第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

刑法分论教案

第一节 概述• 一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成• 1．概念：是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。

• 2．构成• ①侵害的客体是社会主义市场经济秩序；• ②客观上表现为具有违反国家的市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。

• ③犯罪主体多数为一般主体，多数可以由单位构成，只有少数罪要求特殊主体。

• ④主观方面主要由故意构成。

• 二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型（ 105个罪名）

• 1．生产、销售伪劣商品罪（ 9个罪名）• 2．走私罪（ 10个罪名）• 3．妨害对公司、企业的管理秩序罪（ 16个罪名）• 4．破坏金融管理秩序罪（ 30个罪名）• 5．金融诈骗罪（ 8个罪名）• 6．危害税收征管罪（ 12个罪名）• 7．侵犯知识产权罪（ 7个罪名）• 8．扰乱市场秩序罪（ 13个罪名）

第二节 生产、销售伪劣商品罪• 一、生产、销售伪劣产品罪• 1．概念与构成• ①概念：是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

• ②构成：• a. 客体：国家对产品质量安全的监督管理秩序、消费者和用户的合法权益。

• b. 客观方面：表现为生产、销售伪劣产品，销售金额在 5万元以上的行为。其中的伪产品

“ ”主要是指 以假充真 的产品，劣产品是指掺杂、掺假的产品，以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。根据《产品质量法》第 2

“ ”条的规定，这里的 产品 ，应是指经过加工、制作、用于销售的产品，但不包括建筑工程，即除了建筑工程以外的一切伪劣产品。

• 对行为的四种表现方式的理解（根据 2001年 4月 9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1条的规定）：

• i) 在产品中掺杂、掺假：是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

• ii) 以假充真：是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

• iii) 以次充好：是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

• iv) “以不合格产品冒充合格产品。 不合格产”品 ，是指不符合《中华人民共和国产品质量

法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。• c. 主体：既可以是自然人，也可以是单位，必须是生产者与销售者。

• d. 主观方面出于故意，一般具有牟取暴利的目的。

• 2．认定• ①罪与非罪界限• 销售金额是否达到刑法第 140条规定的定罪起点数额 5万元，达到的构成本罪，未达到的一般情况下不构成本罪。

• “ ”对 销售金额 的理解：根据《解释》第 2条第 1款的规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。前者指行为人出售伪劣产品后已经得到的违法收入（已然），后者指行为人出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入（应然）。

• ②伪劣商品尚未销售时构成犯罪的认定• 两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2条第 2款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第 140条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

• 当然，司法解释作出这种规定，理论界也有持反对意见的，但司法实践中还得以司法解释的规定办理。

• ③ 注意将伪劣商品（产品）与假冒商品区别开来。假冒的商品可能伪劣，也可能不伪劣，单纯的假冒但不伪劣的商品不属于本罪对象、制造假冒商品行为构成犯罪的，可按侵犯知识产权罪的规定办理。

• ④本罪共犯的认定。《解释》第 9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售、伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

• ⑤罪数认定。《解释》第 10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如：生产、销售假冒他人注册商标的伪劣产品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标，构成侵犯知识产权罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。

• 生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时也构成非法经营罪。因为，烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖产品。对此，根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。

• 实施刑法第 140条至第 148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罪的规定处罚。

• ⑥本罪的重罪情节• 基本罪情节： 5万元以上，不满 20万元；• 重罪情节： 20万元以上不满 50万元；• 50万元以上不满 200万元；• 200万元以上。

• ⑦刑法第 149条规定：生产、销售本节第 141条至第 148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第 140条的规定定罪处罚。

• 生产、销售本节第 141 条至第 148 条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第 140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

• 3．处罚• ①基本罪的处罚：处 2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50%以上 2倍以下罚金。

• ②重罪的处罚：• a. 处 2年以上 7年以下有期徒刑；并处销售金额 50%以上 2倍以下罚金。

• b. 处 7年以上有期徒刑，并处销售金额 50%以上 2倍以下罚金。

• c. 处 15 年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上 2倍以下罚金或者没收财产。

• 4 ．案例分析• 杭 州 市 余 杭 区 人 民 法 院 刑 事 判 决 书（ 2002）余刑初字第 22号

• 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。• 被告人干水祥， 1963年 ×月 ×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住 ×××。因本案于 2001年 8月 14日被刑事拘留，同年 9月 14日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。

• 辩护人金涛，浙江信远律师事务所律师。• 被告人沈洪兴， 1957年 ×月 ×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住 ××× 。因本案于 2001 年 8 月 9日被刑事拘留，同年 9月 14日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。

• 辩护人袁根泉，浙江人益律师事务所律师。• 被告人高宜康， 1964年 ×月 ×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住 ×××。因本案于 2001年 10月 24日被取保候审，现在家候审。

• 杭州市余杭区人民检察院以（ 2001）余检刑诉字第693号起诉书指控被告人干水祥、沈洪兴、高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，于 2001年 12月 27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员沈亚平出庭支持公诉，被告人干水祥、沈洪兴、高宜康及辩护人金涛、袁根泉到庭参加诉讼。现已审理终结。

• 杭州市余杭区人民检察院指控被告人干水祥于 2001年1 “ ” “ ” “ ”月初购进散支 中华 、 熊猫 、 红双喜 等假烟及制假工具，召集人员在本区星桥镇一房屋内制造成品假烟。制假期间，由被告人沈洪兴负责现场的日常事务。同年 2 月 13日区烟草巡查队在现场查获货值金额为833 ， 742 ． 76 “ ” “ ” “元的假冒 中华 、 熊猫 、 红双

”喜 成品烟及散支烟。同年 3月左右，被告人沈洪兴联系了被告人高宜康，由被告人高宜康将在星桥加工场地尚未查获的货值金额为 237 ， 485 ． 76 元的散支假

“ ”冒 红双喜 假烟运至高家藏匿。同年 4月左右，被告人 沈 洪 将 星 桥 加 工 场 地 尚 余 的 货 值 金 额 为860， 919． 22 “ ”元的散支假冒 中华 卷烟转移至乔司镇方桥村二组藏匿。上述假烟于同年 5月至 6月被查获。同年 10月 22 日，被告人高宜康到公安机关自首。

• 公诉机关认为被告人干水祥、沈洪兴生产、销售货值金额 190余万元的假烟；被告人高宜康明知是假烟，仍帮助装运、窝藏货值金额为 20余万元的假烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，属未遂，被告人高宜康在共同犯罪中属从犯，犯罪后又自首，依法可从轻或减轻处罚。对三被告人应依照《刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条之规定惩处。据以指控上述事实的证据有：证人证言、扣押物品清单、被告人供述等。

• 被告人干水祥辩称， 2001年 2月在星桥镇假烟加工场“ ”地被查获以外的假烟，其是叫 福建人 运回去的，与

其无关。• 其辩护人认为， 1．起诉书认定被告人干水祥生产、销售伪劣产品 190余万元证据不足； 2．起诉书按合格卷烟的市场中间价计算销售金额不当，应以查获账本上记载的销售价格认定该案的货值金额。

• 被告人沈洪兴辩称， 1．星桥假烟加工场地的日常事务不是其负责管理的，其中是帮助买菜、清理场地；2．被告人高宜康装运假烟不是其联系的； 3．被告人干水祥叫其到干水林家帮助卸过假烟，但假烟从星桥假烟加工场地转移到乔司的过程其并没有参与。

• 其辩护人认为， 1．起诉书指控本案货值金额中散支假烟的重量与计价的依据不足； 2．被告人沈洪兴系从犯，又有未遂情节，建议对沈洪兴依法减轻处罚，判处缓刑。

• 被告人高宜康对指控无异议。• 经审理查明，被告人干水祥为牟取暴利，于 2001年 1月起向方建明承租了本区星桥五云中路 5号吉利家私

“ ”公司后侧的四间房屋，从福建人 张志祥 处购进假冒散支中华、熊猫、红双喜等品牌卷烟及抽湿机、温控机等制假工具，招用了约十名外地民工进行假冒卷烟包装加工，欲加工成成品卷烟出售。期间，被告人干水祥还叫其亲戚被告人沈洪兴帮助买菜、装卸假烟、整理场地。

