Міжнародне право

Матіас Гердеґен · Міжнародне право

Völkerrechtvon

Dr. Matthias Herdegeno.Professor an der Rheinischen

Friedrich-Wilhelms-Universität, Bonn

9., überarbeitete und erweiterte Auflage

Verlag C.H.Beck München 2010

Міжнародне право

Матіас Гердеґенпрофесор Райнського університету

ім. Фрідріха Вільгельма, м. Бонн

Переклад дев’ятого видання, переробленого і доповненого

КиївВидавництво «К.І.С.»

2011

УДК – 341.01

Матіас ГердеґенМіжнародне право / Пер. з німецької. – К.: «К.І.С.», 2011. – 516 с.

ISBN 978-3-406-60125-2 (нім.) ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.)

Книга є ґрунтовним підручником для вивчення основ сучасного міжнарод-ного права. Міжнародний правопорядок останнім десятиліттям вступив у новий вимір: заново народжений погляд на міжнародне право, зміцніла здатність реалі-зації його норм і їх вплив безпосередньо на внутрішньодержавні норми і струк-тури. Сьогодні є набагато сильнішою позиція міжнародного права як впорядко-ваного простору, базованого на певних цінностях.

В інституціональній частині наголос зроблено на системі Об’єднаних На-цій і різноманітних регіональних організаціях. Особливе значення надане сучас-ним тенденціям у міжнародному праві, зокрема гуманітарній інтервенції, захис-ту прав людини, втручальним повноваженням Ради Безпеки Об’єднаних Націй і Міжнародному кримінальному праву.

Підручник призначений в першу чергу для студентів правових наук, полі-тичних наук та інших дисциплін, які займаються питаннями порядку міжнарод-них відносин. Він також орієнтований на тих, хто обрав міжнародне право як свою спеціальну навчальну дисципліну.

Матіас ГердеґенМіжнародне право

Переклав з німецької Роман КорнутаЛітературний редактор Олександер Телемко

Науковий редактор Ігор Грицяк

ISBN 978-3-406-60125-2 (нім.)ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.)

© Переклад, дизайн «К.І.С.», 2011© Verlag C.H.Beck München 2010

Зміст 5

ЗмістПЕРЕДМОВА НАУКОВОГО РЕДАКТОРА ПЕРЕКЛАДУ 16

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ 17

ЛІТЕРАТУРА 21

I. ГЛАВА. ВСТУП 26

§ 1. Поняття міжнародного права 261. Визначення 262. Відмежування міжнародного права

від інших регулятивних комплексів 29a) Право Європейського Союзу 29b) Колізійне право (міжнародне приватне право,

міжнародне публічне право і міжнародне кримінальне право) 30

c) Lex mercatoria 323. Міжнародне право як правопорядок 33

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 411. Витоки сучасного міжнародного права в

утворюваній світовій системі територіальних держав 412. Спроби універсального правопорядку і пізня

іспанська схоластика 423. Ґроцій і усунення теології з міжнародного права 444. Епоха публічного європейського права (ius

publicum europaeum (1648–1815) 445. Часи національних держав до Першої світової війни 476. Час між світовими війнами 487. Заснування Об’єднаних Націй

і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу 49

§ 3. Основа чинності міжнародного права 54

§ 4. Впорядкувальні функції і завдання з формування міжнародного права 60

1. Примат міжнародного права щодо політики 602. Легітимаційний вплив 623. Стабілізація міждержавних правовідносин 65

6 Зміст4. Менеджмент конфліктів 675. Захист прав людини 686. Вплив міжнародного права

на внутрішньодержавні структури 697. Захист довкілля 718. Міжнародний економічний порядок 72

§ 5. Світ держав як правова спільнота і міжнародне право як об’єктивна шкала цінностей 73

1. Вчення про міжнародну правову спільноту 732. Міжнародне право

як вираз об’єктивної шкали цінностей 77b) Основні цінності сучасного міжнародно-

правового порядку 81c) Виважування між основними цінностями 81

3. Зародки «конструктивного міжнародного права» 844. «Спільна справа людства»

і «спільний спадок людства» 865. Диференціація і «фрагментація»

міжнародного права 87

§ 6. Стосунки з політичними науками (вчення про міжнародні відносини) 89

ГЛАВА II. СУБ’ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА 94

§ 7. Правосуб’єктність у міжнародному праві 94

1. Значення правосуб’єктності у міжнародному праві 942. Коло суб’єктів міжнародного права 953. Обмежена міжнародно-правова правосуб’єктність 984. Абсолютна і відносна міжнародно-правова

правосуб’єктність 98

§ 8. Держави 991. Ознаки держави 99

a) Поняття держави у міжнародному праві 99b) Територія держави 100

Зміст 7c) Народ держави 101d) Державна влада 101

2. Визнання 102a) Визнання держав 102b) Визнання урядів 104

3. Поява і зникнення держав 107a) Поява держав 107b) Зникнення держав 107

4. Державні об’єднання 111a) Союз держав 111b) Федеральна держава 111c) Європейський Союз 113d) Протекторат 114

5. Проблема неспроможної держави (failed state) 115

§ 9. Атипові суб’єкти міжнародного права 116

1. Святий Престол 1162. Суверенний Мальтійський Орден 1173. Міжнародний Комітет Червоного Хреста 117

§ 10. Міжнародні організації 1181. Міжнародні організації у вузькому розумінні 118

a) Поняття і розвиток 118b) Міжнародна правоздатність 119c) Право- і дієздатність у внутрішньодержавному праві 120d) Організаційна структура 121

2. Неурядові організації (НУО, Non-governmental organizations) 122

3. Типологія міжнародних організацій 1244. Зовнішні відносини 125

a) Міжнародно-правові договори 125b) Відповідальність міжнародних організацій і

їхніх членів 126c) Імунітет 127

§ 11. Де-факто-режими, повстанці і визвольні рухи 128

8 Зміст§ 12. Індивіди 130

§ 13. Транснаціонально діючі підприємства 133

ГЛАВА III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 135

§ 14. Джерела міжнародного права: поняття і види 135

§ 15. Міжнародно-правові договори 1371. Загальні положення 137

a) Поняття 137b) Засади загального договірного права 139c) Значення міжнародно-правових договорів 140

2. Види міжнародно-правових договорів 1403. Укладення міжнародно-правових договорів 141a) Передумови укладення 141b) Представницькі повноваження 142

4. Набрання чинності 1435. Правові наслідки 144

a) Обов’язок відданості договору 144b) Просторова сфера чинності 145c) Конкуренція багатьох договорів 145d) Договори і треті держави 146

6. Застереження 1467. Дефекти волі 1518. Тлумачення 1529. Внесення змін 15610. Закінчення і призупинення 156

§ 16. Міжнародне звичаєве право 1601. Виникнення 1602. Звичаєве право і договори 1693. Проблема persistent objector 1704. Імперативне міжнародне звичаєве право

(ius cogens) 172

§ 17. Загальні правові принципи міжнародного права 173

§ 18. Встановлення прав і обов’язків односторонніми актами 176

Зміст 9§ 19. Справедливість 177

§ 20. Правотворчість міжнародних організацій і судова практика міжнародних судів 178

1. Загальне 1782. Резолюції Генеральної Асамблеї і Ради Безпеки ООН 179

a) Резолюції Генеральної Асамблеї 179b) Резолюції Ради Безпеки 180

3. М’яке право 1824. Міжнародні судові рішення 183

§ 21. Виявлення приписів міжнародного права 183

§ 22. Співвідношення міжнародного та внутрішньодержавного права 185

1. Монізм і дуалізм 1852. Чинність міжнародного права у

внутрішньодержавному праві 188a) Значення внутрішньодержавної чинності

міжнародного права 188b) Внутрішньодержавна чинність, її підстави і рівень 189c) Види внутрішньодержавної чинності

міжнародного права 1893. Основний Закон і міжнародне право 190

a) Приязність німецького правопорядку щодо міжнародного права 190

b) Загальні правила міжнародного права як ча-стина федерального права (ст. 25 Конституції Німеччини). 193

c) Міжнародне договірне право 1964. «Інтернаціоналізовані» державні устрої 199

ГЛАВА IV. ВЕРХОВНА ВЛАДА ДЕРЖАВ 201

§ 23. Територіальне верховенство 201

§ 24. Територія держави, набуття територій та інтернаціоналізовані території 203

1. Територія держави 2032. Набуття територій 2063. Інтернаціоналізовані території (Антарктика) 209

10 Зміст§ 25. Персональна юрисдикція і громадянство 209

1. Персональна юрисдикція 2092. Громадянство 210

§ 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом і конфлікти юрисдикцій 214

1. Точки дотику (зв’язку) для здійснення регулювання 214a) Принцип територіальності (разом з принци-

пом дієвості) 216b) Активний і пасивний принцип персональності 218c) Принцип захисту 219d) Принцип універсальності 220

2. Конфлікти юрисдикцій 222

§ 27. Право чужинців і дипломатичний захист 2251. Статус перебування чужинців

(зокрема з в’їздом і припиненням перебування) 225a) Прийняття чужинців 225b) Статус перебування 225c) Заходи з припинення перебування 227

2. Дипломатичний захист 2283. Право біженців і надання притулку 230

§ 28. Суверенітет як правове поняття 231

ГЛАВА V. ПРАВОНАСТУПНИЦТВО ДЕРЖАВ 236

§ 29. Наступництво у договорах 236

§ 30. Наступництво щодо державного майна і державних боргів 239

ГЛАВА VI. МІЖНАРОДНЕ МОРСЬКЕ ПРАВО І КОСМІЧНЕ ПРАВО 241

§ 31. Міжнародне морське право 2411. Розвиток 2412. Власні води 242

a) Внутрішні води 242b) Територіальне море 243

3. Прилегла зона 244a) Риболовні зони і виключні економічні зони 244

Зміст 11b) Континентальний шельф 245c) Відмежування 246

5. Відкрите море 2466. Арктика 2507. Міжнародний морський суд 250

§ 32. Космос 251

ГЛАВА VII. ОСНОВНІ ПРИНЦИПИ МІЖДЕРЖАВНИХ ВІДНОСИН 255

§ 33. Суверенна рівність держав 255

§ 34. Заборона насильства та її порушення 2571. Розвиток заборони насильства та її нинішні виклики 2572. Заборона насильства в Статуті ООН 2633. Право на самооборону разом з превентивними заходами 2664. Насильницька самодопомога на захист власних

громадян за кордоном 2775. Стан крайньої необхідності 2786. Гуманітарна інтервенція 279

§ 35. Заборона інтервенції 284

§ 36. Право на самовизначення народів і захист меншин 286

§ 37. Державний імунітет 2911. Загальне 2912. Імунітет у розслідуванні 2943. Імунітет у виконавчому провадженні 2994. Державні підприємства 2995. Імунітет голів держав 3006. Доктрина державних актів (Act of State) 301

§ 38. Дипломатичні та консульські відносини 3011. Дипломатичні відносини 3012. Спеціальні місії 3043. Консульські відносини 304

§ 39. Зобов’язання щодо всіх (erga omnes) 306

12 ЗмістГЛАВА VIII. ОБ’ЄДНАНІ НАЦІЇ 309

§ 40. Цілі, члени та організаційна структура Об’єднаних Націй 3091. Цілі Об’єднаних Націй 3092. Члени Об’єднаних Націй 3123. Органи Об’єднаних Націй 316

a) Головні й допоміжні органи 316b) Генеральна Асамблея 317c) Рада Безпеки 320d) Економічна і соціальна рада 325e) Рада опіки 326f) Секретаріат 327g) Міжнародний Суд 328

§ 41. Гарантування миру Об’єднаними Націями 3291. Мирне врегулювання суперечностей

(Глава VI. Статуту ООН) 3322. Заходи при загрозах чи порушенні миру і

при нападницьких діях (Глава VII Статуту ООН) 332a) Огляд 332b) передумови для втручання 335c) Потенціал дій Ради Безпеки 339d) Відповідальність за захист 343e) Критерії легітимності для військових заходів 345f) Миротворча комісія (Peacebuilding Commission) 345

3. Миротворчий контингент Об’єднаних Націй та інші операції з підтримки миру 347

4. Розвиток наднаціональної суверенної влади 349

§ 42. Спеціалізовані установи Об’єднаних Націй 352

Спеціалізовані установи Об’єднаних Націй 353

ГЛАВА IX. ІНСТИТУЦІОНАЛЬНА КООПЕРАЦІЯ І ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ МИРУ НА РЕГІОНАЛЬНОМУ РІВНІ 355

§ 43. Регіональні домовленості чи установи (Глава VIII Статуту ООН) 355

1. Поняття «регіональних домовленостей чи установ» 355

Зміст 132. Переваги регіональних механізмів мирного врегу-

лювання спорів 3563. Примусові заходи у рамках регіональних домовленостей 356

§ 44. Регіональні організації 3571. Організація Американських Держав (ОАД) 3572. Рада Європи 3603. Організація Африканської Єдності (ОАЄ)/ Афри-

канський Союз (АС) 3614. Арабська Ліга 363

§ 45. Організація з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ) 364

§ 46. НАТО 368

ГЛАВА X. ПРАВА ЛЮДИНИ 371

§ 47. Розвиток захисту прав людини 371

§ 48. Універсальні договори з захисту прав людини 376

1. Загальне 3762. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 3793. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і

культурні права 381

§ 49. Регіональні договори щодо захисту прав людини 383

1. Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 383

2. Американська Конвенція з прав людини 3883. Африканська хартія прав людини і прав народів 3914. Арабська хартія прав людини 392

§ 50. Стандарти прав людини у внутрішньодержавній структурі 393

ГЛАВА XI. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО ДОВКІЛЛЯ 395

§ 51. Розвиток міжнародного права довкілля 395

14 Зміст§ 52. Міжнародно-правові договори

щодо захисту довкілля 399

ГЛАВА XII. МІЖНАРОДНІ ЕКОНОМІЧНІ ВІДНОСИНИ 402

§ 53. Розвиток міжнародного економічного права 402

§ 54. Захист власності та договори про захист інвестицій 404

1. Захист власності в міжнародному звичаєвому праві 4042. Договори про захист інвестицій 406

§ 55. Міжнародно-правовий порядок глобальних торговельних стосунків і міжнародного руху капіталу 409

1. Система Світової організації торгівлі 4092. Міжнародний валютний фонд 4123. Світовий банк 414

ГЛАВА XIII. ЗБРОЙНІ МІЖНАРОДНІ ТА ВНУТРІШНІ КОНФЛІКТИ 415

§ 56. Розвиток міжнародного воєнного права (міжнародного гуманітарного права) 415

