248
1 תתתתת תתתתת תתתת תתתת רר' רררר רררר רר' רררר רררר תתתתת תתת"ת / תתתתת ת' תתתתת תתת"ת / תתתתת ת' תתתתת: תתתתת: תתתתת תתתתת תתתת תתתת / תתתתת / תתתתת תתת. תתת.© רר ררררררר רררררר ררררר.

חומר שיטות משפט דוכי

Embed Size (px)

DESCRIPTION

חומר שיטות משפט

Citation preview

Page 1: חומר שיטות משפט דוכי

1

משפטמשפט שיטותשיטות

דר' פבלו לרנרדר' פבלו לרנר

מחברת תשס"ט / סמסטר א'מחברת תשס"ט / סמסטר א'

עריכה:עריכה:

יום.יום. / מסלול/ מסלול אסיףאסיף עמירןעמירן

©

לעורך. שמורות הזכויות כל

05.02.2009 תשס"ט שבט

Page 2: חומר שיטות משפט דוכי

הענייניםהעניינים תוכןתוכן

נושאמס הרצאה

חשיבות המשפט המשווה 1הרצאה מס'

התפתחות המשפט הרומי2הרצאה מס'

חיובים במשפט הרומי3הרצאה מס'

ימי הביניים4הרצאה מס'

שאלות בעניין הקודיפיקציה5הרצאה מס'

common law ) ) המשפט האנגלי- הקומון לאו6הרצאה מס'

המשפט האנגלי )המשך(7הרצאה מס'

פרוצדורליזם במשפט האנגלי8הרצאה מס'

המשפט הגרמני9הרצאה מס'

מס' הרצאה

10

המשפט הגרמני )המשך(

מס' הרצאה

11

פדרליזם במשפט האמריקאי

מס' הרצאה

12

החוקה האמריקאית

Page 3: חומר שיטות משפט דוכי

עמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנרמרצה: ד"ר 1שיעור בס"ד

2008 באוקטובר26ראשון, יום

< ( )הבא חשיבות המשפט המשווהחשיבות המשפט המשווה )חזור(

למשפט המשווה יש מספר משמעויות:

או עם שיטות משפט אחרות. כל בין שיטות לדבר על השוואה היא כוונת הקורס

נושא זה וכו' אבל לא , פסיקה לחוק בין המקרה לפסיקה משפטן עושה השוואות

הקורס.

כעיקרון המשפט ההשוואתי נועד לתת רקע עיוני ומעשי של שיטות משפט אחרות.

תמיד אנשים גילו עניין בלדעת איך מסדירים יחסים משפטיים בשיטות אחרות. הדבר

היה קיים גם בעבר הרחוק מכל מיני סיבות.

. במאה העשריםתחום המשפט המשווה קיבל חשיבות גדולה בשנים האחרונות

. הסיבות לכך רבות, ונדבר עליהן במשך הקורס. IIובוודאי לאחר מלחמת העולם

סוגיה שחוזרת על עצמה היא שימוש במשפט המשווה לצורה האחדת המשפט - יצירת

.Unificationמשפט אחיד.

: אנגליה צרפת הולנד ארה"ב. הכרת שיטות משפט אחרות1

לשם מה אנחנו צריכים להכיר שיטות משפט אחרות?

2 – תרבותית הכרה לשיטה משיטה שהועברו רעיונות LEGAL.הבנת

TRANSPLANTS

משפיעות אחת על השנייה. ניתן למצוא יש הטוענים ששיטות משפט הלכה למעשה

מרכיבים של שיטות אחרות. שיטה ב' עוזרת להכיר את שיטה א'.

תיאוריה שאומרת ששיטות משפט מתפתחות ע"י השתלות שמובאות משיטות משפט

אחרות. וכך אנחנו מבינים את שיטות המשפט האחרות.

. מקור להשראה3

טוב לדעת מה חושבים במקומות אחרים, כדי לאפשר לי לחשוב. בצורה רחבה. לא

ועם שלה המציאות עם חברה כל להכיר. חשוב ,אבל שיטה כל לאמץ חובה

ההתפתחות ההיסטורית שלה.

. העמקת ההבנה והניתוח של תיאוריות משפטיות4

Page 4: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

אין העתקה, אבל החיכוך, הידע, הידיעה מה קורה במקורות אחרים, מפתח אצלי

אופקים. המשפט המשווה מסייע לי גם לניתוח תיאוריות משפטיות. ההשוואה עם

שיטות אחרות ומדינות אחרות יכולה לתרום לליטוש הרעיון והבנת התיאוריה.

. כלי להאחדת המשפט – הרמוניזציה5

Page 5: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

- התקרבות שיטות המשפט וטשטוש הגבולות.הרמוניזציה

ישנה היום מגמה של התקרבות שיטות המשפט. ההבדלים בין שיטות המשפט קטנים.

גדלה בין העמים פוליטיות באירופה, האינטראקציה סיבות רלוונטיים. בגלל פחות

ומכאן הכל יותר גלובלי. ההבדלים מטושטשים. בעבר ההבדלים היו בולטים.

היום גם באוניברסיטאות הלימודים יותר דומים.

. כלי ביקורתי לגלובליזציה6

צריך להכיר את הרקע וההליך כדי להיות ביקורתי.

המשפט המשווה הוא יותר רלוונטי מכיוון שרוצים לנתח. חשוב שנכיר שורשים ורקע

וכו' .

התפתחות המשפט ההשוואתי

וברומי, התעניינו בשיטות משפט אחרות. ביוון העתיקה תמיד היה משפט משווה.

.19המשפט המשווה קיבל תנופה במאה ה-

כיום – חשיבות גדולה לאור האחדת המשפט. עם זאת עדיין מקומו שרוי במחלוקת

בתוך האקדמיה.

ביקורת על המשפט המשווה

בטקסט הוא מתמקד המשווה המשפט בחוק, ניתוחטקסטואלי. מתמקד זהו ..

, רעיונית להעמקה זקוק המשווה המשפט אחרת. במדינה החוק של יבש שטחי

נכונה. לא מוגזמת אבל ביקורת זוהי לחשיבה. כלי יכול לשמש שונות. לתיאוריות

הביקורת שואלת מה מעניין אותי החוק בבלגיה או בצרפת

יש משהו בביקורת זו. אך הדבר איננו מצטמצם רק בהשוואה כזו והמשפט המשווה

ולא תיאורטי לכיוון הולכים שבאמריקה לראות אפשר לזה. מעבר הרבה הוא

טקסטואלי אך המשפט המשווה איננו מצטמצם רק לכך.

רובמתמקד במשפט הפרטי או מינהלי. עוסק בכלל במשפט פלילי, חוקתי לא :

המשפטנים בעולם. מקום בכל וזאת הפרטי, במשפט מתמקד המשווה המשפט

החשובים ביותר של המשפט ההשוואתי הם אנשי משפט פרטי. אולם הדבר אינו נכון

)למשל משפט בכל תחום כלי להיות יכול מבחינה מתודולוגית. המשפט המשווה

חוקתי(. בין היתר בגלל שהמשפט המשווה קשור להאחדת המשפט והרמוניזציה. זה

נכון שהוא מתרכז במשפט פרטי מכיוון שאימוץ של כללים ממשפט אחר הוא קל יותר

גבול מטושטש. לבין הציבורי הוא בין המשפט הפרטי היום הגבול במשפט פרטי.

לניתוח המשפט הציבורי. מקרים של משפט פרטי המשפט המשווה משמש בסיס

נפתרים על בסיס עקרונות חוקתיים. לכן ההפרדה היא מלאכותית ואינה לגמרי נכונה.

Page 6: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

אירופאי במשפט הםמתמקד בכך המתעניינים האנשים רוב נכון, זה ראשית, :

מתמקדים המשווה. המשפט לתחום אירופאי גוון נותנים אנו כעיקרון אירופאים.

בשיטות מסוימות מאד, מערביות. משפטנים אירופאים התענינו במה שקורה במדינות

אחרות, אך עשו זו מנקודת מבט אנתרופולוגית, אלא בדקו את האופי של האנשים

כמשהו שונה. לעומת זאת , השיטות המשפטיות המערביות שימשו תמיד מודל בכל

מקום בעולם כולל באפריקה, דרום אמריקה ואסיה. יפן במאה התשע עשרה אימצה

מודל מערבי. אין ספק שמאחר שהמערב ואירופה השפיעו על העולם, גם המשפט

המשווה מושפע מן התפיסה המערבית האירופאית. התווית של משפט משווה כמשפט

אירופאי לא צריכה להיות יחידה. יש השפעות גלובליות בעולם למשל:המזרח הרחוק

משפיע היום על כל העולם.

פרופ' מרימן מארצות הברית דיבר על המשפטן המשווה כעל אדם בודד.

גישות שונות למשפט המשווה

. משפט משווה במקרו )מדינות – שיטות לבדוק בגדול איך השיטות עובדות(1

לימוד עקרונות כללים של שיטות משפטיות מסוימות. אני מתבונן על המשפט ומנסה

לשרטט איך הוא בנוי, כיצד התפתח, לא נכנס לפרטים. כניסה כללית כדי ללמוד כיצד

בנוי המשפט. הקורס הזה יעסוק במקרו.

. משפט משווה במיקרו 2

וכו'. משווים את הפיתרון קניין\ משפחה נזיקין, חוזים, – עוסק בנושאים ספציפיים

אני חוזי. קיים הסכם לא לשאלה ספציפית בשיטת משפט אחרת. למשל: מישהו

השילוב בין המקרו למיקרו חשוב. משווה פסקי דין במדינות אחרות.

האם מדובר על שיטת עבודה או. משפט משווה כמתודה )כלי מחקרי ולימודי( – 3

מדובר על דיסציפלינה כמו משפט עבודה או משפט פלילי. ברור שכמתודה אפשר

להשתמש במשפט משווה ככלי ניתוח להבנת בעיות משפטיות. אולם אפשר להגדיר

וגם על דיסציפלינה תחום עצמאי כמשפט משווה. לדעת דר' לרנר מדובר גם על

מתודה. יש דרכים כיצד להשתמש במשפט המשווה.

. משפט משווה כדיסציפלינה )תחום מדעי( 4

זהו תחום עם מאפיינים ומטרות. גם מתודה וגם דיסציפלינה. המשפט המשווה יכול

בונה, לו תחרות עם תחומים אחרים אך התחרות יש להיעזר בתחומים אחרים.

ידידותית ולא עוינת.

Page 7: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

יש כאלה שטוענים שלא צריך ללמד משפט משווה כי כאשר תצטרך לגשת ולבצע

השוואה – תעשה זאת בפועל. זוהי שיטת עבודה שכל חוקר משפטי צריך לאמץ . אבל

יש לו מסגרת מסוימת שאנחנו מתאימים לצרכים.

Page 8: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

משפט משווה נעזר בתחומים אחרים:

משפט משווה וכלכלה

בדיקת יעילות הפתרונות השונים . שימוש במונחים כלכליים כדי לבדוק שיטה מול

שיטה.

היא היעילה המדיניות כדאיות. של להיבטים בהתאם המשווה המשפט בדיקת

המובילה אותי ליעילות וכדאיות.

משפט משווה וסוציולוגיה

עוסק הוא חברתי קונטקסט באיזה להבין למשפטן עוזר כמוסטטיסטיקה, .

בדיקת קיום חוזה במדינות שונות: יחסים בין אנשים, משבר כלכלי, מצב אבטלה , וכו'.

השוואה מעניינת אבל זוהי אינה שיטה משפטית.

משפט משווה ואנתרופולוגיה

. שיתוף פעולה בלי לטשטש את הגבולות ביןבדיקה בשטח של תופעות חברתיות

חקר התרבויות לעובדות המשפטיות. למשל אימוץ ילדים במדינות זרות.

משפט משווה והיסטוריה

לא ניתן להבין משפט משווה במקרו בלי להבין את ההתפתחות ההיסטורית שלו.

אני צריך לדעת אם התוצאה של היום היא תוצאה של ההיסטוריה כמו משפט אנגלי

עותומאני, פרספקטיבה היסטורית שמסייעת לי להבין את ההתפתחות ההיסטורית

במשפט.

את לעוות יכול לא אני הכרחי. כמעט מאוד. וחשוב מאוד פורה פעולה שיתוף

הפרספקטיבה ההיסטורית.

המשפט של אירופה הקונטיננטלית

. זאת בניגודcivil lawבאירופה חוץ מאנגליה המשפט הרווח הוא משפט קונטיננטלי

משפטcivil law. למשפט הקונטיננטלי קוראים common lawלמשפט מקובל שהוא

אזרחי.

civil law בהקשר של המשפט הקונטיננטלי. הביטוי civil lawבקורס נשתמש במושג

כמו למשל: חוזים,private lawהוא גם משפט אזרחי במובן של משפט פרטי באנגליה

. יכול להיות בלבול . Public Lawקניין,נזיקין וכו' מול ה-

. צרפת לעומתגם בתוך המשפט הקונטיננטלי יש הבחנות - משפחות המשפט

דומות. בקונטיננטלי השיטות כל לא אולם קיים המשותף וכו'. איטליה אנגליה-

יכולה להיות דומה למשפט המקובל לפעמים שיטה מסוימת הכלולה בקונטיננטלי

יותר מאשר שיטה אחרת הכלולה במשפט הקונטיננטלי.

Page 9: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

CODEX חוק מיוחד שכולל עקרונות בענף מסוים של המשפט. מה שמאפיין את

חקיקה. CODEXהקונטיננטלי שבכל המדינות יש

Page 10: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

הבדלים בין המשפט המקובל למשפט הקונטיננטלי.

מדובר בהבחנות וחלק מההבחנות לא מדויקות. הטבלה מיועדת לתת גישה כללית

בלבד.

. החוק הוא הלכהCodex: בקונטיננטלי השופט מתבסס על החוק חשיבות המחוקק

למעשה הבסיס. גם בלימודים תלמידים לומדים את החוק ולא תקדימים. במקובל יש

על ולא הפסיקה חשיבות על התבסס המקובל המשפט לשופטים. חשיבות יותר

חשיבות יותר יש המקובל במשפט גם היום, חשוב. פחות המחוקק לכן החקיקה

ויותר חוקים בין היתר בגלל יותר לחקיקה. באנגליה, שבה נהוג משפט מקובל, יש

של הדרך זאת עם יחד האירופאי. לאיחוד להתאים את המשפט המקובל הצורך

החקיקה באנגליה שונה מן החקיקה בקונטיננטלי, הסגנון שונה.

: חשוב מאד במשפט הקונטיננטלי, באנגליה פחות. עד המאהחשיבות הדוקטרינה

התשע עשרה הלימודים המשפטיים לא היו באוניברסיטאות אלא היו בידי לשכת עורכי

הדין.

מכאן באוניברסיטה. החלו האוניברסיטאיים הלימודים עשרה התשע במאה רק

שבקונטיננטלי מצטטים במידה רבה מלומדי חוק. יש כאלו שטוענים שחוות דעת של

מלומד חשובה יותר מאשר פסק דין. במשפט המקובל הדוקטרינה לא משקפת תפקיד

מרכזי במערכת המשפט.

: כתוצאה מן האמור לעיל, במשפט הקונטיננטלי ראו במשפט מדע,המשפט כמדע

בעוד שבאנגליה לא. יחד עם זאת המדינה שפיתחה תיאוריה מדעית כמעט מתימטית

של המשפט היא גרמניה והביטוי הקיצוני ביותר של משפט כמדע הוא בגרמניה.

: השופטים חשובים מאוד במשפט המקובל- באנגליה ובארצותחשיבות השופטים

הברית , באופן ההתייחסות, במעמד, בדרך בה רואים את השופט כמעצב את החוק.

של דעתם את לדעת צורך ואין התקדים חשוב כך כל לא הקונטיננטלי במשפט

השופטים.

אדברסרית לעומת שיטה במקובל אינקוויזיטורית במשפטשיטה בקונטיננטלי.

– סנגוריה מול תביעה ויש – ניטראלי השופט אדברסרית, שיטה נהוגה המקובל

חוקר, – השופט אינקוויזיטורית שיטה נהוגה הקונטיננטלי פוסק. במשפט והשופט

פעיל, דורש ראיות. יש להבדיל בין משפט פלילי לאזרחי. באנגליה – במשפט פלילי יש

פרקליטות ויש סנגוריה. במשפט הקונטיננטלי במדינות מסוימות יש מוסד של שופט

חוקר בבית המשפט, השופט יותר מעורב. בוודאי שבמשפט האזרחי אין הבחנה חדה

כזו. במשפט האזרחי בסופו של דבר גם באנגליה וגם בקונטיננטלי התובע צריך להביא

את הראיות.

Page 11: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

: הרעיון של תקדים מחייב הוא רעיון של המשפט המקובל. התקדיםתקדים מחייב

המחייב הוא אחד היסודות של המשפט המקובל. פחות מקובל במשפט הקונטיננטלי

זהו הבדל מהותי בין שתי השיטות. הרעיון של התקדים המחייב - עד כמה החלטה של

בית המשפט משפיעה על ההחלטות של ערכאות נמוכות יותר.

Page 12: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

המודל האירופאי ניצח. יש משפט קונטיננטלי כמעט בכל מקום.

טבלת השוואה בין המשפט הקונטיננטלי למשפט המקובל

המשפט הקונטיננטלינקודות להשוואה

CIVIL LAW

אירופה

משפט מקובל

COMMON LAW

אנגליה וארה"ב

+חשיבות המחוקק

השופט מתבסס בעיקר על חקיקה

–CODEX

חשיבות עליונהלמחוקק

-

על יותר מתבסס

הפסיקה. המחוקק פחות

חשוב

+חשיבות הדוקטרינה

חשובים ומלומדים פרופסורים

וגדולה מיוחדת יש חשיבות מאוד.

לעבודת המלומדים

-

משקפת לא הדוקטרינה

במערכת מרכזי תפקיד

המשפט

+המשפט כמדע

בגרמניה. במדע.כמו רב שימוש

הגזימה הגרמנית הדוקטרינה

בשימוש במדע

-

משפט נקודתי. פיתרון

כעניין של השופטים . לא

מדעי.

-חשיבות השופטים

אין חשיבות עליונהלשופט

+

לשופט יש חשיבות גדולה

גם כמוסד.

השיטה

האדברסארית

-+

– קטגור מול סנגור

השופט ניטראלי

השיטה

האינקויסיטורית

+

יש ראיות. דורש פעיל. השופט

שופט חוקר.

-

+_תקדים מחייב

Page 13: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

המשפט בתי )של

שמחייב הגבוהים

ערכאות נמוכות(

של החשיבות את יש מדינה לכל

שלה. התרבות לפי איןהשופטים

משמעותית חשיבות או עליונה

לביהמ"ש הגבוה.

ע"י שנקבעים עקרונות

לצדק הגבוה בימה"ש

משפט בתי מחייבים

נמוכים

+קודיפיקציה

יש נמוכות ערכאות על בהחלטה

של חוקיםCODEXרעיון ספר –

שכולל תחום מסוים.

_

+חקיקה דדוקטיבית

כמו המשפט של כלליים עקרונות

קניין, נזיקין חוזים, אזרחי, קודקס

בצורה הכול בספר אחד משפחה,

שיטתית ומדויקת. יש כלל ומהכלל

המסקנות. את החקיקהמסיקים

היא בסיס לכל ההחלטות.

_

חקיקה קאזויסטית

(Case)מהמילה

_+

פרטנית, , מפורטת

דין פסקי על מבוססת

CASEמאמצת הלכות ,

לפי , בעבר שנקבעו

סעיפים ותתי סעיפים

המשפט חשיבות

הרומי

+

חשיבות גדולה

_

חשיבות מעטה

משפט בין אבחנה

פרטי וציבורי

+

בעיות בין אדם לאדם, חוזים, נזיקין

וכו' הוא מסלול אחד ובעיות תביעה

מסלול הוא – וחוקה המדינה נגד

בצרפת יש הפרדה נפרד מהציבורי.

ברורה, באנגליה פחות.

_

Page 14: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

ההבדלים בין משפט קונטיננטלי למקובל -היום

כיום ההבדל בין משפט מקובל למשפט קונטיננטלי אינו כה משמעותי כבעבר.

"המנטאליות" כבעיה אשר מונעת את ההרמוניזציה

חשיבה משפטית מושפעת מהמנטאליות בכל מדינה. ברור שהמנטאליות משפיעה

על דרך החשיבה. יש הבדלים בין השיטות , אבל הם לא צריכים להיות מכשול כדי

להבין שיש המון משותף בין השיטות.

הרחב במובן מעורבות במידהשיטות מעורבות הן היום המשפט שיטות כל –

מסוימת.

שיטה שמבוססת על השפעות משפטיותמשמעות לשיטה מעורבת במובן הרחב:

שונות במובן הרחב. היום בעצם כל שיטה היא קצת מעורבת. יש יותר ויש פחות.

אין היום שיטות משפט טהורות.

– שילוב של משפט מקובל ומשפט קונטיננטלי.שיטות מעורבות במובן המצומצם

שיטה שמושפעת ממשפטמשמעות לשיטה מעורבת במובן המצומצם מקורי -

ו- Common Lawמקובל וממשפט קונטיננטלי. שילוב של Civil Lawכמו דרום .

של מדינות של קבוצה זוהי בישראל. וגם בארה"ב לואיזיאנה קוויבק, אפריקה,

Common -ו Civil.

למדינת ישראל יש אפיק משפטי, שהוא גם משפט דתי.

השיטה המשפטית מעורבת. מורכבת משיטות שונות.בישראל

בשנים הראשונות של המדינה הייתה חשיבותהשפעת המשפט המקובל בישראל

. כיום יש השפעה חזקה של החשיבה המשפטית והשפעה גדולה למשפט האנגלי

האמריקאית.

השפעת המשפט הקונטיננטלי בישראל

משפטנים שהגיעו מאירופה הביאו קצת מהמשפט הקונטיננטלי בעיקר בחוזים וקניין.

היום יש גם חשיבות למשפט האמריקאי והשפעה בחוזים וקניין.

הפרופסורים שכתבו את החוקים בארץ באו מאיטליה וגרמניה בעיקר. אולם לדורות

לקרוא יכולים אנשים מאוד מעט בישראל, הקונטיננטלי. לרקע גישה אין הבאים

חומרים במשפט הקונטיננטלי בגלל קושי השפה. בגלל המיעוט של אנשים ששולטים

Page 15: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

לכן הגישה מצומצמת.לפיכך קונטיננטלי. קונטיננטליות, קשה לקלוט חומר בשפות

כ- הוא בישראל הרקע המשפט90%היום השפה. בגלל אנגלי – אמריקאי

האנגלי-אמריקאי בעל השפעה גדולה מאוד. השיטה הישראלית מאוד מעורבת משפט

דתי- המשפט העברי, המוסלמי, הנוצרי.

Page 16: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

משווה למשפט והזדקקות חשיבותו להגדלת בסיס להוות שיכולות תופעות שתי

ולמסורת הקונטיננטלית בישראל:

– הכנת קודקס ישראלי בדיני ממונות.הליך קודיפיקטיבי

השלמת החוקה - קונסטיטוציה.

- בארץ יש חוקים שונים. הרבה פסיקה. ויש רעיון לאחד את כלהליך קודי פיקטיבי

החוקים, להרחיב אותם ולהכין קובץ במודל הקונטיננטלי. להשלים ולהרחיב חוקים

קיימים ולהכין קודקס.

למעשה יש הצעה – טיוטא – בראש הועדה שטיפלה בהכנת הטיוטא עמד פרופ' ברק.

לשיטה יותר קרובה תהיה שלנו השיטה – לפועל יצא הישראלי הקודקס אם

הקונטיננטלית, ואז אולי האינטרס בשיטה זאת יגדל.

כאשר תהיה לנו חוקה ובית דין לחוקה שתאמץ פתרונות ממדינותהשלמת החוקה -

שונות, נזדקק יותר לשיטה הקונטיננטלית והעניין במודל האירופאי יגדל.

כרגע הנושא נראה רחוק מאפשרות זאת.

המשפט הקונטיננטלי הוא תוצאה של התפתחות:

המשפט הרומי

המשפט של הכנסייה

המשפט המסחרי של ימי הביניים

השפעות המהפכה הצרפתית

השפעה של הליך איחוד אירופה

. המשפט הרומי1

הבסיס למשפט הקונטיננטלי. המשפט הקונטיננטלי מתבסס על המשפט הרומי, אבל

המשפט הרומי הוא לא הבסיס היחיד של המשפט הקונטיננטלי.

המשפט הקונטיננטלי של היום מושפע מגורמים שונים מחוץ למשפט הרומי כמו:

. המשפט של הכנסייה – המשפט הקנוני2

Page 17: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

במיוחד בימי הביניים השפיע המון על המשפט הקונטיננטלי. הייתה חשיבות גדולה

בימי הביניים למשפט של הכנסייה באירופה. אדם היה הולך לכומר למצוא פיתרון

לשאלות.

היום המשפט של הכנסייה לא בתוקף משפטי, אלא רק של המאמינים – הוא משפיע

רק בהתנהלות של המאמינים – אבל לא בתוך המדינה.בכל זאת נשארו עדיין השפעות

למשל: האלה. הרעיונות של – קטנות הלב כתוצאהתום שונה משמעות קיבל

מהשפעת הדת הנוצרית והכנסייה. לכן רעיונות מסוימים הושפעו מהמשפט הקנוני של

הכנסייה.

. המשפט המסחרי 3

בימי הביניים הייתה התפתחות מעניינת בסחר הבינלאומי בעיקר במזרח התיכון.

הסוחרים פיתחו כללים לניהול עניינים בין המדינות - הנמלים שתרמו למשפט הפרטי.

המנהגים האלה השפיעו על המשפט הקונטיננטלי.

. המהפכה הצרפתית 4

קונסטיטוטיבי של שוויון שהן חלק ביטויים כמו חופש, חרות, רעיונית של השפעה

המשפט הקונטיננטלי. הם תוצאה של המהפכה הצרפתית.

גם נפוליון הינו דמות חשובה בהשפעה על השיטה הקונטיננטלית.

. האיחוד האירופאי5

משפיע מאוד על המשפט הקונטיננטלי.

מספרים רומיים

1I11XI30XXX500D

2II12XII40XL600DC

3III13XIII50L1000M

4IV14XIV60LX

5V15XV70LXX

6VI16XVI80LXXX

7VII17XVII90XC

8VIII18XVIII100C

9IX19XIX200CC

Page 18: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 1שיעור

10X20XX400CD

Page 19: חומר שיטות משפט דוכי

עמירן אסיף/ מסלוליכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור בס"ד יום

2.11.08יום ראשון

הקודם(התפתחות המשפט הרומי )חזור( < (

< ( )הבא

אנחנו מוצאים משפט רומי בהקשרים שונים:

המשפט שהיה ברומי

. רומא כעיר וכאימפריה ששם היה משפט. בימי הבינייםהמשפט שהיה בימי הביניים

אימפריה. ולא רומי הייתה שלא למרות באירופה הרומי במשפט השתמשו

באירופה בתוקף – )משלים( פוזיטיבי משפט כברהיה הייתה שלא למרות ,

אין כאשר גם תוקף בעלת הינה הרומית המשפטית השיטה רומית.לכן אימפריה

אימפריה רומית

– כמשפט פוזיטיבי משלים עדהמשפט הרומי היה גם השיטה המשפטית בגרמניה

.1900. עד לינואר 20המאה ה-

היום המשפט הרומי אינו פוזיטיבי–משלים באירופה. הוא תחום עיוני היסטורי, מקור

להשראה, בסיס לאיחוד המשפט האירופאי.

רק בסן מרינו הכפר האיטלקי שנחשב למדינה עצמאית בעלת כאלפיים תושבים –

המשפט עדיין מתבסס על המשפט של ימי הביניים.

אין אף מדינה שמשתמשת במשפט הרומי כמשפט של המדינה.

המשפט הרומי יכול לעזור לנו להבין את הרקע של שיטות המשפט המודרניות, לכן יש

להבין את חשיבותו.

תקופות של התפתחות פוליטית שלכל אחת התפתחות משפטית מסוימת3ברומי יש

- רומי – נולדה כמונרכיה בשנת מונרכיה , רומולוס ורמוס יסדו את753 לפנה"ס

לפנה"ס. ההשפעה שלה573רומא. שלטה בה מונרכיה. שלטון של מלך – עד שנת

על המשפט הרומי אינה גדולה. היא לא כל-כך חשובה מבחינת המשפט הפרטי.

הינה תקופה חשובה ביותר, בה מתגבש חלק גדול מהמשפט הרומי שלרפובליקה –

לפנה"ס.573-27היום. הרעיונות, שאלות משפטיות התחילו להתפתח ברפובליקה

הרפובליקה היה מוסד שבו היו חלוקת התפקידים השונים ובחירות שונות, אבל היו גם

הרבה מלחמות אזרחיות של יוליוס קיסר שתופס את השלטון והופך למלך עם שלטון

לפנה"ס. הרפובליקה נעלמת בשנת 48אבסולוטי. נרצח בשנת לפנה"ס ונוצרת27

לפנה"ס.27האימפריה בשנת

Page 20: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

אימפריה – גיבוש הרעיונות והחקיקה

Page 21: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

ברגע של ההתפתחות הגדולה ביותר כללה האימפריה את: דרום אירופה, המזרח

התיכון וצפון אפריקה.

באימפריה היו שני קיסרים: קיסר אחד ברומא ואחד באיסטנבול – ביזנטין.

:תקופות מפתח בהיסטוריה הרומית

לפנה"ס573 לפנה"ס - 753המונרכיה –

לפנה"ס27 לפנה"ס – 573הרפובליקה

לספירה )נפילת האימפריה המזרחית(1453 לפנה"ס – 27האימפריה

תאריכים חשובים בתקופת האימפריה )לבחינה(

לספירה )מאה רביעית( - האימפריה מאמצת את הנצרות כדת רשמית – סיום313

הפגניזם.

לספירה – חלוקת האימפריה למזרחית ומערבית395

לספירה – נפילת האימפריה המערבית 476

לספירה – נפילת האימפריה המזרחית )ביזנטין(1453

לספירה1453 לספירה – 476ימי הביניים –

חלק גדול של הספרות המשפטית במשפט הרומי נוצר באימפריה הרומית המזרחית –

כתבו מחדש את החקיקה הרומית בתקופה זו.

בפועל המשפט הרומי נוצר באימפריה הרומית שהייתה בגדולתה, אבל הכתבים הגיעו

אלינו מהתקופה של האימפריה המזרחית.

– סיום הפגניזם – ואימוץ הנצרות כדת הרשמית.313בשנת

חשיבות משפטית מרכזית יש לכנסיה.

בעיקר על ההתפתחות המשפטית השפעה מכרעת, הכנסייה השפיע מעמדה של

בתחום המעמד האישי: נישואין, גירושים, ירושה וכו'.

לספירה 1453 לפנה"ס – 27רקע – האימפריה -

Page 22: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

רומי מתפתחת במהלך ההיסטוריה מעיר קטנה- כפר והופכת לאימפריה גדולה מאוד.

ההתפתחות הזאת הינה לאורך השנים.

Page 23: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

חלוקת האימפריה היא לא רק עניין היסטורי אלא גם עינין משפטי. במאה הרביעית –

לספירה, האימפריה התחלקה לשניים - החלק המערבי והמזרחי. החלוקה הייתה395

בתחילה פונקציונאלית בלבד )ניהול טוב יותר( אך היה לאחר מכן השפעות פוליטיות.

בחלק של האימפריה המערבית נוצרו לאחר לספירה.476החלק המערבי נפל בשנת

מכן מדינות אירופה.

ישנה תחיה של המשפט הרומי בחלק המערבי )איטליה, צרפת, ספרד(.11במאה ה-

החלק המזרחי מושפע מהתרבות היוונית ובחלק הזה יש עבודה משפטית של איסוף

וקודיפיקציה של המשפט הרומי. לאחר נפילת החלק המערבי יש ואקום משפטי.

הכנסייה הביאו את המשפט שלהם. שנכנסו במקום האימפריה העמים הברברים

מגלים את11מילאה תפקיד מאד חשוב והתחיל להתפתח משפט כנסייתי. במאה ה-

המשפט שפותח במזרח )קודקס יוסטיניאן(. לפני כן היה משפט מנהגי, משפט כנסייה

- אנדרלמוסיה שלמה. הרעיון של משפט המדינה הוא רעיון יחסית חדש.

הספירה לפני הראשונה במקבילבמאה הקיסרות התחילה הרפובליקה סוף –

להתפתחות הטריטוריאלית.

הדבר כמובן ישפיע על המשפט .

אחרי הספירה – האימפריה המערבית נופלת. נעלמת476במאה החמישית שנת

כיחידה פוליטית, וכאן מתחילים ימי הביניים.

. מנפילת האמפריה אחרי הספירה 1453 אחרי הספירה עד 476 ימי הביניים -

המערבית ועד נפילת האימפריה המזרחית.

אחרי הספירה מתחילים בעצם ימי הביניים, ויצירת המדינות המודרניות: אנגליה,476

גרמניה, צרפת, ספרד.

אחרי הספירה. אז נופלת קונסטנטין = ביזנטיון=1453החלק המזרחי נשאר עד

איסטנבול. וכאן מסתיימים ימי הביניים.

באימפריה המזרחית נכתבו הטקסטים הרומיים בהם אנו משתמשים היום בפועל. שם

נעשה ליטוש של המשפט הרומי והמשפט נעשה מודרני יותר.

הגורמים החשובים להבנת המשפט הרומי

חשיבות המבנה המשפחתי

Page 24: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

כדי להבין את המשפט הרומי עלינו להבין שהמשפט הרומי הושפע מאוד מהנושא

המשפחתי במערכת המשפטית.

Page 25: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

אנו על המשפחה אנו מדברים כאשר רעיון מרכזי. הוא הרעיון של אב המשפחה

מדברים על שבט שלם. גם ההשתייכות למשפחה נדונה בהרחבה: אימוץ, נישואין ,

הצטרפות שלא בקשר דם וכו'.

חשיבות המבנה החברתי

להתפתחות המשפט בעיקר שתרם ברומי החברתי המבנה את גם להבין עלינו

הפרטי ברומי.

ברומי הייתה חלוקה בין:

( האצולה הייתה בעלת אדמות ופשוטיפלבאיים )אצולה )פטריקים(– פשוטי העם

העם לא. ההשפעה באה לידי ביטוי גם בצבא. בהמשך נוצרו מוסדות מיוחדים כדי

לתת ביטוי גם לפשוטי העם שתרמו לרעיונות שהתגבשו בתוך המשפט הרומי.

המשפט הרומי נותן דגש להבחנה זו בעיקר על דיני קניין. משוםבני חורין – עבדים

שהיו שאלות קשות לגבי שייכות העבדים, שחרורם, נישואין של עבדים עם לבנים וכו'.

ואז. כאשר רומא גדלה נכנסו הרבה מאוד זרים לאימפריהאזרח רומי – אזרח זר

היה בשפה לגבי הזרים? למשל כאשר הדין הרומי הוא הדין נשאלה השאלה מה

הלטינית היה צורך ליצור מנגנון שיאפשר לזר ללמוד את השפה.

)עיר(– משפט אזרחי יוס סיבילIUS CIVILE- לגבי אזרח רומי חל

)אנשים( – משפט העמים יוס גנטיוםIUS GENYIUMלגבי אזרח זר חל

במהלך הדורות הרעיון של משפט העמים הפך להיות המשפט הבינלאומי. כלומר חל

דין על כל העמים ללא קשר לאזרחות שלו.

אחרי הספירה כל תושבי האיפמריה קיבלו אזרחות רומית. 3 במאה ה- 212בשנת

ההבחנה בין אזרחים לזרים היטשטשה.

הרומאים פתרו את בעיית החוקים הללו בדרך פרגמטית ע"י כך שקבעו שהחוק הרומי

סוגי מוסדות: 2מכיל נכסים מאדםיוס סיביל - מוסדות מסורתיים, כמו העברת

שכללו נכסיהם.מוסדות לשמירת לרומאים רק שמורים שהיו דברים אלו לאדם,

תרופות וחלו על כל האנשים.

שני: - חוקי העמיםמוסד גנטיום לרומאיםיוס והחוק האזרחי ולזרים לרומאים

בלבד.

Page 26: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

יוס גנטיום חל על רומאים ולא רומאים בצורה שווה. אפשר לפתור משפט העמים

בעיות – חוקים שמבוססים על ההיגיון הבריא ומתאים לכלל האוכלוסייה. מעין חוק

הטבע. חוק הטבע וחוק העמים היו דומים למעט חוק העבדות.

Page 27: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

בהמשך המערכת של התרופות והנוסחאות הנוספות, הפכה להיות טכנית מידי ודרשה

שמומחים יטפלו בה ויתנו עצות.

לא היודקס ולא הפרטור ידעו להתעסק בזה. אפילו לא עורכי הדין שייצגו את הצדדים.

כולם רצו מומחה שיעזור להם.

חשיבות המבנה הפוליטי

חלוקת תפקידים ברפובליקה הרומית:

יש עוד חלוקה פוליטית בגלל תפקיד אחד שמשפיע הרבה על התפתחות המשפט

הרומי: זו החלוקה בין התפקידים ברפובליקה. כאשר המלך האחרון הודח התבטלה

לפנה"ס, הרפובליקה התאפיינה על ידי חלוקה של התפקידים.573המונרכיה בשנת

הרעיון של רפובליקה הוא השתתפות העם בניהול המדינה. כל התפקידים החשובים

ההיסטוריה במהלך למלא צריך היה משפחתו לפי חשוב רומאי אדם כל חולקו.

- . בכל שנהcursum honorumהאישית שלו את התפקידים החשובים ברפובליקה

. praetorהתחלפו בעלי התפקידים. התפקיד החשוב ביותר הוא של הפרטור

וביזור הסמכויות התחיל כבר במונרכיה. אלא הייתה רעיון החלוקה של התפקידים

טענה של פשוטי העם שכוהני הדת היטו את הדיון המשפטי לטובת המקורבים

שלהם ולא הייתה מספיק שקיפות בהחלטות.

הרפובליקה

לפנה"ס27 לפנה"ס – 573חלוקת תפקידים ברפובליקה הרומית

הפוליטי הפרטורהמבנה הסנאט, , העם אסיפות מחוקקת, רשות הקונסולים, -

הממונה על המפקד. )הסנאט היה קיים כבר בתקופת המונרכיה. איבד מחשיבותו

בתקופת האימפריה(.

. בראש הפירמידה היו שני קונסולים -שהיו הלכה למעשה )-: :-( "ראשי הממשלה".1

- שני בתים. רשות מחוקקת. 2

)לאצולה ולפשוטי העם שבסוף התאחדו(אסיפות עם. 3

Page 28: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

– מהמילה סניל – זקן. הסנאט למעשה היה מורכב מהאנשים המבוגרים. הסנאט 4

יותר. והוא המשיך להתקיים גם בתקופת האימפריה.

Page 29: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

למרות שמבחינת ההתפתחות של המשפט הרומי החוקים האלה של אסיפות העם

והסנאט פחות חשובים למשפט של היום.

לפנה"ס מונה שופט מיוחד לתקופה של שנה367 – החל משנת PRETOR. הפרטור 5

לעסוק במנהל הצדק.

הפרטור אינו שופט, אינו שר משפטים , אבל ממונה על העניינים המשפטיים ובעל

חשיבות גדולה ביצירת המשפט הרומי בתקופת הרפובליקה.

תפקידו של הפרטור ברפובליקה הרומית היה: הכנת הנוסחאות המשפטיות.

בתקופת המונרכיה - במשפט הרומי כאשר הייתה תביעה – היה צריך לפנות למלך או

הדת. ואז בוטל העניין במהלך השנים. לכוהני

בתקופת הרפובליקה הוקם המוסד של הפרטור לתחום המשפט הפרטי, שהיה צריך

לקבוע מהם הכללים שחלים על כל מקרה ומקרה. הכללים הללו היו הנוסחה , מהות

לשופט -הבעיה, כללי המשחק, ההוראות שחלות על המקרה , ואיתה היו הולכים

– אדם מן הישוב – אינו שופט מקצועי ולא משפטן. היודקס היה צריך להחליטיודקס

מי צודק. כך היה במשך מאות שנים. הוא יכל להיוועץ במשפטנים. על החלטה של

היודקס לא היה ערעור.

כל זה רק במשפט אזרחי בלבד. לפלילי היו בתי משפט מיוחדים.

הנוסחה חשובה משום לאורך שנים הנוסחאות היו לבסיס של התפתחות המשפט

תרמו הללו והנוסחאות וכו', חדש פיתרון תרופה חדשה, פיתח פרטור כל הרומי.

להתפתחות המשפט הרומי.

לפנה"ס 242בשנת מונה פרטור נוסף לטפל במקרים בהם אחד הצדדים או שני

הצדדים היו זרים.

חשיבות תפקיד הפרטור למשפט הרומי

הללו של הפרטורים כעבודתם – התחיל היום של הרומי של המשפט גדול חלק

שהוסיפו עוד תרופות, פתרונות, רעיונות וכו'. הפרטור יצר תרופות ופתרונות חדשים

שהמשפט הרומי העתיק לא הכיר. הם נתנו גמישות למשפט, והפכו אותו ליותר פשוט.

זוהי תקופת הזוהר של המשפט הרומי.

מקורות המשפט הרומי בתקופת הרפובליקה:

(LEXהחוק – ) המנהג

Page 30: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

XII – לפנה"ס450 לוחות

Page 31: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

אספות העם

טאהחלטות הסנ

משפט הפרטור

המלומדים

IUS HONORARIUM

נהגו18 המשפט המנהגי – הלא כתוב שיחק תפקיד חשוב. עד המאה ה- -. המנהג1

בשנת המקובל. לא573לפי מנהגים של סט היה הרפובליקה בתחילת לפנה"ס

רשומים שעבר בעל-פה. היו משתמשים בשבועה לפתרון סכסוכים.

אמצעי כמעט היו לא הרומית בתקופה יותר. מודרנית היא הכתובה החקיקה

תקשורת.

כיום יש למנהג שריד בהגדרה "דרך מקובלת". המנהג לא נעלם אלא הוא ברקע - גם

בחוקים מסוימים שמפנים למנהג וגם בהזכרה של "בדרך מקובלת".

לפנה"ס, אסיפות העם, החלטות הסנאט. החוק 450 הלוחות – LEX – 12 החוק –. 2

-573מתחיל להיות חשוב גם ברומי. החקיקה הייתה קודם כל בתקופת הרפובליקה

כולל27 חשוב תפקיד שיחקו הסנאט החלטות וגם העם מאסיפות לפנה"ס,

באימפריה.