• 2001年 1月下旬的一天晚上，被告人干水祥将从福建“ ”人 张志祥 处购进的假冒散支中华、熊猫、红双喜等

品牌卷烟运到吉利家私公司后侧的租房，由被告人沈洪兴等人将该批假烟卸下，然后，由招用的外地民工将假烟加工成成品卷烟出售。 2001年 2月 13日，接群众举报的余杭区烟草巡查队工作人员在该制假场地当场查获假冒 84mm软中华成品卷烟 660条及散支中华卷烟 548 公斤、 84mm 硬盒红双喜成品卷烟（沪） 530条及散支红双喜卷烟 445公斤、 84mm硬盒熊猫成品卷烟 20条及抽湿机、温控机等制假工具，查获假冒卷烟的货值金额为 912， 431． 68 元。

• 事后，被告人干水祥、沈洪兴等人将在星桥加工场地未被查获的假烟分别转移到被告人高宜康家及乔司镇方桥村二组田地里藏匿。 2001年 5月 14日，余杭区公安局、余杭区烟草巡查队工作人员在杭州市江干区九堡镇九堡村被告人高宜春家查获假冒散支红双喜卷烟 1336． 5公斤，货值金额为 231， 008． 88元。同年 6月 1日在乔司镇方桥村二组田地里查获假冒散支中华卷烟 990 公斤，货值金额为 895 ， 569 ． 23元。经浙江省烟草质量监督检验站鉴定，上述被查获的卷烟均属不能吸用的假冒卷烟。

• 2001年 10月 22日，被告人高宜康主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为。

• 证实上述犯罪事实，并经庭审质证、认证的证据有：1．证人方建明的证言，证实其曾于 2001年 1月将吉利家私公司后侧的四间房子出租给被告人干水祥及公安人员告知其在被告人干水祥租用的租房内查获假烟的事实； 2．证人韩新春、曹前进、郑海侠、李玉琴的证言，证实各自帮助包装假中华、红双喜、熊猫卷烟的事实； 3．证人干水林的证言，证实 2001年 4月的一天被告人沈洪兴等人将被告人干水祥的 50—60箱假烟用汽车转移到其家藏匿，后又将这些假烟转移到钟水林家、方桥村二组田地里藏匿，及该批假烟被查

获的事实；

• 4．证人周素琴的证言，证实 2001年 5月 14日从其丈夫高宜康停车的房子里查获假烟的事实； 5．证人钟水林的证言，证实 2001年 6月 1日在方桥村二组田地里被查获的假烟，曾在其家里藏匿过，该批假烟是干水祥的； 6．证人王利民的证言，证实被告人沈洪兴在 2001年 2月底曾帮被告人干水祥运送过假冒卷烟的事实； 7．现场检查记录、扣押财物通知单，分别证实在星桥假烟加工现场、被告人沈洪兴家及乔司镇方

桥村二组的田地里查获假烟的品种、数量等情况；

• 8．浙江省烟草质量监督检验站真假卷烟鉴定报告，证实查获的 84mm硬盒红双喜卷烟（沪）、 84mm硬盒熊猫卷烟、 84mm中华卷烟（软）均属不能吸用的假冒卷烟； 9．浙江省烟草公司杭州市余杭区公司卷烟行情单，证实 84mm 硬盒红双喜卷烟、 84mm 中华卷烟、 84mm硬盒熊猫卷烟的市场中间介。 10．一组照

——片 反映在星桥假烟加工现场、被告人沈洪兴家及乔司镇方桥村二组的田地里查获假烟的情况； 11 ．浙江烟草专卖局（ 1999） 91号文件，证实散支卷烟应按70％折算成同类正品卷烟； 12．被告人干水祥、沈洪兴、高宜康的供述，供认参与生产、销售假冒卷烟的事实与上列证据相印证。证据确实、充分，足以认定。

• 本院认为，被告人干水祥、沈洪兴结伙生产、销售以次充好的假冒劣质卷烟，货值金额达203万余元；被告人高宜康明知是假冒卷烟，仍帮助装运、储存，货值金额达 23万余元，严重地破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，被告人干水祥在雇佣他人生产、销售假冒劣质卷烟中起主要作用，系主犯，对其应依法惩处；

• 被告人沈洪兴、高宜康帮助被告人干水祥生产、销售假冒劣质卷烟，系从犯，依法对被告人沈洪兴减轻处罚，对被告人高宜康从轻处罚。案发后被告人高宜康自首，依法可从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但所控三被告生产、销售假冒劣质卷烟的货值金额不当，应予更正。

• 被告人干水祥于星桥假烟加工现场外被查获部分假烟与其无关的辩解，经查，被告人沈洪兴指认其到乔司方桥村二组帮助转移假烟是受被告人干水祥指派的，被告人高宜康指认其是根据被告人沈洪兴的要求到星桥帮助转移、储存假烟的，被告人干水祥在公安机关也曾供认在乔司方桥村二组及被告人沈洪兴家查获的假烟是其的，故对其辩解本院不予采信。

• 关于被告人沈洪兴有关辩解，经查，被告人沈洪兴在星桥假烟加工现场等地帮助被告人干水祥生产、销售假烟，当被告人干水祥购进假烟后，又参与了被查获假烟的卸货等工作，故其对被查获的 203万余元货值的假烟均应承担法律责任，对其辩解酌予采纳。两辩护人关于起诉书指控被告人干水祥、沈洪兴生产、销售伪劣产品 203万余元证据不足的辩护意见，经查，该节指控有余杭区公安局、余杭区烟草巡查队工作人员的现场检查记录、扣押财物通知单为据，上述单据详细记载了查获假冒卷烟的时间、地点及数量等情

况。

• 被查获的假烟并无标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，该案假烟的货值金额应按同类合格产品的市场中间价计算，且三被告人的供述与上述证据相印证。至于散支卷烟按成品卷烟折算，有浙烟专（ 1999） 91号文件为据，故对辩护人辩护意见不予采纳。对辩护人的其

他辩护意见酌予采纳。

• 据此，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据各被告人在共同犯罪中的地位作用、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、经二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：

• 一、被告人干水祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日：即自 2001年 8月 14日起至 2008年 8月 13日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。

• 二、被告人沈洪兴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2001年 8月 9日起至 2005年 8月 8日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。

• 三、被告人高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。• 四、对被告人干水祥、沈洪兴、高宜康被查获的假冒劣质卷烟予以追缴。• 五、对供被告人干水祥、沈洪兴、高宜康犯罪所用的车辆予以没收，上缴国库。

• 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。

• 审判长 陈建荣• 人民陪审员潘叔玲

• 人民陪审员傅振盛

• 二OO二年一月二十九日

• 书记员 金激•

二、生产、销售假药罪• 1．概念与构成• ①概念：是指违反药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售，足以危害人体健康的行为。

• ②构成• a. 客体：国家药品管理制度和人民的生命、健康权利；

• b. 客观方面：表现为实行了生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为，理解上应注意三点：

• 第一，行为人生产、销售的必须是假药。• 刑法第 141条第 2款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据 2001年 2月 28日第九届全国人大常委会第 20次会议修订的《药品管理法》第 48条的

“规定： 有下列情形之一的，为假药：

• （ 1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

• （ 2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充”此种药品的。

• “有下列情形之一的药品，按假药论处：• （ 1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

• （ 2 ）依照本法必须经过批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须经过检验而未经检验即销售的；

• （ 3）变质的；• （ 4）被污染的；• （ 5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

• （ 6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范”围的。

• 上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售的是假农药、假兽药，则不构成本罪，但如果行为人将假农药、假兽药假冒为药品而提供经人使用的，就是本罪中的假药。

• 第二，具有生产、销售假药的行为。• 一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。• 一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。• 第三，生产、销售假药的行为足以严重危害人体健康的，才构成本罪。实际造成危害人体健康结果的，不是本罪的构成要件，而是法定刑的升格条件，即本罪的重罪情节，本罪属于危险犯。

• “ ”所谓 足以严重危害人体健康 ，认定标准依据《 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自 2009年 5月 27日起施行）第 1条的规定。附：

• 第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定

“ ”的 足以严重危害人体健康 :

• (一 )依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的 ;

• (二 )属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的 ;

• (三 )以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的 ;

• (四 )属于注射剂药品、急救药品的 ;• (五 )没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的 ;

