第二编 市场秩序维护法第六章

反不正当竞争法律制度 本章要点： 反不正当竞争法的基本原则，不正当竞争的概念、特征，不正当竞争行为的表现类型，不正当竞争行为的法律责任。

第一节反不正当竞争法概述一、反不正当竞争法的概念和立法宗旨 从广义上讲，反不正当竞争法是指调整在维护公平

竞争、制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。狭义上理解的反不正当竞争法是指 1993 年 9 月 2 日，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《反不正当竞争法》的立法宗旨：保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。

反不正当竞争法调整的对象是因不正当竞争行为而引发的各种社会关系。首先，反不正当竞争法调整的是市场交易中的竞争关系。其次，反不正当竞争法调整的是由不正当竞争行为而引发的各种社会关系。

二、反不正当竞争法的调整对象

三、反不正当竞争法的基本原则

自愿原则 平等原则 公平原则 诚实信用和公认的商业道德原则

四、反不正当竞争法和相邻法律的关系

反不正当竞争法和商标法 反不正当竞争法与专利法

第二节 不正当竞争概述一、不正当竞争行为的概念和特征

所谓“不正当竞争”，依照我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

不正当竞争行为的特征：

不正当竞争行为的主体是经营者。 不正当竞争行为是不公平的竞争行为。 不正当竞争行为是违法行为。 不正当竞争行为是危害社会或他人的行为。

二、不正当竞争行为的列举规定

（一）假冒、仿冒行为 假冒、仿冒仿冒行为是假借和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人混淆产生误解的行为。

（二）商业贿赂行为 商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。

（三）侵犯他人商业秘密的行为

侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。 商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。

（四）虚假的广告和宣传行为

经营者制作虚假广告即经营广告者利用广告或其他方法对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。这类广告都是盈利性的。

广告经营者代理、设计、制作、发布的虚假广告。即广告经营者在明知是虚假广告或应当知道是虚假广告的情况下，而实施广告、宣传的行为。

（五）倾销商品的行为

倾销商品行为，是指商品的生产经营者为排挤竞争对手，达到支配、控制、垄断市场的目的，以非正常的价格出售商品的行为

在下列情况下，以低于成本的价格出售商品的行为，不属于倾销行为。如：（ 1 ）销售鲜活商品的；（ 2 ）处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品；（ 3 ）季节性降价；（ 4 ）因清偿债务，转产、歇业降价销售商品。

（六）实行地区、部门封锁销售，限制竞争的行为《反不正当竞争法》第七条规定，政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为有：（ 1 ）限定他人购买其指定的经营者的商品；（ 2 ）限制其他经营者正当的经营活动；（ 3 ）限制外地商品进入本地市场；（ 4 ）限制本地商品流向外地市场。

（七）搭售行为

搭售行为是指商品经营者在销售商品时，违背消费者的意愿，强迫消费者接受不合理的销售条件，损害消费者的利益的行为。

（八）不正当设奖销售行为

反不正当竞争法规定，不得进行以下有奖销售：

（ 1 ）采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（ 2 ）利用有奖销售的手段推售质次价高的商品；

（ 3 ）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过 5000元的。

（九）诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手是商业信誉和商品信誉的行为。

（十）投标招标中的不正当竞争行为

在现行投标招标中，存在的不正当竞争行为有：

（ 1 ）恶意串通投标行为。一般是两个以上经营者，为获取非法商业利益，相互勾结和配合，以损害国家、社会或他人的合法利益的行为；

（ 2 ）投标者和招标者之间相互勾结，以排挤竞争对手的行为。

（十一）强制交易行为

强制交易行为是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。

第三节监督检查和法律责任一、对不正当竞争行为的监督检查（一）监督检查机关 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；

法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

（二）监督检查机关的职权

监督检查机关在监督检查不正当竞争行为时，享受四种职权，即

询问权、查询复制权、检查权、和处罚权。 监督检查机关工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。

二、不正当竞争行为的法律责任

（一）不正当竞争行为的法律责任概述 我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为规定了民事、行政和刑事三种法律责任。

（二）不正当竞争行为的民事责任

经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

不正当竞争行为所承担的损害赔偿责任的方式，除了适用《反不正当竞争法》规定的赔偿损失外，还可适用《民法通则》和其他民事法律、法规所规定的种种民事责任方式。

（三）不正当竞争行为的行政责任 1 、行政处分 2 、行政处罚：没收违法所得、罚款和吊销营业执照。

（四）不正当竞争行为的刑事责任 《反不正当竞争法》规定对假冒他人注册商标、销售伪劣商品和

商业贿赂等三种不正当竞争行为可追究刑事责任。 “监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究刑事责任。”

1997 年刑法增加规定了侵犯商业秘密罪（ 219条）、商业诽谤罪（ 221条）、虚假宣传罪（ 222条）、串通投标罪（ 223条）、强迫交易罪（ 226条）、非法经营罪（ 225条）等条款，进一步加大了打击不正当竞争行为的力度。

