בישראל הלב תום

סימון בן בנימין

פרקים ראשי

....................................................................... מבוא

.................................2

קליטת פרק במשפט הלב תום ראשון:

5הישראלי......................................

הביקורת פרק תום עיקרון על שני:

13הלב..................................................

תום פרק במשפט לב שלישי:

18הקדום........................................................

1

תום פרק משפט – הלב רביעי:

25השוואתי................................................

סיכום

ומסקנות...................................................................

....................36

ביבליוגרפיה...............................................................

.............................39

מבוא

הקרובה היא הלב תום מושג את כהן חיים השופט של שהגדרתו דומה

- בא הצדק הלב" - כמו "תום כי שאמר העיקרון, שעה של לרוחו ביותר

גם ואין עוד הצליחו ולא ניסו "לא שעדיין לב, מקום תום בחוסר ביטוי לידי

2

תום בחוסר נתקלים לב" מהו. כשאנו "תום במדויק להגדיר צורך שום

. 1שכזה" בתור בו מבחינים אנו מיד הלב

חופש של הכלל חשבון על רבה במידה בא הלב תום עיקרון שגשוג

מהכללים הלב, אחד תום עיקרון של להחלתו עד היה , אשר2החוזים

אומץ החוזים שבהם. חופש החשוב ואולי החוזים בדיני ביותר החשובים

חופש של העיקרון קידוש מתוך19ה- המאה ראשית מאז הבריטי במשפט

הקונה על חלה האחריות שבמסגרתו סייגים ללא המסחר, דהיינו, חופש

עיקרון3המוכר על לא פרטים של חירותם את קבע החוזים חופש .

של פירושו. אלה חוזים של תוכנם את לעצב חירותם ואת בחוזים להתקשר

תוך, פרטים שעשו הסכמים כי, בעיקר ואולי, גם הוא החוזים חופש עיקרון

לפרט מוענק החוזים חופש עיקרון לפי. ייאכפו – החוזים חופש הגשמת

. 4ליבם שיאווה כפי חוזים ידי על ענייניהם את להסדיר כוח

פסקי של ארוכה בשורה אף ספציפי משפטי ככלל יושם החוזים חופש ערך

הינו החוזים חופש עיקרון כי המשפט בית הכריז בגדרם בישראל, דין

למרות כי לציין זאת, ראוי עם יחד למעשה. הלכה המיושם מנחה עיקרון

בית ראה מעטים, בהם לא מקרים נרשמו החוזים, חופש של מרכזיותו

צדדים שערכו בחוזים ולהתערב החוזים חופש מעיקרון לסטות המשפט

.787-788עמ' , 1991ביאליק, ירושלים, מוסד הוצאת ,ירושלים, המשפט חיים כהן, 1 קרית המשפט(( ה, תשס"דשחיקתו ההולכת ונמשכת של עקרון חופש החוזים"," גבריאלה שלו, 2

335.3 ATIYAH, P.S, The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford: Clarendon Press, 1979. ד"ר ריבי שלינגר, ראה, שיחה עם דיני חוזים - בין חופש החוזים לעקרון תום הלב גבריאלה שלו, 4

http://actv.haifa.ac.il/programs/Item.aspx?it=333אינטרנט: 3

זו התערבות. כרצונם החוזה את לעצב והחופש ההתקשרות חופש מתוך

על לשמור מגמה תוך, שיפוטי ריסון ומתוך בזהירות כלל בדרך נעשתה

של . מהערך5המשפטית היציבות עיקרון על כמו, החוזים חופש עיקרון

שבית הכלל ובראשם ספציפיים כללים של שורה נגזרו החוזים חופש

שאיננו לחוזה תוקף ושאין הצדדים עבור, החוזה את מעצב איננו המשפט

הם שהצדדים היה החוזה חופש עיקרון מתוך שהשתמע חשוב כלל שלם;

,לחיוב המקור הוא שרצונם ומכיוון החוזה של לעיצובו באשר ריבוניים

.6ומגובש מוגדר, שלם חוזה ליצור עליהם מוטל

בחוק. כך, עוגן בלבד, אלא מהפסיקה נבע לא" החוזים חופש" עיקרון

אשר ככל להיות יכול חוזה של תכנו" כי נאמר 7החוזים לחוק 24 בסעיף

.נפשם כאוות בחוזה להתקשר חופשיים היינו, הצדדים.8"הצדדים הסכימו

,שונות קוגנטיות לדרישות כפוף והנו מוחלט אינו החוזים חופש, זאת עם

. מוגדרות או מופשטות להיות והיכולות, שונים בדינים המופיעות

נקלט החוזים חופש של במקומו בא רבה במידה אשר הלב תום מושג

את ואנתח אתאר זה פתיחות. בפרק של רבה במידה הישראלית בפסיקה

תום שעניין הישראלית. דומה בפסיקה הלב תום התפשטות של התופעה

שאין תופעה הינה כל וחובקת מקיפה משפטית כתופעה והתפשטותו הלב

הישראלי. בדין תקדים לה

.25, עמוד דיני חוזים ג' שלו, 5.36, עמוד חוזים ד' פרידמן ונ' כהן, 6.1973(, תשל"ג- לחוק החוזים )חלק כללי24סעיף 7 שם.8

4

ביקורת. ללא נותרה לא הישראלי בדין התפשטה אשר הלב תום תופעת

כנגד שהוטחה הישראלי המשפט בגדר לביקורת אקדיש השני הפרק את

כנגד שהושמעה הביקורת בישראל. במסגרת הלב תום עיקרון הנחלת

ולא סובייקטיבית להיות צריכה הלב תום פרשנות כי נטען זה עיקרון

על שסתום כללי השתלטות של הרבה הסכנה כנגד נטען וכן אובייקטיבית

המשפט. שיטת

במשפט הלב תום בעיקרון בשימוש אתמקד השלישי הפרק במסגרת

העברי. במשפט הלב תום שימוש את אתאר ובראשונה הקדום. בראש

לשימוש דומים די ובהקשרים במושג להשתמש הרבו שאבותינו מתברר

ושוב במושג השתמשו שהרומאים גם במושג. מתברר הנוכחי המשפטי

כיום. באירופה בהם שמשתמשים לאלה דומים בהקשרים

העמים. במשפט הלב תום בעיקרון שימוש את אנתח הרביעי בפרק

הלב תום כי הברית. מתברר ובארצות אירופה במדינות אתמקד במיוחד

מידה. באותה לא כי אלה, אם במדינות מאוד נפוץ

כנגד המועלית הביקורת עם להתמודד אנסה העבודה של הסיכום בפרק

בעת70ה- שנות בשיטתנו. בראשית הלב תום עיקרון הטמעת שהוכנס

באשר ספק שהעלו רבים היו המשפטית לשיטתנו הלב תום עיקרון

שלמדתי זמנו. ואולם, לאחר את הקדים בטענה, שמא הרעיון לנחיצות

5

זה נשגב רעיון עלה לא כיצד והיא אחרת שאלה אצלי עלתה התופעה על

שהועלה. מכפי יותר הרבה הישראלי, מוקדם במשפט

הישראלי במשפט הלב תום ראשון: קליטת פרק

ככלל הישראלי במשפט הלב תום עיקרון נקלט70ה- שנות במחצית כבר

לעיקרון-על, הפך ספורות שנים ותוך חפצה בנפש בפרט, הישראלי ובחוק

של לחשיבותו מכרעת עדות. סביבו נקשרו רבים ותארים כתרים אשר

הקודקס בהצעת ביטוי קיבלה הישראלית בחקיקה הלב תום עקרון

הלב תום עקרון כי נקבע ובה המשפטים משרד ידי על שפורסמה, האזרחי

6

אוזכר פעמים 25מ- פחות החקיקה. לא של הראשון היסוד עקרון הינו

הן ממש של אינדיקציה בכך לראות ויש שונים בהקשרים הלב תום

.9בהחלתו המחוקק לרצון והן, מאחוריו העומדת התופעה של לעוצמתה

מערכת כל את וכיסה בישראל הלב-תום עקרון התפשט לגרמניה, בדומה

הלב-תום עיקרון הינו." מלכותי" עיקרון כי עליו נאמר כי החוקים, עד

בראש מעגלים בשלושה פועל בישראל פועל הוא ובראשונה שונים:

המשפט מעגל הוא העיקרון פועל בו השני חוזים; המעגל עריכת בתחום

- תום עקרון הפך החוזים לחוק ב 61 סעיף כולו; לבסוף, מכוח האזרחי

. 10המשפטית המערכת כלל על החולש יסוד לעקרון הלב

לחוק 39 סעיף הינה הלב תום לעניין החוזים בחוק המרכזית ההוראה

ובתום מקובלת בדרך לנהוג יש מחוזה הנובע חיוב של "בקיום כי הקובעת

,החוזים לחוק( א)12 סעיף הוראת באה זו, הוראה של בעקבותיה .11לב"

בדרך לנהוג אדם חייב חוזה של כריתתו לקראת ומתן במשא" ולפיה

לעשות, שעה הגדיל החוזים לחוק( ב)61 סעיף. 12"לב ובתום מקובלת

לעניין מתאים שהדבר ככל, יחולו זה חוק הוראות" כי אותנו שהורה

ועל חוזה בבחינת שאינן משפטיות פעולות על גם, המחויבים ובשינויים

"הקודיפיקציה של המשפט האזרחי: הערכה ביקורתית של הצעת חוק דיני ממונות", משפטים, חוברת9.2006(, 2-3לו)

.1973 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג- 61 סעיף 10

.1973 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג- 39 סעיף 11

.1973 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג- 12 סעיף 12

7

חשין מישאל השופט של הציורית ובלשונו ,13"מחוזה נובעים שאינם חיובים

אוטובוסים-לתחנת עצמה מדמה החוזים לחוק( ב)61 סעיף "הוראת

היא כן אוטובוסים-כתחנת כמוה. הארץ רחבי כל אל אוטובוסים המשלחת

את כמותה )39 סעיף הוראת את המשל0ח0ת, לחוק( ב)61 סעיף הוראת

תפוצות כל אל(, החוזים חוק הוראות כל את ובעצם, 12 סעיף הוראת

הוראת עצמה שתלה, החוזים לחוק( ב)61 סעיף כהוראת. ישראל משפט

חוזה בבחינת שאינן המשפטיות הפעולות כל של הגנטי בצופן 39 סעיף

לעניין מתאים שהדבר ככל" מחוזה נובעים שאינם החיובים כל ושל

. 14"המחויבים ובשינויים

ובין החוזים, חוק נוספים, מלבד רבים בחוקים הוטמע הלב תום עיקרון

של גילוי המחייב המכר לחוק 16 סעיף את מונים אנו שבהם הבולטים

המכר, תופעה לחוק 11 סעיף על-פי התאמה ; אי15בממכר התאמה-אי

;16המסחרי לשימושו הרגילות התכונות את בממכר כשאין המתרחשת

אי של המשכיר על גילוי חובת המטיל והשאילה השכירות לחוק 8 סעיף

סעיף17בחוזה המושכר לתיאור ביחס במושכר התאמות לחוק 8 ;

;18בשליחות הקשורות הידיעות כל את לגלות השלוח את מחייב השליחות

לחוק16 סעיף כל את ומפרט בתשקיף גילוי המחייב ערך ניירות

.1973 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג- 61 סעיף 13. 199( 1, משה סלומון נ' משה רוקר נה)6339/97 רע"א 14.1968חוק המכר, תשכ"ח- 15 שם.16.1971חוק השכירות והשאילה, תשל"א– 17.1965חוק השליחות, תשכ"ה–  18

8

את המחייב דירות מכר לחוק 2 ; סעיף19החברה של העסקיות הפעילויות

לגלות המתווך את מחייב המתווכים לחוק א8' ; ס20מפרט לצרף הקבלן

הגנת לחוק 4 סעיף ולבסוף 21לתיווך הקשורים הפרטים כל את ללקוח

. 22מהותיים פגמים לצרכן לגלות מחייב הצרכן

אדישים, בישראל המשפט בתי נותרו לא לעייפה המרובה החקיקה לנוכח

.23דין פסק של ומתארכת הולכת בשורה העיקרון את ליישם פנו והם

עיקרון החלת לעניין הישראלי המשפט גישת את ממחישה יולס בית פרשת

חדש בניין לבנות יולס בית חברת ביקשה 1976 . בתחילת24הלב תום

להשתתף בנייה לחברות וקראה מכרז פרסמה היא. אבות לבית בחיפה

אחת, רסקו חברת. בנקאית ערבות צירוף היה במכרז התנאים אחד בו.

