Матеріали - Антикорупційна експертиза

Введення у поняття громадської антикорупційної експертизи, базові поняття,

сфери застосування, практика

ВИСНОВОК ГРОМАДСЬКОЇ АНТИКОРУПЦІЙНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ

від «8» січня 2015 р.

Назва законопроекту Про внесення змін до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (щодо удосконалення системи державних закупівель та електронних закупівель)

Номер законопроекту 1551

Дата реєстрації 22.12.2014

Ініціатор законопроекту Кабінет Міністрів України

Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВРУ http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=53041

Головний комітет ВРУ Комітет з питань економічної політики

Інші комітети Комітет з питань інформатизації та зв'язку Комітет з питань промислової політики та підприємництва Комітет з питань бюджету Комітет з питань запобігання і протидії корупції Комітет з питань європейської інтеграції

Етапи проходження законопроекту Вручено подання комітету про розгляд (25.12.2014)

Висновок Головного науково-експертного управління ВРУ

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=53041&pf35401=320765

Висновок профільного Комітету ВРУ Рекомендується прийняти за основу.

Інші висновки Відсутні

Корупційна небезпечність проекту (за 5-бальною шкалою)

4

Суспільна важливість проекту (за 5-бальною шкалою)

3

Висновок та рекомендації

Виявлено корупційні ризики. Повернути законопроект суб’єкту законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Виконавець: Роман Скляров, експерт Центру політичних студій та аналітики. Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-

правових реформ, доктор юридичних наук, професор.

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=53041




РЕЗУЛЬТАТИ ГРОМАДСЬКОЇ АНТИКОРУПЦІЙНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ

Корупціогенні фактори

Корупціогенний фактор Кількість норм

1) неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):

3

- визначення компетенції за формулою «має право»; -

- широта дискреційних повноважень; 1

- надмірна свобода підзаконної нормотворчості; -

- відсутність відповідальності за правопорушення; 2

2) колізії і вади законодавчої техніки; -

- колізії; -

- корупціогенні вади законодавчої техніки; -

3) прогалини в регулюванні: 4

- прогалини в нормах матеріального права; -

- відсутність або недостатність контролю і прозорості; 4

- відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур; -

- відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур; -

4) неправильне визначення умов реалізації належного особі – одержувачу публічних послуг права (необґрунтовані обтяження при його реалізації) або умов виконання обов’язку;

-

5) неправдиві цілі прийняття законопроекту. -

Всього 7

Задекларована суть законопроекту

Мета Спосіб досягнення

Удосконалення системи державних закупівель, усунення колізій під час застосування норм Закону, спрощення порядку проведення процедур закупівель замовниками та порядку участі у процедурах, збільшення рівня конкуренції.

Обов’язкове застосування електронних закупівель для визначеного кола замовників та за встановленим переліком товарів у разі, якщо ціновий поріг не перевищуватиме цінового порогу, встановленого Директивами ЄС для закупівлі товарів.

Яким чином може працювати корупційна схема (у т.ч. хто може одержати

неправомірну вигоду, а хто може постраждати): Законопроект містить ряд корупційних ризиків, пов’язаних із:

уможливленням уникнення тендерних процедур;

запровадженням платного функціонування веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель;

вилученням норм щодо відхилення пропозиції конкурсних торгів у разі, якщо учасник порушив антикорупційне законодавство чи вчинив антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

вилученням норми, згідно з якою замовник скасовує торги в разі виявлення факту змови учасників.

Ключові наслідки

Стаття Закону

Корупціогенний фактор Наслідок

Ст.1 Прогалини у регулюванні. Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Пропонується вилучити з визначення терміну «оголошення про результати процедури закупівлі» наступну частину: «повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, повідомлення про відміну переговорної процедури закупівлі».

Згідно зі ст. 39 Закону «Про здійснення державних закупівель», якщо замовником було двічі скасовано процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, то він може здійснювати закупівлю без тендера (у порядку переговорної процедури закупівлі). Тому пропонована проектом зміна може призвести до умисного дворазового скасування тендеру без оголошення про це – задля подальшого проведення закупівлі без тендеру.

Ст.10 Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Широта адміністративного розсуду. Пропонується, щоб веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель функціонував платно: замовники оприлюднюють інформацію на веб-порталі платно; розмір та порядок оплати за користування веб-порталом визначає КМ. Хоча зберігається норма, що документація конкурсних торгів може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою, однак платними будуть оприлюднення:

повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції;

оголошення про результати проведення процедури закупівлі;

запит цінових пропозицій;

річний план, зміни до нього та річний звіт замовника.

Оплатність знижує прозорість та можливість контролю з боку громадськості за проведенням державних закупівель, обмежує доступ учасників та замовників до відповідного веб-порталу, що створює передумови для корупційних ризиків. Крім того, КМ отримує дискреційні повноваження для визначення розміру та порядку оплати за користування вказаним веб-порталом, що може бути використано для отримання неправомірної вигоди.

Ст.17 Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Відсутність відповідальності за правопорушення. Пропонується виключити пункт, згідно з яким замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми та (або) уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи.

Зазначеним пунктом цю статтю було доповнено згідно із Законом «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р., ініціатором якого був КМ (А.П. Яценюк). Відповідальність у вигляді заборони на участь в державних закупівлях є додатковою відповідальністю юридичних осіб за корупційні злочини. У результаті впровадження цієї пропозиції виникають передумови для корупційних зловживань, зокрема, щодо участі недобросовісних учасників конкурсних торгів.

Ст.17 Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Відсутність відповідальності за правопорушення. Пропонується виключити положення, згідно з яким замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У результаті впровадження цієї пропозиції виникають передумови для корупційних зловживань, зокрема, щодо участі недобросовісних учасників конкурсних торгів.

Ст.30 Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Пропонується виключити положення, згідно з яким замовник скасовує торги в разі виявлення факту змови учасників.

Впровадження цієї норми призведе до поширення випадків змови учасників при проведенні конкурсних процедур, що створює передумови для корупційних ризиків.

Рекомендації: для усунення зазначених корупціогенних чинників необхідно:

зберегти чинне визначення терміну «оголошення про результати процедури закупівлі»;

зберегти безоплатний порядок функціонування веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель;

зберегти пункти 11) та 3) ст. 17 Закону «Про здійснення державних закупівель» щодо відхилення пропозиції конкурсних торгів у разі, якщо учасник порушив антикорупційне законодавство чи вчинив антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

зберегти норму ст. 30 Закону «Про здійснення державних закупівель», відповідно до якої замовник скасовує торги в разі виявлення факту змови учасників.

ВИСНОВОК

ГРОМАДСЬКОЇ АНТИКОРУПЦІЙНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ від «14» грудня 2014 р.

Назва законопроекту «Про внесення змін до чинного законодавства України щодо прав громадян в боротьбі з корупцією та зловживанням владою»


Дата реєстрації 2 грудня 2014 р.

Ініціатор законопроекту Тимошенко Ю.В., Соболєв С.В., Кириленко І.Г.,Крулько І.І.

Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВРУ http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=52602

Головний комітет ВРУ Комітет з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності

Інші комітети Комітет з питань правової політики та правосуддя Комітет з питань бюджету Комітет з питань запобігання і протидії корупції Комітет з питань європейської інтеграції

Етапи проходження законопроекту Надано для ознайомлення (10.12.2014)


Відсутній

Висновок профільного Комітету ВРУ Відсутній

Висновок Комітету ВРУ з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією

Відсутній



5

Суспільна важливість проекту (за 5-бальною шкалою) 0


Виявлено корупційні ризики. Відхилити.

Виконавець: Олександр Банчук, експерт Центру політико-правових реформ, кандидат юридичних наук. Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор.

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/site2/p_deputat?d_id=386&skl=9







2




- відсутність відповідальності за правопорушення; -

2) колізії і вади законодавчої техніки; 4

- колізії; 4



- прогалини в нормах матеріального права; 1

- відсутність або недостатність контролю і прозорості; -




-


Всього 7



Впровадити в кримінально-процесуальне право України інститут приватного кримінального переслідування корупційних діянь із метою одержання державою реальної допомоги громадянського суспільства в протидії корупції.

Внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), Кримінального кодексу України (далі – КК) та Закону України «Про судовий збір».

Яким чином може працювати корупційна схема (у т.ч. хто може одержати неправомірну вигоду, а хто може постраждати): Застосування окремих положень законопроекту призведе до виникнення нових корупційних схем. Наприклад, недобросовісні активісти почнуть шантажувати окремих чиновників можливістю подання/неподання проти них кримінального позову чи застосування/незастосування обмежувальних заходів. Більше того, надання права на приватне обвинувачення юридичним особам може поставити справу руйнування державного апарату «на поток» – протягом короткого строку політичні опоненти діючої влади або економічні конкуренти наближених до влади осіб, використовуючи спеціально навчених представників юридичних осіб, з метою блокування державної діяльності керівників державних органів, установ та організацій, органів місцевого самоврядування тощо можуть подати тисячі відповідних позовів. Надати громадянам, а тим більше – юридичним особам право проводити оперативно-розшукову діяльність (таємно слідкувати за іншими людьми, підключатися до їхніх телефонів, записувати їхні розмови, зустрічі тощо, знімати їхнє листування, контролювати їхнє життя у

соціальних мережах і т.ін.) – означає заохочувати правове свавілля і підривати основи державності. Невдовзі після прийняття закону, якщо його буде прийнято, з’являться фірми на кшталт колекторських, які професійно займуться, у т.ч. в інтересах політичних опонентів та економічних конкурентів, збиранням інформації про державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування, нотаріусів, аудиторів та інших відповідних суб’єктів, з метою звільнити «цікаві» посади для інших людей. Корумповані службовці, у свою чергу, зможуть самостійно ініціювати провадження за кримінальним позовом шляхом подання завідомо необґрунтованого кримінального позову, наслідком розгляду якого стане закриття провадження, щоби у такий спосіб не дозволити органам обвинувачення зайнятися розслідуванням їхньої злочинної діяльності. Законопроект містить й інші корупційні ризики.


