1. Грађанско право у мешовитим правним системима2. Грађанско право у правним системима државне регулативе3. Кодификације грађанског права (Француски грађански законик и Аустријски грађански законик)4. Кодификације грађанског права (Немачки грађански законик и швајцарско грађанско законодавство)5. Савремено грађанско право у Европи – две супротне тенденције (јачање националног права и

денационализација грађанског права)6. Наднационално (комунитарно) право 7. Однос националног и комунитарног права (начела комунитарног права)8. Значајни развојни пројекти на уједначавању грађанског права у Европи 9. Развој грађанског законодавства у Србији у првој половини XIX века10. Развој грађанског законодавства у Србији у другој половини XIX века11. Развој грађанског законодавства у првој половини XX века12. Развој грађанског законодавства након Другог светског рата13. Начела грађанског права (појам, значај и врсте)14. Начело правичности у грађанском праву15. Начело равноправности странака при заснивању грађанскоправног односа16. Начело диспозитивности грађанскоправних норми17. Начело аутономије воље (слобода уговарања и слободна иницијатива18. Начело преносивости права и обавеза19. Начело еквивалентности20. Начело реституције (појам и врсте грађанскоправних санкција)21. Начело реституције (сврха грађанскоправних санкција)22. Начело извршења на имовини (реална егзекуција)23. Начело страначке иницијативе у грађанским судским поступцима24. Практичан значај дифернцијалних начела грађанског права и међусобни однос појединих начела 25. Практична примена начела грађанског права26. Норме и институти грађанског права27. Фамилија грана грађанског права28. Гране које припадају сфери грађанског права29. Карактеристике домаћег грађанског права (системска обележја, место у правном систему и функционалне

везе са гранама јавног права)30. Извори грађанског права (појам и врсте)31. Устав као извор грађанског права32. Закон као извор грађанског права33. Ратификовани међународни уговори као извор грађанског права34. Подзаконски акти и аутономни општи акти као извор грађанског права35. Прописи Краљевине Југославије (примена старих правних правила)36. Обичај као извор грађанског права (појам; однос закона и обичаја; врсте обичаја)37. Обичај као извор грађанског права (узансе)38. Морал као извор грађанског права39. Судска пракса40. Правна наука 41. Тумачење грађанскоправних норми (појам и предмет; врсте тумачења по субјекту који врши тумачење и

обавезности) 42. Смернице за тумачење и примену грађанскоправних норми43. Попуњавање правних празнина у грађанском праву44. Грађанскоправни однос (појам и садржина)45. Настанак и престанак грађанскоправног односа (правно релевантне чињенице)46. Грађанско субјективно право (појам и садржина)47. Врсте грађанских права48. Ауторско право49. Права сродна ауторском50. Права индустријске својине51. Права личности

1

52. Вршење грађанских субјективних права (слободна иницијатива, њене границе и дужност савесног поступања при вршењу права)

53. Забрана злоупотребе права54. Заштита грађанских субјективних права55. Имовина56. Правна способност физичког лица (постанак и престанак физичког лица)57. Пословна способност физичког лица58. Деликтна способност физичког лица59. Атрибути физичког лица (лично име)60. Атрибути физичког лица (пребивалиште и боравиште)61. Атрибути физичког лица (држављанство)62. Појам и елементи правног лица63. Врсте правних лица64. Правна способност правних лица65. Пословна и деликтна способност правних лица66. Индивидуализација (атрибути) правног лица67. Објекти грађанског права (ствари)68. Објекти грађанског права (људске радње)69. Објекти грађанског права (интелектуална добра)70. Објекти грађанског права (добра личности)71. Појам и врсте правног промета72. Правни посао (изјава воље)73. Правни посао (предмет и кауза)74. Елементи правног посла75. Врсте правних послова (једнострани и двострани; формални и неформални)76. Врсте правних послова (теретни и доброчини; каузални и апстрактни)77. Врсте правних послова (комутативни и алеаторни; самостални и несамостални)78. Модификације правних послова (услов)79. Модификације правних послова (рок)80. Рачунање времена у грађанском праву81. Појам и дејства заступништва82. Врсте заступништва (уговорно заступништво)83. Врсте заступништва (законско заступништво)84. Појам ништавих правних послова85. Врсте ништавих правних послова (противзаконити и неморални)86. Врсте ништавих правних послова (зеленашки правни посао)87. Врсте ништавих правних послова (фиктивни и симуловани)88. Врсте ништавих правних послова (правни послови потпуно пословно неспособних лица и правни послови закључени изван оквира правне способности правног лица)89. Појам рушљивих правних послова90. Заблуда91. Превара92. Претња и принуда93. Правни послови ограничено пословно способних лица94. Правни послови код којих постоји прекомерно оштећење95. Правне последице ништавости правних послова (делимична ништавост и конверзија ништавих правних

послова)96. Правне последице ништавости правних послова (повраћај у пређашње стање и накнада штете)97. Правне последице рушљивости правног посла98. Застарелост (појам; правне последице; рокови)99. Прекид и застој рокова застарелости

100. Преклузивни рокови 101. Грађанскоправни деликт 102. Правно неосновано обогаћење 103. Незвано вршење туђих пословa

2

''Када неко зна где се нешто може научити или сазнати ,исто је као и да сам зна''

Глава прваГрађанско право у свету

1.ГРАЂАНСКО ПРАВО У МЕШОВИТИМ ПРАВНИМ СИСТЕМИМА

Природа конкретног правног система зависи од природе и бројчаног односа правних правила која су у њему садржана.У зависности од порекла и природе норми које обухватају савремени правни системи се могу поделити у две групе :

I чине они који уз државну регулативу обухватају и велики број обичајних и верских правила- Мешовити правни системи са наглашеном верском или обичајном компонентом.II правни системи који се готово искључиво састоје из регула створених од стране државне власти-Правни сестеми државне регулативе.

Мешовити правни системи могу бити : 1.Обичајни правни системи и2.Верски правни системи

Обичајни правни системи су такви правни системи где су друштвени односи уређени обичајима и моралним начелима .Дуготрајним понављањем појединих поступака у идентичним или сличним ситуацијама ,уобличавана су општа правила која су прихватана као меродана за убудуће.Правила су настајала спонтано као део животне праксе једног друштва, и била се праћена високим степеном правне свести(судбина појединца нераскидиво је била везана за судбину заједнице,поступати у складу са обичајима значило је очувати унутрашњу хармонију и стабилност друштва, а тиме и сопствену).Временом обичајно право слаби, услед робне производње (појава вишка производа и размена робе подстиче економску и политичку интеграцију).Органи државне власти преузимају регулативну функцију у областима јавног и приватног живота. У почетку су доношени прописи који су углавном обухватала раније установљена обичајна правила ,али су касније све чешће стварали сопствене норме , да би се сустигле убрзане друштвене промене.Временом обичајно право је постало анахроно и непримерено практичној употреби.У Кини још увек влада мишљење да свако треба да поступа у складу са обичајима и моралним начелима друштвене заједнице којој припада. Државна регулатива је нужно зло,недостојно часног човека. Народом треба управљати помоћу ли ( ритуала,обичаја) и морала , а не законом и кажњавањем.Слично је и у Јапану који је вековима био под утицајем кинеске културе. Државни органи имају ограничену улогу, нарочито у грађанском праву.Културно наслеђе и животна филозофија Јапанаца огледа се у хармонији друштвених односа,као једној од највећих вредности. Одбојност према сваком отвореном сукобу , тужбе суду , учествовање у парницама,па и само помињање имена у суду сматра се срамотним и обечашћујућим.Решавају се спорови мимо суда, компромисима. Обичаји имају значаја и у појединим афричким земљама, разлог томе је неразвијеност самог друштва,са јаком племенском организацијом која почива на обичајним правилима.Под утицајем економског развоја и сарадње са другим државама у Кини долази до слабљења обичаја и истовременог јачања државне регулативе, док у Африци након укидања апертхејда, почео је да расте значај обичаја.

Верски(религијски) правни системи –историјски пример јесте Босна и Херцеговина у периоду између два светска рата, где је постојао специфичан правни систем који се састојао од државних прописа и традиционалних верских правила. У домену стварног и облигационог права,за све грађане без обзира на верску припадност примењивао се Аустријски грађански законик (1811.), док у области породичног и наследног права за хришћане важили црквени канони и обичајна правила ,а за муслимане шеријатско право.Данас се правни системи са верском компонентом сматрају превазиђеним и назадним.Већина земаља је секуларна. Међутим ,у другој половини 20.века поједине земље напуштају или у потпуности одбацују секлурани концепт, што је случај са Исламском Републиком Иран(грађански, кривични, финансијски, културни ,војни и други закони морају бити засновани на исламским правилима-islamic law).

3

2.ГРАЂАНСКО ПРАВО У ПРАВНИМ СИСТЕМИМА ДРЖАВНЕ РЕГУЛАТИВЕ

У правним системима државне регулативе разликујемо три типа:1.Европски(континентални)2.Англоамерички(англосаксонски) и 3.Мешовити типЊихови корени су исти , међутим сваки од њих има своју особену линију развоја и низ специфичних обележја.

Европски контенетални тип-У земљама континенталне Европе грађанско право стварају органи законодавне и извршне власти, у форми закона и општих аката по унапред утврђеној процедури. Закон је основни извор грађанског права. У већини европских земаља право је кодификовано,правне норме се налазе у једном законском тексту(законик,кодекс) или евентулано у више законских прописа од којих сваки регулише материју једне гране гп(системски закони).Законска правила су јасна ,апстрактна и општа ,што значи да се могу применити на неодређени број истоврсних ситуација.Европски тип права распрострањен је широм света, рачунајући и бивше колоније које су вековима биле под снажним културним утицајем колонијалних сила континенталне Европе.Средином 20. века започете су промене овог типа права, чему је допринео Европски суд за људска права (Стразбур) и Суд правде европских заједница(Луксембург) деценијама стварајући општа правна правила на специфичан начин(доведен је у питање принцип поделе власти карактеристичан за право Континенталне Европе). Долази до американизације европског права.

Англоамерички тип- У овим правним системима правна правила углавном настају кроз судску праксу, право које је већим делом створено од стране судова (judge made law).Општа правна правила могу установљавати само судови вишег ранга,чије одлуке имају карактер преседана(прецеданата) па се отуда и такав тип правних система назива прецедентним. Преседани обавезују ниже судове да на исти начин пресуђују за све будуће истоврсне спорове.Пошто општа правна правила настају поводом појединачних случајева (case) за англоамеричко право се каже да је казуистично.Преседани су стварани кроз праксу судова који су судили по општем праву и судова који су судили по правичности , отуда и постоје две врсте прецедентног права (case law) :1.опште право(common law)2.право правичности(equity law)У англоамеричком праву такође постоје закони и други општи акти(statute law), којих је релативно мало и који су обавезујући само ако нису у супротности са уставним принципима, о чему одлучују највиши судови.У англоамеричкој правној терминологији постоји назив цивилно право (civil law), али не као синоним за гп, већ подразумева: 1) Римско право садржано у Јустинијановој кодификацији, 2) Право проистекло из римског права које се примењује у Лујзијани, у земљама континенталне Европе и бившим колонијама, изван енглеског говорног подручја,3)право установљено од стране народе или државе за правосуђе и 4)општи појам за норме које регулишу приватна права појединца.Како би се на неки начин регулисала гп материја постоје Law of Property(стварно право),материју облигационог права регулишу две групе норми Law of Contracts(уговорно право) i Law of Torts (деликтно,одштетно право) , Law of Inheritance i Law of Family.Обзиром да се у већини земаља овог типа доноси све више закона говори се о европеизацији америчког права.