את הגישה לא ואף כזאת ערבות צירפה לא, במכרז שהתחרו מהחברות

ניהלה יולס בית של המכרזים ועדת, זאת למרות. ביותר הזולה ההצעה

החברות עם נוהל שלא ומתן משא – המחיר להורדת ומתן משא עמה

.העבודה את לה העניקה דבר של ובסופו- למכרז שניגשו האחרות

לבית פיצויים תביעת הגישו, למכרז הניגשים עם שנמנו, ורביב ארנסון

בחוסר נוהלו המכרז הליכי, לטענתם. יולס בית כנגד המחוזי המשפט

.1968 חוק ניירות ערך, תשכ"ח-19.1973 חוק המכר )דירות(, תשל"ג-20.1996 חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-21.1981 חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-22למשל: ראה 23.197(, 2)לא ד"פ. הארצי הדין-בית' נ חרושת" אלקו" - 566/76 צ"בג

.800(, 2)לא ד"פ . 'ואח האוצר שר' נ' ואח שוורץ זאב - 114/77 צ"בג .673(, 1)ל ד"פ. המסחר שר' נ מ"בע קורפוריישן טקס-סאי - 135/75 צ"בג

. , רביב משה ושות' בע"מ 'נ בית יולס בע"מ(מג 1 )441 מ"ג 22/82 ד"נ 249

אם טענו, כי ורביב ארנסון. בו לזכות השווים בסיכוייהם פגיעה ותוך הגינות

שכן, מיד מתקבלת הייתה תביעתם, ממשלתית רשות הייתה יולס בית

. 25המכרז משתתפי כל עם ובהגינות בשוויון לנהוג דין פי על חייבת המדינה

החלות חובות אם הייתה המשפטי בסכסוך שהתעוררה כן, השאלה כי הנה

.מסחריים גופים שני בין, הפרטי במשפט גם תחולנה ממשלתית רשות על

תחרותית בחברה חיים אנו הבנתי לפי. "שלא סבר המחוזי המשפט בית

שהסדרים הראוי ומן, "קציר דוד השופט כתב", עמה וקללותיה שברכותיה

המשפט בית על יהיה אם. המחוקק בידי אלא יבוצעו לא בה מהפכניים

וכאשר אם רק זאת הרי', הציבור תקנת' ששמו פרא סוס אותו על לעלות

עימהם מסכים שאינני, כדרבנות דברים, אכן. "26"עליו יושיבנו המחוקק

,הגינות, ביושר לנהוג היא הצדדים חובת" וקבע, כי, ברק פסק", וכל מכל

בתנאים תחרות של מסגרת יצירת ותוך שווה יחס מתן תוך, הפליה ללא

. 27"שוויון של

נוסף, צעד הלב תום עיקרון את ברק השופט פיתח" רוקר" בפרשת

איננו הוא. דין כל של בגדריו החל מלכותי עיקרון"ב מדובר כי בקובעו

תחומי כל על החולש יסוד עקרון זהו אלא, לחיובים או לחוזים מוגבל

משא וכל חיוב כל, משפטית פעולה כל. המקרקעין חוק על וגם המשפט

פי על בזכויות השימוש" כי מסיק ברק. 28"לב בתום להתבצע חייבים ומתן

שם.25.13.9.06, הארץ "מורשת ברק, השאיפה צריכה להיות אדם לאדם" יובל יועז, 26 שם.27. 199( 1 נה)משה סלומון נ' משה רוקר, 6339/97 רע"א 28

10

תום בעקרון פגיעה לשם. הגינות מתוך להיעשות צריך המקרקעין חוק

שפעולתו בכך די. לב רוע או זדון מתוך יפעל הזכות שבעל נדרש לא הלב

החברה של הראויים הערכיים הסטנדרטים עם אחד בקנה עולה איננה

צריכה העצמי האינטרס על השמירה כי קובע הלב תום עקרון. הישראלית

. 29"האחר הצד של מוצדקות בציפיות התחשבות ומתוך הוגנת להיות

נדרש ומתן משא המנהל ומתן. צד למשא הצדדים משני אף נדרש לב תום

החובה הפרת כדי לעלות שיכול מהותי, מחדל פרט מהסתרת להימנע

. 30לב בתום לנהוג

בפרטים ערפול ליצור כוונה מתוך בפרטים שהעמסה הסבורים אף יש

השני לצד לגלות נדרש כעיקרון, צד. לב תום עקרון את היא אף מפרה

בעסקה מלהשתתף ההחלטה את לשנות יכולים שהיו פרטים אותם כל את

ניתן זאת, לא עם יחד. בעצמו אותם לגלות יכול היה לא ושהמתקשר

כיוון שלהם, האינפורמטיבי היתרון על לוותר מצדדים לצפות

את למסור יכול לא לחוזה צד רבות ופעמים השקעה דורשת שאינפורמציה

פרישה אף. מסחרי סוד הוא מהמידע חלק כי שבידו האינפורמציה כל

מתבצעת היא אם רק, הלב תום את כמפרה ותפורש יכול ומתן ממשא

. 31מ"המו של המאוחרים בשלבים

שם.29.673( 4) לז ד"פ, קסטרו דוד' נ' ואח פנידר, 7/81 נ"ד 30 שם.31

11

עיקרון את למפרה תיחשב קיבול אפשרות המונעים מכשולים יצירת גם

דירות למכור החליטה עובדים שיכון הבנייה חברת למשל הלב. כך תום

למועד עד תתקיים דירות מכירת לפיהן מודעות תלה בשמה שפעל ונציג

הגיעה הבניין באותו דירה לקנות מעוניינת שהייתה זפניק משפחת מסוים.

.הושלמה לא המכירה וכך ההסכם על לחתום לה התאפשר ולא במועד

המסוימת, אך הדירה את למשפחה לתת סירבה העובדים שכון חברת

לחתום צריכים הן אך,מוזל במחיר ועדיין אחרת דירה להם להציע הואילה

זפניק.ויתור מסמך על אך המשפט. לבית תובענה הגישו חתמו,

ששיכון זפניק טענת התקבלה פורת-בן השופטת י"ע שניתן בפסק-דין

. 32לב תום בחוסר פעלה עובדים

מידה-אמת מהווה הלב-תום - עקרון מהותו - מעצם ברק השופט לדעת

באשר הישראלית החברה של היסוד תפיסות את המשקפת", פתוחה"

אינן לעולם לב-תום של הקטגוריות. אדם-בני בין ראויה להתנהגות

הלב-תום. השמרים על שוקטות אינן ולעולם נוקשות אינן לעולם; סגורות

עצמה את להתאים לשיטה המאפשר, גמישות של יסוד לשיטתנו מכניס

צרכיו בין הפער על לגשר למשפט מאפשר הוא. המשתנים החיים לצורכי

צינור הוא. לקהילתיות האינדיווידואליזם בין; הכלל של לצרכיו הפרט של

. 33חדשים רעיונות המשפט שואב שדרכו

.579 ( 1, פ"ד לז)שכון עובדים בע"מ נגד שרה זפניק 829/80 ע"א 32. 199( 1 נה)משה סלומון נ' משה רוקר, 6339/97 רע"א 33

12

עיקרון הוא הלב תום עיקרון כי בקביעה הסתפק לא ברק השופט ואולם

אלא חובק במשקפיים להיבחן צריך זה עיקרון כי קבע אף כל,

אינו, והגינות אמון, ליושר הניתן, הערכי . בעיניו, המטען34אובייקטיביות

ידי-על נקבע הוא אלא סובייקטיביים, בשיקולים תלוי להיות יכול

מכאן. לעת מעת אותם מבין המשפט שבית כפי ערכיים סטנדרטים

לגבש גיסא מחד החייבת, השופטת הרשות על המוטל, הנכבד התפקיד

להפעילם גיסא מאידך והצריכה, לב-בתום התנהגות של הסטנדרטים את

תוך, ומקרה מקרה כל של המיוחדות הנסיבות פי-על, פעם מדי

.החוזי היחס של ובסוגו בטבעו התחשבות

הדין בית' נ מ"בע שבע-באר ציבוריים תחבורה שירותי 59/80 ץ"בבג אף

שבסעיף" לב תום" מושג ברק, כי השופט קבע בירושלים לעבודה הארצי

:ובלשונו". אובייקטיבי" מבחן הוא מבחנו החוזים לחוק 39

"אובייקטיבי" הוא החוזים לחוק 39 סעיף לעניין" הלב תום" כי, לי "נראה

,התנהגות בצורת אף אלא פסיכולוגי במצב רק אינו שעניינו, זה במובן

,זאת עם. כראויים לחברה הנראים מסוימים סטנדרדים פי-על הנקבעת

,זה במובן" סובייקטיבי" הוא החוזים לחוק 39 סעיף לעניין הלב תום

אלא, ותנאיה מקומה, העסקה בסוג רק לא מעוגן ההתנהגות שסטנדרד

מידת מהי. החוזה לבעלי אינדיבידואליות שהן, תכונות במספר גם

)לה ד"פ. בירושלים לעבודה הארצי הדין בית' נ מ"בע שבע-באר ציבוריים תחבורה שירותי 59/80 בגץ 341 )828.