Стаття Закону


Ст. 87 КПК, ст. 359 КК

Колізія. Пропонується дозволити приватному обвинувачу використовувати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації з метою фіксації службового злочину і як виняток визнати допустимими докази, одержані фактично в результаті злочину – незаконного аудіо-, відеоконтролю особи, аудіо-, відеоконтролю місця спостереження за особою тощо. Це прямо суперечить положенням: - ч. 3 ст. 17 Конституції України: забезпечення державної безпеки покладається на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави (Законом «Про основи національної безпеки України» (ст. 7) визначено, що поширення корупції в органах державної влади є загрозою національній безпеці); - ч. 3 ст. 62 Конституції України («Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом»);1 - ч. 3 ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно з яким оперативно-розшукові заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Вони проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором.

Підрив державної безпеки і основ державності. Імітація боротьби з корупцією. Правове свавілля. Порушення прав осіб, уповноважених на виконання функцій держави і місцевого самоврядування.

П. 14 ч. 1 ст. 3, статті 41-1, 42, ст.

Колізії. Згідно з проектом: - приватний обвинувач надає докази тоді, коли провадження

Підрив державної безпеки і основ державності. Імітація боротьби з

1 З цього приводу є також тлумачення Конституційного суду України, яке неможливо

проігнорувати. У своєму рішенні у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 Конституційний суд України вказав, що положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних:

а) в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом;

б) шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

293-2 КПК ще не відкрито; - особа стає обвинуваченим і підсудним, навіть не знаючи про це; - особа спочатку стає обвинуваченим і підсудним, а вже потім відбувається притягнення її до кримінальної відповідальності; - обвинувачений має надавати свої докази, коли провадження ще не відкрито, хоча згідно з ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Реєстру не допускається; - провадження ще не відкрито, а обвинувачений (підсудний) вже є. Цим самим заперечуються принципи верховенства права, законності, презумпції невинуватості, забезпечення права на захист, змагальності – статті 8, 9, 17, 20, 22 КПК та ін.

корупцією. Правове свавілля. Порушення прав осіб, уповноважених на виконання функцій держави і місцевого самоврядування.

Ст. 92, 155, 166, 171, 234, 293-1, 293-2 КПК

Колізії. Оскільки заходи забезпечення кримінального провадження можуть бути застосовані лише після відкриття кримінального провадження, то зміни до статей 155 (щодо відсторонення від посади), 166 і 234 (обшуку), 171 (арешту майна) – суперечать статтям 293-1 і 293-2 проекту, відповідно до яких докази мають бути викладено вже в обвинувальній заяві, яка складається до відкриття кримінального провадження. Те саме стосується і змін до ст. 92 – щодо обов’язку доказування у кримінальному провадженні, а не до його початку.

Правове свавілля. Порушення прав осіб, уповноважених на виконання функцій держави і місцевого самоврядування.

Ст. 3, 41-1, 293-1 КПК

Колізії. Один і той самий документ, який подається від приватного обвинувача, проектом пропонується йменувати по-різному: «обвинувальна заява» (п. 14 ч. 1 ст. 3) «кримінальний позов» (ст. 41-1), «позовна заява» (п. 2 ч. 4 ст. 293-1), «позов» (п. 4 ч. 4 ст. 293-1).

Така колізія дозволить суддям лише на формальних підставах відмовляти (через неправильне найменування обвинувального документу) у відкритті провадженні, що створює ґрунт для незаконних домовленостей між потенційним обвинуваченим і суддею.

Ч. 2 ст. 41-2, п. 3 ч. 3 ст. 171 КПК

Прогалина в регулюванні (прогалина в нормах матеріального права). У проекті використовуються словосполучення з латинської правової термінології («mutatis mutandis» (один із варіантів перекладу – з урахуванням відмінностей), «prima facie» (один із варіантів перекладу – на перший погляд)), точне змістовне наповнення яких є невідомим.

В кожному випадку суд по-різному визначатиме права приватних обвинувачів, і перелік документів про право власності, які вилучаються за їх ініціативою, відрізнятиметься.

Ст. 155, 166, 171, 234, 293-1 КПК

Широта дискреційних повноважень. Згідно з проектом приватний обвинувач отримує право клопотати про відсторонення обвинуваченого від посади, вилучення речей і документів, арешт майна, обшук, та подавати кримінальний позов.

Недоброчесні громадяни отримають можливості для шантажу чиновників самим фактом звернення/незвернення (за корупційну плату) до суду з клопотаннями, наслідками яких може бути відсторонення від посади, арешт майна тощо, а судді – широкі можливості для

вчинення корупційних діянь.

Ст. 293-2 КПК

Широта дискреційних повноважень. Згідно з проектом суди будуть уповноважені відмовляти у відкритті провадження за кримінальним позовом.

Судді отримають широкі можливості для вчинення корупційних діянь, в тому числі вимагання чи одержання неправомірної вигоди.

Рекомендації: відхилити законопроект.



Назва законопроекту «Про забезпечення права на справедливий суд»


Дата реєстрації 26 грудня 2014 р.

Ініціатор законопроекту Президент України

Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВРУ


Головний комітет ВРУ Комітет з питань правової політики та правосуддя

Інші комітети Комітет з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Комітет з питань економічної політики Комітет з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України Комітет з питань податкової та митної політики Комітет з питань бюджету Комітет з питань запобігання і протидії корупції Комітет з питань європейської інтеграції

Етапи проходження законопроекту Вручено подання комітету про розгляд (28.12.2014)


Наявний. Висловлено зауваження до законопроекту

Висновок профільного Комітету ВРУ Наявний. Рекомендовано прийняти проект за основу



4


5

Висновок та рекомендації Громадської експертної ради

Виявлено корупційні ризики. До проекту слід внести зміни

Виконавець: Борис Малишев, експерт Центру політико-правових реформ, доктор

юридичних наук. Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-






9




- відсутність відповідальності за правопорушення; -


- колізії; -

- корупціогенні вади законодавчої техніки; 1


- прогалини в нормах матеріального права; -



- відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур; 1


-


Всього 13



Встановити правові засади для проведення судової реформи, яка б забезпечила ефективний захист прав і свобод громадян, інтересів юридичних осіб в судовому порядку, практичну реалізацію права на справедливий суд.

Викладення у новій редакції Закону «Про судоустрій і статус суддів», внесення змін до інших законів (КАС, ЦПК, ГПК, КПК, "Про доступ до судових рішень", "Про Вищу раду юстиції", "Про судовий збір", «Про Регламент Верховної Ради України»).


неправомірну вигоду, а хто може постраждати): Корупціогенний фактор міститься, зокрема, у нечіткості і непрозорості регулювання і

деяких критеріїв кваліфікаційних та дисциплінарних процедур, що здійснює Вища кваліфікаційна комісія суддів України (ВККС), а також у встановленні такої підстави для припинення повноважень члена ВККС та ВРЮ як скоєння аморального вчинку.


Стаття

Закону


Ч. 1 ст. 6 Закону «Вищу раду юстиції»

Широта дискреційних повноважень Встановлено, що на посаду члена ВРЮ може бути рекомендована особа, яка, зокрема, є «визнаним фахівцем у галузі права та має бездоганну професійну репутацію».

Нечіткість критерію відбору кандидатур сприяє занадто широкої дискреції під час ухвалення рішення суб‘єктом, уповноваженим обирати членів ВРЮ, що створює можливість для отримання ним неправомірної вигоди.

Ст. 18 Закону «Вищу раду юстиції»

Широта дискреційних повноважень. Повноваження члена Вищої ради юстиції припиняються у разі, зокрема, вчинення ним «аморального вчинку».

Широка дискреція у питанні визначення вчинку, який підпадає під критерій аморальності, створює можливість для отримання неправомірної вигоди.

Ч. 9 ст. 72 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Відсутність або недостатність контролю і прозорості Не визначено строку, протягом якого ВККС оприлюднює на офіційному веб-сайті інформацію про результати кваліфікаційного іспиту та місце кандидата на посаду судді за рейтингом.

Відсутність строку для оприлюднення інформації є порушенням прозорості і гласності процедури, що створює можливість для маніпуляцій і отримання ВККС та зацікавленими особами неправомірної вигоди.

Статті 76, 79 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Широта дискреційних повноважень У ст. 76 вказано, що суддя, строк повноважень якого закінчується, за його заявою має бути рекомендований ВККС для обрання його ВРУ на посаду судді безстроково, якщо відсутні визначені законом обставини, що перешкоджають цьому. У ст. 79 передбачено право ВККС ухвалити рішення про відмову у рекомендуванні кандидата для обрання на посаду судді безстроково, але не визначено жодного переліку підстав для ухвалення такого рішення.

Відсутність чіткого переліку підстав для відмови у рекомендуванні кандидата на посаду судді безстроково, надає широких дискреційних повноважень ВККС та створює можливість для отримання ВККС та іншими зацікавленими особами неправомірної вигоди.


Широта дискреційних повноважень Запроваджено механізм отримання суддями кваліфікаційних класів, від яких залежить можливість їх переходу на роботу у суд вищої інстанції, або (у разі не проходження атестації) можливість переведення їх на посаду у суді нижчої інстанції. Кваліфікаційні класи присвоює ВККС за визначеними Законом критеріями та процедурами. Але у ч. 8 ст. 84 вказано, що «у виключних випадках ВККС в інтересах належного здійснення правосуддя у конкретному суді може, за умови належного обґрунтування, прийняти рішення про встановлення відповідного кваліфікаційного класу судді особі, яка має досвід роботи на посаді судді менший, ніж встановлений цим Законом».

Широка дискреція ВККС у питанні вирішення, що підпадає під «виключні випадки», створює можливість для отримання ВККС та іншими зацікавленими особами неправомірної вигоди.