1. Загальне 4152. Джерела права 4173. Збройні міжнародні конфлікти 419

a) Обмеженість повноважень шкодити воєнними діями лише (правомірним) комбатантам 419

b) Обмеження допустимих методів і засобів ве-дення боротьби 420

c) Військовополонені 421d) Захист цивільного населення 421

4. Неміжнародні збройні конфлікти 4255. «Асиметричні» міжнародні конфлікти

між державами й озброєними організаціями 4306. Міжнародне гуманітарне право і права людини 432

§ 57. Нейтралітет 434

Зміст 15ГЛАВА XIV. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ 436

§ 58. Міжнародно-правовий делікт 4361. Загальне 4362. Склад протиправності 437

a) Порушення міжнародно-правового обов’язку 437b) Зарахування відповідальності 437c) Залучення державних сил діяти за міжнародні

організації 439d) Стандарти поведінки 441

3. Важкі порушення імперативної (зобов’язальної) норми 4424. Відповідальність за джерело небезпеки 443

§ 59. Виправдовувальні підстави 4441. Загальне 4442. Самооборона 4453. Вища сила і крайня необхідність 4454. Репресалія 4465. Закритий режим (Self-contained regimes) 447

§ 60. Правові наслідки міжнародно-правових правопорушень (зламів права) 448

§ 61. Міжнародне кримінальне право та його реалізація 450

ГЛАВА XV. МИРНЕ ВРЕГУЛЮВАННЯ СПОРІВ 455

§ 62. Механізми мирного врегулювання спорів 455

§ 63. Міжнародний Суд: компетенція і провадження 456

ПРЕДМЕТНИЙ ПОКАЖЧИК 461

ПЕРЕКЛАД АНГЛІЙСЬКИХ ВКРАПЛЕНЬ 480

МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ, ІНШІ АКТИ І ОРГАНИ, ОФІЦІЙНУ УКРАЇНСЬКУ НАЗВУ ЯКИХ НЕ ВДАЛОСЬ ВСТАНОВИТИ 511

16 Передмова наукового редактора перекладу

Передмова наукового редактора перекладу

Світовому розвитку початку третього тисячоліття, в якому Україна бере все активнішу участь, притаманні фундаментальні зміни і непередба-чувані перспективи, успадковані від поступу людства в останні кілька де-сятків років минулого тисячоліття і супроводжувані посиленням глобалі-заційних та євроінтеграційних явищ і процесів. Міжнародне право — як інструмент упорядкування відносин у спільноті народів — покликане по-стійно оновлювати і вдосконалювати міжнародний правопорядок.

Цей підручник, який має на рахунку дев’ять перевидань, є одним ба-гатьох науково-практичних та навчально-методичних напрацювань про-фесора Райнського університету ім.Фрідріха Вільгельма (м.Бонн, ФРН), доктора Матіаса Гердегена. Книга займає гідне місце серед надбань, при-свячених міжнародно-правовій проблематиці, і користується широкою популярністю.

Особливістю видання є тематика його змісту, яка якісно вирізняєть-ся від традиційно усталених підходів до досліджень міжнародно-право-вої проблематики, зокрема вітчизняними науковцями. Автор виокремив цілі пласти реалій, існуючих в сучасній практиці міжнародних відносин, що відображають цілком очевидну “верховну владу держав”, “об’єднані нації”, “інституціональну кооперацію і забезпечення миру на регіональ-ному рівні”, “збройні міжнародні та внутрішні конфлікти”.

В кінці українського видання міститься переклад англійських вкра-плень та перелік міжнародних договорів, інших актів і органів, офіційну українську назву яких не вдалось встановити. Це зроблено з метою по-легшення сприйняття матеріалу практиками, державними службовцями, політиками, які працюють у міжнародній сфері. Однак, цільовою аудито-рією цього підручника мають бути передусім студенти, слухачі, аспіран-ти, докторанти, науковці.

Науковий редактордоктор наук з державного управління, професор,Заслужений діяч науки і техніки України,завідувач кафедри європейської інтеграціїНаціональної академії державного управлінняпри Президентові України Ігор Грицяк

Список скорочень 17

Список скороченьабз. ........... ............... абзацАКПЛ...................... Американська конвенція з прав людиниАКТ ......................... азіатсько-карибсько-тихоокеанські державиАС ............................ Африканський СоюзБАГІ ....................... Багатостороннє агентство гарантування інвестиційБДІПЛ ..................... Бюро демократичних інститутів і прав людинидив. .......................... дивисьВООЗ ..................... Всесвітня організаця охорони здоров’яҐУТП ....................... Ґенеральна угода з тарифів і послугҐУTT ....................... Ґенеральна угода з тарифів і торгівліДФЄС ...................... Договір про функціонування Європейського СоюзуKФOР ..................... Сили НАТО з підтримання мируМВФ ........................ Міжнародний валютний фондМССБ ..................... Міжнародні сили сприяння безпеці в АфганістаніНАТО...................... Організація Північно-Атлантичного ДоговоруНДР ......................... Німецька демократична республікаНУО ........................ неурядова організаціяОБСЄ ...................... Організація з безпеки і співробітництва в ЄвропіОВП ........................ Організація визволення ПалестиниОАД ........................ Організація Американських державОАЄ ........................ Організація Африканської Єдностіп. .............................. пунктпорів. ...................... порівняйПРО ........................ протиракетна оборонареч ........................... реченняс., стор. ................... сторінкаСОІВ ....................... Світова організація інтелектуальної власностіСОТ ........................ Світова організація торгівліст. ............................. статтяТРІПС ..................... Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної

власностіФРН ........................ Федеративна республіка Німеччинациф. ......................... цифра, пунктABl. .......................... Офіційне виданняAbs ........................... абзацAEU ......................... Договір про функціонування Європейського СоюзуAJIL ......................... Американський журнал міжнародного права

18 Список скороченьAMRK ..................... Американська Конвенція з прав людиниAnnIDI .................... Щорічник Інституту міжнародного праваAVR ......................... Архів міжнародного праваAWD ....................... Служба зовнішніх зв’язків підприємницького кон-

сультантаAustrJIL................... Австрійський журнал публічного і міжнародного

праваBayVBl .................... Баварські адміністративні вістіBDGVR ................... Звіти Німецького товариства міжнародного праваBGBl ........................ Федеральний офіційний вісникBGH ........................ Федеральний (верховний) судBull. BReg ............... Бюлетень преси і інформації Федерального урядуBVerfG .................... Федеральний конституційний судBVerfGE .................. Рішення федерального конституційного судуCJTL ........................ Колумбійський журнал транснаціонального праваEMRK ..................... Європейська конвенція з прав людиниEPIL ......................... Енциклопедія публічного міжнародного права Р. Бе-

ренгардаEU ............................ Європейський Союз, Договір про Європейський

СоюзEuG .......................... Суд першої інстанції Європейських СпільнотEuGH ...................... Суд Європейського СоюзуEuGRZ .................... Європейський часопис основних правf. ............................... (ff.) наступні сторінкиGA ........................... Генеральна АсамблеяGATS ....................... Ґенеральна Угода з тарифів і послугGATT ...................... Ґенеральна угода з тарифів і торгівліGG ........................... Основний ЗаконGWILR .................... Огляд міжнародного права Джорджа ВашингтонаGYIL ........................ Німецький щорічник міжнародного праваHarv. Int'L L. J ........ Гарвардський журнал міжнародного праваHLKO ...................... Гаазьке положення про закони і звичаї суходільної

війниHRLJ ........................ Журнал прав людиниIAGMR.................... Міжамериканський суд прав людиниICJ ............................ Міжнародний судICLQ ........................ Квартальний журнал міжнародного і порівняльного

праваICSID ...................... Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних

спорів

Список скорочень 19IGH .......................... Міжнародний судILC ........................... Комісія з міжнародного праваILM .......................... Міжнародні правові запискиILR ........................... Огляди міжнародного праваJZ ............................. Юридична газетаKSZE ....................... Конференція з безпеки і співробітництва в ЄвропіMIGA ...................... Міжнародна агенція гарантування інвестиційNAFTA ..................... Угода про північноамериканську зону вільної торгівліNATO ...................... Організація Північно-Атлантичного договору

(НАТО)NGO ........................ Неурядова організаціяNILR ........................ Голландський часопис міжнародного праваNJW ......................... Новий юридичний тижневикNr. ............................ номерNVwZ ...................... Новий часопис адміністративного праваNYIL ........................ Голландський щорічник міжнародного праваNZA ......................... Новий часопис трудового праваOAS ......................... Організація американських державOAU ........................ Організація африканської єдностіOECD ...................... Організація економічної співпраці і розвиткуOLG ......................... Вищий суд земліOSZE ....................... Організація з безпеки і співробітництва в Європіpara .......................... параграф (абзац)PCIJ ......................... Постійний суд міжнародної юстиціїPLO ......................... Організація визволення Палестини (ОВП)Rd C ......................... Академічний курс Реквела з міжнародного праваRes ........................... РезолюціяRGBl ........................ Імперський офіційний вісникRGDIP ..................... Загальний огляд міжнародного публічного праваRGSt ........................ Рішення Імперського (верховного) суду з криміналь-

ного праваRGZ ......................... Рішення Імперського (верховного) суду з цивільного

праваRIAA ....................... Звіти міжнародного арбітражуRJD .......................... Звіти судів і рішень (ЄСПЛ)Rn ............................ Бічний номер абзацуRuStAG ................... Імперський закон про громадянствоRz ............................. Бічний порядковий номерS ............................... СторінкаSANDILJ ................. Журнал Сан-Дієго з міжнародного права

20 Список скороченьS C ............................ Рада БезпекиSer ............................ СеріяSlg ............................ Збірникsog ............................ так званийSRÜ .......................... Конвенція ООН з морського права 1982StAG ........................ Закон про громадянствоStGB ........................ Кримінальний кодексStIGH ...................... Постійний міжнародний судStPO ........................ Кримінально-процесуальний кодексSVN ......................... Статут Об’єднаних Націй (Хартія ООН)SZEI ......................... Швейцарський журнал міжнародного і європейсько-

го праваTRIPS ...................... Торговельні аспекти прав інтелектуальної власності

(угода)UAbs ........................ ПідабзацUN ........................... Об’єднані НаціїUNYB ...................... Щорічник Об’єднаних НаційVand. J. Transnat'lL Журнал Вандербільдта з міжнародного праваWEU ........................ Західноєвропейський СоюзWTO ....................... Світова організація торгівліWVK ....................... Віденська конвенція про право міжнародних дого-

ворівYale J. Int'l Law ....... Бєльський журнал міжнародного праваZaöRV ....................... Часопис іноземного публічного і міжнародного праваZGR ......................... Часопис корпоративного праваZiff ........................... цифра

Література 21

Література

1. Підручники і загальні твориAnzilotti, Dionisio, Corso di diritto internazionale, Bd. I, 4. Aufl. 1955 Berber,

Friedrich, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. I (AllgemeinesFriedensrecht) 1975; Bd. II (Kriegsrecht) 1969; Bd. III (Streiterledigung, Kriegs-

recht, Integration) 1977 Bleckmann, Albert, Allgemeine Staats- und Völ-kerrechtslehre, 1995 ders., Völkerrecht, 2001

Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 7. Aufl. 2008Buergenthal, Thomas/Doehring, Karl/Kokott, Juliane/Maier, Harold

G.,Grundzüge des Völkerrechts, 3. Aufl. 2003 Calvo, Charles, Le droit in-ternational theorique et pratique, sechs Bände, 5. Aufl. 1896

Cassese, Antonio, International Law, 2. Aufl. 2005Dahm, Georg, Völkerrecht, Bd. I, 1958; Bd. II, 1961; Bd. III, 1961Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger, Völkerrecht, 2. Aufl., Bd. 1989;

Bd. I/2, 2002; Bd. I/3, 2003Daillier, Patrick/Pellet, Alain, Droit international public, 7. Aufl. 2002Doehring, Karl, Völkerrecht, 2. Aufl. 2004Franck, Thomas M., The Power of Legitimacy among Nations, 1990ders., Fairness in International Law and Institutions, 1995Friedmann, Wolfgang, The Changing Structure of International Law, 1964von Glahn, Gerhard, Law Among Nations, 7. Aufl. 1995Ipsen, Knut (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl. 2004Higgins, Rosalyn, Problems and Process — International Law and How We Use

It, 1994Hobe, Stephan, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl. 2008Kelsen, Hans, Principles of International Law, 1959; 2. Aufl., bearbeitetvon Tucker, Robert W.,1966 Kempen, Bernhard/Hillgruber, Christian, Völker-

recht, 2007 Lowe, Vaughan, International Law, 2007Malanczuk, Peter, Akehurst's Modern Introduction to International Law, 7.

Aufl. 1997v. Münch, Ingo, Völkerrecht, 2. Aufl. 1982O'Connell, D. P., International Law, zwei Bde., 2. Aufl. 1970

22 ЛітератураOppenheim, Lassa F./Lauterpacht, Hersch, International Law, Bd. I, 8. Aufl. 1955,

Bd. II, 7. Aufl. 1952; 9. Aufl. Bd. I: Peace (zwei Halb bände), bearbeitet von Jennings, Robert/Watts, Arthur, 1992

Puente Egido, Jose, Lecciones de derecho internacional publico, zwei Bde., 1998/1999

Rousseau, Charles, Droit International Public, fünf Bde., 1970–1983Schachter, Oscar, International Law in Theory and Practice, 1991 Schwarzen-

berger, Georg, A Manual of International Law, 6. Aufl. 1976Schweisfurth, Theodor, Völkerrecht, 2006Seidl-Hohenvel dern, Ignaz (Hrsg.), Lexikon des Völkerrechts, 3. Aufl.2001Shaw, Malcolm N., International Law, 6. Aufl. 2008Stein, Torsten/von Buttlar, Christian, Völkerrecht, 12. Aufl. 2008Verdross, Alfred, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964Verdross, Alfred/Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984Vitzthum, Wolfgang Graf (Hrsg.), Völkerrecht, 4. Aufl. 2007Wheaton, Henry, Elements of International Law, 8. Aufl. 1866

2. Коментарі і зібрання творівAmerican Law Institute, Restatement of the Law Third: The Foreign Relations

Law of the United States, zwei Bde., 1987Bernhardt, Rudolf(Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, 1. Aufl.