13

לחוק 39 בסעיף הקבוע האובייקטיבי המבחן של" הסובייקטיביזציה"

.35מראש" מדויקת להגדרה ניתן לא החוזים

:הדבר וטעם

אינה וביושר בהגינות פועל הוא כי, החוזה בעל של אמונתו... כי, לי נראה

יושר של מעוותים סטנדרדים להיות עשויים החוזה לבעל שכן, מכרעת

ההתנהגות רמת כי, צודק זה ואין הדעת על מתקבל זה אין... והגינות

אמונתו של פונקציה תהא והיא, חוזה בעל לכל שונה תהא הנדרשת

,ליושר הניתן, הערכי המטען. 36וההוגן הישר בדבר שלו הסובייקטיבית

אלא, אלה סובייקטיביים בשיקולים תלוי להיות יכול אינו, והגינות אמון

,הישראלית החברה של הראויים הערכיים הסטנדרדים ידי-על נקבע הוא

.37לעת מעת אותם מבין המשפט שבית כפי

העסקי" מייחד במשפט החברתית ה"מהפכה בספרו בוקשפן עלי ר"ד

כל עם כי מדגיש בישראל, אך הלב תום עיקרון ליישום רבה חשיבות

יש של חשיבותו בעוד המטרה להשגת ככלי בעיקרון לראות העיקרון,

תזה מעלה ועוד, בוקשפן זאת .38עצמה המטרה הוא אישי-הבין שהאמון

יותר משכנע באופן החוזים דיני את ומסביר מתאר הבינאישי האמון ולפיה

נפילתם כיום, עם במיוחד אך בעבר גם – הרצון אוטונומיית של מהרעיון

שם. 35שם. 36שם. 37 ש"ע השוואתי ולמשפט חקיקה למחקרי המכון, העסקי במשפט החברתית המהפכה, בוקשפן עלי 38

.332, עמ' 2007, העברית האוניברסיטה, למשפטים הפקולטה, ירושלים, סאקר ומיכאל הרי14

על . יתר39הצדדים של רצונם על המבוססים הקלאסיים החוזים דיני של

סבור ניסוחו תום עקרון של החברתי תוכנו כי בוקשפן כן, הלב,

מעמדו כאמת-מידה להתחשבות הקורא והנורמטיבי הקוגנטי כללית,

אותו הפכו אלה כל – הנרחב ויישומו הזולת של המוצדקות בציפיותיו

לקליטתם הלבבות ואת הקרקע את שהכשירה ביותר המהותית לחוליה

ודיני-החוזים בכלל במשפט נוספים וציבוריים חברתיים עקרונות של

.40בפרט

הלב תום עיקרון על שני: הביקורת פרק

לבית לו אל כי הייתה שתמציתה רבה ביקורת הוטחה תום-הלב עיקרון על

אם ומוטב הצדדים של הרצון בחופש המידה על יתר להתערב המשפט

.14שם, עמ' 39.44שם, עמ' 40

15

המסחר חיי ביציבות יפגעו אובייקטיביות, אשר מידה אמות מקביעת יימנע

חוזה. על חתם אשר אדם של ובציפיותיו

לנדוי, השופט לשעבר העליון המשפט בית נשיא התבטא ספקטור בפרשת

כי-לבתי המותרת ההתערבות גבולות לעניין סכנה קיימת המשפט,

.41לב"-תום של מושגים אחרי, אבחנה ללא, מדי נלהבת "בנהיה אמיתית

היא כאשר, גבולותיה על לשמור צריכה ההגינות בשם שיפוטית התערבות

בו שיש החוזים דיני ושיבוש, הפרט של באוטונומיה המידה על יתר פוגעת

42שלא כדי, ממנו להימנע הצורך מן' טובות כוונות מתוך מחשבתי דיוק-אי'

לדעתו.למעשיו האדם אחריות של המוסרי היסוד עקרון לאל יושם של

עבור למלא יכול משפט-שבית האפוטרופוס לתפקיד גבול לשים יש לנדוי

. המסחרית לתועלתם בעסקות התקשרו אשר דעת-ובני מבוגרים אנשים

את אף טרד החוזים בחופש המשפט בית של ההתערבות חופש עניין

הנשיא לדעת . בניגוד43"רוקר" בפרשת ביותר והעסיקו חשין של מחשבתו

בית של ערכיו על-ידי ומונחה אובייקטיבי הוא הלב שתום ברק, שגרס

הינו לב-תום כי חשין השופט כולה, סבר החברה של ולמעשה המשפט

לבו-תום שאלת דבר, תוכרע של שכן, לדעתו, בסופו". סובייקטיבי" מושג

המשפט-בית של דעתו פי על ולא, פנימה בלבו הנעשה פי-על אדם של

.44בישראל לחברה ראויות מידה-אמות שיפעיל לאחר

.231( 1 פ"ד לב)צרפתי נ' ספקטור 838/75ע"א 41שם. 42 .199( 1, נה)רוקר משה נ' סלומון משה, 6339/97 רע"א 43שם. 44

16

נשענה", סובייקטיבי" כמושג לב-תום מושג את חשין השופט של פרשנותו

של הלשוני הפירוש. 45מקרא" של "פשוטו כינה שהוא מה על בעיקר

ועל לרעהו אדם בין קשר-אמצעי הינה שהשפה מקום המכריע הוא החוק

יתר מתחכם ולא פשוט לשוני פירוש חוק-למילות ליתן מובנה צורך קיים כן

חוק – כך תורה ואם, אדם בני בלשון תורה דיברה "המידה. וכדבריו, על

המילולית מהפרשנות רבה במידה המתרחקת . פרשנות"שכן כל לא יסוד

ונרחיב ונוסיף שנרחיב ש"ככל בכך טמונה - מסוכנת. והסכנה הפשוטה

משהגענו. יכולתו-לקצה עד המעטפת קרום יימתח שבה לנקודה נגיע

יאבדו הביטוי או והמילה הקרום יפקע, ונרחיב נוסיף ואם, לכאן

והוא.הגרעינית ממשמעותם בלשון – לב-תום "המושג מזהיר: שוב "

. 46די"-בלי-עד לא אך, להרחיבו ניתן – אדם-בני

אין חשין של ולדעתו, סובייקטיבי מושג, מעיקרו, הינו" לב תום" המושג

ותחומי הדבר, אפשר אמת אכן. ברייתו מטבע בו שאין מה בו להכניס

פי-על, לעניין מעניין שונים שיהיו יכולים" לב תום" המושג של התפרשותו

תום" של הפרישה תחום יהא אשר אך, יהא הנושא, וסוג הדברים הקשר

לא אך, דעתו ובמצב אדם של בלבו ישכון זה מושג של עניינו לעולם", לב

ודעתו. לליבו שמעבר בעקרונות

שם. 45שם. 46

17

על האחרון זה נשען, לב-תום למושג חשין השופט של זו פרשנות בגדר

כי התבטא צרפתי, שם' נ ספקטור 838/75 א"בע כהן' י השופט של דעתו

.47"סובייקטיבי" פירוש כפשוטו, דהיינו להיות צריך הלב תום של הפירוש

גבריאלה אף "ולדבריה: חשין של בדעתו מצדדת שלו פרופ' לב תום

או פעולה. והתנהגות כוונה בין זהות ומשמעותו והגינות יושר פירושו

פנימי שכנוע ידי-על המונחית פעולה, כן על, הנה לב בתום התנהגות

פעולה בהכרח ולא דווקא לאו, פעולתו של בהגינותה הפועל של ואמונה

.48"חיצונית אובייקטיבית נורמה עם המתיישבת

להיות יכול הלב תום כי משוכנע חשין להדגיש, שבעוד זאת, צריך עם יחד

אין ורק אך הנוספת המשמעות את וכלל כלל פוסל הוא סובייקטיבי,

לחוק 39 סעיף החוק. לדבריו, הוראת בלשון מוצא שהוא האובייקטיבית

שהרי ,"מקובלת דרך"ב גם אלא ,"לב תום"ב ורק אך עניינה אין החוזים

של לטעמו". לב ובתום מקובלת בדרך" החוזה חיובי את לקיים שיש נאמר

המושג השופט המימד את שמכניס הוא" מקובלת בדרך" חשין,

הלב תום מפרשנות ההסתייגות כן, למרות כי למשפט. הנה האובייקטיבי

אובייקטיבית משמעות החוזים לחוק 39 לסעיף יש סובייקטיבי, במובן

אלה מבחנים ושני"(, לב תום)" סובייקטיבי ומבחן"( מקובלת דרך)"

הדעת-חשין, שיקול השופט של מבטו מנקודת. 49הם מצטברים מבחנים

.231( 1 פ"ד לב), נ' צרפתיספקטור 838/75ע"א 47 .199( 1נה) רוקר משה נ' סלומון משה, 6339/97 רע"א 48שם. 49

18

בעל הוא" אובייקטיבי"ה הלב-תום באמצעות משפט-לבית המוקנה

,גבוה-כה הוא, עמוק-כה הוא, ממדים-רחב כה הוא, אדירה כה עוצמה

.חומה כל ולבקע חוק כל בעד לעבור, קונספציה כל לבקע שבכוחו עד

חיוב וכל שהיא משפטית פעולה כל לבחון משפט-בית של בכוחו אמנם אם

כפי, הישראלית החברה של הראויים הערכיים הסטנדרדים" פי-על שהוא

על-סמכות בידיו ניתנה ממילא 50" לעת מעת אותם מבין המשפט שבית

. בפניה יעמוד לא שדבר

גם ולו ביקורת מותח שמגר מאיר לשעבר העליון המשפט בית נשיא אף

עיקרון בהחלת מצדד חוזים. שמגר של אובייקטיבית פרשנות על מרומזת

של והאנושיים חברתיים ערכים הטמעת מעודד שהוא הלב, באומרו תום

וזאת חופש של חשבונו על וצדק מוסר הגינות כגון תקופתנו החוזים,

של ליבו משרירות חלשים צדדים על להגן צורך שנוצר אימת במיוחד, כל

מחופש יותר ומרכזי חזק לערך הפך הלב שמגר, תום בעיני מהם. חזק

בחוסר לוקה שחוזה יימצא אם תוצאה, כי בעיניו אף ומוצדקת החוזים

. לבטלו יהיה ניתן לב, בתום

- 51רב לא זמן לפני העלה אותה - ואשר שמגר בעיני המרכזית השאלה אך

שמגר של לחלוטין. בראייתו הצדדים של רצונם את לרוקן יש האם היא

כאשר52בה" להרהר ש"יש בעייתיות קיימת בין בדין הבחנה נוצרת 50. החברתית המהפכה- '' בוקשפן עלי ר`ד: של ספרו השקת לרגל עיון בערב שמגר מאיר של הרצאתו 51

אינטרנט: . ראו?''החוזים חופש של גורלו מה'' - ''העסקי במשפטhttp://web2.nevo.co.il/serve/thetimer/ShowNevoVideo.asp?Id=71996

