения трудового дого-вора по обстоятельствам, не зависящим от воли сто-рон. Нередко на практике возникали парадоксаль-

ные ситуации, когда ра-ботник не мог продолжать работу по не зависящим от него обстоятельствам, но и не мог быть уволен работодателем в силу от-сутствия соответствую-щего основания увольне-ния. Например, водитель в свободное от работы вре-мя нарушил правила до-рожного движения, вслед-ствие чего был лишен права управления транс-портным средством. С одной стороны, работник не может выполнять свои

трудовые обязанности, а с другой – нет признаков его вины в неисполнении или ненадлежащем ис-полнении указанных обя-занностей и работодатель не может уволить его по п. 5 ст. 81 ТК рф. Между тем ранее ст. 83 ТК рф не предусматривала соот-ветствующего основания увольнения.

Наконец, к особенно-стям увольнения по об-стоятельствам, не зави-сящим от воли сторон, следует отнести специ-

к оСобеННоСТЯМ увоЛЬНеНиЯ по

обСТоЯТеЛЬСТвАМ, Не ЗАвиСЯЩиМ

оТ воЛи СТороН, СЛедуеТ оТНеСТи

СпеЦиФику оФорМЛеНиЯ

укАЗАННого увоЛЬНеНиЯ

TP_2.indd 38 28.01.2010 8:22:42

39


февраль 2010

фику оформления ука-занного увольнения. Так, согласно Постановлению Правительства рф от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках» (с по-след. изм.) и Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной По-становлением Минтруда россии от 10 октября 2003 г. № 69, при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не за-висящим от воли сторон, в трудовую книжку вносит-ся запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт статьи 83 Трудового ко-декса. Например: «Уволен в связи с неизбранием на должность, пункт 3 ста-тьи 83 Трудового кодекса российской федерации» или «Трудовой договор прекращен в связи со смертью работника, пункт 6 статьи 83 Трудового ко-декса российской феде-рации».

Призыв работника на военную службу или направление его на за-меняющую ее альтер-нативную гражданскую службу.

в указанном случае по-вестка военкомата о при-зыве на военную службу является основанием для издания работодателем

приказа (распоряжения) о прекращении трудово-го договора и увольнения работника. альтернатив-ная гражданская служба – особый вид трудовой деятельности в интере-сах общества и государ-ства, осуществляемой гражданами взамен воен-ной службы по призыву. Направление на альтер-нативную гражданскую службу осуществляется в соответствии с феде-ральным законом «Об аль-тернативной гражданской службе» от 25 июля 2002 г. (с послед. изм.). Законом установлено, что гражда-не проходят альтернатив-ную гражданскую службу, как правило, за пределами территорий субъектов рф, в которых они постоянно проживают. При увольне-нии работника по указан-ному основанию работо-датель обязан выплатить ему выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Как отмечают неко-торые авторы, трудовое законодательство не со-держит каких-либо огра-ничений в отношении срока прекращения тру-дового договора в связи с призывом работника на военную службу или на-правлением его на аль-тернативную гражданскую службу, а стало быть, дата прекращения трудового

договора определяется по соглашению его сторон2. Однако очевидно, что трудовой договор может быть прекращен не ранее предоставления работо-дателю повестки о явке работника на призывной пункт для отправки к ме-сту прохождения военной службы (предписания об убытии к месту прохожде-ния военной службы) или о направлении его на заме-няющую ее альтернатив-ную гражданскую службу, но не позднее указанного в этих документах срока. Как правило, вручение указанных повесток про-изводится не позднее чем за 3 дня до назначенного срока явки призывников на призывной пункт.

Восстановление на работе работника, ра-нее выполнявшего эту работу, по решению го-сударственной инспек-ции труда или суда.

По обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, трудовой договор может прекращаться вследствие восстановления на рабо-те работника, ранее вы-полнявшего эту работу, по решению государствен-ной инспекции труда или суда. Трудовой договор с работником, который был принят на его место, под-лежит прекращению.

TP_2.indd 39 28.01.2010 8:22:42

40


февраль 2010

решение о восстанов-лении на работе может быть принято государ-ственной инспекцией при установлении факта не-правомерности увольне-ния или перевода работ-ника. в данном случае речь идет, как правило, о восстановлении незакон-но уволенного работника. Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, решение о восстановлении на рабо-те может быть вынесено судом общей юрисдикции как в отношении незакон-но уволенных или переве-денных работников, так и в некоторых других случа-ях3. Например, при отмене решения суда о признании гражданина безвестно от-сутствующим в случае его явки (ст. 44 Гражданско-го кодекса рф) он может быть восстановлен судом в трудовых правах. Такая же ситуация возможна и при отмене решения суда об объявлении граждани-на умершим в случае его явки (ст. 46 Гражданского кодекса рф).

Конкретным основани-ем прекращения трудо-вого договора при вос-становлении на работе работника, ранее выпол-нявшего эту работу, яв-ляется обязательное для исполнения предписание государственной инспек-ции труда об устранении

нарушений трудового за-конодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, либо су-дебное решение.

Срок исполнения пред-писания инспекции труда указывается в нем самом.

Судебное решение о восстановлении на работе незаконно уволенного ра-ботника подлежит немед-ленному исполнению. ра-ботодатель на следующий день после вынесения (фактического получения) такого решения обязан издать приказ (распоря-жение) о восстановлении

работника на работе в со-ответствии с вынесенным решением и допустить ра-ботника к прежней рабо-те.

При этом увольнение работника, занимающе-го данную должность или выполняющего соответ-ствующую работу, допу-скается тогда, когда его невозможно перевести на другую работу, либо если он не согласен с таким пе-реводом. При увольнении

работника по п. 2 ст. 83 ТК рф работодатель вы-плачивает ему выходное пособие в размере двух-недельного среднего за-работка.

Неизбрание на долж-ность.

в соответствии с п. 3 ст. 83 ТК рф работник подле-жит увольнению с работы в случае неизбрания его на должность, если он за-нимает выборную долж-ность. в некоторых слу-чаях трудовые отношения возникают в результате избрания (выборов) на

должность. Например, в таком порядке заключает-ся трудовой договор с рек-тором высшего учебного заведения. в этих случаях неизбрание работника на эту должность на новый срок является основанием для прекращения заклю-ченного с ним трудового договора в соответствии с п. 3 ст. 83 ТК рф.

Как правило, избрание на выборные должности осуществляется на опре-

ТрудовоЙ договор С

рАбоТНикоМ, коТорЫЙ бЫЛ

приНЯТ НА его МеСТо, подЛеЖиТ

прекрАЩеНиЮ

TP_2.indd 40 28.01.2010 8:22:42

41


февраль 2010

деленный срок, поэтому с избранным лицом за-ключается срочный тру-довой договор. Причем срок такого договора, как правило, ограничивается тем сроком, на который лицо избирается. Очевид-но, что по истечении этого срока трудовой договор с работником прекраща-ется именно в связи с ис-течением срока трудового договора, а не вследствие неизбрания на должность. Как справедливо пола-гают некоторые авторы, по обстоятельствам, не зависящим от воли сто-рон, трудовой договор с работником может быть расторгнут в случаях либо досрочного проведения выборов (если такую воз-можность предусматри-вают правила, устанавли-вающие порядок избрания на должность), т. е. в пе-риод действия срочного трудового договора, либо переноса выборов на бо-лее позднюю дату после истечения срока действия трудового договора4. в по-следнем случае действие договора считается про-долженным на неопреде-ленный срок и он не может быть прекращен в связи с истечением срока.

Осуждение работни-ка к наказанию, исклю-чающему продолжение прежней работы, в соот-

ветствии с приговором суда, вступившим в за-конную силу.

вступление в законную силу приговора суда яв-ляется основанием пре-кращения трудового до-говора лишь в том случае, если работник осужден к наказанию, исключающе-му возможность продол-жения данной работы. если же наказание не ис-ключает возможность про-должения данной работы (например, исправитель-ные работы), прекраще-ние трудового договора в порядке п. 4 ст. 83 ТК рф будет незаконным. в со-ответствии с УК рф к на-казаниям, применение которых влечет невоз-можность продолжения работы и, следовательно, прекращение трудово-го договора по п. 4 ст. 83 ТК рф, следует отнести лишение права занимать определенные должности или заниматься опреде-ленной деятельностью, арест на срок от одного до шести месяцев, ограни-чение свободы и лишение свободы (ст. 44). Прекра-щение трудового догово-ра по данному основанию допускается только по-сле вступления приговора суда в законную силу. При-говор вступает в законную силу после истечения сро-ка, установленного для

кассационного обжалова-ния, либо признания его законным и обоснован-ным судом кассационной инстанции.

Определенными осо-бенностями обладает прекращение трудового договора с лицами, ли-шенными права занимать определенные должности или заниматься опреде-ленной деятельностью. в данном случае работо-датель должен выполнить ряд требований, преду-смотренных Уголовно-исполнительным кодек-сом. Так, согласно ст. 34 УИК администрация орга-низации, в которой рабо-тает осужденный, обяза-на:

а) не позднее трех дней после получения копии приговора суда и извещения уголовно-исполнительной инспек-ции освободить осуж-денного от должности, которую он лишен пра-ва занимать, или запре-тить заниматься опреде-ленной деятельностью, направить в уголовно-исполнительную инспек-цию сообщение об ис-полнении требований приговора;

б) представлять по требованию уголовно-исполнительной инспек-ции документы, связанные с исполнением наказания;

в) в случаях изменения

TP_2.indd 41 28.01.2010 8:22:42

42


февраль 2010

или прекращения трудово-го договора с осужденным в трехдневный срок сооб-щить об этом в уголовно-исполнительную инспек-цию;

г) в случае увольнения из организации осужден-ного, не отбывшего нака-зание, внести в его трудо-вую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую долж-ность он лишен права занимать или какой дея-тельностью лишен права заниматься.

При увольнении по дан-ному основанию в приказ об увольнении и трудо-вую книжку вносится за-пись: «Уволен в связи с осуждением к наказанию, исключающему продол-жение прежней работы, в соответствии с пригово-ром суда, вступившим в законную силу, п. 4 ст. 83 Трудового кодекса рос-сийской федерации». Следует учитывать, что согласно установленным действующим законода-тельством правилам веде-ния трудовой книжки при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответ-ствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься опреде-ленной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносит-

ся запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он ли-шен права занимать (ка-кой деятельностью лишен права заниматься)5.

Признание работника полностью неспособ-ным к трудовой деятель-ности в соответствии с медицинским заключе-нием, выданным в по-рядке, установленном федеральными зако-нами и иными норма-тивными правовыми актами Российской Фе-дерации.

Следует отличать это основание прекращения трудового договора от нормы п. 8 ст. 77 ТК рф (отказ работника от пере-вода на другую работу, необходимого ему в соот-ветствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, либо отсутствие у работодате-ля соответствующей ра-боты). в последнем случае увольнение допускается, если невозможно пере-вести работника с его со-гласия на иную работу или должность, не противопо-казанную ему по состоя-нию здоровья. Если же работник признается пол-ностью нетрудоспособ-

ным, то ни о каком пере-воде речь идти не может и трудовой договор с ним прекращается по обстоя-тельствам, не зависящим от воли сторон.

в этой связи нуждает-ся в разъяснении понятие «полностью неспособный к трудовой деятельно-сти».

Основанием увольне-ния в данном случае явля-ется заключение Медико-социальной экспертизы (МСЭК), которая осущест-вляется Государствен-ной службой медико-социальной экспертизы.

На сегодняшний день действует Постановле-ние Правительства рос-сийской федерации от 20 февраля 2006 г. № 95 «О порядке и условиях признания лица инвали-дом», которым в част-ности урегулирован по-рядок направления лица на медико-социальную экспертизу и порядок ее проведения6. Приказом Минздравсоцразвития рф от 22.08.2005 № 535 были утверждены крите-рии, используемые при осуществлении медико-социальной экспертизы7.

Согласно указанным критериям способность к трудовой деятельности включает в себя:

• способность чело-века к воспроизведению специальных профессио-

TP_2.indd 42 28.01.2010 8:22:43

43


февраль 2010

нальных знаний, умений и навыков в виде продук-тивного и эффективного труда;

• способность чело-века осуществлять трудо-вую деятельность на рабо-чем месте, не требующем изменений санитарно-гигиенических условий труда, дополнительных мер по организации труда, специального оборудова-ния и оснащения, смен-ности, темпов, объема и тяжести работы;

• способность че-ловека взаимодейство-вать с другими людьми в социально-трудовых от-ношениях;

• способность к мо-тивации труда;

• способность со-блюдать рабочий график;

• способность к ор-ганизации рабочего дня (организации трудового процесса во временной последовательности).

Критерием установле-ния 1 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким умеренно выра-женным расстройством функций организма, обу-словленное заболевания-ми, последствиями травм или дефектами, приводя-щее к снижению квалифи-кации, объема, тяжести и напряженности выполняе-мой работы, невозможно-

сти продолжать работу по основной профессии при возможности выполнения других видов работ более низкой квалификации в обычных условиях труда в следующих случаях:

• при выполнении ра-боты в обычных условиях труда по основной про-фессии с уменьшением объема производствен-ной деятельности не ме-нее чем в два раза, сни-жением тяжести труда не менее чем на два класса;

• при переводе на другую работу более низ-кой квалификации в обыч-ных условиях труда в связи с невозможностью про-должать работу по основ-ной профессии.

Критерием установле-ния 2 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловлен-ное заболеваниями, по-следствиями травм или дефектами, при котором возможно осуществле-ние выполнения трудовой деятельности в специаль-но созданных условиях труда, с использованием вспомогательных техни-ческих средств и (или) с помощью других лиц.

Критерием установле-ния 3 степени ограничения способности к трудовой

деятельности является нарушение здоровья со стойким значительно вы-раженным расстройством функций организма, обу-словленное заболевания-ми, последствиями травм или дефектами, приво-дящее к полной неспо-собности к трудовой дея-тельности, в том числе в специально созданных условиях, или противопо-казанности трудовой дея-тельности.

Оценка показателей способности к трудовой деятельности произво-дится с учетом всех имею-щихся профессиональных знаний, умений и навы-ков. в этом смысле инте-ресно следующее дело из практики верховного Суда рф8.

М. обратился в суд с заявле-

нием об обжаловании заклю-

чения Специализированного

профпатологического бюро

медико-социальной эксперти-

зы, ссылаясь на то, что он полу-

чил трудовое увечье, работая на

КПО «ЗИМ». Согласно заключе-

нию МСЭ № 24 от 5 апреля 2004

г. степень утраты профессио-

нальной трудоспособности со-

ставляет 40 процентов. Однако

по заключению МСЭ ему проти-

вопоказан тяжелый физический

труд, работа с вынужденным

положением тела, повышенное

внутреннее брюшное давле-

ние. До трудового увечья он ра-

ботал каменщиком 5 разряда.

Труд каменщика – это тяжелый

TP_2.indd 43 28.01.2010 8:22:43

44


февраль 2010

труд, сопряженный с подъемом

тяжестей, с изменением и вы-

нужденным положением тела.

При наклонении для подъема

кирпичей происходит повы-

шение внутреннего брюшного

давления, а согласно заключе-

нию МСЭ ему это противопо-

казано, в связи с чем он лишен

возможности выполнять работу

по специальности. Ссылаясь

на то, что степень утраты про-

фессиональной трудоспособ-

ности должна определяться из

способности пострадавшего

выполнять работу по прежней

специальности или должности,

а также на то, что он выполнять

работу каменщика 5 разряда не

может, М. просил суд отменить

заключение об установлении

ему 40 % утраты профессио-

нальной трудоспособности и

установить 100 % утраты про-

фессиональной трудоспособ-

ности.

Судебные инстанции отка-

зали М. в удовлетворении иска.

Определением судьи верхов-

ного Суда российской федера-

ции от 6 сентября 2006 г. дело

истребовано в верховный Суд

российской федерации и опре-

делением судьи верховного

Суда российской федерации

от 13 октября 2006 г. передано

для рассмотрения по существу

в суд надзорной инстанции –

Судебную коллегию по граж-

данским делам верховного

Суда российской федерации.

Судебная коллегия оставила

решения нижестоящих судов

в силе, указав, что истец оши-

бочно полагает, что сама по

себе утрата способности после

производственной травмы тру-

диться на прежнем рабочем ме-

сте по прежней специальности

является безусловным основа-

нием для признания пострадав-

шего во всех случаях полностью

нетрудоспособным с установ-

лением 100 % утраты профес-

сиональной трудоспособности.

Кроме профессии каменщика у

М. на момент получения травмы

имелись профессии электро-

монтера 4 разряда, испытателя

измерительных систем 4 раз-

ряда, стаж работы и квалифи-

кация по которым были сравни-

мы с его работой каменщиком.

Способность М. использовать

свои профессиональные на-

выки подтверждается тем, что

в 2002 г. он был принят на ра-

боту в качестве электрика. Суд

констатировал, что у истца от-

сутствуют признаки резко вы-

раженного нарушения функций

организма и абсолютные про-

тивопоказания для выполнения

любых видов профессиональ-

ной деятельности и что он име-

ет возможность осуществлять

трудовую деятельность по дру-

гим специальностям – электро-

монтера 4 разряда, испытателя

измерительных систем 5 раз-

ряда, приобретенным им до не-

счастного случая.

Новеллой действующей редакции Трудового ко-декса, направленной на усиление гарантий уволь-няемому работнику, явля-ется выплата выходного пособия при увольнении

по данному основанию в размере двухнедельно-го среднего заработка, предусмотренная ст. 178 ТК РФ.

Смерть работника (или работодателя – физического лица) либо признание его безвест-но отсутствующим или объявление умершим.

в случае смерти работ-ника приказ о его уволь-нении издается предста-вителем нанимателя на основании свидетельства о смерти, которое выда-ется органами ЗАГСа.

Признание безвестно отсутствующим или объ-явление умершим осу-ществляется судом, на основании решения кото-рого работодатель издает соответствующий приказ.

Согласно ст. 42 Граж-данского кодекса рф гражданин может быть по заявлению заинтересо-ванных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в ме-сте его жительства нет сведений о месте его пре-бывания.

Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его житель-ства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятель-ствах, угрожавших смер-

TP_2.indd 44 28.01.2010 8:22:43

45


февраль 2010

тью или дающих осно-вание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, – в течение шести месяцев (ст. 45 ГК рф).

Объявление умершим в юридическом плане приравнивается к физи-ческой смерти. решение суда, которым гражданин объявлен умершим, яв-ляется основанием для внесения органом записи актов гражданского со-стояния записи о смерти в книгу государственной регистрации актов граж-данского состояния (ст. 279 ГПК рф).

Днем смерти гражда-нина, объявленного умер-шим, считается день всту-пления в законную силу решения суда об объявле-нии его умершим. в слу-чае объявления умершим гражданина, пропавше-го без вести при обстоя-тельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определен-ного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели.

Заявление о призна-нии гражданина безвест-но отсутствующим или объявлении его умершим может подать любое за-интересованное лицо, т. е. в том числе работодатель

или работник. в указан-ном заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заяви-телю признать граждани-на безвестно отсутству-ющим или объявить его умершим, а также должны быть изложены обстоя-тельства, подтверждаю-щие безвестное отсут-ствие гражданина, либо обстоятельства, угрожав-шие пропавшему без ве-сти смертью или дающие основание предполагать его гибель от определен-ного несчастного случая (ст. 277 ГПК).

в случае явки или об-наружения места пре-б ы в а н и я г р а ж д а -нина, при-з н а н н о г о безвестно отсутству-ющим

либо объявленного умер-шим, суд отменяет ре-шение (ст. 44 ГК рф). Гражданским законода-тельством регламентиру-ются лишь имуществен-ные отношения в случае отмены решения суда о признании гражданина безвестно отсутствую-щим или объявления его умершим. возникает во-прос: подлежит ли такой гражданин восстановле-нию на работе? Некото-

TP_2.indd 45 28.01.2010 8:22:44

46


февраль 2010

рые авторы отвечают на этот вопрос положитель-но. Так, в. И. Миронов по-лагает, что гражданин в указанной ситуации дол-жен быть восстановлен в правах, в том числе и трудовых9. работник, за-нимающий рабочее место этого гражданина, может быть уволен по п. 2 ст. 81 ТК рф, так как основанием для восстановления вы-ступает судебное реше-ние, которым отменяется признание гражданина умершим или безвестно отсутствующим.

Наступление чрезвы-чайных обстоятельств, препятствующих про-должению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпи-демия и другие чрез-вычайные обстоятель-ства), если данное обстоятельство при-знано решением Пра-вительства Российской Федерации или органа государственной вла-сти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Трудовой договор мо-жет прекращаться вслед-ствие наступления чрез-вычайных обстоятельств, препятствующих продол-жению трудовых отно-

шений. К таким чрезвы-чайным обстоятельствам закон относит военные действия, катастрофы, стихийные бедствия, ава-рии, эпидемии и т. п. При-чем, согласно буквальной формулировке п. 7 ст. 83 Трудового кодекса, пре-кращение трудового до-говора по данному осно-ванию допускается, если указанные чрезвычайные обстоятельства признаны таковыми решением Пра-вительства Российской Федерации или органа го-сударственной власти со-ответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно федерально-му закону от 21 декабря 1994 г. № 68-фЗ «О защи-те населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенно-го характера» (с послед. изм.)10 Правительство рф издает постановления и распоряжения в области защиты населения и тер-риторий от чрезвычайных ситуаций и обеспечива-ет их исполнение (ст. 10). Органы государственной власти субъектов рф при-нимают в соответствии с федеральными законами законы и иные норматив-ные правовые акты в об-ласти защиты населения и территорий от чрезвычай-ных ситуаций межмуници-пального и регионального характера (ст. 11).

Чрезвычайная ситуа-ция – это обстановка на определенной террито-рии, сложившаяся в ре-зультате аварии, опасного природного явления, ка-тастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлек-ли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значи-тельные материальные потери и нарушение усло-вий жизнедеятельности людей.

Нужно отметить, что расторжение трудового договора при наступлении чрезвычайной ситуации должно быть объективно необходимо и в случае спо-ра работодатель должен будет доказать наличие причинно-следственной связи между наступлени-ем соответствующих со-бытий и увольнением ра-ботника.

Дисквалификация или иное административное наказание, исключаю-щее возможность ис-полнения работником обязанностей по трудо-вому договору.

Согласно ст. 3.11 КоаП рф дисквалификация как административное на-казание заключается в лишении физического лица права занимать ру-

TP_2.indd 46 28.01.2010 8:22:44

47


февраль 2010

ководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет ди-ректоров (наблюдатель-ный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управле-нию юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных зако-нодательством рф. Дис-квалификация устанавли-вается на срок от шести месяцев до трех лет.

К иным администра-тивным наказаниям, ис-ключающим возможность исполнения трудовых обязанностей работни-ком, могут относиться: ад-министративный арест, административное вы-дворение за пределы рф иностранного гражданина или лица без гражданства (если работник – ино-странный гражданин или апатрид), лишение специ-ального права (например, права управления транс-портным средством).

Следует учитывать, что увольнение работника по данному основанию допу-скается, если невозмож-но перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

Истечение срока дей-ствия, приостановле-

ние действия на срок более двух месяцев или лишение работни-ка специального пра-ва (лицензии, права на управление транспорт-ным средством, пра-ва на ношение оружия, другого специального права).

Трудовой договор с ра-ботником может быть рас-торгнут по обстоятель-ствам, не зависящим от воли сторон, в связи с ис-течением срока действия, приостановлением дей-

ствия на срок более двух месяцев или лишением работника специального права (лицензии, права на управление транспорт-ным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в со-ответствии с федераль-ными законами и иными нормативными правовы-ми актами рф, если это влечет за собой невоз-можность исполнения ра-ботником обязанностей

по трудовому договору.в данном случае сле-

дует различать ряд ситуа-ций. Прежде всего, если действие специального права приостанавлива-ется на срок до двух ме-сяцев (включительно), то работодатель не вправе прекращать трудовые от-ношения с работником. Согласно ст. 76 Трудового кодекса он может отстра-нить такого работника от работы без сохранения заработной платы. Однако следует заметить, что та-кое отстранение будет за-

конным, если невозмож-но перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижесто-ящую должность или ни-жеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом со-стояния его здоровья. При этом работодатель обя-

оЦеНкА покАЗАТеЛеЙ

СпоСобНоСТи к ТрудовоЙ

деЯТеЛЬНоСТи проиЗводиТСЯ

С уЧеТоМ вСеХ иМеЮЩиХСЯ

проФеССиоНАЛЬНЫХ ЗНАНиЙ,

уМеНиЙ и НАвЫков

TP_2.indd 47 28.01.2010 8:22:44

48


февраль 2010

зан предлагать работнику все отвечающие указан-ным требованиям вакан-сии, имеющиеся у него в данной местности. Пред-лагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это преду-смотрено коллективным договором, соглашения-ми, трудовым договором.

если же работник ли-шается специального права на срок более двух месяцев, то работодатель должен предложить ему другую работу, а при не-возможности его перево-да должен прекратить с ним трудовой договор.

Прекращение допу-ска к государственной тайне, если выполняе-мая работа требует та-кого допуска.

Согласно изменениям, внесенным в Трудовой кодекс, прекращение до-пуска к государственной тайне теперь также явля-ется основанием прекра-щения трудового догово-ра по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. ранее в этом слу-чае договор расторгался по инициативе предста-вителя нанимателя, т. е. в соответствии со ст. 81 ТК рф. Указанное изменение Трудового кодекса пред-ставляется нам вполне обоснованным, поскольку

расторжение договора по инициативе работодателя является его правом, но не обязанностью. Прекраще-ние же допуска к государ-ственной тайне объектив-но влечет невозможность продолжения работы.

Само по себе это осно-вание не связано с виной работника, однако пре-кращение допуска к госу-дарственной тайне может наступать как вследствие виновных действий ра-ботника, так и по иным обстоятельствам. Случаи, при которых допуск долж-ностного лица или граж-данина к государственной тайне может быть прекра-щен, перечислены в ст. ст. 22, 23 Закона рф «О го-сударственной тайне» от 21 июля 1993 г. (с послед. изм.). Такими случаями, в частности, являются:

1) однократное наруше-ние должностным лицом или гражданином взятых на себя обязательств, связанных с защитой го-сударственной тайны;

2) возникновение об-стоятельств, являющихся основанием для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне:

а) признание его судом недееспособным, огра-ниченно дееспособным или рецидивистом, на-хождение его под судом или следствием за тяжкие

преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления;

б) наличие у него ме-дицинских противопока-заний для работы с ис-пользованием сведений, составляющих государ-ственную тайну;

в) постоянное прожива-ние его самого и (или) его близких родственников за границей и (или) оформ-ление указанными лицами документов для выезда на постоянное жительство в другие государства;

г) выявление в резуль-тате проверочных меро-приятий действий оформ-ляемого лица, создающих угрозу безопасности рф;

д) уклонение его от про-верочных мероприятий и (или) сообщение им за-ведомо ложных анкетных данных.

