法 學 上 的 價 值 判 斷法 學 上 的 價 值 判 斷- - 法學方法論上的反省 法學方法論上的反省 --

林更盛林更盛德國雷根斯堡大學法學博士德國雷根斯堡大學法學博士東海大學法律系副教授東海大學法律系副教授

壹壹 導論導論二 法學上價值判斷的依據二 法學上價值判斷的依據 （一）案例（一）案例 1 1 大學自治的範圍為何？大學自治的範圍為何？ 2 2 代理孕母是否為生母殺嬰罪的母親？ 代理孕母是否為生母殺嬰罪的母親？ 3 3 事實上夫妻關與贍養費請求權？事實上夫妻關與贍養費請求權？

（二）幾點反省（二）幾點反省 1 1 法律的基本目的法律的基本目的 -- 公平正義的實現公平正義的實現 2 2 概念的功能概念的功能 3 3 案例比較（案例比較（ FallvergleichFallvergleich ）、類比 ）、類比 （（ AnalogieAnalogie ）） 4 4 比較法的功能比較法的功能 5 5 事物本質（事物本質（ Natur der SacheNatur der Sache ） ） 三 代結論三 代結論

二 法學上價值判斷的依據二 法學上價值判斷的依據（一）案例（一）案例 1 1 大學自治的範圍（大學自治的範圍（ § 11 § 11 憲）為何？ 憲）為何？ 釋 字第 釋 字第 380 380 號 號 理 由 書：「……憲法第十一條於講學自理 由 書：「……憲法第十一條於講學自由之規定，以保障學術自由為目的，學由之規定，以保障學術自由為目的，學術自由之保障，應自大學組織及其他建術自由之保障，應自大學組織及其他建制方面，加以確保，亦即為制方面，加以確保，亦即為制度性之制度性之保障保障。。 …… ……

釋 字第 釋 字第 380 380 號 理 由 書：號 理 由 書： 「 ……按學自由與教育之發展具有密切關係，「 ……按學自由與教育之發展具有密切關係，就其發展之過程而言，免於國家權力干預之就其發展之過程而言，免於國家權力干預之學術自由，首先現於研究之自由與教學之自學術自由，首先現於研究之自由與教學之自由，其保障範圍並應延伸至其他重要學術活由，其保障範圍並應延伸至其他重要學術活

動，舉凡與動，舉凡與探討學問探討學問，，發現真理發現真理有關有關者，諸如研究動機之形成，計畫之提出，研者，諸如研究動機之形成，計畫之提出，研究人員之組成，預算籌措分配，研究成果之究人員之組成，預算籌措分配，研究成果之發表，非但應受保障發表，非但應受保障並得分享社會資源並得分享社會資源之供應之供應。……」 。……」

釋 字第 釋 字第 380 380 號 號 大法官 林永謀大法官 林永謀 // 楊慧英的協同意見書 楊慧英的協同意見書 「……然某一事項即令與學術研究暨教學有「……然某一事項即令與學術研究暨教學有關，倘其完成之種類與方式係關乎公益者，關，倘其完成之種類與方式係關乎公益者，

則則國家之參與自不能謂其仍無必要，國家之參與自不能謂其仍無必要，如德國大學基準法第六十條規定如德國大學基準法第六十條規定「大「大學之學習及考試規則」、「專業領域」、學之學習及考試規則」、「專業領域」、「學習領域」、「學術設備」等等，須以法「學習領域」、「學術設備」等等，須以法律規定「邦」與「大學」共同合作，即其一律規定「邦」與「大學」共同合作，即其一例……例……

釋 字第 釋 字第 380 380 號 號 大法官 林永謀大法官 林永謀 // 楊慧英的協同意見書楊慧英的協同意見書 「……國家對各大學之監督雖重在其適法性「……國家對各大學之監督雖重在其適法性之有無，但所為若未違背學術自由、大學自之有無，但所為若未違背學術自由、大學自治之精神，當不得僅因大學法未有具體明確治之精神，當不得僅因大學法未有具體明確規定之乙端，即認為違法。規定之乙端，即認為違法。我國憲法並無我國憲法並無如德國基本法第八十條第一項如德國基本法第八十條第一項：「聯：「聯邦政府、聯邦閣員或邦政府得根據法律發布邦政府、聯邦閣員或邦政府得根據法律發布命令。此項授權之內容、目的及範圍，應以命令。此項授權之內容、目的及範圍，應以法律規定之，所發布命令應引證法律根據」法律規定之，所發布命令應引證法律根據」之規定，之規定，不宜強作比擬不宜強作比擬。……」。……」