• (六 )其他足以严重危害人体健康的情形。

• 对前款第 (一 )项、第 (五 )项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

• c. 主体：一般主体，可以是已满 16周岁自然人，可以是单位。

• d. 主观方面：故意。

• 2．认定• ①罪与非罪的界限• 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，构成本罪（既遂），如果生产、销售假药尚不足以严重危害人体健康的，不构成本罪，但销售金额在 5万元以上的，依照刑法第 140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；如果销售额不足 5万元的，依照《药品管理法》第 74条的规定予以行政处罚：即没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额 2倍以上 5倍以下的罚款：有药品批准文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。

• ② 仅生产了假药而没有销售，是否足以严重危害人体健康？• 这是一个有争议的问题，一种观点认为，足以严重危害人体健康是针对药效而言，仅生产了足以严重危害人体健康的假药的便成立本罪；第二种观点认为，虽已制作完毕，仍存放于车间、仓库还未投放市场的，不可能对人体健康构成实际威胁，因此不构成本罪；第三种观点认为，足以严重危害人体健康不只是就药效而言，只要生产假药后处于随时可能销售的状态，就应认为足以严重危害人体健康，生产假药后由于某种原因根本不可能销售的，不应成立本罪。

• ③重罪情节及其认定• 根据刑法第 141 “条规定，本罪有两个重罪情节，即 对人体健康

” “造成严重危害 和 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危”害 。根据解释第 2条的规定：

• 生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法

“ ”第一百四十一条规定的 对人体健康造成严重危害 。• 生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一

“ ”百四十一条规定的 对人体健康造成特别严重危害 。

• 3．处罚（刑法修正案（八）已作修改）• 基本罪的处罚：处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚

金；• 重罪的处罚：对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处 3年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金；

• 致人死亡或者有其他特别严重情节的，处 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

• 单位犯本罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

• 4．案例分析 •   2008年 9月 9日，重庆忠县检察院以涉嫌生产、销售假药罪批捕了犯罪嫌疑人汤雪梅、刘学海。昨天，办案检察官介绍，这是我市破获的最大一起生产、销售假药

    案，也是全市第二例涉嫌此罪名的案件。• 据调查，现年 34岁的汤雪梅，系山东省郓城县人。今年

5月，她从山东郓城县老家的药店购买了 55公斤药粉，托运到我市忠县，又委托做药材生意的刘学海购买 5公斤胶囊壳，在自己租住的房间内生产了 50余公斤假咳喘净胶囊和假特效风湿王胶囊。她将生产出来的胶囊，以每粒 1.5元或 2元的价格销售，共获利 4200余元。刘学海见假药好销，遂花 60元从汤雪梅处购得了 2000粒假药，销售获利 100余元。患者李某等在服用汤雪梅制造的假药后，不但病情无好转，还出现了中毒现象。

三、生产、销售劣药罪• 1．概念与构成• ①概念：是指违反药品管理法规，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。

• ②构成• a. 客观方面：表现为生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。刑法第 142条第 2款规定：本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于劣药的产品。根据《药品管理法》第 49条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。

• 有下列情形之一的药品，按劣药论处：• （一）未标明有效期或者更改有效期的；• （二）不注明或者更改生产批号的；• （三）超过有效期的；• （四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；• （五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；• （六）其他不符合药品材料规定的。• 由于劣药比假药的危害性小，故生产、销售劣药对人体健康造成严重危害的，才成立犯罪。

• b. 主体：可以是自然人，也可以是单位• c. 主观方面：故意。

• 2．认定• ①罪与非罪的界限• “本罪为结果犯，即以行为 对人体健康造成严重

”危害 的结果作为生产、销售劣药行为构成犯罪的必要条件。

• 生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定

“为刑法第一百四十二条规定的 对人体健康造成”严重危害 。（解释第 3条第 1款）

• “如果生产、销售劣药，尚未 对人体健康造成严”重危害 ，不构成本罪，但销售金额在 5万元以

上的，构成生产、销售伪劣产品罪；如果销售金额不足 5万元的，则按照《药品管理法》第 75条的规定予以药政处罚，即没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。

• ②注意与生产、销售假药罪的区别。• ③重罪情节及其认定• “ ”本罪的重罪情节是： 后果特别严重 。• 生产、销售的劣药被使用后，致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形

“的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的 后”果特别严重 。（解释第 3条第 2款）

• 3．处罚 • 基本罪的处罚：处 3年以上 10年以下有期徒刑，并处销售金额 50％以上 2倍以下罚金；

• 重罪的处罚：后果特别严重的，处 10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处销售金额 50％以上 2倍以下罚金或者没收财产。

• 附录：• 《 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于 2009 年 1月 5日由最高人民法院审判委员会第 1461 次会议、 2009 年 2 月 24 日由最高人民检察院第十一届检察委员会第 10次会议通过，现予公布，自 2009年 5月 27日起施行。

• 最高人民法院 最高人民检察院• 关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件• 具体应用法律若干问题的解释• 为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，根据刑法有关规定，现就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下 :

• 第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的，应“当认定为刑法第一百四十一条规定的 足以严重危害人

”体健康 :

• (一 )依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的 ;

• (二 )属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的 ;

• (三 )以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的 ;

• (四 )属于注射剂药品、急救药品的 ;• (五 )没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的 ;

• (六 )其他足以严重危害人体健康的情形。

• 对前款第 ( 一 ) 项、第 ( 六 ) 项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

• 第二条 生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十

“ ”一条规定的 对人体健康造成严重危害 。

• 生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。• 第三条　生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。

• 生产、销售的劣药被使用后，致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。• 第四条　医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合本解释第一条或者第二条规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。• 医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售，符合本解释第三条规定标准的，以销售劣药罪追究刑事责任。

• 第五条 知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处 :

• (一 )提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的 ;

• (二 )提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的 ;

• (三 )提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的 ;

• (四 )提供广告等宣传的。

• 第六条　实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。• 第七条　在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。• 第八条　最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

第三节 走私罪• 本节走私罪共 10 个罪名：走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金融罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私淫秽物品罪；走私废物罪；走私普通货物、物品罪。（刑法修正案（八）已对刑法第151条、第 153条第 1款、第 157条第 1款进行了修改）

• 本节主要讲述走私普通货物、物品罪。

• 一、概念及构成• 1．概念：是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大的行为。

• 2．构成• ①客体：国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进

 出口的监管制度和关税征收制度。• ②客观方面表现为走私普通货物、物品、偷逃应缴税额较大的行为。

• “ ”普通货物、物品 是指除前九种走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物、物品。

• 走私行为、从其行为构成来讲，可以分为：• 典型走私行为：刑法第 151至 153条所规定的，第 347条所规定的逃避海关监督，携带、运输、邮寄货物、物品进出国（边）境的行为；

• 后续走私行为：刑法第 154 条所规定的走私行为；

• 准走私行为（间接走私行为）：刑法第 155条所规定的走私行为；

• 帮助走私行为：刑法第 156 条所规定的走私行为。

• 根据最高人民法院 2000年 10月 8日《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应缴数额是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节下海关代征税的税额。应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。

• “ ”偷逃应缴税额较大 起点数额是 5万元。• ③主体：可以是自然人，也可以是单位。• ④主观方面：故意。

• 二、认定• 1．罪与非罪的界限• 主观上具有故意，客观上有走私行为，偷逃应缴税额 5万元以上才构成本罪，否则不构成。

• 2 “． 对多次走私未经处理的”是指对多次走私未经行政处理的（刑法第 153条第 3款）。

• 3．刑法第 155 “条规定的 直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品、数额较大的”，是指应缴税额为 5万元以上的。

• 4．单位犯罪与个人犯罪的界限• 如果单位走私所得归个人所有，或者以单位名义进行走私，共同分取违法所得的，应以个人走私论处。在单位走私中，有的人虽直接参与走私，但如果确实不知情，缺乏走私故意，则不能视其为直接责任人员而追究其刑事责任。

• 此外，还须注意，《解释》对单位走私普通货物、物品犯罪的定罪量刑标准作出了不同于个人走私犯罪的规定，即个人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在 5万以上不满 15 万元的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额 1倍以上 5倍以下罚金，而单位偷逃数额在 25万元以上不满 75万元的，才构成犯罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 3年以下有期徒刑或者拘役。