לפנה"ס.5 לוחות של המאה ה- 12החוק החרות הכתוב הראשון במשפט הרומי הוא –

הוא החלק הראשון הכתוב של המשפט הרומי. נוצר במסגרת המאבק בין פשוטי העם

והאצולה.

לטובת הכל עושים בפועל האצולה ואנשי הדת שכוהני התלוננו העם פשוטי כי

האצולה, וכל פעם השתנו כללי המשחק. פשוטי העם דרשו דין אחד לכולם.

לפני הספירה את החוקים הכתובים. במאה450 לוחות גדולים בשנת 12כך כתבו ב-

הגאלים שרפו את רומי והלוחות נעלמו אבל הם הגיעו אלינו בטקסטים מועתקים.4ה-

הלוחות משמעות למשפט היום.12אין לחוק הזה של

לפנה"ס451 הלוחות – 12

Page 32: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

אזרחים, כדי להכין חוק כתוב.10 לפנה"ס מונתה ועדה של 451בשנת

.Solonהבסיס היה החוקים מאתונה של סולון

הלוחות.12הם יצרו מערכת חוקים שנקראה

הלוחות סימנו את התחלת החוק הרומאי כפי12 הלוחות. 12אסיפות העם אישרו את

שידוע כיום. הטקסט האורגינאלי לא שרד.

Page 33: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

הלוחות טיפלו בנושא של כיצד תובעים אדם בהליך משפטי, והסתיימו בהוצאה12

לפועל של פסק הדין.

הלוחות הדגישו יותר את הנושאים שהיו שנויים במחלוקת.12

נכנס זה שחלק מהחוק לפשוטי העם. אבל עצם הייתה טובה לא מהות החקיקה

לרישום כתוב, נתן יציבות משפטית והגן עליהם.

הלוחות דנו בפרוצדורה משפטית מה אדם יכול לעשות כדי לעזור לעצמו, מתי הוא

צריך כן ללכת לבית משפט וכיצד הוא יוכל לקבל סעד מבית המשפט.

בתחילת ימי הרפובליקה היו מספר מוסדות שעזרו לאנשים שסבלו נזקים,אבל חלקם

היה צריך לעשות זאת לבד.במקרים מסוימים עודדו סעד עצמי.

בלוחות יש נטייה ראשונה לקבוע מוסדות שימנעו מצב כזה של סעד עצמי.

כשאירע סכסוך ששני צדדים לא הצליחו ליישב ביניהם היה עליהם להופיע בפני שופט

שהיה בודק אם יש חוק שנוגע לסכסוך ואז היה פוסק.

- על בסיס המשפט המנהגי הפרטורים פיתחו את המשפט הרומי. משפט הפרטור. 3

כך התפתח המשפט הפרטי ברומי.

לפנה"ס נבחר פרטור.הממונה על המשפט ברומי. תפקיד367: החל משנת הפרטור

חשוב בתקופת הרפובליקה.

תקופת כהונה = שנה.

.EDICTUMכל שנה פרסם את ה-

ה- בין היה מתחלק הדיון הצדדים שני בין סכסוך היה )החלקPRATORכאשר

)החלק העובדתי(.IUDEX לבין ה- המשפטי(

לפי ליודקס. אשר מחליט פונים הנוסחה הצדדים הנוסחה. עם הפרטור מכין את

עובדות המקרה.שיטה זו ריככה את הפורמליזם של המשפט הרומי העתיק והביאה

להתפתחותו של המשפט הרומי.

: גם היום ישנן שיטות מסוימות בהן החלוקה הזו בין חלק עובדתי וחלק משפטיהערה

וגם בודקים את קיים. אולם בדרך כלל שופטים עוסקים גם בהכרעה המשפטית

העובדות.

הזו. במשפט האנגלי, של חבר המושבעים, במידה מסוימת מתבסס על ההבחנה

המושבעים עוסקים בעובדות והשופטים בחלק המשפטי.

ההבחנה הזו קיבלה ביטוי ממסדי במשפט הרומי. הפרטור לא נכנס לעובדות והיודקס

לא נכנס למשפט.

Page 34: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

שבית רבות פעמים נמצא בעליון בערעור אולם בישראל. קיים לא הזה הפיצול

המשפט לא עוסק בעובדות.

במקור שני קונסולים, נבחרו בכל שנה, אשר החליפו את המלך כראש המדינה. היו

אחראים על כל הפעולות הממשלתיות. מנהל הצדק היה רק חלק קטן מחובותיהם

וההליך אפשר להם מעט מאוד טווח לחדשנות.

לפני הספירה, שופט מיוחד, שנקרא "פראטור" נבחר גם כן בכל שנה,367החל משנת

כדי לעסוק אך ורק במנהל הצדק. לא הייתה לו הכשרה מיוחדת אבל ציפו ממנו לפקח

על השלב הרשמי של כל פעולה משפטית.

, הראשון – העילה -הפרטור היה אחראי על שתי הדרגות של ההליך המשפטי

קביעה שהסכסוך מתאים להליך משפטי, לסווג את הנושא במונחים משפטיים והשני

והשתנה מתקופה לא פורמאלי היה דווקא הנושא הזה היה לטפל במשפט עצמו.

לתקופה. נדרש לו זמן רב.

היו פורצים במהלך המשפט סכסוכים על העובדות שנבעו מכך שלפרטור לא הייתה

הכשרה משפטית.

– 266במחצית השנייה של הרפובליקה לפנה"ס, הייתה התפתחות חשובה27

בפרוצדורה המשפטית – נשמעו טיעוני הצדדים. הטענות נכתבו.

הפרטור נתן לצדדים להסביר מה הטענות שלהם במקום להיכנס לפרוצדורה.

הנוסחה העובדתי. החלק נוסחה שנקרא: כתוב במסמך הטענות את כתב הוא

שלוליודקסאפשרה כל הסמכות את קיבל היודקס ההליך המשפטי. את לקדם

. וכל זמן שפעל לפיה היה לו חופש פעולה רחב במשפט.החלק העובדתימהנוסחה –

לעיתים נעזר בחברים לקבל החלטה.

התובע והנתבע התחילו לשכור עוזרים משפטיים למשפט ולא יצגו את עצמם.

הפרטור יצר נוסחא כל פעם שחשב שמדיניות משפטית מצדיקה זאת.

כל פעם שחשב שמגיעה לתובע תרופה.

.הפרטור היה צריך להצהיר מהו החוק ומהן התרופות המתאימות

רוב התרופות היו קשורות לתביעות מהסוג של לקיחת רכוש. או חוב כספי.

הפרטור יכל לקבוע נוסחה גם במקרים שלא היה להם תקדים. הוא לא קבע חוק

חדש, אלא קבע תרופה שהחוק מחייב לספק. הפרטור דיבר כמי שמיישם חוק קיים

אבל למעשה יצר חוק חדש.

כשהוצגו התרופות החדשות – נוצרו סכסוכים.

Page 35: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

למשל: הפרטור לא יכל להתייחס לאדם שהחוק האזרחי לא הכיר בו כבעל רכוש –

מכיוון היה שייך לאבא. אולם הוא יכל לתת לו חזקה על הרכוש עד שהוא יכל להיות

הבעלים שלו – הוא בעצם קבע חזקה ולא בעלות.

אנו רואים בעצם התפתחות איטית ושמרנית של המשפט הרומי

. המלומדים – אנשי המשפט 4

המלומדים ברפובליקה ובאימפריה לימדו, כתבו חוות דעת )בעלות כוח מחייב( ונתנו

ייעוץ.

המשפטנים היו מקור חשוב של המשפט ברומא. הרעיון שאנשי המשפט הם הם אלה

שיוצרים את המשפט הוא רעיון חשוב בהתפתחות המשפט הקונטיננטלי כולו ולא רק

ברומי.

אנשים שהמקצוע - היו ברפובליקה וגם באימפריהכעיקרון ברומי אנחנו רואים זאת

משפט שלהם לדעת משפט. היה ולימדו למדו היוהם לא העתיק בעולם .

אוניברסיטאות.

לספירה - לא היו אוניברסיטאות. אדם למד אצל מורה476-1453עד ימי הביניים –

היו לא הם אצולה. אנשי בעיקר פרטי. אדם אצל משפט למדו והרומאים פרטי.

שופטים. הם ידעו הרבה על המשפט.

גם כתבו טקסטים. חלקם מבוססים על הפרטורים, על המנהג, דעות אישיות הם

שלהם והם הניחו בסיס בעתיד למשפט הרומי.

שתי אסכולות של מלומדים היו ברומא בסוף הרפובליקה:

SABINIANS

PROCULIANS

לפנה"ס אנו שומעים על מומחים משפטיים. 3במחצית השנייה של המאה ה-

אין להם סמכות פורמלית אבל הם מסבירים את החוק לשחקנים במשפט, לשופט,

לתובע לעורי הדין וכו'. תחילה לא שילמו להם, רק בהמשך.

הם לוקחים את התפקיד , אבל פועלים בצורה פומבית. התפקיד של המשפטנים הללו

היה להציע נוסחה או הגנה מתאימה למקרים שנדונו. או לנסח מסמכים משפטיים

כמו צוואות וחוזים.

Page 36: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

היכולת שלהם והמעמד נבע מהכישורים האישיים שלהם. המומחים ביותר התכנסו

בדיגסטה כדי לדון במקרים משפטיים ולראות מה יהיה בעתיד.

ולא בציבורי, דתי או פלילי. הם עסקו בעיקר במשפט פרטי

Page 37: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

לקראת סופה של הרפובליקה הרומית היה סכסוך בין מי שרצה להמשיך את המשפט

הקודם לבין מי שרצה מנהיגות חזקה – אפילו תוך כדי ויתור על זכויות אזרח.

המלומדים בתקופה הקלאסית / באימפריה

בתקופה הקלאסית המשפטנים התחבבו על הקיסרים וקיבלו מהם הרבה מאוד

וסמכויות אופרטיביות. הקיסר אדריאנוס קבע שאם קבוצת משפטנים מסוימתזכויות

– מכובדת מסכימה על עניין מסוים – זה הופך לחוק.

אפשר להגיד על המשפטנים מספר דברים:

הצלחות של משפטנים בודדים ברמה מאוד גבוהה. וויכוחים בין המשפטנים דור אחרי

דור, הפריה מתמדת. תוך הבנה משפטית ברמה גבוהה מאוד.

היחידים שנחשבו למומחים במשפט פרטי. הפרטור היה רק שנה אחת במשפט פרטי

ולכן לא הייתה לו חשיבות כמוהם. והיודקס ידע רק את עובדות המקרה.

הטוענים לצדדים התמחו בעיקר בטיעונים עצמם ולא בפרשנויות החוק.

לזכויות מי שהיה טוען מצליח הסתמך על משפטנים, בגלל שהם נחשבו מומחים

וחוקים למשל הזכות לא לקחת את כל מי הגשם שנופלים משמים.

מחיי מנותקים אקדמאים היו לא הם היומיום, לחיי למומחים נחשבו המלומדים

היומיום. נהנו מחופש דיבור מוחלט כי עסקו במשפט הפרטי.

החוק הקלאסי התעצב תוך כדי סכסוכים משפטיים, הטכניקות היו שונות, תלוי אם

הרפובליקאית בתקופה שנחקקה בחקיקה עסקו הם לא. או כתוב היה החוק

באסיפות העם, גם בחקיקה של הפרטורים -האדיקטום וגם בחוזים, ונתנו פרשנות

לפי הטקסט ולפי ההקשר.

הם דנו בשאלה אם ללכת לפי הכתוב בדיוק בחוק לפי כוונת המחוקק או לפי רוח

הכתוב- פרשנות החוק.

"פרוקליינסהתעסקו פחות במקרים מהותיים ויותר בשיטות. אסכולה אחת נקראת

Proculiansהתמקדו בפרקטיקה מסורתית והסתמכו על משפטנים קדומים. רצו ."

למצוא פתרונות ספציפיים למקרים ספציפיים. לא התייחסו למשמעויות שונות של

הכתוב.

שהיו בעד פרשנות קפדנית של כל"Sabinians"סבינייס האסכולה השנייה נקראת

אובייקטיבית לקבל משמעות צריכים וביטויים וקבעו שמילים והטקסטים המושגים

Page 38: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

וקונסיסטנטית. צריך אחידות ואובייקטיביות בפסיקה. ליצור כלים אחידים לפתרונות.

משפט יותר מודרני. פרשנות צרה ושווה בכל המקרים. החוקים הלא כתובים הם חלק

מהמערכת

Page 39: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

החקיקתית הגדולה והמשתלבת. והביטו מעבר לחוק לעקרונות שעומדים מאחוריהם.

כך יכלו להרחיב את החוקים, להקיש ממקרה למקרה ולפסוק לפי אותם עקרונות.

הם החליטו שהם לא רוצים להצהיר החלטות משפטיות עמומות או רחבות מידי.

כדי למנוע חריגים לפתרון בעיות.

לספירה1453 לפנה"ס – 27האימפריה הרומית –

המשפטנים החשובים בתקופת האימפריה

לפנה"ס לאחר נפילת הרפובליקה - השלטון הופך לריכוזי יותר27בתקופת האימפריה-

– הקיסר הוא גם המחוקק.

באימפריה אנחנו רואים ריכוז אצל הקיסר וחלוקת התפקידים הצטמצמה. לא היו יותר

נוסחאות ותפקיד הפרטור נעלם.

תקופת האימפריה:

לספירה – 1453 לפנה"ס – 27האימפריה – הקיסרות

תקף את השיטה הרפובליקאית ורוצחיו ברוטוס וקסיוס היו מגיניה. הםיוליוס קיסר

היו הפרטורים הכי חשובים.

נלהב להציג כשהוחלפה הרפובליקה ע"י הקיסרות, הקיסר הראשון אוגוסטוס, היה

לנתיניו חזות דמוקרטית של המשטר.

בהתחלה אסיפות העם התכנסו כבעבר, אולם בהמשך הקיסרים לקחו מאסיפות העם

את הסמכויות בהדרגה, החלטות של הסנט, שהיה גוף מכובד מאוד נכנסו לתוקף רק

אחרי אישור הקיסר.

ספר החוקים האדיקטום שהיה מתפרסם כל תקופה על-ידי פרטורים הגיע למצב

לספירה קיסר בשם אדריאנוס,2שהוא לא השתנה משנה לשנה, ובתחילת המאה ה-

נתן צו שהאדיקטום יהפוך לספר חוקים קבוע - ע"י משפטן בשם יוסטיניאנוס.

ספר החוקים הזה התחיל מדיני פרוצדורה של הנוסחאות, איך מגישים הליך משפטי,

הגנת הנתבע לפני הפרטור, התרופות, ואכיפת פסק הדין.

הלוחות כאשר כתבו את החוקים.12יתכן שהסתמכו על הצורה של

מקור החוק הוכר כמגיע מהקיסר. הוא היה החוקה. הוא נתן תשובות משפטיות לחוק.

פקידים ואזרחים פנו לקיסר וקיבלו תשובות בשמו. התשובות נוסחו על ידי משפטנים

בלשכה הקיסרית. בדרך כלל פירשו את החוק הקיים.

Page 40: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

השנים הראשונות לנצרות במאה הראשונה והשנייה לספירה הייתה התפתחות200ב-

גדולה של המצב המשפטי הרומי. הוא הגיע לתחכום הכי גדול מבחינה משפטית –

מצד שני בחלקים של התקופה היינו עדים לקיסרים הכי נוראיים כמו ניאון וקליגולה.

הסתירה נובעת מכך שהייתה הפרדה מוחלטת בין המשפט הציבורי לפרטי. הקיסרים

הבינו שאין מה להתערב במשפט הפרטי ולכן הוא שגשג.

לספירה ניתנה אזרחות רומית לכל הזרים.212בשנת

לספירה האימפריה הגיע לבריטניה , ספרד וצרפת ועד גרמניה והדנובה,2במאה ה-

אסיה הקטנה, סוריה מצרים. היו הרבה מאוד אזרחים רומאים, רוב האנשים באיטליה

היו בעלי אזרחות רומאית. הזרים קיבלו אזרחות כדי לצרף עוד עמים לאימפריה. היו

תמורות רבות באקלים הפוליטי, חברתי וכלכלי.

המאחד. אב בה לראות מרומא עידוד קיבלו הרחוקים במחוזות חזקים מושלים

התייחסו אל רומא כאל ארץ האם. הם קיבלו הרבה עצמאות – והאימפריה הייתה

תלויה במושלים במחוזות שהיו אנשי צבא ניהלו את הכספים וכל מה שהיה חשוב

שהם ימנעו מרידות, ושלא יקראו תגר על השליטה של רומא.

המושלים הפכו להיות חברי סנאט ברומא.

המדיניות של האימפריה עודדה שלטון עצמי. אוטונומיה רחבה בתנאי שלא ימרדו.

אזרח בפרובינציה כזאת חי בחוקים כפולים: החוק המקומי שלו לחיי היומיום, והחוק

האזרחי הרומי . לפחות במחוזות המערביים היה חוק סטנדרטי מקומי שיושם באופן

סדור. בצד המזרחי לא היה חוק מסודר.

נמצאה הוכחה לנסיבותIRNIבספרד דומה לחקיקה הרומית אבל כפופה חקיקה

המיוחדות של האיזור. מה שמראה שהפרובינציות השתמשו ככל האפשר בחוק הרומי

בצד המזרחי בו דיברו יוונית- הייתה יותר עצמאות לחוק המקומי.

GAIUS לספירה משפטן / מורה למשפט רומי חי בתקופת האיפמריה,150- בשנת

במזרח יוון = תורכיה. המחקר ההיסטורי והמשפטי לא שם אותו בתוך האליטה. הוא

לא היה החשוב ביותר כנראה בתקופתו.

ספר לימוד חשוב שהתגלה במאה ה- INSTITUTES ספרו הגיע אלינו במוזיאון19

. סוף הרפובליקההספר מאפשר לנו להבין את המשפט הרומי הקלאסיבאיטליה.

תחילת האימפריה. תמונה יחידה וישירה ממה שהיה אז בתקופה שלו. מכאן החשיבות

של איש זה וכתיבתו.

הרעיון של אינסטיטוטאס במשפט הרומי – פירושו: ספר לימוד שהמורה כותב כדי

לתת לתלמידים את השיעורים.

Page 41: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

כל מורה אז כתב אינסטיטוטאס. המבנה של האינסטיטוטאס הוא מבנה שמאפיין את

המסורת של המשפט הרומי.

חלקים. 3 מחולק ל- האינסטיטוטאס

- דיני אישים,: ירושה , נישואין , גרושין מעמד אישי

– חוזים, נזיקין,קניין בחיובים

. הרעיון של עילה היום הינו פרוצדוראלי. בסיס להגשת תביעה. Actio – עילות

מהשיטות בשונה הרומי המשפט מהיום שונה הרומי במשפט עילה של הרעיון

המודרניות הסתכל קודם כל על העילה ורק לאחר מכן על המשפט המהותי.

בשל מנגנון הפרטור הרומאים חשבו שקודם מישהו צריך להכיר במעמד שלך כתובע

ולאחר מכן נוצרת הזכות המהותית.

במשפט הרומי העילה קודמת לזכות המהותית לתבוע. אני צריך לקבל הכרה כבעל

זכות לתבוע.

דוגמה: היום חתמת חוזה שכירות, שכרת דירה , שילמת וכך עצם החוזה, התשלום

הוא משפט מהותי. ויש מקום להפרה. אז בא התהליך הפרוצדוראלי להגיש תביעה.

תחילה קיימת הזכות ואז העילה.

גאיוס

לספירה הייתה התפתחות חשובה בארגון את החומר המשפטי.150רק בשנת

. מורה למשפט ומשפטן. לא עסק במקצוע. הוא יצרגאיוסעורך הספר הזה נקרא

אינסטיטוטאס.ספר חוקים בפעם הראשונה לפי סווגים שנקרא

,Things, קניין בחיובים Personsהוא קבע שלמשפט יש שלושה תחומים: מעמד אישי

.Actionsועילות

.מעמד אישי: 1חלק

עבד או חופשיחרות:

אזרח או זר אזרחות:

: ראש המשפחה או חלק מהמשפחה.מצב משפחתי

קניין בחיובים: 2חלק

Page 42: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

גאיוס הגדיר קניין כדברים פיזיים בעלי ערך כספי שכסף יכול לקנות. פיזיים - ניתנים

להזזה או לא פיזיים - שאינם ניתנים להזזה.

זכויות ירושה / חבויות / עוולות אזרחיות

בירושה.שעובריםגאיוס הגדיר בפעם הראשונה זכויות ירושה – עבירים

דבר נוסף שאינו פיזי הוא: החבויות. הטבע של החבויות בא לתאר דרכים שבהם אדם

אחד חייב לאחר – החייב. יש נושה ויש חייב. מי שנכנס להתחייבות פומלית לשלם

כסף לאחר – הוא החייב. מי שמקבל התחייבות ממשהו לקבל חוב – נהיה זכאי.

הדוגמה העיקרית לעבודה של ההתחייבויות היא החוזה למכור משהו- חפצים.

המוכר כזאת להתחייבות עצמם להכניס תנאים ללא מתחייבים שהצדדים ברגע

מתחייב לספק את הסחורה והקונה לשלם.

משפטנים לפני גאיוס קבעו שרוב ההתחייבויות קיימות מהתחייבות בין צדדים אבל

גאיוס הבין שהתחייבויות יכולות לנבוע לא רק מחוזה.

לרוב ההתחייבויות יש מכנה משותף שהן נובעות מהסכם.

מה שהפך הסכמים למחייבים יותר מהחוזה עצמו: הקביעה בחוק!!!

הקטגוריה של חוזים שמטילים התחייבויות על כל צד נולדה.

גאיוס ראה התחייבות במראה חדש. זה לא סתם נטל של החייב אלא גם זכות של

את הרחיב הוא החייב את לתבוע הנושה – הזכאי בזכות טיפול על-ידי הזכאי.

ההתחייבות והכניס לתוכה גם עוולות אזרחיות.

– עילות: 3החלק

החלק הזה כולל את סוג המהלכים המשפטיים. הוא עשה סיווג של כל הליך שכל אחד

יכול לתבוע. כמו תביעה בגין רכוש.

באופן סודר הנושא של המשפט הפרטי שיא העידן הקלאסי, גאיוס, בתקופה של

שיטתי.

המשפטנים החשובים ביותר ברומי בסוף המאה השנייה ותחילת המאה השלישית:4

PAPINIANUSפפיניאנוס החשוב ביותר –

PAULUSפאולוס -

ULPIANUSאולפיאנוס -

MODESTINUSמודסטינוס -

Page 43: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

Page 44: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

גם לאחר מותם ההלכות שלהם היו מחייבות. בעיקר ההלכות של פפיניאנוס. כולם

היא שלהם הכתיבה הקיסר. של חשובים יועצים ברומי. חשובים תפקידים מילאו

הבסיס של המשפט הרומי היום.

לספירה – משפט רומי קלאסי476יוסטיניאנוס והרקע לקורפוסיוריס –

לאחר נפילת החלק המערבי של האימפריה הרומית, נשארה רק האימפריה המזרחית

האימפריה הייתה המזרחית באימפריה גדולים. כל-כך משפטנים היו לא שבה

מטושטש. להיות התחיל הרומי המשפט לאט לאט יווניות, השפעות הנוצרית,

הטקסטים לא היו ברורים. הכל היה בכתב יד ואז בשלב מסוים היה צורך לעשות סדר,

מה נכתב, מה רלוונטי.

מי החליט לעשות סדר בחוקים וכיצד?

– קיסר רומי של האימפריה המזרחית החליט לעשות סדר בחוקים. ישביוסטיניאנוס

ומוכר בביזנטיון. היה איש מנהלה חשוב מאוד. רצה סדר באיסטנבול. אדם חשוב

במבנה השלטוני והמשפטי באימפריה.

יוסטיניאנוס הקים ועדה שבתקופה קצרה הצליחה להסדיר את כל הטקסטים שנכתבו

במשפט הרומי ולקבוע מה בתוקף.

ה- את חיבר CORPUSIURISיוסטיניאנוס CIVILIS (533- 528קובץ ) לספירה

שהכינה הועדה שריכזה, סידרה וקבעה איזה חוקים יכנסו לספר ואיזה לא.

חלקים:4יוסטיניאנוס חילק את המשפט בקורפוס יוריס ל-

DIGESTA .1.אוסף דברי המשפטנים של כל הטקסטים שנכתבו במשפט הרומי -

ל- נושאים שונים. כל העבודה של המשפטנים הללו היתה50מחולק ספרים לפי

ספרים. לפרקים ותתי פרקים.50לעבור על החומר לפי נושאים ולחלק את החומר ל-

בכל תת פרק נכתב שם המלומד שכתב את הפרק ביחד עם הספר המקורי ממנו

החומר לקוח.

חשיבות הדיגסטה = בסיס להתפתחותו של המשפט האירופאי

דיגסטה / אוDIGESTORUMהכותרת בקובץ כתובה )דוגמה רצ"ב(: השם בלטינית:

פאדקטאס. מילה זהה בלטינית וביוונית שמשמעה: מכלולPANDECTARUNביוונית

הידע.

Page 45: חומר שיטות משפט דוכי

בס"ד: עמירן אסיף/מסלול יום סיכוםפבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

ה- יוסטיניאנוס.18במאה של אימצה את העבודה הגרמנית האסכולה המשפטית

התבססו על המשפט הרומי ואימצו את השם היווני פאנדקטאסטיקה.

מה יש בתוך הטקסט- ציטוט: "המשפט הוא המדע / האומנות של הטוב והישר. שורה

בטקסט. המשפטן הוא אומן של הפשרה, השכנוע, ההבנה".3

מערכת הכללים המשפטית בדיגסטה: יוס נאטורליס, יוס גנטיום, יוס סיביל

IUS NATURALE ,חוקי הטבע - מערכת משפטית של חוקי הטבע, כללים של מוסר -

כללי על של חוקי הטבע מעל המערכת המשפטית.

IUS GENTUM משפט העמים -

IUS CIVIL משפט אזרחי -

INSTITUTES .2ספר לימוד )לשים לב: שונה מן החיבור של גאיוס(. אוסף של -

הלכות הדיגסטה קיבלו ביטוי באינסטיטוטאס.

האינסטיטוטאס של גאיוס הינו משפט רומי קלאסי

האינסטיטוטאס של יוסטיניאנוס שלא היה משפטן - הוא משפט רומי פוסט קלאסי.

הועדה שלו הכינה את האוסף.

שנה אחרי האינסטיטוטאס של גאיוס.400נכתבו

CODEX . 3 - . במשפט הרומי חוקה = צו =ברומי אוסף של חוקות של הקיסרים

חוק של הקיסר. הקיסר קבע והוציא חוק קיסרי שנקרא קונסטיטוציה. בעיקר בתקופת

הנצרות. הקיסר היה מחוקק מאוד פעיל.

יוסטיניאנוס החליט להסדיר את כל החוקות האלה. מה שבתוקף נכנס לקודקס ומה

שלא לא נכנס. אלא ששכחו להוסיף את החוקות של יוסטיניאנוס עצמו ולא היה להם

מקום.

ואז הוסיפו ספר חדש של יוסטיניאנוס עצמו.

היום כאשר מדברים על קודקס בעיקר בקונטיננטלי אנחנו מדברים על ספר חוקים

שמנסה באופן שיטתי להסדיר תחום מסוים של המשפט: למשל קודקס אזרחי.

אצל יוסטיניאנוס, בקורפוסיוריס – הרעיון של קודקס הוא קצת שונה. המונח אותו מונח

אבל הרעיון שונה.

Page 46: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 2שיעור

אצל יוסטיניאנוס יש אוסף של חוקות של הקיסרים. הרעיון של חוקה במשפט הרומי

גם שונה. היום חוקה הוא חוק יסוד וזכויות אדם.

NOVELLAE .4 – חוקות חדשות – כל החוקות של יוסטיניאנוס הקיסר שקבענובלה -

ויתבססו עליו לכל הדורות. טקסט שהקורפוסיוריס יהיה נצחי, לא יעשו בו תיקונים

נצחי. שביוון השתמשו בו במשך שנים.

באירופההקורפוסיוריס דווקא הביניים ימי של בגדול בהמשך התקופה יחזור -

המערבית – והוא הבסיס של המשפט הרומי עד היום.

לספירה( –משפט רומי פוסט קלאסי528-533--קורפוס יוריס )יוסטיניאנוס

ספרים- פרקים-תתי פרקים- מערכת הכללים50אוסף דברי משפטנים -דיגסטה –

המשפטית : יוס נטורליס חוקי הטבע, יוס גנטיום משפט העמים , יוס סיביל משפט

אזרחי

ספר לימוד – כל הלכות הדיגסטהאינסטיטוטאס –

אוסף של חוקות הקיסרים: צו = קונסטיטוציה= חוק של הקיסרקודקס –

כל החוקות של הקיסר יוסטיניאנוס. הקורפוס יוריס יהיה נצחינובלה –

Page 47: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

09.11.2008יום ראשון

)הבא < ( ) > הקודם(חיובים במשפט הרומיחיובים במשפט הרומי )חזור(

obligationחיוב

קשר משפטי )יחס בין שני אנשים או יותר, שהוא ניתן לאכיפה( שמכוחו נקשרים אנו

בהכרח לפרוע איזה דבר )מחייב לעשות משהו ושיש לו תוקף( בהתאם לחוקי המדינה

שלנו.

החשיבות של חיובים במשפט הרומי היא רבה מאוד.

במשפט הרומי הקדום הבינו את הקשר של החיוב בצורה ממשית -אישית, לאמור

nexumהחייב היה כפוף לנושה

הקשר המשפטי היה ברומי במלוא מובן המילה. אדם שלא היה משלם, הנושה היה

רשאי לתפוס אותו לשעבד אותו. השאלה שהתעוררה הייתה מה עושים כאשר יש

בחוק בוטלה ההרשאה אך האדם, את לבתר רשאים היו )הנושים נושים מספר

מהמאה הרביעית לפני הספירה(.

תחילת הרפובליקה – עונש פיזי – גופני

ברפובליקה הדרך הנורמלית הייתה להפנות את הסכסוך לקבוצת אזרחים-משובעים

Iudexשנבחרו על-ידי שופט והצדדים לדיון. השם של המושבעים היה:

הם היו חוקרים את העובדות ומחליטים.

אחת הבעיות הייתה להכריח את הצד הנתבע להופיע בפני חבר המושבעים והשופט.

אבל אפשר היה להכריח אותו לבוא אם לא היגיע. בלוחות נקבעה דרך מה התובע

זכאי לעשות כדי להכריח את הנתבע להגיע. כולל הפעלת כוח פיזי.

לפני ההליכה לשופט היו עוד פעולות שאדם יכול לנקוט.

למשל מי שתופס גנב בביתו יכול להרוג אותו.אבל הוא חייב להיות בעל הבית.

בתביעות על נזק גופני חמור , היו מעודדים את הצדדים לפצות את הקורבן.

אם לא - היו פוסקים עונש גופני של עין תחת עין. זה פעל כזרז להשיג הסדר כספי.

Page 48: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

עד כה התרכזנו במחלוקות בין פרטים. אבל במציאות אדם ברומא הקדומה נחשב

הייתה חשיבות לה היקנה הקדום הרומאי החוק אשר היחידה בקבוצה. כחבר

המשפחה.

שינוי בשיטת החיוב הפיזית -אישית

במאה הרביעית לפנה"ס נקבע שהרכוש של אדם ולא הגוף היא הערבות להחזרת

החוב, כלומר אחריות ממונית. אסור לכפות פיזית על האדם לפרוע חוב.

הרומאים כבר הבינו במאה הרביעית לפני הספירה שגוף האדם אינו יכול לשמש כדרך

.poetelia papiriaעיקרית לגביית חובות. חוק

התפתחות בתחום החיובים במשפט הרומי

. מרכיבי החיוב: החבות והאחריות1

ניתן להפריד בין החבות לאחריות

יש מקרים בהם יש חבות ואין אחריות ולהיפך.

אין חובה לשלם , אך אם החייב(obligatio naturalis)= חוב טבעי חבות ללא אחריות

שילם, התשלום הוא כדין. אי אפשר לכפות על אדם את התשלום אבל אם האדם

שילם התשלום בסדר.

– כמו: ערבות. אדם ערב אחראי לתשלום של משהו אחר למרותאחריות ללא חבות

שבאופן אישי הוא לא חייב. כל עוד החייב העיקרי משלם – החבות הינה על החייב

העיקרי. אבל כאשר החייב העיקרי לא משלם ויש ערבות, האחריות נופלת על הערב.

חתימה על ערבות הינה קבלת אחריות. מקורה במשפט הרומי והיום משתמשים בה

במשפט המסחרי.

.אובייקט החיוב: לתת / "לעשות" "לא לעשות" / להיות ערב2

אפשר לכפות – הוצאה לפועל, עיקולים וכו'."לתת"חיוב של סחורה, רכוש,(לתת )

)ביצוע: תרגום, שירות וכו'(לעשות / לא לעשות

היא בעייתית – קשה לכפות את השירות. לכן הוא בעייתי מבחינת"לעשות"חיוב של

הנושים והחייבים. לפעמים גם לא ניתן לכפות באופן אישי את החיוב. כמו הזמנת זמר

לחוזה של לתת: כמו תשלום לעיתים מתרגמים חוזה של לעשות להופיע באירוע.

פיצויים אם לא קיבלתי את השירות.

Page 49: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

כמו: לא להפריע לציבור, לא להחנות בחנייה של השכן. בדרך "לא לעשות" חיוב של

כלל כופים את החיוב בצו מניעה.

ברומא מופיע אצל גאיוס ונעלם בשיטות המודרניות.. (praestare)להיות ערב

. תכונות החיוב: אפשרי ומסויים / חוקי / סחיר3

Page 50: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

כדי שיהיה אכיף הרומאים דרשו שהחיוב יהיה: אפשרי ומסויים / חוקי / סחיר

- אפשרי: ומסוים לא להתחייב למשהו שאיננו אפשרי. אפשרי : מוגדרמסוים

להתחייב למשהו מוגדר. בהתחלה הרומאים היו פורמליסטים ולכן הייתה חשיבות לכך

שהחיוב יהיה אפשרי, מוגדר.

אסור להתחייב לדברים בניגוד לדין. הרומאים הכירו בכלל של תקנת הציבור.חוקי –

– דברים במסחר. לרומאים היה חשוב לאסור למכור דברים הקשורים לפולחןסחיר

הציבור. הייתה הגדרה ברורה מה נסחר ומה לא. רוב הדברים הלא סחירים נמצאו

ברשות הציבור. היום – במשפט המודרני מתעוררת השאלה לגבי השתלות- בשל

האיסור לסחור באיברים.

מקורות החיוב -אצל גאיוס החיוב היה קשור לשני מקורות עיקריים:

סוגי החיובים אצל גאיוס: שני מקורות

מציין את החיובים במשפט הרומי , מה שמאפיין את החיוב זה לפרוע איזהגאיוס

גאיוס אומר שהחיוב צריך להיות לפי החוק של המדינה או העיר. שהוא דבר.

משפט פוזיטיבי – משלים ,הלכה למעשה המשפט הפרטי או הציבורי הוא המשפט

הפוזיטיבי – בעיר או במדינה. כל מדינה עם חקיקה משלה וחיובים שלה.

משפט פוזיטיבי – הינו משפט לפי החוקים של המדינה והעיר.

החוזה

הנזיקין

)מקורות אחרים(

היו מקרים בהם המהות המשפטית של החיוב היא לא כל כך חוזית ולא כל כך נזיקית.

: מבטא הסכמה, אוטונומיית הרצון וכו'חוזה

: מהותו פגיעה בגוף או ברכוש של אדם אחר שיוצרת חובה לפצות באמצעותנזיקין

תשלום או ביצוע. בנזיקין אין הסכמה. יש פגיעה של אדם אחד בשני. היום ההבדל בין

חוזית לנזיקית מאוד מטושטשת.

חיוב "החוק"

החוק של המדינה הוא המקור של החיובים. בכל שיטות המשפט.

לפי גאיוס יש לפעול בחיוב לפי חוק המדינה. ההסכם תקף מכוח החוק במדינה.

לחיוב.המקור באופן כללי החוק נותן כוח לחוזה. החוק מחייב לפצות. הוא

Page 51: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

המשפט של במישור האנשים את מחייב החוק בהם מקרים על מדברים אנחנו

הציבורי או המשפט הפרטי.

המקור של החיוב במשפט הציבורי הוא פשוט. למשל: מסים. החוק קובע תשלום

למדינה.

בין שני אנשים בלי שהמדינה מעורבתהחוק יכול לחייב אנשים במשפט הפרטי.

ישירות.

תשלום מזונות. זו חובה מן הדין. עד כדי כך שלא ניתן לוותר עליהם. החובה היאכמו:

לא תוצאה של ההסכמה – אלא רק גובה התשלום הוא עניין של הסכמה.

מקורות החיוב אצל יוסטיניאנוס:

חוזה

מעין חוזה

נזיקין

מעין נזק

]החוק[

חיוב "מעין חוזה" : השבה / ניהול ענייני הזולת

= חיוב "מעין חוזה"יוסטיניאנוס יצר מקור .שהמקור"עשיית עושר ולא במשפט"

הוא לא חוזה ולא נזיקין.

תת קטגוריות:2"מעין חוזה" כולל

השבה

ניהול ענייני הזולת

השבה:

בחשבון הבנק שלי מופיעה זכייה למרות שלא הגיע לי. לא ביצעתי הונאה ולא היטתי

את הזכייה כדי לקבל תשלום. אין יסודות של כוונה או של התחייבות כמו בדיני חוזים.

לפי יוסטיניאנוס – אדם חייב להשיב אם קיבל משהו שלא היגיע לו.

ניהול ענייני הזולת:

אדם רואה שהבית של השכן נשרף והוא מכבה את השריפה ונגרם לו נזק כתוצאה

מההתערבות שלו בכיבוי השריפה. כתוצאה מכך אם המעשה של אדם גרם לזולת

Page 52: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

התעשרות: הצלת חיי אדם, הצלת רכוש, מניעת נזק. מי שמקבל את ההטבה הזאת

חייב לפצות את האדם בגין הנזק או בגין ההטבה שלה זכה בעל הבית.

Page 53: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

בנושא של "מעין חוזה" מצומצמת למקריםהמשמעות במשפט הרומי והקונטיננטלי

בהם אין חוזה ואין עילה נזיקית.

בישראל אנחנו קוראים לחיוב הזה "עשיית עושר ולא במשפט". מקרים בהם אדם ביצע

צריך הוא וכתוצאה מכך ללא הסכמה מעשה שכתוצאה מכך אדם אחר התעשר

לפצות. או כאשר אדם מתעשר בקבלת משהו שלא כדין בלי שהיגיע לו הוא צריך

להחזיר.

שני הסעיפים של השבה וניהול ענייני הזולת מאוחדים ל"עשיית עושר ולאבישראל

במשפט".

חיוב "מעין נזק" / "רשלנות"

היה רק במשפט הרומי ועד היום המלומדים לא מבינים מה היה איתה ולמה הגדירו

נזק" "מעין של במקרים משתמשים אחרים במקומות נפרדת. בהגדרה אותה

כ"רשלנות".

לדוגמה: למשל אם שפכת מים מלמעלה שנשפכו על אדם אחר.

קטגוריות של מחוייבות של גאיוס ויוסטיניאנוס:4ניקולס בנג'מין מגדיר

( אובייקטאמיתית: מסירת ריאלי- הלימוד:חוזה ( בחומר דבר של העברה ע"י

)המחויבות האמיתית הפרימיטיבית במסגרת החוזית (

) על ידי שימוש במילים רשמיות כמו בחוזה(: )בחומר:חוזה בע"פ –שבועהמילולית

הבסיסי(

)בחומר: חוזה פורמלי בכתב של אב המשפחה( ) על ידי שימוש בצורהמלים כתובות:

תיעודית(

) בחומר: חוזה קונסנסואלי / תום לב / לא פורמלי(הסכמה:

)החוזים שבהסכמה : אמון / דו צדדי / בהסכמה (.

יוסטיניאנוס הלך בעקבות גאיוס ובהתאם נהג לדבר על חוזים אמיתיים, מילוליים,

כתובים ובהסכמה.

המשפט הרומי הכיר בארבע קטגוריות של חוזים ברומי:

Page 54: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

. Stipulatioחוזה בעל פה –

. הבטחה. אני מבטיחזה היה סוג של חוזה עתיק יותר.

אז ורק רצונו, את ביותר מדויקת בצורה לומר צריך שאדם הרעיון על התבסס

באמצעות הבטחה מוגדרת שהיא מעין שבועה רק אז החוזה מחייב.

Page 55: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

ההבטחה הזו מאחר שהייתה פורמאלית מאוד הייתה תקפה רק אם אדם היה מבטא

את ההבטחה בצורה נכונה ומדויקת ביותר. היה צורך בידיעה טובה מאוד של השפה

הלטינית ואמירות מדויקות מאוד של האובייקט והמחיר באופן פומבי.

כל הבטחה היא נפרדת מהשנייה. לא מדובר על הבטחות קשורות. אלא עצמאיות.

הרעיון של הדדיות לא היה מובן

. הפרטורים שינו את השיטה לאט לאט. כי כל הבטחה בהתחלה נחשבתלרומאים

קיבלתי. למרות גם על משהו שלא להבטחה חד צדדית.לדוגמה: אני צריך לשלם

שקיבלתי התחייבות לקבל את המוצר.

יש הטוענים שהמשפט האנגלי מזכיר במעט את החד צדדיות בחוזה בעל פה.

קטגוריה שנעלמה בתקופות המאוחרות יותר. אין לו השפעה מעשית על המשפט.

. חוזה בכתב2

)רשום עסקה בספר אב המשפחה. לא ידוע הרבה אודותיו(. אין לו שום קשר לחוזה

בכתב של היום. אין לו הרבה משמעות היום ואפילו בתקופת האימפריה לא הייתה לו

חשיבות. הוא נעלם בתקופה מוקדמת בתקופה הרומית. גאיוס מדבר על חוזה שכתוב

בספר אב המשפחה, שניהל עסקים בתוך המשפחה ומחוצה לה, וכפי הנראה רישומים

בספרים של אב המשפחה היו מחייבים את המשפחה כולה.