(systematische Darstellung), zwölf Bde., 1981–1990; 2. Aufl. (alphabeti-sche Ausgabe): Bd. I (A-D) 1992; Bd. II (E-I) 1995; Bd. III (J-P) 1997

Cot, Jean-Pierre/Pellet, Alain (Hrsg.), La Charte des Nations Unies, 1985Fleck, Dieter (Hrsg.), Handbuch des humanitären Völkerrechts in be waffneten

Konflikten, 1994Neuhold, Hanspeter/Hummer, Waldemar/Schreuer, Christoph, Österrei chisches

Handbuch des Völkerrechts, Bd. I: Textteil, 4. Aufl. 2004Simma, Bruno (Hrsg.), Charta der Vereinten Nationen, 1991; englische Fas-

sung: The Charter of the United Nations, 2. Aufl. 2002Strupp, Karl/Schlochauer, Hans-Jürgen, Wörterbuch des Völkerrechts, 2.

Aufl. 1960–1962, drei Bde., Bd. I: (A-H) 1960, Bd. II (I-Q) 1961, Bd. III (R-Z) 1962

Література 23Wolfrum, Rüdiger (Hrsg.), Handbuch der Vereinten Nationen, 2. Aufl. 1991;

englische (überarbeitete) Ausgabe: United Nations: Law, Policies and Practice, zwei Bde., 1995

Wolfrum, Rüdiger (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of Public Interna tional Law, Online Edition 2010 January)

3. Зібрання документів і рішеньBrownlie, Ian (Hrsg.), Basic Documents in International Law, 5. Aufl. 2002Damrosch, Lori/Henkin, Louis/Pugh, Richard Crawford/Schachter, Oscar/Smit,

Hans, Basic Documents Supplement to International Law:Cases and Materials, 4. Aufl. 2002Fontes Juris Gentium, series A, sectio I, Digest of the Decisions of the Permanent

Court of International Justice/International Court of Justice (Handbuch der Entscheidungen des Ständigen Internationalen Ge richtshofs, 1922–1940/des Internationalen Gerichtshofs, 1947–1985);

World Court Digest, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches öffentli-ches Recht und Völkerrecht, Bd. I 1986–1990, 1993, Bd. II 1991 1995, 1997

Harris, David J., Cases and Materials on International Law, 6. Aufl. 2004Heintschel von Heinegg, Wolf, Casebook Völkerrecht, 2004 International Law

Reports, hrsg. von Lauterpacht, Elihu/Greenwood,Christopher J., 1956ff. (vorher: Annual Digest and Reports of Public International Law Cases) Iran — United States Tribunal Reports (Decisions, Awards and Selected

Orders), 1983 ff.League ofNations Treaty Series (Sammlung der beim Völkerbund regist rierten

Verträge), 1920–1946Moore, John B. A Digest of International Law, acht Bde., 1906Müller, Jörg Paul/Wildhaber,Luzius, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl. 1982v. Münch, Ingo/Buske, Andreas (Hrsg.), International Law. The Essential Trea-

ties and Other Relevant Documents, 1985Neuhold, Hanspeter/Hummer, Waldemar/Schreuer, Christoph, Österrei chisches

Handbuch des Völkerrechts, Bd. II: Materialienteil, 4. Aufl. 2004C. Tomuschat (Hrsg.), Völkerrecht, 3. Aufl. 2005United Nations Treaty Series (Sammlung der bei den Vereinten Nationen regis-

trierten Verträge), 1946 ff.

24 Література4. ПеріодикаAmerican Journal of International Law Annuaire de l'Institut de Droit Inter-

national Annuaire francais de droit international Archiv des VölkerrechtsAustrian Journal of Public and International Law (Österreichische Zeit schrift

für öffentliches Recht und Völkerrecht) British Yearbook of International Law Clunet (Journal de droit international) Columbia Journal of Trans-national Law

Die Friedenswarte (Journal of International Peace and Organization)European Journal of International LawGerman Yearbook of International LawHarvard International Law JournalHuman Rights Law JournalInternational Legal MaterialsJournal of World TradeMichigan Journal of International LawNetherlands International Law ReviewNetherlands Yearbook of International LawRabels Zeitschrift für ausländisches internationales PrivatrechtRecueil des Cours (de l'Academie de Droit International) Vanderbilt Journal of

Transnational Law Vereinte NationenVirginia Journal of International Law The Yale Journal of International LawZeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidel berg

Journal of International Law)

5. БібліографіяPublic International Law (Sytematische Bibliographie des Max-Planck Instituts

für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht)

6. Інтернет-АдресиРада Європи: http://www.coe.int/Європейський Союз: http://europa.eu.int/НАТО: http://www.nato.int/ОАД: http://www.oas.org/

Література 25ОЕСР: http://www.oecd.org/ОБСЄ: http://www.osce.org/Об’єднані Нації (ООН): http://www.un.org/Світовий Банк: http://www.worldbank.org/Світова організація торгівлі: http://www.wto.org/Європейський суд з прав людини: http://www.echr.coe.int/Суд Європейського Союзу: http://curia.eu.int/Міжамериканський суд з прав людини: http://www.corteidh.or.cr/index_

ing.html/Міжнародний суд: http://www.icj-cij.org/Міжнародний кримінальний суд: http://www.un.org/law/icc/index.html/Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії: http://www.un.org/

icty/index.html/Міжнародний трибунал щодо Руанди: http://www.ictr.org/Комісія з міжнародного права: http://www.un.org/law/ilc/index.html/Американське товариство міжнародного права: http://www.asil.org/Інститут Макса Планка з іноземного публічного права і міжнародного

права: http://www.virtual-institute.de/Бібліотека права Університету Нью-Йорка: http://www.law.nyu.edu/library/

foreign_intl/index.html/Університет Чикаго — База даних з міжнародного права: http://www.lib.

uchicago.edu/~llou/forintlaw.html/

26 Глава I. Вступ

Глава I. Вступ

§ 1. Поняття міжнародного права

1. Визначення1 Співжиття людей у межах однієї державної спільноти, а за

ним і співіснування та устрій у світі держав загалом потребують обов’язкових правил, які розвивають і зміцнюють їхні взаємовідно-сини. До цієї сукупності правил засадничого характеру вже сотні ро-ків належать неписані або викладені у договорах положення щодо території кожної держави, набуття нових територій, посольсько-консульської справи або ж щодо використання морів. Ці правила встановлюють політиці (і зокрема політичному розсудові) держав певні рамки ще з сивої давнини. Їхні порушення з підстав політич-ної доцільності або звичайної недбалості спільнота народів розгля-дає як несправедливе і неправомірне.

2 З кінця 19 сторіччя, а особливо з часів Другої світової війни ме-режа міждержавних норм все повніше розвивалась і вдосконалюва-лась. Наявна серед них до самого початку 20 сторіччя свобода війни, як засобу політики після кривавих подій Першої світової була замі-нена забороною нападницької війни. Згодом, з прийняттям Статуту (Хартії1) Організації Об’єднаних Націй (1945), її припинили, нато-мість закріпивши повномасштабну заборону насильства. Спів праця держав і розв’язання конфліктів з виникненням міжнародних орга-нізацій зі все більшою силою спрямовуються сьогодні саме з їхньою допомогою (як приклад — Ліга Націй і Об’єднані Нації, Рада Євро-пи, НАТО або Світова організація торгівлі). Ці утворені державами організації діють, зі свого боку, поряд з самими державами як но-сії власних прав, обов’язків і компетенції, скажімо, через видання обов’язкових правил для своїх членів або укладення договорів.

Поряд з цим у ще одній важливій сфері сформувались правила поведінки держав, які охоплюють внутрішні справи кожної їм підпо-рядкованої державної влади. Центральне значення серед них має ви-

1 Традиційним для України є переклад «Статут Організації Об’єднаних На-цій». Однак існує й інший варіант цієї назви — «Хартія Об’єднаних Націй», який вживається зокрема в Німеччині. Тому в тексті зроблена спроба комп-ромісу між усталеною і оригінальною назвами (прим. перекл.).

§ 1. Поняття міжнародного права 27знання прав людини у відносинах з державною владою і поступаль-ний розвиток стандартів прав людини у всесвітніх чи регіональних договорах. Серед прав людини виділяється особливим значенням захист окремої особи, індивіда, хоча є й міжнародно-правові гаран-тії на користь груп населення (колективні права людини, захист мен-шин).

3 Ці тенденції розвитку залишають свій відбиток і на понят-ті міжнародного права. У класичному міжнародному праві по суті лише держави мали власні права і обов’язки як за мирних часів, так і воєнних. Так було протягом тривалого часу навіть там, де прави-ла міжнародного права передбачали захист індивідів, як наприклад у випадку щодо приписів про захист військовополонених чи про за-хист цивільного населення під час військової окупації. І сьогодні міжнародне право все ще регулює насамперед відносини між держа-вами як первинними («природженими») суб’єктами міжнародного права і головними дійовими особами спільноти народів. При цьому слід зважати на уточнення: міжнародне право регулює, власне, лише ті відносини держав, які через свою суверенну природу чи відповід-но до волі причетних держав не підлягають впливу національного, внутрішнього права.

Про міжнародно-правові відносини йдеться, коли дві держави уклада-ють договір про сприяння інвестиціям і їхній захист або про двосторонню видачу кримінальних правопорушників. На противагу цьому, наприклад, договір між державою Утопією і Федеративною Республікою Німеччиною про купівлю земельної ділянки у Берліні, що перебуває у власності Феде-ральної Республіки, для посольства Утопії, підпадає так само, як і усі подібні операції з земельними ділянками між приватними особами, під відповідну дію німецького права.

Крім міждержавних відносин сучасне міжнародне право ре-гулює становище міжнародних організацій та інших одиниць чи спільнот, що можуть мати як суб’єкти міжнародного права власні права і обов’язки (як наприклад Святий Престол, Міжнародний Ко-мітет Червоного Хреста чи визвольні рухи). Зрештою, поняття між-народного права поширюється також на певні обмеження можли-востей державної влади щодо внутрішніх питань, будучи особливо корисним на службі захисту прав людини.

4 Отже, можна означити міжнародне право як сукупність пра-вових положень щодо (суверенних) взаємовідносин держав, міжна-родних організацій та інших суб’єктів міжнародного права між со-

28 Глава I. Вступбою разом з актуальними для спільноти народів (чи для її частин) правами чи обов’язками індивідів.

Поняття «міжнародне право» є, отже, настільки хибним, на-скільки воно утаємничує (власне народи і стверджує), що у центрі уваги світової спільноти ще й досі перебувають держави і що між-народне право по суті є правом міждержавних відносин. Пояснити зміст цього поняття німецької мови слід як прямий переклад латин-ського виразу ius gentium, що в римські часи стосувалось правових взаємовідносин між римськими громадянами і чужинцями (особли-вою мірою з огляду на торговельні операції). У стосунку до міждер-жавних відносин поняття ius gentium (чи droit des gens) з’являється у добу пізньої іспанської схоластики, а також у класиків міжнарод-ного права 17 і 18 століть. В англійській мові поняттю «міжнародне право» відповідає сформоване Єремією Бентамом (Jeremy Bentham) 1789 року поняття (public) international law (раніше: law of nations), у французькій — поняття droit international public і в іспанській — по-няття derecho internacional püblico.

5 Поняттю «міжнародне право» зрештою відповідає ще одне осо-бливе пояснення. З одного боку, міжнародно-правовий порядок слу-жить у підсумку не вирівнюванню інтересів між державами чи уря-дами, що діють від їх імені, а народам і кожній окремо людині. З дру-гого боку, нинішній перебіг справ поступово виводить і державні народи, і меншини з-під «посередницької функції» держави. Вар-то лише згадати про право на самовизначення народів, про захист меншин, втручання Об’єднаних Націй за повного розпаду держав-ної влади чи про захист демократичного способу формування волі (наміру), зокрема від протидії чинних режимів.

6 З огляду на просторову сферу чинності можна провести різни-цю між універсальним (чинним по всьому світу) міжнародним пра-вом і партикулярним міжнародним правом, що є чинним лише для одного сегменту спільноти держав або й узагалі лише для двох дер-жав (як наприклад регіональне звичаєве чи договірне право).

Література: A. D'Amato, International Law: Process and Prospect, 2. Aufl. 1995, Kap. 1; W. Friedmann, The Changing Structure of Interna tional Law, 1964; M. W. Janis, Jeremy Bentham and the Fashioning of «In ternational Law», AJIL 78 (1984), S. 405 ff.; R. Jennings, What is interna tional law and how do we tell it when we see it?, SchwJIR 37 (1981), S.59ff.

§ 1. Поняття міжнародного права 29

2. Відмежування міжнародного права від інших регулятивних комплексів

7 Міжнародне право слід відрізняти і відмежовувати від інших регулятивних комплексів, які так само стосуються міжнародних фактичних обставин.

a) Право Європейського Союзу

8 Право Європейського Союзу постає на основі Договору про Єв-ропейський Союз, Договору про функціонування Європейського Союзу і Договору про заснування Європейської спільноти з атомної енергії (раніше також на основі Договору про Європейську Спільно-ту); таким чином, його основи заклали міжнародно-правові домов-леності держав-членів (на цей час уже 27). Як наслідок передання су-веренних прав держав-членів до Союзу і особливої чинності дого-ворів ЄС, а також значення правових актів органів ЄС у внутріш-ньодержавному праві держав-членів система права Європейського Союзу (раніше права Спільнот) давно не може бути розкрита лише чистим міжнародно-правовим підходом. Навпаки, договори про за-снування Європейських Спільнот і пізніше договори про Європей-ський Союз створили самостійний правовий порядок. Щодо цього Європейський Суд (Суд Європейської Спільноти, який ще іноді не зовсім коректно називають Європейським судом справедливості) десятиліття тому вирішив:

«На відміну від звичних міжнародних договорів Договір про Євро-пейську (економічну) Спільноту створив власний правопорядок, який при набутті ним чинності увійшов до правопорядків держав-членів і його мають застосовувати їхні суди. Шляхом заснування спільноти на невизначений час зі створенням її власних органів, наділенням їх право- і дієздатністю, з міжнародною дієздатністю і особливо зі справжнім суверенітетом, що постав унаслідок обмеження компетенції держав-членів або й передання своїх суверенних прав спільноті, держави-члени обмежили свої суверенні права і так утворили правову інстанцію, обов’язкову для тих, хто до них належить, а також для них самих»: Справа Коста /ЕНЕЛ (EuGH, Rs. 6/64, Costa/E. N. E. L., Slg. 1964, 1251 [1256]).