Ч. 9 ст. 84 Закону «Про судоуст

Широта дискреційних повноважень. Законом запроваджено механізм отримання суддями кваліфікаційних класів, від яких залежить можливість їх переходу на роботу у суд вищого рівня, або (у разі не проходження атестації) можливість переведення їх на посаду у суді нижчого

Відсутність чіткого переліку підстав для відмови у встановленні кваліфікаційного класу судді, надає широких

рій і статус суддів»

рівня. Кваліфікаційні класи присвоює ВККС за певними визначеним Законом критеріями та процедурами. Але у ч. 9 ст. 84 вказано, що «у встановленні кваліфікаційного класу може бути відмовлено з підстав, визначених рішенням ВККС, незалежно від успішного складення відповідного іспиту та незалежно від наявності визначеного цим Законом досвіду роботи».

дискреційних повноважень ВККС та створює можливість для отримання ВККС та іншими зацікавленими особами неправомірної вигоди

Ст. 87 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Відсутність або недостатність контролю і прозорості. У ст. 87 визначено порядок проведення ВККС кваліфікаційної атестації, що включає, зокрема, такі етапи: 1) складення суддею атестаційного іспиту; 2) дослідження суддівського досьє та проведення атестаційної співбесіди. При цьому стаття не містить обов‘язку ВККС оприлюднювати результати кожного з етапів кваліфікаційної атестації щодо кожного судді.

Відсутність вимоги щодо оприлюднення ВККС інформації про деталі кваліфікаційної атестації є порушенням прозорості і гласності процедури, що створює можливість для маніпуляцій і отримання ВККС та іншими зацікавленими особами неправомірної вигоди.

Ст. 87 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Широта дискреційних повноважень. ВККС проводить з кандидатами, які успішно склали атестаційний іспит, співбесіду, яка полягає в обговоренні результатів дослідження суддівського досьє. Використано необґрунтовано абстрактну та оціночну норму щодо проведення співбесіди після успішного складання атестаційного іспиту.

Широка дискреція ВККС у питанні визначення успішності проходження співбесіди може призвести до маніпуляцій з результатами оцінювання атестації і створює можливість для отримання неправомірної вигоди.

П. 12 ч. 1 ст. 92 «Про судоустрій і статус суддів»

Широта дискреційних повноважень Підставою для дисциплінарної відповідальності судді є «допущення суддею недоброчесної поведінки». Використано занадто абстрактну та оціночну норму, довільне застосування якої може призвести до необґрунтованого застосування до судді дисциплінарних санкцій, накладення яких перешкоджають кадровому просуванню судді, а також бути обтяжуючою умовою при накладенні нового дисциплінарного стягнення.

Широка дискреція у питанні визначення дії, яка підпадає під визначення «недоброчесної поведінки», створює можливість для отримання неправомірної вигоди ВРЮ та інших органів під час вирішення питання про застосування санкцій до судді.

П.5 ч. 1 ст.97 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур. За дисциплінарний проступок може бути застосовано, зокрема, такий вид санкцій, як «переведення судді до іншого суду того ж рівня цієї ж спеціалізації». Водночас, за загальним правилом, переведення до іншого суду відбувається на спеціальній конкурсній рейтинговій основі. Відтак, під виглядом санкції може бути здійснено переведення судді до іншого суду поза конкурсними процедурами.

Відсутність конкурсних процедур створює можливість для отримання неправомірної вигоди ВККС та інших органів в результаті здійснення завуальованого переведення судді до іншого суду на позаконкурсній основі.

Рекомендація: Для усунення зазначених корупціогенних чинників до проекту необхідно внести відповідні зміни.


Широта дискреційних повноважень. Висновок про направлення рекомендації до ВРЮ для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги може бути прийнято у разі, якщо, зокрема: - суддя вчинив дії, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя; - установлено факт недоброчесної поведінки судді. Використано занадто оціночні формулювання, довільне застосування яких може призвести до необґрунтованого звільнення судді.

Широка дискреція у питанні визначення дії, що порочить звання суддя або підривають авторитет правосуддя та недобросовісної поведінки, створює можливість для отримання неправомірної вигоди ВРЮ та інших органів під час вирішення питання про застосування санкцій до судді.

П. 9 ч. 1 ст. 104 Закону «Про судоустрій і статус суддів»

Широта дискреційних повноважень. Повноваження члена ВККС припиняються в разі, зокрема, скоєння ним аморального вчинку. Використано занадто оціночні формулювання, довільне застосування яких може призвести до необґрунтованої втрати особою статусу члена ВКСС.

Широка дискреція у питанні визначення вчинку, який підпадає під критерій аморальності, створює можливість для отримання неправомірної вигоди.


Корупціогенні вади законодавчої техніки. Суддям виплачується щомісячна доплата за науковий ступінь кандидата (доктора філософії) або доктора наук з відповідної спеціальності у розмірі відповідно 15 і 20 відсотків посадового окладу судді відповідного суду. Але, з одного боку, це положення може сприяти виникненню корупціогенної залежності судді від установи, де відбувається написання дисертації та її захист, а також від відповідних осіб, які беруть участь в ухвалені рішення про присудження судді наукового ступеня. З іншого, незрозуміло, що мається на увазі під висловом «відповідної спеціальності», і таке формулювання може бути підставою для необґрунтованої відмови для нарахування надбавки за науковий ступінь.

Невизначеність з критерієм, за які самі наукові ступені мають бути встановлені доплати, створює можливість для отримання неправомірної вигоди суб‘єктами, відповідальними за ухвалення рішення про встановлення доплати.



Назва законопроекту «Про цивільну зброю і боєприпаси»

Номер законопроекту 1135-1

Дата реєстрації законопроекту 10 грудня 2014 р.

Автор законопроекту Народні депутати України А.Ю. Іллєнко, В.В. Амельченко та ін.

Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВРУ


Головний комітет ВРУ Комітет з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності

Інші комітети Комітет з питань фінансової політики і банківської діяльності; Комітет з питань промислової політики та підприємництва та ін. (усього 7 комітетів)

Етапи проходження законопроекту Надано для ознайомлення (12 грудня 2014 р.)


Відсутній

Висновок профільного Комітету ВРУ Відсутній

Висновок Комітету ВРУ з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією

Відсутній


5


0


Виявлено корупційні ризики. Законопроект рекомендується відхилити.

Виконавець: Дмитро Калмиков, експерт Центру політико-правових реформ, кандидат

юридичних наук, старший науковий співробітник. Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-






9

- визначення компетенції за формулою «має право»; 2


- надмірна свобода підзаконної нормотворчості; 1

- відсутність відповідальності за правопорушення; 3


- колізії; 15



- прогалини в нормах матеріального права; 12


- відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур; 4



-

5) неправдиві цілі прийняття законопроекту. 1

Всього 42

Задекларована суть закону Мета Спосіб досягнення

– законодавче врегулювання придбання, зберігання та використання громадянами зброї; – гарантування конституційного права громадян України на захист свого життя, здоров'я та власності; – підняття рівня довіри громадян до держави.

Прийняття окремого (спеціального) закону, в межах якого регламентувати (визначити): – класифікацію зброї та боєприпасів у цивільному обігу; – види та категорії зброї, які виключені з цивільного обігу; – право на володіння зброєю та боєприпасами; – умови, порядок та правила придбання зброї (набуття права власності на неї) і боєприпасів до неї, володіння ними, їх зберігання та переміщення; – умови, порядок та правила використання та застосування зброї, позбавлення права на володіння зброєю та її вилучення; – порядок організації курсів з підготовки власників зброї, – перелік повноважень органів державної влади у сфері обігу зброї і боєприпасів, надання послуг, пов'язаних із їх використанням; – обіг пневматичної зброї, яка наразі перебуває у вільному обігу. Крім того, пропонуються зміни до КК і КпАП (в частині реалізації права людини на необхідну оборону та встановлення адміністративної відповідальності за порушення вимог щодо цивільного обігу зброї), до Законів «Про страхування», «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та «Про правовий режим надзвичайного стану».


неправомірну вигоду, а хто може постраждати):

Системний аналіз законопроекту показує, що його прийняття не лише не здатне забезпечити досягнення мети «гарантування конституційного права громадян України на захист свого життя, здоров'я та власності», а й у значній мірі суперечить змісту Конституції, не враховує особливостей ґенези українського законодавства у цій сфері, а також специфіку української ментальності.

Надання можливості практично кожному громадянину України володіти та користуватися різними видами вогнепальної зброї (включаючи короткоствольну нарізну) та ще й у будь-якій кількості (ч. 6 ст. 4 законопроекту) не лише не підніме рівень довіри населення до держави, а й буде сприйнято як прояв слабкості держави, як її офіційне зізнання у нездатності захистити громадян і намаганні перекласти «тягар» забезпечення безпеки їхнього життя та здоров’я із власних плеч.

У законопроекті міститися кілька десятків серйозних корупційних ризиків, що дають можливість реалізовувати сотні корупційних схем учинення корупційних правопорушень з метою отримання неправомірної вигоди (більшість із них визначені нижче в таблиці).

Крім того, в законопроекті міститься велика кількість випадків колізії норм, їх конкуренції, різного роду неузгодженостей і протиріч, порушень правил законодавчої техніки, а також незчисленна кількість (понад сто) орфографічних, пунктуаційних, лексичних, граматичних і стилістичних помилок.


Стаття проекту Корупціогенний фактор Наслідок

Законопроект у цілому

Неправдиві цілі прийняття законопроекту. Визначальною метою прийняття законопроекту називається гарантування конституційного права громадян України на захист свого життя, здоров’я та власності. Проте, як свідчить системний аналіз змісту законопроекту, його прийняття не лише не здатне забезпечити досягнення цієї мети, а й значною мірою суперечить змісту Конституції, не враховує особливостей ґенези українського законодавства у цій сфері, а також специфіку української ментальності. Так, у ч. 1 ст. 27 Конституції зазначається: «Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов’язок держави – захищати життя людини». Тобто, вихідною тезою щодо захисту життя та здоров’я людини є те, що захистом цих невід’ємних благ людини повинна опікуватися держава в особі уповноважених на те органів (ОВС, національна гвардія, СБУ, ЗС, прокуратура тощо). Якщо ж держава за певних (виключних) обставин не може забезпечити людині цього захисту, то ця людина завжди має право скористатися правом на самозахист. Саме тому в межах ч. 2 ст. 27 Конституції визначено, що «кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань».