. חוזה ריאלי – )או חוזה קנייני( דרושה מסירת אובייקט החוזה:3

משכון

הלוואה

השאלה

שמירה

בחוזה ריאלי קנייני - לא מדובר בדיני קניין. חוזה ריאלי במשפט הרומי הוא כאשר

החוזה היה תוצאה של מסירת חפץ מסוים.

כאשר כדי לכרות חוזה ולשכלל חוזה היה דרוש למסור חפץ מסוים. החוזה הריאלי

מתבסס על ההסכמה – אבל ההסכמה לא מספיקה. חוזה בו למרות ששני אנשים

הסכימו - החוזה משתכלל רק לאחר מסירת החפץ.

Page 56: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

ההסכמה קיימת בכל המקרים לעיל. אולם היא לא מספיקה. בחוזה ריאלי יש צורך

במסירת האובייקט.

אין מסירת בעלות בכל המקרים של חוזה ריאלי.

: משכון, הלוואה, השאלה שמירה. סוגי החוזה הריאלי

מקרים הללו המשפט הרומי דרש שבנוסף להסכמה, תהיה מסירת החפץ. 4ב-

חוזה משכון: במקור היה צורך לתת חפץ למלווה כדי להבטיח את החזר ההלוואה. לפיו

אדם נותן חפץ מסוים כדי להבטיח קיום של חיוב.

לי אפשרות לממש את המשכון יש לקבלת החזר ההלוואה. החפץ מהווה בטוחה

ולקבל את הכסף חזרה. בתקופות מאוחרות בטלו את המשכון.

– הלוואה קיבלתי את לא עוד כל לחוזה אין משמעות אבל הלוואה. על חתמנו

ההלוואה באופן פיזי. לא מספיקה הסכמה וחזה.

כל המקרים בהם אדם מקבל רכוש )לא בעלות( לצורך שימוש בו - נקרא - השאלה

השאלה . כמו השאלת ספרים בספריה. ללא תמורה. החוזה נוצר בעת מסירת החפץ.

אדם שומר לי על חפץ מסוים. הוא לא מחויב לכלום כל עוד לא קיבל ממני - שמירה

את החפץ לשמור עליו. זה לא שאין הסכמה.

המקרה היחיד שבמשפט הישראלי יש משהו דומה לחוזה הריאלי הוא חוזה מתנה.

במתנה יש דמיון בכך שהמתנה משתכללת רק עם מסירת המתנה עצמה.

המשכון:

בתקופות עתיקות חייב שרצה לקבל אשראי ונדרש לתת שעבוד, היה עליו להעביר

.pignus . מאוחר יותר הרומאים הכירו במשכון - fiduciaלנושה רכוש בנאמנות

שעבוד משכון או משכנתא הוא קשירת נכס לקיום או לאי קיום של חיוב. כאשר הנושה

זו ובצורה בעיה ללא לממש שיוכל )נכס( בטוחה הוא מבקש בטוח, להיות רוצה

להבטיח את עצמו.

העברת/ החזרת מיטלטלין או מקרקעין להבטחת תשלום חוב. הבעלות נשארה אצל

החייב.

בתחילה הרומאים דרשו העברת בעלות הנכס על מנת לקבל את ההלוואה. לא הבחינו

בין משכנתא )מקרקעין( או משכון )נכסים אחרים(. זו שיטה לא טובה שכן הנושה היה

יכול להעביר את הבעלות והחייב לא היה מוגן כלל.

Page 57: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

לאחר מכן היה ריכוך בגישה לחיוב. נוצר מצב של משכון מסורתי שהחייב והנושה

הינם בעלי חובות מסוימים זה כלפי זה:

Page 58: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

החייב

הכרוכות1 ההוצאות את להחזיר .עליו

בשמירת החפץ.

.הוא רשאי לקבל את החפץ בחזרה עם2

תשלום החוב

הנושה

.צריך לשמור את הנכס ואחראי לאבדנו1

.לא רשאי להשתמש בנכס2

. צריך להחזיר את הנכס 3

. חוזה קונסנסואלי – החוזה משתכלל על-ידי הסכמה בלבד:4

מכר )ראה חוזה מכר(

שכירות

שליחות

תאגיד

החוזה הקונסנסואלי השפיע על המשפט עד היום.

נולד כריאקציה לחוזה בעל-פה. מתבסס על בסיס ההסכמה בלבד.

המקור לחוזים אלה הוא משפט העמים. היו אנשים רבים שלא הבינו לטינית. בשל

בידיעת והצורך הקושי של אנשים להתמודד עם המשפט המסובך במשפט הרומי

השפה הלטינית, נבנו כללים משפטיים פשוטים לפיהם במקרים מסוימים מספיקה

הסכמה. בהתחלה הם נוצרו עבור הזרים ולאחר מכן אומצו על-ידי האוכלוסייה ברומא.

המקרים של מכר, שכירות, שליחות ותאגיד - אדם מוכר, משכיר או מתחייב להיות4ב-

שלוח )ביצוע של פעולה בשם מישהו אחר – ביצוע החוזה המשפטי בשם מישהו

אחר(.

במשפט הרומי אפשר היה לתבוע את כל מי שהיה בתאגיד.

הרעיון של תאגיד כישות משפטית לא היה קיים במשפט הרומי.

היום תאגיד הוא ישות משפטית. החברה היא האחראית ולא המנהלים.

ניקולס בנג'מין מגדיר אותו כהסכם דו צדדי שנשען על אמון:

חוזה שבהסכמה

Page 59: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

לספירה השנייה במאה גאיוס של חוזהבתקופה לכיוון התפתחות הייתה -

חוזים שבהסכמה מכירה להם קוראים אנו )אשר – בעסקאות מסוימות בהסכמה

והשכרה( הצדדים יכולים להיות קשורים על ידי חוזה ללא צורה מוגדרת. הקבלה של

עיקרון זה היה אחד מהגורמים החשובים ביותר באימוץ החוק לצרכים מסחריים של

החוק הבסיסי החוזה של המוקדמת בהתפתחות כמו וכאן הענקית. האימפריה

הרומאי היה מפותח מהרגיל.

החוזים בהסכמה התבססו בוודאי במאה הראשונה לפני הספירה אבל למיטב ידיעתנו

גם במהלך ההיסטוריה במאה השנייה, אשר בהיבט זה ובהיבטים רבים אחרים הייתה

התקופה היצירתית הגדולה ביותר.

הסכם חד צדדי ודו צדדי

היו הבדלים נוספים בין החוזה הבסיסי והחוק מצד אחד והחוזה בהסכמה מצד שני.

כדי להשתמש במונחים מודרניים החוזה הקודם היה חד צדדי, והאחרון היה דו צדדי.

חוזה דו הוא חוזה אשר נותן זכויות רק לצד אחד ורק חובות לצד השני. חוזה חד צדדי

הוא חוזה אשר מעלה את המחויבות ההדדית, כל צד בעל אותם זכויות וחובות.צדדי

בהלוואת כסף, לדוגמה, המלווה בעל זכות לתשלום החוב, והלווה בעל חובה לשלם

אותו, אולם ללווה אין זכויות ולמלווה אין חובות. בדומה, בחוזה הבסיס צד אחד הוא

המבטיח והשני הוא המובטח.

תמצית החוזה הדו צדדי יכול להיות מבוטא בשתי צורות. באחת , לדוגמה הקונה

אבלמבטיח לשלם את המחיר, בשעה שבאחר המוכר מבטיח לספק את הדבר,

, כאשר התוצאה היא שהקונה, לדוגמה, יכולבחוק יהיו שני חוזים חד צדדיים עדיין

לדרוש את המחיר יכול שילם את המחיר. המוכר למרות שלא לדרוש את הדבר

רק בחוזה הדו צדדי החובות של הצדדים הם בהדדיות .בפעולה נפרדת.

אכיפת החוזים

החוזה בהסכמה חשוב לא רק עבור העיקרון של ביצוע חוזה בצורה גרועה, אלא גם

התפישה של אמון אשר עליו החוזה נשען.

אמון הוא חלק מרכזי בחוזה, אבל בצורתו ובמקורו הוא עניין של יצירת פעולות אשר

על פיהם הוא נאכף.

חוזים חד צדדיים נאכפו על ידי פעולות נוקשות וחוזים דו צדדיים על ידי אמון.

ניקולס בנג'מין מסביר מהו חוק החוזים והשפעתו על המשפט הרומי:

חוק החוזים הרומי

Page 60: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

חוק החוזים,עפ"י מאפייני המשפט הרומי הוא חוק חוזים ולא חוק חוזה בודד. ההגדרה

של החוזה כהסכם בר אכיפה מטעה.

הן הייתה למעשה. המערכות המודרניות יותר מאשר רבה ניקולס מציע אחידות

בעלות תפישה בודדת של חוזה, חוק רומאי היה בעל רשימה של חוזים. בחוק המודרני

כל הסכם רציני הוא חוזה, לא משנה מה תוכנו.

בחוק הרומאי הסכם בלתי רשמי לא היה חוזה אלא אם כן הוא ענה על דרישה אחת או

יותר של חוזים רשומים. לדוגמה, חוזה שבהסכמה של מכירה דורש שהצדדים יסכימו

על דבר מסוים שיקנה ויימכר במחיר קבוע. הסכם שלא ענה על דרישה אחת או יותר

)הסכם למכור במחיר הגיוני( אינו חוזה מכירה.

התוצאה של הדרישה לחוק חוזים:

עורכי הדין היו מסוגלים לעבד בפרטים את האירוע של כל סוג של חוזה.

וחובותיהם. החוק זכויותיהם יכולת לדעת מהן היו בעלי לא הצדדים של החוזה

השלים להם את מה שהשמיטו הצדדים.

המערכת הרומאית, על ידי צמצום מספר התחומים וההגדרות בחוזים היו מסוגלים

להתאים כל אחד מהם לתוצאות החוקיות אשר נראו באופן מסחרי ואחר המתאימות

ביותר.

ברגע שנקבע שעסקה נתונה נמצאת תחת סיווג מסוים החוקים שנקבעו לגבי סוג זה

של חוזה יהיו ישימים.

באופן שווה הצדדים בהיכנסם להסכם, יכולים לדעת מה יהיו ההשלכות .אפילו החוק

המודרני, למרות הכללתו בתיאוריה, פועל באופן מעשי על פי תקנות החוזה הטיפוסי.

= חוזה תום לב(emptio venditio)חוזה מכר במשפט הרומי

צורך בטקסים מיוחדים. ואין קונסנסואלי שמתבסס על הסכמת הצדדים זהו חוזה

bona fidesבמשפט הרומי הוגדר כחוזה תום לב

התחיל המשפט כאשר הפרטור. תפקיד של כפונקציה נוצר לב תום של הרעיון

להתפתח באופן פחות פורמאליסטי הפרטור התחיל להגמיש את הדרישות, והגדירו

את החוזה כחוזה תום לב = חוזה שאינו פורמאלי ופתוח לסעדים שהפרטור יכול לתת.

קוראים לכך חוזה תום לב משום שהפרטור יכול לתת סעדים לפי הצורך )כלומר לא

חוזה דברו על תום הלב כעל ופתוחים לפרשנות משפטית(. הרומאים פורמאליים

Page 61: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

שלמעשה נותן לפרטור את האפשרות של התערבות. חוזה המכר הוא חוזה בו הפרטור

יכול להתערב, להשלים, לשנות ולתקן את החוזה כדי להגיע לפיתרון מקובל יותר קל.

"שיקול דעת שיפוטי".הרעיון נוצר הלכה למעשה :-( במשמעות של

מאפיינים של חוזה המכר:

= חוזה קונצנזואלי )מתבסס על הסכמה בלבד( =חוזה לא פורמאליחוזה תום לב

- נדרשת כמובן הסכמה בלבד. אין צורך בצורה מסוימת בכתב.חוזה קונצזואלי

– לא נדרשת אפילו דרישה בכתב אלא הסכמה מהותית. הדרישהחוזה לא פורמאלי

בכתב הייתה ראייתית בלבד– לא הכרחית ולא מהותית.

חוזה המכר נוצר במשפט הרומי בתקופות יותר מאוחרות – ובא להקל – להחליף את

העסקאות שהיו מבוצעות ע"י הבטחות פורמאליות.

לחוק המכר , התשכ"ח -6חוזה המכר מוגדר במשפט הרומי כחוזה תום לב. )סעיף

בישראל(. אולם הרעיון של תום לב במשפט הרומי קצת שונה מהיום.1968

ובימי הביניים – תום הלב יותר כאשר הנצרות היגיעה לרומי בתקופות מאוחרות

מקבל משמעות מוסרית: התנהגות ראויה, אי הטיה וכו'. המשפט הקנוני של הכנסייה

הסתכל על ההתנהגות של האדם.

הוא בעצם אבל – ראויה של התנהגות מופשט די לב מהווה פרמטר תום היום,

מאפשר לבית המשפט למצוא את הפיתרון המקובל ביותר – שיקול דעת של השופט.

הצדדים )מוכר וקונה( --- אובייקט ----- מחירמרכיבי חוזה המכר :. 1

הצדדים: מוכר / קונה

המוכר מתחייב להעביר את בעלות האובייקט לקונה. להבחין בין מכר לשכירות.

על הקונה לשלם את המחיר.

)ממועד המכירה הסיכון לגבי גורל האובייקט )למשל מקרה של אובדן( חל על הקונה

periculum ese emptoris)

האובייקט: מוגדר / עכשווי / עתידי / של תקווה

על האובייקט של מכר להיות מוגדר. יכול להיות עכשווי או עתידי. הרומאיים הבחינו

בין מכר של "אובייקט עתידי" לבין מכר של "תקווה" )מעין הימור על מה שאקבל –

למרות שהמכר לא מוגדר.

Page 62: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

כמו לשלם עבור דגים שאקבל מדייג תמורת סכום מסוים למרות שאינני יודע כמה

דגים אקבל. גם אם לא יהיה אובייקט אצטרך לשלם.

המחיר : בכסף )גלאדיאטורים(

על הקונה לשלם את המחיר בכסף )אחרת מדובר בעסקת חליפין שהיא עסקה אחרת

שאיננה חוזה קונססואלי אלא חוזה פורמאלי(.

Page 63: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

קרבות של משחקים לארגון )קבלנים הגלאדיאטורים של גאיוס שמביא הדוגמה

גלאדיאטורים היו מתקשרים עם אנשים עשירים לשם משחקים כאלו(.

או בשכירות עסקה עשה הגלדיאטורים את שהזמין מי האם השאלה התעוררה

מדובר נוסף, לקרב נשאר הגלאדיאטור שאם היה גאיוס של הפיתרון במכירה.

בשכירות, ואם מת מדובר על מכירה.

גם אצל גאיוס ואצל יוסטיניאנוס

במכר אני משלם עבור בעלות של חפץ / העברת בעלות

בשכירות אני משלם עבור השימוש

. שלוש תכונות של המחיר כדי שהחוזה יהיה תקף:2

– מחיר של מכר ושלא יהיה מתנה מוסווית. כדי למנוע חוזה פיקטיבי.verumאמיתי

זוהי עסקה אחרת ודרישות כמו מכירה של בית בשקל אחד. אם לא מדובר במכר

אחרות.

- הצדדים צריכים לקבוע כמה ישלמו. המחיר צריך להיות בחוזה -certumמוגדר

אבל אין פסול שמחיר יקבע על-ידי צד ג'. אם לא קבענו מחיר – אין מכר.

- מניעת עושק וניצול של החלש. "הצודק" היא דרישה מאוחרת במשפטiustumצודק

הרומי.

מתקופת האימפריה וכאשר הדת הנוצרית הייתה הדת של האימפריה כדי למנוע ניצול

של החלש והפקעת מחירים. במידה מסוימת הדרישה תקבל ביטוי בימי הביניים. זהו

סעיף של היסודות יש במשפט18אחד היום . –"עושק" בישראל החוזים לחוק

הישראלי את ניצול חולשתו של פלוני כדי להפיק תועלת – הניצול פגום ויכול לפסול

את החוזה. הרעיון נמצא במשפט הרומי. ההפרש היה צריך להיות צודק – גדול לפחות

מעל המחיר הריאלי.50%

. הסיכון / הבעלות3

על מי הסיכון כאשר האובייקט של המכר הולך לאיבוד?

בישראל העיקרון שהסיכון הוא על המוכר. אלא שיש סייג )א( בחוק המכר – 22סעיף

מסוים: אם הקונה לא מבצע את המוטב עליו – הסיכון עובר לקונה. כל עוד אין מסירה

– הסיכון על המוכר.

Page 64: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

האחריות הינה על הקונה. מן הרגע שהסכמתי לקנותאצל הרומאים הפיתרון הפוך.

משהו – כל מה שקורה לדבר – הוא באחריות הקונה.

הינם של הבעלים שלהם.במשפט הרומי היה כלל שהדברים הולכים לאיבוד –

מדוע הופר הכלל במקרה של מכר

Page 65: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 3שיעור

מרגעהתשובה: נותן. שהחפץ רווחים החפץ" "פירות שקרוי למה קשור ההיגיון

המכירה – הפירות של העסקה הם שלי. למשל: קניתי בית – ומאותו רגע השכירות

בגין הבית – הינה שלי.

נושא הבעלות ברומי היה מאוד בעייתי ומוזר. היום לא מקובל בשיטות מודרניות

. הרומאים הכירו בהסכמים נלווים: כמו: "מכר חוזר".4

)מכר חוזר( של קניה בחזרה + דין של אנגלרד, המישכון הופך למכירה לפי פסק

הרכוש. זהו מכר חוזר. הרעיון הזה מופיע כבר במשפט הרומי - מכירה עם זכות קניה

בחזרה. הדבר שימושי בעידן של בצורת ומצוקה כלכלית.

המישכון הופך למכירה חזרה למוכר. לדוגמה: מכרתי בית – קיבלתי מהקונה מישכון –

אם אני רוצה לקנות את הבית חזרה אני מחזירה לו את הכסף + ריבית והבית שוב

שלי. עד שלא העברתי בעלות על הנכס – אני יכולה אותו חזרה אלי. זוהי דרך לעקוף

משכונות ומשכנתא. המטרה:אין צורך לממש משכון או משכנתא לפני שהמכר מועבר.

מכר חוזר:במשפט הישראלי יכולות להיות דרכים אחרות כדי שהנושה יהיה מובטח.

אין במשפט הישראלי על פי דיני המשכונות מימוש עצמי של החוב לפיו הנושה גובה

את הכסף באופן אישי במקום לפנות לערכאה משפטית.

גם היום במשפט הישראלי התעוררה השאלה של מכר חוזר.

חוזה המכר – דיגסטה / באימפריהXVIIIספר

פטר סטיין מספר על המלומדים והשפעתם על חוק המכר:

לספירה הקיסר אנטוניוס חוקק אדיקט מאוד חשוב שהכניס את3בתחילת המאה ה-

רוב הנתינים של האימפריה הרומית להיות אזרחי רומא.

במטרה לקבל שליטה ולגבות מיסים כמו ברומא, ולהגיע למס על ירושות של אנשים

לשלטון.

אנשים שלא ידעו אפילו לטינית- ציפו מהם ללכת לפי החוק האזרחי ברומא.

עשו עבודה גדולה, בלשכה של הקיסר, בתפקיד מלומדים פפיניין, פול, ואולפיין3

בכיר כיועצים משפטיים וכתבו את תמצית החוק.

פפיניין עסק באנליזה של מקרים משפטיים ספציפיים והפתרונות שלו הראו חוש מוסרי

גבוה ורצון להגיע לתוצאות צודקות

פול ואולפיין כתבו מאמרים שעברו לדורות הבאים.

Page 66: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 3שיעור

אולפיין עשה הבחנה ברורה פעם ראשונה בין משפט ציבורי למשפט פרטי. עד אז

הדברים היו מעורבבים ודברים במשפט הפרטי שלא היה להם פיתרון עברו לציבורי.

הוא הסביר שהכוונה במשפט ציבורי הוא עניין לציבור: דת המדינה שופטי השלום,

בניגוד למה שקשור ליחיד מול היחיד.

הוא רצה להגן על המשפט הפרטי מהתערבות הקיסר ולהבטיח לאזרחים הפרטיים

.( הוצאו להורגמלומדיםה )באימפריה להבין מה שאמר במשפט הפרטי.

התייחסות של הדיגסטה למכר

נותן דוגמה של הגדרה לברז שנאמר עליו בחוזה: "זרם המים והטפטוףפומפוניוס

יישארו כפי שהם" ולא נעשה שום פירוט של זרם המים והטפטוף.

במקרה זה אומר פומפוניוס במשפט הרומי הספק הוא נגד המוכר . ולכן הקונה יחליט

מה יהיה הניסוח

בחוזה רגיל מי שכותב את החוזה יש לו את הכלים לדעת למה התכוונו הצדדים.

ובודק האם הבעייהאולפיאן באובייקט. זהות – בחוזה עיקרון התאמה על מדבר

מהותית כדי לבטל את החוזה או שיש להסתפק בפיצויים.

הקנייה אינה מחייבת אם ישנה מחלוקת על החוזה עצמו, המחיר או כל מרכיב של

המכר. למשל אם מישהו התכוון לקנות חווה מסוימת והמוכר התכוון למכור חווה

אחרת.

יש – אז זוהי לא בעיה מהותית יש מחלוקת על השם של עבד למשל, אולם אם

להסתפק בפיצויים.

כאשר אין טעות על זהות המכר אבל יש טעות על תוכנו הבעיה לא מהותית , אלא אם

המכר נמכר כדבר אחר, כמו חומץ במקום יין.

אומר שאם יש בעייה באיכות המכר ממה שהקונה חושב – במקרה הזה המכרפאול

טוב.

אולפיאן , סבינוס אומר שנדרש פגם מהותי כדי לבטל הסכם. משל מה אם הקונה היה

עיוור או טעה לגבי החומר, האם נאמר שהצדדים מסכימים על הדבר?

אולם אם למרות זאת אני חושב שקניתי עבד גבר וקיבלתי אישה – הטעות על המין

הופכת ללא מחייבת.

Page 67: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

16.11.2008יום ראשון

ימי הבינייםימי הביניים

< ( )הבא ) > הקודם()חזור(

. בפועל נדבר1453בשנת אחרי הספירה ומסתיימים476ימי הביניים מתחילים בשנת

1789ומסתיימת ב 1453גם על ימי הביניים וגם על התקופה המודרנית במתחילה ב

עם המהפכה הצרפתית. מבחינה משפטית זה להתייחס לכל התקופה כמקשה אחת

כי שם יש לנו קודיפיקציה מאחר שנדבר על צרפת וההתפתחות המודרנית שלה עם

הצרפתית. נבצע הבחנה של ההתפתחות. לאחר צרפת נדבר על הקומון לאו המהפכה

מימי כבר ימי שמתחיל מהקונטיננ'. שונה קצת הקומון של ההתפתחות הביניים.

'. מעט יותר מאשר על הקונטיננ הביניים השפיע על אנגליה אבל

היא הביניים בימי באירופה ששלטה הפוליטית היו השיטה והשיקולים המונרכיה

התקופה זה הפרצלציה משפחתיים ומדיניים. שלטון פיאודלי – אחד מהמאפיינים של

מדינה בצרפת הפוליטית של המדינה – ימי הביניים עד התקופה המודרנית הרעיון של

שולט כך כל לא המרכזי שהשלטו היה הרעיון הגרמנית האימפריה וגם במיוחד

במדינה וישנם גורמי כח אחרים – הרעיון של הפיאודליזם – ואנחנו נראה שזה מאד

שחלוקת משפיע בעובדה נעוץ הביניים" "ימי )השם המשפטית. ההתפתחות על

המודרנית. החלוקה הייתה לשלוש תקופות – העידן העתיק ההיסטוריה נעשה בתקופה

המודרנית ובאמצע ימי הבינייפ. היום התווספה תקופה יוון ורומא העתיקות, התקופה

.)הצרפתית נוספת – התקופה שלפני המהפכה

– מה יש בימי הביניים מבחינה פוליטית ומשפטית

האימפריה של התפרקותה עם מתחילים הביניים שימי המערבית. ציינו הרומית

עצמאיות השטחים שהיו תחת השלטון של האימפריה הרומית המערבית הפכו לישויות

שהן הבסיס של המדינותש לה יום – צרפת, ספרד וכוכ'. מבחינה משפטית בתקופות

הראשונות לא הייתה באירופה המערבית התפתחות משפטית משמעותית. קודם כל

יודעים הרבה על ימי הביניים כיוון שהרבה היה משפט בע"פ ולא היו הרבה אנחנו לא

שאנחנו כן יודעים העמים הללו השתמשו בכל מיני הסדרים משפטיים. מסמכים. ממה

העמים הברברים( – ירושות, בעיות מקרקעין – בכל מקום )היה הרבה משפט מנהגי

בבעיות טיפלו המנהג פי היה משמעותי. על המקומי המנהגי המשפט יומיומיות.

Page 68: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

שבתקופות שונות מלכים שונים באירופה נשארו כמה טקסטים רומיים ואנחנו רואים

נתנו תוקף למשפט הרומי. אבל בתחילת

Page 69: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

הרומי לא היה משמעותי באירופה. היה משמעות למשפט הקנוני – הדרך המשפט

קאנון הכנסייה. של בימי המשפט שלפחות יודעים אנחנו כלל. נורמה, – ביוונית

כך כל ולא גדולה. הביניים המוקדמים הייתה חשיבות מוקדמים למשפט הקאנוני

היה הסמכות רבות פעמים במקום. הכומר המקומי היחידה והשיפוטית המוסרית

מערכת מאד חשובה. הכנסייה הלכה למעשה :-( פיתחה מע' משפטית שנרחיב עליה

מילא הביניים בימי הקאנוני המשפט האירופאי. המשפט של תפקיד בהתפתחות

חשוב מאד בהתפתחותו של המשפט האירופאי. גם בקומון לאו. מרכיב נוסף במשפט

הציבורי – האדון הפיאודלי – היו בעלי כוח עם צבא עצמאי ואחוזות גדולות שבשטח

קבעו את הכללים. למסגרת הזו הייתה גם חשיבות משפטית מסוימת. מתי שלהם

על המשפט הרומי שוב בצורה מסודרת? מתי מתחילים לראות אנחנו מתחילים לדבר

. אז המשפט11, סוף המאה ה-11החל מהמאה ה- – בו מרכיב מרכזי במשפט האירופי

והופך למרכיב חשוב בהתפתחות של המשפט הרומי חוזר לזירה האירופית במלוא עוזו

יש כל מיני דוגמאות11האירופאי. עד מאה שהשתמשו במשפט הרומי, יש אפילו

.משמעותית חקיקה שהשתמשו במשפט הרומי אבל לא בצורה

והכתבים שנכתבו – מתבסס על הטקסטים הקדושים הברית החדשהמשפט קאנוני

השנייה בעקבותיה. מדובר על ארבע הבשורות שנכתבו במאה הראשונה ויוחנן במאה

מערכת התפתחה בסיסה שעל החדשה הברית את שמהווים כתבים מיני וכל

בניהול עניני הכנסייה ובהסדר שייכות לכנסייה ושגם בימי הביניים משפטית שעסקה

יומיומיות. בימי הביניים המשפט הקנוני הוא כמו המשפט העברי. עסקה בשאלות

לעניינים היומיומיים ולא רק במה שקשור לכנסייה. ככל עסקו בשאלות שקשורות גם

חילוניות ליותר הפכו החברה שהמדינות חילון בחשיבותו. ירד הקאנוני המשפט

- תופעה אחת. תופעה שנייה הקנוני האירופאית והמאבקים בין השלטון פגעו במשפט

הקאנוני לבין המשפט הרומי. שנראה היא שנוצרו בכל זאת יחסי גומלין בין המשפט

יהיה הבסיס למשפט המפגש בין שניהם יביא לקשר מאד מעניין שבסופו של דבר

הכנסייה השפיעו האירופאי. הם לא הלכו במקביל – הייתה נגיעה ביניהם. דברים של

גם למשפט של יתרום והמשפט הרומי חילוני הכנסייה. על המשפט הרומי שהיה

ויאמץ לשיטה מאד מסודרת יהפוך הכנסייה שהיה בהתחלה מבולגן המשפט של

יותר מושפע מהמשפט דפוסים של החשיבה המשפטית החילונית אך ככל שיהיה

מחיי חשיבות יאבד ה- הרומי מהמאה והחל דועך הוא מסיום בשלב 19היומיום

יותר משפט אינו נישואין המשפט של הכנסייה פוזיטיבי, תוקף. אפילו התחום של

אנשים יכולים לגשת לכנסייה ולקבל. וגירושין שהיה בבלעדיותו עובר למשפט אזרחי

המשפט של הכנסייה הושפע. את הפסיקה של הכנסייה אבל הם לא מחויבים לכך

Page 70: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

המשפט הקאנוני עבר משיטות חילוניות. נדבר על הקודקסים ועל הקודיפיקציה גם

וגם הכנסייה, ההתנצרות קודיפיקציה, שמסדיר את שלטון של שאלות של תהליך

משפט אזרחי כולל בעלות על נכסים והקדשת נכסים לכנסייה. התכולה היא פנימית

לכנסייה או למאמינים. יש מדינות כמו ספרד שבהן אפשר לבחור אם

Page 71: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

באירופה לקבל את המשפט הקאנוני היום יש זאת עם יחד או המשפט האזרחי.

לעשות משפט וכתיבה. יש שם תשובות לגבי פקולטות של משפט קאנוני. ממשיכים

המחקר לא נעלם אבל הוא לא מחקר. נושאים מודרניים של תרומת זרע ופונדקאות

לא בוודאי המודרני המשפט התפתחות מבחינת משמעותי בימי כ"כ שהיה כפי

.הביניים

? איך מגיע המשפט הרומי לזירה האירופאית

ומבחינה משפטית היה11ה- אירופה הייתה בשלטו פיאודלי ולא במרכזי – סוף המאה

)פיצול של המשפט כי חוץ מהקאנוני שהיה אחיד באירופה המערבית במזרח היה

יתחיל פיצול אורתודוקסי( חוץ מזה לא הייתה שיטה אחת באירופה. המשפט הרומי

. למעשה11להיות עמוד השדרה של השיטה והדבר התחיל בימי הביניים במאה ה-

)הוקמה באירופה – אוניברסיטת בולוניה באיטליה. הסיפור1האוניברסיטה ה-(1088

כי משם אנחנו נראה את תחילתם של החיים החדשים של המשפט שלה חשוב מאד

גם באירופה לא היו אוניברסיטאות. הרעיון של ללמוד הרומי. גם בקופת הרומי אבל

הלימודים שהיו עד אז היו עם מורים פרטיים. אדם. 11באוניברסיטה התחיל במאה ה-

ומקבל שיעורים ולאחר תקו' מסוימת היה שרצה להתקדם בחיים היה הולך למורה

הרבה תחומים – רשימה מוגבלת של נותן לו אסמכתא שמבחינתו הוא בקיא. לא היו

פילוסופיה, משפט קנוני. המאבק, מקצועות. בבולוניה היו מורים פרטיים ברטוריקה

הלימוד. היו בבולוניה להקמת האוניברסיטה התחיל מהסטודנטים שהתלוננו על שכר

על השיעור מורים טובים והרבה נסעו ללמוד שם – המורה היה מקבל כסף לא רק

ולקיסר לראש העיר הגיע וכו'. הרעש של הסטודנטים והאוכל על החדר גם אלא

גרמניה וראש העיר החליט שיהיו לימודים מסודרים ובסוף הלימודים תהיה תעודה

ואז כל אחד ידע על מה הוא משלם. הרעיון הזה הוא רעיון של האוניברסיטה" "דוקטור

תאוצה לימודים שתפס – היום מכירים שאנחנו מה של הבסיס וזה העולם בכל

תוכנית עם התחלה וסיום ולא עפ"י שיקול דעת של מורה אקדמיים מסודרים על פי

הוסדרו הלימודים של משפט קאנוני והתחילו הלימודים מסוים. בין היתר בשנים הללו

הרומי של יוסטיניאנוס ולמעשה הגילוי של של משפט רומי. גילו מדש את המשפט

יוליס היה מורה של רטוריקה שגילה יוסטיניאנוס היא יפה הקורפוס שהלטינית של

דברים המון שם יש משפטית שמבחינה והבינו בשנים והתענינו בדיוק היה וזה

והקאנוני והחליטו ללמד את המשפט הרומי ביחד. הוחלט שהוקמה האוניברסיטה

רומי שהלימודים הללו יהיו במקביל והסטודנט היה מקבל שני תארי דוקטור – במשפט

א. הרבה סטודנטים ומשפט קאנוני. המודל הזה תפס תאוצה מייד בשני מובנים:

Page 72: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

אירופה התחילו להגיע לבולוניה כי שמעו ששם יש לימודים טובים, חינוך טוב מרחבי

ב. במרוצת הזמן גם אוני' אחרות שהוקמו באירופה ללעסוק במשפט למי שרוצה

רומי וקאנוני. יש עד היום מחלוקת אם קראקוב יאמצו את המודל שלמשפט

Page 73: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

שהרעיון של אוניברסיטה התחיל בקראקבו קדמה לבולוניה או להיפך. יש הטוענים

.בבולוניה אבל ההשפעה של המשפט הרומי ברור שהתחילה

חזרו חלק אלא בבולוניה נשארו הסטודנטים כל בתחום לא ועבדו למולדותיהם

שלהם היו צריכים שלהם היה של משפט רומי וקאנוני אמנם במדינות המשפטי ןהרקע

– ליישם גם מנהגים מקומיים אבל הרקע האינטלקטואלי היה אותו אחד כולם למדו

בלטינית. והשפה המשפטית הייתה משותפת. כל משפטן באירופה נוסף לשפה שלו

ידע גם לטינית והטקסטים היו בלטינית. )אפילו בקומון לאו בימי הביניים כל המילים

בלטינית – הוויאס קורפוס למרות שהאנגלים לא התייחסו למה שקרה בבולוניה( היו

תרבות אירופה נוצרה בכל משותפת Ius- משפטית commune .בשיטה מדובר

שצמחה למשפט משפטית הקאנוני המשפט בין השילוב על ומתבססת באירופה

כשהדומיננטית היא המשפט הרומי ומתבססת הרומי. שימוש בשתי שיטות המשפט

האחרים של גאיוס וכו'. כלומר היוס על הטקסטים של יוסטיניאנוס ודרכו על הטקסטים

באנגליה אירופה. כל של המשפטי הבסיס הוא ת קומונה אחר התפתחות יש

המקומית. שמתבססת על זה וגם על שיטות אחרות. ביוס קומונה יש מקום לשיטה

הרקע הוא אותו רקע אבל המשפט המנהגי לא נעלם מאירופה. עד הקודיפיקציה היה

המון משפט מקומי שהקשה על אחידות השיטה. היום משתמשים בביטוי יוס קומונה

קצת שונה. היום מדברים על משפט אירופאי מאוחד. עם האיחוד הארופי בקונוטציה

לחזור למה שהיה בימי הביניים ולעשות משפט אחיד לכל אירופה. יש הטוענים כי צריך

יוס קומונה באותה משמעות של ימי הביניים. יוס קומונה מסוכן להתייחס למונח של

אי אפשר להתבסס על אותם תכנים אבל השאיפה היום מדובר בעיקר בתפיסה.

. יוס קומונה חדש להגיע להתקרבות בין השיטות ומכאן הדיבורים על

בולוניה והמשפט הרומי

שבצורה מאד גסה הייתה כאשר גילו את הטקסטים של יוסטיניאנוס התחילה עבודה

העניין הזה – עבודה של פרשנות והבנה. התחילו לנסות לראות מה המשמעות של

פרשנויות שכוללות עבודות להופיע התחיילו גם לאט ולאט מילולית. פרשנות

לטקסטים הללו כולל גם השוואות עם המשפט הקאנוני. נוצרה תנועה שהשפיעה על

– האירופי המאוחר שקראו לה תנועת הפרשנים המשפט Glossa – גלוסאטורים.

סמוך לגילוי מחדש של המשפט הרומי והעבודה שלהם 12 תנועה שהתפתחה במאה

הדורות הכמות והאיכות של העבודה גדלה. כל התבססה על פרשנות אלא שבמרוצת

הללו הניבו פירות מענינים לא רק ההבנה פעם עסקו יותר בטקסטים הללו. הלימודים

בינו לבין הקאנוני ולבין המשפט של המשפט הרומי – התחילו לפתח אותו ולהשוות

Page 74: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

הזו של הפרשנים התלמידים המנהגי, כתיבת תיאוריה וכו'. במהלך השנים האסכולה

– Post Glossa מדברים כבר על14, 13הפכו למורים ובמאה ה-

Page 75: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

פוסט גלוסאטורים. העבודה הזו חורגת מהפרשנות והיא כבר עיוות וניתוח של המשפט

הם. הרומי בדיוק ברור מה תמיד לא ולכן עצמם הכתבים על ותיקנו שכתבו אז

המקוריים הפוסט הכתבים ושל הגלוסאטורים של העבודה התוספות. ומהם

באירופה בכל ימי הביניים במיוחד בבולוניה גלוסאטורים הפך למשפט התקף והמחייב

ימי זה היה המסגרת האינטלקטואלית שכל תלמיד ומשפטן עסק בו. המשפט של

עד בבולוניה. שנעשתה העבודה על התבסס הפרטי בעידן הביניים הקודיפיקציה

המודרני ריסק המודרני השתמשו ביוס קומונה. היום אין משמעות לתנועה הזו. העידן

. את היוס קומונה

המשפט ביטלה את היוס קומונה. פירושה – קודקס שהוא הליך לפיהקודיפיקציה

הפרטי של המדינה מרוכז בספר חוקים או ספרי חוקים מסודרים ושיטתיים. הרעיון של

קודיפיקציה הוא שהמשפט מרוכז לפי תחומים ויש משפט לאומי- משפט של המדינה

נמצאות בספר הזה. ספר חוקים שמתיימר לכלול תחום מסוים של המשפט והתשובות

. והמשפט של המדינה נמצא בספר הזה הפרטי או הציבורי

הביניים. היו מס' הליכים המשפט הרומי והקאנוני היו הבסיס של היוס קומונה בימי

. ביוס קומונה. הוא לא סטטי אלא קצת דינמי

חשיבותו של המשפט ככל שהמשפט הרומי היה ליותר חשוב לאט לאט דעכה.1

יותר – מאה כשהמדינה17, 16הקאנוני במיוחד בתקופות מאוחרות ותפיסות

ומכאן עתיקים רומיים מקורות לחיפוש הביא הרנסאנס חילוניות. נהיות עולם

דעיכה של המשפט הקאנוני. נכון שהוא תרם רבות למשפט הרומי – האניש אותו,

פורמליסטי, יותר מוסרי. כל מיני דברים שהם היום בסיס למשפט המודרני פחות

– – תו לב, הגינות שהיו קיימים במשפט הרומי קיבלו חיזוק חזק יותר במשפט

אדם צריך לקיים את המילה שלו גם אם לא עמד – הרומי. למשל קיום הבטחות

בעיקרון הרחב השימוש הפורמליות. המשפט בדרישות על השפיע הלב תום

שלו על הרומי. היום אמנם אין משפט קאנוני אבל אפשר לראות את ההשפעה

נתונים היו ירושה ודיני אישיים ענינים בתקופות המאוחרות המודרני. המשפט

הקאנוני. מהמשפט מגיעים הרעיונות האזרחי במשפט גם הקאנוני. למשפט

נתן הרומי שעשו המשפט למה מקבילה עבודה וסדר. שיטתיות לקאנוני

עב הוא בבלוניה כומר עשה הקאנוני הגלוסאטורים המשפט של הסידור על

הקאנוני המקובל. והסידור הזה שלא הוכר באופן רשמי ע"י הכנסיה הפך למשפט

כלל הקשר בין המשפטים נתן את הבסיס לגישה מדעית יותר במשפט. לאט לאט

יוס קומונה איבד ירדה, במהלך הדורות. הרעיון של חשיבותו של היוס קומונה

Page 76: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

מחשיבותו ככל שהרעיון של מדינה עם שלטון מרכזי מקבל חשיבות גדולה יותר.

לאומי. ככל שהמשפט ככל שהמלך קיום של משפט יותר אחד הביטויים חזק

קומונה יורד. לאט נראה הלאומי עולה בחשיבות היוס

Page 77: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

יורדת כי המשפט באירופה שככל שיש יותר חקיקה לאומית החשיבות של היוס קומונה

19ה- נתפס כמשהו לאומי ולא כלל אירופאי או עולמי. סיומו של התהליך במאה

ווידוא עם הקודיפיקציה שהיא סופו של הליך שהתחיל קודם. הקודיפיקציה היא

. של היוס קומונה הריגה

ממקום אחר. ביוס מרכיב נוסף שלך היוס קומונה שהיה כמעט חלק ממנו ובא.2

אחרת בצורה מתפתח שהוא למרות המסחרי למשפט גם מקום יש .קומונה

המשפט המסחרי המודרני התחיל כעסק לא של פרופ' או כמרים אלא כריאקציה

של יותר למשפט התיכון. בים נמל בערי להתפתח והתחיל וכמרים הפרופ'

התיכון בין סוחרים וככל הנראה גם למקומות אחרים. באיטליה והתפשט בכל הים

הסוחרים בערי הנמל שבנו מערכת של מדובר במשפט מנהגי שהיה מקובל אצל

האזרחי המשפט שלהם. לצרכים שהיות מתאימים של דינים כמשפט התחיל

הגילדות בערי הנמל שרצו להישפט עפ"י כללים שהיו ברורים להם. חלק היה

שמופיע לטיני בביטוי או מסחרי משפט שקוראים למה בסיס נתן וזה מנהגי

משפט מסחרי במובן הבינלאומי של המילה – Lex Mecatoria – בהרבה מקורות

על מקובל שהוא במשפט מחלוקת כלומר יש שונות. במדינות מסחר אנשי

היה משפט מסחרי אחיד וזה ומלומדים שטוענים שכל זה לא נכון ואף פעם לא

בימי הביניים סתם פנטזיה של אנשים שמחפשים מה שלא היה. מקובל שאכן היה

ויש לפחות כללים אחידים יכול להיות שבתוך זה בלונדון פסקו קצת שונה מג'נבה

קצת מל=חלוקת אבל לפחות בגדול אפשר לומר שבימי הביניים התפתח בערי

וגם במקומות אחרים באירופה משפט שכלל גם מערכת הנמל במזרח התיכון

גם אנשי המסחר נפרדת. אנשי מסחר אחרים שיפוטית ע"י להישפט –הלכו

justice by peers – שהמשפט המסחרי צריך להיות שפיטה ע"י שווים. הרעיון

יגיע גם בהקשרים תחום של אנשי המסחר ולא של שופטים רגילים. )הרעיון הזה

אחרית בהם תחומים מסוימים מופקרים אצל אנשים מהתחום – שופטי מנהלת

של הכללים אבל וקאנוני רומי היה קומונה היוס של הבסיס אמנם בצרפת(.