9 Європейський Суд окреслив, що держави-члени самі за зго-дою не можуть довільно переінакшувати договірну систему у її цен-тральних елементах (EuGH, Висновок 1/94, Slg. 1991, I-6079 Rn. 72 — EWR). Європейський Суд у цьому взаємозв’язку вказує на Дого-

30 Глава I. Вступвір про заснування Європейської Спільноти як на «основополож-ний конституційний документ правової спільноти» (там само, п. 21). Зрештою право ЄС утворює правопорядок, який відштовхується від міжнародно-правової основи і у процесі розвитку дедалі більшою мірою вбирає в себе елементи, що поза ним віднаходяться лише у системі федеральної держави. Такий хисткий амбівалентний стан, який важко розкривати лише традиційними категоріями міжнарод-ного права, ускладнює відповідь на нав’язливе питання: наскільки держави-члени Європейського Союзу ще є «володарями договорів», наскільки вони можуть змінити систему ЄС або й узагалі припини-ти її і за яких передумов можна вийти з його складу.

Лісабонський договір, що набув чинності наприкінці 2009 року, формує для усього права Європейського Союзу нові договірні рам-ки. Європейська Спільнота (але без далі чинної Європейської Спіль-ноти з атомної енергії) з набуттям чинності Лісабонського договору перетворюється на Європейський Союз, що постає як організація з міжнародно-правовою правосуб’єктністю.

Визначальними для Європейського Союзу і для Європейської спільноти з атомної енергії як «наднаціональної» організації є пере-дання суверенних прав і безпосередньої чинності правових актів ЄС у внутрішньонаціональне право. Втім діяльність Європейського Сою-зу у сферах Спільної зовнішньої та безпекової політики (СЗБП) здій-снюють без передачі суверенних прав у цій сфері, і вона залишається й надалі у звичній колії міжнародної договірної кооперації, попри на-явність Союзу як нового суб’єкта міжнародного права.

b) Колізійне право (міжнародне приватне право, міжнародне публічне право і міжнародне кримінальне право)

10 Колізійне право кожної держави визначає, яке право має бути за-стосоване до обставин справи, що має відношення до багатьох дер-жав (до багатьох правопорядків). Для національного судді при цьо-му завжди визначальними є правила його рідної держави (lex fori), які, відповідно до обставин, або ж вимагають застосування власно-го права, або вказують на правопорядок іншої держави. Залежно від сфери застосування тут йдеться про правила міжнародного приват-ного, міжнародного публічного і міжнародного кримінального пра-ва. Міжнародне приватне право визначає національне право, що має

§ 1. Поняття міжнародного права 31застосовуватись у рамках приватноправових відносин (наприклад зобов’язальне право, право об’єднань чи речове право).

Приклад: французьке підприємство укладає з німецькою фірмою до-говір про постачання будівельних матеріалів до Росії. Тут міжнародне при-ватне право (право держави, у якій розташовано суд) визначає, наскільки німецьке, французьке або ж російське право знаходить застосування у до-говірних відносинах.

11 В міжнародному публічному праві йдеться про те, яке національ-не право підлягає застосуванню в публічно-правових взаємовідно-синах, що становлять обставини справи зі зв’язками з двома чи кіль-кома державами. Так, наприклад, колізійне право держави, у якій розташовано суд, установлює, наскільки його норми про регулю-вання шкідливих викидів допускають можливість керуватись нор-мами про викиди шкідливих речовин, чинними у сусідній держа-ві. Це може бути необхідним для оцінки рівня забруднення довкіл-ля певним підприємством, розташованим на території цієї сусідньої держави. Причетні держави можуть порозумітись у цьому питанні й за допомогою міжнародно-правової домовленості (див. про Договір між Федеративною Республікою Німеччиною і Австрією щодо спіль-ної експлуатації аеропорту Зальцбурґ у прикордонній області: Феде-ральний Конституційний суд: BVerfGE 72, 66). Нерідко міжнародне право самé містить правила щодо міри чинності іноземного (публіч-ного) права. Так, наприклад, набуття чи втрату громадянства визна-чають за правом держави походження (батьківщини). Інші держави мають лише тоді визнати надання громадянства, коли є достатньо тісний зв’язок між індивідом і тією державою, що надає громадян-ство (див. нижче, § 26, 1).

12 Застосування внутрішньодержавного кримінального права до діянь з іноземним елементом (наприклад співучасть свого громадя-нина у будівництві іноземної фабрики отруйних газів або у здійснен-ні шпигунської діяльності, веденої з-за кордону) регулює інтернаці-ональне кримінальне право (в Німеччині § 3 і далі Кримінального ко-дексу Німеччини).

Від інтернаціонального кримінального права (як галузі націо-нального права) слід відмежувати міжнародне кримінальне право, яке містить правила міжнародного права про кримінально-правові санкції (наприклад, через важкі порушення прав людини або воєнні злочини).

32 Глава I. Вступc) Lex mercatoria

13 Формування певних правил щодо (приватного) міжнародно-го торговельного обігу підживлювало ті погляди, згідно з якими для його регулювання торговим партнерам потрібен свій, складений на основі міжнародних торгових звичаїв, договірної практики і загаль-них правових засад правопорядок — lex mercatoria (дехто у цьому зв’язку говорить також про «транснаціональне право»). Наявність такого роду а-національного права є спірним. За панівною уже три-валий час думкою є потреба підпорядкувати правовідносини або міжнародному, або ж національному праву і нема місця між ними для ще одного, третього, правопорядку. У судовій практиці націо-нальних, зокрема західноєвропейських судів останнього часу деда-лі більшою мірою проявляється готовність визнавати в міжнарод-них торговельних операціях — а саме у рамках арбітражного про-вадження — посилання у договірних домовленостях на неписані за-сади права lex mercatoria чи на загальні засади договірного права як на визначальне «право» для регулювання торговельних відносин: Німецьке товариство шахтного і підземного будівництва про-ти Аль-Хайма Нешл Ойл (див. Компанія Валенсіана де цементос Портланд c. Праймарі Коал: Cour de Cassation, Compania Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb. 1992, S. 663; англійський Court of Ap peal, Deutsche Schachtbau- und Tiefbaugesellschaft v. R'As Al-Khaimah National Oil Co. [1987] 3 W. L. R. 1023; див. щодо німецького права арбітражного процесу § 1051 абз. 1 Цивільного процесуально-го кодексу Німеччини).

14 Основу для такого роду визнання з погляду держави, в якій роз-ташовано суд, складає приватна самостійність (автономія) сторін договору, що хочуть залишити свої відносини поза сферою націо-нального права цієї держави. Ця можливість набуває значення пере-дусім у договорах між приватними особами та іноземними держава-ми (чи державними підприємствами), коли обидві сторони не лише прагнуть ухилитись від підпорядкування правові державної дого-вірної сторони, а й уникнути чинності вітчизняного права приват-ної особи чи правопорядку певної третьої держави. В усякому разі можна уявити, що певна держава й іноземне приватне підприємство прагнуть підпорядкувати свої договірні відносини безпосередньо міжнародному правові (нижче, § 13).

§ 1. Поняття міжнародного права 33Література: до a) Право Європейського Союзу: U. Everling, Sind die

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft noch Herren der Ver träge? Zum Verhältnis von Europäischem Gemeinschaftsrecht und Völ kerrecht, in: Festschrift für H. Mosler, 1983, S. 173 ff.; ders., Zur Stellung der Mitgliedstaaten der Europäischen Union als «Herren der Verträge», in: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, S. 1161 ff.; M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. 2010; T. Oppermann/D. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl. 2009; S. Weatherhill/P. Beaumont, EU Law, 4. Aufl. 2004.

до b) Колізійне право: K. Ambos, Internationales Strafrecht, 2006; C. von Bar/P. Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. I (2. Aufl. 2003), Bd. II (1991); G. Kegel/K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006; D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983.

до c) lex mercatoria: K. P. Berger, Formalisierte oder «schleichende» Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives, Clunet 106 (1979), S. 475 ff.; E. Langen, Transnationales Recht, 1981; U. Stein, Lex mercatoria: Realität und Theorie, 1995.

3. Міжнародне право як правопорядок Саме з перспективи внутрішньодержавного права бере свій по-

чаток і до сьогодні міцно вкорінене уявлення, що «право» начебто поєднане з можливим здійсненням вимог чи заборон шляхом при-мусу. Право, отже, проявляється за допомогою елементів примусу і накладення санкцій за зневагу до його обов’язкових вимог. У на-ціональному праві інструментами поліційного та іншого права пу-блічного порядку, адміністративного і судового процесу, а також санкціями кримінального права забезпечують правову узгодженість у межах державно-створеної спільноти. Гарантій такої ж дієвості формування і підтримання міжнародно-правового порядку немає. Ані немає обов’язкової, всеохопної юрисдикції для міжнародно-правових суперечок, ані центральної інстанції світового законодав-ства чи повсякчас готової до дії «поліційної влади» для дієвого і од-номанітного забезпечення захисту міжнародно-правових засад.

15 Такі недоліки в реалізації права служать за аргументи (переду-сім протягом останнього століття) тим, хто заперечує наявність між-народного права як справжнього правопорядку, відтоді, як спільно-та держав спромоглась реалізувати спершу доволі скромні форми інституціоналізованої співпраці на глобальному чи регіональному рівні. Простір для дій держав протягом цього періоду як за мирних часів, так і воєнних обмежувався лише порівняно невеликим чис-

34 Глава I. Вступлом правил. На відсутність верховного авторитету для встановлення міждержавного права і на проблематичність санкціонування міжна-родного права звертала увагу позитивістська школа Джона Остіна (John Austin. Lectures on Jurisprudence Bd. I 1885, Lecture I, S. 86 і далі; Lecture V, S. 172). Її представники вважали, що міжнародне право може вимагати для себе лише моральної обов’язковості.

Дискусія про правовий характер міжнародно-правового поряд-ку вже давно застаріла. Це випливає передусім з незаперечної здат-ності правил міжнародного права керувати поведінкою і зміцнюва-ти легітимність держав, яка останніми десятиліттями помітно зрос-ла у силі.

В усякому разі — у наш час є поодинокі докази державної практики, які й надалі ставлять вплив міжнародного права на поведінку його суб’єктів під серйозний сумнів (у цьому сенсі хоч би й Ґолдсміт і Познер, виходячи з так званого раціонального підходу («rational choice»), J. L. Goldsmith & E.A. Posner, The Limits of International Law, 2005). Відповідно політична і економічна до-цільність суттєвою мірою визначають стандарт дій у міждержавних від-носинах. Але досить часто усвідомлення правової зв’язаності правилами міжнародного звичаєвого права і загальні правові засади можна побачити у формі достатньо виразного їх прояву. У міжнародних договорах правова воля до набуття зобов’язання сама по собі становить основу їх чинності.

16 Важливий індикатор згоди держав щодо набуття міжнародно-правових зобов’язань і відповідності міжнародному правові міс-титься в ідеї обопільності, тобто взаємної відповідності між права-ми і обов’язками. Згідно з цим, держава з набуттям і виконанням міжнародно-правових обов’язків формує основу для належного за зобов’язанням способу поведінки інших держав у стосунках з нею. Ідея обопільності проявила себе як основа для появи і попервах дже-рела мотивації своєї поведінки, наприклад у праві дипломатичних відносин і у міжнародному праві війни (міжнародному гуманітар-ному праві); вона пояснює, чому ці обидві матерії належать до більш давніх пластів міжнародного права.

Згідно зі ст. 96 абз. 2 реч. 2 Першого Додаткового протоколу до Женев-ської конвенції Червоного Хреста щодо захисту жертв міжнародних зброй-них конфліктів, причетні до конфлікту сторони зв’язані приписами Прото-колу також і зі стороною конфлікту, що не є учасником Протоколу, якщо вони прийняли і застосовують його положення.

§ 1. Поняття міжнародного права 35 Вплив ідеї обопільності дуже помітний також у міжнародних

договірних торговельних правилах.

Так у Преамбулі Ґенеральної угоди з тарифів і торгівлі ҐУTT йдеться про демонтаж торговельних бар’єрів і усунення дискримінації в міжнарод-ній торгівлі «на основі взаємності».

У разі вчинення порушень міжнародного права існує можли-вість реакції держав (передусім репресалії як наступне недотриман-ня норм міжнародного права у відповідь на порушення його іншою стороною), яку і надалі можна тлумачити у розумінні принципу обо-пільності.

Згідно з правом Світової організації торгівлі, при порушенні дого-вірних зобов’язань у рамках залагодження спору сторона, що оскаржує виконання іншою договору, може уповноважуватись відкласти виконання своїх обов’язків, що відповідатиме обсягу зменшення вигоди, якого вона за-знає через порушення договору (ст. 22 абз. 4 Домовленості про правила і процедури врегулювання суперечок ).

Істотне порушення з боку однієї сторони договору уповноважує другу до його часткового чи повного припинення або й розірвання (див. ст. 60 Ві-денської конвенції про право міжнародних договорів, далі — ВКПМД).

Водночас заходи, що ґрунтуються на ідеї обопільності, є важ-ливим засобом, який здатний спонукати іншу сторону до дотриман-ня міжнародного права. На противагу цьому аспект обопільності не проявляється в міжнародно-правовому захисті устремлінь, які біль-ше не залежать від інтересів окремих держав. Це стосується, напри-клад, захисту прав людини чи охорони довкілля. Так само в міжна-родному гуманітарному праві держава не може на сьогодні виправ-довувати власне недотримання певних основних правил щодо за-хисту індивідів тим, що інша сторона, зі свого боку, порушила ці правила.

Порушення заборон, встановлених на захист цивільного населення від-повідно до ст. 51 Першого Додаткового протоколу до Женевської конвен-ції Червоного Хреста, «не звільняє сторони конфлікту від їхніх правових зобов’язань щодо цивільного населення і цивільних осіб» (ст. 51 абз. 8).

Вираз такого відмежування засадничих правил міжнародного права від ідеї обопільності, зокрема, проявляється у забороні пев-них репресалій (стосовно заборони репресалій в проекті Комісії з міжнародного права щодо відповідальності держав див. нижче, § 59 цифра 6).

36 Глава I. Вступ Так, наприклад, ст. 13 абз. 3 Третьої Женевської конвенції про

поводження з військовополоненими визначає: «заходи розплати (помсти) військовополоненим заборонені».

17 Реальність сучасних держав світу означається у дуже високо-му ступені через дотримання міжнародно-правових зобов’язань як загальних правил. Попри те, окремі, оголошувані політологічни-ми інстанціями чи засобами масової інформації факти патологіч-них випадків нехтування державами своїх міжнародно-правових зобов’язань як підтвердження того, що в міжнародних відносинах домінують відносини сили і політичного опортунізму, останнім ча-сом зміщуються ближче до центру загальної уваги. Щоправда, звер-нення до ідеї «суверенітету» держав як оборонного муру для необ-меженої свободи дій і відразу до його обмежень і сьогодні широко підтримують. Але жодна з держав не наважується виснувати з влас-ного суверенітету свободу довільного поводження чи й зневажання договорів чи інших правил міжнародного права. Навпаки, суверені-тет сьогодні розуміють як викарбуваний завдяки дотриманню пра-вил міжнародного права статус, який випливає з залучення держави до міжнародної спільноти:

«Sovereignty, in the end, is status — the vindication of the state's existence as a member of the international system. In today's setting, the only way most states can realize and express their sovereignty is through participation in the various regimes that regulate and order the internatio nal system. Isolation from the pervasive and rich international context means that the state's potential for economic growth and political influence will not be realized. Connection to the rest of the world and the political ability to be an actor within it are more important than any tangible benefits in explaining compliance with international regulatory agree ment» (A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995, S. 27).