Прийняття законопроекту не сприятиме ні гарантуванню конституційного права громадян України на захист свого життя, здоров'я та власності, ні підняттю рівня довіри громадян до держави. Тому ці цілі прийняття законопроекту є неправдивими. Серед реальних наслідків прийняття законопроекту, які відбивають справжні цілі реалізації його положень, можна виділити такі: 1) надання можливості практично кожному громадянину володіти різними видами вогнепальної зброї у будь-якій кількості (ч. 6 ст. 4, статті 15–17, ч. 1 ст. 21); 2) легалізація виробництва, імпорту та реалізації вогнепальної зброї, обіг якої наразі заборонено; 3) значне підвищення прибутковості господарської діяльності окремих бізнес-груп, що наразі займаються виробництвом, імпортом і реалізацією вогнепальної зброї; 4) утворення низки нових суб’єктів господарювання, що займатимуться такими видами господарської діяльності; 5) збільшення доходної частини місцевих і державного бюджетів за рахунок стягнення коштів за видачу ліцензій, дозволів на зброю, а також податків із угод про придбання мільйонів одиниць вогнепальної зброї; 6) неконтрольоване насичення країни величезною кількістю «легальної» вогнепальної зброї. У цьому контексті

При цьому йдеться про самозахист, що: а) здійснюється з використання законних засобів захисту; б) відповідає вимогам необхідної оборони. Можливість використання при цьому будь-яких предметів вжитку (кухонні ножі, сокири, лопати, молотки, бити тощо), а також окремих видів пневматичної та вогнепальної зброї (мисливської зброї, газової зброї, пневматичної чи вогнепальної зброї, що споряджена гумовими кулями тощо) у переважній більшості випадків дає кожному широкий спектр засобів для самозахисту. Отже, конституційне право на захист свого життя і здоров’я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань на сьогодні є гарантованим. При цьому, жодних загальнодержавних досліджень, які б підтверджували нагальну потребу розширення засобів самозахисту людини за рахунок різних видів вогнепальної зброї на сьогодні не існує. Як не існує й досліджень, які давали б змогу оцінити співвідношення потенційної користі від реалізації цього законопроекту і тієї шкоди, яку може принести неконтрольоване (за кількісними показниками) насичення суспільства вогнепальною зброєю. Другою визначальною метою прийняття законопроекту називається «підняття рівня довіри громадян до держави».

особливу тривогу викликають положення про те, що: - «кількість зброї певної категорії, яку має право придбати особа, що має дозвіл на зброю цієї категорії, та боєприпасів до неї, не обмежується» (ч. 6 ст. 4); - члени сім’ї власника зброї, які проживають разом з ним, можуть спільно володіти та використовувати його зброю. При цьому кількість співвласників на одну зброю не обмежується (ч. 1 ст. 21); - власник цивільної зброї може здійснювати дарування зброї та боєприпасів, які перебувають у його власності, іншим особам (ч. 1 ст. 27), яка з моменту її дарування зберігається у обдарованої особи навіть якщо в неї немає відповідного дозволу; - перевірки дотримання умов зберігання зброї та боєприпасів здійснюють співробітники уповноваженого органу МВС, наділені повноваженнями на здійснення службових перевірок місць зберігання зброї та боєприпасів, не рідше двох разів на п’ять років (ч. 8 ст. 29 законопроекту). Тобто, можна купити сто одиниць зброї, «роздати» її членам сім’ї та знайомим і раз на 2,5 роки збирати до купи у «власника»; 7) підвищення кількості: злочинів із використанням вогнепальної зброї; важких поранень і смертності в результаті сімейних чвар і з’ясування стосунків на ґрунті особистої неприязні; смерті в результаті необережного поводження зі зброєю тощо.

Ч. 1 ст. 14 Широта дискреційних повноважень. Державна реєстрація прав на зброю проводиться на підставі: «договорів, укладених у порядку, встановленому Законом; рішень судів, що набрали законної сили; інших документів, що підтверджують виникнення, перехід, припинення прав на зброю, поданих до органу державної реєстрації прав на зброю разом із заявою».

Невичерпний перелік підстав для здійснення державної реєстрації прав створить для державних реєстраторів широкі можливості корупційного плану: – з одного боку, відмовляти у реєстрації права на зброю тим особам, які звертатимуться із правовстановлюючими документами, які за своєю природою не є договорами чи рішеннями суду, що набрали законної сили (мовляв, для цього немає законних підстав), а відтак і вимагати «хабар» за вчинення такої реєстрації (зокрема, коли особа звертатиметься зі свідоцтвом про право на спадщину); – з іншого боку, оцінювати на власний розсуд питання про те, чи є той чи інший документ таким, «що підтверджує виникнення, перехід чи припинення прав на зброю» (наприклад, за окрему «винагороду» державний реєстратор може визнати таким документом і рішення третейського суду за відсутності

виконавчого документу, і договір, учинений у простій письмовій формі між двома фізичними особами, і довідку-рахунок суб’єкта господарювання, який не має на це ліцензії тощо). Протидіяти цьому буде неможливо, адже правопорушники завжди будуть «прикриті» недосконалістю закону та пояснюватимуть прийняті ними рішення власним розумінням (тлумаченням) аналізованих положень закону.

Ч. 2 ст. 14; ч. 4 ст. 25

Широта дискреційних повноважень. Колізії. «Державна реєстрація обтяжень здійснюється на підставі: – встановленої Законом заборони користування та/або розпорядження зброєю; – рішень судів, що набрали законної сили; – інших актів відповідних державних органів та посадових осіб згідно із Законом; – договорів, укладених у порядку, встановленому Законом». При цьому зі змісту абз. 5 ч. 2 ст. 14 законопроекту випливає, що обтяження на зброю можуть бути обумовлені укладенням цивільно-правових угод у межах яких буде передбачене встановлення майнових прав на користь третіх осіб (скоріш за все, мається на увазі застава). Проте, це положення грубо суперечить змісту ч. 4 ст. 25 законопроекту, в якій зазначено таке: «забороняється застава зброї та боєприпасів чи їх обтяження у будь-який інший спосіб шляхом встановлення майнових прав на користь третіх осіб».

1. Встановлення невичерпного переліку підстав для здійснення державної реєстрації обтяжень на зброю надасть державним реєстраторам можливість зловживати своїм службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди. Йдеться про випадки неправомірної відмови у реєстрації обтяжень на зброю (наприклад, реєстратор «не догледів», що власнику Законом заборонено користування цією зброєю) або, навпаки, необґрунтованої реєстрації обтяжень на зброю, коли для цього не було законних підстав (наприклад, юридичною підставою такої реєстрації можуть бути «інші акти відповідних державних органів та посадових осіб», а фактичною – отримання державним реєстратором неправомірної вигоди від осіб, які зацікавлені в цьому рішенні). 2. Визначення підстави для реєстрації обтяження на зброю як «інші акти відповідних державних органів та посадових осіб згідно із Законом», з одного боку, не дає жодної інформації ні про природу таких актів, ні про суб’єктів, наділених правом накладення обтяжень на зброю (в законопроекті про них взагалі не йдеться), а з іншого – створює можливість для державного реєстратора на власний розсуд оцінювати кожний такий акт як такий, що прийнятий відповідно до закону чи всупереч йому. Не останню роль у цьому питанні відіграватиме і бажання отримати неправомірну вигоду. 3. Колізія між положеннями абз. 5 ч. 2 ст. 14 і ч. 4 ст. 25 щодо можливості/неможливості застави чи іншого обтяження зброї за цивільними угодами може бути використана службовими особами у той спосіб, який їм буде вигідний у кожній конкретній ситуації.

Ст. 14 Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур. Ст. 14 має назву «Порядок ведення

Абсолютна неврегульованість алгоритму дій державного реєстратора в частині ведення Реєстру (зокрема відсутність вичерпного

Єдиного державного реєстру зброї України». Насправді ж у цій статті немає жодного слова (окрім абстрактного визначення підстав для реєстрації прав на зброю та обтяжень щодо неї) про процедуру (порядок) ведення Єдиного державного реєстру зброї України (далі – Реєстр).

переліку підстав для прийняття відповідних рішень, інформації щодо строків прийняття зазначених рішень, платності/безоплатності надання цієї послуги, обов’язковості/необов’язковості видачі витягу із Реєстру за результатами вчинення реєстрації і його вартості, можливості реалізувати право бути вислуханою, надавати матеріали, інформацію, докази тощо) призведе до того, що недобросовісні державні реєстратори будуть вимагати від потенційних власників зброї неправомірну вигоду за вчинення реєстрації такої зброї за «відсутності належних підстав» (коли, насправді, такі підстави будуть); за «оперативність вчинення такої реєстрації» (бо Закон дозволяє здійснювати цю процедуру хоч місяць); за «надання обов’язкового витягу із Єдиного державного реєстру зброї України» (хоча законом це й не передбачено) тощо.

Ч. 1, 2 ст. 15 Колізії. Згідно з ч. 1 ст. 15 «громадяни України, суб’єкти господарювання та стрілецькі спортивні організації мають право набувати у власність та відчужувати цивільну зброю та боєприпаси в порядку, встановленому цим Законом». У частині ж 2 цієї статті визначено, що «продаж цивільної зброї та боєприпасів в Україні здійснюють суб’єкти господарської діяльності, що мають відповідну ліцензію на цей вид діяльності. Таким чином, між положеннями ч. 1 і ч. 2 ст. 15 існує колізія в частині визначення суб’єктів, які наділені правом продажу цивільної зброї.

Наявність двох норм, що по різному врегульовують одні й ті ж суспільні відносини, дозволяє суб’єктам відповідальності обирати для застосування ту з них, яка буде їм вигідною за даних конкретних умов. Очевидно, що така альтернатива стимулюватиме й учинення корупційних правопорушень, оскільки дозволяє службовим особам маніпулювати положеннями відповідних норм.