Расторжение трудового договора по этому осно-ванию возможно только в том случае, если выпол-нение трудовых обязан-ностей требует допуска к государственной тайне, что должно быть преду-смотрено должностной инструкцией или долж-ностным регламентом. Кроме того, соответствую-щее условие обязательно должно быть включено в трудовой договор. в про-тивном случае увольнение по данному основанию бу-дет незаконным.

TP_2.indd 48 28.01.2010 8:22:44

49


февраль 2010

Так, например, Булатова а.

а. обратилась в суд с иском к

федеральному государствен-

ному унитарному предприятию

«Особое конструкторское бюро

противопожарной техники»

о восстановлении на работе,

оплате времени вынужденно-

го прогула и компенсации мо-

рального вреда11.

Заявление мотивировано

тем, что между нею и ответчи-

ком был заключен контракт, в

соответствии с п. 1 которого она

назначена на должность началь-

ника планово-экономического

отдела указанного предприя-

тия. Приказом № 43 она была

уволена в связи с прекращени-

ем допуска к государственной

тайне.

Булатова а. а. не согласи-

лась с увольнением по данному

основанию, так как заключен-

ный с нею контракт не преду-

сматривал допуска к государ-

ственной тайне. При приеме на

работу она не была ознаком-

лена с Положением, согласно

которому она может выполнять

функции начальника планово-

экономического отдела только

при наличии формы 2 допуска.

По ее мнению, действительным

мотивом увольнения явилось

недовольство директора фГУП

«ОКБ ПТ» Ильина в. а. тем, что

она сообщила о недостатках в

работе фГУП «ОКБ ПТ» в выше-

стоящую организацию.

решением Тверского об-

ластного суда исковые требо-

вания Булатовой а. а. удовлет-

ворены в полном объеме.

в кассационной жалобе фе-

дерального государственного

унитарного предприятия «Осо-

бое конструкторское бюро про-

тивопожарной техники» постав-

лен вопрос об отмене решения

суда в связи с нарушением

норм материального права.

Проверив материалы дела,

обсудив доводы кассационной

жалобы, Судебная коллегия по

гражданским делам верховно-

го Суда российской федерации

не нашла оснований для ее удо-

влетворения.

в соответствии с положе-

ниями Трудового кодекса рос-

сийской федерации трудовой

договор расторгается в случае

прекращения допуска к госу-

дарственной тайне, если вы-

полняемая работа требует до-

пуска к государственной тайне.

Согласно ст. 23 Закона рф

от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О

государственной тайне» пре-

кращение допуска должност-

ного лица или гражданина к го-

сударственной тайне является

дополнительным основанием

для расторжения с ним трудо-

вого договора (контракта), если

такие условия преду-смотрены

в трудовом договоре (контрак-

те).

восстанавливая истицу на

работе, суд правомерно ука-

зал, что в трудовом договоре

истицы не указана в качестве

условия обязанность иметь до-

пуск к сведениям, составляю-

щим государственную тайну.

Это условие не вносилось в

трудовой договор как при прие-

ме ее на работу, так и в течение

всего периода нахождения ее в

трудовых отношениях с ответ-

чиком. То есть истице не вме-

нялось обязанностей по работе

со сведениями, составляющи-

ми государственную тайну, не

оформлялся и допуск к таким

сведениям, поэтому увольне-

ние не могло быть произведено

по причине прекращения до-

пуска к государственной тайне,

которого у нее не было.

Доказательств того, что вы-

шеуказанные обязанности

ей вменялись, ответчиком не

представлено.

Поскольку увольнение про-

изведено ответчиком без за-

конного основания, вывод суда

о восстановлении ее на работе

в ранее занимаемой должности

по правилам ч. 1 ст. 394 ТК рф

является правильным.

При этом суд правомерно в

соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК

рф весь период вынужденного

прогула со дня увольнения по

день восстановления на работе

обязал ответчика оплатить.

Отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной ин-спекции труда о восста-новлении работника на работе.

Эта норма является «обратной» положению п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК рф, ко-торая предусматривает расторжение трудового договора в связи с вос-становлением незаконно уволенного или переве-

TP_2.indd 49 28.01.2010 8:22:44

50


февраль 2010

денного работника. если после восстановления та-кого работника в прежней должности или на преж-ней работе соответству-ющее решение суда либо государственной инспек-ции труда отменяется, то работник увольняется по обстоятельствам, не за-висящим от воли сторон. Например, первоначаль-но работник был уволен за прогул, но обратился в суд, который нашел дей-ствия работодателя не-законными и восстановил работника на работе. За-тем (например, в порядке надзора) суд вышесто-ящей инстанции отменил это решение. в этом слу-чае работодатель вправе уволить данного работни-ка повторно, но уже не за прогул, а по обстоятель-ствам, не зависящим от воли сторон.

До введения этой нор-мы в Трудовой кодекс в специальной литературе обращалось внимание на проблемы, связанные с правовыми последствия-ми отмены судом надзор-ной инстанции решения суда первой инстанции о восстановлении работни-ка на работе, т. е. о пово-роте исполнения решения суда первой инстанции12.

Так, л. а. Чиканова от-мечала, что поскольку ре-шение суда о восстанов-лении работника на работе

исполняется немедленно, восстановление первона-чального положения в слу-чае отмены этого решения суда невозможно, так как нельзя исключить или вы-черкнуть время, в течение которого работник факти-чески проработал после его восстановления на работе. в связи с этим на практике возник вопрос: как в данном случае сле-дует поступать с работни-ком, необоснованно вос-становленным на работе по решению суда первой инстанции, учитывая, что со дня его увольнения до отмены решения суда над-зорной инстанцией про-шло значительное время, порой исчисляемое не-сколькими месяцами? Не-редко за это время в ор-ганизации существенно меняется ситуация, в том числе исчезают причины, послужившие основанием для увольнения работни-ка.

введение в новую ре-дакцию Трудового кодекса рассматриваемого осно-вания увольнения позво-лило снять ряд сложных вопросов, которые возни-кали на практике. Напри-мер, о записи в трудовой книжке при прекраще-нии трудового договора по данному основанию, о дате увольнения и т. п.

Однако некоторые про-блемы, связанные с при-

менением данной нормы, все же остаются. Это от-носится к вопросу о целе-сообразности увольнения работника, если обста-новка в организации су-щественно изменилась и необходимость растор-гать с ним трудовой дого-вор фактически отпала. л. а. Чиканова в упомянутой выше работе приводит следующий пример из су-дебной практики.

К. работал в ОаО в должно-

сти инженера-программиста.

в связи с сокращением этой

должности ему были предложе-

ны другие имеющиеся в орга-

низации вакантные должности

(работы), в том числе слесаря-

сборщика, электромеханика,

контролера ОТК, гардеробщи-

ка. От предложенных должно-

стей К. отказался, в связи с чем

был предупрежден об увольне-

нии по сокращению штата (т. е.

на основании п. 2 ст. 81 ТК), а

по истечении срока предупре-

ждения уволен.

в период срока предупре-

ждения об увольнении в ОаО

образовалась еще одна ва-

кантная должность – старше-

го кладовщика, которая К. не

предлагалась. Он обратился в

суд с иском о восстановлении

на работе, полагая, что работо-

датель был обязан предложить

ему все имеющиеся на момент

увольнения вакантные должно-

сти.

районный суд (решение ко-

торого было оставлено без из-

TP_2.indd 50 28.01.2010 8:22:44

51


февраль 2010

менения областным судом)

признал увольнение незакон-

ным и восстановил К. на преж-

нем месте работы. в своем

решении суд указал, что рабо-

тодатель нарушил ч. 2 ст. 81 и

ч. 1 ст. 180 ТК, не приняв всех

необходимых мер для трудоу-

стройства К., не предложил

имевшуюся на момент увольне-

ния вакантную должность стар-

шего кладовщика, которую, бу-

дучи грамотным работником, К.

мог бы выполнять после соот-

ветствующего обучения.

в надзорном представлении

прокурор указал, что в соответ-

ствии с ч. 2 ст. 180 ТК работода-

тель обязан предлагать работ-

нику, подлежащему увольнению

в связи с сокращением числен-

ности или штата работников,

только те вакантные должности

(работы), которые соответ-

ствуют его квалификации, или

вакантные нижестоящие долж-

ности (нижеоплачиваемые ра-

боты), которые работник может

выполнять с учетом его обра-

зования, квалификации, опыта

работы и состояния здоровья.

Должность старшего кладов-

щика не соответствовала той,

которую К. занимал до уволь-

нения, а его образование, ква-

лификация и опыт работы не

позволяли ему работать в этой

должности без соответствую-

щего обучения.

Суд надзорной инстанции

с доводами прокурора согла-

сился. Определением прези-

диума областного суда судеб-

ные постановления районного

и кассационного судов о вос-

становлении К. на работе были

признаны не основанными на

законе и отменены.

Со дня восстановления К. на

работе по решению суда пер-

вой инстанции и до принятия

надзорной инстанцией опреде-

ления об отмене этого решения

прошло почти 1,5 года. К этому

моменту в связи с произведен-

ными в ОаО изменениями ор-

ганизационных и технологиче-

ских условий труда реальной

необходимости в сокращении

численности работников уже не

было. Напротив, в штатное рас-

писание ОаО была включена

еще одна должность, аналогич-

ная той, которую занимал К.

При анализе этого дела л. а. Чиканова отмечает, что согласно букве закона работодатель должен ис-полнить решение суда и расторгнуть трудовой до-говор с К. Однако с таким толкованием вряд ли мож-но согласиться, так как оно противоречит характеру и сущности трудового отно-шения, в основе которого лежит соглашение между работником и работода-телем. в данном случае постановление об отме-не решения суда о вос-становлении К. на работе следует рассматривать как предоставление ра-ботодателю возможности восстановить нарушен-ное право или отказаться от этого13. Полностью со-глашаясь с автором, хо-

телось бы отметить, что, несмотря на объективную необходимость рассма-триваемого основания увольнения, его включение в ст. 83 Трудового кодекса представляется необо-снованным. Как известно, ст. 83 ТК рф императивно предписывает прекратить трудовой договор между работником и работода-телем. Это вполне оправ-данно, если соответству-ющие обстоятельства исключают возможность продолжения работы. в данном же случае следует предоставить работода-телю право решать вопрос о прекращении трудово-го договора. в этой связи более целесообразным было бы предусмотреть соответствующую норму в ст. 81 Трудового кодекса (увольнение по инициати-ве работодателя).

Приведение общего количества работников, являющихся иностран-ными гражданами или лицами без граждан-ства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установ-ленной Правительством Российской Федера-ции для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определен-ные виды экономиче-ской деятельности.

TP_2.indd 51 28.01.2010 8:22:45

52


февраль 2010

Это новая норма, кото-рая была внесена в Трудо-вой кодекс федеральным законом от 30.12.2006 № 271-фЗ «О розничных рынках и о внесении изме-нений в Трудовой кодекс российской федерации» (с послед. изм.)14.

Согласно ст. 15 данно-го закона предоставление торговых мест иностран-ным гражданам, зареги-стрированным в качестве индивидуальных пред-принимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управля-ющей рынком компанией с учетом установленной Правительством рф до-пустимой доли иностран-ных работников, исполь-зуемых на рынках. в этой связи Правительством рф было принято Постанов-ление от 29.12.2007 №

1003 «Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйству-ющими субъектами, осу-ществляющими деятель-ность в сфере розничной торговли и в области спор-та на территории россий-ской федерации»15.

На 2008 год такая допу-стимая доля установлена (по отдельным видам роз-ничной торговли):

а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, – в размере 0 процентов общей чис-ленности работников;

б) розничная торговля фармацевтическими то-варами – в размере 0 про-центов общей численно-сти работников;

в) розничная торговля в палатках и на рынках – в размере 0 процентов об-щей численности работ-ников;

г) прочая розничная торговля вне магазинов – в размере 0 процентов общей численности ра-ботников.

Допустимая доля ино-странных работников в сфере розничной торгов-ли устанавливается еже-годно. При этом сокра-щение Правительством рф допустимой доли ино-странных работников, ис-пользуемых на рынках, является основанием для прекращения трудового договора, заключенного с иностранным работником по п. 12 ст. 83 ТК рф.

Трудовой договор по данному основанию пре-кращается не позднее окончания срока, установ-ленного Правительством российской федерации для приведения работо-дателями, осуществля-ющими на территории российской федерации

TP_2.indd 52 28.01.2010 8:22:45

53


февраль 2010

определенные виды эко-номической деятельно-сти, общего количества работников, являющихся иностранными граждана-ми или лицами без граж-данства, в соответствие с допустимой долей таких работников.

Однако, например, в упомянутом выше Поста-новлении такой срок не указан. в нем содержится лишь общее указание хо-зяйствующим субъектам привести численность ис-пользуемых иностранных работников в соответ-ствие с допустимой долей таких работников.

Гарантии работнику при увольнении по об-стоятельствам, не зави-сящим от воли сторон.

Следует заметить, что действующим законода-тельством предусматри-вается ряд гарантий ра-ботникам, увольняемым по обстоятельствам, не зависящим от воли сто-рон.

Прежде всего, в ряде случаев предусматрива-ется обязанность работо-дателя предложить работ-нику другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую его квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеопла-чиваемую работу), кото-

рую он может выполнять с учетом состояния его здоровья. Такая обязан-ность предусмотрена при прекращении трудового договора по следующим основаниям:

– восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту рабо-ту, по решению государ-ственной инспекции труда или суда (п. 2 ст. 83);

– дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 8 ст. 83);

– истечение срока дей-ствия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспорт-ным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в со-ответствии с федеральны-ми законами и иными нор-мативными правовыми актами российской фе-дерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудово-му договору (п. 9 ст. 83);

– прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска (п. 10 ст. 83).

в указанных случаях

уволить работника мож-но, только если он отказы-вается от предложенной работы или невозможно предоставить ему такую работу.

Однако следует пом-нить, что на увольняемых по данному основанию ра-ботников не распростра-няются гарантии, уста-новленные для случаев увольнения по инициати-ве работодателя. в этом смысле представляет ин-терес следующее дело из практики верховного Суда рф16.

е. уволена с должно-сти главного бухгалтера администрации района распоряжением главы ад-министрации района от 24 марта 2003 г. на осно-вании ст. 83 Трудового кодекса (в связи с восста-новлением по решению суда на работе работника, ранее выполнявшего эту работу).

Не согласившись с увольнением, е. обрати-лась в суд с иском о вос-становлении на работе и взыскании заработной платы, сославшись на то, что уволена она незакон-но, в период беременно-сти.

решением районного суда от 21 мая 2003 г. с ответчика в ее пользу взы-скана заработная плата за время вынужденного про-гула.

TP_2.indd 53 28.01.2010 8:22:46

54


февраль 2010

Судебная коллегия по гражданским делам вер-ховного Суда российской федерации удовлетво-рила представление за-местителя Генерального прокурора российской федерации, отменив со-стоявшиеся по делу су-дебные постановления и направив дело на новое рассмотрение в суд пер-вой инстанции, по следу-ющим основаниям.

При удовлетворении иска е. о восстановлении на работе судебные ин-станции исходили из того, что не допускается рас-торжение трудового дого-вора по инициативе рабо-тодателя с беременными женщинами (п. 1 ст. 261

Трудового кодекса рос-сийской федерации).

Однако поскольку увольнение имело место не по инициативе рабо-тодателя, ссылка судеб-ных инстанций на п. 1 ст. 261 Трудового кодекса российской федерации, запрещающий расторже-ние трудового договора с беременными женщина-ми именно по инициативе работодателя, является безосновательной.

Таким образом, по дан-ным основаниям трудовой договор с работником мо-жет прекращаться в том числе и в период времен-ной нетрудоспособности, нахождения в отпуске и т. п.

1. Миронов в. И. Трудовое право россии. Учеб-ник. – Журнал «Управление персоналом», 2005.

2. Щур-Труханович л. в., Щур Д. л. Увольнение по всем статьям. Практическое пособие // Правовая система КонсультантПлюс. 2005.

3. Покровская М. М., Строгович Ю. Н., Щур Д. л. Увольнение: консультации по сложным вопросам // Кадры предприятия. – 2005. № 1.

4. Куренной а. М., Маврин С. П., Хохлов е.Б. Комментарий к Трудовому кодексу российской фе-дерации. – М.: Юристъ, 2005.

5. Постановление Правительства рф от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках» // СЗ рф 2003. № 16. Ст. 1539.

6. СЗ рф 2006. № 9. Ст. 1018.7. Приказ Минздравсоцразвития рф от

22.08.2005 № 535 «Об утверждении классифика-ций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федераль-ными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38.

8. Определение верховного Суда рф от 09.02.2007 № 46-в06-40 // Правовая система Кон-сультантПлюс.

9. Миронов в. И. Трудовое право россии. Учеб-ник. – Журнал «Управление персоналом», 2005.

10. СЗ рф. 1994. № 35. Ст. 364811. Определение верховного Суда рф № 35-

Г04-5 от 13.04.2004 // Бюллетень верховного Суда рф. 2004. № 10.

12. Чиканова л. а. Правовые последствия отме-ны судом надзорной инстанции решения районного суда о восстановлении работника на работе // Ком-ментарий судебной практики. выпуск 9 / Под ред. К. Б. Ярошенко. – Юридическая литература, 2004.

13. Чиканова л. а. Правовые последствия отме-ны судом надзорной инстанции решения районного суда о восстановлении работника на работе // Ком-ментарий судебной практики. выпуск 9 / Под ред. К. Б. Ярошенко. – Юридическая литература, 2004.

14. СЗ рф 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 34.15. СЗ рф 2008. № 3. Ст. 189.16. Обзор судебной практики верховного Суда

российской федерации за четвертый квартал 2005 года от 01.03.2006 // Бюллетень верховного Суда рф. 2006, № 5.

Бухгалтера привлекли за незаконное получение кредита для компании

в вологде заведено уголовное дело на главного бухгалтера и руководителя компании за то, что они предоставили в банк липовые документы на получе-ние кредита.

Дело было так. Компания написала заявление в банк с просьбой выдать кредит на развитие бизне-са. в кризис банки более внимательно относятся к выдаче кредитов, и банк затребовал большое коли-чество документов, для того чтобы подтвердить пла-тежеспособность предприятия и его ликвидность, в том числе – и бухгалтерский баланс предприятия за последний отчетный период. Предоставленные до-кументы на первый взгляд удовлетворили банкиров – компания казалась процветающей, с большими оборотами. Но при проверке выяснилось, что ком-пания на самом деле убыточная, а все предостав-ленные документы, мягко говоря, не отражают ее финансово-хозяйственной деятельности. Банк об-ратился в милицию, которая совместно со службой безопасности банка начала расследование. И вы-яснилось, что компания уже смогла получить по под-ложным документам кредит. Уголовное дело на ру-ководителя было заведено по части 1 статьи 176 УК рф «Незаконное получение кредита», а главный бух-галтер была привлечена за соучастие – ведь именно она и готовила фальшивую отчетность для банка.

Главбух списала свой долг на поставщи-ка компании

в Брянске вынесен обвинительный приговор главбуху Татьяне Демидовой, которая осуждена на 3 года условно. Татьяна, работая главным бухгал-тером общества с ограниченной ответственностью «Брянск-Останкино», попросила директора выдать ей кредит от компании – 70 тысяч рублей. Демидо-вой пошли навстречу с условием, что плату за кре-дит она будет удерживать в течение 7 месяцев по 10 тысяч рублей. Однако Демидова удержания из своей заработной платы не производила. а с целью сокрытия данного факта произвела бухгалтерскую проводку своей задолженности как дебиторскую за-долженность предприятия-поставщика.

Кроме того, уже будучи уволенной, предприим-чивая дама решила воспользоваться сохранившим-ся у нее доступом к системе электронных платежей своей компании. Для этого Демидова подделала подпись бывшего генерального директора пред-приятия и перечислила с расчетного счета пред-приятия по платежному поручению 120 000 рублей на свой счет.

Суд признал Татьяну Демидову виновной в мо-шенничестве и назначил наказание в виде 3 лет ли-шения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Новости предоставлены журналом

TP_2.indd 54 28.01.2010 8:22:46

55

2(120)/2010 За рУбежом

февраль 2010

Д. В. Черняева, LLM, к. ю. н.

ежегодно начиная с декабря и до начала мая в россии не утихают споры о том, сколько нерабочих празд-ничных дней можно и нужно установить в трудовом

законодательстве, и на какой именно период года долж-ны приходиться эти свободные от работы дни. Обычно обсуждается два вопроса: целесообразность уменьше-ния числа нерабочих дней в году как такового и целесоо-бразность их перераспределения внутри года (например, увеличение продолжительности майских праздников за счет сокращения новогодних). аргументы в пользу таких предложений обычно сосредоточены вокруг проблемы нехватки денег, пьянства и отсутствия возможности для культурного досуга во многих российских регионах.

Нерабочие праздничные дни в россии и за рубежом

Безусловно, попытки обвинить государство в том, что взрослые рабо-тающие люди не в силах преодолеть свои пагуб-ные привычки и заблаго-временно спланировать свой бюджет, выглядят несколько странно. Од-нако вопрос о культурном досуге действительно требует внимания госу-дарства. возможно, при-нятие решения о форми-ровании в течение года столь длительных нерабо-чих праздничных перио-дов следовало бы сопро-вождать обязательными для реализации указания-ми по поводу организации и поддержки здоровых, познавательных и инте-

ресных видов проведе-ния досуга отдыхающими гражданами.

Что же касается време-ни года, в котором пред-почтительно установить удлиненный нерабочий период, то тут опросы общественного мнения обнаруживают практи-чески равное количество сторонников январских и майских праздников. Как правило, зимой с удоволь-ствием отдыхают люди обеспеченные, имеющие возможность выехать на лыжные и прочие зимние курорты, а также семьи с детьми, у которых зимний отдых приходится как раз на школьные каникулы, и молодежь, приветствую-

щая удлиненные каникулы между учебными полуго-диями. Майский вариант, как известно, больше при-влекает тех, кто предпо-читает отдых на море, а также убежденных дачни-ков. Многое зависит и от сферы деятельности. Там, где каждый день простоя влияет на доходность те-кущего и будущего перио-дов, симпатий длительно-му отдыху высказывается существенно меньше.

расходятся во мнениях и эксперты. Одни отмеча-ют значительные финан-совые потери государ-ства от столь длительного праздничного периода, а также отсутствие у росси-ян альтернатив «бутылке

TP_2.indd 55 28.01.2010 8:22:46

56

2(120)/2010За рУбежом

февраль 2010

и телевизору» в зимний период. Другие обраща-ют внимание на всплеск потребительской актив-ности в предпраздничный период и в нерабочие дни. Имея объективные осно-вания и достаточно вре-мени для приобретения подарков и посещения торговых точек вообще, люди склонны больше тра-тить. Значительный рост потребительского спроса наблюдается в сфере же-лезнодорожных и авиапе-ревозок, в туристическом секторе и т. д.

Отмеченные особен-ности длительного не-рабочего периода имеют определенное значение и в контексте обсуждения предпочтительности его сезонного расположе-ния. Описанный выше по-требительский ажиотаж в большей степени есте-ственен для предновогод-него периода, в котором среднестатистический россиянин отмечает сра-зу три праздника – Новый год, рождество и старый Новый год. Причем на пер-вые два из них действи-тельно принято дарить подарки. Иная ситуация складывается с майскими праздниками. Первомай традиционно считается праздником общественно-политического характера и потому вряд ли предпо-лагает личные поздрав-

ления и презенты, а чис-ло тех, кто принимает поздравления в День По-беды, сравнительно неве-лико и, к сожалению, еще более сокращается год от года.

Сегодня во многих из-даниях российские ново-годние нерабочие празд-ничные дни называют «царскими», «роскошны-ми» и проч. Однако эти характеристики обычно базируются на сравнении с подходом к данному во-просу в ранее действо-вавшем российском и советском законодатель-стве. а как выглядит этот

«царский» подарок пар-ламентариев в мировом контексте?

Самыми знаменитыми в мире по праву счита-ются праздничные дни в странах Юго-восточной азии. в среднем страны региона празднуют, не работая, свыше 10 дней в году. Причем некоторые праздники бывают весь-ма продолжительными. Например, бирманские новогодние праздники, приходящиеся на апрель

месяц, – собственно Но-вый год и предшествую-щий ему Праздник воды – могут продолжаться не-делю. И это притом что всего в году у бирманцев как минимум 19 нерабочих праздничных дней, а зако-нодательно установлен-ная продолжительность ежегодного оплачиваемо-го отпуска составляет от 10 до 30 дней в год в зави-симости от уровня долж-ности.

Не менее впечатляю-щими являются и нерабо-чие праздники в мусуль-манском мире. Ислам предлагает этим странам

порядка пяти ежегодных праздников, некоторые из которых (обычно это Курбан-байрам и оконча-ние поста рамадан либо их аналоги, а в некоторых странах также – Персид-ский новый год – Наруз) продолжаются от двух до пяти дней, в зависимости от государства. Напри-мер, в 2010 году в Сирии Курбан-байрам будет про-должаться 4 дня, в Иор-дании и Йемене – целых пять. Наруз, приходящий-

САМЫМи ЗНАМеНиТЫМи

в Мире по прАву СЧиТАЮТСЯ

прАЗдНиЧНЫе дНи в СТрАНАХ

Юго-воСТоЧНоЙ АЗии

TP_2.indd 56 28.01.2010 8:22:46

57


февраль 2010

ся на март, в текущем году охватит 4 дня в Иране и почти неделю в азербайд-жане. Помимо исламских праздников, многие араб-ские государства призна-ют нерабочими и христи-анские, а также различные памятные даты историко-политического характе-ра. Таким образом, в по-давляющем большинстве стран каждый год набира-ется порядка 15 и более нерабочих праздничных дней. Больше всего отды-хают в Иране (в 2010 году – 25 дней).

в Израиле официально установлено 9 нерабочих праздничных дней, од-нако дни, приходящиеся на традиционные празд-ничные периоды (Песах и блок осенних праздни-ков, отмечаемых обыч-но в сентябре-октябре), часто также рассматри-ваются как нерабочие на основании коллективно-договорных актов. Таким образом, значительная часть израильтян празд-нует 23 дня в году. Помимо отпуска, самыми продол-жительными непрерывны-ми периодами отсутствия на работе в Израиле так-же являются пасхальные и осенние праздники.