של המשפט המסחרי הייתה השפעה האזרחית לתוך המערכת לחדור יתחילו

אירופה. ההשפעה הייתה שונה באנגליה המשפט המסחרי על ההתפתחות של

במקביל הלך המסחרי בקונטיננטלי לאו בקומון מערכות נקלט כשתי לאזרחי

שליוחות נפרדות. חוזה מכר לפשוטי העם חוזה מכר לאנשי מסחר. שליחות רגילה

לאנשי מסחר. פשיטת רגל לאנשים פשוטים, פשיטת רגל לאנשי מסחר. בשיטות

לשתי אחד חוק של הרעיון למסחרי. נפרדת קודיפיקציה עדיין יש הקונטי'

היה קיים במשפט הקונטינ' היום יש מגמה בכל אירופה לטשטש האוכלוסיות אל

לאזרחי ולאחד את שניהם. גם היום מדברים על משפט את הגבולות בין המסחרי

Page 78: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

ליוס קומונה – להגיע למשפט מסחרי אחיד. מסחרי והכוונה היום זה משהו מקביל

– במכר וינה – אמנת בינלאומי שישראל חתומה עליה משפט מסחרי מודרני

שמנסה להסדיר

Page 79: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

בינלאומיות וישנן אמנות בינלאומיות להגיע עסקאות ניסיון יש מיני תחומים. בכל

בכל מיני אמנות למשפט מסחרי אחיד בעולם. המשפט המסחרי מקבל ביטוי

ובעבודה שעושים משרדי עו,ד בחו"ל כי חלק מהמשפט המסחרי זה תוצאה של

יכול להשפיע על המשפט גדולים. האדם הפשוט לא חוזים שקובעים תאגידים

הכללים נקבעים ע"י גופים גדולים מאד – ולכן יש בעיה גדולה מיהו המסחרי כי

כדאי לזכור שלאט לאט במיוחד בתקופות מודרניות יותר. הקובע את המשפט הזה

המשפט הלאומי היה חשוב יותר ולכן גם בימי ככל שהמדינה המלך היה יותר חזק

שאז אין18, 17של המלך מאה הביניים ובתקופות המודרניות יותר יש חקיקה

הפרטי האירופאי קודיפיקציה. החקיקה של המלך תרמה להתפתחות של המשפט

–ordonnance – המעבר של היוס קומונה לקודיפיקציה נעשה במעבר הדרגתי

איטי של שילוב של המשפט הרומי ןהמשפט הקאנוני והמסחרי חקיקה של השלטון

לאט מעצב את המשפט המודרני היום. המשפט הפרטי האירופי הוא וכל זה לאט

שלאט לאט התפתחו ונהיו לבסיס של ההתפתחות תוצאה של כל מיני משפטים

גם שיש לזכור צריך האירופית. דעות המשפטית הוגי – חשיבתיים זרמים

ועל החשיבה המשפטית. כשאני מדבר על שמשפיעים על החשיבה הפוליטית

עיצוב של המשפט הפרטי בתקופות יותר מאוחרות צריך לשים לב גם לאסכולות

פילוסופיות וחשיבה מסוימת שתרמה לעיצוב של המערכת המשפטית למשל על

ההומניסטית השפיעה מאד על ההתפתחות המשפטית. האדם הרנסאנס הגישה

ולא במרכז תחילת )בימי חשיבות של אדם רעיון הגילדות קהילה, שבירה של

איך לחשוב וקשה למערכת קשור היה אדם המודל הביניים להסתדר( יכול

של הפיאודלי של אירופה נעלם והשפיע על ההתפתחות המשפטית. האסכולה

חוק הטבע החילונית יותר תרמה ע"י חיפוש אחר עקרונות שיכולים לתת מענה

שחוק הטבע יש לוכ מה מסלולים – המסלול הדתי כנסייתי מזוהה היום נכון. אלא

כלל על שבא ע"י האל והכנסייה ולפעמים השתמשו כדרך עם חוק הטבע זה תמיד

התנגש עם השלטו הדתי )התנגדות למי לקרוא תיגר על השלטון האזרחי כשזה

הרציונליזם הוא גם ביטוי של שכופר בדת(. אבל בחוק הטבע יש גם זרם חילוני

השפיע יותר המודרני בעידן שהתחיל הרציונליזם הטבע. על חוק הרבה

נכונה האפשרות להגיע לכלל ההתפתחות של המשפט הפרטי, לחשוב בצורה

ונכון. האדם יכול להגיע לכללים נכונים אם רק יחשוב בהיגיון.לעזוב את מובנה

המפוזר ולנסות לנסח כללים ברורים מדויקים שיתנו מענה וכך נפתור היוס קומונה

הרציונליזם השפיע רבות על הקודיפיקציה האמונה הרציונליסטית את כל הבעיות

נכונה קומונה שבאמצעות חשיבה היוס ולעזוב את לחוקק חקיקה חדשה נוכל

. הוביל לקודיפיקציה

Page 80: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

 

Page 81: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

קודיפיקציה

מחליטה שיש צורך בחוק הכנת הקודקס היא תוצאה של מס' גורמים – למה מדינה

שכולל אחד ספר להיות וצריך המשפט של מסוים ענף ומסדיר כל שמסדר את

יוס קומונה, היה משפט אנגלי ויכוח בנושא. אין ולא היה העקרונות? גם אצלנו יש

הזו החקיקה את להפוך צריך והאם למה מחלוקת ויש חוקים ונחקקו ועות'מאני

לספר אחד. כאשר לא מדובר רק' על ענין טכני אלא על הרעיון שהדרך לקודקס ולאחד

מתיימר לתת תשובה לפחות לשאלות העקרוניות על השיטה. יש בחקיקה המוסדרת

וסדר שלא קיים בקומון לאו ובשיטות אחרו. הרעיון של בקודיפיקציה שאיפה לשיטתיות

ענין טכני. במהלך הדודורת מדינות שונות שכתבו קודיפיקציה והכנת קודקס לא רק

קומונה היוס ועזבו את המשפט של רק טכנית למשל קודקס הייתה לא השאיפה

הקודקס לאומי. מימד שיש שונות במדינות – לקודיפיקציה לאומי לרעיון הפכה

מההבדלים בין הקודקס כביטוי לרוח העם ולהיסטוריה מסוימת של המדינהץ אחד

הרעיון שלו – השיטות הוא שהיוס קומונה עפ"י הגדרה לא התיימר להיות לאומי להיפך

מגרמניה? הוא שהמשפט טוב לכל המדינות – למה שדיני חוזים באנגליה היה שונה

וכו'. הקודיפיקציה הביאה מרכיב לאומי למשפט והפכה אותו ואת החינוך המשפטי

לעניין לאומי. למה אדם שלומד בישראל לא יכול להיות עו"ד באיטליה? האם מישהו

רופא או אדריכל שלמד במדינה אחת יכול לעבוד במדינה אחרת. ההליך של שואל אם

את המשפט ללאומי. גם בעבר היה משפט מקומי במיוחד בתקופות קודיפיקציה הפך

המודרנית כדגל רק של המדינה. הקודיפיקציה זה גם עתיקות. אבל לפחות בתפיסה

צריך להיות מסודר, משהו שמכסה באופן חיפוש אחרי רציונליזם – אמונה שהחוק

שיפוטי כי החוק קובע את התשובות. שיטתי את הבעיות. זה מביא לצמצום שיקול דעת

של ניצחון זה קודיפיקציה של שהרעיון הדפוס מכאן אחרי החיפוש – הרציונליזם

קודקס הוא למטרות פוליטיות – הרציונאלי שיביא לנו פתרונות. לפעמים החיפוש לש

באחדות המדינה. בעבר כן. אחדות המדינה. היום הקודיפיקציה המודרנית לא נעוצה

ואיטליה הייתה חיפוש אחרי אחת מהמטרות של הקודיפיקציה גם בגרמניה צרפת

אחידות בתוך המשפט של המדינה. הקודקס היה אמור לתת מענה לבעיה של פיצול

המשפט בתוך המדינה – כדי שלא יהיה משפט שונה במקומות שונים במדינה. זה

היה ויכוח לגבי אחידות גרמניה19כשנגיע לגרמניה שם במהלך המאה ה- יהיה בולט

מאד חשוב. בלי רצון פוליטי קשה להגיע לקודיפיקציה כמו והמשפט שיחק תפקיד

בקודקס עוזרת מאד לקדם )ביסמרק בגרמניה(. למשל נפוליאון בצרפת.גם תמיכה

שיקדם אותה למרות שהצעת החוק כבר בישראל אין רצון פוליטי לקודקס, אין מי

.מוכנה

Page 82: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

?מה ההבדל בין קודקס לחוקה

על מדברים קודקס על כשמדברים מאד. גדול הוא בד"כ. ההבדל פרטי משפט

כמו כל בקודקס למעשה מבחינת התוקף יש לו תוקף של חוק. פורמלי הקודקס הוא

הקודקס חוק אחר לא חזק יותר או חשוב יותר, ניתן לשנות ברוב רגיל. חוק שבא אחרי

עליונה בדרגה נורמה על משנה אותו. כשמדברים על חוקה אנחנו מדברים בד"כ

יותר מאשר החוקים הרגילים שכעיקרון החוקה מיועדת לקבוע או להסדיר שני גבוהה

עיקריים בלבד: סדרי שלטון ומשפט וזכויות אדם. הרעיון של חוקה זה נורמה תחומים

זקוקה להליך מיוחד כדי לשנות אותה. עליונה וכתוצאה מכך ברוב המדינות חוקה

להשתנות ברוב רגיל כמו כל חוק רגיל. בקונטיננט יש קודקט אזרחי, פלילי, קודקס יכול

יש רק אחת – חוקת המדינה. כתוצאה מעליונות החוקה היא בסיס מסחרי. חוקה

קיומה של חוקה מאפשר לשופט לבטל חוקים. הקודקס לא לביקורת שיפוטית כלומר

בין חוק לקודקס הפרשנות היא רגילה המאוחר מאפשר לבטל שום חוק. אם יש סתירה

אותה. בצרפת למשל יש כאלה שאומרים מבטל את המוקדם. חוקה מבטל חוק שנוגד

יפה כי מדובר למעשה במשהו שהקודקס זה החוקה האזרחית. זה טעות אבל הביטוי

רפובליקות5ע,י – פעמים5ברמה מוסרית. הצרפתים שינו מאז המהפכה את החוקה

משעות שונות אבל הקודקס נשאר כמו שהוא עם המון תיקונים ותוספות אבל יש לו

לך את ונותן באוניברסיטה מייצג את הצורה שלמדת סמלית מאד חשובה. הקוד

של עבדותך כעו"ד. לחיים היומיומיים של המשפטן משתמשים יותר בקודקס המסגרת

באירופה ובעולם כולו יש יותר אינטראקציה בין המשפט הציבורי מאשר בחוקה. היום

של המשפט הפרטי מקבלות ביטוי בזכות הקנין חופש ל[פרטי ומכאן המון שאלות

וזכויות אגם והחוקה הופכת להיות כלי עזר למשפט האזרחי. עוד תוצאה של ביטוי

גיבוש השיטה. הקודקס עזר באירופה לגבש לתת צורה מוגדרת הקודיפיקציה היא

)לשיטה. היוס קומונה ככל שהוא יפה ומענין זה תמיד פתוח בקומון לאו( עם המון

מגבש את טקסטים. כשאתה מתיימר לכלול את עקרונות המשפט בספר אחד אתה

:השיטה ומקבע אותה. יש יתרונות וחסרונות

. חשיבות לפסיקה סטודנט יודע שאלו הם הכללים – לפי הקודקס. יש פחות.1

– הקודקס מציג באופן מסודר את כל העקרונות של כל מקצוע.2 מכר מכירה

. מחיר

Page 83: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנרמרצה: ד"ר 4שיעור

:חסרונות

המשפטנים נוטים קודיפיקציה פוגע ביצירתיות של המשפטן. כשיש ספר אחד.1

להתמקד בפרשנות של הספר. יש שמועה שלאחר הקודקס הצרפתי והגרמני

. של המשפטנים ירדה רמתם

איוולת.2 אמונה היא מסגרת להיות יכול שקודקס בסוף. האמונה בפרוסיה

– 19המאה ה- גרמניה המאוחדת לפני קודקס נחקק סעיפים עם17,000

על הכל. פירוט

Page 84: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 4שיעור

.אמונה קיצונית שאתה יכול להסדיר כל דבר בקודיפיקציה. בלי להגיע לקיצוניות

גם בשלב כלשהוא התיימרו לתת יותר קצרים הקודקסים המודרנים שהם

החוק לא יכול להיות סטטי ומכאן הקודיפיקציה מעלה. תשובה לכל הבעיות

עושים – מה תיקון הקודקס או שאלות של כשצריך לתקן. כשיש פרשנות

בעירבון מוגבל. שינויים? הרעיון של שלמות הקודקס הוא רעיוןש צריך לקחת

יש היום הליך הפוך – דה-קודיפיקציה. היום הבעיה היא שהלכה למעשה :-(

מהמשפט הפרטי לא נמצא בקודקס. היום כדי לדעת מהו המשפט כדי חלק

לבימ"ש לא יכול להיות רק עם הקודקס כי החקיקה שכ"א כעו"ד יוכל ללכת

בקודקס: פונדקאות, אימוץ, משפ' חד גדלה ויש כל מיני שאלות שלא נמצאות

לעקרונות בסיס מהווה רק הקודקס היום השיטה. הוריות. של הכלליים

התשובות המפורטות נמצאות בחקיקה נפרדת. הצרפתים פתרו את הבעיה

הפרטית החקיקה - דה-קודופיקציה המקורי. לקודקס חוקים הוספת ע"י

ויותר יותר רק נמצאת הכוללת כמסגרת נשאר הקודקס לקודקס. מחוץ

מתיימר ולא התחום של כלליים של עקרונות השאלות כל את להסדיר

קיימת התחום. השאיפה של הרציונליזם שהקודקס יפתור את כל הבעיות לא

אותם לנסח צריך המודרנים שהקודקסים שטוענים כאלה יש מכאן היום.

כלליות שנותנות שיקול דעת לבתי המשפט בהוראות

Page 85: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

23.11.2008יום ראשון

)הבא ) > הקודם(שאלות בעניין הקודיפיקציה )חזור(

) >

הרעיון של הכנת קודקס צומח כתוצאה מנסיבות שונות:

ביטוי לאומי: חיפוש אחר אחדות האומה

)בין לאומיות ובדלנות )קוויבק

בין קודיפיקציה לאומית לקודיפיקציה על-לאומת

ניצחון הרציונאליזם(Rationalism)

רצון להגיש ודאות משפטית

היום הקודקס כביטוי לאומי כמעט לא קיים.

לעומת זאת ,היום מנסים להגיע להאחדת המשפט בין המדינות גם באמצעות קודקס.

למשל באירופה מנסים להגיע להאחדת המשפט האירופאי במסגרת האיחוד האירופי

באמצעות קודקס אחיד לכל אירופה.אולם יש מדינות שאינן מוכנות לוותר על הקודקס

שלהן כמו צרפת וגרמניה.

הקודיפיקציה הייתה מלווה באמונה שחייבים לסדר את המשפט באופן מסודר, הרמוני

במשפט האזרחי, כדי לאפשר לשפוט ולקבל החלטות בבתי המשפט.

הקומון לאו לעומת הקודקס לא ראה בסדר החוקים חשיבות גדולה.

עקרונות כל נמצא בחוק שכולל את הכול ודאות משפטית. הקודיפיקציה מחפשת

השיטה ונותן מענה לכל הסוגיות המשפטיות.

הקודקס גם שימש מדריך עממי לחובות וזכויות האזרח.

מה דרוש לקודיפיקציה ?

רצון פוליטי רב בהכנת קודקס )כיום יש בעיה להגיע לקודיפיקציה של

בלי רצון פוליטי אין קודיפיקציה.המשפט האירופאי(.

גם בארץ – הצעה ראשונה של הקודקס בראשות השופט גמורה ונמצאת על המדף של

משרד המשפטים. פרידמן שר המשפטים היום היה גם חבר בוועדה. והוא אינו פועל

לקידומו של הקודקס. נפוליאון ראה בקודיפיקציה – הישג אישי.

Page 86: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

האם הוא זקוק לתיקונים בלבד או להכנתהקודקס זקוק לשינויים ולעדכון .

קודקס חדש

השפעת הקודקס

בין קודיפיקציה )מצב חדש( לקומפילציה )ליקוט החקיקהשבר במצב הקיים .

והתאמות בחקיקה במקום הקיימת(. קומפילציה תומכת בגישה של שינויים

בישראל בגלל שהקודקס אין מודל של שבר בישראל קודקס חדש. לכתוב

משלב ומאזן את הבעיות.

מעבר משיטה מפוזרת לשיטה מגובשת. הקודיפיקציהגיבוש שיטת משפט .

מגבשת ומאחדת את השיטה

מסגרת כללית לענף משפטי מוגדר,מתיימר לספק מסגרת כוללת נותנת

כמו:למשפט פלילי, אזרחי, קניין

שאיפה לשלמות

:בצרפת )למשל ההוראות על משפיעה –הפסיקה הקודקס פרשנות

רעיונות חשובים בדיני נזיקין נוצרו "לצד" הקודקס(. הדבר כמעט בלתי אפשרי

היום ואף פעם לא היה. אפילו בקודקס הצרפתי יש ענפים שאין בהם כללים

הפסיקה. בעקבות התפתחו וחוקים בנושא טיפלה הפסיקה ולכן מפורטים

במהלך הזמן נחקקים עוד חוקים,

.שינויים בחברה – חוקים חדשים קודיפיקציה: חלק מהחקיקה שלדה

החוקים שנחקקו לאחר הקודקס נמצאים מחוץ לקודקס.

דה- קודיפיקציה

הינו הליך לפיו חקיקה מסוימת אשר משנה או משלימה את הקודקס נמצאת

מחוץ לקודקס.

המחוקק ממשיך לחוקק חוקים משלימים או מתקנים שנמצאים מחוץ לקודקס.

ומקיפות מהקודקס גדולות יותר – והתוספות גדול לא ספר לפעמים הקודקס

עצמו.לכן זה נקרא תהליך של דה קודיפיקציה.

נותן שהקודקס למסגרת חשיבות יש זאת שבכל טוענים בקודקס התומכים

למשפט.

מתעוררת שאלה האם להמשיך לתקן ולהוסיף לקודקס כמו בצרפת וגרמניה

Page 87: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

ויש מדינות שעשו קודקס חדש בגלל התיישנות הקודקס, כמו:איטליה פורטוגל,

הולנד, דרום אמריקה.

Page 88: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

סגנון – איך כותבים קודקס:

האם קודקס בנוי על בסיס הוראות מפורטות )קזואיסטי( או על בסיס הוראות

כלליות )ראה מדינת ישראל(.

הקודקס הגרמני מפורט, כך גם בארגנטינה. היום באירופה בקודקסים המודרניים

יש הוראות יותר כלליות שמשאירות שיקול דעת לבית המשפט. בעיקר כדי להגיע

למכנה משותף בין מדינות אירופה.

עדיף שמא או מקורי?( זה לדיון-מה )שאלה מקורי קודקס להכין האם

"לייבא"?

)השפעת קודקסים זרים: מכוח ההיגיון או מהיגיון הכוח?(

קודקס מקורי – בעיקרון: צרפת וגרמניה

צרפת כמו הקודקס. את לכתוב כדי אינטלקטואלית עבודה שעשו מדינות יש

"ייבאו" קודקס ממדינות וגרמניה שיצרו את האב טיפוס לקודקס. מדינות רבות

אחרות ואימצו אותו.

שילוב חקיקה בקודקס: חקיקה מקורית ואימוץ קודקס ממדינות אחרות

הקודקס בדרך כלל משלב חקיקה מקורית עם השפעות של מדינות אחרות. חלקו

נלקח ממקום אחר וחלקו הותאם למקום: הולנד, איטליה, פורטוגל.

הקודקס החדש גם מעורב, מתבסס בעיקר על הגרמני.ברוסיה

אימוץ קודקסים

וצרפת. לאחר התפרקותה של "ייבאה" את הקודקס משווצריה לדוגמה:תורכיה

הרפובליקה העותמאנית. ואז עטא טורק החליט לבטל את כל החקיקה הדתית

ולאמץ חקיקה אירופאית. הוא החליט לקחת קודקס של דיני חיובים משווצריה,

ובמסחרי לקח את החוק הצרפתי.

בדרום אמריקה – פראגוואי השתמשה בקודקס של ארגנטינה.

יפן אימצה קודקס גרמני והלבישה עליו את התרבות היפנית.

הודו אימצה את המשפט האנגלי.

לוב אימצה את הקודקס המצרי.

לבנון, השפעה צרפתית חזקה.

Page 89: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

בישראל רצינו חקיקה ישראלית של כחול-לבן, מקורית. פרופ' ידין שכתב את חוק

ועדות הרמוניזציה, של כתוצאה היום אחרות. בשיטות גם השתמש החוזים

בינלאומיות, חשיבות

Page 90: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

המשפט המשווה – המשפט הוא מעורב מאוד. כל המדינות בודקות נוסחאות של

מדינות אחרות.

בכל זאת יש מדינות בהן נעשתה עבודה מקורית.

מהו התחום המשפטי שהקודקס בא להסדיר? את כל מערכת המשפט? את

כל התחום )כמו למשל המשפט האזרחי? חלק ממנו?

בגלל ולעיתים החוקים של המשפטית האיכות בגלל אומץ קודקס לעיתים

התרבות.

האם יש קודקס של כל ענפי המשפט?

שהקונגרס מכין. זה לא קודקס במובןUnited Stastes Codeלארצות הברית יש

הקונטיננטלי. זהו קובץ משפטי שמתיימר לפרסם את החקיקה לאזרח.

נשאלת השאלה האם צריכים להיות בקודקס כל התחומים או לא? למשל תחום

משפטי, אישי, פרוצדורה וכו'

האם הקודקס כולל את כל הענפים או לא?

בישראל הקודקס האזרחי לא יכלול דיני משפחה, בגלל בתי הדין הרבניים.

לכן הקודקס הישראלי נקרא: חוק לדיני ממונות.

גם בשוויץ יש קודקס נפרד לדיני משפחה.

להיות צריך הניסוח מי למשפטניםעבור בשפה או עממית בשפה האם ?

ומלומדים.

הקודקס הצרפתי כתוב בשפה עממית , הקודקס הגרמני קשה להבנה, עם מונחים

טכניים מופשטים לא ברורים לכל האנשים.

בישראל הוא מנוסח בצורה פשוטה וברורה לכולם.

היו מקרים בהיסטוריה שאדם אחד כתב קודקס. בדרום אמריקה נכתב על ידי אדם

אחד

בצרפת, וגרמניה הייתה ועדה. בגרמניה הייתה ועדה עם אדם אחד דומיננטי.

Page 91: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

בישראל הייתה ועדה של פרופסורים אבל הייתה קבוצה מאוד דומיננטית. כמו ברק

ומיגל דוייטש.

גם באירופה היום עושים הכל בועדות. אין יותר רעיון שאיש אחד יכתוב קודקס.

Page 92: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

הקודיפיקטור )מנסח הקודקס( –

מי צריך לעשות קודיפיקציה, המדינה או גופים פרטיים )הפרטה של החקיקה(.

ברור שהקודקס הוא מטעם המדינה.

כאשר נגיע לארה"ב נראה ששם יש קומון לאו. אבל יש סגנונות של קודיפיקציה

אמריקאית - ריסטייטמנט ביוזמה פרטית.

למשפט, מנסהRestatmentהריסטטמנט המכון האמריקאי על-ידי שהוכן

לקחת את הפסיקה הקיימת במדינות השונות בתוך אמריקה ולנסח כללים פשוטים

האוניברסיטאות על-ידי אומצו חלקם וברורים. פשוטים שיהיו כדי בהתאם

והפסיקה גם היא מצטטת את הריסטייטמנט. זו אינה עבודה רשמית של המדינה

הגופים לבין המדינה בין דיאלקטיקה יש לקודיפיקציה. שקרובה עבודה אלא

הפרטיים. זה בעצם יצר האחדה של המשפט הפרטי בארה"ב.

באירופה גופים פרטיים רשאים לעסוק בקודיפיקציה. לדוגמה הועדות להאחדת

המשפט הפרטי האירופאי – הם אנשים פרטיים- פרופסורים שמועסקים על-ידי

גופים שונים והם מנסחים הצעה לקודקס האירופאי. היוזמה הינה פרטית.

הקודיפיקציה בצרפת

– הצרפתית המהפכה של תוצאה הוא הצרפתי תחילת 1789 הקודקס

המהפכה.

הרקע המשפטי למהפכה

נכתב הקודקס הצרפתי 1804

נכתב הקודקס הגרמני 1900

משפט היה קיימים. וחוקים רומי משפט היה בצרפת המהפכה שלפני ברור

פוזיטיבי ומנהגי.

בצפון צרפת היה משפט מנהגי עם השפעות גרמניות. לאט לאט התחילו לכתוב

ספר נכתב המנהגים. על שהתבססו חוקים ספרי ונוצרו המנהגי את המשפט

חוקים: "מנהגי פריז" שהיה בתוקף עד המהפכה והשתמשו בו בפריז ובעוד חלקים

בצרפת.

בדרום צרפת היה יותר משפט רומי : השפעות של יוסטיניאנוס.

Page 93: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

Page 94: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

ירושה ודיני הרומי המשפט של גדול חלק בתוכו משקף הצרפתי הקודקס

מהמשפט המנהגי.

- היה משפט כנסייתי. המהפכה הביאה רוח1789 עד המהפכה משפט המלך -

חוקים חוקקו השונים המלכים המלך. של חוקים והיו קיצונית, חילונית

Ordonnances.

סדר אי היה לפחות. טריטוריאלי משפפטי סדר היה לא המהפכה עד אולם

במשפט

הקודקס הושפע מדעותיהם של המלומדים.

היתה דוקטרינה. מלומדים שכתבו על המשפט. השפעת המלומדים שכתבו לפני

המהפכה השפיע רבות על הקודיפיקציה ועל הקודקס.

יש הטוענים שקודיפיקציה הורסת את מדע המשפט והמשפטנים הטובים היו ופעלו

לפני הקודקס.

שמות בולטים של מלומדים שהשפיעו על הקודקס הצרפתי:

Jean Domat 1625-1696 למד בפריס. מזדהה עם חוק הטבע וכותב על דומט

המשפט המנהגי

Robert Pothier 1699-1772 .נותן את הבסיס לקודקס. למד בליאון

חלק מהקודקס הצרפתי מתבסס הלכה למעשה :-( על הספר של פוטיה.

פוטיה לקח את המשפט הרומי וניתח אותו בהתאמה למצב בצרפת.

)ראה מאמר של מונטסקייה(.

מונטסקייה לא היה במהפכה. הוא לא כתב את הקודקס הצרפתי.

של הניסוח ודרך על החשיבה המשפטית השפיע הוא שופט. היה מונטסקייה

החקיקה על האנשים שכתבו את הקודקס. השפיע על השיח החוקתי בצרפת.

הוא לא עסק ישירות במשפט פרטי. אבל השפיע על דרך החקיקה של המשפט

הפרטי.

הציע לחוקק חוקים ברורים , מובנים ולכן השפיע על אופן כתיבת הקודקס.

המהפכה הצרפתית

התחילו הצעות לתקן את החקיקה שהייתה בצרפת. במסגרת העידן1789לאחר

החדש – אנשים רצו מלוכה יותר דמוקרטית וביקשו לסדר את החקיקה.

Page 95: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

השנה בה1804מייד התחילו לעבוד על הצעות לקודקס. ובסופו של דבר עד שנת

יצא הקודקס, נעשתה עבודה ממושכת. היו מספר ניסיונות לחוקק קודקס אזרחי

כדי לאחד

Page 96: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

ולסדר את החקיקה בצרפת. אולם ההצעות הללו לא הצליחו. אלמלא נפוליאון אולי

ההליך היה נמשך זמן רב יותר.

אין ספק שהרצון הפוליטי שלו לחוקק קודקס – סייע לזרוז הליך החקיקה.

לכן הקודקס הצרפתי נקרא גם קוד נפוליאון- זה השם הרשמי של הקודקס

לפי החוק הצרפתי.

1821 - 1769 נפוליאון

לבין בינו המשווים כאלה יש ומחוקק. מצביא שררה, איש של נדיר שילוב

יוסטיניאנוס. נולד בקורסיקה.

במהלך המהפכה התמנה כחבר בדירקטוריון. לאחר מכן כקונסול הראשון.

היה לקיסר צרפת.1804בשנת

.1815הובס סופית בשנת

ראה בקודיפיקציה דרך לאיחוד משפטי לצרפת.

קודקס גם נחקקו אלא - האזרחי הקודקס כוללת אינה הקודיפיקציה עבודת

העונשים, קודקס של סדרי דין )אזרחי ופלילי( וקודקס מסחרי.

המהפכה כתוצאה מהליכים פוליטיים הפכה ליותר ויותר מיליטנטית. ונוצר מבנה

אנשים : מרוט, דנטון ורובספייר הביאו את תקופת הטרור הקשה3פוליטי של

בהיסטוריה של צרפת.

גיליוטן – רופא שחשב על דרך הגיליוטינה הינה דרך רציונאלית להרוג אנשים.

פחות אכזרית להרוג אנשים.

לאחר הרצח של רובספייר ודנטון הוקם הדירקטוריון.

כאשר המהפכה החלה המדינות המלוכניות מסביב, תקפו את צרפת כי ראו איום

על השלטון שלהם.

חזר כאשר ולכן גדול כניצחון שלו הכיבוש את בצרפת לשווק הצליח נפוליאון

–הוא היה דמות בולטת ותפס את השלטון.1795לצרפת ב-

הקים את הקונסולט- והפך לקונסול הראשון וריכז את כל הכוח הפוליטי בצרפת

בו נחקק הקודקס הצרפתי. בשנה זו הכריז1804אצלו. שיא התקופה שלו היא

נפוליאון על עצמו כקיסר. כלומר השלטון האזרחי הוא מעל השלטון הדתי.

Page 97: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

נחל תבוסה ברוסיה וגרמניה והוגלה לאי קטן בים התיכון: אלבה. שם היה מושל.

ימים וניסה לסכל את הצבא100 וחזר לצרפת. היה בצרפת 1815ברח מהאי ב-

הבריטי

Page 98: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

בבלגיה. ארגן את הכוח הצבאי ופגש אותם בווטרלו – התבוסה הגדולה שלו. חזר

לפריס מובס. צרפת איבדה מיליון חיילים במלחמות שלו.

הגיע לים התיכון, וביקש מהקפטן להגיע לאנגליה. נפוליאון מקלט ממלך אנגליה.

אבל השלטון לא אפשר לו לרדת. נשלח לאי סנט אלן באטלנטה שם נשאר עד סוף

.1821ימיו עד

הוא הכיר את יוסטיניאנוס. וקרא משפט רומי. ידע הרבה על יוון העתיקה.

ביקש להיזכר בקרב העם הצרפתי בגלל הקודקס.

נפוליאון היה מנהלן. ולכן ביקש לחוקק קודקס אזרחי, פלילי, פרוצדורה ומסחרי.

הבולט בהם הוא הקודקס האזרחי.

כל המדינות שעברו קודיפיקציה, הסתמכו על הקודקס הצרפתי.19במאה ה-

תרומתו של נפוליאון למשפט:

. מינה ועדה שלהקמת ועדה להכנת הקודקס. תרם באופן מעשי לקודיפיקציה

הדומיננטי ביותר בועדה Portalis Mallevileארבעה משפטנים = שניים מן הדרום

.Tronchet Bigot, משפטן ושופט ושניים מן הצפון

תוך עבודתה את וסיימה הקודמות ההצעות בסיס על עבדה 4הועדה

גםחודשים. מהר. לעבוד להם שאיפשרה וספרות קודמות הצעות היו כבר

פורטייה מאו עזר.

ההצעה הוכנה על-יד הועדה – אך הועברה לדיון במועצת המדינה.

ב- )נפוליאון השתתף 59נפוליאון השתתף באופן אישי פעיל במועצת המדינה.

ישיבות(. בעיקר השתתף בדיונים בנושא מעמד אישי.

הפשטת ההליכים הפוליטיים בכדי להביא לאישור הקודקס.

הקודקס עממי ופונה אל העם הודות לנפוליאון שהתערב מאוד בניסוח – לכן

את וזירז הקודקס לסגנון תרם הוא כך ברור. ניסוח חיפשה הועדה

הקודיפיקציה.

מבחינה משפטית הקודקס הוא תוצאה של:

Page 99: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

המשפט הקיים

חוקי המהפיכה

)ועדת הארבעה )במיוחד פורטליס

הקודס הוא לא חוקה. הוא חוק בעל חשיבות מוסרית אינטלקטואלית.

– החוקה האזרחית של צרפת )יחד עם הצהרת זכויות האדםהקודקס האזרחי

הסכם בין הכנסיה למדינה. אין לו תוקף היום(1804 + הקונקורדט של 1789

מבנה הקודקס

מבוא:

על תחולת החוק. מאוד קצר. מספר סעיפים. אולי מקביל לחוק יסודות המשפט

שכולל הגרמני המודל על-פי הוא הכללי כללי. חלק עם להתבלבל לא שלנו.

רעיונות והגדרות שמשפיעים על כל הקודקס. מושגי יסוד מרוכזים.

למשפט הצרפתי אין חלק כללי.

חלקים3מבנה הקודקס:

1 – אנשים ישויות. כשרות משפטית, אפוטרופסות, גרושין, משפחה, נישואין,

משפטיות

בעלות, שותפות, רכוש נכסים. קניין )חפצים( – 2

.דרכים לרכישת הבעלות:3

ירושה

מתנה

,חוזים וחיובים )כולל יחס ממון בין בני זוג, עשיית עושר ולא במשפט

נזיקין(

החלק הבעייתי ביותר במשפט הפרטי. כולל כל מיני דברים מהמשפט הפרטי, ללא

סדר הגיוני. טכניקה לא טובה.

הועדה הושפעה מהמשפט הרומי.

Page 100: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

כמו גאיוס. וכל מה שלא הופיע בשני החלקים3הם רצו לחלק את המשפט ל-

.3הראשונים – הופיע בחלק ה-

דיני חוזים, מתנה, ירושה וכללים על התיישנות – מופיעים באותו ספר.

במשפט לנהוג בניגוד הצרפתי בקודקס חוזים לדיני מחוץ נמצאת מתנה

הקונטיננטלי. מכיוון שמתנה לדעת נפוליאון לא עוסק בכסף ולכן אינו חוזה.

Page 101: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

חיובים – כולל דיני נזיקין. בקונטיננטלי חוזים ונזיקין הולכים ביחד )כמובן בפרקים

נפרדים(.

: הוספת ספר חדש לקודקס2006תיקון

. בטוחות4

בטוחות אישיות )ערבות(

בטוחות קנייניות )משכון, משכנתא(

המבנה של הקודקס נשמר עד היום, אולם לגבי התוכן - שונה ותוקן וחלק גדול של

ההוראות שנכתבו בתקופת נפוליאון הוחלפו בעיקר דיני משפחה. כיום עומדת על

הפרק רפורמה כללית בדיני חיובים והתיישנות. כדי לצמצם את הפער בין המגמות

החדשות באירופה.

מאפייני הקודקס הצרפתי:

קודקס פשוט, עבור העם

חופש הקניין וחופש החוזים( (קודקס עם אידיאולוגיה:

ליברליזם

ואת חופש החוזים )אין דיני עבודה( דיני עבודהמקדש את אוטונומית הרצון

הופיעו בדיני שכירות – העובד משכיר את כוח העבודה שלו והמעביד הוא השוכר.

הצרפתית החברה אזרחיים.חילון נישואין )למשל: חילוני למשפט מעבר =

אז נחקק החוק שמפריד בין דת1905הפרדת דת מן המדינה הושגה רק בשנת

למדינה בצרפת(.

החילון היה בעיקר נגד הכנסייה ורדיפת הכמורה הגבוהה. הלאמת רכוש ואדמות

הכנסייה. ההקדשות וגיוס התרומות - ניהול רכוש בנאמנות – צומצם.

ביקורת על הקודקס הצרפתי:

החברה היתה פטריארכאלית.ניהול הבית ומעמד האישה לא קייםפטריארכאלי –

בקודקס. אפוטרופסות על הילדים אצל האבא.

אין הגנה על החלשים. הבעלות כזכות מוחלטת –

תפיסת האדם כאדם בודד. אין מחויבות חברתית. אינדיבידואליסט –

Page 102: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

מגן על מעמד הביניים, לא דואג למעמד הפועלים. מגן על הרכוש הפרטיבורגני-

מול המלוכה והכנסייה.

הקודקס הפך לעמוד התווך של השיטה.

של ברעיון שינוי המשפט- של ההיסטורית בתפיסה לשינוי הביא הקודקס

מהאקדמיה נעלם הרומי המשפט של העושר כל המשפט. של ההיסטוריה

ומהפסיקה. הקודקס ביטל את כל הדינים שהיו במשפט הרומי ואת הקשר עם

המשפט הקאנוני. על בתי המשפט מוטל לפסוק אך ורק לפי הקודקס. הקודקס הוא

המשפט הצרפתי. נוצר שבר בגלל השיטה ואיבוד החשיבות של המשפט הרומי.

הקודקס צמצם אולי את ההתפתחות של החשיבה המשפטית.

הפתרונות באו מהעבר שלעם זאת יש השפעות העבר בולטות בתוך הקודקס.

המשפט הרומי והמנהגי.

: הלימודים מתמקדים בקודקס.השפעה על הלימודים

: בין משפט אזרחי ומסחרי. וגם ביןהבחנה חד משמעית בין תחומי המשפט

משפט פרטי וציבורי

היום המגמה לטשטש את הגבולות בין משפט פרטי לציבורי.

הקודקס הביא למגמה מאוד ברורההשפעה על הפרשנות המשפטית :

בכל הקשור לפרשנות. לשינויים מאוד מוגדרים מבחינת עבודת השופט

של מילולית פרשנות של כעבודה ובראשונה בראש נתפסת שעבודתו

הקודקס.

פיתוח של פרשנות דוקטרינארית מסביב לקודקס.

צמידות לשפת הקודקס כדי לא לתת מקום לפרשנות מורחבת לשופטים.

. במיוחד במאה ה גם מחוץ לצרפת במדינות 19 – הקודקס הצרפתי השפיע

)השפעה צרפתית(: ספרד,19מסוימות הקודקס נשאר לפי המודל של המאה ה

ארגנטינה, צ'ילה, לבנון וכו'.

השפעתו של המשפט הצרפתי דעכה. מספר מדינות אשר אימצו את20במאה ה-

הולנד איטליה, כמו: אחרים. מודלים לאמץ כדי אותו נטשו הצרפתי, המודל

אוסטריה. יש יותר השפעה גרמנית.

Page 103: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

היום יש השפעה אמריקאית גדולה על המשפט.

לכן יש להביא בחשבון בין היתר:

את חשיבותו של הקומון לאו )ובמיוחד של המשפט האמריקאי(

היום יש התקרבות בין השיטות.

הצרפתים פחות מעורבים בהרמוניזציה מאשר הגרמנים. בשל קושי עם השפה

האנגלית.

צרפת – שפיטה בעניינים מנהליים- משפט ציבורי

מועצת המדינה

השפיטה באופן כללי בצרפת:

ערכאות בצרפת: מקומי, אזורי בית המשפט לערעורים3יש

בית המשפט המאחד את הפסיקה במקרה של סתירות. עליונה: יותר יש ערכאה

שהיא המקבילה של בית המשפט העליון קאסאסיון.

המערכת המשפטית בעניינים מנהליים נפרדת לחלוטין מהשפיטה הרגילה.

הלימודים בצרפת מתבססים על הדוקטרינה –החוק ולא על הפסיקה.

דווקא לשפיטה בעניינים מנהליים הייתה חשיבות לפסיקה.

הפסיקה בצרפת : תמציתית, אין אזכורים של פסקי דין וחקיקה.

משפט מנהלי - מועצת המדינה

מועצת המדינה – בית הדין לעניינים מנהליים

: המשפט המנהלי שונה מן המשפט האזרחי.הגישה הצרפתית

.נפרד מהמשפט האזרחי הינו ענף משפטי שנתפס כענף משפט מנהלי בצרפת

ענייני השלטון, הממשל ,המנהל - הם נפרדים מהמשפט האזרחי. השופטים למינהל

בענייני להתערב אינם אמורים אזרחיים שופטים נפרדים. היו ולעניינים האזרחיים

מנהל. לכן הוקם גוף שהוא שיפוטי, אך הנחשב לחלק מהמינהל הציבורי .

פיתוח המשפט המנהלי , פיתוח ענף משפטי באמצעות הפסיקה .

מועצת המדינה הגנה על האזרחים ותרמה רבות להתפתחות זכויות האזרח.

הדגש הינו על הפרדת סמכויות: )ראה מאמר על מונטסקייה(.

Page 104: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

Rule of Lawבאנגליה לעומת זאת:

באנגליה, הייתה תמיד תפישה אחרת. אותם שופטים עסקו במנהל ובמשפט

האזרחי.

, תחילתה של מועצת המדינה במהפכה הצרפתית. ) אם כי לפני כן התקיים גוף

שנקרא "מועצת המלך"(.

המנהליות בנושאיםהערכאות גם אך מנהליים, בעניינים סמכויות בעלות הנן

שיכולים להיחשב כשייכים למשפט האזרחי, כמו למשל תביעות נזיקין נגד המינהל.

יש לזכור: הטשטוש בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי הולך ומתעצם. המינהל

עוסק בתחומים מסחריים, ובד בבד נכנסים גופים פרטיים לתחומים בהם היה

בעבר עניין למינהל בלבד(.

מהו משפט פרטי ומנהלי תלוי בהרבה מאוד פרטים. הגבול מטושטש.

בעבר הייתה מועצת המדינה בית הדין המנהלי היחיד.