Мешовити тип-Код овог типа право стварају органи законодавне и извршне власти,али остављена је могућност да и највиши судови стварају право , блиски и европском и англоамеричком праву.Мешовити правни системи постоје у Шкотској,Квебеку, Лујзијани,Јужноафричкој републици. Настали су као синтеза различитих правних традиција,доказ су успешне коегзистенције и интеракције различитих регулативних модела.

4

Глава другаГрађанско право у Европи

3.КОДИФИКАЦИЈА ГРАЂАНСКОГ ПРАВА(Француски и Аустријски грађански законик)

Француски грађански законик-У Француској су се од 13.века формирала два одвојена правна подручја. На југу је,под утицајем школе постглосатора, вршена рецепција римског права-где је гп било уједначено. На северу је и даље важило обичајно право, где су се локални обичаји међусобно разликовали , што је условило правни партикуларизам. У почетку није било писаних извора ,па је у многим случајевима било нејасно како право гласи, због чега настају приватне збирке локалних и регионалних обичаја, што позитивно утиче на уједначавање правне праксе. Позитивно су утицали и ставови виших судова и краљеве нарадбе (ордонансе) .Упркос томе,правни парикуларизам је даље постојао на северу Француске ,са њим и правна несигурност која је се појачала током револуционарних збивања у 18.века. Управо у том периоду ,под утицајем учења о природном праву,формулисана су и усвојена правна правила на којима ће се вековима заснивати правни системи,а унета су у Декларацију права човека и грађанина из 1789.год. а касније у Француски ГЗ.Доласком Наполеона Бонапарте на власт покреће се поступак за доношење гз. У августу 1800. именована је четворочлана комисија најистакнутијих правника(Троншо,Бижо,Порталис и Малевиј) која је требала да обједини најбоља нормативна решења реципираног римског права,обичајног права,ордонанси и прелазног права (из доба француске буржоарске револуције). Шест месеци је предвиђено за израду која је трајала само четри.Законик је ступио на снагу 1804.год. под називом Грађански законик Француза. Од 1807.године званични назив је Наполеонов законик ,у литератури познат као Код сивил (Code civil).Писан је по институционом систему ,па према томе има три целине:1.''о лицима'' (статусно и породично право)2.''о стварима и различитим модификација својине''3.''о различитим начинима стицања својине''Законик се одликује јасним стилом ,одредбе су уопштене ,разумљиве и за лаике. Законик одолева друштвеним променама, и даље важи у некадашњим француским колонијама и послужио је као узор законодавцима многих земаља.

Наполеон је био свестан чињенице да је захваљујући законику Француска добила капитално правничко дело, и у изгнаству на Светој Јелени сумирајући своје животно дело,говорио је :''Моја права слава није у томе што сам добио четрдесет битака,Ватерло ће избрисати сећање на толике победе.Оно што ништа неће избрисати,што ће вечно живети, то је мој Грађански законик''.(О лепоти стила Законика сведочи и то да је Стендал свакодневно,пре писања,читао одељке законика да би усавршио стил,изоштрио осећај за језик,добио инспирацију за рад. Пол Валери га је прогласио ''величанственом књигом француске литературе''.)

Аустријски грађански законик-У Аустрији је такође владао правни партикуларизам, зато је средином 18.века, царица Марија Терезија донела одлуку да се започне са кодификацијом права(грађанско и казнено). Године 1753. образована је комисија за израду јединственог грађанског законика, која се морала руководити начелима природне правичности .Аустријски ГЗ је тако настајао под доминантним утицајем школе природног права.Радови на кодификацији су трајали скоро 60 година.У међувремену је урађено више законских пројеката, Јозефински законик 1787.год и Галицијски законик 1798.год. који је дорадио бечки професор природног права Франц фон Цајлер, и у том новом облику 1811. Усвојен је као Општи грађански законик.Писан је по институционом систему:1.''о личним правима''(статусно и породично право)2.''о праву на ствари''(стварно,наследно и облигационо право)3.''о заједничким одредбама за лична права и права на ствари''(утврђивање, преиначење и престанак права и обавеза,застарелост,одржај)Писан је јасним стилом. Послужио је као узор за израду Српског грађанског законика 1844.године.

5

4.КОДИФИКАЦИЈА ГРАЂАНСКОГ ПРАВА(Немачки г. законик и швајцарско г.законодавство)

Немачки грађански законик-У немачким земљама, под утицајем историјске правне школе, дуго одбацивана идеја о кодификације гп.Практичне потребе су ипак довеле до кодификације, прво у Пруској, Баварској и Саксонији,касније и у другим земљама. Право је и даље било неуједначено што је посебно штетило привредним интересима немачких земаља које су биле у царинској унији,зато су и донети закони 1848.године Општи немачки закон о хартијама од вредности, и 1861.год. Општи немачки трговински законик. Након уједињења немачких земаља 1871.г. порасла је потреба за јединственим грађанским закоником.Радови су започети 1874.године. Две образоване комисије су биле неуспешне, да би тек нацрт треће образоване комисије (образована 1890.г) био озакоњен. Сва три пројекта су доживела бројне критике у стручној јавности.Грађански законик за немачко царство проглашен је 1896.године ,а ступио на снагу 1.јанура 1900. Год. Период чекања је био изузетно дуг, разлог томе је обимност законика и сложеност стручне терминологије, па је законодавна власт сматрала да треба оставити довољно времена да се јавност упозна са садржином.Осим тога, Немачка је желала да својом кодификацијом симболично обележи почетак 20.века.Законик је био поприлично обиман, због техника упућивања којом су се редактори користили ( могу се наћи примери четвороструког упућивања) ,са тешком стручном терминологијом , неразумљив за лаике, ипак представља једну од најзначајнијих кодификација,био је узор за израду швајцарског законодавства.

Швајцарско грађанско законодавство – И у Швајцарској је дуго владао правни партикуларизам, тим више јер је на малом простору важило мноштво кантоналних прописа, спутавајући тако робни промет. Швајцарска , по узору на Немачку доноси трговински и менични закон, и започиње рад на кодификацији закона, што је поверено професору Еугену Хуберу(почетак двадесетих година 19.века).Швајцарски грађански законик усвојен је 1907 .године а ступио на снагу 1912 .године. Законске одредбе су јасно формулисане,сваки став се састоји из једне реченице.У законику нема упућивања на разне параграфе , тим су избегнути многи недостатци Немачког грађанског законика.Неки правни теоретичари , попут Јозефа Колера,предлагали су да Немачка, уместо важећих прописа, реципира швајцарско гз, што је и Турска урадила 1927.године. Швајцарска и данас има једно од најсавршенијих и најбољих грађанских законодавстава. У великој мери утицало је и на нормативна решења у нашем праву, пре свега на Закон о облигационим односима.

5.САВРЕМЕНО ГРАЂАНСКО ПРАВО У ЕВРОПИдве супротне тенденције (јачање националног права и денационализација грађанског права)

Под утицајем неколико грађанских законика, у континеталној Европи су створена три доминантна круга: романски, германски и скандинавски(нордијски). Сваки од наведених правних кругова има специфична обележја и бројне значајне разлике.У континеталној Европи нема правног јединства, томе у великој мери и доприносе три правна круга, такође, још увек постоје разлике између грађанског права у западној и источној Европи.У Европи се могу уочити две супротне тенденције.С једне стране постоји жеља да се сачува национално право (у Француској,Аустрији и Немачкој и даље се примењују новелирани грађански законици из 19.века) а са друге стране постоји потреба да се обезбеди виши ниво правног јединства. До сада је створено неколико паневропских интеграција(заједница) међу којима су најпознатије Савет Европе и Европска унија. Њихове институције постепено стварају ново заједничко европско право – ius commune europaeum. Тај процес води ка децнационализацији појединих сектора правне регулативе, укључујући и грађанскоправну материју.Постојање хармонизоване, и у неким сегментима,унификоване правне регулативе ,битан је предуслов за стварање снажне паневропске интеграције, па је денационализација у самом врху приоритета ЕУ. Битно је да се у процесу очува национални суверенитет и културно наслеђе сваког европског народа, компромисима и држећи се принципа равноправности свих држава чланица. Циљ је да државе ускладе постојећу правну регулативу и да убудуће своје (домаће)законодавство развијају у складу са европским (наднационалним) стандардима. Иде се ка томе да се изврши потпуна денационализација права у свим релеватним секторимај( идејни творац стратегије развоја која је позната по синтагми ''сектор по сектор'' је Жан Моне, један од главних протагониста паневропске интеграције) и да се установе једнообразна(унификована) наднационална права на новоу ЕУ.

6

6.НАДНАЦИОНАЛНО(КОМУНИТАРНО) ПРАВО

Под комунитарним правом подразумевају се правна правила створена у оквиру Заједнице за угаљ и челик и других европских заједница( 18.април 1951.год. у Паризу,ступио на снагу 23.јула 1952.год. Оснивачи су Француска, Холандија,Италија, Луксембург и Немачка.Циљ успостављање заједничког оквира за производњу и дистрибуцију угља и челика и аутономног система институција који ће тиме управљати идућих 50 година-рок је истекао 23.јула 2002.године, чиме ова заједница престаје да постоји.)Државе чланице су потписивањем оснивачког уговора ограничиле свој суверенитет и овластиле органе европских заједница (комунитарне органе) да стварају јединствена правила у појединим областима приватног права. Базичну структуру ЕУ чини пет институција :

-Европски парламент-Савет Европске уније-Европска комисија (политички троугао)-Суд правде ревизорских судова и-Ревизорски суд .

Сваки од наведених институција има одређену улогу у обликовању комунитарног права.Карактеристике комунитарног права су, да без обзира на десетине хиљада регулативних аката, још увек нема обележја правног система,постоји само фрагметарна(секторска) регулатива која је често непотпуна и непрецизна.Представља мешовити систем државне регулативе с обзиром на активну улогу Суда правде у стварању права(постојање значајних правних празнина). Комунитарно право је нефункционално и компликовано за употребу, тим више због постојање сложене структуре, тзв. примарног и секундарног права.Примарно право обухвата међународне уговоре о оснивању европских заједница и Европске уније, којим се ограничава национални суверенитет држава чланица и одређује делокруг комунитарних институција.Секундарно права обухвата све акте које у оквиру своје надлежности доносе Европски парламент, Савет Европске уније и Европска комисија, а чине их уредбе, директиве, одлуке, заједнички ставови, препоруке, мишљења, закључци ,декларације и резолуције.