У европейцев, как ни странно, законодатель-но закрепленных воз-можностей отдохнуть в течение года меньше. в

большинстве государств европы ежегодные не-рабочие праздники со-ставляют 10-12 дней. Из общей системы выбива-ются лишь Португалия и Мальта с их 15 днями да лихтенштейн с 16-17 не-рабочими праздниками. в то же время на практике европейцы обладают бо-лее широкими возможно-стями для отдыха за счет коллективно-договорного регулирования, весь-ма распространенного в странах этого региона. Так, например, практи-чески безграничная воз-можность для расширения перечня нерабочих празд-ничных дней за счет уста-новленных в коллективно-договорном порядке предусмотрена непосред-ственно в Кодексе тру-да франции. Интересно, что непосредственным образом Кодекс уста-навливает лишь 11 таких дней. Поскольку продол-жительность ежегодного оплачиваемого отпуска во франции также в зна-чительной степени опре-деляется коллективно-договорными актами, то при известной настойчи-вости соответствующего объединения работников предельный размер отпу-ска продолжительностью 30 рабочих (!) дней неред-ко встречается на практи-ке. Самыми длительными

непрерывными праздни-ками в европе обычно яв-ляются пасхальные, а на коллективно-договорном уровне – и рождествен-ские. Однако на фоне опи-санных выше примеров эти двух-трехдневные ка-никулы европейцев вы-глядят весьма скромно.

в европейских (или, точнее, советских) тра-дициях реализуют нормы о праздничном времени отдыха и государства, ра-нее входившие в СССр. Из бывших советских респу-блик наиболее заметным явлением можно называть Прибалтику, где в литве не работают 18 дней, не считая совпавших и пере-несенных на будний день выходных (в 2010 году таких будет четыре), а в латвии – 15 дней (а в 2010 году еще и три перенесен-ных выходных). Примерно таково же число нерабо-чих праздничных дней и в Южном регионе. азер-байджан отдыхает 24 дня, Киргизстан – 21 день (а в 2010 году – еще и 4 пере-несенных выходных дня), Грузия, Казахстан и Тад-жикистан – по 17 дней. Ко-личество законодательно установленных нерабо-чих праздничных дней в остальных государствах бывшего СССр, как прави-ло, составляет порядка 10-12, как и в россии, которая в 2010 году, с учетом пе-

TP_2.indd 57 28.01.2010 8:22:46

58


февраль 2010

Исследовательский центр портала SuperJob.ru

По мнению 24 % россиян, при-нявших участие в опросе Иссле-довательского центра рекру-

тингового портала SuperJob.ru (http://www.superjob.ru), оптимальная про-должительность новогодних каникул – 10 дней.

Споры по поводу новогодних празд-ников не утихают уже несколько лет. Многие, в том числе некоторые депута-ты, считают, что правильнее сократить слишком длинные, по их мнению, зим-ние каникулы и перенести выходные дни на майские праздники. Объясня-ют это тем, что зимой за 10 выходных дней люди устают от безделья, тогда как в мае, когда большинство росси-ян отправляется на свои загородные участки, дополнительные выходные дни, напротив, будут не лишними.

Однако, несмотря на жаркие дебаты, продолжительность зимних каникул не меняется уже много лет. И на этот раз россияне будут отдыхать 10 дней.

Судя по результатам опроса, почти четверть россиян (24 %) считает, что это и есть оптимальный вариант. «Мы заслужили этот отдых, 10 дней – это не так уж много»; «10 дней меня вполне устраивают»; «Уже все привыкли, что отдыхаем 10 дней. Было бы больше – все бы устали, меньше – не успели бы отдохнуть», – рассуждают респонден-ты.

в отличие от них, 18 % россиян со-общают, что они согласны отдыхать

вдвое меньше – 5 дней. По их сло-вам, каникулы, продолжающиеся бо-лее пяти дней, ведут к «беспробудной пьянке», «ссорам между супругами» и «полному отвыканию от работы».

еще 15 % опрошенных считают, что для полноценного отдыха достаточно трех дней: «Три дня, а остальное – это уже не отдых, а пытка»; «Три дня, с 31 декабря по 2 января. Это оптималь-но и для предприятий, и для страны, и для обычного человека (это касается и бюджета), здоровье которого важно для страны».

13 % россиян оптимальным количе-ством выходных дней считают семь, 8 % – четыре дня. еще 5 % опрошенных хотели бы отдыхать две полные неде-ли, тем самым приплюсовав к заслу-женному ежегодному отпуску еще 14 дней: «в нашем климате тяжело сохра-нять надлежащую работоспособность в течение всей зимы. Продолжитель-ные каникулы позволяют сменить об-становку и использовать это время для активного отдыха, чтобы более эффек-тивно работать в оставшиеся зимние месяцы».

в том, что на Новый год следует от-дыхать 2, 8 или 15 дней, уверены по 2 % участников опроса. еще 2 % респон-дентов мечтают растянуть зимние ка-никулы на неопределенный срок: «Чем больше, тем лучше! Главное, чтобы это оплачивалось».

И лишь для 1 % россиян продол-жительность новогоднего отдыха не принципиальна: «Мне все равно»; «Не знаю…»

Оптимальная продолжительность новогодних каникул – 10 дней

TP_2.indd 58 28.01.2010 8:22:47

59


февраль 2010

ренесенных выходных, не работает 17 праздничных дней. в отдельные годы за счет переносов выход-ных число нерабочих дней может достигать 15-17 и в других странах европей-ской части СНГ.

СШа на федеральном уровне празднует 10 дней в году, порядка 6-7 из кото-рых считаются нерабочи-ми праздничными днями и в коммерческом секторе, однако отдельные штаты могут иметь собствен-ные нерабочие праздни-ки. Южно-африканская республика празднует 12 дней в году, Канада – 15 дней.

Таким образом, мы ви-дим, что современные российские праздники не являются ни самыми длительными, ни самыми нелогичными с точки зре-ния их расположения по месяцам. в то же время если обсуждать вопрос о переносе части праздни-ков на весну, то для рос-сии действительно почти единственным логичным выбором было бы начало мая. во-первых, этот пе-риод, как известно, итак содержит два праздника, 1 и 9 мая, которые, с уче-том переносимых в неко-торые годы еженедельных выходных дней, делают первую неделю мая не слишком эффективным периодом. во-вторых, на-

чало мая за прошедшие полвека действительно воспринимается значи-тельной частью россиян как начало дачного сезо-на – период, когда семья может не просто собрать-ся вместе, но и провести это время на природе, в том числе и с пользой для приусадебного хозяйства. И наконец, в отдельные годы примерно на этот пе-риод приходятся весенние пасхальные праздники по православному и католи-

ческому календарю, а так-же один из буддистских праздников.

в то же время заим-ствование россией идеи установления самостоя-тельных нерабочих «пас-хальных каникул» – подоб-но тому, как это сделано в значительной части стран мира, вряд ли целесоо-бразно. Прежде всего рос-сия – многонациональная и многоконфессиональ-ная страна со значитель-ной долей атеистически настроенного населения. С этой точки зрения пас-хальные каникулы вряд ли подойдут традицион-

но буддистским регионам или субъектам федера-ции со значительным му-сульманским населением. Поэтому установление та-кого праздника как феде-рального возможно лишь при придании ему внекон-фессионального и всена-родного характера. Этого можно достичь несколь-кими способами. Можно сформулировать его наи-менование и характери-стику таким образом, что-бы каждое религиозное

направление и даже атеи-сты могли вложить в него какое-то свое содержание и смысл. Другим спосо-бом могло бы стать деле-гирование полномочий по определению характера этого праздника на регио-нальный или даже мест-ный уровень, закрепив в федеральном законода-тельстве лишь непосред-ственно дату этого нера-бочего праздничного дня.

еще одним интересным вопросом является пере-нос еженедельных выход-ных дней, примыкающих к нерабочему празднич-ному периоду. в этом

у европеЙЦев, кАк Ни СТрАННо,

ЗАкоНодАТеЛЬНо ЗАкрепЛеННЫХ

воЗМоЖНоСТеЙ оТдоХНуТЬ в

ТеЧеНие годА МеНЬШе

TP_2.indd 59 28.01.2010 8:22:47

60


февраль 2010

отношении россиянам, можно сказать, повезло, поскольку в большинстве стран мира такой практики либо не существует, либо она применяется избира-тельно в отношении лишь одного из еженедельных выходных дней, совпав-ших с ежегодным нерабо-чим праздничным днем. Однако в мире существуют и такие государства, где этот вопрос решен еще более благоприятным для работников образом. Так, в Японии рабочий день, попадающий между двумя нерабочими праздничны-ми днями, автоматически также становится нерабо-чим. Но не будем спешить завидовать японцам, по-скольку при столь щедром законодательном регули-ровании праздников отпу-ска в стране восходящего солнца регулируются бо-лее чем жестко: стандарт-ный отпуск японца состав-ляет всего 10 дней в году.

Как известно, состави-тели Трудового кодекса рф считают, что в целях рационального исполь-зования работниками выходных и нерабочих праздничных дней целе-сообразно осуществлять перенос выходных дней на иное время. Обычно этому переносу подвер-гаются выходные дни, со-впавшие с праздничными нерабочими днями. При-

чем перенос возможен и для субботнего, и для вос-кресного дня, и для обоих еженедельных выходных вместе, в зависимости от того, какой именно выход-ной день совпал с нерабо-чим праздничным, или же с ними совпали сразу оба. Такой выходной день (дни) перемещаются на рабо-чие дни, идущие непо-средственно до или после праздника. в соответствии с этим правилом в 2010 году, например, россияне и получили пресловутые удлиненные новогодние праздники, поскольку не-рабочие праздничные дни 2 и 3 января пришлись на субботу и воскресенье, поэтому выходным при-шлось переместиться на изначально рабочие 6 и 8 января, разделенные не-рабочим рождественским праздником 7 января и сопровождаемые двумя еженедельными выходны-ми 9 и 10 января.

Несколько реже пере-нос осуществляется в от-ношении выходных дней, не совпадающих ни с ка-кими праздниками, а про-сто расположенными от них в пределах 1-2 дней. в этом вопросе россий-ский законодатель, к со-жалению некоторых рос-сийских работников, не следует примеру Японии и не предоставляет ни-каких автоматически до-

полнительных выходных на такие «промежуточ-ные» дни. Дабы не раз-рывать рабочую неделю, Правительство рф еже-годно в конце года при-нимает постановление о переносе выходных дней в будущем году. И если в будущем году какие-то нерабочие праздничные дни приходятся на втор-ник или четверг, скорее всего один из выходных дней предшествующей или текущей недели, да-лее всего отстоящий от праздника, будет перене-сен на день, расположен-ный между выходными и праздниками. Так, в 2010 году согласно Постанов-лению Правительства рф от 31.10. 2009 г. № 869 «О переносе выходных дней в 2010 году» переносу подлежат две субботы – еженедельные выходные переносятся с субботы 27 февраля на понедельник 22 февраля и с субботы 13 ноября на пятницу 5 ноя-бря. Кстати, аналогичная практика распространена, например, в Китае.

Однако далеко не во всех странах задача по рационализации исполь-зования работниками вре-мени отдыха решается так же, как в и россии. Диаме-трально противоположное решение данной задачи предлагают филиппины. Согласно принятому в

TP_2.indd 60 28.01.2010 8:22:47

61


февраль 2010

2007 году Закону о рацио-нализации празднования государственных праздни-ков № 9492 переносу под-лежат не выходные дни, а сами праздники – вме-сте со всей праздничной атрибутикой и соответ-ствующими мероприятия-ми. Шесть из одиннадцати филиппинских стандарт-ных государственных праздников и один из трех общенародных специ-альных праздничных дня должны быть перенесе-ны на понедельник, если выпадают на среду той же недели, то есть будут праздноваться раньше своего фактического «ка-лендарного» наступления. Праздники, выпадающие на воскресение, перено-сятся на понедельник сле-дующей недели и таким образом празднуются по-сле своего официального наступления.

еще три стандартных государственных празд-ника – христианские Страстные (великие) чет-верг и пятница, а также исламский Эйд-уль-фитр (праздник окончания по-ста месяца рамадан) – априори не имеют твердо установленной даты в со-временном светском ка-лендаре и определяются на филиппинах ежегодно специальным президент-ским указом не позднее чем за шесть месяцев до

праздника на основании соответствующих религи-озных календарей и расче-тов. в одном из регионов филиппин с преимуще-ственно исламским насе-лением установлен еще дополнительный нерабо-чий праздничный день, отмечаемый также в соот-ветствии с религиозным календарем: мусульман-ский праздник жертвопри-ношений Курбан-байрам.

Таким образом, на фи-липпинах в наши дни су-ществует всего четыре праздника, дата празд-нования которых не под-лежит изменению ввиду своего особого культурно-религиозного контекста. Среди стандартных го-сударственных праздни-ков к таковым относятся: Новый год, 1 января, и рождество, 25 декабря, а среди и общенародных специальных праздничных дней – День всех святых, 1 ноября, и Последний день года, 31 декабря. Инте-ресно, что День труда, 1 мая, хотя и не относится к категории праздников с фиксированной датой, по просьбам филиппинских профсоюзов еще ни разу с 2007 года не перено-сился на другой день, вне зависимости от того, по-падал ли он на среду или воскресенье.

Итак, проведенный не-большой обзор спосо-

бов решения проблемы праздничных периодов как в отношении их продол-жительности, так и кон-кретного времени года, в который их отмечают раз-личные государства мира, демонстрирует нам до-стойное положение рос-сии в этом контексте. Наш законодатель придержи-вается в целом здравой и умеренной политики от-носительно установления праздничных периодов, благодаря чему удается относительно гармонич-но сочетать достаточный объем времени отдыха, необходимый работникам для восстановления сил и поддержания здоровых частных отношений, с его вполне рациональным распределением по вре-менам года, в целом обе-спечивающим сохранение национальных традиций и ценностей, благоприятных для обеспечения единства государства и общества. Что же касается проблем, отмечаемых некоторыми экспертами в отношении длительных новогодних «каникул», то эти пробле-мы носят не правовой, а скорее социокультурный либо психологический характер, поэтому их ре-шение вряд ли зависит от позиции законодате-ля в вопросе о нерабочих праздничных днях.

TP_2.indd 61 28.01.2010 8:22:47

TP_2.indd 62 28.01.2010 8:22:52

63

2(120)/2010 трУдовые споры

февраль 2010

Среди судебных споров, связанных с возме-щением материального ущерба, причинен-ного работодателю, особое место занимают

регрессные иски предприятий о взыскании средств, уплаченных третьим лицам за вред, возникший по вине его работников.

регрессные требования к работнику: проблемы соотношения гражданского и трудового законодательства

Право на предъявле-ние регрессного иска прямо предусмотрено в статье 1081 Граждан-ского кодекса Россий-ской Федерации, в со-ответствии с которой лицо, возместившее вред, причиненный дру-гим лицом (в том числе, работником при испол-нении им служебных, должностных или иных трудовых обязанно-стей), имеет право об-ратного требования (ре-гресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения.

Данная категория дел всегда занимала значи-тельное место в правопри-менительной практике су-дебных инстанций. Здесь наиболее проблемным оказался вопрос о соотно-шении норм Гражданского кодекса рф о возмещении

ущерба и положений тру-дового законодательства о материальной ответ-ственности работников.

Согласно статье 8 Гражданского кодек-са РФ, обязательства вследствие причинения вреда являются само-стоятельной разновид-ностью гражданских обязательств и к ним подлежит применение гражданского законо-дательства, имеющее приоритет перед зако-нодательными актами других отраслей права.

Интересным представ-ляется дело по иску к Ш. о возмещении ущерба предприятию, на котором он работал в качестве во-дителя автотранспортного средства. Согласно мате-риалам дела Ш. в рабо-чее время, исполняя свои должностные обязанно-

сти, допустил нарушение правил дорожного дви-жения, в результате чего была повреждена автома-шина, принадлежавшая на праве собственности гражданке С.

По иску потерпевшей стороны организация – ра-ботодатель Ш., являвшая-ся также собственником автомобиля, которым он управлял, возместила С. ущерб, причиненный по-вреждением автомобиля, в сумме 9584 рубля. впо-следствии работодатель обратился в суд с иском к Ш. о взыскании данных денежных средств в по-рядке регресса.

решением суда первой инстанции требования ор-ганизации были удовлет-ворены в полном объеме, при этом суд руковод-ствовался положениями статьи 1081 Гражданского

А. С. Феофилактов

TP_2.indd 63 28.01.2010 8:22:52

64

2(120)/2010трУдовые споры

февраль 2010

кодекса, предусматрива-ющей взыскание в пользу работодателя убытков в подобной ситуации. Суд кассационной инстанции оставил данное решение без изменения.

верховный суд, рас-смотрев данное дело в порядке судебного над-зора, отменил вынесен-ные судебные акты по следующим основаниям. Как следует из ст. 1081 Гражданского кодекса рф, несмотря на полное возмещение убытков в по-рядке регресса законом могут быть предусмотре-ны исключения из данного правила. Согласно ст. 119 КЗоТ рф, действовавшей на момент рассмотре-ния дела1, за ущерб, при-чиненный предприятию, учреждению, организации при исполнении трудовых обязанностей, работники, по вине которых причи-нен ущерб, несут матери-альную ответственность в размере прямого дей-ствительного ущерба, но не более своего среднего месячного заработка. При этом случаи полной мате-риальной ответственно-сти были исчерпывающим образом перечислены в трудовом законодатель-стве.

Соответственно, вер-ховный Суд рф указал, что нормы КЗоТ рф сле-довало рассматривать как

специальный случай, ис-ключающий взыскание с работника возмещения в порядке регресса в пол-ном объеме. Поскольку с Ш. истец не заключал до-говор о материальной от-ветственности в полном объеме (причем долж-ность водителя не указана в качестве должностей, с которыми работодатель вправе заключать дого-воры о полной матери-альной ответственности), исковые требования не могли быть удовлетворе-ны, т. к. среднемесячный заработок Ш. составлял 2370 рублей.

Исходя из данных об-стоятельств, дело было передано на новое рас-смотрение в суд первой инстанции2. Таким обра-зом, верховный Суд рф по конкретному спору указал на ограниченный размер ответственности работника перед работо-дателем по регрессному требованию, тем самым утвердив преимущество трудо-правовых норм пе-ред гражданскими.

вступивший с 1 фев-раля 2001 года Трудовой кодекс российской феде-рации дополнил перечень оснований полной мате-риальной ответственно-сти работника случаем, когда причинение вреда совершено в результате административного про-

ступка данного работни-ка (пункт 6 статьи 243 ТК рф). Буквальное толко-вание указанной нормы позволяет утверждать, что полная материаль-ная ответственность работника возможна и в том случае, если он, совершив администра-тивный проступок, по каким-либо нереабили-тирующим основаниям был освобожден от ад-министративной ответ-ственности, например, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, одна-ко требует наличие факта установления проступка уполномоченным государ-ственным органом.

Исходя из этого сле-дует, что в вышерассмо-тренном деле Ш. при ныне действующем Трудовом кодексе рф должно быть вынесено прямо противо-положное решение, т. к. нарушение правил дорож-ного движения является административным про-ступком, предусмотрен-ным в различных статьях главы 12 Кодекса об ад-министративных право-нарушениях рф. Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой последних лет.

П р о и з в о д с т в е н н о е объединение «Импульс-вектор» обратилось в суд с иском к а. о возмещении

TP_2.indd 64 28.01.2010 8:22:52

65


февраль 2010

в порядке регресса убыт-ков, причиненных в связи со взысканием с объеди-нения компенсации мо-рального вреда граждани-ну Г.

Ответчик, замещал в производственном объ-единении должность на-чальника производства и согласно должностной инструкции являлся от-ветственным лицом за со-блюдение правил техники безопасности при эксплу-атации промышленных станков, а также обеспе-чение их технической ис-правности.

25 июня 2003 года в про-изводственном помеще-нии ПО «Импульс-вектор» в ходе работы металлоо-брабатывающего станка произошел непроизволь-ный выброс режущего по-лотна, в результате чего гражданину Г., не являв-шемуся работником пред-приятия, причинен вред здоровью, выразившийся в повреждении руки.

Комиссия, расследо-вавшая обстоятельства несчастного случая, при-шла к выводу, что а. не проверил в соответствии с инструкцией исправ-ность станка и допустил пребывание в производ-ственном цехе посторон-него лица, которому был причинен вред здоровью.

По иску потерпевшего Г. с ПО «Импульс-вектор»

было взыскано в качестве компенсации морально-го вреда 20 000 рублей. На данную сумму были предъявлены и претен-зии к а., который в ходе разбирательства по делу признал свою вину в не-надлежащем исполнении установленных инструк-ций по технике безопас-ности. Однако полностью сумму, возмещенную предприятием потерпев-шему, а. выплатить отка-зался, мотивируя это тем, что на момент работы в производственном объе-динении его заработная плата составляла 8000 ру-блей, а ответственность он должен нести ограни-ченную.

Суд, рассмотрев доводы истца и возражения ответ-чика, исковые требования удовлетворил, основыва-ясь на следующем. Ста-тья 243 Трудового кодекса рф предусматривает пол-ную материальную ответ-ственность работника в случае причинения ущер-ба в результате админи-стративного проступка, если таковой установлен соответствующим госу-дарственным органом. По факту повреждения здо-ровья гражданина Г. в производственном по-мещении ПО «Импульс-вектор» было проведено расследование случив-шегося инспектором по

охране труда Управления государственной трудо-вой инспекции рф, по результатам которой со-ставлен акт. в акте отме-чено, что ответственным должностным лицом ПО «Импульс-вектор» допу-щен ряд нарушений уста-новленных правил техники безопасности на предпри-ятии, что представляет собой административно-правовое нарушение, предусмотренное ст. 5.27 Кодекса об администра-тивных правонарушения рф. Таким образом, при-чинение ущерба пред-приятию, выразившееся в возложении на работо-дателя, как собственника источника повышенной опасности, обязанности возместить вред здоро-вью потерпевшему лицу, сопряжено с администра-тивным проступком. Дан-ное обстоятельство влечет за собой полную матери-альную ответственность работника, не ограничен-ную размером его ежеме-сячного заработка3.

Следует отметить, что данное судебное решение было принято в 2003 году до выхода разъяснений пленума верховного суда рф по рассматриваемой проблематике.

Значимость граждан-ских дел данной категории для судебной практики стала обуславливающей

TP_2.indd 65 28.01.2010 8:22:52

66


февраль 2010

причиной принятия пле-нумом верховного суда российской федерации Постановления от 16 ноя-бря 2006 года № 52 «О применении судами за-конодательства, регули-рующего материальную ответственность работни-ков за ущерб, причинен-ный работодателю»4.

Так, в частности, если вернуться к только что рассмотренному делу, то следует обратить внима-ние на пункт 12 данного постановления, где разъ-яснены следующие мо-менты:

– если работник был освобожден от админи-стративной ответствен-ности за совершение а д м и н и с т р а т и в н о г о правонарушения в свя-зи с его малозначитель-ностью, о чем по резуль-татам рассмотрения дела об административном правонарушении было вынесено постановление о прекращении произ-водства по делу об адми-нистративном правонару-шении, и работнику было объявлено устное заме-чание, на такого работ-ника также может быть возложена материаль-ная ответственность в полном размере причи-ненного ущерба, так как при малозначительно-сти административного правонарушения уста-

навливается факт его совершения, а также вы-являются все признаки со-става правонарушения и лицо освобождается лишь от административного на-казания (статья 2.9, пункт 2 абзаца второго части 1 статьи 29.9 Кодекса рос-сийской федерации об административных право-нарушениях);

– поскольку истече-ние сроков давности привлечения к админи-стративной ответствен-ности либо издание акта об амнистии, если такой акт устраняет примене-ние административно-го наказания, является безусловным основани-ем, исключающим про-изводство по делу об административном пра-вонарушении (пункты 4, 6 статьи 24.5 Кодекса рос-сийской федерации об ад-министративных правона-рушениях), в указанных ситуациях работник не может быть привлечен к полной материальной ответственности по пун-кту 6 части первой ста-тьи 243 ТК РФ, однако это не исключает право работодателя требовать от этого работника возме-щения ущерба в полном размере по иным основа-ниям.

Здесь все-таки можно говорить о некоторой не-последовательности выс-

шей судебной инстанции страны, поскольку и в том и в другом случае факти-чески государственный орган установил то обсто-ятельство, что работник совершил администра-тивный проступок, но, тем не менее, в одном случае его освобождают от пол-ной материальной ответ-ственности, а в другом нет. По мнению автора, при истечении сроков дав-ности привлечения работ-ника к административной ответственности, исходя из разъяснения пленума, имеет место ущемление интересов работодателя, так как его право на удо-влетворение регрессного иска ставится в прямую зависимость от быстроты реакции государственных органов на администра-тивный проступок, что яв-ляется ущемлением граж-данских прав.

Помимо прочего, вер-ховный суд рф в указан-ном постановлении в частности указал на обя-занность работодателя по каждому из рассматри-ваемых дел доказать: от-сутствие обстоятельств, исключающих матери-альную ответственность работника; противоправ-ность поведения (дей-ствия или бездействие) причинителя вреда; вина работника в причинении ущерба; причинную связь

TP_2.indd 66 28.01.2010 8:22:53

67


февраль 2010

между поведением ра-ботника и наступившим ущербом; наличие прямо-го действительного ущер-ба; размер причиненного ущерба; соблюдение пра-вил заключения договора о полной материальной ответственности.

Таким образом, объ-ем имущественной от-ветственности работни-ка перед предприятием по регрессным требо-ваниям напрямую свя-зан с наличием случая несения работником полной материальной ответственности в со-ответствии со ст. 243 Трудового кодекса РФ. важнейшим условием удовлетворения подоб-ных исковых требований является факт доказан-ности администрацией предприятия случая пол-ной материальной ответ-ственности за причинение вреда в конкретном слу-чае либо в целом в связи со спецификой трудовой деятельности и занимае-мой должности.

Отсутствие данных до-казательств влечет за со-бой отказ в удовлетворе-нии регрессного иска, что доказывается следующим примером. филиал Мо-сковского образователь-ного учреждения высшего профессионального обра-зования обратился в суд с иском к р. о возмещении

ущерба, причиненного в результате ненадлежаще-го исполнения должност-ных обязанностей, в том числе в связи с возложе-нием на филиал обязанно-сти возместить вред тре-тьим лицам за действия ответчицы.