В деяких теоріях про дотримання правил міжнародного права звер-таються до пошуку аналітичних моделей економічних стимулів як способу пояснення і доведення своїх висновків (rational choice). З їх числа турбота про репутацію (турбота про впевненість в партнерах у співпраці), можли-ві контрзаходи партнерів чи конкурентів і обопільність стають чинниками дотримання у діяльності держав міжнародного права (A.T. Guzman, How International Law Works. A Rational Choice Theory, 2008). Інші пояснення роз-глядають міжнародні відносини як арену конкуренції за можливість заяви-ти й реалізувати державні потреби та преференції у рамках міжнародного права і встановлення місця регулятивної влади цього права (jurisdiction) J.P. Trachtman, The Economic Structure of International Law, 2008).

§ 1. Поняття міжнародного права 3718 Невизначеність деяких приписів міжнародного права й оче-

видні слабкі місця колективної реалізації права не можуть сьогодні більше ставити під сумнів силу чинності й авторитету міжнародного права. Поодинокі приклади односторонньої реалізації власних пра-вових позицій за допомогою насильства швидше виказують слабкі місця у дієздатності Об’єднаних Націй, ніж означають припинення правового послуху чи відмови від субординації.

Це стосується (у цьому взаємозв’язку часто і охоче вживаного) при-кладу військових інтервенцій США найостаннішого часу (заходи протидії міжнародним терористичним організаціям і їхня підтримка окремими дер-жавами: повітряні напади на Лівію [1986], а також проти організованих в Афганістані й Судані підрозділів [1998]; окупація Ґренади [1983] на запро-шення Генерал-губернатора; військова інтервенція до Панами [1989] для усунення причетного до наркоторгівлі керівника і на захист американських громадян). І в особливо проблематичних випадках (як засуджена Міжна-родним Судом інтервенція в Нікараґуа чи вторгнення до Панами) пояснення США для виправдання свого втручання перебувало все ж у рамках аргумен-тації, допустимої чинним міжнародним правом (див. наприклад A. D'Amato, The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny, AJIL 84 [1990], S. 516 і далі). У кожному разі на межі допустимого було виправдання втор-гнення до Іраку з боку США і Об’єднаного Королівства (2003), яке у вченні міжнародного права практично одностайно визначено як зразок порушен-ня заборони насильства (до цього § 34, 4).

Орієнтація державної практики на правила міжнародного пра-ва знайшла яскравий вираз у відомому поетичному формулюван-ні американського правника Луї Генкіна (Louis Henkin): «Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of the obligations almost all of the time» (L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2. Aufl. 1979, S. 47).

19 Вирішальним для формування універсальної системи осно-вних правових принципів є Статут Об’єднаних Націй як «Консти-туція» спільноти народів. На сьогодні практично всі держави є чле-нами Об’єднаних Націй або визнають себе (як наприклад до вступу Швейцарія) принаймні чітко зв’язаними її принципами.

Дуже часто дотримання міжнародно-правових зобов’язань гарантується конституційно-правовим чином. Так, наприклад, ст. 25 Конституції Німеччини визначає:

«Загальні правила міжнародного права є складовою частиною феде-рального законодавства. Вони мають вищість над законами і є джерелом

38 Глава I. Вступправ та обов’язків безпосередньо для тих, хто мешкає на території Феде-рації.»

Політична культура більшості держав не дозволяє відмовляти-ся від міжнародно-правових зобов’язань на основі державної роз-важливості (Staatsräson) навіть і тоді, коли йдеться про важливі по-треби й устремління держави. В усякому разі окремі частини спіль-ноти держав протягом тривалого часу виявляли неоднозначне став-лення до нормативності міжнародно-правового порядку. Тому для загальної чинності міжнародного права як правопорядку важливим стало чітке визнання Радянським Союзом в останній фазі свого іс-нування у час перебудови примату міжнародного права у зовнішній політиці.

20 Сьогодні здатність міжнародно-правового порядку до норма-тивного керування правовідносинами черпає життєву силу по суті зі своєї інтерналізації державами. Це означає, що у внутрішній сфе-рі державно-правове забезпечення міжнародно-правових обов’язків і суспільний консенсус скеровують процеси прийняття і реалізації політичних рішень у річище міжнародного права. Так, наприклад, у Федеративній Республіці Німеччині свідоме порушення політич-ними органами міжнародно-правових зобов’язань є таким самим табу, як і відкрите порушення Конституції. Відкрите порушення міжнародно-правових зобов’язань вважають у сучасному світі дер-жав і надалі браком правової культури. До різкої критики представ-ників міжнародно-правових учень привела практика Сполучених Штатів Америки досить довільно поводитись зі своїми договірними зобов’язаннями (D. Vagts, Taking Treaties Less Seriously, AJIL 92 [1998], S. 458 і далі).

Особливі проблеми постають у федеральних державах тоді, коли окремі члени федерального утворення відмежовуються від міжнародно-правових зобов’язань, які бере на себе Федерація і порушення яких приписують Фе-дерації. Просто скандальним став випадок страти громадянина Параґваю в американському штаті Вірджинія (йому в США не надали консульського за-хисту в сенсі Віденської конвенції про консульські відносини і Договору про дружбу між обома державами) за свідомого нехтування попередньою ухва-лою Міжнародного Суду у цій справі (Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations [Paraguay v. USA], ICJ Reports 1998, S. 248 і далі); щодо цієї справи доповідь: W. J. Aceves, AJIL 92 [1998], S. 517 і далі; див. також La Grand Case [Germany v. USA], ICJ Reports 1999, S. 9 і далі [попередні захо-ди]; ICJ Reports 2001, Vol 40, S. 119). Перед стратою Верховний Суд США від-хилив клопотання про відкладення обґрунтовуючи тим, що засуджений і

§ 1. Поняття міжнародного права 39Параґвай не можуть вимагати перешкоджання страті на основі порушених договорів: Справа Б. проти Ґрін (B. v. Greene, ILM 37 [1998], S. 824). Ця спра-ва є навчальним матеріалом для розуміння різного рівня чутливості до міжнародно-правових обмежень у межах одного й того самого уряду. Аме-риканський Державний департамент вимагав відкласти страту і посилався на принцип обопільності й потреби американських громадян за кордоном. На противагу цьому Міністерство юстиції мало на увазі очевидно лише пе-реслідування злочину через виконання правосильного вироку за нього.

21 У сучасній спільноті держав правопорушник має набага-то більше рахуватись з відчутними санкціями, ніж лише кілька де-сятиліть тому. Важливим елементом цього розвитку є нова актив-ність Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй від часу закінчен-ня холодної війни (особливо з часу другої війни американців у пус-телі в 1990/91 зі здійсненим за допомогою Резолюції Ради Безпеки вигнання Іраку з Кувейту і подальших заходів на захист іракських меншин, а також виявленням іракського військового потенціалу). Поряд з тим інші міжнародні організації (як наприклад Світова ор-ганізація торгівлі чи НАТО) і недержавні організації, такі як Міжна-родна амністія (Amnesty International) роблять дедалі більший вне-сок у реалізацію міжнародно-правових зобов’язань. До цього дода-ється зростання готовності окремих держав реагувати на порушен-ня проти заборони насильства, на важкі й далекосяжні порушення прав людини чи заохочення міжнародного тероризму. Економічні санкції з боку важливих партнерів у торгівлі можуть завдати в та-ких випадках відчутних ударів по правопорушнику, з небезпечними для самого його існування наслідками. Формування і підтримання міжнародних економічних відносин у різний спосіб зачіпає питання забезпечення міжнародно-правових стандартів. Договори про спів-робітництво, як наприклад Європейського Союзу з державами, що розвиваються, містять багато застережень щодо дотримання прав людини.

Так, у Договорі про співробітництво Європейської Спільноти та Індії у сфері партнерства і розвитку від 1994 зазначено (ABl. 1994 Nr. L 223, S. 23): «Повага до прав людини і демократичних засад є основою для співпраці між договірними сторонами і для положень цього Договору, а також його суттє-вим складником» (ст. 1 абз. 1).

22 Договірний порядок світової торгівлі у рамках заново створе-ної Світової організації торгівлі має ефективні способи розв’язання спорів і завдяки вагомому потенціалу санкцій за порушення стано-

40 Глава I. Вступвить важливий прогрес. На сьогодні навіть для великих і потужних світових економічних лідерів порушення правил пов’язане з можли-вістю появи відчутних ризиків.

У всякому разі такі суперечки, як наприклад про протекціоністський «реґламент ринку бананів» Європейської Спільноти (сьогодні: Європейсь-кого Союзу) (з чіткими порушеннями правил ҐУTT через обмеження ім-порту бананів з центрально- та південноамериканських держав) показують, як очевидна товстошкірість заважає визнавати договірні порушення через реалізацію економічних інтересів. Отже, залишається шкодувати, що Євро-пейський Суд не оцінює правові акти Ради Європейського Союзу щодо їх відповідності правилам ҐУTT (EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 Rn. 110).

23 У рамках деяких регіональних договорів (зокрема Європей-ської конвенції з прав людини) останнім часом дотримання і нагляд за стандартами прав людини гарантовано подібним чи навіть кра-щим чином, ніж деякі державні правопорядки забезпечують дотри-мання власних гарантій у межах підтримуваного ними правопоряд-ку. У справі Сомалі Об’єднані Нації на основі резолюцій Ради Без-пеки тимчасово перебрали на себе виконання функцій державної влади замість доведеної практично до розпаду державної влади кра-їни. Новими формами міжнародного кримінального судочинства (утворення міжнародних кримінальних судів для колишньої Югос-лавії чи для Руанди, Римський договір про створення Міжнародно-го кримінального суду) здійснено важливий поступ до реалізації міжнародно-правових обов’язків індивіда.

Загроза для міжнародного права як правопорядку виходить сьогодні насамперед не з неналежного стану міжнародно-правових норм чи частих недоліків в реалізації права. Навпаки, проблематич-ною є спокуса постійного запровадження нових прав і принципів, зміст яких доволі складно розкрити і опанувати (як наприклад пра-во на розвиток).

24 Великим недоліком міжнародно-правового порядку є слабкі місця колективного чи індивідуального правозастосування і вико-нання норм у разі тяжких порушень міжнародного права. Адже тоді захист правопорушника нерідко підточує (хоч би за підтримки окре-мими державами міжнародного тероризму) авторитет правового ре-гулювання. Сувора заборона насильства у міжнародних відносинах за вузького розуміння права на самооборону не сприяє авторитето-ві міжнародного права (Приклад виправдання державних актів: вій-ськова акція Ізраїлю після викрадення ізраїльського пасажирсько-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 41го літака в Ентеббе (Entebbe [1976]). Гуманітарна інтервенція держав НАТО для захисту албанської меншості в Косові (на початку 1999) викликала появу засадничої дискусії в міжнародному праві з при-воду меж, які визначають заборону насильства. З того часу в науці міжнародного права зміцніла течія, яка ставить заборону застосу-вання сили на шальки терезів і порівнює її з тяжкістю порушень еле-ментарних прав людини, виважуючи виправдання інтервенції (див. нижче § 34, 6.). Нова практика Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй щодо колективних заходів на усунення загрози миру, утво-рення міжнародних кримінальних судів і визнання права на самоо-борону проти нападів терористичних організацій суттєво підвищи-ли якість формування і підтримання міжнародного права.

Література: P. Allot, The Concept of International Law, EJIL 10 (1999), S. 31 ff.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2. Aufl., 1994; L. Henkin, How Na tions Behave: Law and For-eign Policy, 2. Aufl. 1979; H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law Journal 106 (1997), S. 2599ff.; H. Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 36 (1976), S.6ff.; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, § 28; D. F. Vagts, International Relations Looks at Customary International Law: A Tra-di-tionalist's Defence, EJIL 15 (2004), S. 1031 ff.

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

1. Витоки сучасного міжнародного права в утворюваній світовій системі територіальних держав

1 Ідея повноцінної (міжнародно-)правової системи, яка б регулю-вала відносини між незалежними суверенними об’єднаннями, є чу-жою для античних часів так само, як і для середніх. У Римській імпе-рії право ius gentium як частина римського права регулювало відно-сини між римлянами і чужинцями. Лише набагато пізніше це понят-тя зазнало глибокої трансформації: його сприймали згодом як вираз всеосяжного правопорядку, що містить сукупність прав і обов’язків між державами та іншими суверенними об’єднаннями. Міжнарод-не право у «сучасному» розумінні — творіння нового часу. Форму-вання стійких правил щодо посольсько-консульської справи, набут-тя територій, врегулювання спорів нейтральними інституціями, а

42 Глава I. Вступтакож щодо способів і форм ведення війни тісно пов’язане з поя-вою територіальних держав у континентальній Європі. Поняття по-вноцінної, необмеженої зовнішніми умовами влади відіграє суттєву роль для формування міжнародного права як координаційного пра-вопорядку незалежних суверенних об’єднань. Для цього французь-кий філософ і дослідник держави і права Жан Боден (Jean Bodin) за-пропонував поняття «суверенітету» (Six livres de la Republique, 1576, erstes Buch, Kap. X). Однак послідовність, яка іноді проступає як на-тяк на продовження властивостей, притаманних інституціям попе-редніх часів, вимагає для себе суттєвих застережень.

У всякому разі думка щодо універсального порядку для всього світу прослідковується аж до часів глибокої античності.