היום יש שלוש ערכאות בעניינים מנהליים:

)בתי דין מנהליים )ערכאה ראשונה

בתי דין לערעורים מנהליים

.מועצת המדינה

מהי מועצת המדינה

יושבת כערכאה כאשר יש מחלוקות בין משרדי המדינה מי האחראי לטפל בתחום

מסוים.

או כאשר יש שאלה של תאגידים ממשלתיים חשובים: נגד הממשלה.

מועצת המדינה מפקחת על כל הבחירות המוניציפאליות.

מועצת החוקה עוסקת בבחירות הארציות.

מי הם השופטים במועצת המדינה:

יש מסלול נפרד לשופטים במועצת המדינה. כעיקרון המועמד צריך להיות בוגר של

ENA .

)בית הספר הלאומי של ENA חברים, רובם בוגרי 300מועצת המדינה מורכבת מכ-

המינהל, גוף בעל יוקרה רבה בצרפת(.

Page 105: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

עוסקים בייעוץ.200 מחברי המועצה עוסקים בשיפוט וכ-100

חלק גדול מהמנגנון של מועצת המדינה הוא מייעץ. נותנים חוות דעת על כל הצעת

חוק של המדינה. בודקים את החקיקה, משתתפים בדיוני הממשלה ומייעצים.

שופטים אחרים הם רק שופטים. מתעוררת שאלה כיצד אותו גוף שמייעץ הוא גם100

הרשות השופטת.

. אך בפועל היא מתנהלת על-ידי סגןנשיא מועצת המדינה הוא ראש הממשלה

הנשיא.

תפקידים של מועצת המדינה

ייעוץ:

בדיקת הצעות חוק מטעם הממשלה. בכל הקשור ליוזמות חקיקה משתתפת מועצת

המדינה בניסוח, בהבהרות הדרושות וגם בבדיקת החוקיות של החוקים.

שיפוט:

בשאלות משפטיות בלבד.ערעורים

: מועצת המדינה דנה בנושאים הנוגעים לרשויות, במקרים שישכערכאה ראשונה

גופים על ביקורת או המבצעת הרשות מסמכות חריגה כגון רבה, חשיבות להם

הפועלים על-פי דין. )כגון התקנת תקנות שלא כדין או פעילות השרים(.

הבחנה בין מועצת המדינה לבין מועצת החוקה:

Conseil constitutionnel מועצת החוקה

של החוק לאחר חקיקת החוק, אךרק מועצת המדינה בודקת את שאלת החוקתיות

בטרם ייכנס לתוקף )בשונה מבתי הדין החוקיים האחרים באירופה ובשונה מן השיטה

יום מיום כניסת החוק לתוקף יכולה מועצת החוקה לפסול60האמריקאית. רק במהלך

את החוק.

)לא "שופטים מקצועיים"( + נשיאי המדינה לשעבר.במועצת החוקה תשעה שופטים

עוסקים רק בעניינים ערכיים – חוקתיים.

מי יכול לפנות לבית הדין לחוקה?

או לעמדת הממשלה בניגוד חוק חוקק או הממשלה עצמה במקרה שהפרלמנט

מיעוט בפרלמנט. אזרח לא יכול לפנות לבית הדין לחוקה.

Page 106: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

פסילה של חוק על-ידי מועצת החוקה – הוא סופי.

שפיטה בעניינים מנהליים/ מועצת המדינה:

השפיטה באופן כללי בצרפת כבסיס לשפיטה בעניינים מנהליים:

יש שלוש ערכאות ואח"כ בתי דין איזורים ובית משפט לערעורים. קיימת בצרפת שיטה

שכאשר בבתי המשפט לערעורים יש מספר בתי משפט לערעורים. בינה לבין עצמה

היו סתירות והייתה קיימת אפשרות להגיע לערכאה יותר גבוה שזה המקביל לבימ"ש

בימ"ש זה לא עוסק, עליון- אשר תפקידו לאחד פסיקה סותרת- במקרה של סתירות

בערעורים על מאסר וכו'. כל העניינים של המנהל הציבורי הם בנפרד ולא קשורים

למערכת הרגילה בצרפת.

שופט בצרפת, אזרחי, פלילי זה לא כמו בישראל, בצרפת השפיטה הוא מקצוע נפרד

מעריכת דין באופן מוחלט. הסטודנט למד תואר ראשון – תלמיד שסיים עם ציונים

טובים יכול היה להרשם לבית ספר הלאומי של שופטים ולומדים להיות שופט.

באירופה העניינים החוקתיים לא נמצאים בידיהם של השופטים- יש גוף נפרד , עוד]

. [... הלכה למעשהמעט נדבר

יש פקולטאות: אפשרות אחת- להיות עורך דין ואפשרות שניה- להיות שופט.

בישראל כמו באנגליה שופטים גם ברמה של המחוזי וגם ברמה של העליון מוסיפים

כל מיני הגיגים שתורמים, לפעמים כן לפעמים לא, להבנת ההכרעה שלו.

צרפת לעומת זאת, אפילו יותר ממדינות אחרות מאמצת גישה כמעט קיצונית, יש רק

את הדעה של הרוב, לפעמים יש אזכור בין השורות שההכרעה לאחר חילוקי דעות.

הלימודים בצרפת פחות מתבסס על צרפת, יותר על החוק ועל הדוקטרינה. יש הערת

גדולה הייתה חשיבות מאוד הנזיקין שוליים שמחזקת את הדוקטרינה. בתחום של

לפסיקה ודווקא בעניינים מנהליים לפסיקה היה תפקיד חשוב מאוד.

מועצת המדינה- שפיטה בעניינים מנהליים:

כאשר אנחנו מדברים על מועצת המדינה, אנחנו מדברים על ענף משפטי שנתפס

כענף נפרד מהמשפט האזרחי. בצרפת, בקונטיננט, המשפט המנהלי נחשב כמשהו

נפרד מהמשפט האזרחי. המנהל, השלטון לא צריך להשפט על ידי אותם שופטים,

הייתה תפיסה שענייני השלטון של הממשל, של המנהל, הם בסמכותו של תמיד

וזה שונה מהגישה האנגלית. יתערבו בענייני מנהל השלטון. לא רוצים שהשופטים

באנגליה, הייתה תמיד תפיסה אחרת- אותם שופטים יעסקו גם בענייני האזרח וגם

הרעיון הזה לא קיים בצרפת. ]כאשר אני אומרשלטון החוקבענייני המנהל- זה נקרא

רול אוף לאו- יש באנגליה וזה מתורגם שלטון החוק זה לא אומר שגם באירופה אין

Page 107: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

שלטון החוק. המשמעות של השלטון שבאנגליה יש רול אוף לאו זו משמעות מאוד

לעסוק יכלו השופטים נפרד בגוף זה מנהליים בעניינים השפיטה בצרפת טכנית.

באנגליה גם בעניני אזרח וגם בענייני מנהל ובצרפת בסכסוכים, לא שילם מזונות וזה

שופט אחד. אם יש לך בעיה עם הסמכות- לא שילמת ארנונה וכו' אז צריכים להיות

שופטים אחרים, שלמעשה ענייני סמכות שלטוני הם בגוף נפרד[. התפיסה הצרפתית-

נגד המדינה- נזיקיות דוגמא: תביעות מהם עניני מנהל- היא תפיסה מאוד רחבה.

נחשבות עניינים מנהליים. רכב של משרד התחבורה או הרווחה פגע בך- זה הולך

למסלול המנהלי. התפיסה הצרפתית על עניינים מנהליים היא תפיסה מאוד רחבה.

על מגינה המדינה מועצת אדם. זכויות על להגנה ביטוי נתנה המדינה מועצת

האזרחים פעמים רבות והכל בעניני זכויות אזרח.

Page 108: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

ביטוי קיבל זה מייעץ. גוף שהיה המלך- מועצת הייתה עתיקות מאוד בתקופות

במהפכה הצרפתית שנפוליאון רצה גוף נפרד שיטפל בענייני מנהל גם בגלל החשש

שהיה בענייני השופטים. נקבע שמועצת המלך תהפוך למועצת המדינה וייתן ייעוץ

וידון בעתירות, בתביעות נגד המדינה.

יש היום טשטוש בין המשפט הציבורי לפרטי. עניינים פרטיים מקבלים ביטוילזכור!!!

גם באספירה הציבורית. הרעיון: כבוד האדם וחירותו, חופש הקניין וכו' שמשפיע על

החוזים הפרטיים.

בעבר מועצת המדינה הייתה ערכאה יחידה. כל העניינים המנהליים הלכו רק לפריז

ואחרי מלחמת העולם השניה יש את החלוקה הנוכחית, יש ערכאה ראשונה מנהלית,

היום למועצת המדינה. מועצת המדינה וערעורים שמגיעים שניה מנהלית ערכאה

על כאשר מדובר ראשונה, כערכאה או תאונות של בעניינים משפטיים מתעסקת

פלוגתאות –מחלוקות בין רשויות המדינה ]חריגה מסמכות[. או כאשר ישנה שאלה של

גופים- תאגידים ממשלתיים חשובים כגון: רכבות, הכור הגרעיני נגד הממשלה אז רק

הוא הגוף שקובע את הכללים היום בזה. מועצת המדינה עוסקת מועצת המדינה

המרכזיים וכל השאר בתי משפט אחרים.

: הגוף שקובע את הכללים של המשפט המנהלי השופטים במועצתמועצת המדינה

חברים, רובם בוגרים300המדינה, המסלול הוא נפרד. מועצת המדינה מורכבת מ-

ENA ]מחברי המועצה100 ]בית ספר הלאומי של המנהל גוף בעל יוקרה רבה בצרפת

עוסקים בייעוץ.200עוסקים בשיפוט וכ-

מועצת המדינה צריכה לתת ייעוץ, לתת חוו"ד על כל הצעת חוק שהממשלה מכינה,

בודקים שאין סתירות וכו'.

תפקידים עיקריים:2למועצת המדינה

ייעוץ.1

שיפוט.2

יכול להיות מקרים בהם ישנה סתירה. תיאורתית יכול להיות מקרה בו בערכאה של

ערעור קבעו שפיצויים צריכים לשלם בצורה מסויימת ובמועצת המדינה בצורה אחרת,

שופטים ממועצת4 בית המשפט לסכסוכיםיש סתירה ביניהם לצורך זה יש את

שופטים מהקססיון ונשיא המדינה והם צריכים להחליט מה קורה ביניהם.4המדינה ו-

יש מנגנון לפתור סכסוכים בין הזרם המנהלי לבין הזרם האזרחי. מועצת המדינה כיום

עוסקת בראש ובראשונה בסכסוכים, בשאלות משפטיות, מקרים מסוימים סכסוכים

בין גופים סטטוטורים, דברים ברומו של עולם.

Page 109: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 5שיעור

Page 110: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 5שיעור

- מועצת המדינה עוסקת בענייניםיש הבחנה בין מועצת המדינה למועצת החוקה

מנהליים ולא בעניינים חוקתיים. בעיות של פרשנות חוקתית בצרפת, כלומר קביעה

שחוק מנוגד לחוקה- זה לא בסמכות של מועצת המדינה אלא בסמכותה של מועצת

החוקה. נכון שהיום מקרים כתוצאה מתום לב, הסדר סביר, אדם סביר – גם מועצת

המדינה אמרה שההוראה לא יכולה להתפרש אלא בהתאם לרוח החופש של העם

הצרפתי וזו פרשנות חוקתית אבל פורמאלית מועצת המדינה לא מבטלת חוקים. מי

שיכול לפסול חוקים הם מועצת החוקה- קביעה מפורשת שחוק מנוגד לחוקה, זה רק

במועצת החוקה.

מועצת החוקה פוסלת חוקים רק לאחר חקיקתם בתקופה קצרה ואם עברה התקופה

הזו אין אפשרות לפסול את החוקים.

גם בצרפת וגם במדינות אחרות באירופה בהם יש בית דין לחוקה, בית הדין לחוקה

ואין שופטים מקצועיים, מדובר במשפטנים בתקופה מסויימת גוף שיפוטי לא הוא

וכו'. הרעיון באירופה שיושבים עוסקים בזה ואח"כ חוזרים להיות עורכי דין חשובים

שהביקורת השיפוטית ]האם הקביעה בעד או נגד כבוד האדם[ לא יעשה ע"י שופט

מקצועי אלא גוף נפרד המורכב בצורה מיוחדת שהוא עוסק רק בעניין הערכי- האם

החוק פוגע בכבוד אדם?

בצרפת תפקידם לבדוק על פי פניה של אנשים מסוימים האם החוק חוקתי או לא ואז

יש רוטציה בין השופטים. הם נבחרים ע"י מפתח, חלק ע"י הפרלמנט, חלק על ידי

הממשלה וכו'. בצרפת יושבים נשיאי המדינה לשעבר.

או הממשלה עצמה או מיעוט בפרלמנט בטענהמי שיכול לפנות לבית דין לחוקה-

שהחוק שהרוב חוקק פוגע בזכויות של המיעוט. בד"כ יש הרבה ריסון עצמי בבתי דין

לחוקה- יש המון פעמים שבתי דין פוסלים חוקים אבל אם בית דין לחוקה פוסל חוק-

החוק לא תקף ולא קיים.

במדינות מסויימות אזרח יכול לפנות לבית הדין לחוקה באמצעות השופט.

Page 111: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 6שיעור

30.11.2008יום ראשון

) >common law )) המשפט האנגלי- הקומון לאו )חזור(

< ( )הבא הקודם(

כיוון שההיסטוריה טבועה בשיטת המשפט האנגלית- בלי הבנת ההיסטוריה לא נוכל

להבין את שיטת המשפט.

קצת היסטוריה

: החברה האנגלית והמשפט האנגלי דומה מאד לשאר אירופה. 11עד המאה ה-

: וויליאם הכובש11השינוי במאה ה-

מחליט בצרפת, דוכס גיום, עליה. משפיעים לאנגליה מחוץ המתרחשים אירועים

במסגרת מלחמות עם אצילי צרפת להגיע לחופי אנגליה- ומנצח בקרב! הוא כובש את

כל אנגליה באכזריות רבה ומכתיר את עצמו כמלך אנגליה. הוא הביא איתו טכנולוגיה

"וויליאם הראשון"/ אותו הנצרות. האנגלים מכנים וכן סדר בתחום יותר מתקדמת

הכיבוש הזה משנה את המפה הפוליטית והמשפטית באנגליה עד"וויליאם הכובש".

היום.

)עד כאן היסטוריה, עוברים לתכלס(.

בקומון לאו חשיבות יותר גדולה לפסיקה.

בסיביל לאו חשיבות יותר גדולה לחקיקה.

המשפט הקומון לאו הוא משפט מקובל- ביטוי שיש לו מספר משמעויות:

שיטת המשפט החלה על כל חלקי הממלכה המאוחדת ]אנגליה, סקוטלנד,.1

וויליס[. אמנם המושג קומון לאו מתייחס לשיטת המשפט האנגלית אך לא כל

שיטה קיימת למשל ]בסקוטלנד אותה מקיימים המאוחדת הממלכה חלקי

שונה מזו של המשפט האנגלי[.

שיטה שהתפתחה כתוצאה מהפסיקה האנגלית.2

כשמדובר על קומון לאו מדובר על סוג של חשיבה משפטית. הרעיון של קומון לאו יש

של החלטות קייסים, על שמדברת בשיטה לחשוב אינטלקטואלית- אסוציאציה

יושר דיני ניתן להבחין בין זה או אחר. בתוך הקומון לאו שופטים על בסיס מקרה

לקומון לאו. לפעמים משתמשים בקומון לאו במובן המצומצם של המילה. באנגליה יש

גם מקורות משפט אחרים שהם לא שופטים, שהם לא פסיקה, הם לא קומון לאו. יש

דיני יושר, ישנה חקיקה.

Page 112: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 6שיעור

הקומון לאו לא שייך רק לאנגליה אלא גם למדינות שאימצו את הקומון לאו מהאנגלים

לכן יש קומון לאו אמריקאי, אוסטרלי. כשמדובר על קומון לאו מדובר על רעיונות שונים

ממדינות אחרות.

Page 113: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 6שיעור

כי אין תמורה.שמתנה היא לא חוזה- הרעיון בקומון לאו היא דיני מתנותלדוגמא:

למשפט ולא לאו לקומון האנגלי, למשפט ששייך רעיון היא תמורה של הרעיון

הקונטיננטלי.

- דיני הנזיקין באנגליה שונים מהקונטיננט. באנגליה דיני הנזיקין התפתחודיני נזיקין

בצורה כמו פלילית, בקונטיננט הכל רשלנות.

- תפיסה של המשפט המקובל. המשפט המקובל לא ראה בבעיותקונפליקט אוף לאו

האלו משפט בין לאומי. בקונטיננטלי זה משפט בין לאומי פרטי.

קניין- שותפות.

מעבר להגדרה המקומית ומעבר לקייסים, המשמעות של קומון לאו הוא במשמעות

של מושגי המשפט.

מגדירים קומון לאו על פי :

הגדרה גיאוגרפיתא.

במובן המצומצם כחלק מהמשפט באנגליהב.

על בסיס כל מיני רעיונות שמופיעים בכל מיני מקצועות.ג.

הקומון לאו אומץ ע"י מדינות שונות: גם כתוצאה מהשפעה קולוניאלית וגם כתוצאה

ידי מדינות שלא היו מהשפעות כלכליות או תרבותיות. המשפט הצרפתי אומץ על

ישירות דוגמא: דרום אמריקה.

המשפט האנגלי אומץ על ידי מדינות שהיו קולוניות.

מושפע? כשפסיקהמהו בישראל גם החוק. את שמאמצים להיות יכול -מושפע

מסויימת מאמצת את החוק האנגלי, מאמצת את פקודת הנזיקין ברור שישנה השפעה.

אבל השפעה יכולה להיות עקיפה יותר, ולפעמים ההשפעה היא לא בתוכן אלא בסגנון

בלבד. לדוגמא: אנחנו ממשיכים בחוקים רבים החוקים הישראלים מתחילים בהגדרות

וכו'[. 18]ילד מי שלא מלאו

מדינות בהם היה אימוץ של תוכן או סגנון:

- היום היא מדינה שקשה להגדיר אותה כקומון לאו אנגלי. היום קומון לאוארה"ב

אמריקאי שונה מקומון לאו אנגלי. לקומון לאו אמריקאי יש מאפיינים שונים במיוחד

Page 114: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 6שיעור

באקדמיה האמריקאית. האנגלים עדיין כותבים יותר על פי הפסיקה ועל פי הניתוח

הנורמטיבי.

Page 115: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 6שיעור

האקדמיה האמריקאית הולכת על ניתוח סוציולוגי, כלכלי, פילוסופי, רקע תאורתי, זו

חשיבה משפטית שונה.

קנדה הייתה עד לפני כמה שנים מדינה שהייתה תחת שלטון הבריטי נטו והיום היא

מדינה עצמאית ולא כפופה יותר ל.... קנדה זו מדינה של קומון לאו עם אזור שיש לה

משפט קונטיננטלי.

קצת התרחקו ומכאן מאנגליה. גם אבל האנגלי מהמשפט מושפעת מאוד קנדה

וכל הקשור לזכויות יותר קרובים לשיח האמריקאי מהמשפט האנגלי המסורתי הם

אדם ומכאן קנה מוגדרת למדינה של קומון לאו אבל עדיין טיפה שונה מקומון לאו

אנגלי.

: אוסטרליה וניו זילנד. המדינות שקשורות מאוד לאומון לאו האנגלי

אוסטרליה וניו זילנד הן מדינות שעד היום מאוד קרובות גם בפסיקה והכתיבה שלהם

והמאמרים שלהם עדיין מאוד קשורים לאנגליה.

היא קומון לאו על בסיס שיטה מעורבת. דרום אפריקה הייתה עםדרום אפריקה:

התיישבות הולנדית והאנגלים תפסו את האזור ומכאן הרקע של משפט הולנדי עתיק

.17נשאר קצת ועל הבסיס הזה בא הקומון לאו. זה משפט הולנדי של המאה ה-

האם השיטה של המשפט הישראלי היא השיטה של המשפט המקובל?

כיום זה לא קיים בישראל, קשר פורמלי המשפט האנגלי ]הבחנה במשפט שנקלט/ לא

: חוק יסודות המשפט.46 ביטול סימן נקלט[

ישראל נשארה עם המשפט המקובל. ישראל שמרה על קשר עם המשפט האנגלי. יחד

ניתוק של המשפט האנגלי באופן הדרגתי. בית המשפט העליון קבע עם זאת היה

שנקלטה הפסיקה שרק תקופה הייתה מחייבת. לא באנגליה החדשה שהפסיקה

מסמן את ניתוק השיטה הישראלית46מחייבת ולא הפסיקה החדשה. ביטול סימן

מהשיטה האנגלית. יחד עם זאת אנחנו עדיין לא יכולים להגיד שהיה לנו ניתוק אבל

השימוש הוא ברמה של משפט משווה יותר מאשר משפט פוזיטיבי. יותר קל לשופט

יש עדיין להשלים או לקבל תמונה רחבה מספר אנגלי מאשר מגרמני או צרפתי.

השפעה בפסיקה האנגלית.

המשפט האנגלי בישראל: כמו כל מקור השוואתי אחר.

המשפט בהשפעת להבחין ניתן בהם הישראלית בשיטה מסוימים מאפיינים יש

[. COMMON LAWהמקובל ]

Page 116: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 6שיעור

Page 117: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 6שיעור

מקורות המשפט:

המרכיבים של הקומון לאו: הפסיקה.

הבסיס של הקומון לאו הוא פסקי דין ויש ענפים של המשפט האנגלי שהתפתחו רק על

בסיס פסיקה. ההתערבות של המחוקק באה מאוחר יותר.

החקיקה רוב כי בקונטיננט מהחקיקה שונה זה חקיקה ישנה בהם בנושאים גם

תמצית או סיכום על מה שנקבע קודםשה במשפטה פרטי באנגליה זה הלכה למע

ע"י הפסיקה. עבודת המחוקק במשפט הפרטי באה מאוחר יותר להבדיל מהקונטיננט

יש לא בלעדית, היא זאת, הפסיקה יחד עם והשופט רק מפרש. קובע שהמחוקק

מקורות אחרים.

מכוון גמישה לגופו. מקרה כל להתאים ומאפשרת גמישות נותנת הפסיקה

שמאפשרת לשופט להחליט לפתור בעיות- שיקול דעת שיפוטית.

Page 118: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

07.12.2008יום ראשון

< ( )הבא ) > הקודם(המשפט האנגלי )המשך( )חזור(

כאשר אנחנו אומרים קומון לאו יש לכך מספר היבטים:

הקולוניותמערכת של משפט גיאוגרפי –

למשל:"כדי לכרות חוזה – צריך תמורה" מערכת שלמהמערכת של מושגים

של מונחים משפטיים, פתרונות משפטיים

של מלך אנגליהדיני היושר

לפי הקומון לאופסיקה

לפי הקומון לאו.חקיקה

דיני היושר

מלך אנגליה החליט לנהוג במשפט לא לפי הפסיקה – אלא לפי חוש14במאה ה-

הצדק. היו בתי משפט ליושר – שונים במהות מהקומון לאו שהתבסס על הפסיקה.

פסיקה

אפשר להשתמש בקומון לאו לפי הפסיקה.

חקיקה

אבל יש גם חקיקה אנגלית של הפרלמנט.

מקורות המשפט האנגלי

.הפסיקה1

ואכן, חלק גדול( Case Law)השיטה המשפטית האנגלית מבוססת על פסיקה

פליליות ועבירות נזייקן )חוזים, הפסיקה של תוצאה הינו האנגלי מהמשפט

מסוימות(.

ונוקשות בעתטיעון : התבססות על הפסיקה העניקה למשפט האנגלי, גמישות

ובעונה אחת. קשה לשופטים לעמוד בקצב ההתפתחות החברתית בהקשר של

הפסיקה.

. המנהג 2

עלCommon Lawבכל משפט יש תפקיד גם למנהג. בתחילת דרכו התבסס ה-

המנהג הקיים במידה רבה.

Page 119: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

ה- מן המנהג נפרד הזמן שימשCommon Lawבמרוצת מסויימים ובמקרים

כממלא חסרים )לאקונות(.

עם השני הפכו מנהגים מקומיים לחלק מהמנהג הכללי המקובל על כולם, ובסופו

.Common Lawשל דבר הפכו לחלק מה-

באנגליה המנהג נקלט בתוך התקדים המחייב ובפסיקה.

האם יש בישראל משפט מנהגי?

חוק יסודות המשפט ביטל את המנהג שהיה קיים במג'לה הטקסט הטורקי שהיה

מקור המשפט בישראל.

המנהג נכנס לשיטה שלנו בצורה צנועה דרך כל מיני מונחי שסתום שנותנים לבתי

משפט שיקול דעת כמו: תום לב, בדרך מקובלת וכו'. הדרך המקובלת מצביעה על

תום לב. זוהי התיזה של פרופ' רות גביזון.

החקיקה מהתקדמות כתוצאה חשוב פחות תפקיד ממלא המנהג גביזון לפי

והפסיקה. אין לו השפעה כבעבר – אלא תפקיד עקיף בכל השיטות.

המנהג באנגליה

הלכה למעשה – הפסיקה בימי הביניים קלטה כל מיני מנהגים מקומיים. היום אין

כללים שמקובלים יש מספר – אבל כמו בכל המדינות גדולה למנהג חשיבות

על-ידי המקובלים שאומרים שאם לשופט יצ מצב מסויים והוא צריך לנהוג לפי

המנהג – בית המשפט חייב לקבל זאת.

על מנת שמנהג יהפוך לבעל ערך משפטי יש צורך ש:

המנהג יתקיים לאורך תקופה ממושכת.

אי אפשר להכיר במנהג מהיום למחר. אלא כאשר הוא פועל תקופה ארוכה. בית

המשפט יכיר במנהג כאשר יהיה ניתן לטעון שכך אנשים נוהגים שנים רבות.

במשפט במסחרי הבינלאומי – נהוג להשתמש יותר במשפט מנהגי

השאלה היא מתי נוצר המנהג ומתי התחיל?

Page 120: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

עליו להיות מקובל על הכלל.

לא משהו פרטי של אדם מסוים. אלא משהו שמתרחש באזור של בית המשפט או

במדינה.

ובטח לא יסתור חקיקה שבאה לאחר מכן.אסור שיסתור מנהגים אחרים.

הציבור יראה בו מנהג מחייב

עליו לעמוד במבחן הסבירות

. חקיקה 3

אולם החלCommon Lawבעבר הייתה הפסיקה מקור בלעדי להתפתחות ה-

החלה החקיקה לתפוס מקום יותר ויותר חשוב בשיטת המשפט.17מהמאה ה-

חקיקה ראשית

חוקי עזר

החקיקה מילאה בקומון לאו תפקיד פחות משמעותי מאשר בקוננטינטלי.

תחומים רבים הוסדרו בעזרת הפסיקה של בתי המשפט.

היו לפי פסיקה. לא היה כמעט חוק.19כל דיני החוזים עד המאה ה-

לא היו חוקים בדיני עונשין.19כך גם בעונשין. עד המאה ה-

בנטהאם – דיבר על תורת התועלתנות - חשב שצריך לעשות קודיפיקציה של דיני

העונשין ולא להסתמך רק על הפסיקה.

היום לעומת זאת עורכי הדין באנגליה מסתמכים על חקיקה בבתי משפט ולא רק

על הפסיקה.

אבל גם כאשר יש שימוש בחקיקה הסגנון של החקיקה האנגלית שונה לחלוטין

מאשר בישראל ובמדינות אחרות.

החקיקה באנגליה מתבססת על הפסיקה:

חוקים ארוכים, מפורטים, הרבה הגדרות, הרבה סייגים. החקיקה של קומון לאו

קולטת את הפסיקה ומשקפת אותה. כל חוק כולל את ההחלטות שהיו בפסיקה

בעבר. המחוקק מנסה לקלוט מה היה בפסיקה ולא כותב שום דבר מקורי בחוק.

גיבוש שלconsolidation קודיפיקציה אלא Codification החקיקה באנגליה אינה

הפסיקה כדי לעשות את המשפט מובן ולמנוע סתירות.

Page 121: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

החקיקה האירופאית והשפעתה על המשפט האנגלי

עלינו להבין שכאשר אנחנו מדברים על החקיקה באנגליה אנו מדברים גם על

החקיקה האירופאית. יש באנגליה מערכת נוספת של חקיקה: מערכת משפטית על

אירופאית מעל המדינות האיחוד האירופאי.

מוסדות אירופאים כמו: מועצת השרים נציבות אירופית שיכולים להשפיע ולקבוע

כללים שיהיו מקובלים על כל מדינות אירופה.

לפרלמנט האנגלי היה קשה לקבל את הכללים הללו.

החקיקה והפסיקה האירופאית מחייבת גם את בתי המשפט באנגליה.

. היעדר חוקה באנגליה4

לא כל כך נכון!

אין חוקה במובן הצר של המונח, אבל – קיימת מסורת חוקתית.

בישראל ובאנגליה אין חוקה. התשובה שזה לא נכון

המצב החוקתי של אנגליה שונה מהמצב החוקתי של ישראל. לא כל כך נכון לומר

שלאנגליה אין חוקה.

אין חוקה פורמאלית כמו בארה"ב ובצרפת.

אבל יש חוקה מהותית שהיא תוצאה של המנהגים העתיקים.

במהלך הדורות האנגלים פיתחו באמצעות חוקים פסיקה הצהרות מערכת איזונים

ובקרה. גם הגנה על זכויות שמאוד מבוסס באנגליה. להבדיל מישראל שאין לה

מסורת חוקתית ואין כללי משחק ברורים וקבועים.

היה שינוי גדול באנגליה במערכת השיפוט: שנקרא תיקון חוקתי. כי2005בשנת

הם רואים את המערכת החוקית כמערכת חוקתית.

גם בזכויות אדם יש לאנגליה חוקה. כתוצאה מהצטרפותה לאיחוד האירופאי ולכן

כל זכויות האדם חלים גם עליה.

במקביל לאיחוד האירופאי יש גם אמנה אירופאית לזכויות האדם. שעליה חתומות

.50גם מדינות שאינן באיחוד. נוסדה בשנות ה-

יש גם בית דין לזכויות האדם בשטרסבורג. וכל תושב אנגלי יכול לפנות אליו

Page 122: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

הפרלמנט האנגלי כדי למנוע ריצה לבתי דין מחוץ לאנגליה נתן לבית1998ב-

הדין העליון של אנגליה סמכות לביקורת שיפוטית על החקיקה החדשה והוא יכול

.Human Rights Act 1998לפסול חוקים.

בית הדין הזה מאפשר מערכת איזון בין הפרלמנט לבתי המשפט.

הגבלות לרעיון הריבונות של הפרלמנט:

)הצטרפות אנגליה לאיחוד האירופאי )משפט על

Human Rights Act

התפתחות היסטורית של המשפט הפרטי האנגלי.

אנגליה היא מונרכיה . שהפכה עם השנים למונרכיה חוקתית.

למלכה אין כוח שלטוני. המלכה היא ראש הכנסייה האנגליקנית. עכשיו שינו את

המצב. ולמלכה יש תפקיד סמלי.

הכוח השלטוני הוא בידיו של הפרלמנט.

שני בתים:

עובר בירושה במעמד האצולה . אין לו כוח פוליטיבית הלורדים – הבית העליון

. ממנו מתמנה ראש הממשלה והשרים. דומה מעטהבית התחתון של המפלגות

לשיטה הישראלית.

. עם הרבה מאוד ערכאות ותת ערכאות. שיטה מורכבת.רשות שופטת

בראש המערכת המשפטית נמצא בית הלורדים: הפרלמנט.

בעבר הרחוק הלורדים עסקו גם בשיפוט.

היום יש מחלקה מיוחדת בבית הלורדים לערעורים שהם משפטנים או פרופסורים

שמקבלים תואר לורד אבל לא בירושה.

זהו בית הלורדים של בית המשפט העליון.

Page 123: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

במשפט האנגליLord Chancellorתפקיד הלורד צ'נסלור

, שר בממשלה ואמור להיות יו"רSpeakerבאופן היסטורי היה יו"ר הבית העליון

בית הדין העליון למרות שלא ישב בד"כ בהרכבים.

נושא עם בעיה במבנה החוקתי שיש נאמר לאיחוד אנגליה לאחר הצטרפות

הפרדת הרשויות.

בית2005ב- את לבטל הוחלט באנגליה. החוקתי המבנה את לשנות הוחלט

של העליון המשפט בית יקרא הלורדים בית הבאה מהשנה והחל הלורדים

הממלכה המאוחדת. והשופטים לא יקראו יותר לורדים.

משרד על ממונה העליון, המשפט בית נשיא יהיה צ'נסלור שהלורד הוחלט

ר הבית העליון."המשפטים – שר המשפטים. הוא גם לא יהיה יו

הצווים הללו הפכו להלכות מחייבות כתוצאה מהחלטות של בית הלורדים.

המקור של הצווים היו של הלורד צ'נסלור.

ההיסטוריה של המשפט הפרטי האנגלי:

)פרופ' תקופות במשפט הפרטי האנגלי 4 לפי פרופ' רנה דוד יש להבחין ב-

רנה דוד הינו מומחה למשפט משווה(

1066עד כיבוש הנורמנים ב- .1

(1485-1066בין כיבוש הנורמנים עד עליית בית טיודור ).2

1832מתחילת שלטון בית טיודור עד .3

עד היום1832מ- .4

.התקופה הראשונה: התקופה האנגלו-סאקסית עד הכיבוש של הנורמנים ב-1

1066

על התפתחות המשפט מוגבלת המנהג השבטי. השפעה על המשפט מבוסס

האנגלי.

היא השנה שהנורמנים פולשים לאנגליה. עד המאה ה- 11המאה ה- אנגליה11

הייתה מיושבת על-ידי אנגלו סקסיים שהיה להם משפט משלהם.

באנגליה – עד הכיבוש הנורמני -לא11לכן ניתן לומר שמה שקרה עד המאה ה-

השפיע כמעט על המשפט של היום.

.11המשפט האנגלי הפרטי התחיל להתגבש רק מהמאה ה-

Page 124: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

Page 125: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

(1485-1066: בין כיבוש הנורמנים עד עליית טיודור )2תקופה

מתגבש הקומון לאו המסורתי. צו של שופט ולורד צ'נסלור.15עד המאה ה-

1832 עד 1066: מתחילת שלטון בית טיודור 3תקופה

משפט יושר

עד היום:1832 מ- 4תקופה

עד היום. בו המשפט האנגלי מפסיק להיות מבודד1832 משנת 19מהמאה ה-

ומתקרב לאירופה.

ניתן לומר שיש תקופה נוספת מאז הצטרפות אנגליה לאיחוד האירופאי.

לקונטיננטלי. Common Lawהיום אין הבדלים כל כך גדולים בין ה –

(1066-1484בין כיבוש הנורמנים עד עליית בית טיודור ). התקופה השנייה:2

נוצרה כריאקציה לשיטת הפיצול וקיום בתי משפטCommon Law. שיטת ה- 1

שונים במשטר שקדם לפלישת הנורמנים.

Common Lawמכאן מבנהו הייחודי , שממנו צמח ה-

הלורד צ'נסלור נתן צווים לכל מקרה ומקרה , והשופטים היו צריכים לפסוק לפי

הצווים הללו.

נוצרה שיטה שמתבססת על צווים והוראות הצ'נסלור שהתפתחו לפסיקה, ניתנו

תרופות נקודתיות כדי להתגבר על המשפט המקומי כאשר הנורמנים היגיעו.

היו במקביל גם בתי משפט של הכנסייה.

לפסיקה בסיס נתנו השני אחרי שאחד צווים על שמתבססת שיטה התגבשה

שנשענה על הצווים הללו. ותפקיד השופטים היה ליישם את הצווים הללו. כל צו

היווה תקדים לשופטים. הפסיקה הייתה מאוד קפדנית לגבי הצווים.

של היום.Common Lawזה הבסיס של ה-

בתי החלטות על שמתבססת משפטית מערכת של לגיבוש הביאה השיטה

המשפט. היא מנעה את כניסתו של המשפט הרומי.

. אם לא היה צו שהתאים לעילת התביעה לא יכול היה התובע להתדיין בפני בתי2

המשפט של המלך. מכאן מצחה האמרה: "במקום בו אין צו – אין זכות".

Page 126: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

. REMEDIES PRECEDE RIGHTS )צו( WRITה-

אלא שהמערכת הייתה נוקשה ביותר, וכאשר הצו שנבחר לא התאים – נדחתה

התביעה.

דוגמאות לצווים:

Writ of debt חיובים - צו בו התובע תובע השבת חוב כספי -

Writ of ejection צו פינוי לפולש מאדמה שבבעלות התובע -

Writ of Trespassנזיקין - צו בו תובע התובע פיצוי מהנתבע על גרימת נזק לגופו –

או לרכושו.

FIERI FACIAS.צו עיקול / הוצאה לפועל –

להבדיל מהקוננטינטלי הפך למשפט יותר פרוצדוראלי.Common Lawה-

ה- מהצווים שכתוצאה הטוענים Commonיש Lawעל יותר גדול דגש שם

הפרוצדורה ופחות על הצד המהותי.

בעקבות הצו התרופה נוצר הפיתרון לבעיה המשפטית- לזכות

דיני חוזים נוצרו באנגליה כתוצאה מנזיקין, כאשר מישהו לא שילם או לא קיים

חוזה.

שיטת הצווים הותירה חותם עמוק על מאפייני המשפט האנגלי, בעיקר בתחומים

הבאים:

דגש על פרוצדורה.1

השיטה התפתחה על בסיס פרוצדוראלי איתן. )"הסעד קודם לזכות"(.

והסעדים. התרופות על דגש מהקונטיננט. פרוצדוראלי יותר האנגלי המשפט

.WRITלחפש את הדרך לדרוש פיצויים.

אינו מבוסס על Common Lawקושי לקלוט את המשפט הרומי: עקרונית ה- .2

המשפט הרומי.

אחד הסיבות לניתוק הקומון לאו מהקונטיננט היא שהשופטים פעלו לפי הצווים.3

של הצ'נסלור והתעלמו מהמשפט הרומי בפסיקה.

דומה למשפט הרומי. המשפט הרומי לא נעלםWRIEאולם השיטה של ה- .4

מאנגליה. הוא המשיך בדרכים שונות להשפיע על המשפט האנגלי. הוא דומה

במובן מסויים לשיטת הנוסחאות במשפט הרומי.

Page 127: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

הכנסייה הקתולית לפני הרפורמציה השתמשה הרבה במשפט הרומי. היא.5

נזקקה לו.

המשפט הרומי היה בנושאי הלימוד באוניברסיטאות באנגליה. בחינוך.6

המשפטי. אך לא היה לחלק מההכשרה המקצועית. במשך תקופות ארוכות עד

לא התקיימו לימודי משפטים באנגליה. הלימודים היו בלשכת18המאה ה-

עורכי הדין – בבר. מי

Page 128: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

התלמיד גר במקום והצטרףInnשרצה להיות עורך הצטרף לאחת הלשכות

כמתמחה לעורך דין אחר: קליניקות. מכאן המשפט הרומי לא חדר למקצוע

המשפט משום שהשופטים ועורכי הדין לא למדו באוניברסיטאות. המשפט

הרומי היה מבוקש ע"י אנשי כמורה בכנסיות אבל לא השפיע ביומיום.

עורכי דין ושופטים דיברו לטינית. היא הייתה שפה16בכל זאת עד המאה ה-

משפטית בבתי המשפט לפחות בטרמינולוגיה המשפטית. המשפט הרומי

נלמד רק באקדמיה.

ל- הגיע הרומי המשפט יותר מודרניות Commonבתקופות Lawבאמצעות

המלומדים האירופאים. הוא קלט דעות של מלומדים קונטיננטליים שהתבססו על

המשפט הרומי.

ודומה.POTHERלדוגמה: דמויות שהשפיעו על הקומון לאו בספרות: פוטייה

דמויות מוכרות על-ידי המלומדים. גם פרופ' למשפט רומי בגרמניה בשם סבגני

השפיע רבות על ההיסטוריה של המשפט הגרמני- והוא נקלט באנגליה והעביר את

המשפט הרומי.

נודעה למשפט הרומי השפעה רבה יותר )שיטה מעורבת(. עד תחילתבסקוטלנד

היתה מושפעת מהמשפט הקונטיננטלי.18המאה ה-

היום השיטה של צווים לא קיימת יותר באנגליה.

המערכת השיפוטית פועלת לפי תביעות, כתב הגנה וכו'.

עיצוב מודל החשיבה המשפטית המסוימת . 3

הצווים את וניתחה תיאה למעשה אך משפטית, ספרות על התבססה אשר

השונים.

. עם זאת גם היום ניתן1832שיטת הצווים הלכה ודעה, ובוטלה באופן סופי בשנת

מסגרת של במובן לא )אולם חדשים צווים של בהתפתחותם להבחין

MAREVA)פרוצדוראלית, אלא של סעד משפטי(. כמו למשל צו מארבה

INJUCTIO, 1975)

. ANTON PILLERאו צו

סעדים אלה נכנסו באחרונה לחקיקה האנגלית.

למרות שהיום אין צורך בצווים נשארו דפוסים חשיבתיים של השיטה הזו.

Page 129: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

צווים ללא קשר לשיטה העתיקה הקשורים יוצרים בתי המשפט באנגליה עדיין

לעיקולים ולהוצאה לפועל. .

חייב כאשר צו מרבה- מכיוון שאין במשפט האנגלי אפשרות לתפוס רכשו של

הרכוש היה בחו"ל. המשפט האנגלי לא אפשר את תפישת הרכוש של החייב. בית

המשפט קבע

Page 130: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

שאומנם לא ניתן לתפוש רכוש אך ניתן לחייב את החייב באופן אישי לא לבצע

כלום עם הרכוש. החייב לא יכל להבריח או למכור את הרכוש בחו"ל וישלם את

חובו לתובע. הצו הזה אומץ גם בישראל.

על ידי הפסיקה האנגלית ואומצו20 צווים מאנגליה שנוצרו במאה ה- 2יש אפילו

בישראל: צו מרבה

וצו אנטון פילר: יצירה שיפוטית של צווים חדשים באנגליה שאומצה בישראל. בית

המשפט מכיר בעניין אזרחי )לא פלילי( לתפוש חומרה כדי למנוע הפצתו. כאשר

יש מחלוקת לגבי הפטנט ובית המשפט רוצה למנוע שימוש בחומר – הוא רשאי

להורות על חיפוש בבית הנתבע ולתפוש את החומרה עד שיתברר למי שייך.