Основанием иска ста-ли материалы уголовного дела, возбужденного по факту присвоения р. вве-ренных ей материальных ценностей. р. занимала в филиале должность бух-галтера и в течение 5 ме-сяцев в связи с болезнью бухгалтера – кассира, по устному поручению ди-ректора филиала осу-ществляла прием налич-ных денежных средств от обучающихся в филиале за образовательные услу-ги и иные платежи.

Как выяснилось в ходе предварительного след-ствия, р. неоднократно оставляла неоприходо-ванными полученные ею денежные средства, выда-вая плательщикам квитан-ции и уничтожая приход-ные ордера. Собранные средства она присваива-ла и тратила по собствен-ному усмотрению. Общая сумма, присвоенная р., по данным предварительного следствия, составила 165 467 рублей. ряд обучаю-щихся потребовал от фи-лиала возмещения упла-ченных денежных средств,

т. к. их обучение не было организовано, что причи-нило им имущественный и моральный вред.

размер исковых тре-бований филиала к р. со-ставил 189 300 рублей. Однако суд отказал в иске, сославшись на сле-дующие обстоятельства. Согласно приказу по фи-лиалу р. была принята на должность бухгалтера, и в ее должностные обязан-ности не входило обслу-живание материальных ценностей и наличных денежных средств. Дого-вор о полной материаль-ной ответственности с р. в связи с временным ис-полнением обязанностей кассира был оформлен, но ею не подписан. С при-казом о возложении на нее обязанностей кассира р. не была ознакомлена под роспись.

Довод истца о том, что ущерб, причиненный фи-лиалу р. подлежит взы-сканию в полном объеме ввиду того, что сопряжен с совершением престу-пления, не нашел своего подтверждения. Уголов-ное преследование р. было прекращено поста-новлением следователя в связи с актом амнистии, и обвинительного при-говора в отношении р. не выносилось. в соответ-ствии со ст. 243 (пункт 5) Трудового кодекса рф

TP_2.indd 67 28.01.2010 8:22:53

68


февраль 2010

полная материальная от-ветственность работника наступает в случае при-чинения ущерба в резуль-тате преступных действий работника, установленных приговором суда. Исходя из этого следует, что факт полной материальной от-ветственности р. может быть доказан только при-говором судебного орга-на, который не может быть заменен постановлением следователя, несмотря на согласие ответчицы на применение в отношении нее акта амнистии.

Согласно материалам дела с ответчицы была удержана по приказу и. о. директора филиала в ка-честве возмещения вре-да с р. сумма, равная ее среднему ежемесячному заработку. Данный при-каз не был оспорен или отменен. Соответственно, суд счел, что отсутствуют правовые основания для дополнительного возло-жения материальной от-ветственности на р5.

Еще одним обяза-тельным условием удо-влетворения регресс-ного иска работодателя является обязательное фактическое возмеще-ние ущерба потерпев-шему лицу ущерба на момент рассмотрения требований к работни-ку или служащему. в частности данный тезис

подтвержден верховным судом российской феде-рации по делу л., кото-рый приговором военного суда был осужден за со-вершение нарушения пра-вил дорожного движения, повлекшего тяжкие по-следствия. Одновремен-но в приговоре суд удо-влетворил гражданский иск потерпевших к воен-ной комендатуре, в кото-рой служил л., т. к. вред им был причинен в ходе служебной поездки. Так-же в приговоре в пользу военной комендатуры с л. была взыскана полностью сумма возмещения потер-певшим по регрессным требованиям. фактиче-ски комендатура в данном деле выполняла функцию работодателя, т. к. воен-нослужащими конститу-ционное право на труд ре-ализуется путем военной службы.

Однако, рассматривая данное дело в кассаци-онном порядке, военная коллегия верховного суда российской федерации приговор в части удовлет-ворения гражданского иска отменила. Основным доводом стало то обстоя-тельство, что законода-тельство предусматрива-ет возможность заявления регрессных требований только тем лицом, которое возместило причиненный другим субъектом вред.

в данном же случае на момент разрешения во-проса об обоснованности гражданского иска фак-тически потерпевшим не была выплачена компен-сация от военной комен-датуры. Следовательно, регрессные требования удовлетворены с наруше-нием закона, т. е. статьи 1081 Гражданского кодек-са рф6.

Не допускается воз-можность взыскания материального вреда с работника в порядке ре-гресса и в том случае, если в отношении него прекращено уголовное преследование в связи с примирением сторон. Данный вывод прямо уста-новлен позицией верхов-ного суда рф по следую-щему делу.

ОаО «еманжелинск-хлеб» обратилось в суд с указанным иском, ссыла-ясь на то, что 7 октября 2005 года водитель пред-приятия ф., управляя ав-томобилем ЗИл-431410, выехал на полосу встреч-ного движения, где прои-зошло столкновение с ав-томобилем ваЗ-2106 под управлением водителя Б., который от полученных в результате данного ДТП травм скончался. Органа-ми ГИБДД ф. был признан виновным в совершении ДТП. Постановлением Сосновского районного

TP_2.indd 68 28.01.2010 8:22:53

69


февраль 2010

суда Челябинской обла-сти от 13 марта 2006 года уголовное дело, возбуж-денное в отношении ф., было прекращено за при-мирением обвиняемого с представителем потер-певшего. решением еман-желинского городского суда Челябинской области от 28 августа 2006 года с ОаО «еманжелинскхлеб» в пользу потерпевшего была взыскана компен-сация морального вреда в сумме 80 тысяч рублей, которые были выплачены предприятием.

решением еманжелин-ского городского суда Че-лябинской области от 25 апреля 2007 года, остав-ленным без изменения определением судебной коллегии по граждан-ским делам Челябинско-го областного суда от 14 июня 2007 года, исковые требования ОаО «еман-желинскхлеб» были удо-влетворены частично. По-становлено взыскать с ф. в пользу ОаО «еманже-линскхлеб» в возмещение ущерба 40 тысяч рублей, а также судебные расходы в размере 1 тысячи 300 ру-блей.

работник обратился в верховный суд рф с над-зорной жалобой, в которой просил все состоявшиеся судебные акты отменить, и дело было рассмотре-но Судебной коллегией

по гражданским делам вС рф, которая обратила внимание на следующие обстоятельства.

разрешая дело, суд ру-ководствовался пунктом 1 статьи 1081, пунктом 3 статьи 1083 Гражданско-го кодекса рф, статьями 238, 242, 239, пунктом 5 статьи 243, пунктом 1 ста-тьи 250 Трудового кодек-са рф и исходил из того, что ущерб ответчиком истцу был причинен в ре-зультате совершения им преступления. выплата ОаО «еманжелинскхлеб» (работодателем водите-ля ф.) денежной суммы в размере 80 тысяч рублей третьему лицу наделяет истца правом требования к ответчику возмещения причиненного ущерба, вы-разившегося в уменьше-нии наличного имущества истца, в полном объеме. С учетом добровольного возмещения ответчиком суммы в размере 40 тысяч рублей представителю по-терпевшего и отсутствия умысла ответчика при со-вершении преступления суд снизил подлежащую возмещению с ф. сумму до 40 тысяч рублей. Суд кассационной инстанции также обратил внимание на то, что преступными действиями работника работодателю причинен прямой действительный ущерб в виде излишних

выплат работодателя на возмещение ущерба, при-чиненного работником третьему лицу. При этом суд кассационной инстан-ции доводы ф. об отсут-ствии вынесенного в его отношении обвинитель-ного приговора отверг, указав, что уголовное дело в отношении ф. было прекращено по постанов-лению суда в связи с его примирением с предста-вителем потерпевшего на основании ст. 76 Уголов-ного кодекса рф и ст. 25 Уголовного процессуаль-ного кодекса рф, которые в качестве необходимого условия для прекращения уголовного дела по дан-ному основанию преду-сматривают возмещение лицом, совершившим преступление, причинен-ного потерпевшему вреда. в частности, согласно ст. 76 Уголовного кодекса рф лицо, впервые совершив-шее преступление неболь-шой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответствен-ности, если оно прими-рилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Из содержания данной нормы закона следует, как указал суд кассационной инстан-ции, что обязанность за-гладить причиненный по-терпевшему вред лежит непосредственно на лице,

TP_2.indd 69 28.01.2010 8:22:53

70


февраль 2010

совершившем преступле-ние, и поэтому не может быть переложена на рабо-тодателя данного лица.

Между тем при рассмо-трении настоящего дела судом было допущено су-щественное нарушение норм материального пра-ва, выразившееся в при-менении нормы закона (п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса рф), не подлежа-щей применению.

в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового ко-декса рф материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в случае при-чинения ущерба в резуль-тате преступных действий работника, установленных приговором суда.

Согласно разъяснени-ям, данным в пунктах 11, 15 Постановления плену-ма верховного суда рос-сийской федерации от 16 ноября 2006 года N 52 «О применении судами зако-нодательства, регулирую-щего материальную от-ветственность работников за ущерб, причиненный работодателю», в силу ст. 238 Трудового кодекса рф работник обязан возме-стить лишь прямой дей-ствительный ущерб, при-чиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение на-личного имущества ра-

ботодателя или ухудше-ние состояния указанного имущества, а также необ-ходимость для работода-теля произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или вос-становление имущества, либо на возмещение ущерба, причиненного ра-ботником третьим лицам. Под ущербом, причинен-ным работником третьим лицам, следует понимать все суммы, которые вы-плачены работодателем третьим лицам в счет воз-мещения ущерба. При этом необходимо иметь в виду, что работник может нести ответственность лишь в пределах этих сумм и при условии наличия причинно-следственной связи между виновными действиями (бездействи-ем) работника и причи-нением ущерба третьим лицам. работник может быть привлечен к мате-риальной ответственно-сти в полном размере на основании п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса рф, если ущерб причинен в результате преступных действий, установленных вступившим в законную силу приговором суда. Учитывая, что наличие обвинительного приго-вора суда является обя-зательным условием для возможного привлечения работника к полной мате-

риальной ответственности на основании указанной нормы права, прекраще-ние уголовного дела на стадии предварительного расследования или в суде, в том числе и по нереаби-литирующим основаниям, либо вынесение судом оправдательного приго-вора не может служить основанием для привле-чения лица к полной ма-териальной ответствен-ности. Невозможность привлечения работника к полной материальной от-ветственности по п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодек-са рф не исключает право работодателя требовать от этого работника пол-ного возмещения причи-ненного ущерба по иным основаниям.

Судом установлено и из материалов дела усматри-вается, что в отношении ф. вступившего в закон-ную силу обвинительного приговора по уголовному делу не имеется.

в силу п. 1 ст. 1081 Гражданского кодекса рф лицо, возместившее вред, причиненный дру-гим лицом (работником при исполнении трудовых обязанностей) имеет пра-во обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен за-коном.

TP_2.indd 70 28.01.2010 8:22:53

71


февраль 2010

Согласно ст. 242 Тру-дового кодекса рф мате-риальная ответственность в полном размере при-чиненного ущерба может возлагаться на работни-ка лишь в случаях, пред-усмотренных настоящим Кодексом или иными фе-деральными законами.

Исходя из положений приведенного законода-тельства применительно к возникшим правоотно-шениям, следует, что ОаО «еманжелинскхлеб» не обладает правом требо-вания от ф. возмещения ущерба в полном разме-ре, поскольку статьей 243 Трудового кодекса рф или иными федеральными за-конами не предусмотрена его полная материальная ответственность, а статьей 241 Трудового кодекса рф установлены пределы ма-териальной ответственно-сти работника (в пределах своего среднего месячно-го заработка).

Учитывая, что при раз-решении спора судом применена норма закона (п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса рф), не подлежа-щая применению, состо-явшиеся судебные поста-новления нельзя признать законными и обоснован-ными. в связи с этим над-зорная жалоба работника была удовлетворена7.

в последние годы в су-дебной практике по де-

лам, связанным с рассмо-трением регрессных исков работодателей к работ-никам достаточно много противоречий вызывают случаи, когда вред, при-чиненный работником, был возмещен соответ-ствующим предприятием за счет средств фонда со-циального страхования. в настоящее время дей-ствуют федеральные за-коны № 165-фз от 16 июля 1999 г. «Об основах обя-зательного социального страхования»8 и № 125-фз от 24 июля 1998 г. «Об обязательном социальном страховании от несчаст-ных случаев на производ-стве и профессиональных заболеваний»9, согласно которым вред, причи-ненный работникам, в том числе в результате виновных действий дру-гих работников пред-приятия, возмещается работодателем за счет специализированных финансовых средств фонда социального страхования. Однако лица, непосредственно виновные в причинении вреда, могут быть также присуждены к возмеще-нию ущерба работода-телю.

Интерес представляет следующий пример пра-воприменительной прак-тики. ОаО «Камчатсксвя-зьинформ» обратилось в

Петропавловский город-ской суд с иском к Пав-лову О. М., являвшему-ся водителем на данном предприятии, о взыскании 7068 рублей, выплачен-ных работнице объедине-ния фурсовой Т. Я. в виде пособия по временной не-трудоспособности в свя-зи с травмой, полученной в результате дорожно-транспортного проис-шествия, за период с 10.07.2000 по 08.08.2000, виновником которой яв-лялся ответчик.

Ответчик Павлов О. М. иск не признал на том основании, что по фак-ту ДТП возбуждено уго-ловное дело, которое находится в стадии рас-смотрения. Добровольно выплатить указанную в иске сумму ответчик отка-зался.

рассматривая исковые требования, суд первой инстанции установил, что согласно пункту 101 По-ложения о порядке обе-спечения пособиями по государственному со-циальному страхованию, утвержденного Поста-новлением Президиума вЦСПС от 12.11.84, с из-менениями и дополнени-ями, внесенными Пре-зидиумом Совета вКП по состоянию на 15.04.92 (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела), все пособия, в том

TP_2.indd 71 28.01.2010 8:22:53

72


февраль 2010

числе по временной не-трудоспособности, вы-плачиваются администра-цией предприятия в счет причитающихся взносов на государственное соци-альное страхование.

Согласно Инструкции о порядке начисления, уплаты страховых взно-сов, расходования и учета средств государственного социального страхования от 02.10.96 N 162/2/87/07-1-07 под уплатой страхо-вых взносов понимается перечисление страхова-телем исполнительно-му органу фонда разни-цы между начисленными страховыми взносами и расходами, произведен-ными в соответствии с разделом 4 Инструкции «Порядок расходова-ния средств социально-го страхования». К таким расходам относятся и вы-платы пособий по времен-ной нетрудоспособности. Из изложенного вытекает, что деньги, выплаченные предприятием в качестве пособий по временной нетрудоспособности, яв-ляются средствами бюд-жета фонда социального страхования российской федерации, а не сред-ствами предприятия.

Согласно подпунктам 3 и 8 пункта 1 статьи 11 федерального закона от 16.07.99 N 165-фЗ «Об основах обязательного

социального страхова-ния» страховщики (фонд социального страхования российской федерации) имеют право не прини-мать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведен-ные с нарушением зако-нодательства российской федерации, а в необходи-мых случаях обращаться в суд с исками о защите своих прав в возмещение причиненного вреда, в том числе предъявлять регрессные иски о возме-щении понесенных рас-ходов.

Поскольку предприятие не представило доказа-тельств того, что сумма, выплаченная в возмеще-ние ущерба, причинен-ного фурсовой Т. Я., не принята к зачету фондом социального страхования, суд исковые требования оставил без удовлетворе-ния.

Исходя из приведенно-го примера следует, что работодатель, возместив-ший вред за счет средств фонда социального стра-хования, имеет право тре-бовать взыскания с ра-ботника убытков только в том случае, если данные суммы не были приняты к зачету фондом, т. к. в про-тивном случае возмеще-ние произведено за счет средств, не являющихся собственностью истца10.

вместе с тем права по регрессным искам в по-добных случаях переходят к соответствующим орга-нам фонда социального страхования, что также подтверждается много-численными примерами судебной практики. в част-ности, характерным может служить следующее дело по иску государственно-го учреждения, Омского регионального отделения фонда социального стра-хования российской фе-дерации, к Бекаури Г. Н.

Согласно материалам дела 02.03.2002 произо-шло ДТП, при котором г-ну андросову а. в. при-чинены телесные повреж-дения, в связи с чем он находился на больнич-ном листе с 02.03.2002 по 11.11.2002. По месту ра-боты андросова а. в. ОаО авиакомпания «Омскавиа» за счет средств фонда со-циального страхования российской федерации на основании листков нетру-доспособности N 085316, 048587, 003142, 064976 и 092495 было начислено и выплачено пособие по временной нетрудоспо-собности в размере 15 953,27 руб.

Удовлетворяя заявлен-ный иск, суд обосновал свою правовую позицию тем, что в соответствии со статьей 1081 Граждан-ского кодекса российской

TP_2.indd 72 28.01.2010 8:22:54

73


февраль 2010

федерации лицо, возме-стившее вред, причинен-ный другим лицом, имеет право обратного требо-вания (регресса) к этому лицу в размере выплачен-ного возмещения, если иной размер не установ-лен законом. Данное пра-вовое положение полно-стью распространяется на случаи возмещения вре-да за счет средств соци-альных фондов. Согласно подпунктам 3 и 8 пункта 1 статьи 11 федерально-го закона от 16.07.99 N 165-фЗ «Об основах обя-зательного социального страхования» страхов-щики (фонд социального страхования российской федерации) имеют право в необходимых случаях обращаться в суд с исками о защите своих прав в воз-мещение причиненного вреда, в том числе предъ-являть регрессные иски о возмещении понесенных расходов.

При таких обстоятель-ствах вполне обоснован-ным было полное удо-влетворение требований фонда, поскольку вина от-ветчика в причинении вре-да был установлена всту-пившим в законную силу приговором суда и им не оспаривалась11.

Таким образом, в случае возмещения вреда, при-чиненного работником, за счет фонда социального

страхования, ограничения его материальной ответ-ственности, установлен-ные Трудовым кодексом рф, не действуют, однако право на право на взыска-ние компенсации ущерба переходит от работода-теля соответствующему государственному учреж-дению.

Подводя итоги анализу отдельных дел правопри-менительной практики по трудовым спорам о мате-риальной ответственности работников по регресс-ным искам работодате-лей, хотелось бы отметить ряд основных выводов.

1. Регрессный иск мо-жет быть удовлетворен только после того, как ра-ботодатель, в силу ст. 1068 Гражданского кодекса РФ ответственный за вред, причиненный его работ-ником, самостоятельно за счет собственных средств возместит ущерб потер-певшим лицам. Не допу-скается удовлетворение регрессного иска «на бу-дущее возмещение», т. е. до того как потерпевшим будут выплачены установ-ленные суммы.

2. Полное удовлетворе-ние регрессных исковых требований возможно только в том случае, если работник в силу трудового законодательства являет-ся полностью материаль-но ответственным лицом

за конкретный случай со-вершения гражданско-правового деликта. При этом отношения между работником и работо-дателем должны быть оформлены надлежащим образом, включая подпи-сание соответствующего договора, должностных инструкций и ознакомле-ние с приказом.

3. Возмещение вреда, произведенное за счет средств страховых фон-дов, лишает работодате-ля права на удовлетво-рение регрессного иска. Однако государственным учреждениям, осущест-вляющим функции со-ответствующего фонда, предоставляется право на возмещение выплаченных сумм в порядке регресса, при этом ограничения ма-териальной ответствен-ности, установленные Трудовым кодексом РФ, не действуют.

1. в Трудовом кодексе российской федерации аналогичная норма содержится в статье 241 (Преде-лы материальной ответственности работника).

2. Определение Судебной коллегии по гражданским делам верховного Суда рф №30-в1 пр-3 / Обзор Судебной практики верховного Суда рф за I квартал 2001 года по гражданским дела // Бюллетень верховного Суда рф. 2001. №10. С.18.

3. архив фрунзенского районного суда г.владимира, дело №2-3901/03.

4. Бюллетень верховного Суда рф 2007, №1, с.9

5. архив фрунзенского районного суда г.владимира, дело №2-277/02.

6. Дело л. // Бюллетень верховного Суда рф 1994 N 8

7. Определение Судебной коллегии по гражданским делам верховного Суда рф от 01.08.2008 г. №48-в08-7

8. Собрание законодательства, 1999, №29. Ст.3686.

9. Собрание законодательства, 1998, №31. Ст.3803.

10. решение Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатской области от 12 марта 2001 года по делу N 2-926-00 / Приложение к Письму фСС рф N 02-18/05-8675 от 29.11.2001 г.// СПС Консультант плюс. версия «Судебная практика».

11. решение Советского районного суда г. Омска от 17 октября 2003 года / Приложение к ПИСьМУ фСС рф N 02-18/07-3413 от 31.05.2004 .// СПС Консультант плюс. версия «Судебная практика».

TP_2.indd 73 28.01.2010 8:22:54

TP_2.indd 74 28.01.2010 8:22:55

75

2(120)/2010 регУлирование трУдовых отноШений

февраль 2010

Государственное нормативно-правовое регулирова-ние той или иной сферы общественных отношений, представляя собой продукт осознанной целенаправ-

ленной человеческой деятельности, никогда не будет в полной мере соответствовать требованиям, предъявляе-мый повседневной жизнью, поскольку между возникно-вением этих требований и реакцией на них всегда будет проходить определенный промежуток времени (иногда довольно значительный). Следствием этого является по-стоянное существование «белых пятен» и «черных дыр» в нормативной регламентации общественных отношений, в обнаружении и способствовании устранению которых заключается одна из главных задач юридической науки.

Множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования

в области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудо-вому законодательству и трудоправовой науке она известна. еще в 20-х го-дах XX века в научной ли-тературе упоминалось как о наличии этого явления, так и о том, что в его ре-гулировании есть опреде-ленные пробелы1. Имел-ся и нормативный акт, в котором была сделана попытка урегулировать

частный случай данного вида трудовых отноше-ний, – Постановление НКТ рСфСр от 26 октября 1926 г. № 252/1324 «О порядке найма и условиях труда общественных пастухов (чабанов) и подпасков»2.

в настоящей статье бу-дут рассмотрены предпо-сылки и случаи появления множественности лиц на стороне работодателя, а также ее возможное влияние на заключение, реализацию, изменение и прекращение трудово-го договора с учетом фе-номена хозяйской власти работодателя.

Современные россий-

ское законодательство и доктрина исходят из мысли о том, что работ-ник может заключить один трудовой договор, свя-занный с реализацией одной трудовой функции, лишь с одним физическим или юридическим лицом3. При таком подходе со-вершенно не учитывается ситуация, когда работник осуществляет одну трудо-вую функцию, но при этом действует в хозяйствен-ной сфере нескольких лиц под их управлением и кон-тролем, продукт его труда поступает в имуществен-ный комплекс нескольких лиц, и вознаграждение за

М. М. Харитонов, соискатель кафедры

трудового права юридического

факультета СПбГУ

TP_2.indd 75 28.01.2010 8:22:55

76

2(120)/2010регУлирование трУдовых отноШений

февраль 2010

труд и все необходимые затраты на организацию труда осуществляются за счет средств нескольких лиц. Здесь правами и обя-занностями работодателя по модели множествен-ности будут обладать не-сколько субъектов, но все они окажутся направлены на одного работника и ре-ализацию им одной тру-довой функции. Поясним этот тезис более развер-нуто.

Как указывает е. Б. Хох-лов, хозяйственная сфе-ра – это относительно замкнутая область обще-ственных отношений, ко-торая создается и орга-низуется работодателем ради достижения стоящих перед ним определенных (не только хозяйственных – в узком значении это-го слова) целей, в рамках которых осуществляется применение труда работ-ника4. Привлечение в хо-зяйственную сферу чужого труда может быть вызвано целым рядом причин. рас-смотрим каждую из них в отдельности.

1) Для осуществления экономической деятель-ности необходимо имуще-ство. Однако имущество требует ухода и содер-жания. Для такого ухода и содержания обладате-лю имущества5 может по-требоваться привлечение стороннего лица. взаимо-

отношения между облада-телем имущества и этим лицом могут строиться на основе двух моделей: первая модель – когда об-ладатель имущества орга-низует, управляет и кон-тролирует деятельность привлеченного лица по уходу и содержанию иму-щества; вторая модель – когда уход и содержание имущества осуществля-ются вне контроля и орга-низации со стороны рабо-тодателя (это имеет место при хранении).

если обладатель иму-щества выбирает первую модель, то он, соответ-ственно, должен нести риск повреждения или утраты имущества в ре-зультате ненадлежащего содержания и ухода, по-скольку они им организо-ваны и осуществляются под его управлением и контролем. Однако обла-датель имущества будет и выгодоприобретателем от ухода и содержания иму-щества. Следовательно, как выгодоприобретатель от действий сторонне-го лица, организующий и контролирующий эти дей-ствия, обладатель имуще-ства6 по общему правилу и должен нести бремя рас-ходов по организации и оплате труда привлечен-ного актора.

2) Наличия имущества самого по себе еще мо-

жет быть недостаточно ни для удовлетворения личных потребностей об-ладателя имущества, ни для экономического взаимодействия с иными лицами – в ряде случаев необходимо прежде из-влечь из имущества его полезные свойства. Для такого извлечения так-же могут потребоваться усилия стороннего лица. в дальнейшем ситуация будет аналогична рассмо-тренному нами первому случаю: если обладатель имущества решит, что наиболее удобно и наиме-нее рискованно для него будет осуществление ор-ганизации, управления и контроля за этими усилия-ми, то он будет нести риск от их негативных послед-ствий и расходы по орга-низации и оплате труда привлеченного лица.

3) Для удовлетворения своих материальных и ду-ховных потребностей лица вступают друг с другом в экономические отноше-ния, которые представ-ляют собой совершение определенных действий между контрагентами. в силу сложности и много-образия экономических отношений для соверше-ния указанных действий может потребоваться при-влечение третьего лица, которое будет действо-вать от имени и в интере-

TP_2.indd 76 28.01.2010 8:22:56

77


февраль 2010

сах субъекта отношений. Здесь также возможны две модели взаимоотно-шений между контраген-том и третьим лицом, одна из которых, как и в преды-дущих двух случаях, будет в итоге выражаться в ор-ганизации, управлении и контроле за действиями третьего лица при несе-нии и риска, и расходов соответствующим выго-доприобретателем.

4) возможна ситуация, при которой лицо для удо-влетворения своих мате-риальных и нематериаль-ных интересов вступает в экономические отноше-ния с другим лицом, од-нако для удовлетворения своих интересов первому лицу может потребоваться не привлечение третьего лица, действующего от его имени и в его интересах, а организация, управление и контроль за действиями непосредственно своего контрагента. Последствия здесь будут ровно те же самые, что и в ситуациях, рассмотренных выше.