שם. 5219

המשמעות לבין לחוזה נותן המשפט שבית האובייקטיבית המשמעות

לבדוק יש שמגר לו. לטענת ליתן מוכנים החוזה של שצדדיו הסובייקטיבית

בעצם ולפיה לבקרים חדשות מעורכי-הדין הנשמעת הטענה את היטב

הולכים לעצמו שנוטל האובייקטיבית הפרשנות ומאבדים המשפט,

והחוזים המסמכים של המשפטיות התוצאות על שליטה כל לחוזה הצדדים

לדעתו53כורתים עצמם שהם המשפטיים באם של . בית אכן שמגר,

סכנה קיימת שלו האובייקטיבית הפרשנות את לחוזה נותן המשפט

לנגד אותו ראו הצדדים ששני כפי שלא החוזה את יפרש שהוא מוחשית

סכנה ישנה אובייקטיבית החוזה. ואכן, בפרשנות את שכרתו שעה עיניהם

לא שהם משפטית תוצאה להם ותוכתב הצדדים של החופשי רצונם שיימוג

.54יישומו את לשקול ויש שמגר בעיני לכת מרחיק מהלך אליה. זהו התכוונו

הרצון לבין האמיתית הצדדים כוונתם בין הבדל יש שמגר, של לדעתו

למה קשר בלי החוזה של האובייקטיבית הכוונה את יקבע ש"שביהמ

. עיניהם לנגד ראו הצדדים

פרופ' אף מותח הישראלי במשפט הלב בתום הנרחב השימוש על ביקורת

פרוקצ'יה נטל הלב תום יישום של הסכנה פרוקצ'יה. להמחשת אוריאל

בעיקרון שעשתה הפתלתל השימוש בגרמניה, אשר המשפט מערכת את

שם. 53שם. 54

20

מצביע הרשות בעיני חן לשאת רצון מתוך הלב תום על המבצעת,

. 55זה עיקרון של ביישומו הטמונה הרבה המסוכנות

רחב דעת שיקול המשפט לבית להותיר מקום פרוקצ'יה, אין של לטענתו

משפטי כלל המשפטית המערכת שתצוץ, תנסח משפטית בעיה בכל שבו

רב מרחב המותירה שכזו . שיטה56בלבד מקרה לאותו ורק אך והיפה חדש

או – מקריבה מופרזת בצורה המשפט בית של דעתו שיקול להפעלת

כן, על חוזיות. אשר בעסקות והביטחון הציפיות יסוד את – מקטינה לפחות

עול של לדעתו רובו פרוקצ'יה, מוטל החקיקה, הרשות על ככולו,

לרשות האפשר, בהותירה ככל רב בפירוט לחוקק צריכה והיא המחוקקת

מוצדק יהיה פרוקצ'יה למדי. שכן, לטענת צר פעולה מתחם השופטת

בהם במקרים ורק המשפט, אך לבית החקיקה סמכויות את להאציל יותר

שלו, גבריאלה בעיני . אף57כן לעשות תשכיל שהחקיקה סיכוי כל אין

בדיני והביטחון הצפיות ביסוד אחרת או זו במידה פוגע הלב תום עיקרון

הודאות בעיקרון קשות ופוגע החוזה הוראות את מערפל ובכך החוזים

.58המשפטית

הגישה'' - העסקי במשפט החברתית המהפכה- '' בוקשפן עלי ר`ד: של ספרו השקת לרגל עיון ערב 55?http://web2.nevo.co.il/serve/thetimer/ShowNevoVideo.aspאינטרנט: הלב. ראו תום לדיני הכלכליתId=72092

שם. 56שם. 57(. 1976) ז ומתן", משפטים במשא לב החוזים: תום לחוק12 שלו, "סעיף גבריאלה 58

21

הקדום במשפט הלב רביעי: תום פרק

התרבות מתחבטת בו אשר עתיק משפטי עיקרון הוא" לב תום" עיקרון

כפשוטו, ומאז פורש לא מעולם הלב תום שנים. של רבות מאות האנושית

שהחברות חברתיים ערכים להזרמת צינור זה עיקרון היה ומתמיד

העברי במשפט" תום" למשל, המלה לעצמן. כך לאמץ ביקשו הקדומות

יושר"ל נרדף לשם היה" לב תם" והמונח אמת-ו שלמות, כיושר התפרשה

ישרה עשייה, יושר, אפוא, הוא לב תום שבמושג היסודי האלמנט .59"לב

שמצא, ההלכה בעולם על-עיקרון של מהותי חלק מהווה והוא, ושלמה

הרומי המשפט של לימוד אף. 60"והטוב הישר ועשית" במלים ביטויו את

המשפט בתי את שהעסיק משפטי עיקרון היה הלב תום עיקרון כי מוכיח

פר" ה"לסה שיטת באירופה הייתה שנפוצה לפני רב העתיקה, זמן ברומא

בעקבותיה. שיושם החוזים חופש ועיקרון

העברי במשפט לב תום

,ובישר לבב בתם אביך דוד הלך כאשר לפני תלך אם, ואתה "נאמר, כי: ב, ט, א מלכים בספר 59". תשמר ומשפטי חקי, ציויתך אשר ככל לעשות

יח., ו, דברים ספר 6022

קבע אלון מנחם העברי. השופט במשפט יסוד ערך הוא הלב תום מושג

כי61ישופה' נ רוט בפרשת ,לב תום כגון יסוד מושגי לפרש בבואנו ,

כל של ומשפטית ערכית מחשיבה חלק והם אוניברסאלי הוא שאופיים

במשמעותם ובראשונה בראש לעיין עלינו שומה, תרבותית משפט מערכת

של ומורשתה העברי המשפט של עקרונותיו לאור אלה, מושגים של

. 62ישראל

ולא, מוסרית כמידה כל קודם" לב תום" המונח נתפס העברי במשפט

המונח. משפטיים בסעדים הנפגע הצד את מזכה שהפרתו משפטי ככלל

ועיקרון", סדום מידת" הוא בזכות לרעה לשימוש והנוגע, זה לעניין השגור

"הוא: בכלל השימוש האדם מן מונעים, כלומר". סדום מידת על כופין

השופט63שבידו משפטית בזכות לרעה שימוש לעשות מציין אנגלרד .

כופין" העיקרון של האינדיבידואלי-המוסרי למימד מעבר רוקר, כי בפרשת

כי .חשוב חברתי מימד, עיקר הוא ואולי, גם בו מצוי", סדום מידת על

,סדום אנשי של דינם גזר נחתם זה חברתי מימד של חסרונו בשל הלוא

.64העיקרון נקרא הרעה מידתם שעל

אוזכרה" סדום מידת על כופין" התלמודית להלכה הדוגמאות אחת

ראובן עבור לטחון התחייב ושמעון רחיים לשמעון השכיר : ראובן65בגמרא

617( 1, פ"ד לג)148/77ע"א  , ישופה 'וט נר 61.א פרשה, דויסע מסכתא, בשלח(, רבין-הורוביץ מהדורת) ישמעאל דרבי מכילתא 62, יב, ב, נט, א, קסח, אבתרא בבא, מט, א; עירובין, קג, א; כתובות בבלי 63א. , קט, סנהדרין בבלי ראה 64אינטרנט: , תשס"ה, ראו184 ", דעת, גיליוןבמשפט הלב תום עלויגודה, " מיכאל 65

http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/184-2.htm23

לעצמו וקנה ראובן התעשר, זמן לאחר.בכסף תשלום במקום, ברחיים

פונה ראובן. שמעון של לטחינה עוד נזקק איננו הוא כעת, חמור עם רחיים

אומר.הרחיים שכירת עבור בכסף תשלום ממנו ומבקש לשמעון :ראובן

.כסף דורש אני, לטחינה עוד זקוק אינני כעת, עבורי טחנת עכשיו עד

.אתן לא אני כסף אבל, שהתחייבתי כמו לך לטחון מוכן אני: שמעון אומר

לתת התחייב ששמעון למרות כי סבר אשר, רבינא לאמורא הגיע המקרה

.טחינה במקום, כסף לתת חייב שמעון, התנאים שהשתנו מאחר, טחינה

טחינה חייב הוא כי בעמדתו לדבוק יכול שמעון: הגמרא העירה כך ועל

איננו הוא כלומר, לטחינה קמח לו אין שבו במצב רק, כסף ולא בלבד

אבל,שכירות דמי גם לשלם שיוכל מנת על מהטחינה כסף מספיק מרוויח

אותו מחייבים, השכירות את לשלם יכול והוא כסף מרוויח שמעון אם

כלומר" סדום מידת על אותו כופין" התלמוד בלשון או שכירות דמי לשלם

שלכאורה למרות, סדום אנשי כמו ברשעות יתנהג שלא אותו מכריחים –

לא ואני, טחינה לספק התחייבתי אני: לטעון יכול והוא, לצדו היבש החוק

חייב אתה אלא! בסדום כמו תתנהג אל: לו אומרים! בכסף לשלם צריך

66.שלו ברחיים השימוש עבור לו ולשלם ראובן לקראת ללכת

רבי בענייני היא אף אחרת דוגמא מגדולי, מדינה די שמואל שכירות;

לזמן דירתו את שהשכיר באדם דן, 16ה- במאה בסלוניקי שישב החכמים

בלא מראש שנקבע ביום המסתיימת בשכירות היה מדובר כלומר, קצוב

. ב עמוד קא דף כתובות מסכת בבלי תלמוד 6624

ראה שנידון, במקרה. שנקבע ביום לפנותה לשוכר המשכיר שיזכיר צורך

בציפייה החורף לקראת המושכרת הדירה את מכין השוכר את המשכיר

אך חוזה שיחודש מלהכינה לחדול ממנו ביקש ולא שתק השכירות,

.החוזה את להאריך מתכוון שאינו הודיעו לא ואף הקרב החורף לקראת

מבקש והוא, החוזה את להאריך מתכוון שהמשכיר השוכר הסיק מכאן

ואולם לגור להמשיך את לסיים המשכיר התכוון מחשבתו בסתר בה.

במושג משתמש אינו מדינה דה שמואל רבי עשה. אכן הוא וכך החוזה

.השוכר עם שהדין וקובע רשע המשכיר את מכנה הוא אך ,"סדום מידת"

חוזה את לחדש הסכמה מעין המשכיר של בשתיקתו לראות ראוי, לדעתו

.67הדירה מן השוכר את להוציא רשאי הוא ואין, השכירות

במי הדן התלמודי התקדים על זו בתשובתו הסתמך מדינה די שמואל רבי

ולא היין חביות את בו לאחסן מקום וחיפש יין בחביות מלאה ספינה שקנה

את ואחסן חצר לה שיש אישה עם במרמה והתחתן האיש הלך. 68מצא

כשגילתה. פיטורין גט לה שלח, מכן לאחר מיד. שלה בחצר היין חביות

לאחסון מקום למצוא כדי רק, לב בתום שלא נעשו שהנישואין האישה

לבעלה כך על להודיע בלא מרשותה היין כדי את פינתה, היין חביות

.המקום השאלת סיום על הודעה המחייבת חכמים לתקנת בניגוד, לשעבר

אינטרנט: , תשס"ה, ראו184 ", דעת, גיליוןבמשפט הלב תום "עלויגודה, מתוך: מיכאל מצוטט 67http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/184-2.htm