釋 字第 釋 字第 380 380 號 號 大法官董翔飛大法官董翔飛 // 施文森施文森 // 曾華松的不曾華松的不同意見書同意見書 「……綜觀以上所述，「……綜觀以上所述，不論日本之教養不論日本之教養課程，美國之基礎課程，德國之共課程，美國之基礎課程，德國之共同課程同課程以及我國之共同必修課程，雖名稱以及我國之共同必修課程，雖名稱用語不同，但其目的與精神，無不在透過通用語不同，但其目的與精神，無不在透過通識教育之實施，培養大學生之基礎素養與共識教育之實施，培養大學生之基礎素養與共同性基本智能。……」 同性基本智能。……」

釋 字第 釋 字第 450 450 號號解 釋 文解 釋 文 「……「……大學於上開教學研究相關之範大學於上開教學研究相關之範圍內，就其內部組織亦應享有相當圍內，就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權程度之自主組織權。……惟大學法第十。……惟大學法第十一條第一項第六款及同法施行細則第九條第一條第一項第六款及同法施行細則第九條第三項明定大學應設置軍訓室並配置人員，負三項明定大學應設置軍訓室並配置人員，負責軍訓及護理課程之規劃與教學，此一強制責軍訓及護理課程之規劃與教學，此一強制性規定，有違憲法保障大學自治之意旨…性規定，有違憲法保障大學自治之意旨……。」 …。」

釋 字第 釋 字第 450 450 號 號 大法官蘇俊雄的協同意見書 大法官蘇俊雄的協同意見書 「……國家對於學術及大學教育之發展，除「……國家對於學術及大學教育之發展，除應加以扶助與獎勵外，亦應基於監督之職責，應加以扶助與獎勵外，亦應基於監督之職責， ……亦即使學術活動與大學之發展，得以本 ……亦即使學術活動與大學之發展，得以本諸「學術適當性」諸「學術適當性」 (Wissenschaftsadae-que(Wissenschaftsadae-que

nz) nz) 與「專業知識」（與「專業知識」（ SachverstandSachverstand ）等）等事物本質事物本質的道理，為的道理，為探討真理及創造探討真理及創造學術價值而奉獻學術價值而奉獻。……」 。……」

釋 字第 釋 字第 450 450 號 號 大法官林永謀協同意見書大法官林永謀協同意見書 「……憲法第十一條所規定之「講學自由」「……憲法第十一條所規定之「講學自由」係指國家不得對「講學者」濫加干預、壓抑係指國家不得對「講學者」濫加干預、壓抑之意；而因之意；而因大學之本質大學之本質在於發展在於發展學術學術，，深入深入探討真理探討真理，開創新的知識領域，故必，開創新的知識領域，故必須予以特別之保障。須予以特別之保障。基於教育之本質，基於教育之本質，講學自由應僅適用於大學；且講學講學自由應僅適用於大學；且講學之自由乃以研究結果發表之自由為之自由乃以研究結果發表之自由為重點，重點，…… ……

釋 字第 釋 字第 450 450 號 號 大法官林永謀協同意見書大法官林永謀協同意見書按學術之為物，應任其並起齊茁；按學術之為物，應任其並起齊茁；信仰之於人，應各從其所好信仰之於人，應各從其所好，強束而，強束而歸於一，則是蔽之也。……蓋時有可否，物歸於一，則是蔽之也。……蓋時有可否，物有興廢，此乃天地之常經，古今之通義；使有興廢，此乃天地之常經，古今之通義；使三代聖人復生於今，其道亦必有異於昔者，三代聖人復生於今，其道亦必有異於昔者，若必強其應為如何之組織，設立何種單位，若必強其應為如何之組織，設立何種單位，是刻舟以求也。……」 是刻舟以求也。……」