• 5．单位和个人共同走私普通货物、物品的处理• 根据 2002年 7月 8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 20条的规定：

• 单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

• 对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为 5万元以上不满 25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

• 单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过 25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

• 6．重罪情节• ①个人犯罪的重罪情节• a. 偷逃应缴税额在 15万元以上不满 50万元的；• b. 偷逃应缴税额在 50万元以上，或者偷逃应缴税额在 15万元以上不满 50万元，情节特别严重的；

• c. 偷逃应缴税在 50万元以上，情节特别严重的。• ②单位犯罪的重罪情节• a. 偷逃应缴税额在 75万元以上不满 250万元的，属情节严重；

• b. 偷逃应缴税额在 250万元以上的，属于情节特别严重。

• 三、处罚 • 刑法修正案（八）将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：• “（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。• “（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

• “（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处

” 偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 • 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。在累计应缴税额时，应根据各次走私的货物、物品的完税价格和走私行为发生时的税率分别计算然后相

加。• 单位犯本罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 3年以上 10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

• 四、案例分析• 广东省深圳市人民检察院以深检刑三诉字（ 2002）第

178号起诉书指控被告人张家明、李天锡、林剑鸿、麦仁安、何月明犯走私普通货物罪，于二 00二年十二月二十三日向深圳市中级人民法院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经本院审理查明，二 00二年一月中旬，张作林（在逃）在紫金县成立了紫金县古竹骏纺织制造厂，实为来料加工企业。三月下旬，张作林指使被告人张家明进口两个 40尺货柜 40D型氨纶丝，并要求将货物品名伪报成 PP加工线／细度大于或等于 67 分特。

• 当月二十六日，被告人张家明在香港向被告人李天锡提供货单、报关资料并委托李向国内进口两个 40尺货柜 40D型氨纶丝，被告人李天锡便组织司机被告人林剑鸿、何月明、麦仁安及邓开成（在逃）分别驾驶的广东 02-34620、广东 02-59552、粤 ZDV28港、广东 02-50048货车承运上述货物，并按被告人张家明的指使让他人在香港出口载货清单货物名称内用英文填写 100％ SPANDEX BARE YARN（即氨纶丝），而李自己在海关进境汽车载货清单货名规格栏中填写PP加工线／细度大于或等于 67分特，以逃避海关监

管。

• 其中被告人林剑鸿、麦仁安各运输氨纶丝 7848.4 公斤，经海关关税部门核定，偷逃应缴税额均为人民币十万零七千一百二十元；被告人何月明运输氨纶丝4141.60公斤，经海关关税部门核定，偷逃应缴税额人民币五万九千二百七十六元；邓开成运输氨纶丝 7482公斤，经海关关税部门核定，偷逃应缴税额人民币十万零七千零八十六元。上述四人以被告人李天锡提供的报关单向海关伪报进口氨纶丝共 1188件， 26623.4公斤，共偷逃应缴税额人民币三十八万零六百零二元。

• 本院认为，被告人张家明、李天锡、林剑鸿、麦仁安、何月明违反海关法规，逃避海关监管，走私国家限制进口的货物入境，其行为均构成走私普通货物罪。其中，被告人张家明、李天锡参与走私普通货物的偷逃应缴税额为人民币三十八万零六百零二元；被告人林剑鸿、麦仁安参与走私普通货物的偷逃应缴税额均为人民币十万零七千一百二十元；被告人何月明参与走私普通货物的偷逃应缴税额为人民币五万九千二百七十六元。

• 此外，在共同走私犯罪中，被告人张家明受走私犯罪分子的指使，为走私犯罪活动提供帮助；被告人李天锡、林剑鸿、麦仁安、何月明为走私货物入境提供运输帮助，故被告人张家明、李天锡、林剑鸿、麦仁安、何月明均起次要作用，为从犯，依法对被告人张家明、李天锡减轻处罚，对被告人林剑鸿、麦仁安、何月明从轻处罚。广东省深圳市人民检察院的指控有事实依据和证据支持，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）及（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

• 一、被告人张家明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

• （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从二 00二年五月二十七日起至二 00四年五月二十六日止；罚金自本判决生效之日起十五日内一次性缴清）

• 被告人李天锡犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

• 被告人林剑鸿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。

• 被告人麦仁安犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。

• 被告人何月明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。

• 二、查缴的本案走私货物一批，依法予以没收，上缴国库。

第四节 妨害对公司、企业的管理秩序罪• 本节讲述虚报注册资本罪、背信损害上市公司利益罪。

• 一、虚报注册资本罪• （一）概念与构成• 1．概念：是指在申请公司登记过程时使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。

• 2．构成：• ①客体：国家对公司登记注册的管理制度。• ②客观方面：表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本、欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

• a “． 虚假证明文件”的理解：主要是指注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构对申请公司登记的单位或者个人所提交的注册资本进行验证后出具的不真实的验资报告、资产评估报告以及其他验资证明材料。

• b “． 其他欺诈手段”的理解：是指采取贿赂等非法手段收买有关部门的工作人员，恶意串通，虚报注册资本，或者隐瞒事实真相，欺骗公司登记主管部门的行为。

• c “． 注册资本” 的理解：是指有限责任公司的股东和股份有限责任公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。

• d “． 虚报注册资本”的理解：既可以表现为没有达到登记注册的资本数额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额；也可以表现为虽然达到了法定数额却虚报具有更高数额的资本。

• ③主体：特殊主体，申请设立公司登记的自然人和单位。• ④主观方面：故意。

• （二）认定• 根据最高人民检察院、公安部于 2001年 4月

18日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 2条的规定：

• 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应

予追诉：

• （ 1）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的 30%以上的；（ 2）实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在 100万元以上，股份有限公司虚报数额在 1000万元以上的；（ 3）虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在 10 万元以上的；

• （ 4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情①形之一的； 因虚报注册资本，受过行政处罚

②二次以上，又虚报注册资本的； 向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。

• 其中第（ 4 “）项中的 虽未达到上述数额标”准 ，根据《规定》第 78条第 3项的规定，是“指 接近上述数额标准且已达到该数额的 80%

”以上。

• （三）处罚• 处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额 1%以上 5%以下罚金。

• 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 3年以下有期徒刑或者拘役。

（四）案例分析 • ［案例 1］ 2005年 3月，赵某与某市建筑装饰公司（下称装饰公司）作为共同出资人，筹办某房地产经营有限公司（下称房地产公司）并设立登记，赵某任房地产公司法定代表人。 3月 30日，房地产公司与某城市信用社签订借款合同，取得 150 万元贷款（用途：临时周转。贷款种类：流动资金），此贷款直接划入房地产公司在该信用社开立的账户。 4月 2日，该市审计师事务所出具房地产公司验资报告，载明：装饰公司出资货币资金 115万元，赵某出资货币资金 35万元，另赵某的房地产价值 70万元，共计核实注册资金总额 220 万元。

• 其中，验资报告认定的 150万元货币资金，根据信用社出具给审计所的证明、审计工作底稿和验证审计情况表反映，系指房地产公司通过借款合同取得的 150万元贷款。同日，房地产公司偿还信用社 150万元贷款。 4月 6日，房地产公司取得企业法人营业执照。装饰公司实际未出资。公诉机关以赵某涉嫌犯虚报注册资本罪向法院提起公诉。

• ［案例 2 ］被告人孙某原系甲公司法定代表人、董事长。其在任职期间，决定以甲公司、乙公司、丙公司的名义共同发起成立丁公司，注册资本为 1 亿元。其中甲公司出资 6600 万元，乙、丙公司分别出资 1700万元。当年 5月5日，甲公司将金额为 1亿元的本票背书至某会计师事务所办理验资，该所于同日出具了关于甲、乙、丙公司已向丁公司缴纳前述出资的验资报告。同月 6日、 7日，孙某指使他人将验资款中的 9723万元划回甲公司的银行账户。同月 7日，丁公司获得工商部门核发的企业法人营业执照。