2. Спроби універсального правопорядку і пізня іспанська схоластика

2 Для ідеї універсального, чинного для всіх: християн, юдеїв, вар-варів (а також для їхніх владних інституцій) правопорядку підго-тувала основу передовсім середньовічна схоластика, зокрема вчен-ня про природне право Фоми Аквінського (Thomas von Aquin (1227–1274). У ньому йдеться про чинне для всіх природне право, яке доступне людській свідомості та здоровому глуздові усіх людей, зо-крема незалежно від релігії індивіда. У всякому разі універсальність такого всеохопного порядку в середньовіччі ставили під сумнів че-рез протиставлення спільноти християн (res publica christiana) спіль-ноті всіх інших народів (communitas omnium gentium). Учення Фоми Аквінського дозволяє чинити насилля проти варварів, якщо ті вда-ються до богохульства, сповідують дикі релігійні культи чи переслі-дують християн (Summa theologica II 2 quaestio 10, 8). Так був під-готовлений ґрунт для вчення про справедливу війну, на яке поси-лались апологети колоніального панування (bellum iustum). У часи хрестових походів додалась суперечка про те, наскільки християн-ські й варварські держави взагалі здатні вступати одні з одними у договірні відносини. Пізніше, у часи географічних відкриттів, коло-ніальні претензії Іспанії і Португалії поставили ідею універсально-го правопорядку перед важкими викликами. Булла Папи Алексан-дра VI «Inter caetera» 1493 року і договір між Іспанською та Порту-гальською коронами, що спирався на неї (Tordesillas, 1494), поділив Новий світ (тобто усі нові острови й материки, які були щойно від-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 43криті або ще й не відкриті) на північну і південну частини, що нале-жали, відповідно, Португалії та Іспанії, при цьому взагалі не зважа-ли на присутність варварських народів на цих територіях.

3 У добу пізньої іспанської схоластики відчутні імпульси на ко-ристь визнання універсального міжнародно-правового порядку ко-лоніального часу дало вчення домініканця Франческо де Віторія (Francisco de Vitoria (1486 –1546). З природно-правового обґрунту-вання міжнародного права Віторія виводив, у зв’язку з іспанським завоюванням Латинської Америки те, що й індіанські племена ма-ють власні права, але не прирівнював їх до християнських держав Європи. Завойовницька війна проти індіанських племен, на дум-ку Віторія, постійно потребувала особливого виправдання, яке він бачив у захисті людських жертв від канібалізму, а також в досяг-ненні місіонерських цілей усупереч спротиву індіанських племен (Relectiones theologicae [протоколи лекцій]: De Indis recenter inventis і De iure belli Hispanorum in barbaros, 1557). Інший класик міжнародно-го права доби пізньої іспанської схоластики єзуїт Франсиско Суарес (Francisco Süarez (1548–1617) зводить світову спільноту держав і на-родів та їхні взаємозв’язки до загальних, заснованих на природному праві, правових засад, які стоять у центрі його міжнародно-правової системи (Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1613). Cуарес ставить поряд із незмінним змістом первинного природного права накази вторинного природного права, які можуть змінюватись відповідно до змінюваних потреб, що їх висуває навколишній світ. У цьому по-лягає обережна емансипація міжнародного права від релігійних по-стулатів. Рішучими кроками у цьому напрямку характеризується доба пізньої іспанської схоластики, що поклала початок секуляриза-ції міжнародного права, зокрема вченням Альберико Джентілі з Ок-сфорда (Alberico Gentili (1552–1608), що перейшов у протестантизм й утік з Італії до Англії. У нього теологічне виправдання застосуван-ня насильства поступається місцем об’єктивній системі різносто-ронніх прав і обов’язків держав. Зі зверненням до державної прак-тики, хоч би й щодо установлення договірних відносин між держа-вами, виходить з ужитку сувора дедукція правил міжнародного пра-ва з вищих і верховних принципів релігійно виведеного природного права. Особливий вплив справило вчення Джентілі про право війни (De iure belli, 1598). Джентілі розглядає війну як процесуальну дію і свого роду дуель, у якій сторони виступають з однаковими права-ми. Разом зі вченням про справедливий мир праця Джентілі суго-

44 Глава I. Вступлосна сьогоднішнім дискусіям про «справедливість» («Fair ness») як центральний пункт міжнародно-правового порядку.

3. Ґроцій і усунення теології з міжнародного права4 Найтриваліший вплив на розвиток «світського» природного

права справило вчення голландця Гуґо Ґроція (Hugo Grotius (1583–1645), якого й досі часто вважають «батьком міжнародного права». У своїй головній праці «Про право війни і миру» («De iure belli ac pacis libri tres», 1625) Ґроцій поставив за основу для виведення при-родного права державну практику поряд зі здоровим глуздом лю-дей як джерело міжнародного права. Задокументовану в договорах волю держав, а з нею консенсус у спільноті держав набув у нього зна-чення самостійної основи чинності міжнародного права. Якими ж є зв’язки, з одного боку, виведених з природного права і, з другого — основоположних у державній практиці правил, тобто відносини ius gentium naturalis і ius gentium voluntarium одних одними, Ґроцій за-лишає поза увагою. До традиції вчення міжнародного права, базо-ваного на теологічних підходах, належить прагнення виробити ви-правдання для справедливої війни (iusta causa). У його річищі Ґроцій поряд із захистом допускає лише відновлення панування на втраче-ній території і покарання за попередні злочини. З огляду на жахли-ві міжконфесійні війни, Ґроцій виводить формальні правила щодо ведення війни і правовий статус нейтральних сторін у ній. У супе-речці щодо претензії Іспанії і Португалії на контроль морського спо-лучення з новими землями Ґроцій виступає за свободу морів (Mare liberum, 1609). На противагу цьому пізніше англієць Джон Селден (John Selden (1584–1654), висунув тезу про володіння морями, якою запрограмував інтерес до спору великої морської потуги Великої Британії (Mare clausum, 1635).

4. Епоха публічного європейського права (ius publicum europaeum (1648–1815)

5 Часи від закінчення Тридцятилітньої війни (Мирна угода в Мюнстері і Оснабрюку, 1648) до Віденського конгресу (1815) позна-чились територіальним устроєм Європи і заморських територій ко-лоніальних потуг, якого досягали на великих конференціях держав, і постійним супутником яких була боротьба великих європейських

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 45держав за рівновагу сил. Цей час вважають класичним часом євро-пейського міжнародного права (ius publicum europa eum). Франція змінює Іспанське королівство на місці європейського гегемона і так вступає у тривале протистояння з Великою Британією. Дипломатич-ні відносини зазнають широкої розбудови через численні представ-ництва зі взаємним поборюванням через права, імунітети і приві-леї. Міжнародний арбітраж спершу зазнає, як спосіб урегулювання спорів, поступового занепаду, але наприкінці 18 століття разом з До-говором Джея (суддя Верховного Суду США, Jay-Vertrag, 1794) між Сполученими Штатами і Великою Британією — чергового піднесен-ня. Правила про відмежування претензій на сухопутні володіння від морських вимог інтенсивно вдосконалюють й надалі, як і правовий порядок відкритого моря та нейтралітет як загальне правило.

6 Закладений у праці Ґроція дуалізм природно-правового пояс-нення міжнародного права і «позитивістського» погляду (з опертям на державну практику) з різними способами розстановлення акцентів розширює свій вплив протягом усього 18 століття. При цьому позити-вістське розуміння поступово вивищується над виведеним зі здорово-го глузду обґрунтуванням правил міжнародного права. Це місце сто-сується, зокрема, вчення Емера де Ваттеля (Emer de Vattel (1714–1767), котрий підніс принцип рівності держав до належного йому місця у своєму вченні (Droit des gens, 1758). Ваттель надав думці про світ дер-жав як про єдину спільноту прагматичного понятійного оформлен-ня: societe des nations (соціум націй). Це поняття внесла до свого арсе-налу Спілка держав (Ліга Націй) 1919 року в особі переможців Першої світової війни. Ваттель і голландець Корнеліс ван Бинкершок (Cornelis van Bynkershoek (1673 –1743) у підсумку надають практиці держав ви-рішального значення у своєму вченні.

7 Іммануїл Кант (Immanuel Kant (1724–1804) у своїй праці «До віч-ного миру» (1795), яка сильно випередила свій час, розвинув ідею інституційно сформованої і закріпленої спільноти держав і та-ким чином підготував грунт для появи організації світового рівня для гарантування колективної безпеки. Кант пропонує федеральну організацію «об’єднання держав для запобігання усім війнам» (II. Ви-значальна стаття). Давніші підходи щодо вгамування воєнщини Кант руйнує за допомогою тези про те, що «жодна держава не по-винна дозволяти собі таке вороже ставлення одна до одної, що обо-пільна довіра більше взагалі не зможе запанувати у майбутніх відно-синах» (там само, VI. Попередня стаття).

46 Глава I. Вступ8 При цьому Кант випереджає багатьох, висловлюючись щодо

позиції, яку деякі з сучасних теорій міжнародних відносин подають як власний здобуток: усвідомлення, що демократично організова-не державне буття (зокрема, через підвищену чутливість до загро-зи великих втрат) за своїм устроєм є значно стабільнішим і готовні-шим до миру, ніж автократичні режими. Особлива далекоглядність Канта дозволяє йому поєднати миролюбність держав з їх внутріш-нім ладом, що має відповідати республіканському (представницько-му) устрою (там само, I. Визначальна стаття: «Конституція у кожній державі має бути республіканською»):

«Якщо ... треба, щоб громадяни визначились у питанні «бути війні, чи ні», то нічого немає звичнішого, ніж такий підхід, адже вони самі повинні вирішити — чи допустити усі жахи і біди війни у своєму житті, й чи жахлива гра війни себе виправдовує ...»

Щодо війн і подібних до них внутрішніх конфліктів Кант об-стоював принцип невтручання: народ має право на те, щоб у часи внутрішніх суперечностей інші держави залишили його у спокої і не турбували:

«Допоки цей внутрішній спір ще не розв’язаний, втручання зовнішніх сил у послаблений внутрішніми суперечностями, хворий власними недуга-ми організм народу, незалежний від жодного іншого, стане саме по собі до-брячим скандалом, який поставить під загрозу автономію усіх інших держав узагалі» (V. Попередня стаття).

9 Підґрунтям для цілого ряду основних прав і прав людини у між-народному праві стали в останній чверті 18 століття Білль про пра-ва (Bills of Rights), гарантії основних прав народу північноамерикан-ських колоній і пізніше американських Сполучених Штатів разом з Декларацією прав людини і громадянина 1789 року, а також засадни-чі принципи Конституції Сполучених Штатів Америки 1791 року.

В Латинській Америці колонії Іспанії розпочали боротьбу за відокремлення і незалежність від метрополії. Віденський конгрес (1814/1815), що живився ідеєю рівноваги п’ятьох великих держав-них потуг (Франції, Великої Британії, Пруссії, Росії й Австрії), на-довго сформував і визначив територіальний устрій Європи. Він — остання з великих конференцій держав, які були повністю опанова-ні «європейським концертом» взаємодії місцевих монархій.

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 47

5. Часи національних держав до Першої світової війни10 Національні устремління до незалежності в Греції і в латиноа-

мериканських колоніях Іспанії та Португалії приводять до звільнен-ня від чужоземного панування.

В Німеччині «суверенні князі й вільні міста» організовуються в Німецький Союз (1815–1866) як у «міжнародно-правове об’єднання». Потім, по завершенні Пруссько-Австрійської війни 1866 року буде створений спершу Північнонімецький Союз, а потім через залучен-ня південнонімецьких держав — Німецький Рейх (1871).

11 Під керівництвом Сардинського королівства (П’ємонт) відбу-лось об’єднання Італії. Паризький мирний договір щодо завершення Кримської війни (1856) примітний чітким залученням Високої Пор-ти (Османської імперії) до спільноти в межах європейського міжна-родного права (droit public europeen) і до «європейського концерту» великих держав (ст. 7). Незалежність латиноамериканських держав і піднесення Сполучених Штатів Америки до наддержави змінили розподіл влади у світовій політиці. Перша Панамериканська конфе-ренція у Вашинґтоні (1890) заявила про відразу до завойовницьких війн і засудила насильницьку анексію як спосіб ефективного набут-тя територій (ухвала про право на завоювання). На Далекому Схо-ді Японія проходить період відкриття зовнішньому світові й через орієнтацію на європейські зразки досягає рівня передової економіч-ної і військової сили. Ці тенденції розвитку ведуть до зміни спершу «християнського», а згодом і європейського міжнародного права в напрямку універсального правопорядку.

Так, швейцарець Йоганн Каспар Блунчлі, науковець, представник галу-зі державного і міжнародного права, зауважив «гуманність світового права» і вказав: «Міжнародне право пов’язує як загальне людське право християн з вірними Мухамеда, з брахманістами, буддистами, конфуціанцями і зороа-стрійцями, вірних з невірними» (Сучасне міжнародне право цивілізованих держав як підручник права, 1868, стор. 49, 55).

12 В 19 столітті договірна справа разом з конвенціями про міжна-родну співпрацю в технічній і гуманітарній сферах, двосторонні до-говори на кшталт угод про дружбу, торгівлю чи судноплавство за-знали широкого розвитку і поширення. Турбота про гарантії трива-лого миру привела до обидвох великих мирних конференцій в Гаазі (1899 і 1907). Плодом цього руху є Конвенція про мирне розв’язання міжнародних спорів 1899 (RGBl. 1901, S. 393). На гуманізацію веден-

48 Глава I. Вступня сухопутної і морської війни спрямували цілу низку міжнародних угод.

13 Важливу віху на цьому шляху становить (ще й сьогодні чинна) Гаазька конвенція про закони і звичаї суходільної війни з долученим як додатком Гаазьким положенням про закони і звичаї суходільної війни (від 1899/1907). На противагу обмеженням засобів ведення ві-йни (ius in bello) аж до Першої світової війни в державній практиці й у вченні міжнародного права не змогло пробити собі шлях справжнє обмеження права на ведення війни (ius ad bellum). Війна як засіб для реалізації екзистенційних політичних інтересів не була обмежена ді-євими механізмами.

Вчення міжнародного права 19 сторіччя розглядало насильницьку реалізацію інтересів як свого роду основне право кожної держави принай-мні настільки, наскільки йшлось про реалізацію спірних правових позицій стосовно іншої держави: «Every State has ... a right to resort to force as the only means of redress for injuries inflicted upon it by others, in the same manner as individuals would be entitled to that remedy were they not subject to the laws of civil society. Each State is also entitled to judge for itself, what are the nature and extent of the interest which will justify such a means of redress» (H. Wheaton, Elements of International Law, 8. Aufl. 1866, § 290 [S.309]).

В німецькій правовій науці ще до початку Першої світової війни мало міцну основу також уявлення, що самозбереження і самореалізація окремих держав є елементарною необхідністю в міжнародно-правовому порядку. Зрештою, у разі конфлікту легітимності інтересів війна здатна його ефек-тивно розв’язати (E. Кауфманн, Сутність міжнародного права і clausula rebus sic stantibus, 1911: «Хай там як далеко заходить за змістом обов’язок, який взяла на себе держава, кінець кінцем вона завжди залишається самою, врешті її воля й інтереси завжди залишаються мірою речей. Координацію як правовий елемент треба весь час будувати відповідно до волі й солідарного інтересу всіх причетних» [с. 179]. «Якщо ... мирне рішення щодо менш за-хищеного інтересу неможливе у мирний спосіб, то війна має показати, яке з прав самозбереження є міцнішим» [с. 198]).