שם. 6825

אומר שהוא תוך, האישה מעשה את הצדיק יהושע רב של בנו הונא רב

.69"בראשו ישוב גמולו לו יעשה כן עשה כאשר: "המקרא ברוח

של הדווקני קיומו על לעמוד אדם רשאי אימתי בשאלה נחלקו הפוסקים

שמי מסכימים הם. סדום ומידת לב תום חוסר בדבר רואים ואימתי חוזה

יכול אינו", זה יין" כגון, מסוימת סחורה להובלת ספינתו את שהשכיר

הוא נימוקם. אחרת בסחורה עליה שהסכימו הסחורה להחלפת להתנגד

על הוסכם אמנם. להחלפה להתנגד מוסרית הצדקה שום למשכיר שאין

על ולעמוד" סדום מידת" לנהוג לו אסור אבל, מוגדרת סחורה הובלת

,המוסכם היין את להוביל חייב הוא שהרי, ההסכם של הדווקני קיומו

מן הנאה מניעת- גרידא רשעות אלא אינו הסחורה את להחליף וסירובו

ששכר מי בעניין נחלקו הדעות ואולם. הפסד נגרם לא עצמו כשלו הזולת

היין שאבד משום, תמורתו אחר יין להוביל וביקש, מסוים יין להוביל ספינה

שצד בעובדה די האם: היא הפוסקים בה שנחלקו השאלה. עליו שהוסכם

את להוציא כדי הדווקני קיומו על מעמידה להרוויח יכול להסכם אחד

"? סדום מידת" מגדר הדרישה

הסוגיות של במרכזן", הראשונים" השקפת פי על כי טען אנגלרד השופט

העובדתי המצב עומד", סדום מידת על כופין" בכלל העוסקות התלמודיות

התפיסה". חסר לא וזה נהנה זה" של- משפטי לעקרון בעצמו שהפך-

במאומה גורעת זו שהנאה מבלי, הנאה הזולת מן מונע אדם כאשר כי היא

עשה כן עשה כאשר "69 Gלך(; "יט, כד ויקרא" )לו י H(.טו, א עובדיה" )בראשך ישוב גמ26

עליו יכפה והמשפט סדום מידת בבחינת היא התנהגותו, שלו מנכסיו

עיקרון70.ממנה לחדול מעין, מנחה עיקרון חכמים בידי שימש זה על-

באחת הוא זה עיקרון של ויישומו, ההלכה עולם בכל", מלכותית הוראה"

של דתית-מוסרית דרישה אלא אינה והטוב הישר ועשיית יש: דרכים משתי

שבכוחו ויש, עליה כופין שאין, חסידות ממידת, הדין משורת לפנים עשייה

לפי הכל, מלאה משפטית נפקות בעלי דינים נוסדו זה עיקרון של ומכוחו

.העניין לפי והכל הנסיבות

הרומי במשפט הלב תום

של וכלשונו הלב תום בערך טמון הצדק של היסוד כי האמינו הרומאים

קיקרו:

"The foundation of justice, moreover, is good_faith

that is, truth and fidelity to promises and agreements"71

את בדיני "פרקים בספרו מציג ראבילו מרדכי ד"ר המלומד חיובים"

.72הרומאים של מבטם מנקודת הלב תום למושג המקובלת הפרשנות

יחסים בחובו הטומן כמושג(73Bona fides) הלב תום את פירשו הרומאים

דיני ישראל יח"שימוש לרעה בזכות במשפט העברי )"כופין על מידת סדום"(, ; א' וינרוט, 70)תשנ"ה-תשנ"ו( נג;

71 Marcus Tullius Cicero, DE OFFICIIS, Cambridge: Harvard University Press, 1913. See internet: http://www.constitution.org/rom/de_officiis.htm

המכון למחקרי, פרקים בדיני חיובים מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדש מ' א' ראבילו, 72חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז.

צדדים בין באמון עוסקת בלטינית . הפרשנותfides= faith = טוב/ה, bonaמלטינית: המושג פירוש 73הלב. תום הוא העניין לב העברי שבמשפט העניין. בעוד במרכז שעומד הוא והאמון

27

הצדדים. בין(good faith) טובים אמון יחסי יצירת ועל יושר על המבוססים

המשפטי המצב הוא צדדים בין חוזיים ביחסים השורר הלב תום מצב

יחסי ישררו לא צדדים בין בו מצב ייתכן כי לכך מודע המשפט הרצוי, אך

. Male Fides)) טובים אמון

מצדדי צד כל על ולפיה עשה כחובת גם מתפרש הרומי במשפט הלב תום

הצדדים. בין עליו הוסכם אשר ובשיעור באופן החוזה לקיום לפעול החוזה

עילאי; פעולה בצדק החוזה ביצוע דורש הרומי המשפט בגדר לב תום

לב. בתום החוזה לביצוע כמנוגדת נחשבת ישרה ואיננה מוסרית שאיננה

ניתנה במשפט חוזים בדיני וזאת מיוחדת חשיבות הלב לתום הרומאי,

מקדשים ואף מחייבים חוזים של מסוימים סוגים הרומאים שבעיני משום

כן, השופטים על הצדדים. יתר בין אמון יושרה, ויחסי של הערכים את

יושרה של מבט מנקודת לדון עליהם שכאלה בחוזים לדון בבואם

. 74והגינות

מייצגת בלבד, אלא פרקטיקה מבטאת איננה הלב תום מטבעה ואולם

העוסקים המשפטנים בפני מעמידה שהיא דילמות של סידרה או דילמה

בספרו שציין קיקרו היה הלב תום בדילמת שדן עליו שידוע בה. הראשון

הרקיעו המזון ומחירי קשה כלכלי מצב שרר הבא: ברודוס המקרה את

עמוסה. לסוחר אוניה על מאלכסנדריה לרודוס חיטה ייבא שחקים. סוחר

עמוסות נוספות ספינות מספר לרודוס בדרך שלו לאוניה בנוסף כי נודע

המכון למחקרי, פרקים בדיני חיובים מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדשמ' א' ראבילו, 74.178, עמ' חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז

28

הדילמה כי רודוס לאנשי לגלות עליו הייתה, האם הסוחר של חיטה.

שלח עצמו שהוא החיטה מחיר את יוזיל ובך אליהם בדרך אחרות ספינות

שמתקיים ויכוח מציג דבר? קיקרו להגיד ולא לשתוק שמא או אליהם

אנטיפטר תלמידו לבין דיוגנס הפילוסוף בין זה בעניין סבר אנטיפטר:

הוא אחד "שדבר סבר שדיוגנס האמת, בעוד כל את לגלות צריך שהסוחר

ולטעמו לא הוא לגמרי אחר להסתיר. דבר כל עליו חלה לא לגלות"

. 75לדעת שלו באינטרס שעשוי מה כל לו לספר התחייבות

אדם האם בשאלה ועלתה צפה הלב תום מושג את הממחישה שנייה סוגיה

כך ועקב למכירה המוצע בבית הפגמים את להסתיר צריך ביתו את המוכר

המקרה את סיפר הבית. קיקרו של האמיתי מערכו הגבוה מחיר לקבל

גבוה. אך ממגדל תצפיות לערוך ביקשו ברומא העתידות הבא: מגידי

התצפיות את - לבצע גובהו - בשל להם מפריע טיבריוס של ביתו כי משגילו

הבית את מיד העמיד להם. טיבריוס שהפריע החלק את להרוס לו הורו

בעקבות בוצעה הבית מכירת קלפורניוס, כי לקונה גילה לא למכירה, אך

הבית את רכש שקלפורניוס העתידות. והנה, לאחר מגידי של בקשתם

לו. שמפריע החלק את להסיר ממנו אף ודרשו העתידות מגידי אליו הגיעו

הפרת עקב פיצוי לו מגיע כי וטען טיבריוס כנגד תביעה הגיש קלפורניוס

מאחר כי וקבע לתביעה נעתר במקרה שדן הלב. השופט תום חובת

להסתיר צריך היה לא הוא העתידות מגידי לדרישת מודע היה שהמוכר

.41, עמ' 2000סדן, אביב, הוצאת , תללב ובתום מקובלת בדרךוינבוים, מתוך: ישראל מצוטט 7529

- כונן קיקרו - מסכם בדין. בכך חייב נמצא כן ומשעשה מהקונה אותה

כן יעשה לא ואם לקונה פגם כל על לדווח חייב שהמוכר הכלל את השופט

.76בדין חייב יימצא

הוא הנמכר הבית של פגמיו את מסתיר המוכר כאשר טען, כי אנטיפטר

לו וגורם אותו מטעה ולמעשה בהחלטתו נמהר להיות לקונה מאפשר

לא המוכר מפני כשרה המכירה כי דיוגנס עונה שני רציני. מצד להפסד

כאשר הוא כן. והכלל לעשות לו יעץ לא ואף לרכוש הקונה את הכריח

.77למוכר מרמה כל לייחס ניתן לא דעתו שיקול את להפעיל יכול הרוכש

כי הללו הסוגיות לשתי התייחס בספרו קיקרו מקרים אותם בקובעו,

שני. מצד והמועיל הנוח ובין אחד מצד להוגן המוסרי בין התנגשות מייצגים

דברים, של אנטיפטר. לגופם של בעמדתו קיקרו מצדד ויכוח של לגופו

את להסתיר שלא החיטה סוחר של חובתו זו הייתה כי כי טען קיקרו

הבית מוכר של חובתו זו הייתה ובדומה רודוס מאזרחי האמיתיות העובדות

ניסיון אלא אינה מה דבר לגבי השתיקה קיקרו פגמיו. לדעת את לגלות

יודע עצמך שאתה דבר גילוי מאחרים מניעה ידי על לעצמך רווח להפיק

. 78אודותיו לדעת שלהם האינטרס מן זה כאשר

76 Marcus Tullius Cicero, DE OFFICIIS, Cambridge: Harvard University Press, 1913. See internet: , http://www.constitution.org/rom/de_officiis.htm

.42, עמ' 2000סדן, אביב, הוצאת , תללב ובתום מקובלת בדרךוינבוים, מתוך: ישראל מצוטט 77שם. 78

30

רביעי פרק

השוואתי משפט – הלב תום

האירופי המשפט

שונות אירופיות משפט שיטות של מרכבה מעשה הוא האירופי המשפט

ואיטליה. שיטת מגרמניה, צרפת המשפט שיטות הן שבהן שהבולטות

של המשפט משיטות רבה במידה הושפעה האירופי האיחוד של המשפט

הגישה את להבין בפרט. מכאן, יש הרומי והמשפט ככלל האיחוד מדינות

.79האירופי במשפט הלב תום עיקרון של לקליטתו למאוד עד החיובית

עיצוב של בתהליך נמצא באירופה הפרטי האחרונות, המשפט בשנים

בתהליך אירופי אופי מועצת חוקקה האירופי המשפט עיצוב ייחודי.

המדינות של המשפט מערכות על המשפיעות דירקטיבות האירופי האיחוד

נכתבים החברות אירופי במשפט המתמקדים משפט ספרי באיחוד,

האירופי. במשפט המתמקדים כתבי-עת לאור ומוצאים

79 Zimmermann and Simon Whittaker,Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000, pp. 8-32

31

כלל-ארופיים, הוקמה אחידים משפטיים כללים לעיצוב המאמץ במסגרת

Commission) האירופי החוזים למשפט הוועדה on European Contract

Law) 80לנדו6 אול5ה פרופסור של בראשותו .