• 分歧意见：本案系单位犯罪无甚争议，但对被告单位甲公司及被告人孙某采用借资注册登记，并在验资后撤回绝大部分资金的行为应如何定性，主要有两种不同意见：第一种意见认为，被告人孙某主要以被告单位甲公司的名义投资成立丁公司后，抽逃出资 9723万元，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。第二种意见认为，本案中的抽资行为发生于公司成立之前，所以并不符合抽逃出资罪的犯罪构成，但是该抽资行为的性质是以欺诈手段虚报注册资本，因此应当认定为虚报注册资本罪。

• 二、背信损害上市公司利益罪• （一）概念与构成• 1．概念：是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

• 2.构成• ①客体：上市公司的正常管理秩序和合法权益。• ②客观方面：表现为行为人违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

• 操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，根据刑法第 169条之一和最高人民检察院、公安部 2008年 3月 5日通过的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》的规定，具体包括以下 7种行为：

• （ 1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

• （ 2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

• （ 3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

• （ 4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上

                         的；• （ 5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

• （ 6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

• （ 7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的。

• ③主体：特殊主体，上市公司的董事、监事、高级管理人员；上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施恶意损害上市公司利益的行为，也以本罪论。• ④主观方面：故意。• （二）认定（略）

• （三）处罚• 基本罪的处罚：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。• 重罪的处罚：致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。• 单位犯罪的处罚：犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

• （四）案例• ［案例 1］被大股东隐性占用多年的巨额资产，随着沧州化工今天的一纸迟到的公告浮出水面。由于本月已被河北省沧州市中院进行破产立案，沧州化工几无可能从陷入严重债务和担保危机的沧化集团获得任何清偿。

• 1998年 12月 31日，沧州化工和沧化集团与工行南环支行三方签署协议，因沧化集团购买沧州化工的热电厂缺乏资金，沧化集团遂以承担沧州化工银行借款的方式取得沧州化工的热电厂，而沧州化工的 9470万元银行贷款转由沧化集团承担； 1999年 12月 31日，沧州化工与沧化集团和建行树西街办事处三方签署协议，为的是沧州化工决定收回部分沧化集团所欠公司的款项，但沧化集团资金周转困难，最后决定由沧化集团以承债方式承担沧州化工在建行树西街办事处的借款 14500万元。

• 在以上两份协议签署后，沧州化工进行了相应的账务处理。因此，在沧州化工的账面上不再反映该借款，但银行由于权限所致需要向总行上报批准，因而未作相应的处理，故贷款卡上显示的仍为沧州化工贷款。在此后的几年中，由于陆续偿还了部分借款，截至 2006年 12月31日，贷款卡上的余额显示为 22600万元。

• 沧州化工在今天的公告中表示，上述两笔贷款为公司申请并使用，也作了相应的账务处理，只是后来由于各种原因转由沧化集团承担。目前，公司正在积极协调相应银行按协议及时改变相应的贷款主体，以避免公司贷款卡和公司账务不符问题。并对以上事项未在临时报告及定期报告中予以披露，向广大投资者致歉。（来源：2008年 3月 10 日上海证券报）

• ［案例 2］中国证监会立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件。中捷股份第一大股东为中捷集团，第二大股东为蔡开坚。蔡开坚是中捷集团董事局主席，也是中捷股份董事长。证监会调查发现， 2006年 1月至 2008年 2月期间，蔡开坚指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过 5亿元。 2007年3月起，中捷集团开始归还资金，至 2008年 3月全部归还。

• 而九发股份第一大股东为九发集团，蒋绍庆为九发集团董事长，兼任九发股份董事长。蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过 6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。

• 证监会认为，两起案件中，蔡开坚、九发股份及蒋绍庆等上述行为，违反了《证券法》的有关规定，中国证监会将对上述企业和人员进行处罚。蔡开坚、九发集团及蒋绍庆等上述行为，还涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一的规定，证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。（来源： 2008年 6月 10日证券时报）

第五节 破坏金融管理秩序罪• 本节包括 30种犯罪：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用、假币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，骗取贷款、金融信

用票证罪， 非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息非法从事证券、期货交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪（取消操纵证券、期货交易价格罪罪名），背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪（取消违法向关系人发放贷款罪罪名），吸收客户资金不入账罪（取消用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪罪名），违规出具金融票证罪（取消非法出具金融票证罪罪名），对违法票据承兑、付款、保证罪，骗购外汇罪，逃汇罪，洗钱罪。

• 本节主要讲述两种犯罪：伪造货币罪和洗钱罪• 一、伪造货币罪• （一）概念与构成• 1．概念：是指仿照货币的外部形状构成，非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，破坏货币管理秩序的行为。

• 2．构成• a. 客体：国家货币管理制度。• b. 客观方面：表现为实施了非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。

• 对货币的准确理解：根据最高人民法院 2000年 9月 14日起施行的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条的规定，货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币，货币面值应当以人民币计算，其他币种以国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。

• c. 主体：一般主体，已满 16岁，具有刑事责任能力的自然人。

• d. 主观方面：故意，并且具有使伪造的货币进入流通的意图。

• （二）认定• 1．罪与非罪的界限• 本罪为行为犯，根据上述《解释》第 1条的规定，伪造货币的总面额在 2000元以上或者币量在 200张（枚）以上的，构成本罪。否则不构成。

• 值得注意的是： 2001年 2月 2日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印制工作，即构成伪造货币罪，对于尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。

• 上述情况可视为伪造货币罪（未遂）

• 2．制造货币版样，提供货币版样的认定• 《解释》第 1条第 3款规定，行为人制造货币版样或者与他人事前通谍，为他人伪造货币提供版样的，依照刑法第 170 条的规定定罪处罚，即依照本罪定罪处罚。

• 3．伪造货币并出售或者运输伪造的货币的认定

• 依照刑法第 171条第 3款的规定，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。

• 4．重罪情节及其认定• 本罪的重罪情节有三个：• a. 伪造货币集团的首要分子• b. 伪造货币数额特别巨大的• 解释规定，伪造货币总面额 3万元以上的，为伪造货币数额特别巨大。

• c. 有其他特别严重情节的。

• （三）处罚• 1．基本罪的处罚：处 3年以上 10年以下有期徒刑，并处 5万元以上 50万元以下罚金。

• 2．重罪的处罚：处 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处 5万元以上 50万元以下罚金或者没收财产。

（四）案例分析 （卓振沅等七人伪造货币案）• 中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书• (2001）刑复字第 8号• 被告人卓振沅，男， 1961年 8月 29日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，农民，住海丰县海城镇西居委教师村 Al栋东梯 502号。 1999年 12月 15日被逮捕。现在押。

• 被告人卓镰貌，男， 1959年 12月 24日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，农民，住陆丰市湖东镇曲清村。 1999年 12月 15 日被逮捕。现在押。

• 被告人张泽汤，男， 1955年 8月 15日出生，汉族，广东省汕尾市人，小学文化，个体工商户，住汕尾市城区捷胜镇北门外新乐路 30号。 1999年 12月 15日被逮捕。现在押。

• 被告人周家栋，男， 1972年 11月 4日出生，汉族，广东省怀集县人，初中文化，农民，住怀集县梁村镇大成岗周屋六队。 2000年 1月 28日被逮捕。现在押。

• 被告人张林棋，男， 1958年 11月 25日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，原系陆丰市南塘地方税务所职工，住陆丰市东海镇河图山庄 5栋 501房。 2000年 1月 8日被逮捕。现在押。

• 被告人文志武，男， 1971年 11月 7日出生，汉族，广东省潮安县人，初中文化，农民，住潮安县凤凰镇福南管理区寨下村 19号。 1999年 12月 17日被逮捕。现在押。

• 被告人张惜涛，男， 1971年 12月 25日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，农民，住普宁市洪阳镇宝境院管理区。 2000年 3月 16日被逮捕。现在押。

• 广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛犯伪造货币罪一案，于 2000年 9月 22日以（ 2000）汕中法刑初字第 63号刑事判决，认定被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛犯伪造货币罪，均判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。宣判后，上述被告人均不服，提出上诉。广东省高级人民法院于 2000年 12月 20日以（ 2000）粤高法刑经终字第 290号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。