Ч. 3 ст. 7; ч. 2 ст. 16; ч. 5 ст. 17; ч. 9 ст. 17; ч. 10 ст. 17; ч. 11 ст. 17; ч. 5 ст. 18; ч. 4 ст. 19; ч. 7 ст. 23; ч. 5 ст. 27; ч. 13 ст. 29; ч. 5 ст. 31; ч. 7 ст. 35; ч. 1 ст. 37; ч. 4 ст. 38; ч. 6 ст. 40; ч. 7 ст. 57; п. 3.2

Надмірна свобода підзаконної нормотворчості. Переважна більшість процедур, порядків, форм і переліків документів встановлюватиметься окремими постановами Уряду. Йдеться, зокрема, про: – порядок ведення Єдиного державного реєстру зброї України (ч. 3 ст. 7); – порядок видачі дозволів, їх форму та форму збройової картки (ч. 2 ст. 16); – порядок придбання зброї за кордоном (ч. 5 ст. 17); – порядок проходження медичного огляду та форму довідки (ч. 9 ст. 17); – порядок організації курсів власників зброї (ч. 10 ст. 17; ч. 6 ст. 40); – порядок проведення та проходження

Отже, пропонується «віддати на відкуп» Уряду встановлення майже всіх процедур, порядків, форм і переліків документів. І якщо в окремих випадках наділення Уряду такими повноваженнями виглядає логічним (так, щодо встановлення порядку організації курсів власників зброї і проходження медичного огляду, форми медичної довідки, розміру винагороди особі, яка знайшла зброю та здала її до органів МВС), то в усіх інших випадках йдеться про надмірну свободу підзаконної нормотворчості. Це може призвести до зловживання членами КМ своїми повноваженнями, обумовленого бажанням отримання неправомірної вигоди. Особливо небезпечним і концептуально

Прикінцевих положень

кваліфікаційного курсу (ч. 11 ст. 17; ч. 6 ст. 40); – перелік захворювань та фізичних вад, за наявності яких дозвіл на зброю не видається (ч. 5 ст. 18); – зміст кваліфікаційного іспиту та порядок його проходження (ч. 4 ст. 19); – розмір винагороди особі, яка знайшла зброю та здала її до органів МВС, порядок її сплати (ч. 7 ст. 23); – порядок комісійного продажу зброї суб’єктами господарювання, що мають ліцензію (ч. 5 ст. 27); – порядок здійснення службових перевірок місць зберігання зброї та боєприпасів (ч. 13 ст. 29); – порядок проведення досліджень зброї та складення висновків спеціалістів (ч. 5 ст. 31); – порядок транспортування зброї та боєприпасів ІІ, ІІІ та IV категорії третьою особою (ч. 7 ст. 35); – зони, вільні від зброї (ч. 1 ст. 37); – порядок експонування зброї та боєприпасів (ч. 4 ст. 38); – порядок вилучення зброї і боєприпасів, реалізації вилучених зброї і боєприпасів (ч. 7 ст. 57); – порядок пред’явлення зброї і боєприпасів, вилучення, постановки на облік, перевірки, продажу та інших дій (п. 3.2 Прикінцевих положень).

хибним є рішення про надання Уряду права самостійно визначати порядок видачі дозволів на зброю, адже цей порядок (як і вичерпні переліки підстав для їх видачі, підстав для відмови у цьому, підстав для реєстрації прав на зброю та підстав для реєстрації обтяжень на неї) має чітко визначатися положеннями закону, а не підзаконного акту. Варто звернути увагу й на небезпечність рішення про те, що «дозволи на зброю видаються без обмеження терміну дії» (ч. 2 ст. 16 законопроекту), адже протягом життя основні психо-фізіологічні параметри людини постійно змінюються, а отже й можливість (здатність) адекватно поводитися зі зброєю – також. Із цього випливає, що дозволи на зброю мають бути або терміновими (наприклад, на 5 років), або хоч і безтерміновими, але з обов’язковим проходженням кваліфікаційних іспитів кожні 3-5 років (редакція ст. 19 хоч і частково спрямована на це, але передбачає обов’язок складання таких іспитів лише щодо власників зброї IV категорії).

Абз. 7 ч. 2 ст. 17 Прогалини в нормах матеріального права. Для отримання дозволу на зброю ІІ, ІІІ та IV категорії громадянин, крім усього іншого, зобов’язаний подати до органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю, «документ, що підтверджує сплату послуг щодо видачі дозволу». Проте, не встановлюється ні розміру такої плати, ні суб’єкта, що здійснюватиме адміністрування цих коштів. Не передбачається й внесення відповідних змін до Декрету КМ «Про державне мито». Таким чином, оплатити цю адміністративну послугу просто неможливо.

Прогалина здатна призвести до того, що за певних обставин службові особи органу виконавчої влади, що реалізовуватиме державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю (далі – службові особи), та їхні керівники почнуть від свого імені заповнювати її так, як їм на цей момент буде вигідно. Серед безлічі потенційних шляхів отримання неправомірної вигоди за рахунок цієї прогалини в законі можна виокремити такі: а) встановлення на власний розсуд розміру плати за видачу дозволу; б) створення державного підприємства чи іншого суб’єкта господарювання, на рахунки яких, начебто, слід сплачувати ці суми (на кшталт сумнозвісного ДП «Документ»); в) видача дозволу на зброю без будь-якої «офіційної» плати за нього, мотивуючи тим, що законодавством не передбачено механізму його сплати; г) відмова у видачі дозволу на зброю (до отримання неправомірної вигоди) на

підставі того, що особою не надано «документ, що підтверджує сплату послуг щодо видачі дозволу».

Абз. 1 ч. 1 ст. 18

Визначення компетенції за формулою «має право». Ч. 1 ст. 18 починається словами: «Підставами для відмови у видачі дозволів на зброю є: ... ». Із такого формулювання зазначеної норми важко зрозуміти, йдеться про право службової особи відмовити у видачі дозволу за наявності тієї чи іншої підстави чи це її обов’язок.

Нечіткість формулювання може призвести до того, що відповідні службові особи тлумачитимуть норму як таку, що надає їм право прийняти відповідне рішення, а отже й вирішуватимуть це питання на власний розсуд. Основним фактором, що впливатиме на прийняття рішення, стане бажання отримання неправомірної вигоди.

Пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 18

Прогалини в нормах матеріального права. Колізії. Підставами для відмови у видачі дозволу на зброю є не лише відсутність довідки (висновку) закладу охорони здоров’я про те, що особа за станом здоров’я може володіти зброєю, чи довідки про закінчення курсів із підготовки власників зброї, а й установлення факту підроблення таких довідок. Питання ж про те, яким чином службова особа може встановити цей факт ще на стадії прийняття вхідного пакету документів залишається відкритим. Якщо ж презюмується право зазначеної службової особи самостійно встановлювати факт підроблення таких довідок, то це суперечить чинному кримінальному, цивільному, господарському та адміністративному законодавству, яке правом встановлювати факт підроблення документів наділяє лише суд.

Небезпечність такої ситуації полягає в тому, що службові особи зможуть тлумачити положення пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 18 як такі, що дають їм право самостійно визначати справжність/підробленість вхідних документів, а отже й установлювати факт підроблення. Така практика не лише суперечитиме чинному законодавству, а й призведе до систематичного зловживання службовими особами своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди. Схема проста: спочатку відмовити у видачі дозволу на зброю на підставі того, що відповідна довідка нібито підроблена, а після отримання неправомірної вигоди визнати цю ж довідку справжньою. Особливо стимулюватиме корупцію той факт, що притягнути особу до відповідальності лише на підставі перевірки документів абсолютно неможливо, адже вона не є експертом і суддею, а тому не може нести відповідальність за правильність вирішення питання.

П. 4 ч. 1 ст. 18

Прогалини в нормах матеріального права. Однією з підстав відмови у видачі дозволу на зброю є «наявність відомостей про неодноразове притягнення до відповідальності за порушення особою правил обігу зброї» (п. 4 ч. 1 ст. 18). При цьому не зазначається, про порушення яких саме правил обігу зброї йдеться та не визначено вид відповідальності, який має враховуватися при вирішенні відповідного питання. Наприклад, із суто формальної сторони особі, яка двічі порушила правила експонування зброї на виставках, що потягло настання дисциплінарної відповідальності, має бути відмовлено у видачі такого дозволу. Проте, у контексті задекларованої суті законопроекту таке рішення видається нелогічним.

Законодавча невизначеність із характером порушення правил обігу зброї та видом відповідальності, що настала, як підстави відмови у видачі дозволу на зброю призведе до можливості вільного тлумачення цих положень законопроекту службовими особами, а отже й учинення ними корупційних правопорушень.

П. 5 ч. 1 ст. 18

Прогалини в нормах матеріального права. Підставами для відмови у видачі дозволів є «наявність відомостей про неодноразове притягнення до відповідальності за порушення громадського порядку». Проте, не визначено: 1) про який саме вид відповідальності ідеться. Між тим, за законодавством України за порушення громадського порядку може наставати і кримінальна (розділ ХІІ КК), і адміністративна (глава 14 КпАП) відповідальність; 2) як пропонується визначати ті чи інші правопорушення як такі, що є порушеннями громадського порядку. Ані КК, ані КпАП не містять вичерпного переліку правопорушень, які є проявами порушення саме громадського порядку. У розділі ХІІ Особливої частини КК одночасно містяться норми, які описують і злочини проти громадського порядку, і злочини проти моральності, а у главі 14 КпАП – правопорушення, що посягають і на громадський порядок, і на громадську безпеку.

На практиці така прогалина призведе до того, що з метою отримання неправомірної вигоди службові особи зможуть: а) надавати дозволи навіть особі, неодноразово притягнутій до відповідальності за порушення громадського порядку, мотивуючи це тим, що, з їх точки зору, в законі йдеться лише про адміністративну відповідальність чи лише про кримінальну відповідальність, чи лише про відповідальність одного й того ж виду; б) надавати дозволи навіть особі, неодноразово притягнутій до відповідальності за порушення громадського порядку, мотивуючи це тим, що те чи інше правопорушення не є порушенням громадського порядку, а є видом правопорушення у сфері громадської безпеки чи злочином проти моральності; в) відмовляти у видачі дозволу на зброю (з одночасним вимаганням неправомірної вигоди) у випадках, коли попередні правопорушення особи не були проявами порушення громадського порядку; г) відмовляти у видачі дозволу на зброю (з одночасним вимаганням неправомірної вигоди) у випадках, коли особи неодноразово вчиняли порушення громадського порядку, які не повинні впливати на прийняття рішення про видачу дозволу на зброю (зокрема, куріння тютюнових виробів у заборонених місцях).