ונתנה האירופאי החוזים משפט עקרונות את כתב על העלתה לנדו ועידת

סעיף האירופי. וכך, בגדר החוזים במשפט הלב תום להנהגת רב משקל

נאמר81החוזה" "חופש שכותרתו 1:102 להיכנס חופשיים צדדים כי

כי ההגינות. הנה וערך לב תום לדרישת בכפוף תכניו על ולהחליט לחוזה

good“(. Fair Dealing) ההגינות ערך עם נשימה באותה מוצג לב כן, תום

faith ”ל בצמוד בא“fair dealing ,”,סובייקטיבי מודד דהיינו (good faith)

fair) אובייקטיבי מודד של בצדו בא dealing .)האזרחי המשפט בגדר

הלב: תום לקליטת עיקריות גישות שתי בנמצא ישנן אירופה במדינות

הגישה הגישה ומאידך המינמילסטית הגישה המקסמיליסטית.

(. מאידך, שיטותbonne foi) הצרפתי במשפט ביטוי מקבלת המינימליסטית

בעיקרון ומקסימליסטי נרחב שימוש עושות ובאיטליה בגרמניה המשפט

זה.

80 Principles of European Contract Law in English /http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelonראה:

pecl_engelsk.htm

Principles of European Contract Law in English, 1:102 סעיף 81/http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelonראה:

pecl_engelsk.htm

32

הגרמני המשפט

מאוד צר הוא במקורו.( B.G.B) הגרמני האזרחי לקודקס 242 סעיף

כדלקמן: וקובע

242 .Performance according to good faithThe debtor is bound to

effect performance according to the requirements of good faith, giving

consideration to common usage82

חולשת242 סעיף הוראת לודאי קרוב וזהו הגרמני החוקים ספר על

לקיים צריך שהחייב מורה242 הגרמני. סעיף בדין ביותר החשוב הסעיף

פרש זוסמן השופט ( אשר" (treu and glauben" מתוך חבותו את ולבצע

ביצוע בעת להתנהג החייב את המחייבים ונאמנות אמון של כתכונות

בו. יישום נותן שהנושה האמון את יפר שלא ובאופן נאמנות חיוביו, מתוך

הגרמני בדין ממש של זוסמן, מהפכה השופט בעיני נחשב זה משפטי כלל

הקונה" הדומה "ייזהר של מהרעיון קיצונית סטייה שסטה מפני וזאת

. 83האנגלי במשפט הקיים הזהה לעיקרון

- האלמנטTreueפתוחה. נורמה הינה הגרמני המשפט בשיטת הלב תום

- Glaubeוהסתמכות. נאמנות אמון מבטא הלב תום בנורמת הראשון

באופן אלה מושגים לפרש נהוג לא וביטחון. ואולם אמון מבטא שני מצד

החוזה מצדדי דורש זה שקונספט כולל. דומה כקונספט מילולי, אלא

82 .The German Civil Code, translated by S.L. Goren, 1994.485( ט"תשל) ו משפט עיוני". הגרמני לדין הזיקה- חוזים בדיני הלב תום, "יואל זוסמן 83

33

הזולת. תום כלפי והתחשבות יושר, אמון של בערכים המאופיינת התנהגות

לפעול רשאים בגרמניה המשפט שבתי במובן פתוחה נורמה הינה הלב

שהשעה מה פי ועל ומקרה מקרה כל של נסיבותיו על-פי העיקרון לפי

.84צריכה

בקובעו242 בסעיף האמור על , הוסיףBGBה- הגרמני לחוק 157 סעיף

בנוהג ובהתחשב הלב-תום דרישת לפי לקיים יש צדדים בין חוזה כי

ובנאמנות באמונה חיוביו את לבצע החייב שעל היא המקובל. המשמעות

.85הנוהג עם בהתחשב

ומתן" ) משא בניהול "אשם חוזה" או בכריתת "אשם המכונה הדוקטרינה

Culpa in contrahendo)בסעיף לנהוג הגרמני, בדומה במשפט המונהגת

לחוק12 מקורה החוזים יארינג המלומד של במאמרו הישראלי,

הבלתי-ראויה בהתנהגותו אשר צד כי יארינג כתב . במאמרו86הגרמני

בפיצויים לפועל, חייב ייצא לא שהחוזה לכך ומתן, גורם משא במהלך

שהקודקס ישתכלל. כיוון שהחוזה כך על הסתמך השני, אשר לצד שנגרמו

בפסיקה זו הוראה זו, פותחה בסוגיה מפורשת הוראה כולל לא הגרמני

. 87הגרמנית

84 Zimmermann and Simon Whittaker,Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p 30 .

85 The German Civil Code, translated by S.L. Goren, 1994 המכון למחקרי, פרקים בדיני חיובים מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדשמ' א' ראבילו, 86

.140 , עמ'חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז המכון למחקרי, פרקים בדיני חיובים מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדשמ' א' ראבילו, 87

.145 , עמ'חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז34

להתפשט הלב-תום עקרון החל הקודמת במאה העשרים שנות מסוף החל

דיון, חברות דיני, יוצרים זכויות. עבודה חוזי: בגרמניה המשפט תחומי לכל

ירי-על הוכפפו, ציבורי מינהל ודיני מיסים דיני ואפילו מקרקעין דיני, אזרחי

- בגרמניה הלב-תום עקרון הוגדר בצדק. הלב-תום לעקרון המשפט-בתי

מלכת"כ תואר 242 וסעיף אוניברסלי עיקרון או חולש כעיקרון מכורתו

.88החקיקה בכל ביותר החשוב כסעיף או ,"ההוראות

כדי הלב תום עיקרון בהפעלת השתמשו בגרמניה הלב תום שיטת מבקרי

הרשות של שרת לכלי הפכה הגרמנית, אשר המשפט שיטת את לנגח

לרבות לטענת הרייך של המבצעת הרשות המבצעת, השלישי.

שעברה, הופעל המאה של תקופות, בעיצומה שלוש המקטרגים, במהלך

תקופת הלב תום עיקרון ,20-ה בשנות ההיפר-אינפלציה בגרמניה:

של40וה- 30-ה שנות של התקופה לאחר והתקופה השלישי הרייך

באותם והפעלתו.1945 שנת שלאחר זו השנייה, דהיינו העולם מלחמת

.89מסוכן בו השימוש כמה עד המחישה זמנים

לב תום בעיקרון שימוש הגרמנית המשפט מערכת עשתה 20-ה בשנות

יחזיר לא הלווה כי השופטים קבעו ואז הערך את איבד שהמארק שעה

ריאלי בשער מערכו, אלא איבד אשר נומינלי בשער החוב את למלווה

. 90המלווים את לעשוק מלווים למנוע כדי וזאת עמ'.,1995, הוצאת דין דיני חוזים, מהדורה שניהגבריאלה שלו, 88 המהפכה- '' בוקשפן עלי ר`ד של ספרו השקת לרגל עיון , ערבפרוקצ'יה פרופ' אוריאל של הרצאתו 89

אינטרנט: הלב. ראו תום לדיני הכלכלית הגישה'' - העסקי במשפט החברתיתhttp://web2.nevo.co.il/serve/thetimer/ShowNevoVideo.asp?Id=72092

שם. 9035

הפכה ראשה, כאשר את הלב תום שיטת הרימה 40וה- 30-ה בשנות

היטלר; של מדיניותו את ששירתו הנאציים השופטים של בידיהם שרת לכלי

של פנסיה זכויות לבטל האחרונים אלה הצליחו הלב, תום עיקרון בחסות

יהודים מניות בעלי סולקו אף הלב תום עיקרון חסות היהודים; תחת

. 91מסחריים מתאגידים

ידי על והפעם הלב תום של הכלל הופעל שוב בגרמניה 1945 לאחר

המורא החוק. בגלל שלטון על ההגנה את דגלם על שחרתו שופטים

המשפט בתי פעלו הנאצי הצורר של שלטונו בעקבות אותם שפקד הנורא

שמשמעותם לתוך מגובשים דפוסים ליציקת בגרמניה הדוקטרינה,

על הופעל כללים של סגורה לסדרה כללים. המעבר של ברורה הסדרה

על שנטלו דעת שיקול של הרבה מהמידה שחששו בגרמניה השופטים ידי

. 92המלחמה לפני בגרמניה השופטים עצמם

הצרפתי המשפט

) הלב תום עיקרון את להפעיל בצרפת המשפט בתי הצרפתי, על הדין לפי

bonne foi) כי1134 סעיף בגדר נאמר, הצרפתי בקודקס הוא החוזה"

שם. 91שם. 92

36

les“לב: ) בתום מבוצעים להיות צריכים החוזים" כי הצדדים" וכן בין חוק

conventions doivent être executées de bonne foi")93.

המנהלים הצדדים על אף חל הלב תום שעיקרון לחשוב ועוד, מקובל זאת

הצדדים כי חוזה. ברור כל בניהם שנכרת לפני ביניהם, עוד ומתן משא

להימנע מהם ונדרש נמשך ומתן המשא עוד כל הוגנת להתנהגות מחויבים

כל על לזה זה לדווח החובה עליהם מוטלת ואף הוגן לא מעשה מכל

על חובה הפרת שנכרת. כל לפני אף חוזה כריתת לגבי המהותיים העניינים

והיא (culpa in contrahendo) אשם יוצרת החוזה כריתת בטרם צדדים ידי

. 94חוזית טרום אחריות יוצרת

ז'אן בשם בצרפת החשובים המשפט מפרשני אחד קבע1722 בשנת כבר

חוק "בשם הצרפתי, כי האזרחי המשפט אודות ( בספרוDomat) דומא

bonae) הלב תום לפי להיבחן צריך חוזה למנהגינו, כל ובהתאם הטבע

fideiוכל חוזה בכל ביטוי לידי לבוא חייבים והגינות שיושר משום ( וזאת

של היסודות את האחרון זה הניח צדק". בכך מטעמי כך שנדרש אימת

להזהיר חייב המוכר לפיו הכלל לרבות הצרפתי במשפט הלב תום תורת

. 95נסתרים פגמים בשל הקונה את

על מוטלות חוזה בביצוע הצרפתים, של המודרנית, לטעמם בתקופה

.פעולה שיתוף של וחובה אמון של עיקריות: חובה חובות שתי הצדדים

93 Code civil, Article 1134 המכון למחקרי, פרקים בדיני חיובים מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדשמ' א' ראבילו, 94

.147-150, עמ' חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז95.Domat, Civil Law In Its Natural Order,Vols 1,2, 1722

37

להרחיב70ה- שנות משלהי החלו הצרפתיים המשפט חכמי מספר את

חוזה ביצירת כי קבעו והם הלב תום מושג את להרחיב שאפשר המקרים

"חופש עיקרון כי וכן לב בתום ביניהם הקשרים את לנהל חייבים הצדדים

מוגבל הן חוזים בקיום מקרה הלב. בכל תום עיקרון על-ידי החוזים"