• 经复核查明： 1995年 5月，被告人卓振沅伙同蔡伟东（已判刑）等人在广东省汕头市龙湖区陈厝合乡纪继金（已判刑）家房中印制 10 元面额假人民币 400 万余元，因质量差而烧毁。同年 6月，卓振沅又伙同蔡伟东等人印制 10元面额假人民币约 445万元，在蔡伟东等人运往广东省陆丰市途中被查获； 1995 年 11 月至1996年 4月间，被告人张林棋、卓镰貌、文志武伙同他人先后在陆丰市东海镇、湖陂农场两次印制 10元面额假人民币共 2400万元； 1997年 9月至 1998年底卓振沅与卓振仲（另案处理）等人合伙，雇佣被告人周家栋及张见森（另案处理）等为技术员，先后在广东省陆丰市上英镇、普宁市梅塘镇、惠来县南海乡等地四次印制 50元、 100元面额假人民币共 3． 36亿余元。

• 1998年 11月至 1999年 6月，被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤等合伙，雇佣被告人文志武、张惜涛等人为技术员，在广东省汕尾市城区林埠村多次印制 50元、 100元面额假人民币共 2.712亿余元。 1999年 1月至 6月，卓振沅、卓镰貌联络或指使他人，将假人民币出售给黄文林（已判刑）、卓金地、李水墘（均另案处理）等人。假人民币出售后，张泽汤分得赃款人民币 24． 2万元及小汽车一部；卓镰貌分得人民币 3万元，并从文志武、张惜涛等技术人员的违法所得中抽取人民币 1万多元；文志武获得赃款人民币 10． 5万元；张惜涛获得赃款人民币 7万元。此外，被告人周家栋伙同陈楚平（另案处理）等人于 1995年 5月在广东省普宁市流沙镇印制 100元面额假人民币共 200余万元。假人民币出售后，周家栋分得赃款人民币 2000元。

• 综上，被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛等印制假人民币总额达六亿余元。其中卓振沅参与印制假人民币六次，印制假人民币 6． 15亿余元；卓镰貌参与印制假人民币三次，印制假人民币 2． 95亿余元；张泽汤参与印制假人民币一次，印制假人民币 2． 71亿余元；周家栋参与印制假人民币五次，印制假人民币 3． 38亿余元；张林棋参与印制假人民币二次，印制假人民币 2400万余元；文志武参与印制假人民币三次，印制假人民币 1． 56亿余元；张惜涛参与印制假人民币一次，印制假人民币 1． 392亿余元。

• 上述事实，有查获的假人民币、书证、鉴定结论、证人证言和同案被告人的供述证实。证据确实、充分，足以认定。

• 本院认为，被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛等相互或与他人共同伪造人民币的行为，均已构成伪造货币罪。卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛在本案中起主要作用，均系主犯。以上各被告人伪造货币数额特别巨大，罪行极其严重，均无法定从轻情节，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，裁定如下：

• 核准广东省高级人民法院（ 2000）粤高法刑经终字第 290号维持一审以伪造货币罪，判处被告人卓振沅、卓镰貌、张泽汤、周家栋、张林棋、文志武、张惜涛死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

• 本裁定送达后即发生法律效力。• 审 判 长 高贵君• 代理审判员 苗有水

• 代理审判员 张先旭• ○○ 二 一年二月六日• 书 记 员 韩晋萍

二、洗钱罪• “ ” 洗钱 一说的来源与演变：• “所 谓 洗 钱 ， 英 文 表 述 为 MONEY

LAUNDERING”。究其来源，最早可以追溯到美国旧金山一家饭店老板用碱液清洗沾满油污的硬币的典故。后来， 20世纪 20年代，美国芝加哥一个以阿里为头目的犯罪组织，为使其犯罪收益合法化，购置了一台自动洗衣机对外承揽洗衣业务，并将犯罪所得混入洗衣服务收入向税务部门申报，使犯罪收入变成了

“合法收 入。 此外 ，各国法律 便以 MONEY LAUNDERING”这一形象化的术语，专指通过各种手段将犯罪所得的黑色收入合法化的行为。

• （一）洗钱罪的概念与构成• 1 ．概念• 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而以存入金融机构、转移资

金等方式使非法所得收入合法化的行为。• 为了适应打击恐怖活动的需要， 2001 年 12 月 29 日《刑法修正案（三）》对本罪进行了修正。 2006年 6月 29日刑法修正案（六）扩大了洗钱罪的上游犯罪范围，以加大反洗钱、反腐败力度。

• 2．构成• a. 客体：复杂客体。国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。• 毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的实施，往往使犯罪分子获得巨额经济利益，但同时也成为司法机关侦破该类犯罪案件的线索和对犯罪分子定罪量刑的重要根据，洗钱行为通过一系列手段掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质，将犯罪行为非法获取的巨额财富转化为合法的形式，扰乱了公安、司法机关侦破、审理有关犯罪行为的工作，侵犯了司法机关的正常活动。

• 另一方面，洗钱行为是非正常的金融活动，它使巨额的不受国家监控的赃款进入流通领域，使金融系统产生混乱，使国家的经济政策如利率、汇率及宏观调控能力受到影响。

• 因此，侵犯的是复杂客体。

• b.客观方面• 表现为：掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的行为。具体包括下列之一的行为：提供资金账户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。

• c. 主体：一般主体、个人、单位• d. 主观方面： ……故意并且明知

• （二）认定• 1 ．定罪标准。 ……是否明知 且具备刑法第

191条第 1款规定的五种情形之一的，即可定罪；

• 修正案列举了５种情形：提供资金账户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。

• 2 “ ”．洗钱罪与作为 上游犯罪 的共同犯罪的认定。

• 事前有通谋 “，事后又实施了洗钱行为的，仅构成 上游”犯罪 的共同犯罪，而不单独成立洗钱罪。其原因在于

因行为人事先有通谋，已构成共同犯罪，其后的洗钱行为已构成共同犯罪行为的延续，正如犯罪分子盗窃财物后又加以窝藏的情形一样，其后续的洗钱行为属于刑法上的事后不可罚之行为。

• 如果洗钱的故意产生于上游犯罪实施完毕后，则其清洗赃款、掩饰来源及性质的行为都单独构成洗钱罪，

“ ”而非 上游犯罪 的共同犯罪。

• 3．重罪情节及其认定• “ ”本罪的重罪情节就是 情节严重 。• 认定：• a. 以犯罪集团的成员身份实施的洗钱行为； b. 行为人连续多次实施洗钱行为的； c. 在职业洗钱活动中获取较大利益的； d. 洗钱数额巨大的； e. 由于洗钱行为造成局部金融秩序紊乱或导致金融危机的； f. 导致重

……大毒品犯罪、黑 罪、恐怖罪、走私犯罪集团等无法及时被获； g. 银行或其他金融机构工作人员利用职务便利为犯罪分子洗钱提供方便的。

• （三）处罚• ①基本罪的处罚：处 5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额 5%以上 20%以下罚金；

• ②重罪的处罚：处 5年以上 10年以下有期徒刑，并处洗钱数额 5%以上 20%以下罚金；

• ③单位犯本罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员、处 5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 5年以上 10年以下有期徒刑。

• （四）案例分析 • 被告人：游某，男， 28岁，某银行职员。 1994年 8月

9日参加毒品犯罪、黑社会组织的贾某（另案处理）突“然找到被告人游某说： 老兄，这一阵子风声很紧，你

也知道，以前我制造、贩卖那玩艺弄了几个钱，深怕有点闪失，枉费了几年的心血，以后也没有了依靠。所以，我想让你给帮个忙，给我那几个钱找个保险的方法，也免了我的后顾之忧，即使事发坐牢，也没有什么

”怕的了。 游某由于跟贾某素来以兄弟相称，碍于情面，于是便帮他在银行立了 10 万元的帐户。之后不久，随案发，贾某供述了自己的犯罪及其所得金钱何

处，游某也随即被捕审判。

• 法院判决认为，被告人游某明知贾某的金钱，是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪违法所得，而为其提供资金帐户掩饰其来源和性质，业已构成洗钱罪，按《刑法》第 191条规定，判处游某有期徒刑 3年，罚金 2万元。

第六节 金融诈骗罪• 本节共有 8 个罪名：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪和保险诈骗罪。

• 本节只讲述贷款诈骗罪。• 一、概念与构成• 1．概念：是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相等欺诈方法骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