П. 6 ч. 1 ст. 18

Прогалини в нормах матеріального права. Колізії. Однією з підстав відмови у видачі дозволу на зброю є «встановлення факту незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин» (п. 6 ч. 1 ст. 18). При цьому питання про те, яким чином службова особа може встановити цей факт ще на стадії прийняття вхідного пакету документів, залишається відкритим. Якщо ж презюмується право зазначеної службової особи самостійно встановлювати факт незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, то це суперечить законодавству.

Небезпечність такої ситуації полягає в тому, що службові особи зможуть тлумачити положення п. 6 ч. 1 ст. 18 як такі, що дають їм право самостійно встановлювати згаданий факт. Це призведе до того, що службові особи, не отримавши неправомірну вигоду, зможуть відмовляти заявникам на тій підставі, що останні, нібито, виглядають як такі, що вживають наркотичні засоби чи психотропні речовини. Заявнику ж «простіше» буде дати такій службовій особі «хабар», ніж звертатися до суду з позовом про спонукання службової особи до вчинення юридично значущої дії.

Ч. 1 ст. 17; п. 8 ч. 1 ст. 18

Колізії. Прогалини в нормах матеріального права. У ч. 1 ст. 17 визначено, що «право на отримання дозволу на зброю ІІ, ІІІ та IV категорії мають дієздатні, психічно здорові, несудимі громадяни України». Це означає,

1. Наявність двох норм, що по різному врегульовують одні й ті ж суспільні відносини, дозволить службовим особам обирати для застосування ту з них, яка буде їм вигідною за даних конкретних умов. Очевидно, що така альтернатива

що жодна особа, яка має юридично значущу судимість за вчинення будь-якого злочину, не може отримати дозвіл на зброю. Проте, у п. 8 ч. 1 ст. 18 ця підстава для відмови у видачі дозволу на зброю виписана інакше: «наявність непогашеної або не знятої в установленому порядку судимості за особливо тяжкі злочини, тяжкі злочини та злочини середньої тяжкості». Останнє формулювання суперечить ч. 1 ст. 17, адже з його змісту виходить, що дозвіл на зброю можуть отримати особи, які мають непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину невеликої тяжкості. На сьогодні свідченням відсутності судимості є не лише її погашення чи зняття, а й факт: - засудження особи без призначення покарання; - засудження особи зі звільненням від покарання; - відбуття особою покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом; - реабілітації засудженого.

стимулюватиме й учинення ними корупційних правопорушень, оскільки дозволяє службовим особам маніпулювати положеннями відповідних норм. Наприклад, з метою вимагання неправомірної вигоди у особи, яка має судимість за вчинення злочину невеликої тяжкості, службова особа може відмовляти заявнику у видачі дозволу на підставі ч. 1 ст. 17, а після отримання такої винагороди надати дозвіл цій же особі як такій, що відповідає вимогам ст. 18. 2. Підставою для відмови у видачі дозволу на зброю є наявність судимості за вчинення будь-якого (а не лише насильницького) злочину. Це суперечить логіці законопроекту, адже виходить, що право на самозахист втрачають не лише потенційно небезпечні для суспільства особи, а й особи, які є цілком безпечними для нього (в контексті володіння зброєю). Йдеться про осіб, що мають судимість, наприклад, за: грубе порушення законодавства про працю чи угоди про працю; порушення авторського права і суміжних прав; ухилення від сплати аліментів, податків, страхових внесків тощо.

П. 11 ч. 1 ст. 18; п. 11 ч. 5 ст. 20; абз. 34 ч. 1 ст. 1; ч. 1 ст. 29

Колізії. Прогалини в нормах матеріального права. Однією з підстав відмови у видачі дозволу на зброю (п. 11 ч. 1 ст. 18), а також його припинення (п. 11 ч. 5 ст. 20) є «відсутність постійного місця проживання». Таку підставу відмови у видачі дозволу, а також його припинення можна пояснити лише тим, що особа не має можливості виконати вимоги щодо забезпечення необхідних умов зберігання зброї і боєприпасів. Проте, таке припущення не узгоджується з положеннями абз. 34 ч. 1 ст. 1, де визначено, що місце постійного зберігання зброї – це місце постійного проживання або реєстрації власника зброї. Аналогічні положення закріплені й у ч. 1 ст. 29. До того ж положення ч. 1 ст. 18 видаються зайвими з огляду на те, що «відсутність необхідних умов для забезпечення зберігання зброї» є окремою підставою для відмови у видачі дозволу на зброю (п. 12 ч. 1 ст. 18 законопроекту), і підставою для «призупинення» вже виданого дозволу (п. 5 ч. 1 ст. 20).

Відсутність постійного місця проживання (це житловий будинок, домоволодіння, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає строком понад шість місяців на рік) як підстава для відмови у видачі дозволу на зброю, а також як підстава для його припинення може бути використана службовими особами з метою вимагання неправомірної вигоди. Особливої актуальності цій корупційній складовій надає та обставина, що на сьогодні у жодного державного органу немає можливості вести облік часу проживання особи за певною адресою.

П. 13 ч. 1 ст. 18 Колізії. Небезпека такої ситуації полягає в тому, що

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 18 особі відмовляється у видачі дозволу на зброю у разі «повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України». Згідно ж з п. 2 ч. 1 ст. 20 повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, яке внесене до ЄРДР у порядку, передбаченому КПК, є підставою для «призупинення» дозволу на зброю. Такі норми суперечать положенням Конституції (ст. 62) та КПК (ст. 17), які закріплюють загальновідоме положення про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину до набрання чинності обвинувальним вироком суду.

задеклароване законопроектом своєрідне право на самозахист нівелюється стосовно тих осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 5 ст. 17 КПК поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Крім того, в законопроекті не говориться про те, що службові особи є користувачами ЄРДР, не пропонується й відповідних змін до регулятивного законодавства. Тому питання про те, як зазначені особи на етапі перевірки вхідної документації мають встановлювати цей факт, залишається відкритим.

Ч. 3 ст. 20 Визначення компетенції за формулою «має право». У ч. 3 ст. 20 зазначається, що «дозвіл на зброю може бути відновлений за умови: ...». Далі перелічуються підстави для прийняття такого рішення.

Таке конструювання норми дозволятиме службовим особам тлумачити її як таку, що надає їм «право», а не обов’язок відновлення дозволу на зброю за наявності до того підстав. На практиці це призведе до необґрунтованих відмов у відновленні дозволу на зброю тим особам, які матимуть для цього відповідні підстави, та використовуватиметься як засіб вимагання неправомірної вигоди.

Ч. 6 ст. 19; п. 1 ч. 5 ст. 20

Широта дискреційних повноважень. Як випливає з положень ч. 6 ст. 19 та п. 1 ч. 5 ст. 20, дозвіл на зброю припиняється в разі «закінчення, передбаченого ст. 19 цього Закону, терміну підтвердження права на володіння зброєю та при відсутності поважних причин, які унеможливлюють своєчасне підтвердження права на володіння зброєю».

Надання службовим особам права визначати, які причини невиконання вимог ст. 19 є поважними, а які – ні (при цьому в не визначено жодних орієнтирів такого роду поважності причин), призведе до того, що за певну «винагороду» будь-які причини визнаватимуться «поважними», а отже й не припинятиметься дозвіл на зброю.

П. 2 ч. 5 ст. 20; п. 4 ч. 5 ст. 20; п. 2 ч. 5 Прикінцевих положень

Колізії. Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 20 дозвіл на зброю припиняється в разі «повторної втрати вогнепальної зброї через недбале ставлення до правил її носіння, транспортування та зберігання». Із такої редакції норми випливає, ніби факт повторної втрати вогнепальної зброї через недбале ставлення до правил її носіння, транспортування або зберігання може встановлювати службова особа. Проте, аналіз запропонованої редакції нової ст. 174-1 КпАП (п. 2 ч. 5 Прикінцевих положень законопроекту) підстав для такого висновку не дає. Поряд із цим слід відзначити, що за

Ураховуючи пропозиції щодо доповнення КУпАП ст. 174-1, а також наявність п. 4 ч. 5 ст. 20, що передбачає таку підставу для припинення дозволу на зброю як «довічне позбавлення особи права на зброю рішенням суду, яке набрало законної сили», вважаємо, що п. 2 ч. 5 ст. 20 є: а) таким, що суперечить положенням запропонованої редакції ст. 174-1 та п. 4 ч. 5 ст. 20; б) зайвим і таким, що потребує виключення з ч. 5 ст. 20. Існування ж цієї норми може призвести до зловживання службовими особами з метою отримання неправомірної вигоди.

результатами встановлення цього факту на винного має бути не лише накладено штраф, конфісковано всю його вогнепальну зброю, а й прийнято рішення про довічне позбавлення такої особи права володіти зброєю. Виходячи з цього п. 2 ч. 5 ст. 20 мав би бути викладений приблизно так: «набрання законної сили рішенням (постановою) суду щодо позбавлення особи права володіти зброєю». Утім, така підстава для припинення дозволу на зброю вже виписана в межах п. 4 ч. 5 ст. 20 як «довічне позбавлення особи права на зброю рішенням суду, яке набрало законної сили».

Ст. 21 Колізії. Прогалини в нормах матеріального права. Відсутність або недостатність контролю і прозорості. Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур. Відсутність відповідальності за правопорушення. Передбачається існування ст. 21 у такій редакції: «Власник цивільної зброї може здійснювати дарування зброї та боєприпасів, які перебувають у його власності, іншим особам відповідно до норм чинного законодавства. Обдаровані особи, які не мають дозволу на зброю, зобов’язані отримати його у встановленому законом порядку протягом одного місяця з дня дарування. До отримання дозволу на зброю, особа, що отримала зброю у подарунок, має право виключно на зберігання цієї зброї за місцем свого проживання, із забезпеченням передбачених цим Законом умов зберігання, та не має права на її носіння, транспортування, а також придбання боєприпасів до неї».