6. Час між світовими війнами14 Під враженням від Першої світової війни за мирними догово-

рами 1919/20 років для «підтримки співпраці між націями і для га-рантування міжнародного миру і міжнародної безпеки» (Преамбу-ла Статуту) була утворена Ліга Націй (Societe des Na tions, League of Nations). Хоча ініціатива про створення Ліги Націй виходила від аме-риканського Президента Вудро Вілсона (Woodrow Wilson), Сполучені

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 49Штати не вступили у цю організацію. Система Ліги Націй, що спира-лась на ідею реалізації системи колективної безпеки, провалилась з огляду на агресивну політику окремих великих держав, які подались у ближні і дальні краї з метою реалізації тоталітарних задумів по за-воюванню світу і організації світового устрою після формування відповідних порядків у себе вдома. Німецький Рейх (вступив у 1926) і Японія вийшли в 1935 з Ліги Націй. Італія (яка не дала Лізі Націй перешкодити собі у визнанні Ефіопії) вийшла в 1939, Іспанія в 1941. Радянський Союз після нападу на Фінляндію в 1939 році був виклю-чений з нього.

15 Серед утворень, що з’явились довкола Ліги Націй, зокрема був створений Постійний Міжнародний суд (Cour Permanente de Justice Internationale, Per manent Court of International Justice) в Гаазі, що почав діяти 1922 року. Серед інших міжнародних організацій, створених поряд з нею досі існує Міжнародна організація праці (International Labour Or ganization), яка й сьогодні активно працює.

Пакт Брайана-Келлога про відмову від війни 1928 року (Briand-Kellogg-Pakt, RGBl. 1929 II S. 97) заборонив війну як засіб для реаліза-ції цілей національної політики:

«Високі договірні сторони оголошують урочисто від імені своїх наро-дів, що вони засуджують війну як засіб розв’язання міжнародних супереч-ностей і відмовляються від нього як засобу ведення політики у своїх обо-пільних відносинах» (ст. I).

Ця договірна формула відмови від війни сформувала важли-ву передумову для подальшої повної заборони в Статуті Організації Об’єднаних Націй (ст. 2 п. 4).

7. Заснування Об’єднаних Націй і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу

16 Ще під час Другої світової війни плани союзницьких держав під керівництвом Сполучених Штатів Америки щодо створення справ-ді ефективної всесвітньої організації для спільноти народів з ефек-тивними механізмами забезпечення миру набули конкретних форм. Хартію (Статут) Об’єднаних Націй підготували на Конференції за-сновників в Сан-Франциско і 25 червня 1945 року одноголосно схва-лили члени цієї конференції держав. Ще в жовтні 1945 року Статут ООН набрав чинності. Створена тоді організаційна структура з Ге-

50 Глава I. Вступнеральною Асамблеєю, Радою Безпеки, Секретаріатом (з Генераль-ним секретарем на чолі) і Міжнародним Судом з того часу залиша-ються незмінними. І надалі є домінування п’яти постійних членів Ради Безпеки ООН (Франція, Велика Британія, Радянський Союз [з 1992 року Росія], США і Китай) зі своїм «правом вето» в Раді Без-пеки, яка відповідальна за заходи на захист і відновлення миру у сві-ті та міжнародної безпеки.

17 Процеси в Міжнародних військових трибуналах у Нюрнбер-ґу і в Токіо (1945–48) у зв’язку зі злочинами проти миру, тяжки-ми порушеннями міжнародного воєнного права і злочинами про-ти людяності стали поворотним пунктом у реалізації елементарних обов’язків щодо поведінки індивіда. Лише 50 років по тому конфе-ренція держав Об’єднаних Націй у Римі (1998) прийняла Конвенцію про Міжнародний кримінальний суд.

Останнім часом Генеральна Асамблея ООН (що складається з усіх держав-членів) щоразу надавала потужні імпульси розвитку міжнародного права. Схвалена Асамблеєю Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року була вирішальним заходом для ви-знання прав людини у світових межах і надала стимулу до розвитку договірного захисту прав людини на світовому і регіональному рів-нях. У всякому разі ще й досі далеко не всі проголошені Декларацією права набули у відповідних державах сили звичаєвого права (тобто без договірного зобов’язання) обов’язкової чинності. Разом з тим Ге-неральна Асамблея ООН ухвалила низку резолюцій щодо основних принципів міжнародного права. Ці резолюції займають різне місце і мають різну цінність (залежно від рівня виявленого у них консенсу-су поміж державами-членами).

18 Найважливішого значення набула Декларація Генераль-ної Асамблеї про «Міжнародно-правові засади дружніх відно-син і співпраці між державами у розумінні Статуту (Хартії) Орга-нізації Об’єднаних Націй» (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Coopera tion among States in Accordance with the Charter of the United Nations) 1970 року (Додаток до GA/Res. 2625 [XXV], UNYB 1970, S. 788). Ця Декларація приєдну-ється до таких основних принципів міжнародного права у міждер-жавних відносинах:– заборона застосовувати насильство проти територіальної ціліс-

ності чи політичної незалежності держави,

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 51– мирне врегулювання спорів,– заборона інтервенцій у внутрішні справи держави,– рівноправність і самовизначення народів,– суверенна рівність держав,– довірче виконання зобов’язань відповідно до Статуту Організа-

ції Об’єднаних Націй і– обов’язок брати участь у міждержавній співпраці.

Полярність відносин по лінії Схід–Захід у межах системи безпе-ки Об’єднаних Націй надовго паралізувала її і лише щодо окремих конфліктних ситуацій послідовне замирення цією світовою органі-зацією можливе і дає певні плоди. Ера Ґорбачова з розпадом Радян-ського Союзу поклала кінець тогочасному конфлікту Схід–Захід.

19 Подолання цього конфлікту заклало передумови для довго роз-глядуваної як неможливої активності Ради Безпеки, що, зокрема, від часу другого конфлікту в Перській затоці (Ірак, Кувейт 1990/91) до-зволяє їй реалізовувати свою компетенцію щодо підтримки миру у дедалі динамічніший спосіб і дієво чинити позитивний вплив, щоб відвертати загрози важливим правовим цінностям у межах відпо-відних держав (важкі і далекосяжні порушення прав людини, розпад державної влади, нехтування демократичними принципами).

Поряд із цим під дахом Об’єднаних Націй поєдналась і набу-ла розвитку низка важливих кодифікацій окремих міжнародно-правових матерій (як наприклад договірне право, право диплома-тичних і консульських відносин, морське право), які через міжна-родні конвенції були суттєво оновлені чи принаймні підійшли до оновлення.

20 Держави, що розвиваються, у межах і поза межами Об’єднаних Націй суттєво зросли у кількості та вазі, зокрема через процеси де-колонізації. При цьому багато правил, які з погляду Третього світу несуть на собі відбиток європейської правової думки, чи їх можуть розглядати як перевагу розвинених західних індустріальних дер-жав, поставлені під тиск необхідності виправдовувати свою наяв-ність. Вимога кращого вирівнювання інтересів між індустріальними державами і тими, що розвиваються, висловлена у заклику до «но-вого світового економічного порядку». Тим часом суперечки з цьо-го приводу через поглиблення розуміння взаємопов’язаності сторін одна з одною і очевидність сумнівної користі від їхнього протисто-

52 Глава I. Вступяння (у разі запровадження нових правових принципів) пішли на спад. Вони все менш активно пропонуються до дискусії, поступаю-чись останнім часом все конструктивнішим дискусіям з обопільною користю.

21 Від самого початку захист прав людини належав до цен-тральних устремлінь Об’єднаних Націй, чия Генеральна Асамблея 1948 року прийняла Загальну декларацію прав людини. Віхами по-дальшого розвитку є, зокрема, Європейська конвенція з прав люди-ни 1950 року (яка послужила прикладом для інших регіональних до-говорів про права людини), а також обидва пакти Об’єднаних Націй про права людини 1966 року.

22 Поряд із Об’єднаними Націями (і часто в їхньому околі) сфор-мувалась, зокрема з часів Другої світової війни, велика кількість між-народних організацій, які інституціоналізували і поглибили співп-рацю між своїми членами. Таким чином стає очевидно, що нерідко й центральні питання розв’язують за принципом більшості. У функці-онуванні високорозвинених організацій (як наприклад заново ство-реної Світової організації торгівлі) дедалі більшою мірою проявляє себе тенденція розв’язувати спори між їхніми членами за допомо-гою процедур юридичної форми і захищати виконання договірних зобов’язань відчутними правовими санкціями. Постійне зростання поля діяльності міжнародних організацій веде до того, що принцип більшості здобуває все більшу вагу. Міжнародне право, отже, посту-пово втрачає своє місце «координаційного правопорядку». Світ дер-жав перетворюється на правову спільноту разом зі зростанням ін-ституційного перетинання і взаємозв’язків між його членами.

На нижчому за світовий рівні, де повною мірою відбилися вплив і значення Організації Об’єднаних Націй, проявляють себе регіональні організації та інші форми регіональної співпраці, як на-приклад Організація Американських Держав (ОАД), Рада Європи чи вже надзвичайно глибоко інтегрована система Європейського Сою-зу. Їхня вага постійно зростає, як і значення на світовій арені. Це — наслідок як організаційної розбудови, так і зростання рівня однорід-ності серед їхніх членів.

23 Особливо відчутним є розвиток у рамках Організації (рані-ше — Конференції) з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ). У межах цієї організації цінності, які до цього вважали предметом конституційно-правового регулювання кожної держави (такі як основні права, правова державність, плюралізм внутрішнього жит-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 53тя держави, соціальна ринкова економіка) поступово набувають зна-чення міжнародно-правових стандартів. Ці стандарти вже визнали багато позаєвропейських правопорядків і зі зростанням політич-ної та економічної трансформації вони поширюють свою чинність у багатьох державах Східної Європи, Латинської Америки, Азії і Аф-рики, набуваючи глобальної участі. Мабуть, уже не зарано бачити у цьому розвиткові зародок нового цілісного світового правопорядку.

24 Наприкінці 20 сторіччя впорядкування міжнародного права привело до помітного нормативного насичення. Принциповими під-ставами для цього стали:– розширення матерії, регулювання якої здійснюють у межах між-

народного права (права людини, права народів на самовизна-чення, міжнародні економічні відносини, внутрішньодержавні трансформаційні процеси);

– розширення кола суб’єктів міжнародного права (зокрема, з огляду на індивіда як носія прав і обов’язків, що випливають з міжнародно-правових норм);

– інституціоналізація міжнародного співробітництва (міжнарод-ні організації, розвиток механізмів залагодження конфліктів на міжнародному рівні, універсальні та регіональні механізми для забезпечення прав людини);

– підвищення інтервенційного потенціалу Ради Безпеки Органі-зації Об’єднаних Націй;

– розвиток мережі багатосторонніх договорів.25 До найпомітніших викликів для міжнародного права на почат-

ку 21 століття належать нові загрози з боку міжнародного тероризму і потенціал руйнування в руках непрогнозованих режимів, а також гуманітарні катастрофи в нестабільних регіонах з боку «неспромож-них держав» («failed (failing) states»). Єдність міжнародно-правового порядку випробовують передусім нормативні претензії окремих ре-лігійних відгалужень, які пов’язуються з ідеями транснаціональної ісламської спільноти («Умми») й ісламського права («Шаріату») як міри до всього законодавства. Втім, більшість держав, прихильних до ісламу, визнають поряд із собою у межах світового правопорядку інші держави під міжнародно-правовим дахом.

Література: T. M. C. Asser Instituut (Hrsg.), International Law and the Grotian Heritage, 1985; W. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 1984; ders. (Hrsg.), Fontes Historiae Iuris Gentium, Bd. 1: 1380 v. Chr. -1483, 1995,

54 Глава I. ВступBd. 2: 1493–1815, 1988, Bd. 3 (zwei Halbbände): 1815–1945, 1992; ders., The epochs of international law, 2000; M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Na-tions, 2002; K.-H. Lingens, Internationale Schieds-gerichtsbarkeit und Jus Publi-cum Europaeum 1648–1794, 1988; W. Preiser, Die Völkerrechtsgeschichte, ihre Aufgabe und ihre Methode, 1964; E. Reibstein, Völkerrecht. Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Pra xis, Bd. I 1958, Bd. II 1963; T. Schweisfurth, Sozialistisches Völkerrecht?, 1979; H. Steiger, Rechtliche Strukturen der Europäischen Staaten-ordnung 1648–1792, ZaöRV 59 (1999), S. 609 ff.; F. Tesön, The Kantian Theory of International Law, Columbia Law Review 92 (1992), S. 54 ff.; J. H. W. Verzijil, International Law in Historical Perspective, neun Bände, 1968–1979; W. Graf Vitz-thum, Die herausgeforderte Einheit der Völkerrechtsordnung in: Weltinnenrecht, Liber amicorum Jost Delbrück, 2005, S. 849 ff.; B. Vo gel/R. Dolzer/M. Herdegen (Hrsg.), Die Zukunft der UNO und des Völ kerrechts, 2004; K.-H. Ziegler, Völker-rechtsgeschichte, 2. Auflage 2007.

§ 3. Основа чинності міжнародного права

1 Впродовж 20 століття питання щодо основи чинності міжна-родного права, тобто щодо останнього, найглибшого, обґрунтуван-ня дії міжнародно-правових зобов’язань спричиняло глибокий ін-терес до вчення міжнародного права. Щоб задовольнити цей ін терес, слід здійснити сходження аж до основ, які лежать поза межами само-го міжнародно-правового порядку, як наприклад, до сукупності ре-лігійних уявлень, до припущень щодо природи людини як такої чи до певних соціологічних даних (таких як фактична згода на дотри-мання правил міжнародного права у спільноті держав).

2 Закорінене у християнському вченні про природне право, так само як засноване на певних антропологічних припущеннях, уяв-лення про природу міжнародного права і правопорядку не дають потрібних міжнародному праву результатів. Так, у них немає спіль-ної основи для визнання чинності міжнародного права у різнорід-ному світі держав. Зокрема, вони неспроможні забезпечити спіль-ну основу взаєморозуміння і взаємодії, задовільну як для релі-гійних, так і антропних поглядів суспільств. Тому при визначенні міжнародно-правових основних цінностей знову повертаються до певних основних принципів, що становили плід наукового і філо-софського осмислення дійсності епохи Просвітництва (зокрема, з огляду на утвердження самоцінності індивіда і, відповідно, поваги

§ 3. Основа чинності міжнародного права 55до нього) з їх універсальністю і претензією на визнання кожним по-зитивним правопорядком. Утім, залишаються найбільш свіжі тен-денції розвитку права, звернені до ціннісних канонів, які передують міжнародному правові як такому. Це стосується передовсім нагаль-них (таких, що не підлягають договірній диспозиції) стандартів прав людини, і певних принципових застережень щодо внутрішньодер-жавних структур (зокрема їхньої мінімальної демократичності).