• 2．构成：• ① 客体：金融机构的贷款管理秩序和公共财产所有权；

• ②客观方面：• “ ”数额较大 的标准，现在参照的是最高人民法院

1996年 12月 16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第 4条第 4款的规定为 1万元。最高人民检察院、公安部 2001年 4月 18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 42条也规定：以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在 1万元以上的，应予追诉。

• ③主体：一般主体，自然人；单位不构成本罪。• ④主观方面：故意，且具有非法占有贷款的目的。

• 二、认定• 1．罪与非罪的界限• 主观上具有非法占有贷款的目的，客观上诈骗了数额较大（ 1万元以上）的贷款构成本罪，否则不构成本罪。

• 值得注意的是：出于诈骗数额巨大的贷款目的而实施贷款诈骗行为，由于金融机构工作人员及时发现等意志以外的原因而未得逞，亦可构成本罪未遂。

• 2．非法占有目的的认定：• 根据 2001 年 2月 2日印发全国的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规

“定， 认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况分析，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列

情形之一的，可以认定具有非法占有目的：

• ①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产、以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

• 3．单位实施贷款诈骗行为的认定• 根据《纪要》规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

• 4．重罪情节及其认定• 本罪有两个重罪情节：• ①数额巨大或者有其他严重情节• 数额巨大：参照《解释》规定，是指 5万元以上。• 其他严重情节是指： i) 为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的； ii）挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动致使贷款到期无法归还的；iii) 隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；iv)提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的； v) 假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的，等等。

• ②数额特别巨大或者有其他特别严重情节• 数额特别巨大：参照《解释》规定，是指 20万元以上。

• 其他特别严重情节，是指：• i) 为骗取贷款，向银行或者其他金融机构的工

作人员行贿，数额巨大的；• ii) 携带贷款逃跑的；• iii) 使用贷款进行犯罪活动的。

• 三、处罚• ①基本罪的处罚：处 5年以下有期徒刑或者拘役，并处 2万元以上 20万元以下罚金；

• ②重罪的处罚：数额巨大地或者有其他严重情节的，处 5年以上 10年以下有期徒刑，并处 5万元以上 50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5万元以上 50万元以下罚金或者没收财产。

• 四、案例分析• 王某系社会无业人员。 2000年，王某应聘于滨海市务实实业公司五湖分公司的经理。同时，王某以个人名义与实业公司签订了承包合同。合同注明，五湖公司由承包人自筹资金，自负盈亏，每年上交管理费给实业公司，实业公司对承包方的债权债务不负任何责任。 2000年 10月间，王某结识了滨海市城市信用社主任李某，便请求李某为其贷款。但李某提出贷款必须要提供一定的抵押。王某便找到滨海市务实实业公司领导，声称如果务实实业公司为其提供担保，其在得到贷款后，将借一半给务实实业公司。务实实业公司于是就给王某提供了担保。王某以五湖公司的名义与滨海市城市信用社办理了贷款手续。 2000年 11月，王某从城市信用社提取贷款 30万元后逃匿。至案发，王某将 30万元贷款全部

挥霍。• [问题 ] 王某的行为构成何罪？为什么？

第七节 危害税收征管罪• 本节共有 12个罪名：逃税罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪。

• 本节主要讲述逃税罪。根据《刑法修正案（七）》第3条的规定，原偷税罪修改为逃税罪。

• 一、概念与构成• 1．概念：是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为；或者是指扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。

• 2．构成：• ①客体：国家税收管理制度。• ②客观方面：纳税人采取欺骗、隐瞒手段实施了虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为；或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。

• ③主体：纳税人和扣缴义务人（包括单位）。• ④主观方面：故意，并且具有逃避缴纳应缴税款义务而非法获利的目的。

• 二、认定• 1．逃税与漏税、欠税、避税的区分• 漏税是指纳税单位和个人因过失而发生的漏缴或少缴税款的行为。

• 欠税，是指纳税单位和个人超过税务机关核定的纳税期限，没有按时缴纳，拖欠税款的行为。

• 避税，是指利用税收的漏洞，规避纳税义务的行为。• 上述三种行为虽然在客观上都未交或者少交税款，但和逃税还是具有本质区别的。其中漏税是过失未缴税款，欠税虽然是故意的，但属于拖欠而非偷逃，而避税在一定意义上说具有逃避纳税的性质，但由于它是利用税法本身的漏洞而非采取刑法所规定的偷税方法偷逃税款，因而都不能与逃税相混淆。

• 2．罪与非罪的界限• 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，构成本罪。否则，不构成。

• 扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，构成本罪。否则，不构成。

• 有前述逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

• 3 “ ”． 虚假的纳税申报 的认定• 根据解释规定，是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告或者其他纳税申报资料，如提供虚假申请、编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。

• 4．重罪情节：• 数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，构成本罪个重罪情节。

• 三、处罚• 1．基本罪的处罚：处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

• 2．重罪的处罚：处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚金。

• 3．单位犯本罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该条的规定处罚。

• 四、案例一：偷税 300 万 一航空代理法人代表 获刑

• 广州一家航空服务代理机构原法人代表林某日前被越秀区人民法院判处有期徒刑 3年，并处罚金 305   万元。

• 据了解，该航空服务代理机构在广州市区内的两条繁华路段分别设置了营业网点，代理温州、西安等四条航线的包机业务。为掩人耳目，机构总部则躲在附近的一套民房办公，不对外挂牌，也不对外经营。经查证，林某在 2000年 3月 1日至 2001年 12月 31日期间，担任该航空服务代理机构的法定代表人，他授意财务人员设置内、外两套账册，隐瞒营业收入，在近两年的经营期间，该机构向税务部门只申报纳税 3.6   万元。

• 经广州市地税稽查部门核实，该公司应交营业税、企业所得税等税费 308.3万元，共少交 304.7万元，偷税额占应交税额的 98.81%，林某的行为触犯刑法，构成

  偷税罪。• 经进一步查证，该机构主要作案手法有：利用航空服务公司、票务代理公司与民航使用电脑联网结算，不开出票据，隐瞒真实经营业务；隐瞒真实的包机收入，虚大包机成本；取得销售机票的手续费收入，不

  开发票入账。• 在大量的证据面前，林某在法庭上对自己的犯罪事实供认不讳。法院依法判处林某有期徒刑 3年，缓刑 5年；处以罚金 305万元。

案例二• 湖南省永州市零陵区法院对一起因虚假申报而逃税案进行审理，一审对被告人伍海英以逃税罪，判处有期徒刑一年六个月，并 处 罚 金 五 万 元 ； 同 时 对 其 犯 罪 所 得

46737.59 元，予以追缴，上缴国库。这是自《刑法修正案（七）》将刑法二百零一条“偷税罪”修改为“逃税罪”后，该区发生的第一例逃税案。 • 　　

• 2007 年 1 月 30 日，被告人伍海英注册成立永州市零陵区富通三轮车城，在经营过程中向永州市零陵区国家税务局进行了纳税申报并缴纳了税款，但未向零陵区地方税务局进行纳税申报。经零陵区地方税务局催缴后，才于 2008 年 12 月进行纳税申报，零陵区地方税务局根据被告人伍海英自行申报的经营额于 2009 年 1 月通知被告人核定的月应纳税额，并要求其缴纳税款，但伍海英未缴纳税款。直至 11月 8 日止，才陆续缴纳地方税 2456.06 元。零陵区地方税务局根据被告人伍海英的实际营业额计算出其应缴纳的地方税费并向被告人伍海英发出了税务处 理 决 定书， 要 求 被 告 人伍海英缴 纳 应 缴税款46737.59 ，但被告人伍海英均以其未赚钱不应缴纳个人所得税为由，拒缴应纳税款。

• 经法院审理认为，被告人伍海英向地方税务部门进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款达 46737.59 元，数额较大，其行为已构成逃税罪，故作出上述判决。

第八节 侵犯知识产权罪 • 本节共有 7个罪名：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。

• 本章只讲述假冒注册商标罪• 一、概念与构成• 1．概念：是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

• 2．构成：• ①客体：国家商标管理制度和他人的注册商标专用权。弄清楚几个概念：商标、注册商标、注册商标专用权。

• ②客观方面：表现为违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

• 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自 2004 年 12 月 22 日起施行）第八条的规定，刑法第 213条规定的“相