釋 字第 釋 字第 563 563 號號解 釋 文解 釋 文 「……為維持學術品質，健全學生人格發展，「……為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準

或或品行有重大偏差之學生品行有重大偏差之學生予以退學處分，予以退學處分，亦屬大學自治之範疇亦屬大學自治之範疇……」 ……」

釋 字第 釋 字第 563 563 號號賴大法官英照協同意見書 賴大法官英照協同意見書 「……「……憲法第一百五十八憲法第一百五十八條明定發展國條明定發展國民道德為教育文化之目標，民道德為教育文化之目標，大學法大學法以提升以提升文化為大學宗旨之一，而文化為大學宗旨之一，而教育基本法教育基本法則明則明定培養健全人格為教育之一項目的。定培養健全人格為教育之一項目的。大學大學教育誠宜德育與智育並重，俾免因教育誠宜德育與智育並重，俾免因德育之偏廢而影響學生人格之健全德育之偏廢而影響學生人格之健全發展發展。此項意旨，值得主事者注意。……」 。此項意旨，值得主事者注意。……」

2 2 代理孕母是否為生母殺嬰罪（代理孕母是否為生母殺嬰罪（ § 2§ 274 74 刑）的母親？刑）的母親？

誰是代理孕母所生子女的母親？誰是代理孕母所生子女的母親？ 一 血統說一 血統說 == 提供卵子者提供卵子者 二 分娩說二 分娩說 == 代理孕母 代理孕母 三 人工生殖目的說三 人工生殖目的說 // 「契約說」「契約說」 == 提供卵子提供卵子 者者 四 子女最佳利益說？四 子女最佳利益說？ == 離婚時子女監護權離婚時子女監護權

3 3 事實上夫妻關係的女方可否請求贍事實上夫妻關係的女方可否請求贍養費（養費（ § 1057 § 1057 民）？ 民）？ 法源編輯室 法源編輯室 / 2006-08-29/ 2006-08-29

黃女和已在日本有太太的楊男在台同居近十年，兩黃女和已在日本有太太的楊男在台同居近十年，兩人分手後，她要求贍養費被拒。最高法院引用人分手後，她要求贍養費被拒。最高法院引用民民國三十三年的判例國三十三年的判例及基於及基於家庭暴力防家庭暴力防治法之精神治法之精神，承認「有實無名」的同居夫妻為，承認「有實無名」的同居夫妻為「事實上夫妻」，在終止同居關係後，對於生活困「事實上夫妻」，在終止同居關係後，對於生活困難的一方，應給付贍養費，判決楊某應付五十萬元難的一方，應給付贍養費，判決楊某應付五十萬元的贍養費。 的贍養費。

最高法院最高法院 3333年上字第年上字第 44124412 號判例要號判例要旨旨 「男子與女子間類似夫妻之結合關係，雙方「男子與女子間類似夫妻之結合關係，雙方雖得自由終止，但男子無正當理由而終止，雖得自由終止，但男子無正當理由而終止，或女子因可歸責於男子之事由而終止者，如或女子因可歸責於男子之事由而終止者，如女子因此而陷於生活困難，自得請求男子賠女子因此而陷於生活困難，自得請求男子賠償相當之贍養費，償相當之贍養費，此就男子與女子發生此就男子與女子發生結合關係之契約解釋之，當然含有結合關係之契約解釋之，當然含有此種約定在內此種約定在內，不得以民法第一千零五十，不得以民法第一千零五十七條之規定，於此情形無可適用，遂謂妾無七條之規定，於此情形無可適用，遂謂妾無贍養費給付請求權。」 贍養費給付請求權。」

合法的夫妻關係合法的夫妻關係 // 結婚結婚 一男一女（非同性）一男一女（非同性） 永久共同生活 永久共同生活 結婚意思表示 結婚意思表示 公開儀式公開儀式 // 二人以上證人 二人以上證人 結婚年齡、禁婚親、非重婚 結婚年齡、禁婚親、非重婚