专题研究：商业秘密法律保护的博弈分析

一、博弈方法介绍。 又称为对策学。社会学认为，社会个体的行为决策并非孤立作出，其他主体可能采取的行动方式往往是自身行为取舍的前提。博弈理论以此为基点，并融以经济个体具有经济理性，总是偏好更高收益而非更低收益这一要件，以数理模型方式，探讨人们在进行行为选择时如何充分考虑相对人的决策，决定自己的行为选择，以实现自身利益最大化。商业秘密因为其自身的特性及在对其实施保护中存在的鲜明的行为交互性，成为可以进行博弈分析的合适范本。

二、商业秘密博弈分析的可能性前提1、战略行为。对商业秘密的保护机制进行博弈分析，首先要以商业秘密保护过程中存在战略行为为前提。所谓战略行为，是指在两个或多个个体 (行为人 )相互作用时，每个个体的决策取决于他对其他个体行动的预测。 2、经济理性。经济学的一个基本假设是每个经济个体都具有经济理性，追逐利益最大化的经济人以最低的成本谋求最大的收益为绝对偏好。

二、商业秘密博弈控制的目标 1、降低交易成本 为保护商业秘密支出的交易费用主要包括三方面：商

业秘密持有人的防范成本，相对人为窃取商业秘密付出的偷窃成本，以及在商业秘密转让中发生的费用。

2、提供激励机制 商业秘密的利益激励功能表现在，能为商业秘密权利

人在专利保护制度之外，提供更多的选择余地，增强权利人从开发研究的技术和产品中回收投资的信心，从而达到调动他们进行科技创新的积极性，以促进技术进步的目的。

四、商业秘密博弈分折基本模型1、商业秘密持有人与竞争者间的博弈分析 标推形式的博弈包含三个基本要素：①博弈的参与人；②参与人可能的战略：③每一可能战略组合下参与人的收益。在商业秘密保护中，持有人与竞争者构成博弈模型的参与双方。秘密持有人可能选择的战略有两种：其一，对商业秘密采取强保护措施，其二，采取弱保护措施。 ( 根据商业秘密的特点，持有人不能不采取保密措施，否则该技术或信息将不被视为商业秘密。 )竞争者也可能有两种战略选择：其一，盗取持有人的商业秘密，其二，不侵犯持有人的商业秘密。

持有人 强保护 弱保护 侵犯 150 -100 200 -250 竞争者 不侵犯 0 -100 0 -50 对此模型，我们以博弈理论提供的“严格占优”的方式进行求

解。所谓一种战略比另一战略占优，是指无论对方采取何种战略的情况下，对自己而言都是最好的战略选择。相反如果某一战略总被另一战略占优，那么它则是严格劣的战略 在有法律制裁的情形下分析，假定制裁成本为 250 持有人 强保护 弱保护 侵犯 -100 -100 -50 -250 竞争者 不侵犯 0 -100 0 -50

2、商业秘密持有人与雇员间的博弈分析 标准形式的博弈图不能反应存在先后关系的战略行为。

我们引进扩展式博弈模型对此问题加以解答。扩展式博弈考虑了参与人的行动先后顺序，其包含的元素有如下四个：①参与人；②参与人进行行动的先后次序；③每个参与人可能选择的战略；④在每个可能的行动组合中各参与人的收益。在商业秘密持有人与雇员的关系中，参与人就是他们双方。持有人可以选择雇佣员工或是不雇佣，其行动在前；员工被雇佣后可以选择保守商业秘密或泄密。让我们假设：如果雇用不发生，双方的收益都为 0 ；如果持有人在雇佣了员工后其收益为 l00 元；如果雇员保守秘密，他的收益就是其劳动报酬为 5 元； 如果雇员将该秘密提供给持有人的竞争对手，他将获得额外的收益 50 元，但将给雇主造成 150 元的损失。在没有对商业秘密进行法律保护的前提下，我们就会得到以下树状的博弈模型

在没有法律保护下：

不雇佣 雇佣

侵犯 不侵犯

老板 0 -150 100

雇员 0 55 5

在有法律保护的前提下，假定制裁成本为 100：

不雇佣 雇佣

侵犯 不侵犯

老板 0 -150 100

雇员 0 -45 5

由于法律附加的额外制裁成本存在，选择泄密在这里成为雇员的严格劣选择，选择保守秘密对于雇员来说才是占优的。雇主在作出同样的分析后，自然会放心雇佣员工，扩大生产规模，充分发挥其技术的所有潜力。雇主通过借助雇员的劳动实现其利益最大化，雇员则获得了就业机会，这也就是我们所说的，合则两利。

本章小结：

市场经济是竞争经济。在竞争过程中为了取胜，经济活动主体通过非法的手段进行竞争，构成了不正当竞争。不正当竞争，严重影响市场秩序的稳定，对社会经济的发展产生严重危害。国家通过立法对其加以规制，体现了国家对经济和市场的干预和管理。