7.ОДНОС НАЦИОНАЛНОГ И КОМУНИТАРНО ПРАВА(начела комунитарног права)Однос националног и комунитарног права проистиче из неколико начела:1.Начело енумерације овлашћења-комунитарне институције имају онолико искључивих изворних надлежности за колико су сужена овлашћења државних органа на националном нивоу, и надлежне су за тачно одређене области(numerus clausus).2.Начело супсидијарности (принцип деловања на најнижем могућем нивоу) –у областима где комунитарне институције нису надлежне ,прописи се доносе на националном нивоу, једино у случају проблема који није на задовољавајући начин решив на националном, регионалоном или локалном нивоу.Ово начело је установљено оснивачким уговором, предстваља израз компромиса јер омогућава да државе чланице сачувају суверенитет, и пружа могућност наднационалним институцијама да ефикасно заштите заједничке интересе.3.Начело пропорционалности- у областима који немају искључиву надлежност , комунитарни органи морају свести своје деловање на најмању могућу меру ,чинећи само оно што је неопходно за остварење легитимног циља. Инсистира се на максималној''поштеди'' држава чланица.4.Начело супремације комунитарног права- Комунитарно право има предност у односу на националне прописе.Уколико је домаћи закон у супротности са комунитарним , поступиће се у складу са начелом супремације. Национални суд дужан је да примени наднационално право.5.Начело директне примене и директног дејства комунитарног права-комунитарно право важи у свим државама чланицама независно од тога да ли је то право званично уграђено у њихово национално законодавство.Уколико држава не изврши имплемантецију директиве у своје законодавство, Суд правде ће је обавезати на плаћање судских пенала.Осим тога, држава ће бити дужна да обештети грађане који су због неспровођења или неадекватног спровођења директиве претрпели правно релевантну штету(Frankovich v.Bonifaci).Мењати правила значи мењати начин живота неколико милиона људи.Многи аутори тврде да денационализација води ка губљењу националног индентитета,а у крајњој линији и ка нестанку саме нације.Потпуна унификација би обесмислила гесло ''уједињени у разноликости'' под којим се ствара паневропска интеграција. Приватно,а тиме и грађанско право представља заштитини бедем од глобализације, отпор од стране држава чланица који тим бране историјско наслеђе и свој индентитет. Постоје области које се морају хармонизовати ради несметаног кретања људи,роба,услуга и капитала(уговорно,одштетно,стварно право). Започет је рад и на хормонизацији статусне и породичноправне материје.

7

8.ЗНАЧАЈНИ РАЗВОЈНИ ПРОЈЕКТИ НА УЈЕДНАЧАВАЊУ ГП У ЕВРОПИ

Постоје два метода за унификацију грађанског права у Европи.Један предвиђа доношење јединствених прописа на нивоу ЕУ, тзв.централистички метод(''одозго''). Другим се уједначавање врши ''одоздо'' , различитим(нецентралистичким) методима који воде ка постепеном и спонтаном, узајамном приближавању националних законодавстава . Први је инвазивни ,док је други неинвазивни.Значајни развојни пројекти за уједначавање г.права у Европи су:Ландов пројекат, Гандолфијев пројекат, Пројекат европског грађанског законика, Тренто пројекат.-Године 1980. Европска комисија за уговорно право ,на чијем челу је био дански професор Оле Ландо , започела је рад на уговрном праву .Експертски тим је радио пуних 20 година, у том су периоду су и презентовали верзије пројекта. Сматра се да је Ландов пројекат рађен под утицајем германског права.-Кад је у питању јединство облигационог права,идеја је била старијег датума.Потиче још из 1928.г када је објављен италијнско-француски Пројекат о облигацијама и уговорима ,који је био доказ за могућност стварања једнообразних правила. Сам пројекат је био мотивација да се започне рад на уједначавању уговорног права, тако је 1900.године у Павији формирана радна група за израду Европског законика о уговорима.Кординатор овог пројекта је професор Ђузепе Гандолфи,па се у стручној јавности често говори о Гандолфијевом пројекту (законику).Изражен је утицај романског права.-Пројекат Европског ГЗ радила је група на челу са Кристијаном фон Баром.Овај пројекат је изазвао бројне полемике,јер га многи сматрају непотребним,чак и непожењним.-На правном факултету у Тренту(отуда и назив Тренто пројекат) рађено је истраживање које је имало два циља. Први је био да се сачини правна мапа Европе , која би указала на сличности и разлике међу правним системима појединих земаља и да се покрене тзв. Болоњски процес у високом образовању. Једна од основних идеја на којима почива овај процес јесте да се у Европи створи отворени пролаз у области високог образовања, да се студентима омогући лак прелазак са једног европског униврезитета у други.

Глава трећаГрађанско право у Србији

9.РАЗВОЈ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНОДАВСТВА У СРБИЈИ У ПРВОЈ ПОЛОВИНИ 19.века

У време Првог српског устанка 1804.године под вођством Ђорђа Петровића-Карађорђа било је залагања да се успостави модерна држава и да сви значајнији односи уреде законом. Један од главних протагониста био је Теодор Филиповић ,угледни аустријски адвокат (међу устаницима познат као Божидар Грујовић), што су његови савременици сматрали преурањеним.Показало се да је у периодима револуционарних превирања тешко створити стабилан правни систем.Није било писаних закона,судило се на основу обичајног права. Период Првог српског устанка је протекао без кокретних резултата на пољу кодификације грађанског права.

Током Другог српског устанка 1815.године,који је био под вођством Милоша Обреновића, постоје подаци да је једино у Ваљевској нахији, прота Матеја Ненадовић судио на основу средњовековног номоканона (Крмчија) уз позивање на Јустинијанове законе и на Мојсијеву строгост над Јеврејима.У осталим деловима примењивано обичајно право, и одлуке старешина. Кнез Милош Обреновић је поступао у складу са традицијом и обичајним правом , одлучивао је држећи се ''здраве памети'' и сопственог поимања правде и правичности.Пребацивано му је да избегава доношење закона да би одржао режим заснован на самовољи, и критикован је од стране српских интелектуалаца. Максимилијан Симовић, темишварски адвокат, покушао је започне законодавни процес тако што је превео Аустријски општи грађански законик из 1811.г. прилагодивши га тадашњим приликама у Србији(1828.г) али није добио сагласност дворског ратног савета. Милош Онреновић и сам увиђа да су промене неизбежне, започиње рад на доношењу српског законика. Наводи се да је кнежев секретар Димитрије Давидовић рекао да ''њему није стало до закона'' и да он ''он воле без закона'' (Вук Караџић пише да је кнезу ''кашто излетала реч, да је боље владати и управљати без закона...јер,вели, онако се човек веже за хартију,па не може да чини ни зла ни добра'').Насупрот томе стоји да је Кнез са поносом најављивао доношење гз, спомињан под именом Code Milosch(алузија на француски Code Napoleon). Србија двадесетих година 19.века започиње законодани рад.Планирано је превођење страних прописа који би послужили као орјентир. Квалитет превода је био такав да В.Караџић наводи ''да се ништа не разумије,а на неким мјестима цркао би човјек од смија, читајући његов превод'' . Није било школованих правника да би

8

законодавни рад би успешан.Године 1835. избија Милетина буна због непрестаног одлагања правног уређења,што је натерало Кнеза да потражи помоћ из иностранства. Учешће у законодавном раду преузимају школовани правници, Јован Хаџић за Грађански законик,Василије Лазаревић за Кривични, уједно се и формира нова комисија.Јован Хаџић је израдио нацрт Српског ГЗ који је уствари скраћена и донекле измењена верзија Аустријског гз.Нацрт је усвојен 11.марта 1844.године под именом Законик грађанскиј за књажевство Србије. Хаџић је 1.502 параграфа АГЗ свео на 950, мишљење многих је да је то сажимање извршено уз много пропуста ,што је учинило српски кодекс несистематичан,непрегледан и нејасан. Писан је по трипартирном систему.Усвајање законика је било од великог значаја, јер се тад Србија сврстала у ред ретких земаља са ГЗ. Извршивши делимичну рецепцију аустријског права, Србија је приступила германском кругу.Законик је више пута мењан и допуњаван,што га је учинило још више неразумљивијим.Једини начин за решење јесте доношење новог кодекса.

10.РАЗВОЈ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНОДАВСТВА У СРБИЈИ У ДРУГОЈ ПОЛОВИНИ 19.века

У другој половини 19.века српско становништво је махом било неписмено и необразовано, није било школованих правника, стога је владала велика правна несигурност. Највећи проблем је представљало непостојање интелектуалне елите,критичке масе образованих људи, који би на прави начин усмерили развој друштва. Планско стварање интелектуалне елите започето је тек 1839.г од стране министра просвете Стефана Стефановића Тенке. Он је многе студенте слао на водеће европске универзитете, међу којима је највише било будућих правника,јер је стварање правног кадра било на врху националних приоритета. Образовани правници захтевали су да се крене са реформом домаћег права. Јануара 1860.г ступа на снагу Трговачки законик за књажевство Србију (писан по узору на француски трговачки законик).Док је у Црној Гори кнез Никола наредио да се изврши кодификација црногорског права, задатак поверен Валтазару Богишићу. Богишић је био припадник историјске правне школе ,сматрао је да право треба да буде израз народног духа. Радио је дуго и предано, упознајући обичаје, менталит и вредности црногорског народа,путем детаљних анкета. Општи имовински законик ступио је на снагу 1888.г тим је Црна Гора добила један од најбољих и најоргиналнијих законика тог доба.Закоником су уређена само статусна питања, стварноправни и облигациони односи. Писан је за народ, народским језиком.

11.РАЗВОЈ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНОДАВСТВА У СРБИЈИ У ПРВОЈ ПОЛОВИНИ 20.века

ГЗ из 1844.г критикована је у стручној јавности од самог ступања на снагу,па су крајем 19.века започеле реформе грађанског права које су трајале врло дуго.Законодавном раду се приступило почетком 20.века, тачније 1908.г када се формира комисија ,која завршава пројекат 1914.г пред сам почетак Првог светског рата. Околности се мењају те сам пројекат остаје нереализован.Након рата 1918.г ствара се Краљевина Срба, Хрвата и Словенаца ,где влада правни партикуларизам готово у свим областима права.На територији Србије и вардарске Македоније важио је СГЗ из 1844. У Црној Гори Општи имовински законик. У Словенији,Далмацији,и на подручју Војне крајине важио је Аустријски ГЗ из 1844.г.У Војводини(без Срема) важило је угарско право.У БиХ важио је АГЗ за имовинске односе,док су се верским правом уређивали породични и наследни односи.Муслимани су примењивали своје шеријатско право.Након уједињења ,у Војводини су стављени ван снаге сви угарски прописи. У Новом Саду се 1920.године формира Одељење београдског Касационог суда, које је имало моћ стварања правних правила. Војвођанско право постаје мешовит систем са елементима судског права и законског (законодавни органи Краљевине СХС),које се показало као врло успешно.Ажурно је пратио промене у друштву. Долази и до формирања јаког адвокатског сталежа.Правни партикуларизам је предстваљао препреку за чвршћу економску,привредну и политичку организацију региона. (Формирано је Минстарство за уједначење закона ,које је укинуто тек 1938.г након вишедеценијског, безуспешног настојања да се уједначи целокупно право).Поново се формира комисија за израду јединственог гз(Југословенски пројекат 1930-1935.),која за полазиште узима Аустријски ГЗ.Преднацрт овог Законика је познат као Предоснова, завршен је 1934.г и дат на јавну расправу.Предоснова је доживела бројне критике.Многи су сматрали да је за узор требало узети швајцарско законодавство.Предоснова никад није ушла у општинску процедуру.