ברורה הבחנה עושים לא בצרפת המשפט בתי והן הצרפתית הדוקטרינה

חוזים. לניתוח האובייקטיבית לגישה הסובייקטיבית הגישה בין

עיקרון של ליישומו באשר הצרפתיים המשפט מומחי בקרב אחידות אין

בעיקרון מדובר כי בצרפת משפט חכמי סבורים האחד הלב. בקצה תום

אין כי סבורים האחרונים בו. אלה ובשימוש בחשיבותו להרבות שאין טכני

היציבות את מסכן בהיותו בעיקרון המידה על יתר רב שימוש להתיר

החוזים ולפיה אחרת משפטית אסכולה קיימת האחר . בקצה96המשפטית

צד כל שבה שותפות מעין מהווה חוזה כל ובו מיקרוקוסמוס "מעין מהווים

הצדדים של הרצונות כל של הסכום שהיא מטרה למען לפעול מחויב

פרשנים ולפיה אחר מצד נוקבת ביקורת נמתחה זה דעה . על97לחוזה"

שבעיני שבעוד לגלות יתפלאו המשפטית שיטתנו על יכתבו אשר בעתיד

ולו חוזה להפוך חלמו אחד, אחרים חוזה לעוד החתונה קשרי הפכו רבים

.98לחתונה" ביותר הפשוט גם

96 Zimmermann and Simon Whittaker,Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p38 .

שם. 97שם. 98

38

האמריקאי המשפט

:99הלב תום הפעלת את המחייבים מקורות שני האמריקאי שפטבמ

הוא האחר והמקורUniform Commercial Code100ה- הוא האחד המקור

הלב תום עיקרון הוכנס המסחרי הקוד של . במסגרתו101הריסטייטמנט

רבים בסעיפים אזכורו בעצם וזאת האמריקאי המשפט לשיטת

חוזה או חובה "כל נאמר, כי המסחרי הקוד של1-203102 סעיף בגדר

(. סעיףgood faithהלב" ) תום לפי התנהגות מחייבים זה מקוד הנובעים

של1-201 ביצוע בעת ביושר כהתנהגות הלב תום את הגדיר הקוד

הוגנת, תוך התנהגות מתוך החוזה לביצוע המסחרי הקוד קורא עסקה. כן

שמצד1-201 סעיף של זה מקובלים. נוסח מסחריים סטנדרטים הפעלת

להתנהגות הקריאה שני ומצד ביושר כהתנהגות לב תום בו מוגדר אחד

גישה לתום פרשניות גישות שתי ליצירת תרם הוגנת פרשנית הלב:

את לקבוע שתכליתה בפרשנות להתמקד יש ולפיה צרה סובייקטיבית

אין אובייקטיבית, ולפיה גישה שני בחוזה. ומצד המעורבים הצדדים כוונת

לפענח וחשיבות מקום ויש בלבד הצדדים כוונת את לפענח לנסות מקום

99 Allan Farnsworth. The Concept of Good Faith n American Law, SAGGI, CONFERENZE E SEMINARI

100 Uniform Commercial Code, see internet:http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.htmlהמסחרי( הקוד: )להלן

101 Restatement of the law, second -- contracts 2d / as adopted and promulgated by the American Law Institute at Washington, D.C., May 17, 1979.

:Uniform Commercial Code, see internet לקוד: 1-203סעיף 102http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html

39

הסטנדרטים את וכן הצדדים של מעשיהם מאחורי העומד ההיגיון את

. 103הצדדים על לחול צריכים משפט בית לדעת החיצוניים, אשר

סעיף הריסטייטמנט. בגדר הוא בארה"ב הלב תום להחלת השני המקור

כדלקמן: נאמר לריסטייטמנט205

: Duty of Good Faith and Fair Dealing"

Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair

dealing in its performance and its enforcement"104

ובהתנהגות לב בתום להתנהג חובה צד כל על כופה חוזה דהיינו: "כל

כי לכך, לב לשים החוזה". יש את ומיישמים מבצעים כאשר וזאת הוגנת

, דהיינו”fair dealing“ על וגם” good faith“ על גם מדבר הריסטייטמנט

במידה"הגינות" ממושג שונה" לב-תום" המושג. בהגינות עשייה רבה

קפליה בין מחביאה – לב-מתום להבדיל" – הגינות" שכן ומשמעותית,

הפעלת עוד, כי נאמר הריסטיימנט בגדר. 105אובייקטיביות מידה-אמות

נעשית "תום עיקרון עם משתנה ומשמעותו מקרים של במגוון לב"

נאמנות הערכים את מדגיש חוזה באכיפת או בביצוע לב הטקסט. תום

לציפיות תואמת אשר ומשותפת מוסכמת מטרה השגת למען ומסירות

במסגרת אחד או הצדדים של המוצדקות נעשה הריסטייטמנט מהם.

103 Tory A. Weigand , Restatement of the law, second -- contracts 2d / as adopted and promulgated by the : 205 סעיף 104

American Law Institute at Washington, D.C., May 17, 1979.199( 1, נה)משה סלומון נ' משה רוקר, 6339/97 רע"א 105

40

את לנסח ניתן לא אכן ולטעון, כי הלב תום עיקרון גבולות את לקבוע ניסיון

להעיד יכולים הבאים המקרים לב. אבל תום חוסר על המעידים המקרים

הפרק; שעל העסקה של ברוחה שלא והם: פעולה לב תום חוסר אל

ביצוע בביצוע והתרשלות שקדנות חוסר וכן עיסקה של זדוני החוזה;

נכונות. למטרות שלא כוח הפעלת

מסצ'וסטס, כגון מדינות החובה, במספר הוכרה האמריקאית בפסיקה

למשל, . כך19ה- המאה של מראשיתה כבר חוזים בביצוע לב בתום לנהוג

במסצ'וסטס, כי העליון המשפט בבית סדגוויק השופט קבע1808 בשנת

ביושר לנהוג חייב אדם כל ( וכיgood faith) לב תום דורש המקובל "המשפט

. 106רעו" עם

עברה19ה- במאה פורמליזם של משלב מהפך האמריקאי המשפט

הלב. תום עיקרון לקבלת יותר בשלה האווירה הייתה וכך ערכים של לשלב

בשנת מסצ'וסטס של העליון המשפט בית בהחלטת למשל, נאמר כך

כללי של ארוכה שורה המשפט בתי אימצו המודרנית "בתקופה , כי1841

שהצדק מה פי על משפטי סעד לקבל לחוזה לצד התירו שבמסגרתם צדק

ביותר המפורסם . המקרה107בחוזה" מפורשות שרשום מי על ולא מחייב

כי קבע אשר קרדוזו השופט טיפל בו מקרה משתמעת" היה "הבטחה של

מעידה וכל עולמות קבעה מילה כל בו הפורמליזם משלב נגמל המשפט

וכדבריו: יותר רחבה לגישה גורלית הייתה106 Bliss v. Thompson, 4 Mass. 488, 492 )1808(.107 Appleton, 44 Mass. at 171.

41

"The law has outgrown its primitive stage of formalismwhen the precise word was the sovereigntalisman, and every slip was fatal. It takesa broader view today. A promise may be lackingand yet the whole writing may be “instinct

with an obligation,” imperfectly expressed"108

על חל לב תום כי מסצ'וסטס של העליון המשפט בית הכריז1929 בשנת

ישנה כי המשפט בית הצהיר חוזה בהפרת דן אשר דין החוזים. בפסק כל

העומדים לאנשים בהתייחסו הגינות של ומידה לב תום להפעלת חובה

לחוזה להתייחס יש כי ( והדגיש”men of honor“) כבוד כאנשי החוזה מאחורי

להשיג מנת על מעשיים אנשים על-ידי המבוצעת מסחרית עסקה כאל

פרשנות גישת פותחה יותר מאוחר בשלב . ואולם109והוגנות ישרות תכליות

על דווקא ולאו דברים של הקשרם על מתבססת ואשר יותר גמישה

בשנת כך .הכתוב הטקסט כתב1918 למשל, כי הולמס השופט

משתנה. המלה ובלתי שקוף מקריסטל עשויה איננה הכתובה "המילה

ואשר ונושמת חיה למחשבה עדין עור כיסוי אלא איננה הכתובה

בה ובעיתוי בנסיבות בהתחשב ניכר שינוי להשתנות יכולה משמעותה

. 110נכתבה"

עם הקודמת המאה ממחצית החל הלב תום עיקרון הופעת לערך,

לתחומים הלב תום עיקרון המסחרי, חדר והקוד הריסטייטמנט במסגרת

סמכויות הפכו הריסטייטמנט והן המסחרי הקוד החוזים. הן בדיני רבים

108 Co. v. Wright, 117 N.Y. Supp. 775, 133 A.D 62( 1909109 Clark v. State St. Trust Co., 270 Mass. 140 )1930(.110 Towne v. Eisner, 245 U.S. 418, 425 )1918(

see also, Dittemore v. Dickey, 249 Mass. 95, 104-05 (192442

במקביל להפנות הרבתה והפסיקה מחייבות גישת אומצה אליהן.

הבהיר ה-הריסטייטמנט למשל לחוזים. כך הקונטקסטואלית הפרשנות

של הנסיבות לאור להתפרש "צריכות החוזה מורכב מהן שהמילים

של הנוהג לפי לפרשו יש חוזה בפרשנות הריסטייטמנט המקרה". לפי

ההסכם מהות כי מובהר המסחרי הקוד המקובל. לפי והנוהג הסוחרים

הצדדים, לפי התנהגות לפי גם אלא החוזה לשון לפי רק מפורשת איננה

כציפיות מפרש המשפט שבית מה על-פי והן המקובל המסחרי הנוהג

צדדים. של הלגיטימיות

ומסקנות סיכום

זה שעיקרון מוכיח בישראל בחקיקה הלב תום עיקרון של המקיף יישומו

תום המחוקק. עיקרון של רצונו יישום בלבד, אלא הפסיקה יציר איננו

מתפרשת ושאינה מפורשת בצורה חקיקה בדברי מופיע בישראל הלב

בתחום רק ולא חוקים של מאוד רב ובמספר דור שנות פנים, מזה לשתי

ברור למשל, שם לגרמניה בניגוד המשפט. זאת ענפי בכל החוזים, אלא

לתלפיות בניין בנתה אשר הפסיקה יציר הוא הלב תום רעיון שפיתוח

היישום בלשון ביותר מינימאליים היגדים על המבוסס המקיף החוק.