1. Положення про те, що обдаровані особи, які не мають дозволу на зброю, зобов'язані отримати його у встановленому законом порядку протягом одного місяця з дня дарування, суперечить як здоровому глузду, так і положенням самого законопроекту. Очевидно, що за 25 днів (5 днів має залишитися на прийняття рішення про видачу дозволу) особа не в змозі: а) пройти курси власників зброї, в межах яких вивчити законодавство про обіг цивільної зброї, правила безпечного поводження з нею, і набути необхідних практичних навичок; б) скласти іспит, що включає теоретичну і практичну частини; в) пройти медичне обстеження; г) укласти договір обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власника вогнепальної зброї; д) підготувати інші документи для отримання дозволу на зброю. Особливо ж дивним цей строк є через те, що особа не може одразу стати слухачем курсів власників зброї, адже вони не починатимуться кожного дня чи тижня. На практиці зазначених 25 днів може не вистачити навіть для того, щоб почати навчання. Тому у випадках дарування зброї особам, які не матимуть дозволу на зброю, поставатиме питання про отримання всіх необхідних довідок «поза загальним порядком». Тобто, щоб отримати подаровану зброю, особі доведеться «купити» всі необхідні для цього довідки. Іншими словами, законодавець «власноруч» стимулюватиме корупцію в цій сфері. 2. Надання особі, яка не пройшла курсів власників зброї і не опанувала правил щодо

зберігання зброї, права зберігати подаровану зброю є рішенням, яке суперечить здоровому глузду. Очевидно, що така зброя до моменту отримання дозволу на неї повинна зберігатися або у її попереднього власника, або в органі виконавчої влади, що реалізовуватиме державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю. 3. Ст. 21 не визначає наслідки ситуації, коли обдарована особа не отримає дозвіл на зброю у встановлені для цього строки і не містить необхідних для цього випадку механізмів повернення такої зброї власнику чи її передачі на зберігання відповідному органу виконавчої влади, чи її викупу, реквізиції, конфіскації тощо. На практиці це призведе до того. що службові особи прийматимуть такі рішення на власний розсуд. Це дасть їм можливість вимагати від обдарованих осіб неправомірну вигоду за те щоб вони не вилучали відповідну зброю. 4. Особам, які отримали в подарунок зброю але не мають відповідного дозволу, буде заборонено її носіння, транспортування, а також придбання боєприпасів до неї (до речі, про можливість користування нею нічого не сказано). Проте, ст. 174-1 КпАП не передбачає відповідальність цих осіб за протиправне користування такою зброєю, її носіння, транспортування, придбання боєприпасів до неї тощо.

П. 3.3. ч. 3 Прикінцевих положень

Колізії. «Особа, яка добровільно заявила про зброю і боєприпаси, що незаконно зберігаються у неї, відповідно до вимог цього Закону, звільняється від кримінальної та інших видів відповідальності, якщо в її діях не міститься іншого складу злочину». Проте, норма такого змісту суперечить положенням кримінального законодавства України, адже на сьогодні правові підстави для звільнення від кримінальної відповідальності можуть встановлюватися виключно КК (ч. 1 ст. 44).

Наявність двох норм, що по-різному врегульовують одні й ті ж суспільні відносини дозволяє суб’єктам відповідальності (у цьому випадку – суддям) обирати для застосування ту з них, яка буде їм вигідною за даних умов. Очевидно, така альтернатива стимулюватиме й вчинення корупційних правопорушень з боку суддів, оскільки дозволятиме їм в одних випадках відмовляти у звільненні від кримінальної відповідальності, мотивуючи своє рішення приписами КК, а в інших – звільняти від кримінальної відповідальності на підставі положень аналізованого законопроекту (за умов отримання відповідної «винагороди»).

П. 2 ч. 5 Прикінцевих положень

Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур. Відсутність відповідальності за правопорушення. Положеннями п. 2 ч. 5 Прикінцевих положень пропонується доповнити КпАП

Це призведе до того, що: а) за наявності необхідних правових підстав для притягнення до адміністративної відповідальності винних у порушенні встановлених вимог щодо обігу цивільної зброї реально (законно) це

статтею 174-1, що передбачатиме адміністративну відповідальність за різного роду порушення встановлених вимог щодо обігу цивільної зброї. Поряд із цим, не пропонується жодних змін до розділу ІІІ КпАП, що визначає органи, які уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення (зокрема щодо підвідомчість таких справ).

зробити буде неможливо, адже не буде жодного уповноваженого на це органу адміністративної юрисдикції; б) правова невизначеність із зазначеним органом може призвести до намагання «привласнення» такого права певними службовими особами.

Абз. 39 ч. 1 ст. 1; п. 2 ч. 5 Прикінцевих положень (щодо визначення поняття «нетверезий стан»)

Прогалини в нормах матеріального права. Колізії. У абз. 39 ч. 1 ст. 1 зазначено, що: «нетверезий стан – стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, який є наслідком свідомих навмисних дій особи, які полягають у вживанні алкоголю, наркотичних, психотропних чи інших речовин, та які призвели до стану сп’яніння (порушення фізіологічних функцій організму та центральної нервової системи)». Проте, таке тлумачення: а) суперечить його дійсному змісту, адже всім відомо, що нетверезий стан – це стан сп’яніння. Питання ж про причини його виникнення не має відношення до самого стану особи. Інша справа, що питання про причини виникнення стану сп’яніння можуть братися до уваги при вирішенні питання про притягнення особи до відповідальності за носіння зброї в нетверезому стані (наприклад, несвідоме вжиття певних речовин може розглядатися як підстава для звільнення особи від відповідальності); б) знаходитиметься не в КпАП, а в іншому НПА та ще й у нормі, яка починатиметься словами «у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: ...». Тому тлумачення саме таким чином при вирішенні питання про притягнення особи до відповідальності за ст. 174-1 КпАП буде не лише не обов’язковим, а й помилковим. Тобто, в межах запропонованого законопроекту протиправним вважатиметься носіння вогнепальної зброї в нетверезому стані, обумовленому свідомим вживанням алкоголю, наркотичних, психотропних чи інших речовин, а в межах ст. 174-1 КпАП – носіння вогнепальної зброї в нетверезому стані, обумовленому будь-якими причинами.

Колізія між положеннями абз. 39 ч. 1 ст. 1 та п. 2 ч. 5 Прикінцевих положень (в частині визначення поняття «нетверезий стан») надасть можливість органу адміністративної юрисдикції (якщо він буде визначений) при тлумаченні та застосуванні положень ч. 4 ст. 174-1 КпАП на власний розсуд вирішувати питання про те, коли розуміти під нетверезим станом стан відповідного сп’яніння, а коли тлумачити його так, як це пропонується у абз. 39 ч. 1 ст. 1. Прийняття такого рішення може залежати й від факту отримання/неотримання органом адміністративної юрисдикції неправомірної вигоди. Зокрема, за винагороду стан сп’яніння можна буде визнати таким, що не є нетверезим станом у розумінні ст. 174-1, та не притягати винну особу до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 174-1 КпАП. Ураховуючи ж ту обставину, що за це правопорушення пропонується передбачити значні розміри штрафу (від 500 до 2000 НМДГ), конфіскацію всієї вогнепальної зброї, що належить особі, та довічне позбавленням права володіти зброєю (!!!), то є всі підстави для припущення, що корупція в цій сфері буде всеосяжною та систематичною. Розміри ж отримуваної неправомірної вигоди будуть обчислюватимуться десятками (мінімальний штраф розміром 8500 гривень + вартість хоча б однієї одиниці зброї + втрата на все життя права володіти зброєю) тисяч гривень за прийняття одного такого рішення.

Абз. 3 ч. 1 ст. 1; ч. 5 ст. 16 (щодо визначення змісту терміну «боєприпаси»)

Колізії. У ч. 5 ст. 16 зазначається, що «патрони та метальні елементи до пневматичної, газової, охолощеної зброї, зброї під патрон «Флобера» калібром до 4,5 міліметра включно не належать до боєприпасів, і їх

Наявність колізії дає можливість представникам суб’єктів господарювання, що реалізовуватимуть зброю та боєприпаси до неї, обрати для застосування ту з норм, за допомогою якої можна отримати неправомірну вигоду

цивільний обіг не обмежується». Водночас визначення терміну «боєприпаси» (абз. 3 ч. 1 ст. 1) такого роду предмети визнає боєприпасами.

(зокрема за винагороду реалізувати відповідні предмети як такі, що не є боєприпасами).

Абз. 8 ч. 1 ст. 1; абз. 53 ч. 1 ст. 1; статті 21, 25–28 (щодо визначення змісту категорії «володіння зброєю та боєприпасами»)

Колізії. У абз. 8 ч. 1 ст. 1 стверджується, що володіння зброєю та боєприпасами – це «зберігання, розпорядження, носіння, забезпечення збереження, використання зброї та боєприпасів». Між тим, такого роду підхід до визначення змісту права володіння певною річчю грубо суперечить як загальним засадам цивільного та сімейного права, так і положенням статей 26–28 законопроекту, які визначають основні засади щодо розпорядження зброєю (продаж, передача на утилізацію, дарування та спадкування). Суперечить зазначене визначення й змісту ст. 21, в якій запропоновано до сьогодні невідомій українському законодавству інститут «спільного володіння» цивільною зброєю і боєприпасами. Остання ж (ст. 21) суперечить сама собі – у назві йдеться лише про спільне володіння цивільною зброєю і боєприпасами, у ч. 1 цієї статті до прав таких осіб відноситься вже не лише володіння, а й використання, а потім ці ж особи визнаються «співвласниками». Ще більше ускладнює цю ситуацію запропоноване визначення поняття «реалізація» (абз. 53 ч. 1 ст. 1), яке має охоплювати собою «продаж, обмін, дарування або передачу іншим чином у власність або володіння іншій особі зброї, боєприпасів.