Итак, в каждом из четы-рех представленных слу-чаев будет наличествовать организация, управление и контроль деятельности одного лица другим ли-цом, которое является выгодоприобретателем полезного эффекта от ука-занных действий, несет расходы по организации

и оплате труда подчинен-ного лица, а также риск ненадлежащего осущест-вления данным лицом сво-ей деятельности. Излиш-не говорить, что подобная модель взаимоотношений между двумя лицами яв-ляется, по существу, тру-довым отношением.

Теперь представим, что обладателем имуще-ства или неимуществен-ного интереса является не одно, а несколько лиц либо несколько лиц высту-пают на стороне одного из участников экономических отношений. Думается, что на правильность вышеиз-ложенных соображений это само по себе никак не повлияет. Каждое из этих лиц может испытывать по-требность в организации и управлении действиями субъекта привлеченного труда, а также контроле над ними, что обусловит и необходимость несения ими имущественного ри-ска и расходов по органи-зации чужого труда и его оплате.

Следовательно, работ-нику окажется противо-стоящим не множество работодателей по отдель-ным трудовым договорам, а множественность лиц на стороне работодателя в рамках одного трудового договора7. если же счи-тать работодателем одно лицо, то придется строить

надуманные и искусствен-ные юридические кон-струкции для обоснова-ния, почему, несмотря на наличие у других лиц всех признаков работодателя, они исключаются из тру-дового правоотношения.

Заключение нескольки-ми лицами одного трудо-вого договора с работни-ком не может быть вызвано их простой прихотью. Очевидно, что в основе этого должны лежать при-чины объективного харак-тера. Однако независимо от каждого конкретного случая предпосылкой по-явления соответствующей множественности будет необходимость реали-зации работником своей способности к труду од-новременно в пользу не-скольких лиц при действии в общей хозяйственной сфере указанных лиц под их управлением и контро-лем.

Перечислим случаи, при которых может появиться множественность лиц на стороне работодателя8.

Первый случай – это осуществление двумя или более лицами совместной деятельности (в сферу ко-торой и привлекается на-емный труд), если их объ-единение не признается самостоятельным субъек-том права.

Полагаем, что в совре-менном законодательстве

TP_2.indd 77 28.01.2010 8:22:56

78


февраль 2010

примером такого рода могут служить простое то-варищество9 и адвокаты, входящие в адвокатское бюро. Попытаемся под-робно проанализировать этот случай.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельно-сти) двое или несколько лиц (товарищей) обязуют-ся соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридиче-ского лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК рф). Таким образом, предметом договора про-стого товарищества явля-ется совместное ведение деятельности, направ-ленной к достижению об-щей для всех участников цели10. Поскольку при-чиной создания простого товарищества является невозможность или чрез-мерная обременитель-ность достижения той или иной цели каждым из участников товарищества в отдельности с помощью имеющихся у него ресур-сов, при создании това-рищества предполагается объединение этих ресур-сов («соединение вкладов» по терминологии закона). Понятие вклада товари-ща определяется в п. 1 ст. 1042 ГК рф: вкладом при-знается все то, что това-

рищ вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессио-нальные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и дело-вые связи. Перечень вкла-дов, как видим, в законе открытый, однако можно смело предположить, что в большинстве случаев в качестве вкладов выступа-ет именно имущество. Со-гласно абзацу первому п. 1 ст. 1043 ГК рф внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой дея-тельности плоды и дохо-ды признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из суще-ства обязательства.

Для достижения целей, поставленных перед то-варищами, им в подавля-ющем большинстве слу-чаев необходимо вступать в общественные отноше-ния с другими лицами. в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 1044 ГК рф при веде-нии общих дел каждый товарищ вправе действо-вать от имени всех това-рищей, если договором простого товарищества не установлено, что веде-

ние дел осуществляется отдельными участника-ми либо совместно все-ми участниками договора простого товарищества; в отношениях с третьими лицами полномочие това-рища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверен-ностью, выданной ему остальными участниками или договором простого товарищества.

Таким образом, в любом случае при наличии до-говора простого товари-щества на стороне одного из участников правоотно-шения всегда будут вы-ступать все товарищи как самостоятельные субъек-ты права – это вытекает из самой сути отношений простого товарищества.

Следовательно, мы приходим к ситуации, ког-да собственниками иму-щества и результатов из-влечения его полезных свойств будут несколько лиц, которые также могут являться участниками об-щественных отношений, где они будут совместно выступать на стороне со-ответствующего участни-ка. Это означает, что при необходимости привле-чения подчиненного труда по обслуживанию выше-указанного имущества11 либо совершения опреде-ленных действий в поль-зу контрагента в том или

TP_2.indd 78 28.01.2010 8:22:56

79


февраль 2010

ином правоотношении мы получим ситуацию множе-ственности лиц на сторо-не работодателя. Самым наглядным примером бу-дет наем бухгалтера для ведения учета общего имущества товарищей. разумеется, номенкла-тура трудовых функций, выполняемых наемными работниками товарищей как единого работодате-ля, весьма обширна в силу разнообразия видов дея-тельности, которые могут осуществлять товарищи12.

Следует оговорить-ся, что проведение грани между работниками то-варищей как совокупного работодателя и работ-никами каждого товари-ща в отдельности может вызывать определенные затруднения. выяснение того, с каким случаем мы имеем дело, необходи-мо производить в каж-дой конкретной ситуации с учетом сформулиро-ванных выше критериев («действие в хозяйствен-ной сфере всех товари-щей», «продукт труда по-ступает в имущественный комплекс всех товари-щей», «вознаграждение и затраты на труд осущест-вляются за счет средств всех товарищей», «риск ненадлежащего осущест-вления трудовой функции или причинения ущерба в процессе ее осущест-

вления несут все товари-щи»). Например, шофер, перевозящий продукцию, реализуемую товарища-ми после переработки их общего имущества, будет работником всех товари-щей сразу, в то время как шофер, перевозящий про-дукцию со склада одного из товарищей на общий склад товарищей в рам-ках внесения товарищем вклада в общее дело, бу-дет работником только соответствующего това-рища.

Не исключена ситуация, при которой работник фи-зического или юридиче-ского лица после заключе-ния им договора простого товарищества фактически окажется наемным работ-ником всех товарищей сразу. Полагаем, здесь фактические отношения должны признаваться и соответствующими юри-дическими отношениями. Но как охарактеризовать такую ситуацию с точки зрения трудового права? Полагаем, что здесь воз-можны два варианта.

в первом варианте лицо

становится наемным ра-ботником всех товарищей, но при этом продолжает осуществлять трудовую функцию исключительно под руководством и в ин-тересах одного из товари-щей. Такая ситуация мо-жет возникнуть в случае применения п. 2 ст. 1043 ГК рф, согласно которой ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества

юридических лиц. Бух-галтер данного юриди-ческого лица, если с него не будут сняты обязан-ности по бухгалтерскому обслуживанию имуще-ства и деятельности этого лица, окажется в положе-нии совместителя, хотя и совместителя довольно своеобразного, возмож-ность наличия которого не учитывается ст. ст. 60.1 и 60.2 ТК рф: совмести-тельство должно считать-ся внешним, однако рабо-та может выполняться не в свободное от основной работы время, а в течение

ЗдеСЬ ФАкТиЧеСкие оТНоШеНиЯ

доЛЖНЫ приЗНАвАТЬСЯ и

СооТвеТСТвуЮЩиМи

ЮридиЧеСкиМи оТНоШеНиЯМи

TP_2.indd 79 28.01.2010 8:22:56

80


февраль 2010

установленной продолжи-тельности рабочего дня по основной работе.

Как должно оформлять-ся такое совместитель-ство? По логике вещей, раз оно внешнее (т. е. по-требителем труда высту-пает новый работодатель), то должен заключаться отдельный трудовой дого-вор. Конечно, на практике это может показаться не очень удобным, однако в конечном счете заключе-ние такого договора будет выгодно не только работ-нику, но и множественно-му работодателю: в част-ности, будет исключена неопределенность отно-сительно привлечения ра-ботника к материальной ответственности в случае причинения им ущерба имуществу работодателя.

во втором варианте тру-довая функция наемного работника не изменяется, но при этом потребителем его труда становятся толь-ко и исключительно все товарищи как определен-ная совокупность лиц. Та-кую ситуацию можно оха-рактеризовать лишь как перевод на постоянную или временную работу к другому работодателю13. Однако существующие в настоящее время право-вые механизмы перевода к другому работодателю для такого случая пред-ставляются неудовлет-

ворительными. в самом деле, в соответствии с ч. 2 ст. 72.1 ТК рф пере-вод работника на посто-янную работу к друго-му работодателю может быть осуществлен только по письменной прось-бе работника или с его письменного согласия. временный перевод к дру-гому работодателю ТК рф предусматривает только для работников – профес-сиональных спортсменов (ст. 284.4) – и тоже только при наличии письменного согласия работника. Меж-ду тем в рассматриваемом нами случае объективно согласие работника на фактическую замену его работодателя повлиять уже не может, а формаль-ное сохранение трудово-го договора в прежнем виде может не отвечать ни интересам работни-ка, ни интересам преж-него и нового работода-телей. Полагаем, что для наилучшего обеспечения интересов сторон здесь следует предусмотреть следующий механизм: по-сле заключения договора простого товарищества работнику необходимо предложить заключить новый трудовой договор с «множественным» ра-ботодателем, в случае от-каза работника от этого с ним следует расторгнуть трудовой договор с вы-

платой компенсационных сумм как при расторже-нии трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников. в случае же заключения нового тру-дового договора прежний трудовой договор должен либо прекращаться (если договор простого това-рищества бессрочный), либо приостанавливаться (если договор простого товарищества заключен на определенный срок).

Для уменьшения веро-ятности злоупотреблений со стороны работодателя и повышения уровня га-рантий работнику в законе следует специально ого-ворить как минимум две вещи: во-первых, недо-пустимость установления в новом трудовом дого-воре уровня оплаты труда меньше, чем в предыду-щем трудовом договоре (если вновь оговаривае-мый объем выполняемой работы не уменьшается), а во-вторых, что выход прежнего работодателя из бессрочного договора простого товарищества до истечения определен-ного промежутка времени (например, один год) дает работнику право требо-вать заключения с ним но-вого трудового договора на тех же условиях, что и ранее расторгнутый тру-довой договор.

TP_2.indd 80 28.01.2010 8:22:56

81


февраль 2010

Очень большим сход-ством с простым товари-ществом обладают ад-вокаты, объединенные в адвокатское бюро. Полага-ем, что для определенной категории наемных работ-ников они также будут вы-ступать «множественным» работодателем. речь идет о помощниках и стажерах адвоката.

На первый взгляд мо-жет показаться, что та-кое утверждение просто ошибочно, ведь в соот-ветствии с п. 4 ст. 27 и п. 4 ст. 28 федерального за-кона от 31 мая 2002 г. № 63-фЗ «Об адвокатской деятельности и адвокату-ре в российской федера-ции» работодателем для стажеров и помощников может быть либо адвокат, осуществляющий свою деятельность индивиду-ально (в форме адвокат-ского кабинета), либо ад-вокатское образование (к числу которых относится и адвокатское бюро). Дей-ствительно, закон на дан-ный момент формально не дает оснований говорить о наличии множественно-сти лиц на стороне рабо-тодателя в адвокатском бюро, однако позиция за-конодателя, признающая в качестве работодателя помощника адвоката14 ад-вокатское образование как юридическое лицо, является ошибочной и

попросту отрицает дей-ствительное положение вещей. Подробное изло-жение данной точки зре-ния не входит в задачи на-стоящего исследования, поэтому здесь мы обо-значим только ее самые основные моменты.

во-первых, какова отли-чительная черта трудовой функции работника, если его работодателем явля-ется юридическое лицо? работник будет либо вы-ражать хозяйственную деятельность работодате-ля вовне, в отношениях с третьими лицами (напри-мер, менеджер торговой фирмы заключает догово-ры и организует поставки, сотрудник юридической фирмы представляет ин-тересы клиента фирмы в суде), либо обеспечи-вать функционирование организации работода-теля «изнутри» (напри-мер, слесарь-ремонтник автотранспортного пред-приятия). возможно и со-вмещение этих двух вари-антов. Так к какому же из них относится помощник адвоката, если считать по отношению к нему работо-дателем адвокатское об-разование? Очевидно, что трудовая функция помощ-ника15 не направлена на внутреннее поддержание деятельности адвокатско-го образования. адвокат-скому образованию для

своего существования нет нужды в соответствующих действиях помощника по той простой причине, что оно не может занимать-ся адвокатской деятель-ностью16, а эти действия представляют собой как раз ее непосредственное обеспечение. Таким обра-зом, помощник поддержи-вает надлежащее «произ-водственное состояние» именно адвоката, а не ад-вокатского образования.

Говорить, что помощник реализует своими дей-ствиями в отношении кли-ентов правосубъектность адвокатского образова-ния, также неправомерно. если мы будем считать, что консультирование клиента, представитель-ство его в суде и т. п. (в рамках заключенного кли-ентом с адвокатом дого-вора об оказании юриди-ческих услуг) происходит от имени адвокатского об-разования, то получится, что оно занимается адво-катской деятельностью, а это, как уже указывалось, не допускается. Следо-вательно, у адвокатского образования просто нет необходимости быть ра-ботодателем помощни-ка, поскольку оно не ве-дет такой деятельности, для осуществления или обеспечения которой по-требуется наемный труд помощника. ведет же та-

TP_2.indd 81 28.01.2010 8:22:56

82


февраль 2010

кую деятельность лишь адвокат. Допускать, что работодателем помощни-ка адвоката может быть адвокатское образование – ненамного менее абсур-дно, чем, например, допу-скать возможность приема на работу в театр летчика-испытателя именно в каче-стве летчика-испытателя.

Здесь можно возразить, что одной из задач адво-катского образования яв-ляется как раз создание условий для осуществле-ния адвокатами своей де-ятельности, и помощник адвоката помогает ему как раз от имени адвокатского образования. Ответ на это возражение должен быть следующим: следует раз-личать создание условий для адвокатской деятель-ности и непосредствен-ное участие в деятельно-сти адвоката. адвокатское образование может лишь создавать условия: напри-мер, арендовать помеще-ния для адвокатов, обе-спечивать их оргтехникой, нормативными базами. Но консультирование кли-ентов, составление про-ектов документов, пред-ставительство в судах и государственных органах – это уже непосредствен-ное участие в адвокатской деятельности, чем адво-катское образование, как говорилось выше, зани-маться не может. Конечно,

такие функции помощни-ка, как обобщение прак-тики, составление выпи-сок, копирование, можно рассматривать в широком смысле в качестве созда-ния условий для деятель-ности адвоката, но здесь нам поможет второй важ-нейший критерий опре-деления работодателя – осуществление хозяйской власти.

Очевидно, что хозяй-скую власть в отношении помощника, организацию его труда осуществляет конкретный адвокат, а не адвокатское образование. Он дает ему обязательные для выполнения указания, проверяет сделанную ра-боту, определяет норма-тивные правила поведе-ния с клиентами. если мы считаем работодателем адвокатское образование, то на каком тогда осно-вании адвокат совершает подобные действия? ведь он не является ни органом адвокатского образова-ния, ни лицом, которому делегированы полномо-чия по осуществлению хо-зяйской власти, тогда как хозяйскую власть могут проявлять лишь указанные субъекты. Следовательно, мы должны прийти к вы-воду, что в отношении по-мощника работодателем является адвокат, в про-тивном случае мы никак не объясним хозяйскую

власть последнего.Подавляющее боль-

шинство адвокатов в рос-сии осуществляют свою деятельность индивиду-ально даже в том случае, если они состоят в каком-либо адвокатском об-разовании. Исключение составляет такая форма адвокатского образова-ния, как адвокатское бюро: в силу п. 3 ст. 23 феде-рального закона «Об адво-катуре и адвокатской дея-тельности в российской федерации» адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский дого-вор в простой письмен-ной форме, по которому они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

Кто должен считаться работодателем для по-мощника в таком случае? если рассуждать после-довательно, то, посколь-ку адвокаты по каждому своему делу действуют совместно, помощник помогает им всем сра-зу и одновременно, а хо-зяйская власть должна осуществляться от име-ни всех адвокатов. Иным словами, для помощника работодателем будет не один адвокат бюро, а все его адвокаты. И не в рам-ках совместительства17, а в рамках множественно-

TP_2.indd 82 28.01.2010 8:22:57

83


февраль 2010

сти лиц на стороне рабо-тодателя18.

в том случае, когда участником партнерского договора стал адвокат, уже состоящий в трудовых от-ношениях с помощником, то для данного помощни-ка, если он хочет сохране-ния трудовых отношений, это всегда будет означать необходимость перевода к другому работодателю – партнерам адвокатского бюро. Правовое регулиро-вание здесь должно осу-ществляться так же, как и при возникновении анало-гичной ситуации в связи с заключением договора простого товарищества, с учетом того, что здесь пе-ревод всегда будет носить временный характер, так как партнерский договор между адвокатами – учре-дителями адвокатского бюро всегда заключается на определенный срок по смыслу пп. 1 п. 4 и пп. 1 п. 6 ст. 23 федерального за-кона «Об адвокатуре и ад-вокатской деятельности в российской федерации».

если наличие множе-ственности лиц на стороне работодателя в трудовых отношениях с помощни-ками адвоката достаточ-но очевидно, то примени-тельно к иному персоналу ситуация может быть го-раздо сложнее. На кого работает, например, секретарь-референт ад-

вокатского бюро? На пар-тнеров или на само бюро как юридическое лицо? Полагаем, что ответить на этот вопрос можно приме-нительно только к каждой конкретной ситуации по-сле детального исследо-вания трудовой функции данного сотрудника и по-рядка его взаимодействия с управляющим партне-ром и остальными пар-тнерами. Однако в данном случае лучше отказаться от «догматической чисто-ты» и для практического удобства формально при-знавать работодателем адвокатское бюро как юридическое лицо, но с несением партнерами бюро солидарной или суб-сидиарной ответствен-ности по обязательствам, возникающим из трудо-вых отношений с сотруд-ником. Для исключения разного рода «погранич-ных» ситуаций следует распространить этот под-ход и на тех работников, которые совершенно явно находятся в трудовых от-ношениях только с адво-катским бюро (например, уборщики).

второй случай, когда может появиться множе-ственность лиц на стороне работодателя, – это необ-ходимость обслуживания имущества, находящегося в общей собственности.

Представляется, что

здесь возможность появ-ления множественности лиц на стороне работода-теля достаточно очевидна и не требует дополнитель-ной аргументации сверх той, которая была пред-ложена при рассмотрении общих предпосылок появ-ления названной множе-ственности.

Следует лишь огово-риться, что необходимость образования множествен-ности лиц на стороне ра-ботодателя в этой ситуа-ции может так же, как и в вышеуказанных случаях, появиться после того, как конкретный работник за-ключил трудовой договор с единичным работода-телем – например, тогда, когда единоличный соб-ственник имущества со-вершил отчуждение доли в праве собственности на это имущество. Здесь так-же должен действовать ранее предложенный ме-ханизм перевода к новому работодателю.

Третий случай, когда может появиться множе-ственность лиц на сторо-не работодателя, – это необходимость привле-чения наемного труда для обслуживания иму-щества нескольких лиц, не находящегося в об-щей собственности, но объединенного в общую имущественную массу. в качестве примера можно

TP_2.indd 83 28.01.2010 8:22:57

84


февраль 2010

привести объединение голов скота, принадле-жащих членам сельской общины, в одно стадо, с наймом пастуха по его об-служиванию. Именно эту форму множественности лиц регулировало выше-упомянутое Постановле-ние НКТ рСфСр.

Появление рассма-триваемого вида множе-ственности лиц на стороне работодателя будет про-ходить здесь следующим образом. Содержание и управление имуществом может быть обусловле-но значительными затра-тами. Один из способов минимизации данных за-трат и рационализации содержания и управления имуществом – это объ-единение однородного имущества в общую мас-су, чтобы привлеченный работник обслуживал ее целиком, а не каждую кон-кретную вещь по отдель-ности. Здесь работник будет, по сути, выполнять одну трудовую функцию, и определить размер его трудового вклада, прихо-дящегося на каждый иму-щественный объект по отдельности, будет уже невозможно. Следова-тельно, невозможно будет и определить степень уча-стия работника в хозяй-ственной сфере каждого обладателя имущества. Таким образом, здесь

фактически происходит объединение хозяйствен-ных сфер обладателей в одну общую хозяйствен-ную сферу, в которую и будет вовлечен работ-ник. Но кто будет хозяи-ном этой сферы, который, действуя в этом качестве, сможет организовывать, управлять и контролиро-вать труд привлеченного лица, если в этом есть не-обходимость? Очевидно, что все обладатели иму-щества вместе. Следова-тельно, мы здесь получа-ем множественность лиц на стороне работодателя.

Четвертый случай воз-никновения множествен-ности лиц на стороне работодателя может по-явиться при необходимо-сти привлечения наемного труда для реализации об-щего неимущественного интереса двух или более лиц. Например, супруги нанимают гувернантку для ребенка. рассмотрим этот случай (в рамках предло-женного примера) более подробно.

Наем гувернантки для ребенка можно рассма-тривать как одну из форм заботы о здоровье и раз-витии ребенка. Однако редкий родитель добро-вольно захочет полно-стью самоустраниться от участия в организации, управлении и контроле за деятельностью работни-

ка, обслуживающего его ребенка, особенно если это происходит в жилом помещении, где прожи-вают родители и ребенок. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 18 Конвенции о правах ребенка (ратифи-цирована Постановлени-ем вС СССр от 13 июня 1990 г. № 1559-I) родите-ли или в соответствующих случаях законные опеку-ны несут основную ответ-ственность за воспитание и развитие ребенка; наи-лучшие интересы ребен-ка являются предметом их основной заботы. ана-логичная, по сути, нор-ма содержится в ч. 2 ст. 38 Конституции россии («забота о детях, их вос-питание – равное право и обязанность родителей») и п. 2 ст. 14.1 федераль-ного закона «Об основных гарантиях прав ребенка в российской федерации» («родители (лица, их за-меняющие) обязаны за-ботиться о здоровье, фи-зическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей»).

Следовательно, поло-жительный эффект от об-служивания гувернанткой ребенка будет поступать в личную имущественную сферу каждого из родите-лей, притом что каждый из них должен нести расходы на содержание данного работника и риск ответ-

TP_2.indd 84 28.01.2010 8:22:57

85


февраль 2010

ственности за ненадлежа-щий контроль над его по-ведением по отношению к ребенку.

Таким образом, мы по-лучаем здесь все условия для появления множе-ственности лиц на стороне работодателя по одному из описанных нами сцена-риев.

Итак, мы рассмотрели предпосылки образования и наиболее вероятные, на наш взгляд, варианты ука-занного вида множествен-ности лиц на стороне ра-ботодателя.

Следует уточнить, что при объединении усилий нескольких субъектов для достижения какой-либо цели признание наличия множественности лиц до-пустимо лишь до тех пор, пока такое объединение не приобретет черты ква-зиюридического лица. Поясним, о чем идет речь. в соответствии с феде-ральным законом «Об общественных объеди-нениях»19 общественное объединение не обяза-тельно регистрируется в качестве юридического лица. При этом оно может иметь лишь участников, а не членов либо число его членов может быть неопределенно большим. Управление делами такого объединения (в том числе и осуществление работо-дательской правосубъект-

ности) не может осущест-вляться всеми входящими в него лицами. Следова-тельно, здесь уже нельзя вести речь о множествен-ности лиц на стороне ра-ботодателя, поскольку конкретный участник или член общественного объ-единения будет слишком далеко от трудовых отно-шений с наемным работ-ником, а множественность лиц на стороне работо-дателя возможна только при четком определении и относительно неболь-шом количестве этих лиц, когда каждое из них име-ет действительную, а не предполагаемую возмож-ность оказать влияние на трудовые отношения.

Теперь рассмотрим, как множественность лиц на стороне работодателя должна непосредственно влиять на заключение, ре-ализацию и прекращение трудового договора.

Заключение трудового договора. Очевидно, что, коль скоро участниками трудового правоотноше-ния на стороне работода-теля будут несколько лиц, то и заключение трудово-го договора должно осу-ществляться по общему правилу при наличии на то их волеизъявления. в По-становлении НКТ рСфСр от 26 октября 1926 г. № 252/1324 этот вопрос ре-шался следующим об-

разом. владельцы скота избирали особых уполно-моченных, которым вру-чали засвидетельствован-ные сельсоветом протокол об их избрании или при-говор общего собрания, на котором это избрание состоялось. Эти уполно-моченные вели от имени владельцев переговоры и заключали трудовые до-говоры. Таким образом, уполномоченный выступал представителем потен-циального работодателя, причем представителем с оформленными полномо-чиями, чтобы потенциаль-ный работник знал, с кем он заключает трудовой договор.

Подобный рецепт пред-ставляется приемлемым и в настоящее время, но с определенными корректи-ровками. если вести речь о простом товариществе, то на наем работников можно распространить механизм ведения общих дел товарищей – то есть каждый товарищ должен иметь право нанимать ра-ботников для товарищей, если договором простого товарищества не установ-лено, что это осуществля-ется отдельными участ-никами либо совместно всеми участниками дого-вора простого товарище-ства. Полномочия должны подтверждаться доверен-ностью или договором

TP_2.indd 85 28.01.2010 8:22:57

86


февраль 2010

простого товарищества в письменной форме. Огра-ничение права товарища заключать трудовые до-говоры от имени всех то-варищей может действо-вать, если работник знал или должен был знать о таких ограничениях20. в остальных случаях, учиты-вая характер трудовых от-ношений, заключение тру-дового договора от имени нескольких лиц должно производиться лишь по их согласию. фиксировать это согласие лучше всего

путем выдачи нотариально удостоверенной доверен-ности. если стороны со-гласия не достигли, а оно необходимо (например, имущество, находящееся в общей собственности, требует постоянного про-фессионального ухода21), то вопрос надлежит ре-шать в судебном порядке. Считаем необходимым еще раз оговориться, что полномочия на заключе-ние трудового договора со стороны работодателя от имени нескольких лиц могут распространяться лишь на такие договоры,

где все субъекты соответ-ствуют признакам работо-дателя в трудовом право-отношении. Так, нельзя, к примеру, заключить тру-довой договор от имени а. и Б. на обслуживание соб-ственности а., по отноше-нию к которой Б. не имеет никаких прав22. Заключе-ние трудового договора может производиться и совместно всеми лицами, а также третьим лицом, если ему даны такие пол-номочия.