9

12.РАЗВОЈ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНОДАВСТВА НАКОН ДРУГОГ СВЕТСКОГ РАТА

По окончању Другог светског рата , у Демократској Федеративној Југославији отпочела је изградња правног система.Фебруара 1945.године Представништво Антифашчистичког већа народног ослобођења Југославије (АВНОЈ) донело је Одлуку о укидању и неважности свих прописа донетих од стране окупратора и њихових помагача за време окупације; о важности одлука које су за то време донете; о укидању прописа који су били на снази у часу непријатељске окупације , акт који је октобра 1946.г усвојен као Закон о неважности правних прописа донетих пре 6.априла 1946.године и за време непријатељске окупације.Према томе предратни пропису су изгубили своју правну снагу.Правни систем нове Југославије развијао се под снажним утицајем совјетске правне доктрине, све до Резолуције Информбироа 1948.године , након које се СФРЈ окреће западу,а планску привреду полако замењује слободно тржиште.Иако је и даље доминација друштвене својине, приватна својина полако добија на значају.Нова власт је имала своје законе. У случају законске празнине суд је примењивао предратна правила,под условом да нису у супротности са Уставом и законима нове државе.У случају правне празнине суд је креирао ново правило,често злоупотребљавајући своја права, због чега је постојала правна несигурност. Стога је било залагања да се материја гп уреди јединственим гз који би важио на целокупној државној територији. Најзначајнију улогу у том процесу имао је Михаило Константиновић, професор Правног ф. у Београду, који је аутор Основног закона о браку који је ступио на снагу 1949.г.Следеће године припремио је Нацрт закона о накнади штете, који није ушао у скупштинску процедуру. 1955.године донет је Закон о наслеђивању. Професору је 1960.године поверена израда и законика о облигација. Рад је окончан 1969.године ,објављена је ''Скица за законик о облигацијама и уговорима'' која је до доношења Закона о облигационим односима 1978.године била водиља наше судске праксе. Нови Устав СФРЈ доноси се 1974.године ,који даје већа овлашћења републикама,тако да уместо дуго очекиваног јединственог грађанског законика добија се разједињено гп на осам различитих правних подручја.Планирано је да се свака грана уреди једним законским актом(такви прописи се у домаћој литератури називају системски закони) ,тада и ступа ЗОО и Закон о основним својинско-правним односима 1980.године.

Глава четвртаНачела грађанског права

13.НАЧЕЛА ГРАЂАНСКОГ ПРАВА(појам,значај и врсте)

Начела су идејни оквир за регулисање односа међу људима који проистичу из система вредности одређене друштвене заједнице.Начела нам говоре како треба уредити однос појединца према поједницу, појединца према друштву и обрнуто,успостављају ред међу људима који заједно живе на одређеном простору.Врсте начела-ГП има две димензије,може се посматрати као део правног система и као засебна целина.То подразумева и постојање две врсте начела, општа која важе за све гране правног система, и диференцијална,својствена само грађанском праву.Општа начела-''Неправилним радом сматра се се поступање супротно општим правним начелима и правилима струке''. (пресуда Врховног суда Србије,1999.година)-Начело поделе власти:Подела власти постоји када законодавну,извршну и судску функцију остварују посебни државни органи независно једни од других и са јасно разграниченим овлашћењима.У нашој земљи законодавну власт врши Народна скупштина, извршна је поверена председнику Републике и Влади,судска судовима који суде на основу устава и закона, дужни да примене право, не да га стварају.-Начело уставности и законитости: Устав је највиши правни акт РС, сви закони и остали акти морају бити усаглашени са уставом. Потврђени међународни уговори и општеприхваћена правила међународног п. су такође део правног поретка, који исто не смеју бити у супротности са Уставом, а закони и други општи акти са међ.уговорима.-Начело правне једнакости: Представља једнакост грађана пред законом, без обзира не верску ,расну и националну припадност(права човека) која имају универзалан карактер,признају се свима, док су друга (релатвно или искључиво) резервисана за домаће држављане ( примењује се начело узајамности или реципроцитета).-Начело правне сигурности-Да би постојала правна сигурност право мора бити сваком доступно. Закони и други прописи у демократским државама обавезују само ако су објављени у службеним гласилима која су доступна свим грађанима.У интересу правне сигурности грађана уставом је прописано да закон ступа на снагу најраније осмог дана од објављивања у службеном гласилу,период познат као време чекања (vacatio legis) када адресати

10

треба да се упознају са његовом садржином. Само изузетно закон може ступити на снагу раније или одмах по објављивању(у периодима кризе правног,политичком и економског система). Период вакације може бити и дужи,што је обично случај када су у питању значајни тзв. системски закони. Закон важи за убудуће (pro futuro) , нови закон мења или укида пређашњи пропис. Једом стечена права нису могла бити сужена нити укинута одлуком државних органа. Закон не може важити за прошло време,прописано је само да поједине одредбе могу имати ретроактивно дејство,ако то налаже општи интерес.-Забрана вршења штете другоме: Никоме не чинити штету (nemini ladere),опште је правило да је свако дужан да се уздржи ог поступака који могу штетити другоме.Грађанскоправна одговорност ће наступити само ако друга страна претрпи правом признату штету. -Начело правичности

14.НАЧЕЛО ПРАВИЧНОСТИ у грађанском праву

Правичност је једно од највиших етичких и правних начела. Налаже да буде онако како правда захтева, међутим, схватање правде и правичности често могу бити веома различити. Варирају у времену и простору и често оно што је праведно за једнога, не мора бити за другога.По једном шире прихваћеном мишљењу она би могла да гласи:Једнако поступати према једнаким стварима(дистрибутивна правда) и неједнако поступати према нејаднаким стварима сразмерно њиховој неједнакости (комутативна правда). Законодавни органи морају стварати праведно право, имајући на уму да је апсолутна правда ипак недостижна.Морал и право морају да обезбеде опстанак и стабилан развој друштва(стара максима ''нека буде правда,макар свет пропао'' данас нема много присталица''). Законодавна власт некад иде на уштрб правичности , тим пре што законодавну власт чине људи из различитих политичких партија , који штите групне или личне интересе. Стога се може догодити да законске норме буду неправедне. Судови су дужни применити правило онако како га је поставио законодавац,одлуке законодавних органа морају бити доследно поштоване ,чак и када су очигледно неправедне (dura lex,sed lex –твр,суров,закон али закон).Међутим, свако заинтересовано лице може иницирати поступак за оцену уставности неправедног прописа. Споран пропис важи све док га уставни суд не прогласи за неуставан.Ако и после проглашења неуставности остане на снази,суд ће морати и даље да је примњује,а законодавна власт ће бити политички одговорна према грађанима.У нашем правном систему судови суде по начелу правичности у два случаја: 1)онда када их на то овласти законодавна власт, овлашћење да по потреби одступи од нормативног решења и да пресуди онако како је правично, и том случају суђење ће имати корективну улогу.Даје могућност судији да коригује законодавца и да избегне тзв.тврде случајеве које би довеле до примене неправедне законске одредбе (нпр.ЗОО ''ако је штету прозроковао малолетник способан за расуђивање који није у стању да је накнади,суд може, кад то правичност захтева,а нарочито с обзиром на материјално стање родитеље и оштећеника, обавезати родитеље да накнаде штету,потпуно или делимично,иако за њу нису криви'').2)и када постоји правна празнина , где судови имају много више слободе.За конкретан случај, креирају ново правило ,ослањајући се на правна начела, међу њима и начело правичности.

15.НАЧЕЛО РАВНОПРАВНОСТИ СТРАНАКА ПРИ ЗАСНИВАЊУ грађанскоправног односа

При заснивању гп односа и утврђивања права и обавеза, сви морају бити равноправни. Важи принцип координације(усаглашености) воља.Опште је правило да нико не може бити приморан да ступи у гп однос и преузме обавезу противно својој вољи. Без сагласности воља нема пуноважног уговара. У области јавног права важи супротан принцип, принцип субординације воља. Држава је надређена у односу на појединца. Појединац је приморан да у циљу опшег интереса буде учесник правног односа и да испуњава обавезе (нпр.плаћање пореза). Када су у питању гп односи држава је равноправна са физичким и правним лицима.Стране су утолико равноправне што имају једнако право да одлуче да ли ће под одређеним условима ступити у гп однос,тј формално равноправне.У стварности је једна страна по правили економски јача, умно надмоћнија, вичнија преговарању.Циљ је да надмоћ једне стране не буде злоупотребљена на штету друге.Када се нађу у гп односу ,странке не могу више бити равноправне, по логици ствари(наручилац је овлашћен да издаје налоге извођачу радова,посленику. Сваки поверилац може нешто да захтева од дужника а он је дужан да поступи по захтеву).

11

16.НАЧЕЛО ДИСПОЗИТИВНОСТИ ГРАЂАНСКОПРАВНЕ НОРМЕ

Материја гп је углавном регулисана диспозитивним нормам(ius dispositivum), значи да странке могу одступити од законских решења и другачије уредити међусобне односе. За разлику од кривичног и управног права ,где су карактеристичне императивне норме (ius cogens) које се примењују безусловно и доследно.Императивне норме постоје и у гп (нпр. уговор о купопродаји непокретности мора бити закључен у писаном облику, а потписи уговорних страна морају бити оверени у суду; стране у облигационом односу не могу споразумно продужавати нити скраћивати законске рокове застарелости). Број императивних норми приметно расте у свим гранама гп. У 19.веку било је прихваћено правило да је дозвољено све што није законом забрањено, што је примењиво и данас само у области кривичног права. У гп је другачије, допуштено је све што није у супротности са императивним нормама, јавним поретком и добрим обичајима.Ограничења се налазе и изван закона, у сфери обичаја и морала.

17.НАЧЕЛО АУТОНОМИЈЕ ВОЉЕ(слобода уговарања и слободна иницијатива)

Диспозитивне норме гп дају адресатима ширу слободу.Могу одступити од понуђеног законског решења и уредити гп однос по сопственом нахођењу.Свако лице слободно је да одлучи да ли ће ступити у гп однос или не. Лица која се одлуче да заснују гп однос ,својом вољом стичу права и обавезе, где су односи, у већини случајева споразумно уређени.По начелу аутономије воље ,свако лице при заснивању уговорног односа самостално одлучује:-да ли ће ступити у уговорни однос-о врсти уговора који ће закључити-с ким ће ступити у уговорни односСа другом уговорном страном споразумно одлучује:-о међусобним правима и обавезама-о форми уговора-о промени(модификацији) међусобних права и обавеза-о начину реализације међусобних права и обавеза -о престанку уговорних односа и друго.Слобода уговарања је широка,али није апсолутна и неограничена.Ограничава се једном општом (генералном) и са више посебних ограничења.Општа ограничења слободе уговарања ,ЗОО је прописано да су стране у облигационим односима слободне да уреде своје односе по својој вољи,у границама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја.Принудним(императивним) нормама штите се значајни интереси друштвене заједнице, који је у таквим случајевима изнад интереса појединца и морају се поштовати.Уколико се уговор склопи противно принудним прописима биће ништав и неће производити правно дејство.Јавни поредак су темењна начела на којима почива друштвена заједница,као што је организовање, функционисање и опстанак друштва, и изнад је приватних интереса. Држава налаже само поштовање добрих обичаја,и са правног становишта нису сви релевантни(друштвено значајни).Посебна ограничења слободе уговарања,свако слободно одлучује о ступању у гп однос. Изузетно, законом може бити прописано, да поједини субјекти у оквиру своје делатности, морају закључивати облигационе уговоре са заинтересованим лицима (превоз путника у јавном саобраћају;продавац у трговини,и у тим случајевима само једна страна има дужност закључивања уговара,док друга има слободу уговарања; У неким ситуацијама обавеза је обострана, нпр.власника аутомобила мора закључити уговор о обавезном осигурању возила.Осигуравајуће друштво које изабере не може одбити уговорни однос).Од правила слободног уговарања постоји одступање, које проистиче из права прече куповине. Може се установити(законом,уговором или тестаментом) право неког лица да пре других купи одређену ствар, и ако то не учини у одређено року,власник може ствар продати другоме. У случају да продавац не поштује право првенства , носилац(титулар) права прече куповине стиче тзв.право прекупа ,што значи да може затражити да ступи на место купца,и да ствар купи под истим условима.У нашем праву уговори се углавно склапају неформално ,уговор се сматра закљученим када постоји сагласност страна о битним елементима посла.Изутетно,законом може бити прописано да ће неки уговор бити пуноважан само ако је сачињен у одређеном облику, најчешће писана форма (нпр,уговор о купопродаји непокретности).