3 Власний нормативний підхід до обґрунтування проблеми чин-ності міжнародного права пропонує «Віденська школа». У розумін-ні «чистого вчення про право» Ганса Кельзена (Hans Kelsen) ступе-нева структура ієрархічно впорядкованих норм виводиться з на-явності найзагальнішої — першої «основної норми»: а саме норми, яка «через обопільну поведінку держав, які, у свою чергу, поводять-ся відповідно до усталених звичаїв, постулює їх (держави) як право-творчий юридичний склад» (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1969, S. 324 і далі). Правова пов’язаність договорами (pacta sunt servanda) корениться, у свою чергу, в нормі звичаєвого права. Основна норма, яка має на меті правову зв’язаність через звичай, пропонує остан-нє, найглибше обґрунтування з внутрішнього боку міжнародно-правового порядку, який вважається таким, що вже є. Вона все ж не забезпечує, якщо придивитись, прийнятне пояснення здатнос-ті міжнародного права керувати державною практикою. Для цього все ж залишається потреба звертатись до фактичного (соціологічно-го) результату, пов’язаного з прийнятністю міжнародного права для спільноти держав і готовністю його обстоювати. За сучасним погля-дом ця прийнятність вже давно не може бути основана лише на пев-ній основній нормі, навпаки, вона охоплює зв’язаність елементарни-ми цінностями спільноти народів, які служать як стабільності між-державного порядку, так і визнанню індивіда, людини як особи (но-сія прав і обов’язків).

4 Панівним у вченні міжнародного права і надалі є позитивіст-ський погляд на його (цього права) чинність як наслідок згоди дер-жав: принцип консенсусу. За ним стоїть розуміння того, що міжна-родне право (і надалі) урегульовує передусім міждержавний право-порядок у подвійному розумінні. По-перше, адресатом його норм є передовсім держави, по-друге, держави водночас є дійовими осо-бами, авторами при створенні міжнародного права (міжнародно-правових договорів і звичаєвого права так само, як загальних засад міжнародного права). У цьому полягає центральна відмінність від

56 Глава I. Вступнаціональних правопорядків, повністю сформованих на основі цен-тралізованого правотворення державними органами. Вчення між-народного права стало підґрунтям для розвитку кількох видів реалі-зації принципу консенсусу.

5 На основі філософії права Геґеля (Hegels Grundlinien der Philo-sophie des Rechts, 1821, § 30 і далі) постало вчення (як наприклад Ґе-орґа Єлінека (Georg Jellinek) чи Ерика Кауфмана (Erich Kaufmann), яке ставить чинність міжнародного права в межі самозобов’язання ви-знати цю чинність відповідної окремої держави. Послідовне ж за-стосування ідеї самозобов’язання наштовхується на складність у зв’язку зі змінами волі окремої держави, а тому не здатне пояснити, у який спосіб новостворена держава безпосередньо зв’язана прави-лами міжнародного права. Тому верх взяло вчення, абстраговане від згоди окремої держави, але залежне від збігу волі багатьох держав, яке, тому, не може бути розірване одностороннім актом. Його осно-ва — це або відповідність волі кожної з держав, що вступають у до-говір, або ж принциповий консенсус спільноти держав загалом щодо певних принципів, на яких має ґрунтуватись порядок у відносинах між ними. При цьому в тих міжнародно-правових ученнях, де сво-бода прийняття рішення окремою державою є особливо важливою (як наприклад щодо внутрішніх питань у стосунку з власними гро-мадянами), або в них остерігаються певних групових цінностей ін-ших держав, особливим чином підкреслюють необхідність загальної згоди. Тобто на думку їхніх обстоювачів, кожна держава має виразно пристати до її зв’язаності заново виниклим міжнародним звичаєвим правом (так, наприклад, поводилось колишнє соціалістичне вчення про міжнародне право).

6 Важливим тестом дієвості принципу консенсусу на практиці є випадки, коли неможливо чітко довести ані міжнародно-правовий дозвіл на певну поведінку держав, ані наявність міжнародно-правової заборони (nonliquet). Принцип консенсусу закладає осно-ву під недоведеність факту згоди з боку окремої держави на появу в міжнародному праві певного заборонного правила на користь сво-боди окремої держави. Отже, можна зробити висновок проти наяв-ності обмежень на полі вільної діяльності держав. У цьому сенсі По-стійний Міжнародний Суд у Справі Лотус (Lotus -Fall) висловився так:

«International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as

§ 3. Основа чинності міжнародного права 57expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these co-existing independent communities or with a view to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed.» (PCIJ Reports Ser. A, No. 10, S.18).

7 Припущення проти обмежень вільної діяльності держав можна також вивести з експертного висновку Міжнародного Суду щодо по-грози застосувати ядерну зброю:

«The Court notes by way of introduction that international customary and treaty law does not contain any specific prescription authorizing the threat or use of nuclear weapons or any other weapon in general or in certain circumstances, in particular those of the exercise of legitimate self-defence. Nor, however, is there any principle or rule of international law which would make the legality of the threat or use of nuclear weapons or of any other weapons dependent on a specific authorization. State practice shows that the illegality of the use of certain weapons as such does not result from an absence of authorization but, on the contrary, is formulated in terms of prohibition» (Legality of the Threat or Use of Nuclear Wea-pons, ICJ Reports 1996, S. 226 [247, п. 52]).

8 Панівна теорія консенсусу може бути підтримана лише разом з обтяжливими умовами, які стосуються об’єктивних структурних елементів міжнародного права. До цих об’єктивних елементів нале-жать певні основні цінності і фундаментальні інтереси міжнарод-ної спільноти, які не підлягають односторонній чи договірній дис-позиції окремих держав (наприклад елементарні основні права, такі як заборона катувань чи право на самовизначення народів). Такі основні цінності стоять за нормами зобов’язального (імперативно-го) міжнародного права (ius cogens), яке держави не можуть обмеж-ити застосуванням договірних умов (див. ст. 53 ВКПМД). Щоправ-да, держава може через наполягання (як persistent objector) загалом відмовитися від зв’язування своєї волі правилами звичаєвого права, які її волі не відповідають. Це не стосується, однак, фундаменталь-них норм, дотримання яких спільнота держав практично одноголос-но вважає необхідним (як наприклад заборону апартеїду). Принцип консенсусу є неспроможним як останнє і виняткове обґрунтування ще й через те, що міжнародне право, у свою чергу, накладає легітима-ційні стандарти на державну волю, і спільнота держав не зважає на волю недемократичної державної влади (Приклад: Інтервенція Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй для усунення військового уряду на Гаїті, S/Res. 940 [1994], VN 1994, S. 195). Це приклад перших

58 Глава I. Вступспроб надати вищу вагу легітимності на противагу фактичній владі держави. У тісному зв’язку з цим перебувають вимоги міжнародно-го права щодо внутрішньодержавної структури, наприклад, такі як принципи ОБСЄ, що діють на регіональному рівні (у цьому сенсі пе-редусім Паризька хартія 1990 року). Зрештою, міжнародно-правові процеси впливають на трансформацію окремих держав; державно-правові структури таким чином «інтернаціоналізуються» (як, на-приклад, у випадку Дейтонської угоди щодо Боснії-Герцеґовини чи мирного договору щодо Ель-Сальвадору і Ґватемали).

9 Так само розбудова територій Палестинської автономії виявляє переплетення державного і міжнародного права. Суттєвим посла-бленням принципу консенсусу є те, що за сучасного розвитку між-народного права задовольняються припущенням консенсусу відпо-відної держави як передумови правової зв’язаності, а отже, суттє-во спадає вимога виразної згоди, натомість достатньо припущення чи принаймні мовчазної згоди, а це означає, що згода може перетво-ритись на звичайну фікцію. Це стосується передусім розвитку пра-ва у межах Об’єднаних Націй та інших міжнародних організацій, чиї органи функціонують відповідно до принципу більшості й добудо-вують право відповідних засновницьких договорів аж доти, доки це не перетворюється на зміну самих договорів. Прикладом є хоча б і динамічне тлумачення поняття миру в ст. 39 Статуту Організа-ції Об’єднаних Націй її Радою Безпеки. Окремі багатосторонні до-говори передбачають, що ухвалені кваліфікованою більшістю зміни договорів є чинними і для тих держав, які не подали голос за відпо-відні зміни (див., наприклад, ст. 108 Статуту Організації Об’єднаних Націй: «Зміни цього Статуту набувають чинності для усіх членів Об’єднаних Націй, коли їх прийняли дві третини членів Генераль-ної Асамблеї і дві третини членів Об’єднаних Націй включно з усі-ма постійними членами Ради Безпеки і ратифікували відповідно до правил їхнього конституційного права»). Під час реформи режиму морського дна за Конвенцією Об’єднаних Націй з морського пра-ва 1982 року Резолюція Генеральної Асамблеї є заміною виразної до-говірної згоди, в певному розумінні мостиком до спеціальної угоди про глибоководні видобувні роботи (щодо цього нижче § 31, 5).

10 Послідовне пом’якшення принципу консенсусу випливає з ді-яльності Об’єднаних Націй (зокрема Ради Безпеки) як найважливі-шого форуму для побудови колективної волі (наміру) у спільноті дер-

§ 3. Основа чинності міжнародного права 59жав. І ті держави, які взагалі не приєднались до Статуту ООН, мо-жуть бути адресатами заходів Об’єднаних Націй.

Так, ст. 2 п. 6 Статуту ООН встановлює: «Організація і її члени діють задля досягнення передбачених у статті 1 цілей відповідно до таких засад:...

6. Організація піклується про те, що держави, які не є членами Об’єднаних Націй, діють на основі цих засад, якщо і наскільки це необхідно для підтримки миру і міжнародної безпеки».

11 У разі порушення чи загрози для миру в розумінні ст. 39 Ста-туту ООН Рада Безпеки може ухвалювати обов’язкові рішення та-кож і щодо держав, що не є її членами. Це може статись навіть і тоді, коли загроза миру виходить не з боку держави, яка не є членом Об’єднаних Націй. Так за усталеною практикою Ради Безпеки рішен-ня про ембарго стосуються усіх держав (див. наприклад накладення повноцінного економічного ембарго проти Сербії і Чорногорії в S/Res. 757 [1992], VN 1992, S. 110: «Рада Безпеки вирішує, що всі дер-жави вживуть зазначених нижче заходів ...»). Рада Безпеки Органі-зації Об’єднаних Націй неодноразово обґрунтовувала зобов’язання, які за традиційним підходом завжди вимагають договірного регулю-вання.

Найяскравішим прикладом є дії Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй проти біологічного та хімічного збройних потенціалів Іраку і можли-вого доступу його до ядерної бомби (S/Res. 687 [1991], VN 1991, S. 74). Ірак досі ані не ратифікував Договір про нерозповсюдження ядерної зброї, ані не підпорядкував себе договірним обмеженням щодо біологічної та хімічної зброї. Резолюції Ради Безпеки про створення міжнародних судів для колиш-ньої Югославії (S/Res. 827 [1991], VN 1993, S. 156) і Руанди (S/Res. 955 [1994], VN 1995, S.39) із зобов’язаннями держав щодо видачі осіб одна одній фак-тично означають багатосторонній договір. Натомість у цьому випадку ухва-лене своєрідне законодавство Ради Безпеки замість конкретної згоди. Кон-сенсус держав звужується до договірної згоди у Статуті ООН, на основі якої Рада Безпеки уповноважила діяти відповідні міжнародні суди.

Література: J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, 1958, S. 1 ff.; J. A. Carrillo Salcedo, El fundamento del Derecho internatio nal: algunas reflexiones sobre un problema cläsico, Revista Espanola de Derecho Internacion-al 50 (1998), S. 13ff.; A. Carty, Critical International Law: Recent Trends in the The-ory of International Law, EJIL 2 (1991), S. 66 ff.; A. Chayes/ A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compli ance with International Regulatory Agreements, 1995; G. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatsverträge, 1880; H. Kelsen, Reine Re-chtslehre, 2. Aufl. 1969; ders., Principles of International Law, 2. Aufl. (hrsg. von

60 Глава I. ВступR.W. Tucker) 1966; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, 1989; T. Schwe-isfurth, Das Völkergewohnheitsrecht — verstärkt im Blickfeld der sowjetischen Völkerrechtslehre, GYIL 30 (1987), S. 36 ff.; F. R. Teson, A Philosophy of Interna-tional Law, 1998; C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will, Rd C 241 (1993 — IV), S. 195 ff.; V. S. Vereshchetin/G. M. Danilenko, Cultural and Ideological Pluralism and International Law, GYIL 29 (1986), S. 56ff.

§ 4. Впорядкувальні функції і завдання з формування міжнародного права

1. Примат міжнародного права щодо політики1 Як нормативний порядок, міжнародне право зв’язує держави та

інші свої суб’єкти. Впливаючи на поведінку, правила міжнародного права спрямовують у певне русло політичні рішення й унеможлив-люють певні поведінкові можливості як неправомірні з кола можли-вих альтернатив. Цей примат міжнародного права щодо політики не є зовсім банальним, як це може видатись на перший погляд. Так, ра-дянська доктрина міжнародного права лише в останній фазі кому-ністичного режиму, наприкінці 80-х років, визнала необхідність під-порядкування зовнішньополітичних рішень міжнародному право-ві. Разом з тим, міжнародно-правові принципи задовго поширюють свій вплив на політичний простір дій держав у своїх внутрішніх пи-таннях.

2 Чинність міжнародного права як нормативного правопорядку з міцним складом суворих правил в окремих течіях сучасних учень про міжнародне право поставлена під питання. Так, школа «Нью Хе-вен» («New Haven») зі своєю політично орієнтованою юриспруден-цією (policy-oriented jurisprudence) (Lasswell, McDougal, Reisman u. a.) геть довільно змішує міжнародно-правові принципи з концепція-ми з інших дисциплін (наприклад політичних наук). Передові пред-ставники цієї школи пов’язують силу здатності міжнародного пра-ва чинити вплив на рішення відповідного носія повноважень з пев-ними факторами, що визначають успішність рішення, і з попереднім структуруванням політичних процесів виважування (порівнян-ня ваги різних варіантів рішення) через прийняття певних припу-щень (M. S. McDougal, Studies in World Public Order, 1960, S. 157 і далі,