Однако возникает во-

прос, как быть в том слу-чае, если трудовой до-говор заключен одним лицом от своего имени, но при этом множествен-ность лиц фактически имеет место? Здесь сле-дует исходить из того, был ли договор заключен с ве-дома или согласия осталь-ных лиц. если да, то все они должны считаться ра-ботодателем, даже если это не зафиксировано в трудовом договоре. При этом для учета интересов работника необходимо предоставить ему право расторгнуть трудовой до-

говор (если он не знал и не должен был знать о множественности лиц на стороне работодателя) с получением компенса-ционных выплат. При от-сутствии письменного договора вообще следует применять правила, уста-новленные ст. 67 ТК рф о фактическом допуске к работе. в том случае, если трудовой договор был заключен без согла-сия или ведома других лиц на стороне работодателя, его следует признавать недействительным, как заключенный с пороками субъектного состава23, но с правом работника на по-лучение установленной компенсации.

Реализация трудово-го договора. реализация трудового договора пред-ставляет собой осущест-вление права и обязан-ностей его сторонами. Поскольку мы изучаем множественность лиц на стороне работодателя, правам и обязанностям которого, ввиду синал-лагматического характера трудового договора, кор-респондируют права и обязанности работника, мы будет рассматривать главным образом вопрос осуществления прав и обязанностей работода-теля.

Как отмечает е. Б. Хох-лов, всю систему прав и

в оТеЧеСТвеННоЙ ЛиТерАТуре

СуЩеСТвуеТ доСТАТоЧНо

рАЗрАбоТАННАЯ кЛАССиФикАЦиЯ

иЗМеНеНиЙ Трудового договорА

TP_2.indd 86 28.01.2010 8:22:57

87


февраль 2010

обязанностей работода-теля можно свести по су-ществу к трем основным статьям:

1) обязанности предо-ставить работу;

2) обязанности опла-тить труд;

3) праву получения от работника труда опреде-ленного количества и ка-чества; при этом данная триада прав и обязанно-стей работодателя кон-кретизируется с учетом необходимости защиты личности работника от злоупотреблений со сто-роны работодателя24.

Итак, в трудовом дого-воре у работодателя есть следующие основные пра-ва и обязанности:

1) обязанность предо-ставить работу опреде-ленного количества и качества, указанного в трудовом договоре. в рамках реализации этой обязанности работода-тель также должен: а) обе-спечить работника необ-ходимой документацией, средствами, инструмен-тами и материалами для осуществления им сво-ей трудовой функции; б) создать условия, обеспе-чивающие безопасность личности и имущества ра-ботника, а также возмож-ность удовлетворения ра-ботником своих бытовых нужд при исполнении тру-довых обязанностей;

2) обязанность оплатить труд работника, а также, в случаях, предусмотрен-ных законодательством, коллективными договора-ми и соглашениями либо трудовым договором, производить работнику выплаты гарантийного и компенсационного харак-тера;

3) право на получение труда работника.

в случае нарушения ра-ботодателем своих обя-занностей по отношению к работнику у него появ-ляется обязанность по несению материальной ответственности перед работником. в случае на-рушения работником сво-их обязанностей по от-ношению к работодателю у последнего появляется право привлекать работ-ника к материальной от-ветственности и требо-вать от него возмещения причиненного вреда25.

На исполнение обязан-ности предоставить рабо-ту как обеспечение работ-нику общей возможности приложить свой труд к хо-зяйственной сфере рабо-тодателя наличие множе-ственности лиц на стороне работодателя изначально не оказывает существен-ного специфического вли-яния. До тех пор, пока у работника есть указанная возможность, ему безраз-лично, в результате чьих

действий она обеспечена: одного из «работодате-лей», нескольких «рабо-тодателей» или всех «ра-ботодателей». Ситуация меняется только в случае нарушения работодате-лем данной обязанности: в результате действий всех или отдельных лиц на стороне работодателя (например, при недопуске на место работы) либо их бездействия. Здесь у ра-ботника возникает право получения денежной ком-пенсации со стороны ра-ботодателя (реализацию которого мы рассмотрим при изучении соответству-ющей обязанности ра-ботодателя) и право тре-бовать обеспечения его работой. Заявить назван-ное требование работник может либо всем лицам на стороне работодателя вместе, либо одному (не-которым) из них: в любом случае обязанность по прекращению (обеспече-нию прекращения) или, напротив, совершению определенных действий будет лежать на всех «ра-ботодателях».

Что касается обязанно-сти обеспечить работника необходимой докумен-тацией, средствами, ин-струментами и материа-лами для осуществления трудовой функции, то при-менительно к ней можно предусмотреть либо соли-

TP_2.indd 87 28.01.2010 8:22:58

88


февраль 2010

дарный, либо субсидиар-ный характер множествен-ности. во втором случае работник должен снача-ла обратиться с соответ-ствующим требованием к определенному лицу либо лицам26 из числа субъек-тов, выступающих на сто-роне работодателя, что, однако, не должно влиять на характер множествен-ности в правоотношении по поводу материальной ответственности работо-дателя в случае наступле-ния последней.

Относительно создания условий, обеспечивающих безопасность личности и имущества работника, а также возможности удо-влетворения работником своих бытовых нужд при исполнении трудовых обязанностей, то о его реализации в условиях наличия множественно-сти лиц на стороне рабо-тодателя можно сказать то же самое, что и об ис-полнении обязанности по предоставлению работы, что, конечно, не исключа-ет некоего «разделения труда» между работодате-лями: например, один из «работодателей» прово-дит инструктаж по технике безопасности, другой – обеспечивает удовлетво-рение им своих бытовых потребностей и т. п.

Обязанность по вы-плате заработной платы,

гарантийных и компенса-ционных выплат, а также по несению материаль-ной ответственности пе-ред работником должна лежать на работодателях солидарно в целях по-вышения уровня защиты работника как более сла-бой стороны в договоре – то есть работник должен иметь право заявить тре-бование о производстве выплат или о возмещении ущерба (в порядке ст. 235 ТК рф) и, соответственно, предъявить иск к любому из работодателей27 как полностью, так и в части. работодатели остаются обязанными до удовлет-ворения всех требований работника. лицу, испол-нившему такую обязан-ность, следует предоста-вить право регрессного требования к остальным работодателям в равных долях, за вычетом доли, падающей на него самого, либо в долях, пропорцио-нальных их долям в общей долевой собственности (если функция работника состояла в ее обслужи-вании). Небезынтересен вопрос о возможности несения множественным работодателем матери-альной ответственности в форме возмещения ущер-ба в натуре. Как быть, если работник согласен, а сре-ди «работодателей» нет единого мнения по этому

вопросу? Полагаем, что ответ на этот вопрос дол-жен решаться так же, как и в случае материального поощрения работника, – в зависимости от вида соб-ственности на имущество, которое планируется пе-редать работнику (об этом подробнее см. ниже).

Что же касается мате-риальной ответственности работника перед лицами на стороне работодателя, то здесь могут быть сле-дующие варианты.

если работник причи-нил вред имуществу, нахо-дящемуся в собственности только одного из участни-ков множественности лиц на стороне работодателя, то исключительно перед ним он и должен отвечать. в том случае, когда при-чинен вред имуществу, находящемуся в долевой собственности «работо-дателей», полагаем воз-можным возложение на работника долевой мате-риальной ответственно-сти перед каждым из них в соответствующих разме-рах. если же имущество находилось в совместной собственности, то здесь работник должен нести уже солидарную ответ-ственность перед «рабо-тодателями».

Продолжение статьи читайте в следующем

номере

TP_2.indd 88 28.01.2010 8:22:58

89

2(120)/2010 междУнародное право

февраль 2010

Н. Л. Лютов, доцент МГЮа

им. О. е. Кутафина

Шестого октября 2009 г. в Государственной Думе рф прошли парламентские слушания на тему «развитие российского законода-

тельства в социальной сфере: перспективы дальней-шей ратификации российской федерацией конвен-ций Международной организации труда (МОТ)».

перспективы ратификации россией конвенций МоТ

Министерство здраво-охранения и социально-го развития российской федерации совместно с заинтересованными фе-деральными органами ис-полнительной власти про-анализировало перечень конвенций МОТ и других международных актов на соответствие законо-дательства российской федерации положениям конвенций МОТ и предста-вило перечень конвенций МОТ и некоторых других международных актов в сфере труда с аргументи-рованными предложения-ми в отношении их рати-фикации1. Этот перечень представляет значитель-ный интерес, поскольку он отражает комплексную позицию Минздравсоц-

развития рф в отношении присоединения россии к международным актам в сфере труда.

Часть сделанных Мин-здравсоцразвития пред-ложений вполне логич-на, однако некоторые из предложений (либо от-сутствие предложений по ряду актов) вызывают су-щественные вопросы.

Прежде всего, необхо-димо понять, какие вооб-ще конвенции МОТ име-ет смысл рассматривать с точки зрения возмож-ности ратификации рос-сийской федерацией. За девяносто лет, начиная с основания Международ-ной организации труда в 1919 г., этой организаци-ей было принято 188 кон-венций (по состоянию на

октябрь 2009 г.). Посколь-ку россия в настоящее время ратифицировала (и не денонсировала) 53 кон-венции МОТ, можно было бы теоретически говорить о ратификации 135 актов МОТ. Однако не только ратифицировать, но и из-учать возможности рати-фикации каждой из этих конвенций и протоколов – занятие бессмысленное.

Очевидно, что с учетом столь долгого срока и ко-личества принятых кон-венций далеко не все они в настоящее время в рав-ной степени актуальны, применимы и отвечают современным потребно-стям общества. Это об-стоятельство потребо-вало от МОТ проведения работы по некоторой их

TP_2.indd 89 28.01.2010 8:22:58

90

2(120)/2010междУнародное право

февраль 2010

систематизации. в 1995 г. административный совет МОТ создал специальную рабочую группу по поли-тике, касающейся пере-смотра стандартов, целью которой стал анализ необ-ходимости пересмотра ак-тов МОТ и выявление кри-териев для определения их актуальности. рабочая группа в период с 1995 по 2001 г. проанализировала с этой точки зрения 181 конвенцию и 191 рекомен-дацию МОТ, в результате чего был сформулирован ряд предложений2 адми-нистративному совету по поводу практических ша-гов, которые помогли бы упорядочить акты МОТ и тем самым повысить их эффективность. в резуль-тате проделанной работы была разработана класси-фикация актов МОТ в за-висимости от их актуаль-ности (классификация по статусу)3. актам были при-своены следующие виды статуса: актуальные; на-значенные к пересмотру; акты с промежуточным4 статусом; акты, в отно-шении которых у стран-участниц МОТ была за-прошена дополнительная информация; отложенные конвенции; замененные рекомендации; устарев-шие акты; изъятые акты и отмененные5 конвенции.

Очевидно, что из всех перечисленных статусов

имеет смысл рассматри-вать только актуальные акты либо акты, имеющие промежуточный статус, но по каким-либо причи-нам вызывающие особую необходимость ратифи-кации россией. Этот вид статуса означает, что кон-венция, протокол к кон-венции или рекомендация МОТ действуют в полном объеме, включая контроль за их исполнением и обя-занность по предоставле-нию отчетности со сторо-ны государств-участников МОТ.

в настоящее время ак-туальными признаются 81 конвенция и протокол к конвенциям МОТ. Сре-ди актуальных актов МОТ выделяются две другие группы, объединяющие конвенции, отличающие-ся особой важностью.

речь идет, во-первых, о так называемых восьми фундаментальных конвен-циях6 МОТ, посвященных основополагающим пра-вам и принципам в сфере труда. Как указывается в Декларации МОТ об осно-вополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г., выполнение этих принципов и прав обя-зательно вне завимости от факта ратификации, а лишь в силу присоедине-ния государства к Уставу МОТ. Поскольку не все эти принципы и права четко и

однозначно сформулиро-ваны в Уставе МОТ и при-лагающейся к нему Декла-рации относительно целей и задач Международной организации труда 1944 г. (филадельфийской де-кларации), можно сде-лать вывод, что МОТ от-носит данные конвенции к «императивным нормам общего международного права (ius cogens)», ко-торые, согласно венской конвенции о праве между-народных договоров 1969 года, имеют преимуще-ство перед обычными международными дого-ворами. Международная организация труда по-следние одиннадцать лет проводит активную кам-панию по ратификации и контролю за исполнением положений этих восьми конвенций. Считается, что государство, минимально уважительно относящееся к международным право-вым стандартам в сфере труда, ратифицировало все восемь конвенций. Почти7 все промышленно развитые страны ратифи-цировали все фундамен-тальные конвенции.

во-вторых, в число ак-туальных, безусловно, входят так называемые приоритетные конвен-ции МОТ, выделенные в качестве таковых адми-нистративным советом МОТ: Конвенция 1947 г.

TP_2.indd 90 28.01.2010 8:22:58

91


февраль 2010

об инспекции труда в про-мышленности и торговле (№ 81), Конвенция 1964 г. о политике в области за-нятости (№ 122), Конвен-ция 1969 г. об инспекции труда в сельском хозяй-стве (№ 129), Конвенция 1976 г. о трехсторонних консультациях для со-действия применению международных трудовых норм (№ 144). Эти четы-ре конвенции выделены в особую группу с целью со-действия их ратификации максимально большим количеством государств – участников МОТ. С 2004 года сведения об их рати-фикации государствами – членами МОТ включаются в Информационный до-кумент о ратификациях и деятельности, связанной с нормами, предостав-ляемый ежегодно Между-народной конференции труда8. в отношении и фундаментальных, и при-оритетных конвенций каж-дое государство – член МОТ, ратифицировавшее соответствующую конвен-цию, обязано предостав-лять отчеты о выполнении содержащихся в них поло-жений Комитету экспер-тов МОТ по применению конвенций и рекоменда-ций, который на основе этих отчетов составляет доклад об их соблюдении.

Среди актов МОТ, име-ющих статус актуальных,

следует также выделить одиннадцать конвенций и протоколов, посвященных труду моряков, которые должны быть замещены сводной Конвенцией 2006 года о труде в морском судоходстве, подготовка к ратификации которой ведется в настоящее вре-мя9. Поскольку Конвенция 2006 г. пересмотрит их положения после вступле-ния в силу10, рассматри-вать ратификацию соот-ветствующих конвенций нецелесообразно. К числу таких нератифицирован-ных актов относятся кон-венции № 145, 146, 147, 164, 165, 166, 178 и 180.

россия (либо СССр) ра-тифицировала все восемь фундаментальных конвен-ций МОТ. Из четырех при-оритетных ратифицирова-но только две конвенции (№ 81 и 122). Очевидно, что вопрос о ратификации оставшихся двух приори-тетных конвенций (№ 144 и 129) должен рассматри-ваться россией в первую очередь. Кроме того, к на-стоящему моменту рос-сийская федерация рати-фицировала 21 конвенцию МОТ из числа актуальных.

Таким образом, из оставшихся актуальных актов МОТ россией в на-стоящее время не рати-фицировано две приори-тетных конвенции и сорок конвенций и протоколов к

конвенциям, относящих-ся к «просто» актуальным. Именно в отношении этих конвенций и протоколов существует четко выра-женная позиция МОТ о желательности их рати-фикации государствами-участниками Организа-ции.

естественно, сказанное отнюдь не означает, что россии следует немед-ленно ратифицировать все эти акты. Присоеди-нение к международно-му договору подразуме-вает принятие на себя обязательств, и любое суверенное государство вправе решать, какие из этих конвенций и прото-колов принесут пользу его гражданам. ратификация каких-то из этих конвен-ций может быть прежде-временной, поскольку фи-нансовая система россии не готова к выполнению соответствующих обяза-тельств, либо внутреннее законодательство должно быть существенным об-разом модифицировано. Принятие обязательств по некоторым может проти-воречить национальным интересам россии, а в отношении других соци-альные партнеры россии в настоящее время не вы-работали единой позиции. в том случае, если нет ни финансовых, ни правовых, ни политических, ни соци-

TP_2.indd 91 28.01.2010 8:22:58

92


февраль 2010

альных препятствий для ратификации той или иной конвенции, представля-ется, что такая ратифика-ция целесообразна, даже если она не предоставля-ет каких-либо дополни-тельных прав работникам: ратификация демонстри-рует уважение россии к международному праву, что повышает ее между-народный престиж.

Тем не менее оче-видно, что в документе, касающемся целесоо-бразности ратификации конвенций МОТ, имен-но эти акты должны быть рассмотрены в первую очередь, даже если будет сделано заключение о не-желательности их рати-фикации в настоящее время или когда-либо. акты МОТ, имеющие пе-реходный статус, акты, назначенные к пересмо-тру, или акты, в отноше-нии статуса которых пока не существует консенсу-са в рамках МОТ,11 долж-ны рассматриваться во вторую очередь. Те же конвенции и протоколы, которые считаются уста-ревшими, отложенными, изъятыми и т. д., вообще вряд ли должны рассма-триваться.

в своем обзоре Мин-здравсоцразвития рас-смотрело почему-то только около половины из актуальных конвен-

ций. Двадцать актуальных конвенций, включая одну приоритетную, вообще не упоминаются в документе (ни как подлежащие, ни как не подлежащие рати-фикации). Это не может не вызывать удивления. вместе с тем делаются предложения о ратифи-кации Конвенции 1982 г. о прекращении трудовых отношений (№ 158), ста-тус которой в настоящее время не определен са-мой МОТ, а также Кон-венции 1970 г. об оплачи-ваемых отпусках (№ 132), обладающей промежуточ-ным статусом. Кроме это-го, в обзоре делаются вы-воды о нежелательности ратификации Конвенции 1962 г. об основных целях и нормах социальной по-литики (№ 117), которая обладает промежуточным статусом, и Конвенции (пересмотренной) 1934 г. о возмещении трудящим-ся при профессиональных заболеваниях (№ 42), от-носящейся к устаревшим. Нельзя не присоединить-ся к выводу о нежелатель-ности ратификации этих двух конвенций, однако не очень понятно, зачем они вообще упоминаются в обзоре: с теми же осно-ваниями можно анализи-ровать целесообразность ратификации более чем ста неактуальных нерати-фицированных конвенций

МОТ.Поскольку МОТ выделя-

ет Конвенции № 129 и 144 в особую группу приори-тетных конвенций, о целе-сообразности их ратифи-кации следует говорить также особо.

в отношении первой из них – Конвенции 1969 г. об инспекции труда в сель-ском хозяйстве (№ 129) – в обзоре Минздравсоц-развития не говорится ни слова. Данная Конвенция распространяет в отноше-нии сельского хозяйства положения другой при-оритетной конвенции МОТ – 1947 г. об инспекции труда в промышленности и торговле (№ 81), рати-фицированной россий-ской федерацией. Поло-жения, которые касаются инспекции труда по Кон-венции № 129, в основном аналогичны тем, которые содержатся в Конвенции № 81. российское зако-нодательство об охране труда (прежде всего, раз-дел Х Трудового кодекса рф) в части вопросов, за-трагиваемых в этих двух Конвенциях, носит уни-версальный характер, т. е. применяется в равной степени как к промышлен-ности и торговле, так и к сельскому хозяйству. Та-ким образом, российское законодательство неза-висимо от ратификации Конвенции № 129 должно

TP_2.indd 92 28.01.2010 8:22:58

93


февраль 2010

соответствовать содер-жащимся в ней требова-ниям. в отношении сферы действия трудового зако-нодательства существуют изъятия, касающиеся тру-да в сельскохозяйствен-ных кооперативах. Тру-довые отношения членов сельскохозяйственных ко-оперативов регулируются нормами федерального закона «О сельскохозяй-ственной кооперации» от 8.12.1995 г. Однако, со-гласно п. 3 ст. 40 данного закона, не допускается установление условий, ухудшающих положение работников кооператива по сравнению с нормами, установленными трудо-вым законодательством рф. Следовательно, за-конодательство об охра-не труда применяется к членам сельскохозяй-ственных кооперативов в полной мере. Кроме того, в ст. 5 Конвенции № 129 говорится о том, что на лиц, участвующих в сель-скохозяйственном коо-перативе в качестве чле-нов, действие Конвенции распространяется только в случае, если государ-ством будет сделано со-ответствующее заявление при ратификации. Таким образом, в настоящее время ничто не препят-ствует россии принять на себя обязательства по данной Конвенции. если

же у Минздравсоцраз-вития имеются какие-то возражения против рати-фикации данной приори-тетной Конвенции, о них, безусловно, следовало бы упомянуть в обзоре.

вторая из нератифици-рованных приоритетных конвенций – Конвенция 1976 г. о трехсторонних консультациях для содей-ствия применению между-народных трудовых норм (№ 144). Эта конвенция рассматривается в обзо-ре Минздравсоцразвития, и в ее отношении делается отрицательное заключе-ние. Цель данной Конвен-ции – распространение процедур трехсторонних консультаций на сотруд-ничество государств с Организацией по поводу принятия, ратификации и денонсации актов МОТ. Минздравсоцразвития выдвинуло два возраже-ния против ратификации Конвенции, причем одно прямо противоречит дру-гому. Как указывается в документе, «Предлагае-мый в Конвенции меха-низм консультаций факти-чески установлен МОТ вне его связи с ратификацией Конвенции». Далее ука-зывается, что «ратифи-кация данной Конвенции приведет к возможному осложнению процедуры подготовки и согласова-ния ежегодного доклада

компетентного органа с представителями проф-союзов и работодателей». если такой порядок МОТ был бы установлен вне связи с ратификацией, то никаких дополнительных обязательств эта Конвен-ция на россию не налагала бы. На самом деле юриди-чески ситуация несколько иная. Конвенция № 144 расширяет содержание процедур, содержащихся в Уставе МОТ, а государ-ства – члены Организации несут обязательства вне зависимости от ратифи-кации лишь в отношении Устава МОТ и прилагаю-щейся к нему филадель-фийской декларации 1944 г. Даже обязательства по основополагающим прин-ципам и правам вне зави-симости от ратификации фундаментальных конвен-ций обосновываются при-соединением государства к Уставу МОТ (см. выше). Таким образом, юридиче-ски процедуры, указанные в Конвенции № 144, ста-нут для россии обязатель-ными лишь в случае рати-фикации этой Конвенции.

второй довод о том, что ратификация Конвенции № 144 приведет к ослож-нению процедуры согла-сования ежегодного до-клада россии, не выглядит убедительным аргумен-том для отказа от ратифи-кации Конвенции № 144.

TP_2.indd 93 28.01.2010 8:22:59

94


февраль 2010

любая процедура согла-сования усложняет приня-тие любого документа. Это вовсе не означает ненуж-ности такой процедуры. Чисто административное желание Минздравсоц-развития «не осложнять себе жизнь» введением процедуры согласования доклада с социальными партнерами, как пред-ставляется, не должно брать верх над закреплен-ным в законе принципом социального партнерства, который, согласно ст. 27 Трудового кодекса рф, включает в себя, помимо прочего, взаимные кон-сультации (переговоры) по вопросам совершен-ствования трудового за-конодательства.

Объем настоящей ста-тьи не позволяет дать аргументированные ре-комендации по поводу ратификации всех акту-альных конвенций МОТ, которые должны были быть рассмотрены Мин-здравсоцразвития с точ-ки зрения ратификации, поэтому я ограничусь их перечислением. еще раз подчеркну, что анализ перспектив ратификации вовсе не означает пред-ложения ратифицировать соответствующую кон-венцию или протокол. На-пример, в отношении Кон-венции 1997 г. о частных агентствах занятости (№

181), легализующей ис-пользование в россии за-емного труда, очевидно, что вывод должен быть от-рицательным, поскольку среди сторон социального партнерства существуют резкие разногласия в от-ношении этой Конвенции и самой концепции заем-ного труда: профсоюзы выступают категорически против легализации та-кого рода отношений. К мнению профсоюзов при-соединяется и ряд автори-тетных специалистов в об-ласти трудового права12. Поэтому до тех пор, пока не будет достигнуто об-щее видение проблемы, нецелесообразно прини-мать на себя обязатель-ства вопреки резко выра-жаемому мнению одного из социальных партнеров.

Итак, вот перечень кон-венций и протоколов МОТ, относящихся к актуаль-ным, но почему-то «забы-тых» Минздравсоцразви-тия:

1. Конвенция 1975 г. об организациях сельских трудящихся (№ 141).

2. Конвенция 1978 г. о трудовых отношениях на государственной службе (№ 151).

3. Конвенция 1997 г. о частных агентствах заня-тости (№ 181).

4. Конвенция 1949 г. о трудовых статьях в дого-ворах, заключаемых госу-

дарственными органами власти (№ 94).

5. Конвенция 1990 г. о ночном труде (№ 171).

6. Протокол 1990 г. к Конвенции 1948 г. о ноч-ном труде женщин (№ 89).

7. Конвенция 1974 г. о профессиональных рако-вых заболеваниях (№ 139).

8. Конвенция 1990 г. о химикатах (№ 170).

9. Конвенция 1988 г. о безопасности и гигиене труда в строительстве (№ 167).

10. Конвенция 1995 г. о безопасности и гигиене труда на шахтах (№ 176)13.

11. Конвенция 1964 г. о пособиях в случаях произ-водственного травматиз-ма (№ 121).

12. Конвенция 1962 г. о равноправии в области социального обеспечения (№ 118).

13. Конвенция 2007 г. о труде в рыболовном сек-торе (№ 188).

14. Конвенция (пере-смотренная) 2003 г. об удостоверениях личности моряков (№ 185).

15. Конвенция 1989 г. о коренных народах и наро-дах, ведущих племенной образ жизни (№ 169).

16. Конвенция 1958 г. о плантациях (№ 110).

17. Протокол 1982 г. к Конвенции1958 г. о план-тациях (№ 110).

18. Конвенция 1991 г. об условиях труда в гости-

TP_2.indd 94 28.01.2010 8:22:59

95


февраль 2010

ницах и ресторанах (№1 72).

19. Конвенция 1996 г. о надомном труде (№ 177).

в отношении остав-шихся двух десятков ак-туальных конвенций и протоколов Минздравсоц-развития сформулирова-ло свои предложения от-носительно ратификации. Предложения делятся на три группы: а) Конвенции МОТ, которые существу-ющая законодательная база рф позволяет подго-товить к ратификации; б) конвенции МОТ и другие международные акты, по которым идет подготовка к ратификации, осущест-вляется корректировка законодательства; и в) конвенции МОТ, рати-фикация которых может быть осуществлена в бо-лее поздние сроки либо нецелесообразна, исходя из интересов и законода-тельства российской фе-дерации. Такая структура вполне четка, логична и отвечает поставленным в обзоре задачам.

в первую группу (кон-венции, которые могут быть ратифицированы без внесения изменений в действующее законо-дательство) Минздрав-соцразвития включило следующие акты МОТ: Конвенция 1971 г. о пред-ставителях трудящихся (№ 135); Конвенция 1981 г.