12

Правило је да странке саме споразумно уређују међусобна права и обавезе. И овде постоји одступање, случај код уговора по приступу(адхезионих уговора). Код ових уговора , сам текст припрема једна страна(економски надмоћнија),док друга страна има две могућности , да прихвати уговор у целини (en bloc) ,или да одбије да га закључи.Слободна иницијатива, свако је дужан да поступи како налажу законске или уговорне одредбе. Обавеза мора бити извршена савесно и поштено. Продавац мора предати ствар купцу,штетник мора надокнадити штету , у супротном биће приморан гп санкцијама. За разлику од титулара који не мора да врши своје гп,његова воља је у том погледу аутономна.Међутим, у неким случајевима, држава може да врши притисак на појединца да остварује своје право у интересу друштвене заједнице (нпр.ако проналазач не користи патентирани проналазак, држава може одредитит тзв. принудну лиценцу, и омогућити искоришћавање проналаска уз одговарајућу надокнаду.

18.НАЧЕЛО ПРЕНОСИВОСТИ ПРАВА И ОБАВЕЗА

Грађанска права и обавезе су у промету, могу се преносити са једног лица на друго.-Пренос права:Титулар, у складу са начелом аутономије воље , одлучује о томе да ли ће вршити своје право или не. Подразумева се да с њим може располагати , тако што ће га у целости и делимично пренети на другога. Нпр, право својине, власник је овлашћен да своју ствар држи(ius possidendi), користи (ius utendi) и располаже(ius dispodendi). Власник може на другога пренети овлашћења и ограничити своје право(нпр.дати ствар другоме у закуп).Право својине може бити ограничено до те мере да власнику остане само овлашћење правног располагања тзв.гола својина(nuda proprietas).Сем стварних права могу се преносити и облигациона права, што се најчешће чини уговором о цесији(уступање потраживања;cesio), који закључују цедент(уступилац) и цесионар(пријемник).-Одрицање од права:Правило је да се титулар може одрећи свог права.На пример, ако поверилац изјави да неће тражити да му дужник врати дуг,а дужник се сагласи са тим повериочево право престаје,када долази до тзв.отпуштања дуга. Власник се може одрећи и права својине, то је тзв.дереликција.Напуштена покретна ствар постаје ничија (res nullius) и свако је може узети за себе, док непокретна дерелинквирана(њива,кућа,пословни простор, гаража,стан) прелази у државну својину.-Преузимање (пренос)обавеза: Када обавезе заједно са правима прелазе са једног лица на друго, ради се о уступању уговора . У случају преноса само обавеза са једнод лица на друго,у питању је тзв. преузимање дуга,које се врши на основу посебног уговора између дужника и преузимоаца а уз сагласност повериоца.-Непреносивост права и обавеза: Нека права и обавезе су строго везана за личност и не могу се преносити на другога .Непреносива су права личности(право на живот,част ,углед);неимовинска ауторска права;право на издржавање;право на наслеђивање.Нека права су по природи таква да их се носилац не може одрећи(такво је на пример, право на живот, на част и углед, право на име).

19.НАЧЕЛО ЕКВИВАЛЕНТНОСТИ

Начело еквиваленстности проистиче из начела правичности (једнако поступање са једнаким стварима и нејданако са неједнаким, сразмерно њиховој неједнакости). Ово начело има посебан значај у облигационом праву.Код двостранообавезних уговора,произилази да оно што једна страна даје другој, мора бити сразмерно ономе што од друге стране прима.Свако значајније одступање од начела еквивалентности повлачи одређене правне последице. Уговор који се склопи противно принципу једнаке вредности давања, може бити проглашен ништавим или ревидиран(правично измењен). Исто је предвиђено ако нееквивалантност накнадно наступи услед промењених околности, које стране нису могле предвидети.Начело екививалентности у пуној мери долази до изражаја у облигационим односима гдје је дошло до проузрковања штете.Штетник је дужан довести оштећена добра у оно стање у каквом су била пре наношење штет(натуралан реституција, restitutio in integrum) . У случају када то није могуће, суд ће штетника обавезати на новчану накнаду, сразмерној претрпљеној штети(новчана репарација, компензација). Изузетно,одступања ће бити ако је штетник слабог материјалног стања , а штета није проузрокавана намерно или крајњом непажњом, а потпуна накнада штете би то лице довела у оскудицу. Суд може наложити мању накнаду него што износи штета.Код тзв.једностранообавезних и доброчиних(бестеретни,бесплатни) уговора ,нема узајамности давања, обавеза постоји само на једној страни(уговор о поклону;уговор о јемству;уговор о остави без наканаде).Не поставља се питање еквивалентности.

13

Начело еквивалентности односи се само на двостранообавезне уговоре ,и то не на све. Код неких се због природе уговорног односа не тражи да узајамна давања буду једнака по вредности,што је случај са уговором о доживотном издржавању, уговорима о осигурању и са уговорима на срећу(алеаторним уговорима).Такође,странке могу својевољно одступити од начела еквивалнестности, купац може да за одређени предмет плати цену из посебне наклоности (praetium affectionis),која је често знатно виша од тржишне, док с друге стране продавац својевољно може продати ствар испод тржишне вредности.Ово начело разликује гп од других грана права. У управном праву се питање узајамности и не поставља (средства за школство, здраство и друге друштвене потребе ,не користе сви ,већ неке категорије лица, по солидаристичком принципу.

20.НАЧЕЛО РЕСТИТУЦИЈЕ(појам и врсте грађанско правних санкција)

Грађанско-правна санкција је правно организована принуда над одговорним лицем,како се се добра једног лица,имовниска или лична неимовинска, довела у пређашње стање (пре оштећења).Врсте гп санкција1.Превентивне санкције-Њима се отклања повећана опсаност од наступања штетних последица.Свако има право да захтева од суда или другог надлежног органа да нареди престанак радње којом се повређује неко право његове личности.Циљ је да се заштићена добра врате у стање уобичајеног ризика.2.Натурално-реститутивне санкције- Циљ је да се носиоцу повређеног гп омогући да поново остварује овлашћење над одређеним добрима. Највише одговара идеји правде, јер нема ништа правичније него да се све доведе у пређашње стање, и широко је заступљена у свим гранама гп.Разкликује се реституција материјалних добара и реституција добара личности. Довођење оштећених материјалних добара у пређашње стање (restitutio in integrum) има приоритет у односу на сваки други вид накнаде материјалне штете.Заснива се на претпоставци да се поправком омогућује најбоља заштита интереса и истовремено спречава богаћење на рачун оштећеног лица. Када је у питању реституција добара личности, ЗОО прописано је да нарочите реститутивне сакције постају актуелне тек када су права личности већ нарушена.Оштећени може захтевати објављивање одговора и исправке у средствима јавног информисања;повлачење дифаматорне(увредљиве) тврдње;објављивање пресуде о трошку туженог и све друго чиме се може остварити сврха која се постиже накнадом.Реституцију срећемо и у стварном праву, у виду ревиндикационе(повраћај ствари сопственика), публицијанске (повраћај ствари држаоцу) и негаторне тужбе(престанак сметања и отклањање последица).3.Компезаторно-репарационе санкције-Изричу се када натурална реситуција није могућа или када се не може у потпуности остварити,као и онда када су из повреде проистекле неке секундарне последице. Разликују се двије групе оваквих санкција:1)Различити случајеви новчане накнаде материјалне штете.Под материјалном штетом подразумева се умањење постојеће имовине(обична,стварна штета) и спречавање њеног увећања (измакла корист, изгубљена добит) . Може бити проузоркована непоштовањем уговорних обавеза и извршењем гп деликата.2)Новчано обештећење за претрпљену нематеријалну(моралну) штету. Под нематеријалном штетом подразумева се наношење другом лицу физичког или психичког бола и изазивање страха.ГП наступиће само ако је лице трпило или је извесно да ће у будућности трпети бол или страх одређеног интезитета и трајања.Новчана накнада не представља цену повређеног добра , већ само сатисфакцију за нарушено стање оштећеног лица.4.Поништајне(анулирајуће)санкције-Доводе до престанка правних послова ,тим и до гашења правних односа настали из њих.По праввилу делује од самог почетка (ex tunc) и налажу да се успостави стање које би постојало да посао уопште није ни био предузет.Уговор може бити проглашен ништавим уколико се њим вређају општи интереси друштвене заједнице. Повреда јавног поретка доводи до ништавости посла, свака се уговорна страна после поништаја налази у позицији у којој би се налазила да уговор није склопљен.Ако натурална реституција није могућа ,биће исплаћена новчана сума сразмерна тржишној вредности (цивилна реституција). Изузетно,суд може одбити једној страни захтев за накнадом,ако је несавесне ( једнострана реституција), а може донети одлуку да се предмет престације одузме у корист општине (забрана реституције). Уговор се проглашава рушљивим у случају вређања правом заштићених интереса појединца.

14

21.НАЧЕЛО РЕСТИТУЦИЈЕ(сврха грађанско правних санкција)

ГП санкције усмерене су на заштиту субјективних права и правом признатих интереса оних лица чија су добра угрожена или су повређена услед туђих поступака.Уместо у пређашње,све би требало довести у стање које би постојало у време доношења судске пресуде да није било повреде или угрожавања(стање уобичајеног ризика).У одштетном праву важи начело интегралне накнаде које штетника обавезује да ствар доведе у пређашње стање и да уз то оштећеном уз то накнади измаклу корист.Свота новца која се исплаћује на име накнаде, мора бити сразмерна тржишној вредности уништене или оштећене ствари,у време доношења судске пресуде.Оштећени се не враћа у пређашњу имовинску позицију већ се доводи у ону у којој би се вероватно налазио да нису наступиле штетне последице, концепција је прогресивне реституције, карактерестичне за савремено гп.У гп постоје и санкције које имају казнена(пунитивна) обележја.У случају тзв.одузимања предмета престације, суд може донети одлуку да се у корист општине одузме оно што су уговорне стране биле дужне да дају једна другој,ако је уговор противан јавном поретку. У уговорној казни(stipulation poenae), страна која закасни да испуњењем обавеза биће дужна, да другој страни, плати своту новца за сваки дан закашњења. У случају судских пенала, суд може, на захтев повериоца , одредити дужнику накнадан примерен рок за испуњење неке неновчане обавезе, и обавезати да га на плаћање суме нова за сваки дан(или другу временску јединицу) закашњења.Казнене сакције су малобројне и не доводе у питање правило да су гп санкције усмерене на постизање реститутивних ефеката.

22.НАЧЕЛО ИЗВРШЕЊА НА ИМОВИНИ(реална егзекуција)

ГП санкције не могу бити замењене затвором , нити другим санкцијама кривичног и прекршајног права.У гп важи принцип реалне егзекуције.Спровођење гп санкција обезбеђено је средствима судског извршног поступка које се односи на имовину одговорног лица.Тужилац може предложити суду наплату свог потраживања из туженикових прихода, или из покретних или непокретних ствари(ако су подобне за јавну продају).Међутим,ако тужени нема имовину подобну за принудно извршење, ни гп санкција се не може извршити, нити се може заменити казном затвора.Некада је дужник могао да буде задржан у притвору до испуњења обавезе(по Закону о извршном поступку из 2000.године суд је могао изрећи казну до 60 дана затвора,уколико се обавеза није могла испунити принудним путем). У већини савремених правних система таква могућност не постоји. По Међународном пакту о грађанским и политичким правима из 1966.године ,''нико не може да буде затворен из једног јединог разлога што није у стању да изврши уговорну обавезу'', чији је потписник била и бивша Југославија, па има обавезујући карактер и у нашем правном систему.