הינו מסמך המגביל את סמכויות המלך. המסמך החוקתי ( 1215 המגנה כרטה )

הקונסטיטוציוני החשוב הראשון שהיה באנגליה והראשון בעולם המכיר בזכויותיהם

של נתינים מול המלך ומגביל את סמכויותיו.

זהו הסכסוך הראשון בין הלורדים-האצולה למלך. המלך נאלץ לקבוע כללי משחק

ברורים.

יש הטוענים שמגנה קרטא היא הבסיס לאביאס קורפוס.

מטרתו המרכזית של המסמך הייתה למנוע פגיעה בזכויות של הנתינים.

משמעותו המילולית של המושג "הביאס קורפוס" הינה: "הבא את הגוף". צו זה

הפך למגן החשוב ביותר על חירותו האישית של האדם, והוא קיים עד היום. דרך

להגן על האזרח מול השלטונות. לכל אדם שנאסר על-ידי השלטונות הוא צריך

להיות מובא לפני השופט שיחליט על העונש. ולנמק מדוע האדם נעצר.

במהלך השנים התפתח הצו והפך כלי המגן על חירות הפרט.

חל שינוי נוסף במאזן הכוחות בין המלך לפרלמנט.1641בשנת

הפרלמנט צבר כוח נוסף, והצליח להבטיח כי זכות ההביאס קורפוס תישמר גם

כאשר צו המעצר הוצא על ידי המלך או מועצתן.

.HABEAS CORPUS ACT ---- 1679בשנת

Page 131: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

בתי המשפט הכנסייתיים- בתי הדין הקנוניים

במקביל לבתי המשפט של הקומון לאו התקיימו באנגליה )כמו בקונטיננט( בתי דין

של הכנסייה. עד הרפורמציה. אותו משפט קנוני היה גם בקונטיננט וגם בקומון

האזרחי בין השלטון פוליטיים. מתחים מאירועים הושפע הקנוני לאו. המשפט

למלוכה, תחרות בין המשפט של הקומון לקנוני.

---קודיפיקציהGRATIANUSהמשפט הקנוני הושפע מלימודי המשפט בבולוניה

(12של המשפט הקנוני בבולוניה )המאה ה-

ירדו הקנוני הדין בתי של הסמכויות לאט לאט באירופה, כמו באנגליה גם

הרשמית כדת הנוצרים הדת את נטשה אנגליה רפורמציה. הייתה בחשיבות.

וניתקה את הקשר עם האפיפיור.

הרפורמציה לא התחילה באנגליה. היא התבססה על הרעיון שהאדם צריך להיות

בקשר ישיר עם אלוהים. האדם המאמין לא זקוק למנגנון כנסייתי כדי להגיע לאל.

במרכז אירופה הדבר תפס מהר והוא ניתק את הקשר עם האפיפיור.

שהיה אדם מאמין, היה נשוי8 באנגליה, בתקופה זו הנרי ה-16בתחילת המאה ה-

את יבטל שהאפיפיור רצה הוא יורש. לו לתת יכלה שלא ספרדית לנסיכה

הנרי ואז לאשר רצה לא האפיפיור לא התממשו. הנישואין כאילו – הנישואים

ניצל את המצב והמרירות נגד הכנסייה בגלל תשלום המיסים לכנסיה, השמיני

החליט לעשות שינוי חוקתי וקבע שתוקם כנסיה לאומית חדשה שבראשה יעמוד

מלך אנגליה במקום האפיפיור. סמכות חילונית הפכה לסמכות הדתית העליונה.

ההליך הביא להפחתת החשיבות של בתי המשפט הקנונים.

אולם השפעתו של המשפט הקנוני לא נעלם מהמשפט האנגלי.

גם כך וכו'. הגינות לב, תום היושר", "דיני דרך האנגלי למשפט נכנס הוא

בקונטיננט.

בתי המשפט הכנסייתיים באנגליה עסקו בעניינים פנימיים של הכנסייה, המעמד

האישי, ירושות, ועבירות הקשורות לדת ומוסר )כולל ביגמיה, ניאוף גרגרנות וכו'(.

1832 עד 1066 מתחילת שלטון בית טיודור התקופה השלישית

משפט יושר

Page 132: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

שיטת הצווים ממשיכה. אבל בנוסף ללשיטת הצווים ולקוומן לאו המסורתי, אנחנו

התפתחות של המשפט האנגלי בכוונים אחרים.15רואים החל מהמאה ה-

Page 133: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

נוצרים דיני היושר. הם הופכים ליותר דומיננטים במשפט האנגלי. בתי דין ליושר

הופכים ליותר חשובים.

ל- נוצר במקביל – לספק תרופהCommon Lawהיושר ניסה כאשר המלך ,

לא יכול היה לסייע לצדדיםCommon Lawבמקום בו ה-

בתוך הקומון לאו. לקוומן לאו היוLEX MERCATORIAקליטת המשפט המסחרי

כמה עקרונות, שיצרו אבני נגף במשפט המסחרי היעיל.

קליטתו של המשפט המסחרי בתוך המשפט האנגלי המסורתי.

קליטת אלא הצווים של תוצאה אינם האנגלי של המשפט הרעיונות של חלק

מונחים שהיגיעו מהמשפט המסחרי. שתרם ליצירת המשפט האנגלי.

לדוגמה:

להיותיריבות החוזה יכולים לחוזה לא מבין מאנשים מחוץ . הקומון המסורתי

מושפעים מהחוזה. החוזה רלוונטי רק בין שני הצדדים לחוזה. המשפט המסחרי

ריכך את הרעיון של יריבות החוזה ואיפשר ביצוע של עסקאות יותר מורכבות והפך

את דיני החוזים בקומון לאו לדבר פרקטי יותר.

נשען על עיקרון התמורה: בהיעדר תמורה אין חוזה.Common Lawה- התמורה

גם אם חתמנו על חוזה והתחייבנו לו, אלא אם הדבר קיבל חותם של נוטריון.

הדבר הזה לא טוב לסחר הבינלאומי. המשפט המסחרי תרם לגישה פרגמטית

יותר בנושא התמורה.

לא היתה הבנה של תפיסה כללית של דיני חוזים.היעדר האחדת זכויות חוזיות-

גיבש על מצבים ספציפיים. המשפט המסחרי הוא התבסס כללי. באופן חוזה

תיאוריה יותר כללית של דיני חוזים. המשפט המסחרי נתן גישה יותר מעשית ויותר

קלה

תקנת השוק- איסור על אדם להעביר זכויות טובות מאלה שיש לו )בעיה עם

אני לא רשאי למכור משהו מעוקל. כי הוא שייך לנושה מעוקל. זהתקנת השוק(

עיקרון בסיסי שלא ניתן להעביר זכויות של נכס מעוקל. המשפט המסחרי הביא את

תקנת השוק כאשר אדם קונה ממישהו שעוסק במכירה בכל יום במהלך הרגיל של

Page 134: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

העסקים- הוא קונה משהו נקי-לא מעוקל.אחרת אי אפשר לקנות כלום. בפועל

ולהבדיל מהקונטיננט המשפט

Page 135: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 7שיעור

נפרד: הוא מסלול להבדיל מצרפת שם לאו. הקומון של לחלק הפך המסחרי

קודקס מסרחי וקודקס אזרחי.

באנגליה יש קודקס אחד למסחרי ולאזרחי. אין הבחנה מהותית בין משפט

מסחרי לאזרחי.

בישראל יש חוק חוזים אחד.

להתאים את עצמו )בפסיקה או Common Law התקשה ה- 18החל מהמאה ה-

באמצעות חקיקה( לנוהגים מסחריים.

דמויות משפטיות בולטות בתקופה השלישית

היה שופט ממוצא סקוטי אבל למד באנגליה( 1705-1793לורד מנספילד – )

ואהב את המשפט הקונטיננטלי. העניק תנופה לגיבוש הקומון לאו ונחשב למייסד

המשפט המסחרי האנגלי. הפסיקה הביאה לעיצוב הקומון לאו המודרני. מצוטט

כאחד השופטים הגדולים האנגליה. הביא להאחדת המשפט

( , 1723-1780בלקסטון ה-( וליבון לגיבוש פרופ' מאוספורד, שעבודתו תרמה

Common Lawכתב ספרים וניסה לסדר את המשפט האנגלי העקרונות שלו בדיני

קניין כנראה רלוונטיים עד היום להבנת ההתפתחות של המשפט האנגלי

, פילוסוף תועלתני, שמתח ביקורת על שיטת הקומון לאו(1741-1832בנטהאם )

ועל הדרך בה היא מעצבת את המשפט האנגלי.

השפיע מאוד על תפיסות המשפט ועל תפקיד המחוקק כמנוע לשינויים חברתיים.

לא יעילה. צריכיםCommon Lawהוא חתר לשיטה של חוק כתוב. השיטה של ה-

חוקים כתובים כדי שהשיטה תהיה יעילה. אבל ממש לאחר מותו במחצית השנייה

מתחילים לחוקק חוקים כתובים. דגל באימוץ שיטת הקודיפיקציה.18של המאה ה-

השפיע מאוד על תפיסות המשפט ועל תפקיד החוקק כמנוע לשינויים חברתיים.

הגישה התועלתנית היא בניגוד לחוק הטבע. במשך דורות אנשים חיפשו תמיד את

העיקרון המופשט, אלוהים, התשובה הייתה מעבר לשליטת האדם.

התועלתנים אמרו שכדי לדעת אם הדבר הוא טוב או רע, אני לא מכיר שום כלל

עליון- אני בודק.

מה שנותן אושר למספר המרבי של אנשים – זה מה שאני בוחר

Page 136: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 7שיעור

נעשתה כאן העברת הדילמה מוסרית מתיאוריה מופשטת למשהו פשוט.

העמדה השפיע הרבה על הכתיבה והמשפט.

והמשפט האמריקאי הושפעו מאוד מהתפישות התועלתניות. Common Lawה-

.רת שיפוט מוסרי נכוןפשיש הטוענים שהגישה לא מא

Page 137: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

14.12.2008יום ראשון

< ( )הבא ) > הקודם(פרוצדורליזם במשפט האנגלי )חזור(

שינה את המפה של החינוך המשפטי באנגליה.בלקסטון

הוא עסק בקניין וחוזים ובהרבה תחומים. ליברלי מבחינת זכויות האדם לתקופתו.

תרם רבות להפצת המשפט האנגלי בעולם.

היה פתוח גם לחשיבה הקונטיננטלית.

– ניסה לשנות את השיטה האנגלית. ג'רמי בנטהאם

חשב שצריך לגבש חקיקה כתובה, מובנית ושיטתית. השפעתו לא היתה גדולה.

באנגליה מתחיל הליך חקיקה.19בסוף המאה ה-

עדיין קונטיננטלי. לסגנון לא אולם לחקיקה. האנגלי במשפט פתיחות יותר יש

. הפניה לספרי החוקים ולא רק לפסיקה.Common Lawמבוססת על ה-

התקופה הרביעית: העידן המודרני

שינוי מבנה המשפט

ודיני היושר. Common Law מיזוג ה-

. Common Lawדיני היושר לא נעלמו אבל לא הייתה יותר הפרדה בין היושר ל-

כל בתי המשפט פוסקים לפי השילוב של שתי המערכות השיפוטיות .

נוצרה מערכת שיפוטית חדשה כפי שקיימת היום באנגליה.

הרחבת מקומה של החקיקה:

(,1893(, מכר )1890(, שותפויות )1882 כגון: פקודת השטרות )נחקקו חוקים חשובים

( וכו'.1906ביטוח ימי )

זאת למרות שסוג זה של חקיקה איננו בסגנון בנטהאם, והוא משקף יותר מכל הסדר

: חקיקה סוציאלית.20חקיקתי של המצב הקיים בפסיקה במאה ה-

Page 138: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

אחרי מלחמת העולם השנייה -------- השתלבות הדרגתית של אנגליה באירופה

השפיעה על מערכת המשפט )המשפט האירופאי מול המשפט האנגלי(.

אולם יש לזכור שיש השפעה של החקיקה האירופאית: תקנונים והנחיות שהמדינה

צריכה להחיל וליישם באופן ישיר או עקיף על החקיקה הפנימית שלה.

ליישם את החקיקה כדי חוקים ולחוקק תקנון לכתוב חייב היה הפרלמנט האנגלי

האירופאית.

מכאן כאשר מדברים על חקיקה אירופאית, מדובר על מנגנון שונה מהמנגנון הלאומי

המקומי.

מהמדינות אחת בכל האירופאית החקיקה תחולת היקף לגבי ויכוחים הרבה יש

באיחוד האירופאי.

HUMAN RIGHTS ACT )1998(

כפופה אנגליה באנגליה. שיפוטית ביקורת שמאפשר האזרח לזכויות אמנה מעין

למנגנון על לאומי.

כפופה לאמנה אירופאית לזכויות אדם )ללא קשר עם האיחוד האירופאי לזכויות אדם

לאזרח האנגלי ומאפשרת לזכויות אדם בשטרסבורג( הדין לבית לפנות שמאפשר

לפנות יצטרכו לא שהאזרחים כדי באנגליה. אדם זכויות הפרת על להתלונן

לשטרסבורג.

האזרח יכל לקבל תרופה באנגליה.

כדי להתאים את המשפט הפנימי לאמנה האירופאית לזכויות האדם חוקקו את ה –

HUMAN RIGHTS ACT )1998(

שדומה מאוד לאמנה האירופאית לזכויות אדם.

התעורר ויכוח לגבי האפשרות של ביקורת שיפוטית. כדי לפתור את הדילמות הוחלט

שבית הלורדים )בית המשפט העליון באנגליה( בלבד יוכל לקבוע שחוק מסוים עומד

בניגוד לזכויות האדם.

אולם גם אם החוק סותר את זכויות האדם הוא לא מתבטל – האדם מקבל סעד אבל

כדי לפתור את ואז הלורד העביר את החוק לתיקון בפרלמנט החוק לא התבטל

הסתירה.

יש בעצם יותר פרשנות שמסתמכת על זכויות האדם. פרשנות של החוק בהתאם לרוח

של זכויות האדם.

Page 139: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

זוהי בעצם הרחבת שיקול הדעת השיפוטי. החוק אינו מאפשר לבית המשפט לבטל

חוק כאשר שיפוטית כביקורת לשמש סמכות המשפט לבתי מעניק אבל חקיקה,

המדינה נוגד את עקרונות זכויות האדם של האמנה האירופאית.

Page 140: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

כאשר נוצרה סתירה מכריז בית המשפט על החוק כמי שאינו מתיישב עם האמנה

האירופית לזכויות האדם.

במקרה זה רשאי השר הממונה להציע לפרלמנט לתקן את החוק.

Constitutional Reform Act

2005נחקק בשנת

במקום בית הלורדים המשמש כבית משפט עליון הוקם

(UK SUPREME COURT)בית המשפט העליון של הממלכה המאוחדת

Chiff Justice Lordבראש בית המשפט העליון יהיה :

יש לשים לב לכך, כי הוא שונה מבית המשפט העליון בארה"ב.

. 2009יכנס לתוקף בשנת

ביטול מעמדו השיפוטי של הלורד צ'נסלור, אשר עד כה מילא תפקיד מיניסטריאלי.

היום יש לו תפקיד מיניסטריאלי בלבד.

הלוד צ'נסלור יהיה בעצם שר המשפטים בממשלה. ממונה על המערכת השיפוטית.

.2009כך תתבצע הפרדת רשויות מוחלטת בשנת

החוק משנה מאוד את המערכת המשפטית באנגליה.

הפרדה מוחלטת בין בית הלורדים לבית המשפט העליון.

עד עתה בית הלורדים היה מחלקה של הפרלמנט. השופטים לא היו לורדים של ממש.

הם התמנו ובכל זאת קיבלו את התואר של לורדים.

למרות ההפרדה היו כאלה שאמרו שיש צורך בהפרדה מוחלטת של הרשויות.

(EQUITY)דיני היושר

למונח יושר משמעויות שונות:

( שיטה שהתפתחה במקביל לקומון לאו כראקציה(Aeqitasמוסר, הגינות ותום לב

לקומון לאו.

אשר נוצרה ביוזמת הלורד צ'נסלר.Common Lawשיטה משפטית המקבילה ל-

התמנה תומס מור. השם 1529)ב- EQUITY-השפעה אריסטוטלית – מתקופת ה

TUDOR)

Page 141: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

היושר הינו תוצאה של החלטת הצ'נסלור, אשר התערב על מנת לרכך את הפורמליות

/Common Lawוהנוקשות של ה-

כך נוצרו בתי הדין של היושר שבהם השופטים פסקו לפי תחושת הצדק שלהם.

אדם יכל לבחור בין בתי המשפט של היושר לבתי המשפט של ה-קומון לאו.

תרופות רבות נוצרו בתקופת דיני היושר: קניין, משכנתאות, מקרקעין וכו'.

האנגלי המשפט של עיצובו על שהשפיעה ממש של משפטית שיטה על מדובר

המודרני.

בתי המשפט של היושר התחילו לאט לאט לאמץ תהליכים פרוצדוראליים ומערכת

הקומון לאו אימצה חלק מהגמישות של דיני היושר. כך התקרבו שתי המערכות.

ואפשרה הצווים של הפורמליות מן שהתעלמה מקבילה, פרוצדורה התפתחה כך

לצדדים לטעון את טענותיהם לגופו של עניין.

עד תקופת הרפורמציה היה הלורד צ'נסלור איש דת.

דיני מכאן שניתן להתייחס לכך כאל סוג של השפעת המשפט הקנוני על התהוות

היושר.

Common Lawעם זאת דיני היושר לא ביטלו את ה-

במקרה של סתירה הפיתרון יהיה לפי הקוומן לאו ולא לפי דיני היושר

במהלך השנים השיטה של דיני היושר הפכה להיות יקרה ואיטית.

השוני בין השיטות:

מקור היסטורי שונה

פרוצדורה שונה )ללא חבר מושבעים(

תרופות שונות

שוני בעלויות

לפעמים היושר השפיע על הקומון לאו והפך בסופו של דבר לחקיקה: למשל מעמד

האישה.

בדיני יושר נמצא פיתרון להפרדת רכוש לאישה שבחילה היה שייך לגבר בלבד.

הקומון לאו אימץ גישה זו והפך זאת לחקיקה.

עקרונות דיני היושר:

Page 142: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

.לכל עוולה חייבת להיות תרופה דיני היושר לא מקבלים עוולה ללא תרופה

חייבת להיות תרופה ברגע שהשופט מאתר עוולה.

Page 143: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

כוונת הצדדים חשובה יותר מהפורמאליות- דיני היושר מסתכלים על הכוונה

מאשר על הצורה והפורמאליות. )בדומה למשפט הישראלי(

דיני היושר הם שוויוניים

מי שמחפש יושר – חייב לנהוג ביושר

מי שנכנס לדיני היושר חייב להגיע בידיים נקיות- רק מי שבא בנקיון כפיים יוכל

ליהנות מדיני היושר

כאשר יש שני עקרונות – תמיד הקומון לאו גובר

תחומים מסוימים הינם תוצאה של דיני היושר:

ולא רק פיצויים( )אין תרופה – רק פיצויים(. עד היום מעדיף לתתביצוע בעין(

פיצויים ולא ביצוע בעין. דיני היושר הכניסו את השיטה של ביצוע בעין.

לפנות לערכאה כדי שהיא תכריז על משהו- שהחוזהרעיון הצו ההצהרתי ,

בטל, למי הבית שייך , וכו'. בית המשפט קובע סטטוס.

קשר שנוצר בין רכוש של אדם שאין לו בעלות עליו אבל מנהל אתנאמנות ,

הרכוש לטובת הבעלים, כדי שישתמש ברכוש למטרות מסוימות לפי הנחיות

הבעלים.

ויותר לכיסוי של חקיקה, כמותחומים בהם בלט תחום היושר יותר – זכו

למשל דיני תאגידים או פשיטת רגל.

הכשרה משפטית ומקצוע עריכת הדין

המשפט האנגלי, בשונה מהשיטה הקונטיננטלית לא היה שיטת משפט אקדמית, אלא

מערכת פרקטית מעשית. מתבסס על הניסיון ולא על ההיגיון. לא מחפש נוסחאות

מתמטיות.

אלא18כתוצאה מכך ההכשרה של עורכי הדין לא היתה באוניברסיטאות עד המאה ה-

באכסניות בהן הסטודנט למד פסיקה

כמעט שלא היתה ספרות משפטית בתקופה זו

INNS OF עורכי דין קיבלו הכשרה משפטית בלשכות עורכי הדין –-- רעיון שנוצר ב-

COURTS

יותר פרקטי לכן המשפט היום, עד על המשפט האנגלי השיטה השפיעה מאוד

מבוסס על פסיקה ופחות על תיאוריות.

Page 144: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

לתקופת התלמיד נדרש באוניברסיטה הלימודים ולאחר אוניברסיטאות, יש היום

התמחות ולעבור את בחינות הלשכה )במתכונת שונה מזו שבישראל(

- ניהול ענייני יומיום, עסקאות שונות והופעות בבתי SOLICITORיש להבחין בין

לבין יותר. פופולארי הנמוכים. בכיר שרשאי BARRISTERהמשפט דין )עורך

בבית שטוען המכובדת הדמות הלורדים. ובבית הגבוהים המשפט בבתי להופיע

המשפט לערעורים וגם בבית הלורדים. נחשב לאליטיסטי יותר.

השופטים יצאו מתוך הבריסטר.

ההחלטה אם להיות סוליסיטור או בריסטר מתקבלת לאחר הלימודים באוניברסיטה

לפני ההתמחות. יש מספר מוגבל לבריסטר.

הבריסטר מנוע מלהיות בקשר עם הלקוח. הוא לא מטפל בלקוחות. הוא מקבל אותם

מהסוליסיטור. יש הפרדה ברורה בין המקצועות.

יש הבדל הבא לידי ביטוי באופי ההכשרה ובדרישות הקבלה למקצוע.

בשנים האחרונות יש קצת טשטוש בגבולות של שני התחומים.

שופטים ובתי המשפט

-השופט הוא הגורם המרכזי בהתפתחות הCommon Law

מבחינה היסטורית – ובשונה מן המשפט הקונטיננטלי-שופטים ועורכי דין

BAR/BENCHצמחו כגוף נפרד מן הכנסייה והאוניברסיטאות )בתי המשפט

BARISTERSהגבוהים בעבר –

סגנון הפסיקה

דין מנומקים. סגנון הכתיבה נדרש השופט האנגלי לכתוב פסקי בדרך כלל

שונה מזה של השופט הצרפתי שם הפסיקה קצרה )בגרמניה נבחרה דרך

ביניים – פסיקה ארוכה יותר מהצרפתים אבל קצרה יותר מהאנגלים(. הדבר

יצירת תרבות שונה מהתרבות השיפוטית בקונטיננט. שיטה של משפיע על

חיפוש אחרי פתרונות מעשיים, פחות חשיבות לדוקטרינה- המלומדים, שימוש

בתקדימים במקום במלומדים.

פרשנות במשפט האנגלי

Page 145: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

פרשנות מילולית

Page 146: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

.פרשנות לפי היגיון ההוראה. התייחסות למילים החוזה(The Golden rule)

כאשר הפרשנות המילולית אינה ברורה או מביאה לתוצאה בעייתית.

MISCHIEF RULEפרשנות תכליתית" – מתן שיקול דעת לבית המשפט.

להשתמש בדרכים נוספות לתקדים המחייב ולמילים בחוזה אלא לחפש היגיון

פרשנות של בית. כאשר יש בעיה עם הפרשנות המילולית- פרשנות תכליתית

המשפט לפי תכלית החוק

שיטת המושבעים

הוא שיטת המושבעים, אף שחשיבותהCommon Lawאחד המאפיינים של ה-

כיום באנגליה הינה מוגבלת )לעומת ארה"ב שם היא משמעותית ביותר(

)כיום אינו קיים באנגליה( GRAND JURYקיימת הבחנה בין ה

)שהשימוש בו מוגבל לעניינים פליליים בלבד( PETTY JURYל-

מנין הרעיון של שיטת המושבעים?

שלילה של השיפוט כעניין מקצועי והעמדת פשוטי העם כשופטים.

ההכרעה אינה מקצועית אלא הכרעה של ההיגיון והחוש העממי – באמצעות נציגי

העם.

שאנשי דתיים. וטקסים שבועות במקום לדיון העדים מהבאת התחיל הרעיון

המקום יעידו.

השופט נותן את ההנחיות, המסגרת המשפטית – אבל ההכרעה המשפטית הינה

של המושבעים לפי כללים מיוחדים.

כעיקרון באנגליה היום אין למושבעים חשיבות גדולה.

במשפט האזרחי כמעט ולא משתמשים בשיטת המושבעים. קצת בפלילי בסוג

מסויים של תביעות.

בארה"ב שיטת המושבעים מאוד חזקה. חלק מתפיסת החופש של האזרח.

ביקורת על שיטת חבר המושבעים בארה"ב:

יש דילמות עם הייצוג של קבוצות האוכלוסיה בחבר המושבעים.

עורכי הדין הגדולים יכולים בטכניקות מניפולטיביות להוביל את חבר המושבעים

למסקנות מסוימות אינטרסנטיות. בשיטה זו השופט יכול לפסול או לבקש תיקונים

בפסיקה.יש מדינות עם מושבעים גדולים – שמחליטים אם אפשר להגיש כתה

אישום.

Page 147: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

ולאחר מכן מחליטים אם הנאשם אשם. גם בתביעות אזרחיות השיטה נפוצה.

Page 148: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

רקע היסטורי לשיטת המושבעים

על מידע שיביאו כדי מסויים כפר או אזור באנשי להשתמש נהגו המלכים

התושבים )למשל בענייני מיסים(

בהמשך התגבש נוהג לפיו חשוד או נתבע צריך להביא עדים כדי שאלה יעידו על

עדים12עובדה זו או אחרת. החוק דרש

לגוף הבודק את הפכו המושבעים מגוף המספק עדות לטובת הנתבע 12במאה ה-

העובדות.

)ראה טבלה מצ"ב(מבנה בתי המשפט באנגליה

-הנמוך MAGISTRATES.רוב הנושאים מתחילים בבית משפט הנמוך ביותר: - 1

עובר משפטן, לא הוא , משרה שמקבל אדם מקצועיים. לא שופטים ביותר-

הכשרה ויחד איתו עובד פקיד משפטי בעל הכשרה.

HIGH COURT 2 .

מתיימר להיות המחליף של דיני היושר.

מתחתיו יש את

QUEEN's BENCH DIVISION הינו בית דין מנהלי – קניין מנהלי, בעצם בית –

– אלא כערכאת ביותר לא הערכאה העליונה הוא לצדק אבל המשפט הגבוה

ביניים.

3 .COURT OF APEPEALבית המשפט לערעורים. רוב הערעורים האזרחיים –

והפליליים מגיעים לשם.

SUPRIM COURTבעתיד יהיה

4 .PRIVY COUNCILבית המשפט של הקולוניות. בעבר מילא תפקיד חשוב –

בשלטון הקולוניאלי לערעורים של תושבים מקומיים שרצו לערער על פסק הדין

המקומי

5 HOUSE OF LORDS

Page 149: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

6 .EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTSרק מטפל בשטרסבורג.

באמנה האירופאית לזכויות האדם. האזרח האירופי מערער ישירות לבית הדין

7. COURT OF JUSTICE EUROPEANלקהילה שייך בלוקסמבורג. נמצא

לקבל כדי המשפט בתי פונים שאליו האירופיים הדין לבתי ומיועד האירופית

לאומית חקיקה בין סתירה או התאמה אי – אירופית חקיקה על הבהרות

לקהילתית.

תקדים מחייב

כמה סיבות לחשיבות רעיון התקדים המחייב: עד כמה ההלכות שנקבעו בעבר

מחייבים את בתי המשפט בערכאות גבוהות ונמוכות?

כמה סיבות לחשיבות רעיון התקדים המחייב:

שוויון: במקרים דומים יש לתת פתרונות דומים

וודאות: מוסיף ודאות לשיטה ומגן על צפיות הצדדים

יעילות: מונע דיונים חוזרים בסוגיות שהוכרעו בעבר

כבוד למוסד השפיטה: הענקת כבוד להחלטותיהם של שופטים קודמים

ביקורת:

התקדים עלול לקבע את השיטה

_ רציו – (RATIOלא תמיד ברור מהו התקדים המחייב. בנוסף יש להבחין בין ה-

)לא מחייב(. עם זאת ההבחנה אינה תמיד ברורה. OBITER)מחייב( ל-

כאשר יש טשטוש בין הרצו לאוביטר יש בעיה. כי עורכי הדין יכולים להפוך אוביטר

לרעיון מחייב ולהשתמש בו לא נכון.

הלורדים לא יכלו לסטות ממה שקרה בעבר. השיטה היתה נוקשה.1966משנת

היום בית הלורדים לא קשור לתקדים המחייב ויכול לסטות ממנו

יכול בית הלורדים ללשנות הלכה שקבע. 1966החל משנת

אולם בפועל הוא איננו משנה הלכות אלא אם כן:

יש דרך לשנות את הקיים

יש שינוי עובדתי מערכת שיקולים

יש שינוי בנסיבות

Page 150: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

הפרלמנט לא אישר בחקיקה את ההלכה הקודמת.

לשינוי יש השפעה על הערכאה במקרה הספציפי אשר בדיון.

COURT OF APPEAL תקדים מחייב ב-

החלטה של מוסד זה מחייבת , אבל ניתן לשנות אותה כאשר:

ישנן החלטות מנוגדות היוצרות מצב לא ברור ולכן דרוש שינוי הלכה. שינוי של

תקדים מחייב

ההחלטות הקודמות עומדות בסתירה להכרעת בית הלורדים

)לאמור:PER INCURIAMהתקדים שמבקשים לשנות הם תוצאה של הכרעת

ההחלטה הקודמת התעלמה מגורמים חשובים או הייתה שגויה(.

הרעיון של תקדים מחייב אינו סטטי. הפסיקה רשאית, על בסיס תקדים מחייב,

להרחיב את תחולת ההלכה למקרים דומים.

. הוא יכול להתחיל כנושא נקודתי ולהגיעהרעיון של תקדים מחייב איננו סטטי

)תולעת בבקבוק משקה( בתחום1932לענף שלם במשפט. למשל הלכה משנת

עד פגום למוצר צרכנית נגנה הייתה לא , פגומים למוצרים חוק הגנת הצרכן

נזיקין במקרים רבים של מוצרים1932למקרה משנת שימשה בסיס לתביעות

פגומים. אי אפשר היה לתבוע את הצרכן לפי החוק. ובית הדין הכריע שיש קשר בין

המקרה ליצרן ואז נוצר ענף שלם של מוצרים פגומים על בסיס מקרה אחד.

כיום רעיון התקדים המחייב כל הדינמיקה של תקדים מחייבחשיבותו של :

של גדולה לכמות נוחה גישה שמאפשרים המידע בגלל מאגרי לחלוטין שונה

פסיקות )במיוחד בארה"ב(.

בין וסתירות הבדלים ולמצוא המחייב התקדים את לשחק מאפשר המידע

הסתירות כמו במשפט משווה.

כריתת חוזה: מבט משווה

דיני חוזים אנגלים מול דיני חוזים צרפתיים )ומדינות נוספות(

מהו חוזה?

Page 151: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

משמעות החוזה: שונה במדינות השונות.

)קונטיננט( שונות:הסכמה משפטיות בתרבויות שונות בצורות נתפס החוזה

הבטחה )במקובל(.

Page 152: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

מבחינת טכניקה – המרכיבים: פעולות רבות ומסמכים שונים מקבלים את אותה

הגדרה למילה חוזה.

פרופ' גילמור אמריקאי טוען שאין יותר חוזים: החוזה מת.

היום יש רק דיני נזיקין. פיצויים ואכיפה שייכים לנזיקין ולא לחוזים.

שינויים קרו ששם האמריקאי. למשפט אולי מתאימה גילמור של התפיסה

בפסיקה. רעיון התמורה איננו רלוונטי יותר.

רעיון זה איננו מתאים לקונטיננט. מה שנכון הוא שהרעיון המקורי של חוזה עד

כבר לא קיים. 19למאה ה-

המרכיבים של החוזה לא ברורים. יש תופעות חוזיות שלא היו מוכרות עד למאה ה-

20 .

הרעיון של מפגש רצונות מפגש הרצונות, חתימה על המסמך לא קיים בחלק גדול

של החוזים. כמו רכישה באינטרנט , ספק החשמל, קניה ממכונה.

החוזית הדוקטרינה בין פער יש שונים. דפוסים על מתבססים היום החוזים

הקלאסית לבין המציאות המודרנית.

יש הטוענים שעברנו שללבים: סטטוס )במשפט הרומי(, חוזה )קריירה, בית( היום

יש יותר סטנדרט )מילוי טפסים לקנות בית, לקבל משכנתא, להיות חבר במועדון ,

לקנות חבילת נסיעה(.

מהם העקרונות של כריתת החוזה:

כעיקרון בצרפת – המשפט הקונטיננטלי הרעיון של חוזה מתבסס על הסכמה. על

הצעה וקיבול. כדי שההסכמה תהיה מחייבת נדרשה עילה.

דרישה למסמך בכתב, בדרך כלל ראיות. לא קונסטיטוטיבי

בצרפת אחד ממאפייני השיטה היה עילה.

PROMISE + CONSIDERATIONלעומת זאת המשפט האנגלי יצא מן ההבטחה

באנגליה לא היה חשיבות לרעיון של הצעה וקיבול. 19עד המאה ה-

הם ראו דיני חוזים כענין של הבטחה + תמורה.

דרישה למסמך בכתב. סוגים מסויימים של מסמכים בכתב היו יכולים להוות תחליף לתמורה. דרישה מהותית. היה מנהג ישן שכאשר אדם ערך מסמך בכתב עם חותם –

Page 153: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

. ואז לא היה חייב גם תמורה.DEEDגם אם לא שולם הכתב – האדם היה מחוייב כריתת חוזה: הצעה וקיבול המקום הבטחה ותמורה

Page 154: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

הרעיון המקורי של הבטחה ותמורה לא היה מספיק ולכן19באנגליה החל מהמאה ה-המודל של כריתת חוזה החל להיות על בסיס של הצעה+ קיבול.

לא מדובר בהבטחה חד צדדית , אלא הצד השני מבטא את הרצון באמצעות התמורהאו הסתמכות.

היום ההבדל בין המשפט הצרפתי לאנגלי הוא לא כל כך גדול.

)קאוזה( causeהמשפט הצרפתי מתבסס על הצעה וקיבול ודורש גם את העילה נוספת של עילה. כדי שיהיה חוזה נדרש עילה כלומר במשפט הצרפתי יש דרישה וחיוב. הקודקס הצרפתי דורש שיהיה קאוזה כדי שיהיה חוזה או חיוב, החיוב ללא עילה

שמתבסס על עילה בלתי חוקית נטול תוצאות.

מהווה את אחד ההבדלים הגדולים בין השיטה הצרפתית לאנגלית.הרעיון של עילההנזק ולגורם לנזיקין, וקשורה שונה במשמעות אך הופיעה העילה הרומי במשפט ומהווה כדרישה נוספת לכריתת חוזה. במשפט הצרפתי כאשר יש הצעה ויש קיבול

נדרשים לבדוק גם אם יש עילה ואם העילה לא קיימת אזי אין לנו חוזה.

מבחינה היסטורית העילה חלה מימיי הבניים בימיי הגלוסטרים וגם עם אנשי הכנסייהשל פורמאליות דרישות מיני כל עם הבניים בימיי בעיה הייתה הקנוני( )המשפט המשפט הרומי ואנשים לא הוגנים ניסו להתחמק מהחוזה בצורה לא הוגנת ובאו ואמרו שאדם הגון לא מסתכל על צורת החוזה אלא מה שעומד מאחוריו ולכן העילה הייתה דרך לבדוק את מוסריות החוזה ואמרו שאם החוזה נטול עילה – אין חוזה ואן החוזה. בימיי הבניים המשפטנים החלו לפתח תיאוריה ויש עילה אז יש חוזה חסר צורה

שמעבר להסכמה פורמאלית השופט יבדוק מה יש מאחורי החוזה.

, דומהרעיון הקואוזה עבר למלומדים צרפתים mmmDOME ופוטייה POTIE העתיקו , פוטיה השפיע על הקודקס הצרפתי וחיוב את רעיון העילה כבסיס לכריתת חוזה

והיווה בסיס ליצירת חיוב.

החוזה בכל זאת תקף גם אם העילה לא מקבלת ביטוי מפורש בחוזה, ובהמשך העילה הייתה בלתי חוקית כאשר מדובר בעילה אסורה עפ"י החוק או בעילה מנוגדת לתקנת

הציבור.

עד היום לא ברורה משמעות הקאוזה וקיימיות מחלוקות בצורך שלה ובקיומה. חלק מהלומדים הצרפתים טוענים כי רעיון הקאוזה מיותר לחלוטין , מכיוון שאם לחוזה איןיכול לפסול את החוזה. ואם האובייקט בלתי חוקי ביהמ"ש , אובייקט אז אין מכר

מישורים:2תיאורית העילה פועלת ב-

)במכר העילה היא הממכר(.למהות האובייקטהעילה מתייחסת .1 , בתי המשפט משתמשים בעילה כדי לפסולמטרהלעילה יש משמעות של .2

חוזים המנוגדים לחוק )לדוג' סמים הם ממכר פסול כי העילה מנוגדת לתקנתציבור(.

כי יש הטוענים )המניע הפנימי(, לסובייקטיבי בין המובן האובייקטיבי יש הבחנה , אם המניע הפנימי אינו חלק מהעילה )לדוגמה: השכרת דירות לצורך בית בושת המשכיר ידע שזה לצורך בית בושת החוזה לא יהיה תקף , ולעומת זאת אם המשכיר

לא ידע את המטרה החוזה יהיה תקף(.

Page 155: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

הקאוזה אמורה להיות הבסיס להתקשרות .

Page 156: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

סוד ההצלחה של הקאוזה:

צרפת ואנגליה

האמינות של המושג- העילה הייתה עמומה ועצם העובדה שאף אחד לא ידע מהיהזאת מובנת הלא התיאוריה דווקא העילה. דרישת של להצלחתה -הביא עילה איפשרה לבית המשפט ליצור פסיקה שעפ"י חוש הצדק של השופט הוא החליט אם לפסול או לאפשר את החוזה. כאשר רואים את הפסיקה הצרפתית של העילה רואים שהמשפט הקונטיננטאלי נאלץ להשתמש בעילה כדי לתת חופש לביהמ"ש לסדר את

אוטונומיית הרצון של הצדדים - לעשות אקטיביזם שיפוטי.

יש כאלה שטוענים שהקאוזה בצרפת מקבילה לתמורה במשפט האנגלי.

במשפט האנגלי המסורתי נדרשת תמורה בנוסף להבטחה , ובמשפט הצרפתי נדרשתעילה בנוסף להצעה וקיבול , אך טענה זו אינה נכונה מכיוון שאלו דברים שונים.

גרמניה וישראל

לא בישראל וגם בלעדיה ועובד הקאוזה תיאוריית את קיבל לא הגרמני המשפט , לא נדרשת תמורה על מנת שיהיה חוזה. נדרשת רק עובדים עפ"י רעיון הקאוזה

הצעה וקיבול.

. deed: במשפט האנגלי הכירו במסמך של חותם עם שעווה דרישת הצורה

במשפט הצרפתי הקונטיננטאלי בהרבה חוזים דרוש אישור נוטריוני. כיום הדרישות הצורניות הם לצורך ראיות ולא כחלק מהותי בהתקשרות. יש מקרים שאם לא היהויש מיקרים שזה מהווה רק לצורך דרישה בכתב נוטריוני המסמך לא תקף מסמך

להוכחה.

דרישת תום הלב בישראל גוברת על המבנה הצורני.

חוזה מתנה

בישראל חוק המתנה הינו חוק קונטיננטאלי עם מרכיב של המשפט המקובל.

במשפט האמריקאי לא ראו במתנה במובן של חוזה. מבחינתם חוזה הינו עסקה שיש צורך בתמורה. כיום בארה"ב כאשר ישנה הסתמכות על הבטחה קיימת - חובה לתת

את המתנה.

המשפט האנגלי לא ראה במתנה חוזה, התוצאה של תפישה זו היא למעשה ההבטחה . deedלתת מתנה אינה מחייבת אלא אם כן עשו את ההבטחה באמצעות ה-

רק מתנה שהועברה בה התמורה - המתנה הינה מחייבת.

המשפט הקונטיננטאלי ראה את המתנה כחוזה ויחד עם זאת חשוב לזכור כי נאפוליאון ביקש להוציא את המתנה מהפרק של דיני חוזים בקודקס הצרפתי, אבל אין ספק

שבקונטיננט - המתנה הינה חוזה.

במשפט הקוננטינטלי ההבטחה לתת מתנה היא מחייבת אבל ניתן במקרים מסוימים לחזור גם ממתנה גמורה וזאת כאשר הנותן התרושש או כאשר המקבל פגע בנותן, או במקרה שלנותן נולדו ילדים ניתן לדרוש את המתנה בחזרה )לדוג' לתת בית במתנה

ואם נולדים ילדים אז מחזירים את המתנה(, בקומון לאו זה לא קיים.

Page 157: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

מקביל לחוק המכר, כאשר אנו1החוק הישראלי הינו תמציתי מאוד, ולא מפורט, סעיף אנו רואים שילוב של שיטות , בקומון לאו והקונטיננטאלי, לא5מסתכלים על סעיף

וה- נוטריון לתת deedנדרש שניתן להבדיל מחוזים בכתב. רק מסמך ומספיק , התחייבות בע"פ נידרש במתנה מסמך בכתב.

Page 158: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

המשפט הישראלי מתקרב למשפט האנגלי ז"א ניתן לחזור ממתנה, אלא אם כן ישהסתמכות, ואלא אם כן הנותן התחייב כי לא יחזור כמו בקונטיננט .

ג' אנו רואים עילות רק כאשר ישנה התחייבות ולא5בישראל בחוק המתנה בסעיף כאשר המתנה גמורה. בחוק זה ישנו שילוב של שיטות המשפט הוא גם בקונטיננט וגם

מהקומון לאו.