о коллективных перегово-рах (№ 154); Конвенция 1985 г. о службах гигиены труда (№ 161); Конвен-ция 2006 г. об основах, содействующих безопас-ности и гигиене труда (№ 187); Конвенция 1993 г. о предотвращении крупных промышленных аварий (№ 174); Конвенция 1969 г. о медицинской помощи и пособиях по болезни (№ 130); Конвенция 2000 года об охране материнства (№ 183). внесение всех этих конвенций в качестве заслуживающих ратифи-кации достойно полной поддержки.

во вторую группу (кон-венции, которые рекомен-дуется ратифицировать после внесения изменений во внутреннее законода-тельство рф) были вклю-чены Конвенция 1992 г. о защите требований тру-дящихся в случае непла-тежеспособности их пред-принимателя (№ 173), Конвенция 2006 г. о труде в морском судоходстве (MLC), Конвенция 1974 г. об оплачиваемых учебных отпусках (№ 140). Дей-ствительно, для приня-тия обязательств по этим актам российская феде-рация должна провести определенные изменения в законодательстве. Хоте-лось бы подчеркнуть, что внесение этих изменений и принятие обязательств

по этим конвенциям, в особенности по Конвен-ции 1992 г. о защите тре-бований трудящихся в случае неплатежеспособ-ности их предпринимате-ля (№ 173), очень актуаль-но для нашей страны.

К третьей группе отне-сены конвенции, которые не рекомендуется по тем или иным причинам рати-фицировать в ближайшее время. Этих актов оказа-лось больше, чем в пер-вых двух группах. К этим конвенциям относятся следующие: Конвенция 1970 г. об установлении минимальной заработной платы (№ 131); Конвенция 1994 г. о работе на усло-виях неполного рабочего времени (№ 175); Прото-кол 2002 г. к Конвенции 1981 г. о безопасности и гигиене труда (№ 155); Конвенция 2001 г. о безо-пасности и гигиене труда в сельском хозяйстве (№ 184); Конвенция 1952 г. о минимальных нормах со-циального обеспечения (№ 102); Конвенция 1967 г. о пособиях по инвалид-ности, по старости и по случаю потери кормильца (№ 128); Конвенция 1988 г. о содействии занятости и защите от безработицы (№ 168); Конвенция 1982 г. о сохранении прав в обла-сти социального обеспе-чения (№ 157); Конвенция (пересмотренная) 1949 г.

TP_2.indd 95 28.01.2010 8:22:59

96


февраль 2010

о трудящихся-мигрантах (№ 97); Конвенция 1975 г. о трудящихся-мигрантах (дополнительные положе-ния) (№ 143).

Часть из рекомендаций представляется вполне обоснованной. Так, на-пример, конвенции, ка-сающиеся защиты прав работников-мигрантов (№ 97 и 143) вряд ли сто-ит ратифицировать в ны-нешних экономических условиях с учетом необ-ходимости приоритет-ной защиты именно на-ционального рынка труда. возможно, для бюджета российской федерации в настоящее время излиш-не обременительны и обя-зательства, принимаемые по конвенциям, касающи-мся социального обеспе-чения, минимальной зара-ботной платы и занятости (№ 131, 102, 128, 168 и 157). Однако обоснования Минздравсоцразвития не строятся на каких-либо экономических расче-тах. Для того чтобы по-нять, действительно ли в результате ратификации этих конвенций возник-нет чрезмерная нагрузка на бюджет, необходимы серьезные экономиче-ские выкладки. Желатель-но, чтобы экономические данные относительно этих расходов были сопостав-лены с соответствующими зарубежными цифрами. в

том случае, если выяснит-ся, что в настоящее время бюджет не может нести такую нагрузку, необходи-ма информация о том, при достижении каких имен-но экономических пока-зателей с точки зрения Минздравсоцразвития, возможна ратификация соответствующих конвен-ций МОТ. Это замечание в равной степени относится не только к актам МОТ, но и к положениям ратифи-цированной в июне 2009 г. европейской социальной хартии. россия отказалась ратифицировать часть по-ложений Хартии, включая основные нормы, касаю-щиеся социального обе-спечения (пп. 2–4 ст. 12, ст. 13, 23, 30 и 31 Хартии). Кроме того, россия отка-залась признать междуна-родные обязательства по обеспечению вознаграж-дения работникам в таком размере, чтобы обеспе-чить им и их семьям до-стойный жизненный уро-вень (п. 1 ст. 4). аргумент о недостаточности для этого бюджетных средств вполне понятен, но он тре-бует конкретных объясне-ний, какие финансовые показатели достаточны для того, чтобы могла со-стояться ратификация. в противном случае слова, записанные в ст. 7 Кон-ституции, о том, что рос-сийская федерация – со-

циальное государство, политика которого направ-лена на создание условий, обеспечивающих достой-ную жизнь и свободное развитие человека, будут пустой декларацией.

1. Информация о возможности ратификации конвенций Международной организации труда (МОТ) // Материалы парламентских слушаний «раз-витие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации рос-сийской федерацией конвенций МОТ», 2009.

2. ILO Governing Body. Working Party on Policy regarding the Revision of Standards. Follow-up to the recommendations of the Working Party. ILO Document GB.283/LILS/WP/PRS/1/2. ILO, Geneva, 2002.

3. См. список актов МОТ с учетом статуса на сайте Организации в базе данных международных трудовых стандартов МОТ ILOLEX: <http://www.ilo.org/ilolex/english/subjectE.htm>.

4. Т. е. акты, статус которых пока не согласован государствами – участниками МОТ.

5. Т. е. конвенции, прошедшие официальную процедуру отмены в рамках МОТ. Такая отмена бу-дет возможна после вступления в силу изменений в Устав МОТ. Пока эти изменения в силу не вступили, поэтому ни один из актов МОТ официально не был отменен. Это снижает эффективность актов МОТ.

6. Конвенция № 87 относительно свободы ассо-циаций и защиты права на организацию 1948 г.; Кон-венция № 98 относительно применения принципов права на организацию и на заключение коллективных договоров 1949 г.; Конвенция № 100 о равном воз-награждении мужчин и женщин за труд равной цен-ности 1951 г.; Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий 1958 г.; Конвенция № 29 о принудительном или обязательном труде 1930 г.; Конвенция № 105 об упразднении принудительного труда 1957 г.; Конвенция № 138 о минимальном воз-расте приема на работу 1973 г.; Конвенция 1999 г. о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда (№ 182).

7. Исключениями являются Канада (пять из восьми ратификаций), Япония (шесть из восьми), СШа (две из восьми).

8. См. Международная организация труда: кон-венции, документы, материалы. Справочное посо-бие / Сост. З. С. Богатыренко. – М., 2007. С. 37.

9. в целях выработки первоочередных мер по подготовке органов власти, законодательства и отечественного флота к работе в новых, определен-ных Конвенцией, условиях совместным приказом Минтранса россии, Минздравсоцразвития россии, МИДа россии, Минпромэнерго россии и фМС рос-сии от 24 марта 2008 г. № 49/137/3287/139/69 обра-зована Межведомственная комиссия по подготовке к ратификации российской федерацией Конвенции 2006 г. о труде в морском судоходстве.

10. Конвенция 2006 г. о труде в морском судо-ходстве вступает в силу через 12 месяцев после даты регистрации документов о ратификации не менее 30 государств-членов, общая доля валовой мировой вместимости торгового флота которых составляет 33 процента от общемировой. в результате ратифи-кации к осени 2009 г. этой Конвенции 5 государства-ми требование в отношении вместимости торгового флота уже перевыполнено. МОТ ожидает, что по ко-личеству государств необходимый минимум будет достигнут к 2011 г.

11. Конвенция 1982 г. о прекращении трудовых отношений (№ 158).

12. См., например: Нуртдинова а. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. – 2004. № 9.

13. Неупоминание Конвенций № № 167 и 176 выглядит тем более странным, что Минздравсоцраз-вития упоминает о родственной им Конвенции 2001 г. о безопасности и гигиене труда в сельском хозяй-стве (№ 184).

TP_2.indd 96 28.01.2010 8:22:59

97февраль 2010

2(120)/2010 беседа со специалистом

В. Разуваев,директор по правовому

обеспечению Softline

вы в россии... Сколько раз звучит эта фраза с разной степенью экспрессии… не счесть. вот так и с информационной безопасно-

стью – пока гром не грянет, живем по накатанной. а он грянул. Причем, как признаются эксперты, вполне ожидаемо. Многочисленные проверки, су-дебные разбирательства, штрафные санкции и… реальные уголовные сроки, причем не где-то в от-дельно взятом городе, а по всей стране.

используя нелегальное по, вы нарушаете закон

Какое ПО (лицензионное или нелицензионное) использует ваша компания? а вы сами? Отказ от нелегального программного обеспечения – тема, занимающая в по-следнее время умы едва ли не большинства руководителей компаний. И это пра-вильно, говорит владимир разуваев, директор по правовому обеспечению Softline. Наличие так называемого пиратского софта отслеживается и будет отслеживаться самыми разнообразными способами.

Как подготовиться к проверкам? Что такое программный аудит? О чем следует знать руководителям компаний? в интервью – владимир разуваев.

Программное обе-спечение у вас свое?

– Своего программного обеспечения у нас крайне мало, есть разработки. в основном, это перепрода-жа ПО западных и россий-ских компаний. в нашем поле более 4000 вендо-ров.

Известно, что од-ним из ваших кли-ентов является банк

«Траст». Расскажите о вашей услуге, в чем ее преимущество для компании?

– Эта услуга была ока-зана не только банку «Траст». Просто он на се-годняшний день является самым крупным клиентом – как с точки зрения за-казчика, так и исполните-ля этой услуги. У банка 60 филиалов в 140 городах. Это порядка 7000 ком-

пьютеров по всей россии. Мы внедрили технологию по управлению программ-ным обеспечением.

любая компания, в осо-бенности крупная, где есть более 500, 700 компьюте-ров, обладает большим количеством лицензий на программное обеспече-ние и использует все его разнообразие. естествен-но, во всем этом деле нужно наводить должный порядок, разбираться и

TP_2.indd 97 28.01.2010 8:22:59

98

2(120)/2010беседа со специалистом

февраль 2010

понимать, насколько это программное обеспече-ние является легальным и лицензионным. Замечу, что одна из проблем по использованию ПО – это его легальность. Причем нарушить авторские права можно даже неосознанно, без злого умысла. И для этого не нужно приходить на «Горбушку» или Саве-ловский рынок и покупать там откровенно пиратский диск. Существуют виды корпоративного пират-ства. Например, компания купила лицензии Microsoft Office на 1000 рабочих мест. Диск используется один, а устанавливается на 1001-й, 1002-й, 1003-й и т. д. – почему и кто вино-ват – вопрос без ответа.

Насколько я Вас по-нимаю, это массовое явление?

– Да. в очень редких компаниях внедрена си-стема учета программ-ного обеспечения. в банке «Траст» мы ввели программное средство,

которое позволяет скани-ровать все находящиеся программные продукты на каждом компьютере. Это программа просканиро-вала, показала, какие про-граммные продукты там стоят, мы собрали всю ин-формацию и проанализи-ровали. Далее запросили документы, которые под-тверждают легальность использования всех этих продуктов. Провели юри-дический анализ докумен-

тов, посмотрели, какие из них соответствуют зако-нодательству, в каких есть проблемы, где банк не защищен с точки зрения авторских прав на исполь-зование программного обеспечения. Потом дали соответствующие реко-мендации по доработке этих документов в плане заключения дополнитель-ных соглашений с право-

обладателями. Банк все эти рекомендации выпол-нил и сейчас с юридиче-ской точки зрения в плане документов полностью за-крыт.

Что было выявлено в ходе такого аудита?

– Некоторое несоответ-ствие между количеством лицензий и установлен-ного программного обе-спечения. в связи с тем,

что не было нормального, правильного учета, выяс-нилось, что некоторое ПО было закуплено сверх той нормы, которая реально необходима. возьмем лю-бой продукт, для примера – Microsoft Office: было за-куплено 500, а использует-ся 400. То есть 100 лицен-зий куплено зря, а деньги потрачены впустую. Это все следствие отсутствия

Использование нелицензионного программного обеспечения влечет за собой адми-нистративную и уголовную ответственность (п. 1 ст. 7.12 Кодекса об админи-стративных правонарушениях (КоАП) РФ и ст. 146 УК РФ).

С 1 января 2008 года вступила в силу ст. 1250 Гражданского кодекса РФ – «Защита интеллектуальных прав». В ней, в частности, говорится, что отсут-ствие вины не освобождает нарушителя от необходимости прекратить использова-ние контрафакта, а также не исключает применения к нему санкций.

НАруШиТЬ АвТорСкие прАвА

МоЖНо дАЖе НеоСоЗНАННо,

беЗ ЗЛого уМЫСЛА

TP_2.indd 98 28.01.2010 8:23:00

99


февраль 2010

эффективного учета про-граммного обеспечения и лицензий на него.

Понятно, что все эти анализы, отчеты, аудит – это все хорошо. Но даль-ше, после того как Softline уходит от клиента, ему нужно что-то дальше де-лать, со всем этим бес-порядком как-то разби-раться. Мы подготовили

для «Траста», и со всеми заказчиками это делаем, регламенты, которые опи-сывают жизненный цикл программного обеспе-чения. Начиная с момен-та поступления заявки на help desk. есть некоторое заблуждение в IT-мире, что жизнь программного обеспечения начинается с того момента, как оно установлено на конкрет-ный компьютер. На этот счет есть международный стандарт ISO19770-1, ко-торый говорит, что жизнь программного обеспече-ния начинается с того мо-мента, как поступает заяв-ка на help desk. Она может быть короткая, потому что в удовлетворении заяв-ки может быть отказано. Или эта жизнь окажет-

ся длинной, если заявка удовлетворяется и прой-дены все остальные про-цедуры, касательно вы-бора поставщика, схемы лицензирования, закуп-ки, заключения договора, установки, вплоть до де-инсталляции программно-го обеспечения. Таким об-разом, все эти процессы по управлению програм-

мным обеспечением, весь жизненный цикл был про-писан: регламенты, про-цедуры – и сейчас банк «Траст» взял отдельного сотрудника, который за-нимается непосредствен-ным учетом лицензий для всех филиалов. Сегодня банк по все показателям демонстрирует устойчи-вый рост, поэтому для него это на самом деле крайне актуально. в результате проведенного аудита стал понятен процент экономи-ческой отдачи от проекта. а ведь это по большому счету инвестиционный проект, который в буду-щем сэкономит деньги са-мого заказчика. вот, если коротко, что мы сделали.

Кто еще, кроме вас,

ЖиЗНЬ прогрАММНого обеСпеЧеНиЯ

НАЧиНАеТСЯ С Того МоМеНТА, кАк

поСТупАеТ ЗАЯвкА НА HELP DESK

Соблюдение работ-никами требований об использовании про-граммного обеспече-ния

Обеспечение работ-ников оборудованием, инструментами, техни-ческой документацией и иными средствами, не-обходимыми для испол-нения ими трудовых обя-занностей, относится, согласно ст. 22 ТК рф, к одной из основных обя-занностей работодателя. Именно работодатель обязан предоставить работникам необходи-мые для их работы обо-рудование, компьютеры, с установленным на них программным обеспе-чением (далее – ПО), а также обеспечить обуче-ние работников работе с установленным ПО.

в то же время вполне возможна ситуация, ког-да работник для обеспе-чения эффективности своего труда устанав-ливает на свой рабочий

Т. С. Ива-нова, по-м о щ н и к судьи Сверд-л о в с к о г о областного

суда, преподаватель ка-федры трудового права Уральской государствен-ной юридической акаде-мии (г. Екатеринбург)

TP_2.indd 99 28.01.2010 8:23:00

100


февраль 2010

в России занимаемся программ-ным аудитом?

– есть ряд организаций, которые за-являют, что они это делают. Но конку-рентов у нас нет. И я говорил почему: при оказании этих услуг обязательным является юридический аудит. Этим ни-кто из коллег не занимается. У нас это направление создано на базе юриди-ческого департамента внутри компании Softline. Я являюсь директором по пра-вовому обеспечению. У меня в подчи-нении два департамента: юридический, который занимается внутренними юри-дическими процессами, и департамент управления лицензиями – это то бизнес-направление, которое оказывает услугу. Мы делаем ставку именно на юридиче-скую составляющую, на минимизацию существующих рисков.

Ваш совет руководителям компа-ний: каких нарушений следует бо-яться в первую очередь?

– Совет сводится к тому, что чаще все-го, в 95 процентах случаев, проверяют и обращают внимание на самое дорого-стоящее ПО. если посмотреть на любой компьютер, то там есть операционная система, какой-то офисный пакет. если это рекламное агентство, издательство, то это графическое ПО, которое стоит больших денег по сравнению со стан-дартным.

Да, некоторые английские про-граммы верстки стоят 30, 80 тыс. евро…

– в первую очередь это медиакомпа-нии. У них много заказного ПО, которое делается эксклюзивно. Но в крупных проблемы в целом решены. в общем,

компьютер (приносит на диске, скачи-вает из Интернета и т. д.) с ведома или без ведома работодателя какое-либо не установленное во всей организации ПО, т. к. такое ПО упрощает, ускоряет его труд.

Это возможно как в случаях, когда работодатель не выполняет предусмо-тренные ст. 22 ТК рф обязанности и не обеспечивает работников необхо-димым для работы ПО (экономит на приобретении и установке, не владе-ет информацией о наличии соответ-ствующего ПО), так и в случаях, когда у работодателя установлено ПО, необ-ходимое для работы, однако работнику удобнее использовать для работы дру-гое ПО (например, когда работник не обучен работе на ПО, установленном у работодателя, либо когда работник устанавливает ПО, не связанное с его работой и не предназначенное для ис-полнения трудовых обязанностей).

Для того чтобы работодатель мог реагировать на несанкционированную установку работниками на рабочих компьютерах ПО, работодателю необ-ходимо грамотно оформить отношения с работником еще при заключении тру-дового договора (независимо от того, есть у работников разрешение (дого-вор) с правообладателем на такое ис-пользование ПО или нет; установлено ПО для повышения эффективности ра-боты или наоборот – для отвлечения от работы).

Более того, согласно ст. 189 ТК рф, работодатель не просто вправе, а обязан создавать условия, необхо-димые для соблюдения работниками дисциплины труда (обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с ТК рф, иными федеральными законами, кол-лективным договором, соглашениями,

TP_2.indd 100 28.01.2010 8:23:00

101


февраль 2010

первое, на что обраща-ют внимание, – это до-рогостоящее ПО. Это операционные системы, если это не свободное и не бесплатное ПО, офис-

ные пакеты, графическое программное обеспече-ние, «1С», бухгалтерские программы и справочно-правовые системы. Это самые открытые, самые ярые вендоры, интересы которых защищают пра-воохранительные органы.

Насколько сейчас проверяющие орга-ны технически «воо-ружены»?

– Они крайне активны. У меня есть небольшая статистика по проверкам. Например, выявленные преступления по 146 ста-тье (ст. 146 УК рф – на-рушение авторских прав). Количество проверок по федеральным округам: 46 % в Центральном фе-деральном округе, в При-волжском – 20 %, 10 % – в Южном, 9 % – в Северо-Западном и 5-8 % прихо-дится на остальные окру-

га. Насыщенность бизнеса отражает, да. если по ко-личеству, то порядка 7000 преступлений было выяв-лено в 2009 году по 146-й статье.

Какой процент ком-паний использует по-крупному нели-цензионку?

– Думаю, что тут нужно говорить о том самом не-осознанном нарушении: порядка 90 %.

Я читал, что в Амери-ке до 60 %, особенно в частом секторе.

– вопрос в том, что компания везде может провозглашать и искрен-не верить, что использует легальное программное обеспечение. Но какой-то сотрудник притащил свой нелегальный софт, не от-давая себе отчет в том риске, которому он под-вергает всю компанию. Комплекс мер безопас-ности, которые компа-ния должна предпринять, включает и запрет на ис-пользование программ-

ЧАЩе вСего, в 95 проЦеНТАХ

СЛуЧАев, проверЯЮТ и

обрАЩАЮТ вНиМАНие НА САМое

дорогоСТоЯЩее по

локальными норматив-ными актами, трудовы-ми договорами). рабо-тодатель, не создающий условия для соблюдения работниками дисципли-ны труда, попуститель-ствующий нарушениям дисциплины труда со стороны работников, не реагирующий на такие нарушения (в том числе и в части несанкциони-рованной установки и использования работни-ками ПО), нарушает тре-бования ст. 189 ТК рф.

Действующее трудо-вое законодательство позволяет привлечь ра-ботника к дисциплинар-ной либо материальной ответственности, в том числе в случаях, связан-ных с несанкциониро-ванным использованием работником на работе ПО.

Добросовестное ис-полнение трудовых обязанностей, преду-смотренных трудовым договором, соблюде-ние правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисципли-ны являются основными обязанностями работни-ка (ст. 21 ТК рф). Однако одних этих положений ст. 21 ТК рф еще не доста-точно для привлечения работника к дисципли-нарной ответственности, виды которой предусмо-

TP_2.indd 101 28.01.2010 8:23:00

102


февраль 2010

ного обеспечения для лич-ных нужд.

Это Ваш первый со-вет. А как бороться с этим?

– Инструкция и наказа-ние.

Ваша программа позволяет это вы-явить?

– Да, безусловно. У нас есть несколько програм-мных средств, которые мы предлагаем для от-слеживания установ-ленных программ. Они раскидывают агентов по каждому компьютеру, не-заметно для пользовате-ля. Пользователь работа-ет, находится в сети, ему устанавливается агент,

пользователь не видит этого. Такой маленький «стукач», который в цен-тральную базу данных будет отправлять всю ин-формацию. И лицо, кото-рое ответственно за учет программного обеспече-ния, управление им, ви-дит всю ситуацию. Можно

указать стандарт, который используется, и обратить внимание, что программ-ное обеспечение, которое было выявлено, не входит в этот стандарт.

Идея замечательная. А стоимость?

– Стоимость разная. Понятно, что у каждой про-граммы разный функцио-нал. От минимального к большему разброс цен от 15 евро до 100-200 евро за рабочее место. если 30 000 компьютеров, то…

А штрафные санк-ции?

– По российскому законо-дательству есть три вида ответственности. Это гражданско-правовая, ад-

министративная и уголов-ная. если про гражданско-правовую ответственность говорить, то она изложе-на вся в четвертой части Гражданского кодекса рф. Она сводится к тому, что суд может наложить штраф, обязать наруши-теля выплатить компен-

дЛЯ Того ЧТобЫ упрАвЛЯТЬ ЧеМ-То,

НуЖНо поНиМАТЬ,

ЧеМ ТЫ будеШЬ упрАвЛЯТЬ

трены в ст. 192 ТК рф (замечание, выговор, увольнение по соответ-ствующим основаниям).

Трудовой распорядок в организации, соглас-но ст. 189 ТК рф, опре-деляется правилами внутреннего трудового распорядка (локальный нормативный акт, регла-ментирующий в соответ-ствии с ТК рф и иными федеральными законами не только порядок прие-ма и увольнения работ-ников, основные права, обязанности и ответ-ственность сторон тру-дового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работ-никам меры поощрения и взыскания, но и иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя).

Принятие правил вну-треннего трудового рас-порядка (далее – ПвТр), как и принятие любого другого локального нор-мативного акта, явля-ется не обязанностью, а правом работодателя (ч. 1 ст. 8 ТК рф). Одна-ко принятие ПвТр – это то право, которое целе-сообразно реализовать работодателю, стремя-щемуся к обеспечению соблюдения работника-ми дисциплины труда в организации. в юриди-ческой литературе под-

TP_2.indd 102 28.01.2010 8:23:00

103


февраль 2010

сацию до 5 миллионов рублей (как ком-пенсация за моральный вред), плюс (как компенсация за нарушение) выплатить в двойном размере стоимость одного эк-земпляра программного обеспечения, которое нарушается. Нашли, например, 100 контрафактных решений Microsoft, соответственно, умножаем 100 на двой-ную стоимость и получаем штраф. либо новый вид ответственности, который введен с первого января 2008 года, – это ликвидация юридического лица по требованию прокурора по решению суда лица, которое реально нарушает неоднократно либо грубо исключитель-ные права на ПО.

А если это государственная ком-пания, работающая на новое во-оружение для Министерства обо-роны?

– Я думаю, что здесь будут приме-няться штрафы. ликвидация вряд ли. если на административную ответствен-ность посмотреть, то у нее максималь-ный штраф для юрлица – 40 000 рублей. ерунда, копейки. И неприятный вид от-ветственности здесь же: конфискация контрафактных экземпляров и оборудо-вания, на которых они воспроизводятся. То есть изъятие и конфискация систем-ных блоков. в случае если это ноутбук, то ноутбук. Именно конфискация – не просто забрали, отформатировали и вернули, а именно конфисковали и уни-чтожили. И самое неприятное – уголов-ная ответственность. К ней может быть привлечено только физическое лицо (юридическое лицо не может быть при-влечено к уголовной ответственности). Здесь максимальный размер наказания – 6 лет лишения свободы, в случае, если размер нарушения превышает 500 000 рублей.

черкивается эффективность ПвТр как средства обеспечения соблюдения дисциплины труда1.

Именно в ПвТр, как представляется, целесообразно определить общие тре-бования для всех работников организа-ции к работе в ПО: запрет на несанкцио-нированную установку и использование работниками на работе ПО, требова-ния к соблюдению режима законности при использовании установленного у работодателя ПО (как представляется, эти требования должны соответство-вать обязательствам по использова-нию ПО, которые работодатель принял на себя при заключении соответствую-щего гражданско-правового договора, на основании которого у работодателя возникли права на использование ПО) и другие требования (запрет на тира-жирование и передачу экземпляров и ПО третьим лицам и т. п.).

ПвТр являются оптимальным сред-ством информирования работника о правилах работы в организации, по-скольку работодатель обязан ознако-мить работника под роспись с ПвТр еще до подписания трудового договора при приеме на работу (ч. 3 ст. 68 ТК рф). Кроме ПвТр, бесспорно, работодатель вправе принять другой локальный нор-мативный акт (например, специальное положение, правила, инструкцию о ра-боте с ПО), в отношении которого так-же будет действовать норма ч. 3 ст. 68 ТК рф.

Трудовой договор и должностная ин-струкция – как основания регулирова-ния отношений по работе с ПО в орга-низации.