23.НАЧЕЛО СТРАНАЧКЕ ИНИЦИЈАТИВЕ У ГРАЂАНСКИМ СУДСКИМ ПОСТУПЦИМА

ГП санкције и мере се изричу у судским споровима који се покрећу на захтев заинтересованог лица(ex privato) , а не по службеној дужности(ex officio;ex offo), што је у складу са нечелом аутономије воље, јер титулар слободно одлучује да ли ће вршити своје право или не. Дакле, без приватне тужбе не може бити парнице. Судија је у праничном поступку везан тужбеним захтевом тужиоца. Правило је да се и остали грађански судски поступци (ванпарнични и извршни) покрећу на приватан захтев.Тужбу у грађанском поступку може поднети само лице које има непосредан правни интерес.( Изузетак представља тзв,популарна тужба(actio popularis), која је усмерана за заштиту права и интереса свих грађана.Њу може поднети било које лице). Непосредан правни интерес има лице које захтева да суд одлучи о питањима која се тичу његовог правног положаја (статуса),грађанских права или обавеза.Одступања од начела се дешавају када то налаже јавни интерес, и тада ће суд по службеној дужности покернути поступак. У наследном праву оставински поступак се покреће по службеној дужности ,чим суд сазна да је неко лице умрло и проглашено за умрло.(Одступање у кривичном праву (кривични поступак покреће по службеној дужности),за нека дела починиоци се гоне по приватној тужби жртве, односно, оштећеног (нпр.увреда и клевета)).

24.ПРАКТИЧНИ ЗНАЧАЈ ДИФЕРЕНЦИЈАЛНИХ НАЧЕЛА ГП

На основу диференцијалних начела се процењује да ли се одређено питање може третирати као гп ствар, од чега зависи: а)да ли ће орган надлежан за регулисање гп материје уопште моћи да га нормира;

15

б)како ће питање бити урађено;в)да ли је норма којом је је регулисано одређено питање гп и да ли се односи на учеснике одређеног правног односа;г)који је државни орган надлежан за конкретно питање;д)ако је у надлежности суда да ли га решавати у грађанском или кривичном поступку;ђ)да ли постоји правна празнина и да ли се може отклонити по правилима које важе за отклањање правних празнина у гп.Диференцијална начела се у већини случајева не примењују кумулативно,већ селективно.Свака правна норма заснована је на нарочитој комбинацији начела. Довољно је установити да правна норма омогућује пренос права и обавеза са једног лица на друго или да је прописана санкција превасходно усмерена на постизање реституције.Таква обележја могу имати само гп норме. Већина начела гп проистиче из истог система вредности , и у крајњој линији воде ка истом циљу. Начела често проистичу једна из других или се надовезују. Међутим, у неким случајевим постоји конкуренција начела (нпр, да ли правни однос уредити по принципу еквиваленције или допустити странкама да га споразумно уреде,сходно начелу аутономије воље). Сложенији је однос када се начела нађу сукобу(колизији), што се догађа када су оба принципа до извезне мере битна за конкретан случај,али да противрече један другом(начело правичности и начело правне сигурности). Тада треба одредити ком начелу дати предност, што се постиже одмеравањем интереса,морају се усагласити, довести у однос координације.Избор и усаглашавања нечела врше органи законодавне власти приликом доношења прописа.Сличну улогу има и суд,кад су у питању правне празнине или потреба за тумачењем непрецизне правне норме.

25.ПРАКТИЧНА ПРИМЕНЕА НАЧЕЛА ГП

Посредна примена- ГП норма се заснива на нарочитој комбинацији општих и деференцијалних начела. Примена норме, посредно обезбеђује и примену начела на којима је она заснована. Диспозитивне норме се примењују само ако странке своја права и обавезе нису другачије регулисали, док имеративне не допуштају било какво одступање од комбинације начела.Непосредна примена-Постоји када суд у грађанском судском поступку донесе одлуку искључиво на основу начела, што представља изузетак и ретко кад је допуштено. Начела могу бити непосредно примењена у два случаја:1)када се посебном одредбом упућује на његову примену, где суд може да примени само она начела које је одредила законодавна власт, и2)када постоји правна празнина која се може отклонити само применом одговарајућег начела.Судија сам врши избор релевантних начела.Када је у питању упућивање на начело , представља компромис између потребе да се избегне доношење прописа,који би убрзо постали непримерени, и захтјева да се спречи правна празнина. Начело тада служи као замена (супститут) за непостојећу правну норму.У неким случајевима допуштено је суду да одступи од конкретног нортмативног решења и примени начело, у том ће случају имати корективну улогу (correctix legis)и служи да би се избеглa тзв. тврда примена закона.У случају правне празнине ,суд има шира овлашћења ,али нема пуну слободу. Он може да се позове само на :а)на начела садржана у прописима којима је регулисана материја грађанског права, б)начела садржана у уставу, и в)начела садржана у ратификованим међународним документима.Неписана (некодификована) начела и друга правна правила су релевантна само ако је законом прописано да морају бити поштован.

Глава петаСистем грађанског права

Српско гп засновано је римском правном наслеђу и припада тзв. западној правној култури.Развијена у духу европске континеталне традиције, за коју је карактеристично да се закони,углавном, донесе од стране законодавне и извршне власти. Све правне норме су по сродности груписане у шире целине,које се називају правним институтима. Више сродних институти чине једну грану гп. ГП је фамилија или породица више грана права,засноване на сличним начелима. Спадају у област приватног права.

16

26.НОРМЕ И ИНСТИТУТИ ГРАЂАНСКОГ ПРАВА

Под гп нормама подразумевају се правила заснована на начелима грађанског права која санкционише држава.Оне се између себе разликују по пореклу,природи,садржини и слично.Врсте ГП норми1.Опште и појединачне норме-Опште(генералне) норме су оне које важе за неодређени број истоврсних ситуација и за сва лица која се у њима нађу.-Појединачне(индивидуалне норме) важе за конкретну ситуацију и за тачно одређена лица.Оне по правилу представљају конкретазацију општих грађанскоправних норми.Судска одлука обавезује само странке у поступку.Правило које је у њој формулисано нема каректер опште правне норме, нити је може имати.2.Диспозитивне и императивне норме-Диспозитивне норме (ius dispositivum) су правно обавезујуће ако учесници гп односа не одлуче другачије.Странке могу својом вољом искључити њихову примену и установити ново правило за конкретан случај. Уговор ће бити закон за уговорне стране ( pacta sunt servanda ). Обавезе које из њега проистичу морају да буду уредно извршене.Од споразумно утврђеног правила се може одступити само на основу новог споразума. Диспозитивне норме најчешће срећемо у облигацционом и наследном праву, нешто мање су заступљене у стварном праву.-Императивне норме(принудне,когентне,категоричне) норме (ius cogens) не могу се мењати вољом странака. Морају се доследно и безрезервно примењивати у свим правнорелевантним ситуацијама на које односе.Зато их у теорији називају стриктним правом (ius strictum).У нашем правном систему важи начело диспозитивности гп норми.Норме у гп су по правилу диспозитивне, док су императивне изузетак.Императивних норми има највише у статусном и породичном праву.3.Овлашујуће,наређујуће и забрањујуће норме -Овлашћијуће норме су карактеристичне за грађанско право,оне дају овалашћење да се нешто учини. Уколико се не поступи у складу са овлашћујућом нормом , неће бити других правних последица ,сем губљења овлашћења(правне моћи) уколико се не искористи у законом предвиђеним роковима (преклузија). -Наређујуће норме су карактеристичне за управно право,мада их има и у гп.Заповедају одређено чињење. (Закон о својинско-правним односима;''власник непокретности је дужан да се при коришћењу непокретности уздржава од радњи којима се отежава коришћење других непокретности'').-Забрањујуће (прохибитивне) норме су карактеристичне за кривично право,мада нису више реткост ни за гп. Забрањују одређено чињење.(ЗСПО;''забрањено је вршење права својине противно циљу због кога је законом установњено или признато'').ГП институт је регулативна целина која обухвата све норме које на нечелим гп регулишу исти друштвени однос. Норме у правном систему груписане су у оквиру концентричних кругова.Најшири круг унутар сваке гране представља основни(кардинални) институт ,док су остали изведени из њега.

27.ФАМИЛИЈА ГРАНА ГРАЂАНСКОГ ПРАВА

У законодавној пракси европских земаља до сада су доминантну улогу имале две систематизације:1.Институциона и 2.Пандектна, док се у правној литератури помиње и трећа,3.Природноправна(јуснатуралистичка) систематизација.Институциона и пандектна систематизација имају подједнак значај у нашем праву, с тим да је пандектни начин груписања правних норми, шире заступњен. Институциона систематика је значајна и из тог разлога, јер је по њој писан Српски грађански законик из 1844.године, на чија се правила и данас можемо позвати у случају правне празине.Институциона систематика добила је назив по Гајевом уџбенику Институције, написана у II веку пре нове ере.У њему је целокупна материја распоређена у три дела, па се још назива троделна или трипартирна.Ова систематика била је доминантна све до краја 19.века ,по њему су писани Француски грађански законик(1804.год), Аустријски законик (1811.год) и читав низ других. По њој се право односи или на лица, или на ствари или на тужбе.1)Право које се односи на лица(ius qoud ad personas pertinet) у оквиру које су издвојене двије групе норми. Прва регулише правни положај лица ван породице(статусно право).Другу чине норме које регулишу положај лица у породици(породично право).

17

2)Право које се односи на ствари (ius qoud ad res pertinent) обухвата норме којима су уређени имовински односи, међу живима(inter vivos) и за случај смрти(mortis causa). 3)Право које се односи на тужбе(ius qoud ad action pertinent)обухвата норме којима је уређена правна заштита,спада у домен грађанско-процесног права.

Пандектна систематика(пандектарна,пандектистичка) добила је назив по правној теорији 19.века која се интересовала за римско правно наслеђе у Јустинијановим Дигестама(Пандектама).Први су се заложили са нову поделу грађанског права на један општи и више посебних делова.За коначно уобличавање заслужан је Карл фон Савињи ,истакнути припадник немачке Историјско правне школе. По овој систематици грађанско право се дели на: општи део,стварно право,облигационо право,породично право и наследно право.По овом систему рађен је Немачки грађански законик 1896.године и низ других кодификација.Прихваћен је и у нашој земљи.I Општи део ГП, обухвата норме од значаја за више грана гп. Ту спадају одредбе статусног карактера,којима се прописује ко и под којим условима може да учествује у гп односима,што се односи на правну и пословну способност. У општи део спадају и гп норме које се односе на правне послове, утврђују услове под којима се изјавом воље (уговор,тестамент) може постићи неки правни ефекат. Трећу групу чине норме везане за остваривање и заштиту грађанских субјективних права (застарелост).II Посебни делови(гране) гп1)Стварно право регулишу односе који настају са заснивањем и вршењем власти на ствари. Основни (кардинални) институт ове гране права је својина.Из њега проистиче право држања, коришћења и располагања стварима. Остала стварна права се увек јављају као ограничења туђег права својине, тј. Стварним правима на туђим стварима (iura in re aliena).Ту спадају службености (стварне и личне), право грађења на туђем земљишту и заложно право на непокретним стварима. Право својине и остала сп карактеристична су по томе : за објект имају ствар на којој носилац може засновати фактичку ствар, и дјелују према свима( erga omnes ). Неправа стварна права,спада хипотека и законско право прече куповине, дјелују према свима али не овлашћују титулара да заснује фактичку власт на ствари.Норме стварног права регулишу и фактичку власт на ствари (државина), што је предуслов за стицање права својине.2)Облигационо право регулише дужничко-поверилачке односе који настају на основу уговора, проузороковање штете другоме,стицање без основа(правно неосновано богаћење),пословодство без налога и једнострана изјава воље(изузев за случај смрти). Норме ОП овлашћују повериоца да од дужника тражи да преда неку ствар,на чињење и нечињење,или да нешто трпи.3)Наследно право регулише прелаз имовине са умрлог лица на наследнике.Наслеђивање се врши путем тестамента(завештањем) и по правилима законског наслеђивања,ако оставилац умре без тестамента. Тестамент је формални правни посао и сматра се пуноважним само ако је сачињен у једном од закона прописаних облика. Постоје и наследноправни уговори.4)Породично право регулише породичне и сродничке односе.Његове норме су распоређене у три засебне целине брачно, родитељско и старатељско право.Породично право углавном уређује личне, неимовинске односе. Имовинске односе уређује када су у питању брачни другови,али опет на начин који одступа од методолошких правила гп.Права и обавазе које из њих проистичу су строго везана за личност и не могу се преносити на друга лица(нпр.алиментација).