א' בחוק הירושה בישראל.8 ו- 8סעיף

)ב( המחוקק הישראלי אימץ עיקרון של המשפט הצרפתי. המתנה מחמת8סעיף מיתה היא אינה תקפה , רעיון זה אינו מופיע בכל השיטות , המדובר ברעיון ייחודי, אבל רוצה לתת מתנה בחיים הוא מעביר בעלות למשפט הצרפתי. כאשר אדם כאשר הוא רוצה לתת מתנה לאחר מותו המחוקק הישראלי מעביר אותו לירושה ויש לתת את המתנה באמצעות צוואה, ועד המוות אדם לא מחויב לאף אחד והוא יכול

לשנות את הצוואה בכל רגע נתון.

המחוקק הישראלי אומר שרכוש שרוצים להשאיר יש לעשות זאת רק באמצעות צוואה כי חוזה המתנה אינו תקף, גישה זו הינה מאוד קיצונית בקומון לאו ובמשפט הצרפתי כי אין הם רואים בעיה להשאיר משהו במתנה, בישראל אימצו רעיון היסטורי הקשור

למשפט הצרפתי.

בימי הבניים השיטה הפיאודלית הייתה בעיתית מצד המלך. סיבות שונות הביאו לסיוםחלוקת הייתה הפיאודליזם שינוי של הסיבות אחת פוליטיות: סיבות הפיאודליזם.

הקרקעות. מלכי צרפת קבעו שיטה של חלוקת אדמות לאחר מותם ליורשים.

עד היום במשפט הקונטיננטאלי אין רשאים להשאיר ירושה למי שאתה רוצה , אלא ישנם יורשים הכרחיים , בד"כ ילדים בצורה שווה , זו הייתה שיטה חזקה להילחםלסיום הפאודליזם. ולאט לאט החלוקה השוויונית של הירושה הביאה בפיאודליזם,

במקום לחכות עד המוות המלך העביר קרקע לאחד הילדים לפני מותו16במאה ה- וקבע שהעברת הבעלות תהיה לאחר מותו, השלטון האזרחי התנגד לכך . אם אתה נותן מתנה עליך להעביר בעלות עכשיו אם לאחר המוות יש לעשות זאת עפ"י דיני

ירושה.

במשפט הישראלי התעוררו בעיות בעיקר בין בעל ואישה ,מקובל עד היום שזוג נשויב' מתבסס על סעיף 8עושה צוואות הדדיות – סעיף א' שאסר על הסכמי ירושה.8

המתנות הם סוג של הסכם. מה קורה כאשר בני זוג עושים שניהם צוואות ואחד נותן לשני? הפסיקה קבעה ששתי הצוואות הם נפרדות אף אחד לא מחוייב, הדבר היה

רבתי שקרוב לקומון לאו:8בעייתי כי היו מקרים שהיורשים התלוננו . לכן נחקק סעיף הסכמי ירושה בין בני זוג: צוואות הדדיות יכולות להיות באותו מסמך או במסמכים נפרדים , במקרה זה צוואה אחת קשורה לשניה , צד אחד לאחר מותו של השני מחויב

עד גבול מסוים בלעשות את מה שביקש הצד השני.

– הצוואה ההדדית מחייבת כמו חוזה – אחד מודיע לשני שהוא לא רוצה לתת את1ב הרכוש , הצד השני רשאי להשאיר את הצוואה שלו או לשנות אותה בהתאם לצוואה

של השני.

Page 159: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 8שיעור

כיום במשפט הישראלי – מצד אחד ישנו איסור על מתנות מחמת מיתה אבל בין בניזוג המשפט אימץ פיתרונות מגרמניה – מנגנון הגנה.

Page 160: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 8שיעור

תום הלב

כל שיטות המשפט מכירות בעיקרון התום לב.

יחד עם זאת כל שיטה נותנת פרשנות שונה ומשתמשת בכלים שונים ובדרך שונה כדילהגיע לתוצאה.

לא מסתכל על תום הלב הם חוזית: המשפט האנגלי לדוגמה: באחריות הטרום בודקים אם הייתה הטיה, או אם צד לחוזה לא פעל בסדר. במשפט הצרפתי מכירים

באחריות הטרום חוזית אבל בודקים זאת דרך אחריות נזיקין.

למעשה הנושא של אחריות חוזית בתום הלב בישראל קרוב יותר למשפט האנגלי.

דף נלווה בנושא תום הלב:

- בצרפת – העיקרון מתבסס על חובת הגילוי. השתיקה של הקונה יכולה3מקרה להיחשב כהפרת חובת הגילוי ולכן יתכן כי היא תצטרך לפצות.

לעומת זאת במשפט האנגלי- שם מתקיים הכלל "יזהר הקונה". כל צד צריך להיות זהיר בחוזה , ויחד עם זאת אם באמת הייתה תרמית והצד השני עודד אותו לקנות אז

הוא יקבל פיצוי.

– בצרפת ביטול החוזה הוא רק באמצעות צו של ביהמ"ש, יש להוכיח מהו5מקרה הנזק הממשי שנגרם

במשפט האנגלי- מצג שווא , לפי המשפט האנגלי המסורתי מקרה זה כן היה נותן עילה לביטול החוזה, יחד עם זאת החוק ממתן, ומצג השווא אינו מספיק ויש לבדוק

מהו האינטרס שבאמת בגללו הוא נפגע.

- בצרפת. עפ"י הספר אין קיבול בשתיקה וצריך להוכיח שהייתה כוונה7מקרה לשנות את החוזה מה שכאן יכול שיסתפקו בסכום הנומינאלי

באנגליה השוכר יכול לטעון השתק , עובדה שאדם לא יכול לשנות באופן פתאומי

את התנהגותו מכוח הבטחה, ומכוח ההתנהגות , ייתכן שהשוכר יוכל לטעון השתק

ויתכן שיפסקו לטובת המשכיר.

Page 161: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 9שיעור

21.12.08יום ראשון

< ( )הבא ) > הקודם( הגרמני המשפט )חזור(

הקודיפיקציה בגרמניה:

רקע היסטורי:

הייתה17גרמניה לא הייתה מאוחדת במשך דורות.הקיסרות הגרמנית אחרי המאה רק על הנייר והמדינות היו עצמאיות , לא הייתה אחידות משפטית ולכל אזור היו אתעיצוב המשפט על וזה השפיע בין האזורים היה מכנה משותף לא שלו. החוקים של האזורים בכל המשותף המכנה את היווה הרומי המשפט המודרני. הגרמני

גרמניה, והשפה שכולם דיברו גרמנית. לאחר קרבות נפוליאון הקיסרות התבטלה.

תאריכים חשובים בהסטוריה המשפטית של גרמניה:

התבצעה הקונפדרציה הגרמנית , שמרו על איכות כלכלית וכל המדינות היו1815 עצמאיות .

אוחדה.1871 גרמניה ביסמארק של מהשפעתו וכתוצאה פיקוד תפשה פרוסיה - האימפריה )הרייך השני(.

- רפובליקת ויימר1919

- אחדות גרמניה מחדש1990

יש פולמוס בין תומכים ומתנגדים לקודפיקציה בגרמניה. עד שביסמארק19במאה ה- איחד את גרמניה היה ויכוח מהי השיטה הטובה ביותר על מנת לאחד את המדינה.

גרמניה לא הייתה מאוחדת ובכל אזור הייתה שיטה משפטית שונה.

יחד עם זאת התעוררה השאלה בדבר המבנה המשפטי של הקודיפיקציה, לא היהמשפט אחיד .

ההשפעה בגלל אחיד גרמני קודקס לחוקק דרשו הגרמנים מהמלומדים חלק הביא לויכוח חזק19הצרפתית. רעיון הקודיפיקציה במחצית הראשונה של המאה ה-

ויכוח האם לאמץ ונגד הקודיפיקציה. באוניברסיטאות היה בין שני המחנות: בעד קודקס או לא.

בראש שני המחנות היו משפטנים חשובים ביותר:

פרופ' באונ' ברלין התנגד לקודיפיקציה. הואSAVIGNY-סאבני נגד הקודיפיקציה טען כי המשפט הגרמני צריך להתקדם לאט על בסיס המשפט הרומי. הוא סבר כי לגרמנים יש מסורת של משפט רומי מפותחת ואין צורך לנטוש מודל זה למען מודלים

אחרים. הוא אמר שאם תהיה קודיפיקציה היא צריכה להיות סוף ההליך.

הקודיפיקציה טיבו בעד -THIBAUT וטען נפוליון נגד במלחמות חייל היה שהקודיפיקציה זה לא עניין של לאום אלא טכניקה נכונה. גרמניה צריכה להתגבר על

האנדרלמוסיה מכל השיטות .

Page 162: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 9שיעור

והיה ברור שתהיה חקיקה של קודקס. כאשר ביסמארק איחד19הויכוח דעך במאה ה- את גרמניה הוא הקים ועדה כדי להכין קודקס אחיד לגרמניה. בראש הוועדה עמד

פרופ' וינדשייד שהיה אחד מהדמויות החשובות של המשפט הגרמני.

Page 163: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן כפרי מרצה: ד"ר ניר קידר, סיכום: 9שיעור

)המשפט כמדע(פנדקיסטיקה

מה שקרוי המשפט כמדע פנדיקיסטיקה.

על בסיס הטקסטים הרומיים המלומדים הגרמנים פיתחו רשת של תיאוריות מדעיותעל המשפט הפרטי. פרופ' אנגלרד הושפע מגישה זו .

בניגוד לגישה הצרפתית השאיפה של הפאנדקיסטיקה )המשפט כמדע( היא לצאתאת לשופט שיתנו מושגים פירמידת של בנייה מכר. לדוגמה מדויקת. מהגדרה

הפתרון הטוב ביותר.

הקודקס הגרמני מבוסס וכתוב בסגנון הפאנדקיסטיק בניגוד לקודקס הצרפתי שהואמיועד שהקודקס טענה יש אותו. לקרוא יכול אחד שכל העם לפשוטי קודקס לפרופסורים. בגרסה הראשונה טוענים כי הקודקס היה מרוכב והפרלמנט הגרמני

. )1.1.1900החזיר אותו לתיקונים הקודקס הגרמני נכנס לתקף ב- הקודקס1804 הצרפתי(

הבחנה בין הקודקס הגרמני לצרפתי:

קודקס גרמניקודקס צרפתי

מורכבפשוט

ביטויים טכנייםשפה רגילה

עבור הפרופסוריםעבור העם

החלקלא כולל חלק כללי – כללי חלק כולל הרעיון מבוא, לא זה הכללי של החלק הכללי הוא הרעיון

של הפנדקיסטיקה .

של יסוד מושגי אחד בפרק השיטה בהגדרות ,כדיי לדעת: כללי חלק צריך חוזה מהו

דיני חוזים וכך להבין.

הקודקס הגרמני כולל את החלק הכללי. הכולל את הרעיון של הפאנדקיסטיקה )מהו חוזה, כיצד מתבצעת העברת בעלות , מהו קניין( וכאשר עו"ד ושופט מתדיינים הם

בודקים בכמה חלקים.

22

Page 164: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 9שיעור

Page 165: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 10שיעור

04.01.2009יום ראשון

המשפט הגרמני )המשך(

< ( )הבא ) > הקודם()חזור(

נגד הקודיפיקציה. נגד ייבוא של מודלים זרים כדי לפתור חוסר אחידותסביגני )סביני( משפטית בגרמניה. השפעתו ניכרה גם באמריקה על חלק מהמלומדים. תרם מאוד

לעיצוב המשפט המודרני.

טען שאם רוצים אחידות משפטית, אי אפשר להמשיך עם שיטה שלפרופ' טיבו – פסיפס בתוך גרמניה ועם המשפט הרומי. כמעט לכל עיר היה משפט משלה. לכן

נדרש קודקס אחד. בעיקר מבחינה של טכניקה נכונה.

בפרוסיה היה קודקס )רע מאוד( בתקופה זו. גם באוסטריה היה קודקס.כלומר רעיוןהקודיפיקציה לא היה זר.

. אלא שהיו כל מיני תהפוכות פוליטיות19הויכוח הוכרע במחצית השנייה של המאה ה-והדבר נמנע.

ציוני דרך היסטוריים:

1815הרייך הראשון היה עד

הייתה הקונפדרציה.1871 עד 1815קונפדרציה - משנת

תחת1871הרייך השני: רק השינוי הגדול בגרמניה: הקמתו של הרייך השני ב- הנהלתה של פרוסיה – הפך את גרמניה למדינה עצמאית נפרדת. ובסופו של דבר

גרמניה הופכת למדינה אחת ואז נדרש קודקס אחד.

התחילו לעבוד על הקודקס הגרמני. 80ואכן בשנות ה-

והשפעתו על הקודקס גדולה מאוד. פנדקטיסט מובהק וינדשייד

והוא הקודקס עד היום..1.1.1900הקודקס הגרמני נכנס לתוקפו ב-

המכר2002בשנת חוק את שינו חוזים. דיני של גדולה יחסית רפורמה הייתה בהשפעה אירופאית. הטענה היא שגם המשפט הגרמני שותף להתקרבות השיטות.

והפתרונות שמאמצים בגרמניה מקובלים גם באירופה.

גרמניה הינה המדינה שמעוניינת ואכן מובילה בהאחדת המשפט באירופה.

ספרד פורטוגל יוון לא הובילו התפתחות משפטית באירופה. הן היו מדינות קטנות.

אירופה מזרח עם קשר יש תורםלגרמניה המזרחי הגוש של ההצטרפות כל . )הקודקס הגרמני(.BGBלמעמד של גרמניה וה-

המשפטנים באירופה מאוד קשורים לשפה הגרמנית, מבחינה כלכלית יותר זול להם ללמוד בגרמניה ולכן היא אחד היעדים של המשפטנים באירופה. היא מנצלת זאת

לאינטרס שלה לבנות מרחב של משפט גרמני דומיננטי באיחוד האירופאי.

. האמריקאים התעניינוגרמניה תרמה להרמוניזציה גם בין אירופה לארצות הבריתבעיקר במשפט הגרמני.

Page 166: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

בקודקס הגרמני יש חלק כללי של הגדרות.

כללי חלק על ויתר המשפטים ממשרד ידין פרופ' והחליטבישראל בקודקס שבאמצעות חוק החוזים יהיה חלק כללי על כל המשפט. החלק הכללי של חוק החוזים נקרא "הצינור". נחיל את הוראות חוק החוזים החלק הכללי על כל השיטה. נשתמש

פעולות61בסעיף על גם ההוראות בכל ישתמש הפרשן שבו החוזים בחוק ב' משפטיות שאינן נובעות מחוזה.

פרופ' ידין החיל את העקרונות של חוק החוזים על כל הנושאים המשפטיים.

כמו עיקרון תום הלב בחוק החוזים חל גם על כל פעולה משפטית אחרת – גם אם היאאינה חוזה.

הפעולות על אחד פרק - כללי חלק כולל זאת בכל בישראל המוצע הקודקס המשפטיות. יש בו את חוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות, הוראות לביטול חוזה,

הבחנה בין פעולות חד צדדיות ודו- צדדיות.

הרעיון של פעולה משפטית מאוד חשוב בגרמניה.אבל במשמעות הרחבה של

עיסקה – משפטית פעולה של שלמה תיאוריה פיתח הגרמני המשפטי המשפט משפטית.

זהו עמוד השדרה של החלק הכללי.

מהי פעולה משפטית?

הצהרת רצון מיועדת ליצור , לשנות או לבטל יחסים משפטיים.

דיני הפנדקטיסטיקה בנתה תיאוריה משפטית שבמידה מסוימת חופפת לחלק של חוזים. היא טענה שהצהרת רצון היא קטגוריה כללית שחלה על כל מעשה משפטי

שאנו עושים.

ההוראות האלה כלליות וחלות על כל השיטה.

היום התיאוריה של החלק הכללי כבר לא באופנה.

נטען שזוהי הכללה של הצהרות רצון. הרעיון שהגדרה אחת כללית יכולה לשמש אתכל התחומים איננו מקובל. יש הרבה ביקורת שהחלק הכללי מסבך את המשפט.

היום בקודקסים אין חלק כללי. למשל הקודקס האיטלקי לא כולל חלק כללי.

המשפט המשווה סבור שחלק כללי הינו מסובך.

הרעיון של הקודיפיקציה הוא שחוזים ונזיקין באים במיקשה אחת בחוק.

דיני חיובים פחות מפותחים מדיני חוזים בקונטיננט.

המשפט הקונטיננטלי מבסס דיני נזיקין על עקרונות כלליים. אין פקודת הנזיקין כמושיש בארץ רשימת עוולות. בנזיקין יש יותר התפתחות פסיקתית.

האסכולות הפרשניות בגרמניה

גישה להבין את החוק ואת הפסיקה וכיצד השופט הפרשן יפסוק.

אסכולת המושגים:

Page 167: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

המשך ישיר של הפנדקיסטיקה. על השופט לפרש את מונחי החוק. השופט צריך להביןאת החוק ולתת פרשנות מילולית לפי ההגדרות בחוק.

קושר את השופט לחוק לפי הפרשנות של המלומדים. שנותנת ביטוי להבנת החקיקה.

אסכולה של המשפט החופשי:

אין כללים מוגדרים פרשנות )ריאקציה לאסכולה של המושגים( נוצרה למעשה בצרפתולאמריקה. אסכולה של המשפט החופשי. השופט מחליט מה והתפשטה לאירופה שהוא רוצה. לא על-פי המושגים. השופט מוצא הצדקות אינטלקטואליות לפסיקה שלו.

גישה קיצונית שיש יותר שיקול דעת לשופט.

האסכולה השפיע על הריאליזם המשפטי.

ולא כללים או טכניקות שונות. הריאליזם המשפטי אומר שהמציאות היא שקובעת דעת שיקול הרבה שמאפשרים וכלליים מעורפלים מאוד לכללים ההעדפה מכאן עם אחד בקנה עולה הישראלית שהחקיקה הטוענים יש שסתום. מושגי משפטי.

הריאליזם. הריאליזם הוא המצאה אירופאית.

(: (JHERINGאסכולה של אינטרסים

המשפט כתוצאה של מאבק- על השופט להתחקות אחרי האינטרסים השונים שהביאולמחוקק לחוקק את החוק.

תיאוריה שהיא בסיס לפרשנות התכליתית.

דמות19במאה ה-יודולף יהרינג. המייסד של האסכולה הוא פרופ' שופט גרמני: משונה במשפט הגרמני. לא בקונצנזוס. רומיניסט.

כתב את התיאוריה של האחריות הטרום חוזית בדיני חוזים )בישראל(

קבע גישה אחרת שונה מאסכולת המושגים והמשפט החופשי.

הוא טען שהמשפט הוא עניין של כוחניות. הקבוצות החזקות קובעות נורמות מסוימותעל הקבוצות החלשות –המיעוט.השופט לפעמים מתערב כדי לסייע למיעוט.

הפרשנות היא גילוי של האינטרסים שהמחוקק התכוון לייצג בחקיקה שלו.

פי ועל שלו בחוק מייצג שהמחוקק האינטרס מה החוק, את לנתח צריך השופט האינטרס של החוק המחוקק יחליט.

לפי מספר לפסוק כדי לשופט דעת שיקול נותן תכליתית פרשנות הזו: התיאוריה נסיבות ומספר משתנים.

התיאוריה לא מציינת מי קובע את האינטרסים. יש להפעיל שיקול דעת בפסיקה.

אין היום בעולם אסכולה אחת.

אין שיטה של רק אסכולת מושגים או חופשית. יש שילוב של מספר גישות.

אסכולה שלל ערכים:

לא מדובר באינטרסים אלא ערכים.

. עידון של הגישה של2. במיוחד לאחר מלחמת העולם ה-20התפתחות מהמאה ה-האינטרסים.

Page 168: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

בית המשפט לא רק צריך לפרש לפי האינטרסים של המחוקק. ישנם גם ערכי יסוד וקיומם של הערכים הללו צריך להשפיע על השופטים: כבוד האדם, חופש, שוויון שהם

קו מנחה לשופט לבחור את הפרשנות הנכונה.

Page 169: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

בישראל ההשפעה הגרמנית הייתה יחסית משמעותית

בחקיקהבבית המשפט העליוןבאקדמיה

או גרמניים משפטנים המשפט מן מושפעים

הגרמני

היום אין כמעט השפעה

תקופת הקמת המדינה

בית המשפט העליון היום

המדינה: הקמת תקופת פרופ' אורי ידין

עקיפה השפעה היום: ומוגבלת

)מחקר משווה(

תחומים: 3 ההשפעה נחלקת ל-

כאשר הוקמה הפקולטה למשפטים בירושלים הייתה השפעה1948: בשנת אקדמיהקונטיננט על הפקולטה. כולם הושפעו מהמשפט הגרמני.

מדוע המסורת הקונטיננטלית לא השפיעה עד היום?

: המשפטנים בארץ היה קשה להתאים את המשפט הגרמניבבית המשפט העליון למשפט האנגלי שהיה בארץ. היה ניסיון להפוך את המשפט העברי למשפט הלאומי.ידע לא והציבור החילונו הגורמים הדתיים. בגלל התנגדותם של לא הצליחו אבל

להתמודד עם המשפט העברי.

הם ומכאן קונטיננטליות שפות ידעו לא הארץ ילידי משפטנים של החדש הדור הסתמכו על המקורות האנגלים שהתאימו למשפט הפוזיטיבי וכך החלה תנודה לכיוון

המשפט האנגלי.

לאחר שנים התחילה השפעה אמריקאית גם כיעד מועדף ללימודים או להשתלמויות.יש קשר גדול עם המשפט האמריקאי.

למדו , הגרמני המשפט אחרי עוקבים אשר משפטני מספר יש אצלנו גם אולם בגרמניה ומשתמשים במשפט הגרמני. אולם זוהי השפעה קטנה.

השופט חיים כהן הושפע מאוד מהמסורת הגרמנית.הוא דוגמה של מי שחונך בגרמניהובפסיקה שלו ציטט ספרות גרמנית.

גם בארץ חלק מהשופטים לא כל כך מכירים את הקונטיננט ואת המשפט הגרמני.

הציטוטים בפסיקה הם בעיקר אנגלו-אמריקאים.

המשפט על מסתמך והוא הגרמני. למשפט מתייחס מאוד במיוחד ברק הנשיא הגרמני.

הוא התעניין יותר מאשר במשפט הפרטי. יותר במשפט הציבורי ניכרת ההשפעה בחוקה הגרמנית.

.1מחוקק: ראה פרופ' אורי ידין בעמוד

Page 170: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

היום ההתייחסות להשפעת המשפט הגרמני והקונטיננטלית הינה יותר בכיוון שלהשפעה אירופאית.

יחד עם זאת ההשפעה לא נעלמה לגמרי. יום ניתן להפיק תועלת מהמשפט הגרמניבעיקר כמשפט משווה.

וחוק החוזים )חלק כללי( BGBה-

– לקחנו מהמשפט הגרמני.בחוק החוזים חלק כללי

חוזה לטובת צד ג'.

. השורש הוא מהמשפט הגרמניGBGפעולה משפטית לקחו מה-

חוזית טרום היתהאחריות בחוזים לנזיקין. חוזים בין היתה הבחנה בקונטיננט . הסכמה שאם אדם פגע במישהו אחר שלא באמצעות חוזה – היה נזיקין.

המו"מ נפל מחוץ למסגרת החוזית. כי עדיין לא היתה הסכמה ולא היה חוזה.

שיטות מסוימות כמו הצרפתית התמודדה בנושא השלב הטרום חוזי במסגרת דינינזיקין.

תביעה נזיקית יותר קשה מתביעה חוזית. לכן תביעה נזיקית בגין משא ומתן לא היהפשוט.

באנגליה היתה למעשה רעיון ההסתמכות או התמורה. הסתמכות או השתק. אבל לאהיתה אחריות טרום חוזית כמו היום.

פרופ' ירינג במסגרת היותו שופט ראה שעל פי החוק הגרמני לא היתה תביעה נזיקית לגבי אחריות הצד השני . ואז הוא הבין שיש שלב טרום חוזי שהדרך לחוזה מתחילה

.1910מרגע המשא ומתן ומשם צריך לבדוק פיצויים. בשנת

ירינג לא דיבר על תום לב. רק על אחריות טרום חוזית: טעות הטעיה עושק וכו'.

התוספת של תום הלב הגיעה בשלב מאוחר יותר.

שלנו בחוק12. הוא לא כולל את סעיף GBGהתיאוריה של ירינג לא התקבלה ב- בחוק החוזים: אחריות בחוזה.32החוזים. יש רק תרגום של סעיף

הוסיפו לחוק הגרמני את הסעיף של האחריות הטרום חוזית אבל שונה2002בשנת מאשר בישראל.

התיאוריה של השלב הטרום חוזי מקובלת בכל אירופה.

התיאוריה מגמישה את הקשיחות בחוק החוזים בהתבססה על השלב הטרום חוזיוהנסיבות שלו.

חוזה לטובת צד ג' :

זוהי תיאוריה גרמנית. מקובל בכל אירופה. המשפט האנגלי המסורתי לא הכיר בחוזהלטובת צד ג'.

חוזה שא' עושה חוזה עם ב' כדי שא' יעביר לג' זכויות כלשהן. מאפיין אותו שלג' ישאפשרות לאכוף את החוזה כלפי ב'. האנגלים לא היכירו את החוזה לטובת צד ג.

גם בצרפת הכירו בחוזה הזה.

הרעיון הזה נלקח מהמשפט הגרמני.

Page 171: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

. GBG לחוק החוזים מקביל ותורגם מהסעיף ב – 35בישראל סעיף

היום באנגליה גם אימצו את החוזה לטובת צד ג'.

Page 172: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

קיזוז

העמדת חיובים מנוגדים.

קיזוז53סעיף שמאפשר הגרמני מהמשפט אומץ בישראל החוזים לחוק אוטומטי חד צדדי.

רעיון הקיזוז החד צדדי שייך למשפט הגרמני. בצרפת ובאנגליה היה צורך במשפטובדיונים.

בגרמניה הקיזוז היה אוטומטי. לא נדרשה התערבות שיפוטית.

חייב להיות חיוב הדדי ולא תמיד החיוב ברור. כמו במקרה של פשיטת רגל, או במקרהשיש נזק שטרם הוכח ואז אסור לקזז בהתחשבנות.

בתי המשפט בגרמניה

הבטחה

– הבטחה לבוא לארוחת ערב4קייס

המקרה נראה בעייתי.

התשובה איננה חד משמעית

: מבחינת דיני החוזים כמעט אין עילה. אך מתעוררת השאלה שבנסיבותבגרמניהמסוימות יכולה להיחשב כקשר מחייב.

כל את להוכיח צריך כי . נזיקית תביעה להוכיח קשה שיהיה טוענים בגרמניה המשתמע מדיני נזיקין.

בקונטיננט יש מסגרת של עסקאות ללא תמורה. בישראל זה נקרא שירות חינם אומתנה וספק אם אפשר היה לעשות משהו.

לגבי החובה להודיע: ברור שאם לא הודיע יהיה קל להוכיח בנזיקין

כמעט אין עילה נגד המוסיקאי.באנגליה

הוא הגיע חינם. אין מבחינת חוזים מה לעשות. אפילו עיקרון ההסתמכות לא היה עוזר.ניתן לתבוע מהצד השני על אפילו בקומון לאו עיקרון ההסתמכות הוא כהגנה. לא

בסיס הסתמכות.

– הבטחה לפרס 14 קייס

הבטחות למתנות ופרסים לציבור.

מדובר באחד מהנושאים בהם יש אבחנה בין השיטות השונות.

סוג ההבטחות לפרס: הבטחות לציבור – נחשבות סוג של התחייבותבמשפט הגרמניחד צדדית.

Page 173: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

אלא חוזים. האלה בהבטחות רואה לא אחרות לשיטות בניגוד הגרמני המשפט התחייבות חד צדדית.

Page 174: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

כאשר אדם מבטיח פרס או תמורה כספית מסוימת באמצעות הודעה לציבור – הואעצם על ידע לא המבצע אם גם המעשה את שביצע מי כל כלפי לפרס מחויב לא צריך לקבל את רלוונטי. אינו לפי המשפט הגרמני קיבול ההודעה. הרעיון של

ההודעה.

חזרה מההבטחה לפי המשפט הגרמני

צריך שהביצוע עוד לא התרחש

צריך לפרסם את החזרה באותם דרכים שבהן השתמשו לפרסם ההבטחה.

כאשר הרבה אנשים משתתפים בחיפוש רק האדם הראשון זכאי לקבל את הפרס.

אם שניים עבדו ביחד בשיתוף פעולה התשלום יהיה פרופורציונלי לפי חלקו של כלאחד.

משנה את התיאוריה של התמורה. בפועל הגב' לא נתנה שום תמורהפס"ד קרלייל עבור ההודעה. היא שילמה עבור התכשיר.

בשתי ערכאות בבית המשפט רצו להעניש את החברה.

יש שימוש בתורת התמורה כדי להעניש.

התמורה הפכה למשהו סמלי. קובעת תנאים שמרככים את כל תיאוריית התמורה.

היום היינו רואים בכך תחום של הגנת הצרכן. ולא התחייבות חד צדדית.

כי בכל זאת ההבטחה קשורה לחוזה.

המסורתי לגבי הודעה לציבור חייב להיותהמשפט האנגלי והמשפט האמריקאי בהצעה וקיבול . טוען שאדם שמצא את השרשרת אבל במקרה לא יכול לאכוף את

ההבטחה כי הוא לא נתן תמורה לפי החוזה.

לגבי החוקר נפעל לפי החוזה איתו. נבדוק אם ניתן לבטל את החוזה ואם כן עד מתי?

הקודקס בארצות הברית

שונה מאנגליה. שיטה של משפט מקובל.

חוץ מלואיזניה שהיא שיטה מעורבת.

מדובר בקומון לאו שונה. לאמריקה יש מאפיינים יחודיים שמבדילים אותו מאנגליה.

המבנה השלטוני –מדיני שונה. קיומה של חוקה – המשפט החוקתי האמריקאי שונהמהמשפט האנגלי. למרות האמנות המשותפות.

תפקידו של בית המשפט העליון האמריקאי כבית משפט לחוקה תורם לאפיון שלשיטת המשפט.

מדינות מבחינת המשפט הפרטי לכל מדינה יש את המאפיינים50הגודל של אמריקה שלה.

ההבדל הגדול הינו באקדמיה. באנגליה: בכתיבה המשפטית האנגלית עד היום הרבהיותר לפי הקומון לאו המסורתי. ניתוח של פסק דין.

באמריקה האוניברסיטאות לכיוון שונים של ניתוח. מאמרים ארוכים עם הרבה תזותוחשיבה משפטית שונה.

Page 175: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף מרצה: ד"ר פבלו לרנר, סיכום: 10שיעור

הפסיקה בין שתי המדינות לא כל-כך שונה רק החשיבה המשפטית.

Page 176: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

11.01.09יום ראשון

)הבא ) > הקודם(פדרליזם במשפט האמריקאי )חזור(

) >

בתחילת הדרך המשפט האמריקאי השתמש בתקדימים וספרות אנגלית אבל לאחר

היה ברור שאמריקה הולכת לכיוון שונה.19מלחמת האזרחים ובוודאי בסוף המאה ה-

השתנתה האקדמיה האמריקאית בגלל שינוי שהובילה הרווארד.70החל משנות ה-

מדובר בשתי מדינות בגודל שונה עם אוכלוסיות שונות. היום אם נסתכל על.1

הטרוגניות של החברה האמריקאית מול אנגלית אין שינוי מהותי לפחות לא

כמו בעבר. בעבר אנגליה הייתה מאד הומוגנית בעוד שארה"ב הייתה מאד

הסיבות זכויות אחת של על השיח למשל הטרוגנית. ההטרוגניות השפיעה

האדם זכויות של בנושא כתיבה הרבה כ"כ רואים האמריקאי שבמשפט

והמיעוטים זה בגלל היותה של החברה הטרוגנית. המשפט האנגלי לא פיתח

רגישות לנושא לפחות לא בהתחלה.

מעמד פוליטי וכלכלי שונה בארה"ב מאנגליה מה שמשפיע על ההתפתחות של.2

יש מחלוקת אבל היום למדינות. או החשיבות של המשפט מחוץ המשפט

נק'70, 60כמובן שאמריקה משפיעה יותר מאנגליה. בארץ למשל עד שנות ה-

ההתייחסות הייתה קונטיננטלית או אנגליה. לא מעט סטודנטים ומרצים מחוץ

לאמריקה מגיעים לאמריקה וכך נוצרת הפריה הדדית. המשפט האמריקאי הוא

פרובינציאלי ומאד סגור מול שיטות אחרות וזה הגיוני כי מדובר במדינה ענקית

ויש הרגשה של "מה אכפת לי מה קורה בחוץ?". זה פיתח עם אוני' טובות

מסלולים שונים מאשר האנגלים וזה מקבל ביטוי גם בסגנון של הפסיקה וגם

הכתיבה בסגנון זה אנגליה לבין ארה"ד בין היום הגדול הפער באקדמיה.

באקדמיה שם ממש יש סוג אחר של כתיבה ושל קומון לאו. כל מיני זרמים

וללורדים. הרבה יותר קשורה לפסיקה שטרם הגיעו לאנגליה. אנגליה עדיין

יותר מסורתית יחסית לאמריקאית.

פרופ' קלארק

יש מס' מאפיינים של המשפט האמריקאי. טוען שהמשפט האמריקאי מאד מושפע

מהאידיאולוגיה האמריקאית. ארה"ב היא אחת מהמדינות עם האידיאולוגיה החזקה

ביותר בעולם. החברה האמריקאית חרתה מס' ערכים על דגלה: חירות, חשדנות כלפי

Page 177: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

סובלנות הפרטיות(, היוזמות השוק, כוח קפיטליזם, התערבות, )נגד השלטון

ואופטימיות.

זכויות האזרח מופיעות בחוקה כתיקונים בגלל החשדנות כלפי השלטון הפדרלי ובאופן

כללי נגד השלטון.

Page 178: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

במשפט גם קיים אבל הקונטיננט של מאפיין אמנם – לפרגמטיזם עדיפות מתן

האמריקאי. פחות מובל לתיאוריות פנדקטיסטיות ויותר מודע לפיתרון מעשי וליעילות

לעובדה שאפשר למצוא דרך נוחה ופרקטית לפיתרון. מכאן הנטייה של משפט וכלכלה

וכל מיני תחומים שעלו באמריקה שבאים להראות את הצורך בפתרונות יעילים.

יותר הן האירוםאיות השיטות החיים. של הכובד כמרכז הפרט – אינדיבידואליזם

קולקטיבי סטיות, המדינה וכו' בעוד שאמריקה מדגישה יותר את חשיבות הפרט שצריך

וקב' התנדבות של קהילתיות מסגרות המון יש שני מצד עצמו. בכוחות להגיע

שעוזרות.

– מרבים אחד.e pluribus unumמבוסס על התיאוריה

ההבדלים בין אנגליה לארה"ב

מיקום גיאוגרפי.1

מבנה האוכלוסייה.2

שפה –טרמינולוגיה שונה, ניסוח שונה.3

התפתחה מאד החברה1776התפתחות חברתית וכלכלית שונה )מאז שנת .4

האמריקאית וחלו בה שינויים רבים(

האזרחים,.5 מלחמת אחרי שהשתנה מצב – בעולם פוליטי כלכלי מעמד

.2 וה-1מלחה"ע ה-

atiyah של שתי המדינות – עפ"י common law הבדלים בין ה

חוקה שונה – עצם קיומה של חוקה בארה"ב, האפשרות של בק"ש ופסילת.1

חוקים היא חדשה באנגליה. חלוקת סמכויות וסדר שלטון שונה בארה"ב – שם

קיימת הזכויות מגילת המשפטית. השיטה על משפיע הפדרלי המבנה

ובאנגליה לא למרות שה- human rightsבאמריקה actב זה כמו1998)רק )

מגילת הזכויות. אין מסמכים שנתנו את המבנה החוקתי של אנגליה, חוקה

מטריאלית במובן של קביעת גבולות אבל הם לא מהווים חוקה פורמאלית כמו

באמריקה. מה שמאפיין את החוקה האמריקאית שהיא שמה גבול לשלטון.

ההיסטוריה החוקתית האנגלית מטרתה הייתה לבלום את המלך וליצור מסורת

של ברורה חלוקה יש שם באמריקה כמו לא זה פרלמנטארי. ניהול של

הסמכויות וקשה מאד לתקן את החוקה.

שיטת שלטון שונה – בארה"ב שלטון נשיאותי ובאנגליה פרלמנט. נשיא ארה"ב.2

הוא נשיא מאד דומיננטי כולל במינוי שופטים של העליון, לא כמו באנגליה.

Page 179: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

מכאן שהיחסים בין הרשות המבצעת לבין המחוקקת הם שונים. באמריקה

נשיא יכול לכהן גם כשיש לו מיעוט קואליציוני. השיטה הדו מפלגתית באמריקה

המפלגות. יש הרבה קונצנזוס2מבוססת על כך שאין הבדלים כ"כ גדולים בין

ברוב הנושאים. שיטה

Page 180: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

פדראלית לעומת קונפדרציה. המחלוקת הייתה במלחמת האזרחים הדרום טען

זה ולכן ניצח הצפון הפוך. טען והצפון להיפרד יכולים ולכן לקונפדרציה

פדרציה. יש הבדל בין המשפט הפדראלי לבין המשפט המדינתי. בארה"ב יש

מערכות – המשפט המדינתי – עונשין וכו'. לכל מדינה יש משפט2למעשה

משלה – דיני חוזים בקנזס שונים מטקסס. )כשאנחנו מדברים על ההבדלים בין

המדינות בכל הקשור למשפט הפרטי צריכים לזכור שבכל זאת ישנה מגמה

להאחדת המשפט הפרטי האמריקאי. ההבדלים הללו הם לא תמיד כ"כ גדולים

מכיוון שבכל זאת זו אותה תרבות משפטית, זה אותו קומון לאו ואותה החשיבה.

כולל האמריקאי. המשפט את לאחד פורמאליים ניסיונות יש – וגם

האוניברסיטאות למשל בדיני חוזים כל תלמיד בארה"ב לא משנה באיזו אוני'

העקרונות את לומד המקומי הבאר של בבחינות פסה"ד. אותם את לומד

ליצור ומנסים האירופאים באים שכאשר מכאן מדינה. לאותה הספציפיים

פדרציה כמו ארה"ב זה שונה כי באירופה באמת יש תרבות משפטית שונה בין

כל המדינות.( בגין המבנה הפדראלי של ארה"ב יש פסיקות שונות במדינות

המשפט הדין. ברירת לכללי הזדקקות דורשת האמריקאית השיטה שונות.

הפדראלי הוא כמובן אחד בתחומים שהגדירה החוקה – מיסים, מסחר בין

מדינתי, חוץ וביטחון, פשיטות רגל )פטור מרכוש ספציפי לכל מדינה – מה

גם שיש למרות בע"ח על הגנה הצרכן, הגנת רגל(, שפושט לאדם נשאר

ועוסק במעט מאד חקיקה מקומית. העליון באמריקה הוא בית הדין לחוקה

מקרים שקשורים לפגיעות בחוקה בלבד. כתוצאה מהמס' הרב של המדינות

התחום זהו פרטי. בינלאומי משפט – הדין ברירת של שאלות מתעוררות

ישראלי עם חוזה עושה בלגי – טריטוריאלית בבעיות של סמצכות שעוסק

בספר הסחורה באנגליה והתשלום בברזיל. ברוב המדינות זה מסחר בינלאומי

אנשים ממדינות בין עסקים – פנימיות אלו שאלות רבות פעמים בארה"ב

שונות. מכאן התחום של כללי ברירת הדין מאד מפותח כי כל הזמן נאלצים

להתמודד עם השאלות הללו.

היקף הפסיקה שונה – הרבה פ"ד באמריקה. לקסיס )כמו תקדין( – מאגר מידע.3

במשפט למצוא שאפשר הניואנסים שגם מכאן ומאמרים. פסיקה של

מדינות ובכל זאת בכל מדינה פסיקה50האמריקאי גדול מבאנגליה. כשיש

כמובן שאפשר למצוא הרבה פסיקה. עצה – בחיפוש בלקסיס לחפש קודם כל

מאמרים שכוללים כבר פסיקה רלוונטית.

הגישה המשפטית בארה"ב פחות פורמליסטית.4

הגישה הפרשנית האמריקאית - פחות טקסטואלית ויותר תכליתית..5

Page 181: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

השימוש במושבעים באנגליה הוא מזערי – יש ביקורת כי מאחורי התדמית של.6

דמוקרטיה שווה אומרים שזה לא ממש שווה כי תלוי במיעוטים – יהודים, נשים,

אפרו-אמריקאים. זה גם יוצר מצב שעו"ד צריכים להגיע לסוג של מניפולציה על

Page 182: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

המושבעים. טוענים שהשיטה של חבר המושבעים היא שיטה לא כ" אוביקטיבית.

השופט המקצועי יכול לדחות את ההכרעה של חבר המושבעים. עובדה שמחוץ

לאמריקה זה לא כ"כ עובד. מכאן – חלק מהפסיקה שקוראים היא לא לגבי

המהות אלא למה המושבעים לא הבינו את ההוראות. השופט מתייחס גם

ומתעוררת עוסקים בעובדות כי הם נכונות היו להאם ההוראות למשובעים

השאלה אם השופט נתן את השאלה הנכונה.

השימוש בעיקרון התקדים המחייב זה עיקרון אמריקאי והוא נוקשה יותר דווקא.7

"מחייב". לתקדים "משכנע" תקדים בין להבחין מקובל בארה"ב באנגליה.

שופטים משתמשים בתקדים המחייב כמחייב ושופטים שמשתמשים בתקדים

מחייב כבסיס להמשך ומנסים לבסס את צידקתו.

מקצוע עריכת הדין הטרוגני יותר בארה"ב..8

שופטים בארה"ב יכולים להתמנות גם ללא ניסיון בליטיגציה בעוד שבאנגליה.9

עליהם להיות בריסטר. בארה"ב יש גם בחירה של שופטים. המדינות השונותצ

מקיימות שיטות שונות באשר למינוי שופטים. פדראלי – של משרד המשפטים.

עליון – הנשיא באישור הסנאט.

גישות אקדמיות שונות – באמריקה אינטרדיסציפלינרית – מאמרים ארוכים.10

וסוג אחר של כתיבה. פער גדול מאד. הקונטיננט קרוב יותר לאמריקאי בגלל

הכתיבה.