Требования о надлежащем исполь-зовании ПО и запрет на его несанк-ционированную установку также могут быть закреплены в трудовых догово-рах с работниками, трудовая деятель-

TP_2.indd 103 28.01.2010 8:23:01

104


февраль 2010

Он часто превышает. То есть 6 лет можно по-лучить, используя не-лицензионное ПО?

– реальных приговоров с максимальным сроком не было до прошлого года. в 2009-м было вынесено шесть приговоров с реаль-ным сроком наказания. Са-мый строгий из них, если не ошибаюсь, 4 года лишения свободы.

В каких регионах?

– Москва, Урал, Новоси-бирск.

Какие еще есть защит-ные действия, какие Вы бы рекомендовали?

– все три способа, о ко-торых я говорил выше. Но первое и основное – про-вести аудит. Это важно. Для того чтобы управлять чем-то, нужно понимать, чем ты бу-дешь управлять.

Сами компании могут провести аудит?

– Принципиально, да.

Сколько стоит у вас эта услуга?

– У нас она идет в комплек-се технологии управления программным обеспечени-ем. Где-то порядка 100 дол-ларов за рабочее место.

ность которых связана с ПО. Такие требования могут быть включены в трудовой договор с ра-ботниками (в должност-ные инструкции работ-ников)2. в этом случае необходимо учитывать следующее: работников условно можно разде-лить на две группы:

– работники, которые в процессе трудовой деятельности использу-ют ПО;

– работники, в трудо-вые обязанности кото-рых входит обеспечение соблюдения порядка при использовании ПО в организации (лица, от-ветственные за работу ПО в организации).

в трудовом договоре (в должностных инструк-циях) второй группы ра-ботников, кроме общих требований об исполь-зовании ПО, в органи-зации необходимо за-крепить, полно, четко и подробно, перечень их трудовых обязанностей. Эти обязанности, как представляется, должны обеспечивать для рабо-тодателя возможность требовать от такого ра-ботника контроля за тем, как в организации используются установ-ленные ПО, контроля за вновь устанавливаемым ПО, право реагировать на нарушение установ-

ленных требований (за-прещать использование несанкционированного ПО другими работни-ками, отключать обо-рудование, на которых установлено несанкцио-нированное ПО, обра-щаться к руководителю с информацией о на-рушении работниками правил работы с ПО для привлечения нарушите-лей к дисциплинарной и материальной ответ-ственности и т. п.).

П р е д у с м о т р е н н ы е выше меры позволят ра-ботодателю при соблю-дении установленного в ст. 193 ТК рф порядка привлечь работников к дисциплинарной ответ-ственности (замечание, выговор, увольнение по соответствующим осно-ваниям) за нарушение требований использова-ния ПО в организации.

1. См. например: анисимов а. л. Право-вой статус работника в трудовых отношениях и требования к его деловым качествам. // Трудо-вое право. 2007. № 12; анисимов а. л. Правила внутреннего трудового распорядка // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. № 12; Горожанкина М. а. внутренний (трудовой) рас-порядок в высшем учебном заведении и его нор-мативная основа // Социальное и пенсионное право. 2006. № 1; Гусева в. С., Сибикеев К. в. Дисциплина труда, трудовой распорядок. Экза-мен. 2009; Дзарасов М. Э. Правовое регулирова-ние внутреннего трудового распорядка органи-зации и дисциплины труда // Законодательство и экономика. № 3. 2004; Косов И. а. Правовые требования к разработке правил внутреннего трудового распорядка организации // Делопро-изводство. 2008, № 4; Кузнецова Т. в. Кадровое делопроизводство // Трудовое право. 2008. № 8, 9, 10, 11; Пелешенко Ю. Дисциплина труда – в правилах, уставах, положениях; // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009, № 7.

2. См. также: Серебренникова е. М. Долж-ностная инструкция как инструмент кадровой по-литики. Трудовое право. 2009. № 5.

TP_2.indd 104 28.01.2010 8:23:01

105


февраль 2010

Второй совет.

– Это аудит договорной базы. Необ-ходимо собрать все документы. Именно их наличие и соответствие оригиналам проверяют контролирующие органы. Они запрашивают все документы, ко-торые подтверждают легальность ПО. Первое: непосредственно лицензи-онные договоры на ПО или договоры купли-продажи, если речь идет о по-купке экземпляров программ; бухгал-терские документы, которые подтверж-дают оплату и получение продукта. все эти документы необходимо иметь под рукой, чтобы потом не бегать сломя го-лову по всему офису и не искать. Это такой банальный совет. И, наверное, за-ключительный – усилить превентивные меры по борьбе с нелегальным ПО. Я имею в виду меры внутри компании. До-пустим, компания решила купить какой-то софт не у крупного поставщика, кото-рый точно имеет отношение к вендору, а у более мелкого, который заключает договор, не соответствующий зако-нодательству. Договор, в котором нет существенных условий, а это распро-страненное явление. Соответственно, софт, который используется на основа-нии такого договора, может быть при-знан нелицензионным. Я имею в виду то, что, продавая ПО, мелкие софтовые компании не заморачиваются по поводу составления адекватных, соответствую-щих законодательству договоров. Поку-патель этого ПО подвергает себя риску. По-этому превентивные меры как раз в том и заключаются, чтобы пользоваться нормальными услугами и заключать те договоры, которые соответствуют зако-нодательству.

А если конкуренты скажут, что вы как крупная компания преувели-

Обеспечение режима законного использования программ для ЭВМ как элемент дисциплины труда и одна из основных обязанностей ра-ботодателя

Согласно ст. 1261 ГК рф, авторские права на все виды программ для ЭвМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведе-ния литературы.

Обеспечение работников оборудо-ванием, инструментами, технической документацией и иными средства-ми, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей относит-ся, согласно ст. 22 ТК рф, к одной из основных обязанностей работодателя. Именно работодатель обязан предо-ставить работникам необходимые для их работы компьютеры, оборудование с установленным на них программным обеспечением (далее – ПО), а также обеспечить обучение работников ра-боте с установленным ПО.

в то же время, вполне возможна си-туация когда работник, для обеспече-ния эффективности своего труда, уста-навливает на свой рабочий компьютер (приносит на диске, скачивает из Ин-тернет и т.д.) с ведома или без ведома работодателя какое-либо не установ-ленное во всей организации ПО, т.к. такое ПО упрощает, ускоряет его труд.

Т. С. Иванова, помощ-ник судьи Свердловского областного суда, препода-ватель кафедры трудового права Уральской государ-ственной юридической ака-

демии (г. Екатеринбург)

TP_2.indd 105 28.01.2010 8:23:01

106


февраль 2010

чиваете эту опасность в своих ин-тересах?

– Сказать могут, но…

Задним числом-то можно договор переделать…

– Можно, но зачастую эти мелкие ком-пании уже и существовать не будут…

То есть сбросили деньги – купили на «Горбушке», а сбросили деньги на контору, якобы там купили.

– И такая проблема тоже может суще-ствовать.

В одной компании я видел, что на стене висят ксерокопии докумен-тов на ПО. Это нормально?

– разницы нет, где они висят, главное, чтобы оперативно можно было показать правоохранительным органам. ведь ни для кого не секрет, что общение с пра-воохранительными органами хочется всегда свести к минимуму.

Справка о компании Softline.

Компания Softline работает на рын-ке программного обеспечения с 1993 года. Совокупный оборот компании в 2008 году составил 364 млн долла-ров.

Сегодня в Softline работает более 1300 сотрудников.

В компании развиваются такие на-правления бизнеса, как лицензиро-вание программного обеспечения (работа с СМБ и EPG-сегментами, частным сектором), региональный сегмент, обучение и консалтинг.

Это возможно как в случаях, когда работодатель не выполняет предусмо-тренные ст. 22 ТК рф обязанности, и не обеспечивает работников необхо-димыми для работы ПО (экономит на их приобретении и установке, не вла-деет информацией о наличии соответ-ствующего ПО), так и в случаях, когда у работодателя установлено ПО, необ-ходимые для работы, однако работнику удобнее использовать для работы дру-гие ПО (например, когда работник не обучен работе на ПО, установленном у работодателя; либо когда работник устанавливает ПО не связанные с его работой и не предназначенные для ис-полнения трудовых обязанностей).

Для того, чтобы работодатель мог реагировать на несанкционированную установку работниками на рабочих компьютерах ПО, работодателю необ-ходимо грамотно оформить отношения с работником еще при заключении тру-дового договора (не зависимо от того, есть у работников разрешение (дого-вор) с правообладателем на такое ис-пользование ПО или нет; установлено ПО для повышения эффективности ра-боты или наоборот – для отвлечения от работы).

Более того, согласно ст. 189 ТК рф, работодатель не просто вправе, а обя-зан создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисци-плины труда (обязательных для всех работников правил поведения, опреде-ленных в соответствии с ТК рф, иными федеральными законами, коллектив-ным договором, соглашениями, ло-кальными нормативными актами, тру-довыми договорами). работодатель, не создающий условия для соблюдения работниками дисциплины труда, по-пустительствующий нарушениям дис-циплины труда со стороны работников,

TP_2.indd 106 28.01.2010 8:23:01

107


февраль 2010

не реагирующий на такие нарушения (в том чис-ле, и в части несанкцио-нированной установки и использования работни-ками ПО), нарушает тре-бования ст. 189 ТК рф.

Действующее трудо-вое законодательство по-зволяет привлечь работ-ника к дисциплинарной либо материальной от-ветственности, в том чис-ле, в случаях, связанных с несанкционированным использованием работ-ником на работе ПО.

Добросовестное ис-полнение трудовых обязанностей, преду-смотренных трудовым договором, соблюде-ние правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплине яв-ляется основными обя-занностями работника (ст. 21 ТК рф). Однако од-них этих положений ст. 21 ТК рф еще не достаточно для привлечения работ-ника к дисциплинарной ответственности, виды которой предусмотрены в ст. 192 ТК рф (замечание, выговор, увольнение по соответствующим осно-ваниям).

Трудовой распорядок в организации, согласно ст. 189 ТК рф, определяет-ся правилами внутренне-го трудового распорядка (локальный нормативный акт, регламентирующий

в соответствии с ТК рф и иными федеральными законами не только по-рядок приема и увольне-ния работников, основ-ные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, ре-жим работы, время отды-ха, применяемые к работ-никам меры поощрения и взыскания, но и иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя).

Принятие правил вну-треннего трудового рас-порядка (далее – ПвТр), как и принятие любого другого локального нор-мативного акта, является не обязанностью, а пра-вом работодателя (ч. 1 ст. 8 ТК рф). Однако приня-тие ПвТр – это то право, которое целесообразно реализовать работодате-лю, стремящемуся к обе-спечению соблюдения работниками дисципли-ны труда в организации. в юридической литера-туре подчеркивается эф-фективность ПвТр, как средства обеспечения соблюдения дисциплины труда. 1

Именно в ПвТр, как представляется, целесо-образно определить об-щие требования для всех работников организации к работе в ПО: запрет на несанкционированную установку и использо-

вание работниками на работе ПО, требования к соблюдению режима законности при исполь-зовании установленного у работодателя ПО (как представляется, эти тре-бования должны соответ-ствовать обязательствам по использованию ПО, которые работодатель принял на себя при заклю-чении соответствующего гражданско-правового договора, на основании которого у работодате-ля возникли права на ис-пользование ПО) и другие требования (запрет на тиражирование и переда-чу экземпляров и ПО тре-тьим лицам и т.п.).

ПвТр являются опти-мальным средством ин-формирования работни-ка о правилах работы в организации, посколь-ку работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПвТр еще до подписания трудового договора при приеме на работу (ч. 3 ст. 68 ТК рф).

Кроме ПвТр, бесспор-но, работодатель вправе принять другой локаль-ный нормативный акт (например, специальное положение, правила, ин-струкцию о работе с ПО), в отношении которого также будет действовать норма ч. 3 ст. 68 ТК рф.

Трудовой договор и должностная инструкция

TP_2.indd 107 28.01.2010 8:23:02

108


февраль 2010

как основания регулиро-вания отношений по ра-боте с ПО в организации.

Требования о надлежа-щем использовании ПО и запрет на его несанкцио-нированную установку также могут быть закре-плены в трудовых догово-рах с работниками, трудо-вая деятельность которых связана с ПО. Такие тре-бования могут быть вклю-чены в трудовой договор с работниками (в долж-ностные инструкции ра-ботников).2 в этом случае необходимо учитывать следующее: работников условно можно разделить на две группы:

– работники, которые в процессе трудовой дея-тельности используют ПО;

– работники, в трудо-вые обязанности которых входит обеспечение со-блюдения порядка при использовании ПО в ор-ганизации (лица, ответ-ственные за работу ПО в организации).

в трудовом договоре (в должностных инструк-циях) второй группы ра-ботников, кроме общих требований об использо-вании ПО в организации необходимо закрепить полно, четко и подробно перечень их трудовых обя-занностей. Эти обязанно-сти, как представляется, должны обеспечивать для работодателя возмож-

ность требовать от тако-го работника контроля за тем, как в организации используются установ-ленные ПО, контроля за вновь устанавливаемыми ПО, право реагировать на нарушение установлен-ных требований (запре-щать использование не-санкционированных ПО другими работниками, отключать оборудование, на которых установлены несанкционированные ПО, обращаться к руково-дителю с информацией о нарушении работниками правил работы с ПО для привлечения нарушите-лей к дисциплинарной и материальной ответ-ственности и т.п.).

П р е д у с м о т р е н н ы е выше меры позволят ра-ботодателю, с соблюде-нием установленного в ст. 193 ТК рф порядка, привлечь работников к дисциплинарной ответ-ственности (замечание, выговор, увольнение по соответствующим осно-ваниям) за нарушение требований использова-ния ПО в организации.

Основанием для прове-дения правоохранитель-ными органами проверки законности использова-ния ПО является любая информации об исполь-зовании организацией ПО с нарушением требо-ваний закона. в ходе про-

верки должен быть прове-ден осмотр оборудования на котором установлено ПО. Оборудование (на-пример, системные бло-ки персональных компью-теров) могут быть изъяты, если на нем будут обна-ружены установленные и использующиеся в хозяй-ственной деятельности нелицензионные копии ПО. После проведения технической экспертизы, оборудование, в котором не содержится нелицен-зионное ПО возвращает-ся организации.3

Очевидно, что для лю-бого работодателя как сама проверка, так и по-следующее изъятие обо-рудования, на котором установлено ПО, являют-ся обстоятельствами, на-рушающими нормальную работу организации.

Наиболее частые, из-вестные дела о проверках организаций на предмет соблюдения требований об использовании ПО, это дела, связанные с ПО корпорации «Майкро-софт», которая обладает исключительными автор-скими правами на про-граммы Microsoft Windows XP Professional и Microsoft Office 2003 Professional.4

активно защищают свои авторские права также компания аутодеск Инкорпорейтед, обла-дающая исключительны-

TP_2.indd 108 28.01.2010 8:23:02

109


февраль 2010

ми авторскими правами на программы Autodesk AutoCAD 2002, Autodesk AutoCAD 2004, Autodesk AutoCAD 2005, Autodesk Architectural Desktop 2004, Discreet 3ds max 5.1.5 регистрация пере-численных ПО осущест-влена их разработчиками по Закону СШа об автор-ском праве в агентстве по авторским правам СШа. Согласно п.1 ст. 1259, п. 3 ст. 1256 ГК рф и ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произве-дений (участниками кото-рой являются рф и СШа), ПО (программы для ЭвМ) являются объектами ав-торских прав. Этим ПО, созданным в СШа, пре-доставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объек-там авторского права.

Согласно ст. 1301 ГК рф, п. 3 ст. 1252 ГК рф, в случаях нарушения ис-ключительного права на произведение, автор или иной правообладатель наряду с использованием других способов защиты и мер ответственности (ст. 1250, 1252,1253 ГК рф), вправе требовать по сво-ему выбору от нарушите-ля вместо возмещения убытков выплаты компен-сации: в размере от деся-ти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, опре-

деляемом по усмотрению суда; в двукратном раз-мере стоимости экзем-пляров произведения или в двукратном размере стоимости права исполь-зования произведения, определяемой исходя из цены, которая при срав-нимых обстоятельствах обычно взимается за пра-вомерное использова-ние произведения. Право выбора способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено.

в случае, если факт использования ПО с на-рушением подтвердится, к административной от-ветственности по ст. 7.12. КоаП рф может быть при-влечен не руководитель организации, а лицо, в трудовые обязанности которого входило (по тру-довому договору (долж-ностной инструкции)) обеспечение соблюде-ния в организации тре-бований по работе с ПО. Например, системный администратор, ответ-ственный (по трудовому договору (должностной инструкции)) за исполь-зование в работе органи-зации лицензионного ПО, который, в нарушение своих трудовых обязанно-стей, не принял меры для недопущения установки и удаления незаконно ис-пользуемого ПО.

Эти меры позволят

организации – работо-дателю и руководителю организации создать за-конный режим использо-вания ПО работниками организации и миними-зировать риски привле-чения их к администра-тивной (ст. 7.12. КоаП рф «Нарушение авторских и смежных прав, изобре-тательских и патентных прав» и к уголовной (ст. 146 УК рф «Нарушение авторских и смежных прав») ответственности.

Однако, полностью ис-ключить для организа-ции – работодателя воз-можность привлечения к гражданско – правовой ответственности (даже в том случае, когда рабо-тодатель принимал пере-численные выше меры в рамках регулирования трудовых отношений), нельзя. Согласно ст. 1068 ГК рф, юридическое лицо либо гражданин возме-щает вред, причинен-ный его работником при исполнении трудовых (служебных, должност-ных) обязанностей (ра-ботниками признаются граждане, выполняющие работу на основании тру-дового договора (кон-тракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действо-

TP_2.indd 109 28.01.2010 8:23:02

110


февраль 2010

вать по заданию соответ-ствующего юридическо-го лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ). Кроме того, суды, при рассмотрении дел данной категории приме-няют положения ст. 402 ГК рф и рассматривают действия работников ор-ганизации – работода-теля как действия самой организации (должника), который отвечает за эти действия, если они по-влекли неисполнение или ненадлежащее исполне-ние обязательства.6

в то же время, на наш взгляд, принятие перечис-ленных выше мер направ-ленных на соблюдение трудовой дисциплины и выполнение работниками обязательств (в части над-лежащего использования ПО в работе) в рамках ло-кального и индивидуально-договорного регулирова-ния трудовых отношений, необходимо для обе-спечения нормальной работы организации, соблюдения режима за-конности, минимизации рисков, связанных с при-влечением работодате-ля к ответственности за противоправное исполь-зование ПО, кроме того, в силу ст. 22, 189 ТК рф, это является обязанно-стью работодателя. Тем более, что суды, при ре-

шении вопроса об ответ-ственности работодателя устанавливают, принимал ли работодатель необхо-димые меры разумности и осмотрительности, осу-ществляли ли контроль за своими работниками (как в случаях, когда ПО установлено работни-ками на оборудовании у работодателя; так и в слу-чаях, когда работодатель осуществляет предпри-нимательскую деятель-ность, связанную с про-дажей и установкой ПО у третьих лиц на основании гражданско-правовых до-говоров).7

Более того, устано-вив, что работодатель не надлежащим образом исполнял свои органи-зационные и администра-тивные функции (отсут-ствие должного контроля за действиями работни-ков, недостаточность мер распорядительного ха-рактера), суд может уста-новить, что работодатель виновен в использова-нии нелицензионных ПО. Приведем пример: при-говором по уголовному делу было установлено, что работник установил на жесткие диски системных блоков компьютеров не-лицензионное ПО. Между организацией – работо-дателем и этим работни-ком был заключен дого-вор аренды, по которому

работник передал дан-ные компьютеры органи-зации – работодателю с уже установленным ПО в аренду. Компьютеры по-стоянно использовались в работе другими работ-никами организации. ра-ботник был привлечен к уголовной ответствен-ности по ст. 146 УК рф. Организация – работо-датель ни к уголовной, ни к административной ответственности привле-чена не была. Правооб-

ладатель ПО обратился в арбитражный суд с иском о применении к работо-дателю мер гражданско-правовой ответственно-сти.

Суд, рассматривая дело, не согласился с доводом организации – работодателя о том, что, поскольку, к уголовной ответственности был при-влечен непосредственно

TP_2.indd 110 28.01.2010 8:23:02

111


февраль 2010

работник, то организация не может нести ответ-ственность как работо-датель на основании ст. 1068 ГК рф, т.к. данная статья применяется в де-ликтных обязательствах и регламентирует порядок возмещения юридиче-ским лицом вреда, причи-ненного его работником, в то время как иск право-обладателем ПО заявлен о взыскании компенсации за нарушение авторских прав. По мнению суда, организация – работода-тель несет ответствен-ность в данном случае в силу ст. 402 ГК рф, т.к. юридическое лицо высту-пает в гражданском обо-роте через действия сво-их работников, а значит, несет ответственность за их действия. Кроме того, по мнению суда, в силу ст. 309, 401, 612 ГК рф, участник гражданско-го оборота должен дей-ствовать с той степенью заботливости и осмо-трительности, которая требуется от него по ха-рактеру обязательства и условиям оборота. в дан-ном случае организация - работодатель, принимая от своего работника – арендодателя по догово-ру аренды компьютеры, должна была убедиться в том, какое ПО на них уста-новлено и соответствует ли оно условиям догово-

ра (об установке лицен-зированного ПО) и тре-бованиям закона, однако организация - работода-тель в недостатках сдан-ного в аренду имущества не убедилась. Таким об-разом, по мнению суда, у организации – работода-теля при использовании в своей хозяйственной деятельности арендо-ванных компьютеров с установленным ПО была возможность для соблю-дения правил и норм, установленных нормами главы 70 ГК рф, однако работодателем не были приняты все зависящие от него меры по их со-блюдению. По мнению суда, ненадлежащее ис-полнение организацией – работодателем своих организационных или ад-министративных функций выражается в отсутствии должного контроля за действиями своих работ-ников и недостаточности принятия мер распоря-дительного характера, что свидетельствует о наличии вины органи-зации в использовании нелицензионных ПО в форме неосторожности и организация должна нести гражданско – пра-вовую ответственность (выплатить предусмо-тренную денежную ком-пенсацию правооблада-телю). При этом не имеет

значения, доказан ли факт использования органи-зацией – работодателем спорных ПО в коммер-ческих целях, если дока-зан факт использования ПО при осуществлении хозяйственной деятель-ности, т.е., при исполь-зовании ПО работниками организации в процессе их трудовой деятельно-сти.8

1. См. например: анисимов а.л. Правовой статус работника в трудовых отношениях и требо-вания к его деловым качествам. // Трудовое право. 2007. № 12; анисимов а.л. Правила внутреннего трудового распорядка // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. № 12; Горожанкина М.а. вну-тренний (трудовой) распорядок в высшем учебном заведении и его нормативная основа // Социаль-ное и пенсионное право. 2006. № 1; Гусева в.С., Сибикеев К.в. Дисциплина труда, трудовой рас-порядок. Экзамен. 2009; Дзарасов М.Э. Правовое регулирование внутреннего трудового распорядка организации и дисциплины труда // Законодатель-ство и экономика. № 3. 2004; Косов И.а. Правовые требования к разработке правил внутреннего тру-дового распорядка организации // Делопроизвод-ство. 2008, № 4; Кузнецова Т.в. Кадровое дело-производство // Трудовое право. 2008. № 8, 9, 10, 11; Пелешенко Ю. Дисциплина труда - в правилах, уставах, положениях; // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009, № 7.

2. См. также: Серебренникова е.М. Должност-ная инструкция как инструмент кадровой политики. Трудовое право. 2009. № 5

3. См. например, Постановление фаС волго-вятского округа от 28.09.2007 по делу № а11-3277/2006-К2-22/302. // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

4. См. например, решение арбитражно-го суда г. Москвы от 27.02.2007, 06.03.2007 по делу № а40-77933/06-93-617; Постановление фаС Уральского округа от 30.03.2009 N ф09-1616/09-С6 по делу № а60-24088/2008-С7; По-становление фаС Северо-Западного округа от 03.11.2005 № а52-1633/2005/1; Постановление фаС волго-вятского округа от 28.09.2007 по делу № а11-3277/2006-К2-22/302; Постановление фаС Поволжского округа от 17.11.2009 по делу № а65-24851/2008 // Документы опубликованы не были. СПС «Консультант Плюс»

5. См. например: решение арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N а60-6066/2009-С7 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

6. См. например, Постановление фаС По-волжского округа от 17.11.2009 по делу № а65-24851/2008 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

7. См. например: решение арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N а60-6066/2009-С7 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

8. решение арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2008 по делу № а60-4214/2008-С7; Постановление Семнадцатого арбитражного апел-ляционного суда от 31.07.2008 № 17аП-4826/2008-ГК // Документы опубликованы не были. СПС «Кон-сультант Плюс».

TP_2.indd 111 28.01.2010 8:23:02

112

2(120)/2010в следУЮЩем номере

февраль 2010

Главный редактор издательства: Гончаров АлександрГенеральный директор: Абол Р. В.выпускающий редактор: Боронина А.Председатель Попечительского совета: Бахнов М. С.Редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И.,Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В.Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А.,Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В.Дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М.верстка: Corporate PeriodicalsКорректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е.отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542316312,Илинская И. Тел. (495) 542316307Главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б.интернет-проект: Москвичев П.Альтернативная подписка: Тел. (495) 506378366Подписка на электронную версию: Тел. (495) 506378366Экспедиция: Митряков А.Подписные индексы по объединенному каталогу:Роспечать 47489 и 80995Урал3Пресс 47489Вся пресса 40610МАП 99724 и 99586

Регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г.,выдано Комитетом Российской Федерации по печати

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru© «Трудовое право», 2009

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

Адрес редакции:117036, Москва, а/я 10Тел.: (495) 542 16 08E-mail: [email protected]

Подписано в печать 27.01.2010Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ.л.15Тираж 12 000. Заказ № 171Отпечатано в полном соответствии с качествомпредоставленного электронного оригинал-макетаООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома»156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933 80990, 8099 80997, 80999

47489, 80995 36061 79154, 79357

В слЕДуЮЩЕм нОмЕрЕ

читайтЕ:

№ 32010

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опы-том, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]Ждем ваших писем!

l интервью с к. н. Гусовым, профессором, академиком расн, зав. кафедрой трудо-вого права и социального обе-спечения мГЮа: «В первую очередь нужно привести зако-нодательство в соответствие с нашими действующими реа-лиями».

l у нас в гостях Джим кирк-патрик, известный американ-ский коуч.

l российская общественность восприняла постановление Еспч неоднозначно.

l интервью с ректором рап В. В. Ершовым.

TP_2.indd 112 28.01.2010 8:23:03

Documents

Трудовое право № 2 от 2010