28.ГРАНЕ КОЈЕ ПРИПАДАЈУ СФЕРИ ГРАЂАНСКОГ ПРАВА

Гране које су издвојене из фамилије ГПВременом су из корпуса гп издвојене одређене групе правних норми од којих су образоване нове гране, као што су привредно(трговинско,трговачко) право, земљишно право, право осигурања,водно право, земљишнокљижно право и друго.Норме издвојених грана су у односу на регуле гп специјалног карактера,и имају дерогативно дејство (lex specialis derogat legi generali).У одсуству одредбе специјалног карактера примењује се одговарајућа општа правила гп.Привредно(трговачко) право.За трговину су још у средњем веку важила посебна правила ,која су најпре била регулисана неписаним обичајним правом,касније статутима од стране новоформираних сталешких асоцијација (гилде, еснафи).Временом се уобличило посебно трговачко право (lex mercatoria), чије је регулисање временом преузела држава. У Француској крајем 17.века донесе су две краљевске ордонансе, везано за трговину и поморство. У време Наполеонове владавине 1807.године донесен је посебан Трговински закон, и од тада се

18

материја трговинског права углавном регулише одвојено од материје гп.Први јединствен законик донела је Швајцарска 1911.године(Закон о облигацијама),за којим следе и друге земље, међу којима и Југославија са Законом о облигационим односима 1978.године, са којим је јединствено регулисан већи део материје облигационг и привредног права.Нове гране са елементима ГПУ савременим правним системима има нових грана са мешовитим обележјима,које су засноване на више традиционалних грана из различитих области.1.Радно право. Радни односи су дуго били регулисани уговором о најму службе,за која су важила општа правила гп.Споразумно,сходно начелу аутономије воље, су регулисана међусобна права и обавезе између послодавца и радника, који у већини случајева нису одражавали стварну вољу обеју страна. Послодавци су често злоупотребљавали своју економску моћ,остављајући раднике у неповољним радним условима. Да би се спречила експлоатација радника,држава је интервенисала доносећи заштитне прописе у области радних односа.Одребе које је доносила биле се махом имеперативног карактера ,па издваја се и формално из гп.Данас је радно право самостална грана.Са гп изражена је веза у домену одштетне одговорности.2.Право интелектуалне својине(ауторско право и право индустријске својине). Интелектуална права за објект имају нематеријално(интелектуално) добро као што су ауторска дела, проналсци, индустријски дизајн ( модел и узорак), ознаку производа или услуге, и друго.Прву групу чине ауторска и њима сродна права ,у другу спадају права индустријске својине (патентно право,право на жиг, узорак, модел). Има мешовита обележја, веза са гп је чињеница да се интелектуална права могу преносити уговором на друга лица и да су наследива.3.Права личности. Лична права за објект имају добра личности као што су живот, физички и психички интегритет,здравље достојанство, осећај части, углед,приватност.Права личности загарантована су Уставом.Заштита се може остваривати према правилима уставног, кривичног,управног и грађанског права.4.Остале гране са елементима грађанског права. Заступљеније у системима англоамеричког типа, али све чешће и у праву континенталне Европе. Имају мешовита обележја,јер у њихов састав улазе норме грађанског,кривичног и управног права. Компјутерско право обухвата прописе којима је уређена питања везана за информатичку и телекомуникациону технологију. Право информација, обухвате све норме које се односе на информацију.Спортско право везано је за правна правила која се односе на спорт. Право виртуелне стварности,регулише односе настале у вези са коришћењем глобалних телекомуникационих мрежа ,попут интернета. Право животне средине, обухвата сва правила која се односе на заштиту човековог окружења.Гране које су надградња над грађанским правомОне су акцесорне природе, представљају својеврсну надградњу над гп, без кога би оне већим делом биле безпредметне.1.Међународно приватно право. Регулише приватноправне (грађанскоправне) односе са елементом иностраности.Обухватају тзв.колизионе норме на основу којих се решеава сукоб закона и одређује меродавно гп за случај конкуренције више националних законодавства.Решава и сукоб јурисдикције , тј. чији је суд надлежан за расправљање спорова.2.Грађанско-процесно право. Углавном има инструменталну функцију.Регулише поступке који за циљ имају заштиту грађанског субјективног права и правом заштићених интереса. Постоје три врсте поступака, ванпарнични,парнични и судски извршни поступак.

29.КАРАКТЕРИСТИКЕ ДОМАЋЕГ ГРАЂАНСКОГ ПРАВА(системска обележја, место у правном систему и функционалне везе са гранама јавног права)

Као системска обележја грађанског права , могу се навести следеће карактеристике,тј.да је српско грађанско право:

Историјски повезано да културом индоевропских а посебно словенских народа; Засновано да римском правном наслеђу; Припада западној правној култури која је карактеристична по доминантној улози државне регулативе; Спада у групу правних система европског континенталног типа; Припада германском правном кругу,и Да још увек није у потпуности нормативно уобличено и кодификовано.

У сфери грађанског права све је подложно променама , од структуре и систематике, до конкретних нормативних решења .Те промене ,по правилу, нису нагле,него се одвијају постепено, годинама, деценијама, па чак и вековима. Ипак,промене у ГП се могу предвидети. Даље,потребно је да правна регулатива буде усклађена са системом

19

вредности одређеног друштва. Почетком 20.века почело се говорити о морализацији ГП (извесно је да постоје норме које се директно или индиректно косе са етичким правилима). Указује се на потребу да се успостави тзв.етички минимум , и временом су утврђени морални стандарди,испод који се не може ићи у процесу стварања права. Норме ГП доноси законодавна власт који чине припадници различитих политичких и друштвених група. Регулатива представаља одраз политичке воље скупштинске већине и увек је усмерана на постизање одређених политичкоправних циљева.Обавезује их уставни оквир,када је слобода одлуке ,избора и доношења, гп норме.Наше ГП има доста додирних тачака са гранама које припадају области јавног,процесног и међунраодног права. Границе између њих нису тврде,већ меке и флуидне, које допуштају преклапања и допуњавања.Одавно је уочено да се јавно право све више шири на рачун приватног,па чак улази и у његову структуру. Франсис Бекон је рекао да се приватно право налази под туторством јавног, и тај утицај је познат као државни интервенционизам у приватном(грађанском)праву. Осим тога, између ГП и грана јавног права постоји одређена интеракцијска веза. Уставно право јемчи право својине, право наслеђивања,право на телесни интегритет, док ГП с друге стране прецизније уређује начин на која са те права могу стицати, вршити, мењати,ограничавати и гасити. ГП и кривично право често за предмет имају истоврсне друштвене односе. Крађа , с једне старане изазива повреду права својине и као последицу има изрицање грађанскоправне санкције. Исто тако, крађа је и кривично дело за које се починиоцу изриче кривичноправна санкција-казна. ГП и управно право, релација стоји такође у исторврсном предмету, нпр.поступак експропријације (одузимање дела имовине у корист друштвене заједнице и плаћање правичне надкнаде власнику) уређена је нормама управног права ,али се ефекти осећају и у области гп,као начин престанка права своје на експроприсаним добрима.

Глава шестеИзвори грађанског права

30.ИЗВОРИ ГРАЂАНСКОГ ПРАВА (појам и врсте)

Извори ГП су општа правила заснована на начелима гп које санкционише држава.Врсте извора грађанског права1)Писани и неписани извори, што представља традиционалну поделу извора. Доминантнију улогу имају писани извори, док обичаји и остали неписани извори ,правно обавезујући само одлуком државног органа.2)Непосредне и посредне извори, у прву групу спадају сви важећи општи акти законодавне власти. Другу групу чине обичаји , који стичу правну обавезност посредством законских аката, одатле и назив посредни извори.3)Материјални и формални извори, је подела која је у правној литератури најзаступљенија. Под материјалним изворима се најчешће подразумевају чињенице које утичу на настанак појединих права. Грађанско право је израз природних и културних потреба човека, чије задовољавање регулише група на власти,уз сагласност народа. Облици(форма) у којима се та воља испољава представљају формалне изворе права.Израз извор права најчешће се користи у том смислу.

31.УСТАВ КАО ИЗВОР ГП

Устав је највиши правни акт сваке земље. Уставне норме дају оквир за регулисање грађанскоправне материје,гарантује поједина гп,одређује услове њиховог ограничења и јемче право на гп заштиту, која се детаљније уређује законом.У области стварног права уставом се гарантује право својине као апсолутно стварно право.За облигационо и привредно право су релавентне одредбе којима се свим привредним субјектима гарантују једнаки услови привређивања ,уз забрану поступака којима се ствара монопол. У складу са уставом јемчи се право наслеђивања. У породичном праву гарантује се посебна заштита породице,мајке и деце, у правима и обавезама ванбрачна деца су изједначена са децом рођеном у браку. Устав гарантује право личности, живот човека је неприкосновен,јемчи се лично достојанство, неповредивост психичког и физичког интегритета. Везано за право интелектуалне својине, устав гарантује слободу стварања и објављивања научних и уметничких дела.Загарантована права остварују се уставом и законом,ако је то прдвиђа уставна одредба.Законом се не могу ограничити загарантована права,осим у случајевима када то предвиђа устав,тј.поједина права могу се ограничити или суспендовати у целости, за време рата, непосредне ратне опасности или ванредног стања.