「事實上夫妻」 ？ 「事實上夫妻」 ？ 一男一女（非同性） ？一男一女（非同性） ？ 永久共同生活？ 永久共同生活？ 結婚意思表示 ？結婚意思表示 ？ 公開儀式公開儀式 // 二人以上證人？ 二人以上證人？ 結婚年齡、禁婚親、非重婚？結婚年齡、禁婚親、非重婚？

「事實上夫妻」 ？ 「事實上夫妻」 ？ 家暴法上的事實上之夫妻關係家暴法上的事實上之夫妻關係「本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身「本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」（體或精神上不法侵害之行為。」（ § 2 I § 2 I 家暴家暴法）法）「本法所稱家庭成員，包括下列各員及其未成「本法所稱家庭成員，包括下列各員及其未成年子女︰……二 現有或曾有年子女︰……二 現有或曾有事實上之夫事實上之夫妻關係妻關係、家長家屬或家屬間關係者。」（、家長家屬或家屬間關係者。」（ § §

3 3 ②② 家暴法）家暴法）

（二）幾點反省（二）幾點反省1 1 法律的基本目的法律的基本目的 -- 公平正義的實現公平正義的實現 Radbruchsche FormelRadbruchsche Formel ：法律的基本目的在：法律的基本目的在於實現公平正義，連最基本的公平正義也不於實現公平正義，連最基本的公平正義也不嘗試去實現的規定即不再是法律嘗試去實現的規定即不再是法律 無法迴避的價值判斷無法迴避的價值判斷 -- 法官個人恣意的迴避 法官個人恣意的迴避

（二）幾點反省（二）幾點反省2 2 概念的功能概念的功能 （（ 11 ）常態（）常態（ a a 立法機關價值判斷立法機關價值判斷 == 概念概念 //構構成要件 成要件 + b + b 該價值判斷仍然「有效」） 該價值判斷仍然「有效」） 價值判斷的尋找價值判斷的尋找 ==構成要件的正確理解及適用構成要件的正確理解及適用 如：侵權行為、 債務不履行、 物之瑕疵擔保責如：侵權行為、 債務不履行、 物之瑕疵擔保責任、結婚的生效要件任、結婚的生效要件 （（ 22 ）其他情形）其他情形 -- 反省及尋找適當的價值判斷 反省及尋找適當的價值判斷

（二）幾點反省（二）幾點反省3 3 案例比較（案例比較（ FallvergleichFallvergleich ）、類比 （）、類比 （ AnaloAnalo

giegie ）） - - 家暴法上的事實上夫妻關係家暴法上的事實上夫妻關係 - - 日常「家務」代理權？日常「家務」代理權？ - - 請求履行扶養義務？請求履行扶養義務？ - - 終止時「家產」分割請求權？終止時「家產」分割請求權？ - - 終止時贍養費？終止時贍養費？

（二）幾點反省（二）幾點反省4 4 比較法的功能比較法的功能 概念概念 // 內在體系內在體系 // 法律原則法律原則 == 基本權的尋找基本權的尋找及釐 及釐 清清 不僅是法理（不僅是法理（ § 1 § 1 民法）而已 民法）而已 體系的融合與調整體系的融合與調整

（二）幾點反省（二）幾點反省 5 5 事物本質（事物本質（ Natur der SacheNatur der Sache ）） 被規範之領域（被規範之領域（ NormbereichNormbereich ）的特徵）的特徵 合理性？共識合理性？共識 //健全的常識健全的常識 common sensecommon sense

危險？掩飾真正的理由危險？掩飾真正的理由 「保守」「保守」 忽略價值判斷的變動 忽略價值判斷的變動

三 代結論：方法論的貢獻三 代結論：方法論的貢獻 法官恣意的避免法官恣意的避免 == 優先使用內容較清楚（較優先使用內容較清楚（較容易被檢證）的說理方式容易被檢證）的說理方式 價值判斷的尋找：立法機關＞各該社會價值判斷的尋找：立法機關＞各該社會 // 群群＞法律社群＞ 法官個人＞法律社群＞ 法官個人 價值判斷價值判斷 -- 辨證的過程，對價值判斷批判性辨證的過程，對價值判斷批判性的反思的反思