של חברתי צורך הוא זה שעיקרון מעיד הלב תום עיקרון של בחקיקה

הישראלית. הפסיקה של גחמה ואינה כולה הישראלית החברה

43

החברה אותם תכונות בתוכו האוצר משפטי עיקרון הינו הלב תום

אלא בתחום רק לא לאמץ בחרה הישראלית תחומי בכול המסחרי,

את הלב בתום לראות אין בוקשפן עלי ד"ר של בספרו החיים. כאמור

והמשפט בכלל המשפט מטרת את המשרת ככלי המשפט, אלא מטרת

הגינות כללי והנהגת בינאישי אמון של אווירה יצירת שהינה בפרט העסקי

לחוזה. צדדים בין בסיסיים

כמוצאי לידם שנפל האתגר את נטלו בישראל המשפט בתי כי הדבר ברור

בכל דין פסקי של מאוד ארוכה בשורה העיקרון את ויישמו רב שלל

בכך מסביר אני המחוקק לקריאת המשפט בתי של היענותם הרמות. את

אמונים שהשופטים הישראלית בציבוריות מקובלים בערכים שמדובר

דמוקרטית. בחברה כשופטים תפקידם במסגרת אותם ומשקפים עליהם

בזמן עומק יש הלב תום שלעיקרון היא זו מעבודה הנובעת נוספת מסקנה

לא אלא ישראלית בתופעה מדובר ובמרחב; גלובלית בתופעה צרה,

באירופה לרבות החופשי העולם מדינות במרבית המתרחשת רחבה

בארצות המשפט בשיטות הלב לתום היחס של הברית. סקירה ובארצות

המשפט כמה ועד דומות הבעיות כמה עד ממחישה ובאירופה, רק הברית

עיננו. את נושאים אנו שאליהן המשפט משיטות שונה לא הישראלי

הלב תום יומין. עיקרון עתיק משפטי בעיקרון שמדובר העובדה אף ניכרת

והמושג בשנים מאות מזה העברי במשפט מקובלת משפטית תופעה הוא

44

- אשר באירופה התופעה המקרא. מקור מימי עוד בינינו מתהלך עצמו

משפטה - הוא הקודמת המאה של בראשיתה הרעיון התחדש אדמתה על

עיון רומי של כי מלמד הרומי קיקרו החכם של במשנתו העתיקה.

שנים2000כ- מלפני כבר הלב תום עיקרון את הפעילו הרומאים ולשם

בבתי השופטים כיום מתחבטים שבהן לבעיות הדומות בעיות פיתרון

את החליפה אשר כתופעה הלב תום תופעת נתפשת כלל המשפט. בדרך

וזאת התייחסות זו לדעתי עליה, אך והשתלטה החוזים חופש מוטעה,

הוא וכעת החוזים חופש לעיקרון בזמן קודם הוא הלב תום שעיקרון משום

- הוא - אף שב החוזים, אשר חופש עיקרון עם הטבעי, יחד למקומו שב

הטבעי. למקומו

לצדדים לאפשר בא זה החוזים. עיקרון חופש עיקרון בחשיבות לזלזל אין

לבבם שיפוץ ככל חוזים באמצעות ביניהם ההתקשרות הסדר את לקבוע

נאמן עבד יישאר אם לו טוב החוזים חופש מגעת. ואולם שהבנתם וככל

הפשוט האדם זקוק חיים אנו שבו מסוכן. בעולם אדון מהיות לו וחלילה

מסחריות וחברות מאוד חזקה המדינה שבו ממנו. בעולם מהחזק להגנות

בית הדין. משכך, על של להגנתו הפשוט האדם ממנה, נזקק חזקות אף

כשלפניו עיניים ובשבע ומלפנים מלפני לפניו הבאים חוזים לבחון המשפט

החוזים. חופש שנייה בחשיבות ורק ובראשונה בראש ואמון הלב תום כללי

45

לעיקרון הפרשנות כי בקובעה רב זמן מזה הכריעה הישראלית הפסיקה

לשפוט השופט סובייקטיבית. תפקיד ולא אובייקטיבית להיות צריכה הלב

בהתאם רק ולא בהם מאמינה שהחברה הערכים מכלול לפי חוזים

ואז לגמרי מעוותות להיות יכולות הצדדים כוונות הצדדים. שכן לכוונות

יד. להן ייתן המשפט שבית אסור

ויפגעו המשפט שיטת על ישתלטו שסתום שכללי בטענה ממש גם אין

המשפט בית אם ורק אך תושג לא משפטית המשפטית. יציבות ביציבות

להישען ההר. באם את הדין ייקוב החוזה, בבחינת את דווקני קיום יקיים

לשנותו, אלא שאין כיהלום הכתובה במילה לראות חכמים, אין דברי על

שהרהיטות כאלה דווקא ולאו הצדדים שהגו לרעיון כסות בבחינת יותר

את מחזק הכתובה המילה של דווקני הבולט. קיום מאפיינם היא הלשונית

זו ואין שואפים אנחנו שאליו המשפט זה החלשים. אין את ומחליש החזקים

עיננו. את נושאים אנו אליה האידיאלית החברה

46

ביבליוגרפיה

חוקים

.1968המכר, תשכ"ח- חוק

.1971והשאילה, תשל"א– השכירות חוק

 .1965השליחות, תשכ"ה– חוק

.1968ערך, תשכ"ח- ניירות חוק

1973)דירות(, תשל"ג- המכר חוק

.1996-ו"תשנ, במקרקעין המתווכים חוק

.1981-א"תשמ, הצרכן הגנת חוק

.1973כללי(, תשל"ג- )חלק החוזים חוק 47

פסיקה

.749( 4) מח, כץ' נ גנז, 4839/92 א"ע

. 113( 4) לז ד"פ, אברהם' נ גלפנשטיין, 702/80 א"ע

(1) מג ד"פ, מ"בע' ושות משה רביב' נ מ"בע יולס בית, 22/82 נ"ד

441.

.673( 4)לז ד"פ, כץ' נ גנז 4839/92 א"ע

. 237( 2) לח ד"פ, עובדים שכון' נ לסרסון, 391/80 א"ע

.231( 1) ב"ל ד"פ, צרפתי' נ ספקטור, 838/75 א"ע

.673( 4) לז ד"פ, קסטרו דוד' נ' ואח פנידר, 7/81 נ"ד

. 199( 1)נה רוקר משה' נ סלומון משה, 6339/97 א"רע

(1)נז ד"פ, ברנדר' נ מ"בע( 1987) נכסים עלריג 8144/00 א"ע

158 .

גם מופיע. )185' עמ( 1) נ ד"פ, גיא' נ קלמר, 986/93 א"ע

(.החוזה צורת בנושא

.562( 5) נב ד"פ, רעננה. מ.ר.ע' נ מ"בע בנין קל 4850/96 א"ע

. 289( 3)נ ד"פ, רעננה. מ.ר.ע' נ מ"בע בנין קל 6370/00 א"ע

48

.579' עמ( 1) לז ד"פ, זפניק' נ מ"בע עובדים שכון, 829/80 א"ע

הדין בית' נ שבע באר ציבוריים תחבורה שירותי, 59/80 צ"בג

.828( 1) לה ד"פ, לעבודה הארצי

.113( 2) לו ד"פ, לוביאניקר' נ שוחט, 701/79 א"ע

יולס בית 'נ ושות' בע"מ משה (מג, רביב1 )441 מ"ג22/82 ד"נ

בע"מ.

.64( 4)מז ד"פ, מ"בע טקסטיל' נ EXIMIN 3912/90 א"ע

(,2)לא ד"פ. הארצי הדין-בית' נ חרושת" אלקו - "566/76 צ"בג

197.

(,2)לא ד"פ' . ואח האוצר שר' נ' ואח שוורץ זאב - 114/77 צ"בג

800.

ד"פ. המסחר שר' נ מ"בע קורפוריישן טקס-סאי - 135/75 צ"בג

.673(, 1)ל

עברית – ומאמרים ספרים

חקיקה למחקרי , המכוןהעסקי במשפט החברתית המהפכהבוקשפן, עלי

למשפטים, סאקר, ירושלים, הפקולטה ומיכאל הרי ע"ש השוואתי ולמשפט

.2007העברית, האוניברסיטה

",מכאוב לכל תרופה האמנם: החוזים לחוק 12 סעיף", דויטש סיני

.39( ו"תשמ' )ד משפט מחקרי49

.)תשנ"ג(, הפרתו בעקבות חוזה ביטולמ. דויטש,

.(תשנ"ו), חוזים של והשלמה פירושא. זמיר,

(ד"תשנ, עורך, פרידמן' ד) כללי חלק- חיובים דיני

.2000סדן, אביב, הוצאת , תללב ובתום מקובלת בדרךוינבוים, ישראל

, תשס"ה, ראו184 במשפט", דעת, גיליון הלב תום ויגודה, "על מיכאל

אינטרנט:

http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/184-2.htm

.32 עמ' 2 , יחידההמוסר של בפילוסופיה בעיותאליעזר, וינרב

"(,סדום מידת על כופין)" העברי במשפט בזכות לרעה שימוש", וינרוט' א

נג.( ו"תשנ-ה"תשנ) יח ישראל דיני

"יואל זוסמן ו משפט עיוני". הגרמני לדין הזיקה- חוזים בדיני הלב תום,

.485( ט"תשל)

"יועז יובל הארץ", לאדם אדם להיות צריכה השאיפה, ברק מורשת,

13.9.06.

, עמ'1991ביאליק, ירושלים, מוסד הוצאת , ירושלים,המשפטחיים, כהן

787-788.

(א"תשנ' )א כרך, חוזים, כהן' ונ פרידמן' ד

(ג"תשנ' )ב כרך, חוזים, כהן' ונ פרידמן' ד

(ד"תשס' )ג כרך, חוזים, כהן' ונ פרידמן' ד

50

ערב אוריאל - בוקשפן עלי ר`ד: של ספרו השקת לרגל עיון פרוקצ'יה,

.?''החוזים חופש של גורלו מה'''' - העסקי במשפט החברתית המהפכה''

: אינטרנט ראו

http://web2.nevo.co.il/serve/thetimer/ShowNevoVideo.asp?Id=71996

דיני חוק הצעת של ביקורתית הערכה: האזרחי המשפט של הקודיפיקציה"

.2006(, 2-3)לו חוברת, משפטים", ממונות

. , תשנ"א(א' ב' חלקים), חוזה הפרת של תרופות, ד. קציר

החוזים חוק אל הרומי המשפט מן חיובים בדיני פרקיםמ' א' ראבילו,

סאקר, תשל"ז. הרי ע"ש השוואתי ולמשפט חקיקה למחקרי המכון, החדש

.1995 דין שניה, הוצאת , מהדורהחוזים דינילו, גבריאלה. ש

", ה,החוזים חופש עקרון של ונמשכת ההולכת שחיקתושלו, גבריאלה.

.335המשפט( קרית( תשס"ד

עם הלב, שיחה תום לעקרון החוזים חופש - בין חוזים דיני שלו, גבריאלה.

ראה,שלינגר ריבי ד"ר אינטרנט:

http://actv.haifa.ac.il/programs/Item.aspx?it=333

,ה", החוזים חופש עקרון של ונמשכת ההולכת שחיקתו "שלו, גבריאלה.

.335( המשפט קרית( ד"תשס

אנגלית

Allan Farnsworth The Concept of Good Faith in American Law, SAGGI, CONFERENZE E SEMINARI

Domat, Civil Law In Its Natural Order,Vols 1,2, 1722

Marcus Tullius Cicero, DE OFFICIIS, Cambridge: Harvard University Press, 1913: ,

"Good faith in European contract law: surveying the legal landscape", in

51

Zimmermann and Simon Whittaker, Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

Martin Schermaier. "Bona fides in Roman contract law" in Zimmermann and Simon Whittaker, Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

Summers Robert, "The conceptualization of good faith in America contract law: a general account, in Zimmermann and Simon Whittaker, Good faith in European contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000. The German Civil Code, translated by S.L. Goren, 1994 E.A. Farnsworth, Contracts (4th ed., 2004)

G.H. Treitel, An Outline of the Law of Contracts (6th ed., 2004)

52