השפעת המשפט האמריקאי על שיטות אחרות

משפט ציבורי – מבחינת שיח על זכויות ארה"ב השפיעה על כל העולם גם על אירופה.

הושפעה מהכרזת העצמאות האמריקאית. היסטורית המהפכה הצרפתית מבחינה

מבחינת מעמד האזרח והשלטו הדמוקרטי. לא מן הסתם אחד מהספרים החשובים

של אלכסיס דטוקוויל – הדמוקרטיה באמריקה. אבל השיטה הנשיאותית לא אומצה

דרום מדינות ע"י אומץ החוקתי המודל השפיע. כן הזכויות על השיח באמריקה.

השיטה אמריקאי. הדרום המודל לפי הלכו הפרטי שבמשפט למרות אמריקה.

הנשיאותית עובדת באמריקה אך בדרום אמריקה הייתה בעייתית כי נשיא חזק זה טוב

כשיש הגנה על זכויות וקונצנזוס על זכויות הפרט אבל זה לא היה המצב בדרא"מ. לגבי

המשפט הפרטי – עד המשפט הפרטי לפי המאמר של דפנה ברק ארז – ארה"ב הייתה

וגם מהקונטיננט. ייבוא – משיטות אחרות. לקחה מהקומון אלו האנגלי מדינה של

התחילה להיות מדינה של ייצוא. היום אמריקה משפיעה גם2 וה-1אחרי מלחה"ע ה-

על המשפט הפרטי.

Page 183: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

מלחמות עולם התגבשה שיטה בעלת מאפיינים יחודיים.2בין

Page 184: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

אחרי מלחה"ע אמריקה כפתה על יפן חוקה. לכן עד היום טוענים שהיא לא עונה על

הצרכים של היפנים. המשפט הפרטי ביפן עדיין מתהדר בסממנים של מסורתציות.

ה- וביססה את הקודקס על המודל19בסוף המאה קונטיננט יםו הלכה על מודל

והיום יש להם גם השפעה אמריקאית בנוסף לגרמנית. מענין שבפקולטות הגרמני

באמריקה יש שיעורים של משפט יפני כדי להבין את הכלכלה ופחות בקטע של משפט

משווה.

הגלובליזציה והמשפט האמריקאי

תרבות המשפט האמריקאי לפי שיטת משפט ומדינות הינה רבת השפעה.

כעולם נתפס בטעות זה עם אמריקה. גלובליזציה קושרים ברור שחלק מהאנשים

אמריקאי בגלל השפה האנגלית, בגלל חשיבותן של האוני' באמריקה ובגלל העוצמה

הכלכלית. פבלו היה מעדיף עולם של הרמוניזציה – גלובלי אבל יותר מגוון. לא מקבל

שהעולם הגלובלי צריך להיות אמריקאי אלא בליל של תרבויות ובל זאת לא מונוליטי

הגלובלי' אמריקאיים. במונחים גלובליזציה מתייחסים על כשמדברים )חד ממדי(.

קשורה לאמריקה אבל בתחום המשפטי צריך למצוא אלטרנטיבות אחרות.

האם קיים משפט אחיד בארה"ב?

הבחנה בין משפט פדראלי למשפט מדינתי )פרופ' ברנד ווייס טען שאין משפט

כללי לכל אמריקה( במשפט המדינתי יש מכנה משותף אבל אין קומון לאו

כללי. המשותף הולך וגדל. יש השפעות הדדיות.

.משפט פדראלי –חל על כל ארה"ב

,חוזים )פלילי, שונות במדינות שונים הסדרים קיימים – המדינתי המשפט

ירושה, פרוצדורה(

למרות ההבדלים יש מכנה משותף:

השפעות הדדיות - לוקחים טיעונים אחד משני, שימוש בברירת הדין ויש הרבה שיתוף.

השכלה משפטית – האוני' הגדולות מפתחות תוכניות כלל אמריקאיות כי יש הרבה

סטודנטים ממדינות שונות.

הספרות המשפטית – כולם קוראים אותם מאמרים. מביא להאחדה.

בנוסף לכך יש הליך יזום להגיע להאחדת המשפט האמריקאי כלומר: בנוסף להליך

שתואר עד כה שהוא הליך טבעי ישנו הליך יזום, פרויקטים חשובים מאד שמביאים

לניסיון לאחד את המשפט האמריקאי הפרטי. הפרויקט הראשון אותו לומדים בדיני

– זה למעשה עבודה מורכבת יותר לא רק דיני חוזים יוזמה שלrestatementחוזים:

יוזמה שהתחילה בתחילת המאה ה- ניסיון למצוא20המכון האמריקאי למשפט. –

Page 185: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

מכנה משותף במשפט הפרטי האמריקאי. יש גם בנזיקין ובתחומים אחרים. המוצלח

ביותר זה הקובץ בחוזים. עושים אפילו מהדורות

Page 186: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

שונות. כל מהדורה מפיצה שינויים לגבי המהדורה הקודמת. השאלה מתעוררת גם

ה- של שיטת העבודה הקומון? לפי לפחות או בקודיפיקציה האן מדובר – אצלנו

restatementשנעשתה ע"י פרופ' קורבין זה קודם כל פסיקה וספרות ומנסים למצוא

את המכנה במשותף בפסיקה של המדינות השונות בנושא מסוים. כותבים את הכלל

ומגדירים כמו קודקס ומה שמעניין – כל סעיף מלווה באזכורים של הפסיקה, הערות

וגם דוגמאות. זה טוב גם לעבודה סמינריונית או מחקר. זה קצת מיושן אמנם אבל זה

חומר שיכול לעזור לתלמיד ללימודיו. ההגדרות לא כ"כ מדויקות כי מה שמאפיין את ה-

restatementזה הגדרות כלליות. זה לא בדיוק קודקס כי זה יותר מפורט עם הערות

ה- גם אבל לתתrestatementודוג'. נועד וולונטרית. עבודה – מחייב תוקף אין

לשופטים כללי חשיבה לגבי המשפט האמריקאי. קודקס הוא כמובן מחייב. עבודה של

פרופ' למשפט. בתחומים מסוימים כמו חוזים הצליחו המון וברוב המדינות המדינה

ויש סוג של האחדה. בנזיקין לא כ"כ השפיע, הרבהrestatementמיישרת קו עם ה-

ה- המדינות. בין מגוון והכתיבהrestatement יותר המשפטי בספרות גם כלול

ה- מתייחסת לכלrestatementהמשפטית מדינה, בכל שונה שפרוצדורה )ברור .

מדינה סדר דין משלה. אבל במהות עו"ד שעבד באריזונה לא חייב להתקשות לעבוד

באותו מקצוע במדינה אחרת(.

נקרא פדראלית וועדה ע"י שנעשה מחייב יותר שהוא האחדה של השני המודל

uniform commercial codeהיו כמה נסיונות להאחיד וזה היחיד שהצליח – הקודקס .

המסחרי. לא כולל את כל ההיבטים המסחריים אלא רק מס' סוגיות ומדובר בחוק

אחיד אבל צריך להיות מאומץ ע"י כל מדינה ומדינה. זה יהפוך לחוק אבל צריך קודם

כ- ע"י אומץ עכשיו עד המדינו. כל ע"י שיאומץ עם38כל אימצו וחלק מדינות.

זה נסיון להגיע להאחדה כלשהיא. זה לא האחדה מושלמת אבל שוב הסתייגויות.

הפנייה היא ישירות לשופטים ולא מיועדrestatement אבל ב- restatement דומה ל-

להיות חוק. היוני פורם מיועד להיות חוק בכפוף לאישור של כל מדינה ומדינה.

אסכולות במשפט האמריקאי

אחת התרומות של המשפט האמריקאי – הזרמים הרעיוניים. אמריקה נתנה לעולם

כמה אסכולות חשובות.

.ביירינג הריאליזם – אחת התרומות שמאד אוהבים. הבסיס הוא באירופה,

הריאליזם לפחות בגרסה האמריקאית טוען שהשופט לא פוסק עפ"י פרדיגמות

אלא קודם מחליט מה נכון ואז מוצא הנמקה. זו אסכולה שנותנת המון דגש על

ההיבטים הפסיכולוגיים והחברתיים. טוענים שדווקא השימוש במושגי שסתום

Page 187: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

זה מאד ריאליסטי כי מאפשר שיקול דית לבתי המשפט והשופט יותר משוחרר.

כך זה בכל העולם – החקיקה היא יותר כללית. היום בכל זאת כזרם מרכזי אף

אחדש באקדמיה

Page 188: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

כולם היום אופנות. של עניין זה כי כריאליסט עצמו מגדיר לא האמריקאית

,Holmesמסכימים שלשופט יש שיקול דעת שיפוטי. משפיע עד היום בישראל.

roscoe pound, Benjamin Cardozo, karl Llewellynאת התחיל ללווילין .

השימוש במונחי שסתום. נגד העובדה שיש משהו ניטראלי וטוענים שיש משפט

ספציפי לכ מדינה ואי אפשר לייבא ממדינות אחרות. נגד המשפט המשווה,

טוענים שלא חשוב לאמץ ממדינות אחרות אלא איך משחקי הכוח הכלכליים

מתאימים או לא לכל מקום. הולכים לכיוונים פוליטיים וסוציולוגים.

oהתקפה על הגישה הפורמליסטית

oמשפט הוא מה שעושה השופט

oבפועל מבצע השופט רציונליזציה

Critical legal studies הגישה היא לשלול כל מיני הנחות יסוד של המשפט –

והלכה למעשה זה מזכיר את יירינג. שלטון החוק נקבע ע"י האליטות וכו'. הלך

יותר לכיוון סוציולוגי. זה לא כ"כ דומיננטי. מדובר בכמה תיאוריות שלהן מכנה

גישה נגד לביקורת על המשפט. הייתה בכך שתרם משותף. התרומה שלו

ניטראלית וליברלית

Law & economics.לא או יעילה השופט של ההחלטה אם מעניין –

מעניינת לא יעילות. של במונחים המשפט את בודקת בגדול האסכולה

ההיסטוריה. מזיז את ההתמקדות מהנורמה למרכיבים הכלכליים ל ההחלטה.

מי מרוויח? האם יש תועלת? מחייב אנשים לחשוב במונחים של יעילות. יש

מרכיבים של האסכולה התועלתנית של בנתאם. הבעיה של האסכולה הזו היא

שהיא מתאימה יותר לכלכלנים מאשר למשפטנים. הביקורת היא שהמשפטנים

יודעים להתמודד עם הנורמה. יש הרבה פורמולות מתמטיות, הפך את לא

המשפט למדע.

Feminism &lawדרך הזדמנויות לשוויון להגיע יותר מתייחס ליברלי –

חקיקה. הרדיקלי טוען שהשינוי צריך להיות תרבותי ומכאן לא די בשינוי חקיקתי

אלא צריך לשבור מוסכמות מייצגת את הזרם הכי טוב פרופ' מאקינון. היום

מתחיל להתגבש פוסט פמיניזם. גישה זו אומרת שהפמיניזם תרם המון אלא

מנסה להתמודד עם נושאים קשים להתמודדות של הבדלים בין המינים ויש

פה בעיה כי גבר ואישה אינם היינו הך – יש הבדלים ביולוגיים ותפיסתיים. בלי

לאבד הישגים צריך למצוא מסגרות שיעזרו לתעל את ההישגים הללו. הפוסט

אומר שלא ניתן להגיע לשוויון מוחלט צריך להתמקד בעיקר ולתת מקום לשוני.

האסכולה הפמיניסטית תרמה המון. החשיבות של האסכולה בכך שמביאה

Page 189: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

לתפיסה שהכוח לא צריך להיות הגורם הדומיננטי. גם צד חלש זכותו שיכבדו

אותו. אחת מהתרומות העקיפות של הפמיניזם היא להציל את השיח על שוויון.

Page 190: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 11שיעור

בית הדין לחוקה

הביקורת השיפוטית באמריקה אל מול הקונטיננט

אחד הנושאים בהם יש הבדל גדול בין הקונטיננט לבין אמריקה זה הרעיון של הבק"ש

– ביקורת חוקתית. ראינו כבר כשדיברנו על צרפת ששם יש מוסד שנקרא מועצת

החוקה. לא להתבלבל עם מועצת המדינה שהיא ערכאה מנהלית. מועצת החוקה היא

גוף שעוסקת בבדיקת החוק שנחקק אל מול החוקה – ביקורת שיפוטית. לעומת זאת

בארה"ב המודל של בק"ש הוא שונה. כעיקרון כל בית דין הוא בית הדין לחוקה. כל

שופט רשאי להכריז שחוק מסוים מנוגד לחוקה אלא שמכוח התקדים המחייב המילה

אחרונה היא של העליון הוא יכריז אם חוק מנוגד לחוקה או לא. הרעיון הזה אמריקאי

לא מקובל עד היום באירופה. אחד הדברים שהשיטה האירופאית שונה לחלוטין הוא

בזה. הרעיון שכל שופט יוכל להחליט אם חוק מנוגד לחוקה לא קיים באירופה. שם

הבק"ש צריכה להיעשות ע"י גוף נפרד ושונה מהמע' השיפוטית. למה זה חשוב אצלנו?

ובין היתר רוצים כי כשיש זמן דנים פה במבנה של בימ"ש בארץ והשלמת החוקה

להקים בית דין לחוקה כמו באירופה. יש מתנגדים כי באירופה בית הדין לחוקה הוא

לא מאוחד עם העליון. באמריקה העליון מטפל גם בערעורים אזרחיים וגם בנושאים

לא אחרים, שופטים ע"י ייעשה שהבק"ש הרעיון באירופה אצלנו. כמו חוקתיים

מקצועיים לא מן המניין שהם לא חלק מהמע' השיפוטית. מדובר במשפטנים ברמה

גבוהה אלא שהרעיון שבית הדין לא מורכב משופטים בפועל. אחד מהדברים שמאפיין

את הבק"ש באירופה זה הרעיון ששופט חוקתי מגיע לתק' קצובה כדי שיהיה שינוי,

רוטציה. לא יכול להיות ששופט יכריע מה מותר ומה אסור מבחינה ערכית. הרעיון של

בית הדין לחוקה שהכרעות ערכיות הקשורות לערכי יסוד של המדינה הם לא עניינם

של שופטים מקצועיים. ההחלטה האם זה פוגע או לא בכבה"א צריכה להיות של גוף

נפרד שעוסק אך ורק בקביעות העקרוניות הללו. לא ברור האם הרעיון הזה הוא טוב

לישראל או לא. ייתכן שיעבוד וייתכן שלא. מדובר בגוף שמורכב ממשפטנים ונהנה

מיוקרה מסוימת והחשיבה היא שונה. צרפת קצת שונה אבל ברוב אירופה הרעיון של

ע"1803 )בארה"ב 1בית דין לחוקה)ששופט גובר על פרלמנט( נוצר אחרי מלחה"ע ה-

השופט מרשל נוצרה הבק"ש – שאלה של מינוי של שופט ששר המשפטים לא רצה

למנות והשופט מרשל אמר שלא יכול לדון כי זה מנוגד לחוקה( מתוך הרעיון שצריך

לשמור על זכויות אדם אז הם העלו את הרעיון של ליצור גוף נפרד )כי השופטים לא

צריכים להתערב בפרלמנט( שיחליט מתי חוק פסול. המאפיין של הגוף הזה - שופטים

להיות מאוזן מבחינת דעות וגם שההרכב תמיד מנסה לא מקצועיים לתק' קצובה

פוליטיות – כלל לא כתוב. צריך לשקף הוואי תרבותי מסוים.

Page 191: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

13.01.2009יום שלישי

< ( )הבא ) > הקודם(החוקה האמריקאיתהחוקה האמריקאית )חזור(

בית הדין לחוקה

הביקורת השיפוטית באמריקה מול הקונטיננטל

הרעיון של הביקורת השיפוטית-

)להבדיל ממועצת המדינה שהיא ערכאהמועצת החוקהבצרפת יש מוסד שהוא:

גוף שתפקידו לעסוק בבדיקת החוק שנחקק אל מול החוקה. מנהלית(.

בארצות הברית כעיקרון כל בית דין הוא בית דין לחוקה. עקרונית כל שופט רשאי

להכריז שחוק מסוים מנוגד לחוקה.

אלא שמכוח התקדים המחייב בסופו של דבר המילה האחרונה הינה בבית המשפט

העליון. הוא שיכריז האם חוק מנוגד לחוקה. הוא דן גם במשפט אזרחי וגם ציבורי.

מי קבע את עליונות החוקה ומנין הרעיון של הביקורת השיפוטית?

על-ידי השופט מרשל בבית המשפט העליון שדן במינוי של שופט ששר המשפטים

סרב לאשר. ואז בפסק הדין השופט מרשל טען שהחוקה לא מאפשרת לו לדום במינוי

שופט ומכאן נוצר המושג של ביקורת שיפוטית.

הביקורת השיפוטית באירופה

הרעיון הזה לא מקובל עד היום באירופה. הרעיון שכל שופט מקצועי יחליט האם חוק

מנוגד לחוקה לא מקובל באירופה. הביקורת השיפוטית צריכה להיעשות על-ידי גוף

נפרד מן המערכת השיפוטית. בית הדין לחוקה אינו כמו בית המשפט העליון.

הביקורת השיפוטית לא תיעשה על ידי שופטים רגילים. בבתי הדין האלה השופטים

אינם מקצועיים. מדובר במשפטנים ברמה גבוהה – אלא שהם אינם שופטים בפועל.

שופטים להיות מסוימת לתקופה שנקראים חשובות בעמדות שהיו אנשים אלא

חוקתיים.

הרעיון הינו ששופט חוקתי הוא לתקופה קצובה כדי שתהיה רוטציה. הכרעות ערכיות

ערכי יסוד של המדינה אינם עניין לשופט מקצועי. אלא של גוף נפרד שעוסק אך ורק

בקביעות עקרוניות חשובות.

שופטים לא מקצועיים

Page 192: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

לתקופה קצובה

Page 193: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

ההרכב תמיד מנסה להיות מאוזן מבחינת הדעות הפוליטיות. כדי ליצור

קונצנזוס חברתי. הסכמה לא כתובה.

בישראל זה חשוב מכיוון שמפעם לפעם דנים במבנה בתי המשפט בארץ ובהשלמת

החוקה ורוצים להקים בית דין לחוקה כמו באירופה.

הביקורת השיפוטית בארה"ב

כעיקרון היא ביקורת שיפוטית מבוזרת.

כל שופט הוא שופט החוקה.

בית המשפט העליון בארה"ב הוא הפוסק האחרון בעניינים חוקתיים בארה"ב.

הוא בית המשפט של החוקה.

מעט מקרים נידונים בבית המשפט העליון. ברובם הם עניינים חוקתיים.

לא כתוב בחוקה האמריקאית על העליונות של החוקה.

Madison v. Fasbury

פס"ד מעניין על ידי השופט מרשל בבית המשפט העליון.

התחלף השלטון והשופט מדיסון לא קיבל כהונה בבית משפט, הוא פנה לביהמ"ש

העליון שיטפל בעניין של מינוי שיפוטי. הוא פנה לשופט מרשל לטפל בתיק ויעניק לו

כהונת שופט. לפי מרשל בית המשפט העליון לא יאשר חוק שהוא בניגוד לחוקה.

מכיוון שהחוקה היא חוק העליון. לבית המשפט העליון יש סמכות לפסול חוקים.

זהו הבסיס לביקורת שיפוטית בארה"ב. כאשר בית המשפט מוצא שחוק מסוים

סותר )"החוקה היא מה שהשופטים אומרים שהחוקה היא"( את החוקה הוא

פוסל את החוק.

יש הרבה ריסון בבית המשפט העליון של ארה"ב. האיזון הוא עדין. הביקורת

השיפוטית פחות אקטיביסטית מאשר בישראל.

באירופה יש מודל של ביקורת חוקתית שונה. אירופה לא קיבלה את המודל של

ביקורת שיפוטית אמריקאית.

בקונטיננט אין את המודל של ביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון.

אירופה חשדנית לגבי ביקורת של שופטים.

החוק והקודקס הם מעל לכל והשופט רק מכריע. לא מקובל עליהם שבתי המשפט

יוכלו לפסול חוקים. ריבונות הפרלמנט, ריבונות המלך הם מעל לכל.

Page 194: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

לא הייתה בפועל ביקורת שיפוטית באירופה. 20עד המאה ה-

Page 195: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

בית המשפט לא יכל להכריז שחוק מנוגד לחוקה ולכן אין לו תוקף. זה תפקידו של

הפרלמנט.

אחרי מלחמת העולם הראשונה, היה צורך לשנות את המצב.

גרמניה בעיקר יותר. דמוקרטי למשטר שעברו אירופה מרכז במדינות בעיקר

ואז האוסטרית. והרפובליקה ויימר לרפובליקות: אימפריות שהפכו שתי ואוסטריה.

התעורר נושא זכויות האדם.

המדינות לא רצו לאמץ את המודל האמריקאי. הן רצו לשמור על מעמד הפרלמנט.

הגה את הרעיון של בית הדין לחוקה. Kelsen משפטן דגול בשם

הרעיון של בית הדין לחוקה מתבסס על ההפרדה בין המערכת השיפוטית המקצועית,

לבין שופטים חוקתיים. בית הדין שידון בעניינים חוקתיים יהיה שונה ומופרד ויורכב

ממשפטנים, פרופסורים, משפטנים לשעבר והם מתמנים כשופטים חוקתיים לתקופה

קצובה. יש רוטציות בכהונה של השופטים.

ניסיון שההרכב של בית הדין לחוקה ישקף את מגוון יש גוף פוליטי, אולם זה לא

הדעות: שמרנים, ליברלים, ירוקים וכו'. שייצגו זרמים שונים. כל מדינה עם התפיסה

שלה.

יכולות להתקבל הגישה באירופה: ביקורת שיפוטית הן הכרעות ערכיות שלא

שופטים. דן אך ורק בענייני חוקה. על-ידי

וחלק יש מפתח לבחירה: חלק מטעם הפרלמנט, חלק מטעם הרשות המבצעת,

מטעם מועצת השופטים . ההרכב משקף את כל הרשויות והגופים השונים.

השופטים מאוד עצמאיים בעיקר בגרמניה. יש עצמאות שיפוטית.

הרעיון של בית הדין לחוקה אירופאית היא:שהגוף שמכריע בענייני חוקה צריך להיות

שונה לחלוטין מהגוף שמכריע ביום יום בפסיקה .

שתי דרכים להגיע לדיון בבית הדין לחוקה:

עתירה חוקתית.1

שאלה חוקתית.2

: כאשר נחקק חוק, אפשר לפנות לבית הדין כדי שיכריע האם החוק. עתירה חוקתית1

חוקתי או לא. כך בצרפת. יש זמן מסוים שבו ביה"ד יכריע האם החוק תקף.

Page 196: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

מי רשאי לפנות? רק ראש הממשלה, מיעוט בסנאט, מיעוט בבית הנבחרים. מבקר

לביה"ד לפנות אנשים מסוימים רשאים או קבוצות רק המדינה בחלק מהמדינות.

לחוקה ולטעון שחוק איננו תקף.

לא כל מיעוט רשאי לפנות. צריך גוף מאורגן שטוען שהחוק פוגע בזכויות שלהם.

ששופט יפנה לביתבגרמניה, בספרד ואיטליה יש אפשרות : שאלה חוקתית.2

כאשר שאלה חוקתית מתעוררת אגב דיון רגיל. השופט לא יכולהדין לחוקה

לפסול חוק או להכריע לפיו. אם הוא לא מצליח להכריע לפי החוק השאלה

תעבור לבית הדין לחוקה שיכריע בשאלה החוקתית. ואז בית הדין לחוקה יכריע

רק בשאלה האםויעביר את התשובה לשופט כדי שיכריע. בית הדין יכריע

החוק הוא חוקתי. החלטת בית הדין לחוקה היא חלוטה. לא ניתן לדון בה

פעם נוספת. אם ההוראה לא חוקתית החוק מתבטל אולם החלטה לא

משפיעה באופן רטרואקטיבי. השאלה היא לאיזה תקופה לא ניתן לשנות

את החוק? כנראה לפי ההתפתחות החברתית ושיקול הדעת של

השופטים.

כך גם עובד בית הדין האירופי של הקהילה. כאשר שואלים אותו האם

החוק בניגוד לחוקה האירופאית הוא נותן רק תשובה לגבי חוקיות החוק.

ולא עוסק במהות.

ואיטליה במדינות מסוימות באירופה כמו יכול לפנות: בגרמניה, בספרד אזרח

רק כאשר יש פגיעה מהותית בזכויות חוקתיות, ישירות לבית הדין לחוקה ישירות

והוא לא קיבל פיתרון לאחר מיצוי כל הערכאות המנהליות והשיפוטיות.

יש מקרים נדירים ביותר שמגיעים לדיון בבית הדין לחוקה. רק במקרים של ביקורת

שיפוטית, כדי למנוע ערעורים מיותרים של עורכי דין באמצעות בית הדין לחוקה. בית

הדין לחוקה אינו עוקף ערעור. הוא רק ערכאה חוקתית.

האם ניתן להקים בית דין לחוקה בישראל?

השופט ברק התנגד. חשב שבית המשפט העליון צריך לשמור על הסמכות לפסול

חוקים. הוא היה קרוב יותר למודל האמריקאי.

בית המשפט העליון הוא הערבות הסטרילית ביותר לשמירה על הביקורת השיפוטית.

Page 197: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

לחוקה שלא מורכב מיוחד בית משפט לאמץ את המודל האמריקאי. ניסיונות היו

משופטים הקשורים למערכת השיפוטית.

המתנגדים לבית הדין לחוקה ראו בבית הדין לחוקה האירופאית גוף מעין פוליטי.

Page 198: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

שיטות מעורבות – המשפט בקוויבק

ששוללים את ההבחנה בין שיטות מעורבות ולא מעורבות: אין שיטותיש כאלה

טהורות מהסיבות להלן:

ממילא אין שום שיטה שלא הושפעה מן השניה. )"תורת ההשתלות"(.1

השיטות לוקחות אחת מהשניה ואין שום דבר מקורי. )פרופ' דה קרוס מסביר

את הבעיה של ההשתלים המשפטיים(

ניתן לבדוק זאת מהדמיון אויש קשר בין השיטות והתקרבות בין השיטות. .2

השוני בין השיטות.

הולך וגובר הליך של התקרבות בין השיטות

הליך של הרמוניזציה:

אפשרי משום שיש דמיון בין השיטות

בעייתי, משום שיש שוני בין השיטות

הרעיון חשוב מאוד משום שדרך הנושא ניתן ללמוד על כל מיני הליכים שמתרחשים

לעיתים הגלובליזציה. ההתקרבות, ההרמוניזציה, את להבין כדי משפט. בשיטות

בהצלחה ולעיתים ללא הצלחה.

בשיטה מעורבל עלי לעשות הבחנה בין שיטה מעורבת במובן הרחב, ושיטה מעורבת

במובן המצומצם של הביטוי.

: במובן הרחב

שילובם של שתי שיטות משפט או יותר

ניתן לדבר על שיטה מעורבת כאשר אני מוצא בשיטה מסויימת לפחות שני מרכיבים

של השיטה האחרת. למשל: משפט חילוני ומשפט דתי זוהי שיטה מעורבת. בדרום

אפריקה יש קומון לאו בגלל האנגלים אבל גם משפט משווה.

הכמות של שיטות מעורבות היא מאוד גדולה.

והרבה יש לה המון השפעה צרפתית בתוך המשפט הקונטיננטלי: איטליה למשל,

השפעה גרמנית.

במובן הרחב אני מתמקדת בשיטה בה אני מוצאת זרמים מגישות שונות ומשיטות

מעורבות. אין כמעט שיטה טהורה. יש שיטות יותר שמרניות ויש פחות.

ישראל היא שיטה מעורבת בשני מובנים:

יש קומון לאו וסיביל לאו. ויש משפט דתי ומשפט חילוני.

שיטה מעורבת במובן המצומצם:

Page 199: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

שילובו של משפט מקובל ומשפט קונטיננטלי

מודלים אפשריים:

חקיקה בסגנון קונטיננטלי- פסיקה לפי המשפט המקובל

חקיקה לפי קונטיננטלי וחקיקה לפי הסגנון של המשפט המקובל

קודיפיקציה במסגרת כללית של משפט מקובל.

ישראל היא שיטה מעורבת בשני מובנים:

יש קומון לאו וסיביל לאו. ויש משפט דתי ומשפט חילוני.

: ברקע משפט עותמאני, המג'לה, באמצע רובד שלבישראל יש התפתחות מיוחדת

המשפט האנגלי: חקיקה אנגלית בתקופת המנדט נחקקו סדרה של חוקים שחלקם :

כמו: פקודת השטרות, פקודת תאגידים, סדר דין אזרחי שהם בתוקף עד היום.

חוזים דיני מאוד. חזקה אנגלית פסיקה נכנסה המג'לה היתה בהם בתחומים גם

הושפעו מהדין האנגלי. כאשר המדינה קמה החל ביטול המג'לה ,ומכאן שבנושאים

בהם היתה המג'לה מעין קודקס אזרחי-עותמאני של החוק הדתי האסלמי: עקרונות

.19שהרייה , שנעשה בתורכיה באיפריה העותמאית במאה ה-

בחקיקה השהרייה של הפרקים את להחליף החליטו מאירופה שבאו המשפטנים

מקומית ישראלית, אשר בחלקה מושפעת מן המשפט הקונטיננטלי. גם בחקיקה יש

חוק הנאמנות בקונטיננט. חוק התרופות שאין כמו: לאו. עדין השפעה של הקומון

יש השפעת הקומון לאו בקונטיננט.80 וה-70מהקומון לאו. עדיין בחקיקה של שנות ה-

לפי הולכת לא באקדמיה והלימודים השיפוטית שהפרשנות ברור זאת עם יחד

הקונטיננט.

לאו. המשפט המשוווה. לקומון יותר קורבה בישראל, הכתיבה הגישה השיפוטית

האמריקאי או האנגלי. גם בגלל בעיית השפה. ההשפעה הקונטיננט בישראל הינה

מעטה.

מעורבת שיטה יש ישבלואיזינה אמריקאי( הצרפתי+משפט המודל לפי .)קודקס

קודקס אזרחי מבוסס על הקודקס הצרפתי. לואיזיאנה הייתה מושבה צרפתית, עברה

לספרד, חזרה לצרפת ושמרו על עקרונות המשפט הקונטיננט במיוחד צרפתית. אולם

בגדול לואיזיאנה היא אמריקאית הכתיבה, הרעיונות הם אמריקאים.

)קומון לאו+ משפט רומי הולנדי( שיטה מעורבת מבחינה היסטורית.דרום אפריקה

מהמשפט משהו הולנדית. מושבה היתה שהיא מכיוון עתיק. הולנדי משפט היה

מאוד אנגלית השפעה יש אולם הרומי. מהמשפט באקדמיה.קצת נשאר ההולנדי

חזקה.

Page 200: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

. שומרת על הקודקס הספרי. אולם ישפורטו-ריקו מדינה חברה בארצות הברית

השפעה אמריקאית חזקה. רוב המשפטינם לומדים באמריקה. מגדירה עצמה כשיטה

מעורבת

: בעבר הייתה השפעה של הקונטיננט. היום בעיקר קומון לאו.סקוטלנד

קוויבק הינה שיטה מעורבת אמיתית

המייצגת והחשובה ביותר הינה בקוויבק. השיטה

התיישבו בה צרפתים. 17: הייתה מושבה צרפתית קטנה . במאה ה-היסטוריה

כתוצאה ממלחמה בין צרפת לאנגליה הוחלט להעביר את האיזור של קוויבק לאנגליה

ששלטה גם בדרום. המושבה הצרפתית תהיה חלק מהמושבה האנגלית.

אנגליה הסכימה לתת לנתינים הללו אוטונומיה תרבותית ודת נוצרית קתולית.

נוצרה קולוניה אנגלית של דוברי צרפתית.

במהלך השנים התחוללו הליכים דמוגרפיים בקוויבק:

התיישבו אנגלים בקוויבק

לאחר העצמאות של ארה"ב אנגלים מסויימים שלא רצו להישאר תחת השלטון החדש

ברחו צפונה ואזור קנדה הפך להיות אזור מורכב של צרפתים ואנגלים.

כך נוצרה חלוקה אדמיניסטרטיבית של אנגלים ושל צרפתים:

ואזור צרפתי שרוכז בקוויבק. שתמיד שמרה על אפיון קולוניה בריטית של אנגלים

צרפתי בולט בעיקר בכל הקשור לשפה ולמשפט. כמרכיב של זהות לאומית.

קודיפיקציה של מדינה היא קוויבק ולכן . גדולה צרפתית השפעה המשיכה

היא שומרת על המאפיין הקונטיננט. זוהי שיטהכאשר בכל קנדה היה הקומון לאו.

לשונית דו מדינה צרפתית. וגם אנגלית גם דוברים המשפטנים כל דו-לשונית.

ודו-משפטית. מאפשר שליטה בשתי שיטות משפט.

( QUEBEC ) השיטה המשפטית של קוויבק

)התמקדות במשפט הצרפתי(שילוב של שתי שיטות-קומון לאו וקונטיננטלי

: )אם כי יש עדיפות לשפה הצרפתית(קיום של שתי שפות

– תרבותי מסויםשיטות מעורבות המתקיימות בהקשר פוליטי

שיטה מעורבת עם קודקס

Page 201: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

שיטה מעורבת "כלפי פנים"

משפטיים לפי המשפט הקונטיננטלי וענפים אחרים לפי המשפט המקובל ענפים

– השפעה צרפתית השפעה קונטיננט. אין כמעט השפעה גרמנית אומשפט פרטי

איטלקית.

Page 202: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

– השפעה אנגליתמשפט ציבורי

הקודקס כולל מרכיבים של הקומון לאו

שיטה מעורבת "כלפי חוץ"

קוויבק הינה חלק מקנדה – מדינת קומון לאו

השפעה אמריקאית

אפילו באוניברסיטאות דוברות צרפתית יש השפעה אמריקאית. ברור שיש השפעה

אמריקאית כמדינה שכנה.

חשיבות קוויבק על שיטה מעורבת:

בסיס למחקר השוואתי.1

מודל להרמוניזציה.2

פתיחות למשפט המשווה.3

הקודיפיקציה של המשפט הקנדי

. מאוד לא מתקדם מושע מהקודקס הצרפתי,19הקודקס הקנדי הראשון היה במאה ה-

היה ברור שצריך20אולם עם חלוקה שונה. שכבר בשנות החמישים של המאה ה-

להחליף אותו.

. 1994 לקוויבק יש קודקס חדש בשנת

מספר מלומדים מחלקים את התקופות לפי המאפיינים:

1866-1900

אקלקטית המשפטתקופה של שונים למקורות התייחסות שיטות( של )ערבוב .

הצרפתי ושל המשפט האנגלי.

1940-1900

חיפוש אחר זהותו של המשפט הקוויבקי

Page 203: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

.)כביטויהשפעה צרפתית הייתה חשובה )טהרת המשפט הקונטיננטלי

לאומי ומאבק על הזהות הקוויבקית. עד מלחמת העולם השנייה היתה השפעה

צרפתית חזקה מאוד שירדה בשנים האחרונות.

Page 204: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

.היום ישהדוקטרינה הקוויבקית – לא מפותחת. הכל התבסס על צרפת

כתיבה קוויבקית נטו. כפי שיש כתיבה ישראלית אופיינית וייחודית לישראל.

השפעה של הקומון לאו - מינורי

1940-1970

ההשפעה הצרפתית מגיעה לשיאה

ההשפעה של הזהות הלאומית הקוויבקית יורדת

1970

דעיכה מסוימת של ההשפעה הצרפתית

דוקטרינה קוויבקית בעלת מאפיינים משלה

השפעת הקומון לאו גוברת עם השפעה צרפתית חזקה

מהצד השני: בית המשפט העליון בקנדה מכיר במאפיינים מיוחדים של

החוק הקוויבקי.

199 4

הקודקס האזרחי הקוויבקי החדש. אחד מהמודלים של הקודקס המעורב.

יש לו בעיות של תרגום. לא קל לתרגם הוראה מהנוסח אנגלי לצרפתי ולהיפך.

מדוע היה צורך בקודקס חדש?

השפעה של הקומון לאו במשפט הפרטי. צורך לבלום מעט את הקומון לאו

.גיבוש המסורת הקוויבקית הצרפתית

התפתחות הפסיקה

השפעות בינלאומיות

שינויים חברתיים

התפתחות המשפט הפרטי בקוויבק

1955 עבודות ההכנה החלו בשנת

Page 205: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

שיטת עבודה:

ועדת קודיפיקציה

מומחים חיצוניים

- למעשה עסק במעמד אישי1980כשלב ביניים נכנס לתוקף הקודקס האזרחי של

בלבד.

הקוד האזרחי של קוויבק - ההוראות הכלליות של הקודקס:

הדו לשוניות מובילה להתמודדות עם התרגומים.

יש התפתחות מאוד חשובה לקשר בין שפה למשפט.

הרב לשוניות הינה בעיה יומיומית במשפט.

זכויות האדם קוויבק הינו בהשראה של העקרונות של מגילת הקודקס האזרחי של

והחירויות.

הקודקס מזכיר את מגילת הזכויות כדי לגשר בין מגילת הזכויות החוקתיות לבין

המשפט הפרטי שהוא בעל קונטקסט למשפט הציבורי ואינו מנותק ממנו.

במשפט הקונטיננט יש עקרונות כלליים של המשפט והפרשנות צריכה להיות בהתאם

לעקרונות החוקתיים ולעקרונות של זכויות האדם.

- יש בעצם הרחבה של ביקורת שיפוטית בקונטיננט, למשל כאשר יש לקונה

השופט יפסוק לפי יסודות המשפט והעקרונות הכלליים של המשפט. אולם ניתן

לו שיקול דעת מסוים.

זהו תהליך שקורה כמעט בכל המדינות בעולם.

הקודקס האזרחי מהווה בסיס ליוס קומונה. הקודקס מורכב מאוסף של הוראות

אשר ברוח שלהן מהווים את היוס קומונה באופן מפורש או במשתמע.

המחוקק אומר שבנוסף להוראות הספציפיות הקודקס מהווה בסיס כללי של המשפט

ניתן למצוא פיתרון בקודקס האזרחי. מהווה הפרטי. באין פיתרון בתחומים אחרים

מטריה כללית של השיטה.

למרות שחוקים אחרים כן יכולים להשלים את הקודקס. זוהי דה-קודיפיקציה.

כפי שחוק החוזים אצלנו הוא לא רק בחוזים וחל על תחומים נוספים.

הקודקס האזרחי של קוויבק

1994נכנס לתוקף בשנת

Page 206: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

יותר מידי צרפתי? הקודקס סימל "התחזקותה של המסורתויכוח :

הקונטיננטלית

?יותר מידי קומון לאו

Page 207: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

יותר קוהרנטיות קודקס מאוזן פחות פורמליסט

מאפיינים אנגליים

נאמנות

שיעבוד צף

בעיית התרגום

UNIDROIT )אונידרווה(

סוג אחר חדש של יוס קומונה )לחבר עם היוס קומונה (

הניסיון הגדול להגיע למשפט אחיד בכל העולם ניסיון די כושל.

המוסד של האומות המאוחדות הוקם לאחר מלחמת העולם הראשונה. קראו לו אז

חבר הלאומים.במטרה ליצור עולם חדש ללא מלחמות ולאחד את המשפט הלאומי.

רצו לקבוע חוקים שיהיו מקובלים על כל העולם.

במלחמת העולם השנייה היזומה הופסקה.

כאשר הוקם הארגון החדש של האומות המאוחדות - היום "אונסקו" שנמצא ברומא,

החלה עבודה במכון של פרופסורים שמטרתם להגיע להאחדת המשפט.

עובד במספר מישורים:

מחקרים

השתתפות בועידות בינלאומיות שכותבות אמנות בינלאומיות

. אמנות בינלאומיותאחת הדרכים להאחדת המשפט הינה כתיבת

שישראל חתומה עליה. היא מסדירה את היחסים בין1980אמנת וינה משנת כמו:

חוזים שנעשים בין שתי מדינות. במשפט פרטי ובנושאים שונים.

אבל, הנושא החשוב ביותר מבחינת ישראל בו עסק המכון:

הכנת עקרונות של דיני חוזים מסחריים בינלאומיים.

.1994המהדורה הראשונה פורסמה בשנת

חוזים עם פרקים שונים – חוק קיום, שליחותמדובר בקודקס קיבול, : הצעה,

שמבוסס על עבודה משותפת של משפטנים ממדינות שונות.

הקודקס מתיימר להיות איזון של שתי השיטות: קומון לאו וסיביל לאו.

הגיעו להסכמה לגבי דיני חוזים שנוסחו על-ידי הועדה ואמורים להיות בעתיד עיקרון

מקובל על כל העולם.

Page 208: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר 12שיעור

יש לו חשיבות בשל הניסיון להגיעלקודקס אין עדין תוקף של אמנה או חוק. אולם

לאחידות המשפט. עקרונות משמעותיים בדרך לאחידות.

מדינות יוכלו לאמץ את העקרונות הללו מתוך הסכמה בין הצדדים.

הם יכולים להוות בסיס למחוקקים הלאומיים כדי לאמץ אותם כחוק.

רק תחום אקדמי אלא לא על המשפט המשווה שהוא העקרונות מתבססים

למודל הופכת ביסודה השוואתית עבודה המחוקק. של לתחום שנכנס

קודיפיקטיבי.

זהו הקשר בין המשפט המשווה, לקודיפיקציה ולחקיקה.

גם באירופה ועדות אחרות עובדות על בסיס המודל הזה: פרופסורים משיטות שונות

יושבים בוועדות, דנים ומציעים.

Page 209: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר מבחן דוגמה

Page 210: חומר שיטות משפט דוכי

עמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר מבחן דוגמה בס"ד

28

Page 211: חומר שיטות משפט דוכי

בס"דעמירן אסיף / מסלול יום, סיכום: פבלו לרנר מרצה: ד"ר מבחן דוגמה:

ב-ה-צ-ל-ח-ה

29

Page 212: חומר שיטות משפט דוכי

עמירן אסיף/ מסלול יוםיכום:ס, פבלו לרנר מרצה: ד"ר מבחן דוגמה בס"ד

PAO

30