Закладено хибний підхід до визначення змісту таких речових прав як «право власності», «право володіння», «право користування» та «право розпорядження», а також «винайдено» нове речове право – «спільне володіння». Це призвело не лише до «змішування», «переплітання» та наявності суперечності між положеннями його норм, а й утворило безмежну лазівку корупційного плану, яка дозволятиме маніпулювати відповідними категоріями з метою отримання неправомірної вигоди. Наприклад, ст. 21 передбачає можливість спільного володіння цивільною зброєю і боєприпасами кількома особами і якщо розглядати це право через призму положень абз. 8 ч. 1 ст. 1, то всі вони мають право розпоряджатися цим майном; якщо ж розглядати це право через призму приписів ст. 21, то виходить, що вони такого права не мають. Службова ж особа суб’єкта господарювання, що має ліцензію на продаж зброї та боєприпасів (у разі прийняття зброї та боєприпасів на реалізацію), чи службова особа (у разі передачі зброї для утилізації), можуть використовувати цю колізію для того, щоб вимагати від громадян неправомірну вигоду.

Статті 8–13 (щодо органів Єдиного державного реєстру зброї України та їх повноважень)

Прогалини в нормах матеріального права. У ст. 8 визначено, що систему органів єдиного державного реєстру зброї становлять: - Міністерство юстиції; - Міністерство внутрішніх справ; - органи державної реєстрації прав на зброю; - інші органи виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю, визначені законодавством; - суб’єкти господарської діяльності, що здійснюють торгівлю цивільною вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї в установленому законодавством порядку. Проте, подальший аналіз статей 9–13 дозволяє стверджувати, що державна реєстрація прав на зброю здійснюється

Небезпечність такої ситуації полягає в тому, що прогалина між положеннями ст. 8 і статей 9–13 може призвести до того, що за певних обставин міністр юстиції чи міністр внутрішніх справ замість того, щоб здійснювати правореалізаційні (застосування законодавства) або правоінтерпретаційні (тлумачення законодавства) дії, почнуть від свого імені заповнювати прогалину законодавства так, як їм на цей момент вигідно. Наприклад, Міністерство внутрішніх справ видасть наказ про порядок здійснення державної реєстрації прав на зброю, згідно з яким державним реєстратором виступатимуть органи внутрішніх справ. Звичайно, що таке «заповнення» цієї прогалини може бути зумовлене бажанням отримання неправомірної

виключно державним реєстратором, яким є: - суб’єкт господарської діяльності, що здійснює продаж цивільної вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, в установленому законодавством порядку; - орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю (в інших випадках – при даруванні зброї, її спадкуванні, знахідці тощо). Такі ж органи як Міністерство юстиції та Міністерство внутрішніх справ, як засвідчує аналіз статей 9, 10 законопроекту, не мають жодного повноваження саме щодо державної реєстрації прав на зброю. Таким чином, ст. 8 не може бути реалізована повною мірою, оскільки для цього не розроблено відповідних повноважень, правил і процедур.

вигоди.

Абз. 2 ч. 1 ст. 9 Прогалини в нормах матеріального права. У абз. 2 ч. 1 ст. 9 законопроекту визначено, що Міністерство юстиції «забезпечує формування державної політики у сфері державної реєстрації прав». При цьому яких саме «прав» – у статті не визначено. Виходячи із місця розташування цієї норми в межах законопроекту та назви ст. 9, можна лише припустити, що йдеться про реєстрацію прав на зброю.

Таке формулювання абз. 2 ч. 1 ст. 9 створює можливості Міністерству юстиції тлумачити як таке, що надає зазначеному міністерству право формування державної політики не лише щодо державної реєстрації прав на зброю, а й щодо державної реєстрації всіх прав на території України. Таке «право» ці особи можуть намагатися використовувати і для отримання неправомірної вигоди.

Абз. 2 ч. 1 ст. 10 Прогалини в нормах матеріального права. У абз. 2 ч. 1 ст. 10 перше із перелічених повноважень Міністерства внутрішніх справ сформульовано так: «вносить в установленому порядку пропозиції щодо її формування» (наведено дослівно). Виникає низка риторичних запитань: - про які пропозиції йдеться? - кому їх має вносити Міністерство внутрішніх справ України? - щодо формування чого? Можна припустити, що йдеться про те, що Міністерство внутрішніх справ може вносити пропозиції Міністерству юстиції щодо формування державної політики у сфері державної реєстрації прав на зброю. Проте, й у цьому разі важко зрозуміти, що мається на увазі під «внесенням пропозицій щодо формування державної політики». Як може одне міністерство вносити пропозиції іншому щодо формування останнім державної політики, віднесеної до сфери його відповідальності? Це абсурд.

З точки зору корупціогенності, небезпечність цієї ситуації полягає в тому, що прогалина ніби підштовхує суб’єктів відповідальності до законотворчості. Тому можлива ситуація вільного тлумачення такого повноваження керівництвом Міністерства внутрішніх справ та видання нормативно-правових актів (наприклад, наказів), які виходитимуть за межі їх компетенції, з метою отримання неправомірної вигоди від цього.

Абз. 3 ч. 1 ст. 9; ч. 3 ст. 7

Колізії. У абз. 3 ч. 1 ст. 9 визначено, що нормативно-

Наявність колізії дає можливість і членам Уряду, і представникам Міністерства

правове регулювання у сфері державної реєстрації прав [на зброю] здійснює Міністерство юстиції. При цьому в ч. 3 ст. 7 визначено, що «порядок ведення Єдиного державного реєстру зброї України визначає Кабінет Міністрів України». Ураховуючи, що нормативно-правове регулювання у сфері державної реєстрації прав на зброю фактично зводиться до встановлення порядку здійснення державної реєстрації прав на зброю (він буде визначений самим законом) та порядку ведення відповідного реєстру (ч. 3 ст. 7 передбачається, що його встановить КМ), виходить, що: - між положеннями абз. 3 ч. 1 ст. 9 та ч. 3 ст. 7 існує колізія в частині визначення суб’єкта, уповноваженого здійснювати нормативно-правове регулювання у сфері державної реєстрації прав на зброю; - у Мінюсту не буде жодних реальних повноважень у цій сфері.

юстиції в кожному конкретному випадку обрати для застосування ту із норм, за допомогою якої можна буде отримати неправомірну вигоду (зокрема, приймати такі НПА, які будуть вигідні найбільш заможним чи впливовим бізнес-групам).

Абзаци 3 і 4 ч. 1 ст. 10; абзаци 2 і 3 ч. 1 ст. 11

Колізії. Згідно з абзацами 3 і 4 ч. 1 ст. 10 повноваження щодо забезпечення функціонування та наповнення Єдиного державного реєстру зброї України (далі – Реєстр), а також організації роботи, пов’язаної із забезпеченням діяльності з державної реєстрації прав на зброю, належать до сфери компетенції Міністерства внутрішніх справ. Водночас, в абзацах 2 і 3 ч. 1 ст. 11 визначено, що ці повноваження належать органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю. При цьому системний аналіз положень законопроекту дозволяє стверджувати, що таким органом не є Міністерство внутрішніх справ. Таким чином, між зазначеними положеннями існує колізія, яка може призвести до того, що одними й тими ж повноваженнями буде наділено два різних органи виконавчої влади.

Наявність колізії цих норм призведе не лише до перманентної «боротьби» за ці повноваження між Міністерством внутрішніх справ та органом виконавчої влади, що реалізовуватиме державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю, а й створить можливості для зловживання своїми повноваженнями відповідними службовими особами з метою отримання неправомірної вигоди.

Ч. 3 ст. 13 Відсутність відповідальності за правопорушення. Відповідно до ч. 3 ст. 13 «втручання будь-яких органів, посадових і службових осіб, громадян та їх об’єднань у діяльність державного реєстратора, пов’язану з проведенням державної реєстрації прав, забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом».

Така абстрактність у визначенні змісту забороненої поведінки, невизначеність із видом відповідальності та відсутність відповідних правових підстав (заборонних норм, що описували б саме таке правопорушення) призведе до того, що в реальності ця норма буде декларативною, а значить, державні реєстратори можуть зазнавати неправомірного впливу з боку

Проте, ні законопроект, ні запропоновані ним зміни до КК і КпАП не передбачають встановлення відповідальності за такого роду правопорушення. Нині чинне кримінальне, адміністративне законодавство містить лише загальні заборони в цій сфері як-от: зловживання владою, перевищення службових повноважень тощо.

тих осіб, які матимуть на меті отримання неправомірної вигоди за «вирішення питання» про видачу дозволу на зброю тим особам, які не мають на це право, або особам, які таке право хоч і мають, але отримають відповідний дозвіл з порушенням визначеної законодавством процедури.

Частини 8, 9 ст. 16

Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур. Відповідно до частин 8, 9 ст. 16 «Дозвіл на зброю видає орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації прав на зброю, за місцем реєстрації фізичної особи протягом п’яти робочих днів з дня подання необхідних документів. Якщо заявнику відмовлено у видачі дозволу на зброю, то протягом трьох робочих днів він має бути письмово повідомлений про це з обґрунтуванням підстав прийнятого рішення».

Зі змісту частин 8, 9 ст. 16 не зрозуміло, в який строк орган виконавчої влади повинен прийняти рішення щодо відмови у видачі дозволу: протягом п’яти робочих днів чи протягом трьох робочих днів? Така ситуація може призвести до маніпулювання зазначеною двоякістю закону з боку відповідних службових осіб, яка може бути обумовлена й корупційними правопорушеннями.

Рекомендації: Задля уникнення корупційних ризиків, що містяться в законопроекті, рекомендується

відхилити законопроект як такий, що суперечить Засадам державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційній стратегії) на 2014–2017 роки, затвердженим Законом від 14 жовтня 2014 року.

Програма розвитку ООН в Україні Кловський узвіз 1, Київ, 01021, Україна Тел: +380 44 253 93 63 Факс: +380 44 253 26 07

Documents

Матеріали - Антикорупційна експертиза