”同的商标 ，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第213条规定的“ ”使用 ，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

• “ ”对 情节严重 的理解：• 应理解为具有下列情形之一的行为：• （ 1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

• （ 2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

• （ 3）其他情节严重的情形（如，虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚 2次以上，又假冒他人注册商标的；造成恶劣影响的情形等）。

• ③主体：一般主体，个人、单位。• ④主观方面：故意

• 二、认定• 1．罪与非罪的界限• ①擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成本罪。

• ②假冒他人未经注册的商标，不构成本罪。• ③ 假冒他人已过期的注册商标的，不构成本罪。

• ④ “ ”构成本罪，必须 情节严重 。• 2．以假冒他人注册商标的方式生产、销售伪劣产品的认定

• 按想象竞合选择一重罪处罚的原则，以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，如果假冒他人注册商标，生产、销售的产品质量合格的，只构成假冒注册商标罪。

• 3．重罪情节及其认定• “ ”本罪的重罪情节： 情节特别严重• 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于刑法第 213 “条规定的 情节

”特别严重 ：• （ 1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得

数额在十五万元以上的；• （ 2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

• （ 3）其他情节特别严重的情形。

• 三、处罚• 1．基本罪的处罚：处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

• 2．重罪的处罚：处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚金。

• 3．单位犯本罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（自 2007年 4月 5    日起施行）第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。）

• 四、案例• 张 ××伙同韦 ××等人在佛山市棉纺厂内其开设

“ ”的惠而顿公司利用回收的旧 惠普 硒鼓、墨盒“ ”进行再生产，然后贴上 惠普 商标的标识以及

“ ”用有 惠普 商标标识的包装盒进行包装后进行销售。张 ×× “ ”将其中的 惠普 商标的硒鼓 3133

“ ”个及 惠普 商标的墨盒 13745个销售给张 ××等人，销售收入达人民币 1294650元。法院判决：被告人张 ×× “ ”犯 假冒注册商标罪 ，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币 80000元。

第九节 扰乱市场秩序罪• 本节共规定了 13个罪名：损害商业信誉、商品声誉罪；虚假广告罪；串通投标罪；合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪；非法经营罪；强迫交易罪；伪造、倒卖伪造的有价票证罪：倒卖车票、船票罪；非法转让、倒卖土地使用权罪；提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪；逃避商检罪。

• 本节只讲述合同诈骗罪

• 合同诈骗罪• 一、概念与构成• 1．概念：是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相等的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

• 2．构成：• ①客体：国家对市场的交易秩序（经济合同的管理秩序）和公私财产所有权。

• 关于合同诈骗罪的犯罪对象，一般都认为是“财物”。因此，生活资料与生产资料，动产、有形财产、合法取得的财产、非违禁品，以及多数无形财产如电、煤气、天然气等，当然可以成为合同诈骗罪的对象——这些都没有强调的必要。但问题是：• 不动产、无形财产中的知识产权、非法取得的财产、违禁品等，能否成为合同诈骗罪的对象呢 ?

• 比如：• 行为人通过签订和履行合同骗取他人的房产，后又转手出售，再携款潜逃的行为；• 行为人通过签订、履行合同，骗取权利人的注册商标使用权、专利使用权、著作权的行为；• 行为人利用合同骗取商业秘密的行为；• 非法占有他人所非法取得财物的行为；• 利用合同诈骗违禁品的行为。

• ②客观方面：表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相等的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

• 刑法对本罪的客观行为具体规定了五种方式：• （ 1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；• （ 2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

• （ 3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

• （ 4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

• （ 5）以其他方法骗取对方当事人的财物的。

• “数额较大”的标准的把握。• 参考最高人民检察院、公安部 2001年 4月 18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 69条的规定：

• 以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事方财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

• a. 个人诈骗公私财物，数额在 5000元至 2万元以上的；

• b. 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在 5万元至 20万元以上的。

• 问题：• 合同诈骗罪中的合同形式，是否必须是书面合同 ?

• 合同诈骗罪中的合同内容有无限定？• “ ”先真后骗 、金蝉脱壳式的合同行为，可否构成本罪 ?

• “ ” “拆东墙补西墙 式的合同行为、 玩空手”套 的合同行为，可否构成本罪 ?

• ③主体：一般主体，个人、单位。• ④主观方面：故意，且具有非法占有对方当事人财物的目的。• 下列情形的行为人“具有非法占有的目的”：• (1) 采取欺诈手段签订合同后，携带对 方当事人交付的货物、货款、预付款、定金、保证金等逃匿的。• (2) 故意挥霍对方当事人交付的款物，致使无法归还对方当事人的款物的。• (3)使 用对方当事人交付的款物进行违法犯罪活动的。• (4)隐匿对方当事人的款物，拒不返还的，等等。

• 二、认定• 1．罪与非罪的界限• 行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，区分是合同诈骗罪还是经济纠纷（合同纠纷）的关键在于行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的，具体可从以下几个方面进行判断：

• ①行为人有无履行合同的实际能力和担保；• ②行为人有无采取欺骗（诈）手段；• ③行为人有无履行合同的实际行动；• ④行为人违约的态度。• 行为人具有非法占有他人财物的目的，客观上利用合同实施了诈骗行为，数额较大，则构成本罪。

• eg. 甲得知自己的朋友乙（一般公民）有大量存款，便产生诈骗故意，甲声称自己有一笔绝对赚钱的生意投资 50万元后， 3个月内可赚 100万元，但自己一时没有 50万元，希望乙投资 30万元， 3个月后返还乙 60万元，甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付 30万元给甲。甲获得乙的 30万元后逃匿。

• 问题：对于甲的行为是认定为合同诈骗罪还是（普通）诈骗罪？

•2 ．合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限

• 3 ．正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪，生产、销售伪劣商品犯罪的关系

• 刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪、贷款诈骗罪等，相互间形成特别法与普通法的法条竞合，按特别法优于普通法的原则处理。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，如票据诈骗罪，在这种情况下，不发生法条竞合问题。

• 行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，而不认定为合同诈骗罪。

• 4．重罪情节及其认定• ①数额巨大或者有其他严重情节• 数额巨大：本人认为个人诈骗在 10 万元以上，单位诈骗在 50万元以上。

• ②数额特别巨大或者有其他特别严重情节• 数额特别巨大：本人认为个人诈骗在 30万元以上，单位诈骗在 100万元以上。

• 三、处罚（刑法第 224 条、第 231 条）• 1．基本罪的处罚：处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

• 2．重罪的处罚：数额巨大或者有其他严重情节的，处 3年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

• 3．单位犯本罪以处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

四、案例• 2006 年间，犯罪嫌疑人王 ** 经朋友杨 ** 介绍，欠周 ** 人民币本息达 30 万元，但王在借款之后一直无力偿还。在周 ** 多次催讨无果的情况下。 2008 年 12 月 11 日，当事人双方签了一份房屋转让协议，王 **同意将自己从顾 ** 处以

18 万元价格转来的宅基地（动迁宅基地，没有土地使用权证）并由王 ** 自己建造的房屋转让给周 ** ，转让价格为人民币 55 万元，同时双方特别约定：在 2010 年春节前，周 ** 不得将该房屋转让，王 ** 可按转让价收回，逾期的，周 ** 可任意处置该房，并注明如王 **私下再次转卖，由王志光（王 ** 的哥哥）负连带责任。

• 双方还签了一份补充协议，从 2008 年 12 月至2010 年春节前那段时间，周 ** 再将该房屋出租给王 ** ，每月租金 5000 元。双方在签订协议后，周 ** 将该房的转让余款 24.5 万元（其中 5000 元作为房租扣除）交给王 ** ，王将上述款项大部分用于偿还个人以前赌债。在该协议到期期间，王 **因无钱去购回房屋，与周**口头协议将期限延长至 2010 年的 7 月份。2010 年 2 月 27 日，王 ** 因偿还赌债，又以45 万的价格将该房屋转卖给安徽人沙 ** 。

• 讨论问题：王 ** 的行为是否涉嫌合同诈骗罪？• 观点一：王 ** 的行为构成合同诈骗罪• 观点二：王 ** 的行为构成诈骗罪• 观点三：王 ** 的行为不构成犯罪，属民事欺诈行为• 请问：你的观点是什么？