20

32.ЗАКОН

У нашем правном систему материја гп регулише се законом, који је непосредан извор права. Правила из других извора правно су обавезујућа само ако закон то прописује.Идеал законодавне технике (номтехнике) је да се сва питања из домена гп обједине у један законски систем,тј.кодификацију, којом се обезбеђује виши степен муђусобне усаглашености правних правила. Међутим, законодавна пракса је показала да и кодификација има недостатака. Законске норме временом постају превазиђене, законик се пре или касније мора мењати или допуњавати. Ипак ,кодификација у комбинацији са пратећим законима , може представљати веома успешну законодавну форму, којом се постиче већи степен легалитета и правне сигурности.Законици се најчешће доносе за територију једне земље и за све њене грађана, чим се обезбеђује јединство (унификованост) гп. Кодификацију не мора увек да буде праћена унификацијом, гз може бити донет за један део територије ,а да у дрогом материја буде уређена другачије. Тамо где не постоји законик ,материја гп регулисана је већим бројем прописа.Тежња је да свака грана права буде покривена једним законом(парцијална кодификација).У нашој грађанско законодавној пракси постоји један основни (системски) закон и више допунских (пратећих) закона.У области стварног права нормативна надлежност је била подељена између савезне државе и република чланица. Федерација је 1980.године донела Закон о основним својинско-правним односима (1996.г.мења ''основним'' у ''основе''), којим се уређује право својине,стварне службености, државина и права страних лица. Законом о хипотеци из 2005.г је уређено заложно право на непокретностима.-Материја облигационог права, већим делом је уређена Законом о облигационим односима из 1978.године ( у нормативној надлежности савезне државе).Уређује настанак, дејство,престанк и посебне врсте обавеза;промене повериоца или дужника у облигационом односу ; врсте уговора у области промета робе и услуга;итд.-У области наследног права , материја је уређена Законом о наслеђивању из 1995.године ,којим се регулише предмет наслеђивања, способност наслеђивања(ко може да буде наследник), законско и тестаментално наслеђивање,и друго.-Породично право је регулисано Породичним закоником из 2005. Године, којим се регулише брак и брачни односи;ванбрачна заједница; односи детета и родитеља; усвојење; хранитељство; старатељство; издржавање; имовински односи у породици;лично име; заштита од насиља у породици.-У области ауторског права, током државне заједнице Србије и Црне Горе ,донет је Закон о ауторским и сродним правима из 2004.године , који и даље важи у Републици Србији.Регулише права аутора, сродна права и ,њихову заштиту.-У области индустријске својине,материју покривају четири савезна закона Закон о патентима , Закон жиговима, Закон о правној заштити дизајна,сва три из 2004.године и Закон о ознакама географског порекла из 2006.године.У групу значајнијих прописа спада и Закон о ванпарничном поступку Србије из 1982.године (регулише, поступке за уређење личних стања ,породичних и имовинских одоса) ; Закон о промету непокретности Републике Србије из 1998.г;Закон о екпропријацији Републике Србије;Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима Републике Србије из 1992.године.

33.РАТИФИКОВАНИ МЕЂУНАРОДНИ УГОВОРИ

Међународни уговори су споразуми,које у писаном облику, закључује држава са једном или више земаља, односно једном или више међународних организација, у складу са начелима и правилима међународног права. Према броју потписника , међународни уговори се деле на двостране(билатералне) и вишестране (мултилатералне).Међународне уговоре закључује Влада , које подноси на потврду Народној скупштини.Потврда се даје у форми закона о ратификацији, који се заједно са уговором и пратећим документима објављује у посебном службеном гласилу. Међународни уговор постаје део унутрашњег правног поретка, а тиме и извор гп,само ако је потврђен(ратификован) и објављен на начин предвиђен уставом. Стиче правну обавезност посредством закона, па је реч о посредном извору права.Међународни уговор ступа на снагу по протеку периода вакације,који је прописан уставом или самим законом о ратификацији,ако уговором није предвиђено нешто друго. Међународни уговори имају све већи значај, јер омогућују уједначавање правне регулативе и спречавају сукоб националних законодавстава.

21

По Бечкој конвенцији о уговорном праву,одредбе ратификованог уговора су изнад домаћег права. Ниједна држава потписница не може да одбије њихову примену позивајући се на то да су у супротности са домаћим законодавством, што важи и у нашем праву.Конвенција је акт више правне снаге и њене одредбе имају предност у односу на домаће законодавство,али обавезују само ако нису у супротности са Уставом Републике Србије.

34.ПОДЗАКОНСКИ АКТИ

Подзаконски акти су општи акти са снагом нижом од закона, где спадају, уредбе,одлуке, наредбе, упуства и слично.Они превасходно имају инструменталну функцију, помоћу њих се стварају услови за потпуну примену (спровођење) закона.Подзаконским актима се не могу установљавати, мењати или укидати грађанско субјективна права и обавезе. Међутим у нашем правном систему има и подзаконских аката на основу којих се могу стећи одређена права.Тако,нпр по Упуству Владе ФНРЈ о поступку са нађеним стварима из 1949.године, који је још на снази , налазач има обавезу да нађену ствар преда власнику или надлежном државном органу, при чему стиче право на награду у износу од 15% од вредности те ствари. Последњих деценија и органи извршне власти имају све наглашенију регулативну улогу, они уређују нека нерегулисана питања која нису у њиховој надлежности. И тамо где постоје законске норма , уредбе су често у супротности са са намером законодавца, што је познато као државни интервенционизам у грађанском праву.Подзаконским актима се не могу сужавати нити проширивати грађанска права која су утврђена уставом и законом. Морају бити у сагласности са њима, они акти који то нису , укидају се одлуком доносиоца или одлуком уставног суда. Изузетак су тзв.уредбе са законском снагом. Њима се регулише до тад нерегулисана материја ,али и питања која су другачије уређена законом. Могу бити у супротности са тада важећим законским одредбама , и тада се због ванредних прилика прдност даје подзаконском акту (уредби).Устав прописује да за време ванредног или ратног стања,законом се привремено могу ограничити поједина грађанска права,као што је посебан режим коришћења и располагања појединх добара, у власништву грађана и правних лица,посебни услови пословања, забранити поједине врсте уговора, итд, што је предвиђено по Међународним пактом о грађанским и политичким правима из 1966.г.Пример из наше историјске прошлости је Закон о одбрани 1994.године,којим је прописана материјална обавеза коју су грађани били дужни да испуњавају за време рата и непосредне ратне опасности.Било је и предвиђено да се за потребе војске и других оружаних снага могу одузети одређена добра. Тзв.реквизиција вршена је уз накнаду.На основу тог закона 1998. године донета Уредба о организовању и извршавању материјалне обавезе и Тарифу за одређивање накнада за коришћење прописаних ствари за потребе војске и друге потребе одбране земље. Закони и уредбе којима се за време рата врши суспензија општих правила грађанског права представљају један сегмент унутрашњег ратног права.Са становишта гп релевантна су и правила међународног ратног права, пре свега она која се односе на накнаду штете цивилним жртвама рата и на друге врсте репарације.

35.ПРОПИСИ КРАЉЕВИНЕ ЈУГОСЛАВИЈЕ

Непосредно након Другог светског рата 1946,године на снагу је ступио Закон о неважности правних прописа донетих пре 6.априла 1941. Године и за време непријатељске окупације , којим је и формално прекинут правни континуитет. Правни прописи су изгубили правну снагу,али правила у њима се могу применити уколико нису у супротности са новим државним уређењем и правним интересом. Законодавна пракса указује да постоје правна правила трајне вредности, неопходна за функционисање друштва , независно од уређења(нпр.правило да онај ко другом проузрокује штету има обавезу да је накнади, засновано још у римско доба, у Аквилијевом закону о накнади штете,и од тада се среће у свим прописама такве проблематике). Закон о неважности правних прописа не садржи правна правила из домена грађанског права,али упућује на њих.Поједина правила су уз потребне измене и допуне добијале државну правну снакцију.Поред тога правила која нису проглашена обавезним могла су се примењивати у два случаја:1) када постоји законска празнина, и 2)ако нису у супротности са уставом, начелима уставног поретка, законима и другим важећим прописима.Празнине у гп се и даље могу отклањати применом правних правила садржаним у прописима Краљевине Југославије (настала 1918.год. ; 1929.г Шестојануарска диктатура; 1945. проглашена републиком). Овај закон је још на снази, и сматра се да ће бити актуелан све док правни систем не буде у потпуности заокружен.Међутим,

22

чињеница је да је време учинило своје ,многа су правила објективно застарела и више не одговарају начелима модерног гп.Судија се може ослонити на овај извор гп ако утврди:1)да у важећем законодавству постоји правна празнина;2)да у одређеном пропису који је важио на територији Краљевине Југославије постоји правило које обухвата нерегулисан однос;3)да није у супротноси са уставом, начелима уставног поретка,законом и другим важећим прописима, и 4) да је још увек актуелно и примерено начелима гп.Предност увек треба дати прецезно формулисаном , и уз то објављеном правилу,јер је у интересу правне сигурности.

36.ОБИЧАЈ

Обичај је опште правило ,настало дуготрајним понављања неког понашања у истоврсним ситуацијама , које се прихвата као меродавно за убудуће.Као посредан извор ,стиче обавезност на основу закона. То се може постићи онда када се обичајно правило угради(инкорпорише) у закон.Од осталих ће се закона разликовати само по пореклу , односно начину настанка.Обичај може бити правно обавезујућ и онда када се законом само упућује на њега, и без законске инкорпорације. Упућивање може бити опште(генерално) и посебно. Тако је нпр. ЗОО је прописано да су стране слободне да своје односе уреде по својој вољи у границама принудних прописа,јавног поретка и добрих обичаја; да су дужне да правном промету поступају у складу да добрим пословним обичајима. Држава налаже само поштовање релевантних добрих обичаја .Посебно упућивање постоји онда када закон налаже да се у одређеној ситуацији поступи онако како је уобичајено у конкретној струци или на одређеном простору (нпр.ЗОО прописано је да онај који проузрокује нечију смрт дужан је да накнади уобичајене трошкове сахране).Сматра се да је обичај настао када је један начин поступања постао уобичајен и правно обавезујућ и онда када га је прихватила већина чланова одређене заједнице.Потребно је да се код већине формира свест о дужности његовог поштовања(opinio necessatitatis) .Да ли је тај услов испуњен или не,процењује суд (суд зна право-iura novit curia).Посебан проблем предстваља тзв.изобичајавање закона .Питање је да ли обичај може да потисне закон тако што ће се усталити правило супротно норми или тако што ће непоступање по њеној диспозицији постати уобичајено. Обичај не може да укине(аброгира) законску норму. Грађани могу поступати по обичају ,а противно законској норми, прихватајући ризик да им се изрекне санкција, док суд мора доследно применити закон, чак и ако је очигледно неправедан.У нашем праву није могуће изобичајавање закона.Врсте обичаја-Према територији на којој важе:1)опште(генералне) који важе у целој земљи,2)регионалне,важе у појединим областима( регијима),и 3)месне(локалне) ,важе на локалним нивоима, у градовима и селима.-Према томе да ли важе за све грађане или само за уже друштвене групе на опште(генералне) и посебне. Постоји и подела на међународне и домаће обичаје, први произашао из односа са елементима иностраности, а други кроз праксу домаћих физичких и правних лица. И у значајније поделе увршта се и подела на кодификоване и некодификоване.

37.УЗАНСЕ

Узансе су кодификовани пословни обичаји које у виду зборника објављују коморе, берзе и друге професионалне асоцијације привредника.Традиционално се деле на опште, које важе за све(гране привреде) и посебне, које важе само за одређену привредну грану,односно поједину врсту робе и услуге.У нашој земљи постоје Опште узансе за промет робе из 1954.године и већи број посебних узанси.До ступања на снагу ЗОО 1978.године , важила је претпоставка да су привредни субјекти прећутно прихватали узансе,ако уговором није искључена њихова примена. Узансе су за привреднике имале карактер диспозитивних норми. Узансна правила примењивана су само на питања која нису била другачије уређена уговором.Виши степен правне сигурности магао се обезбедити само уз примену узанси које су до тада биле једини писани извор за многе сегменте пословања. Да би се отклониле правне празнине,у многе узансе, уграђена су и оригинална нормативна решења. Оне су биле својеврсна замена(супститут) за недостајећу законску регулативу .Узансе су настале кроз пословну праксу појединих професија у којима важе нарочити стандарди.Биле су меродавне за одређени гп однос само ако су странке уговориле њихову примену.

23

Када је у питању примена узанси по ЗОО ,каже се''на облигационе односе се примењују узансе ако су стране у облигационим односима уговориле њихову примену ,или ако из околности произилази да су њихову примену хтеле''. Општа правила за примену узанси су следећа: 1)узансе се могу применити на питања која нису уређена законом,као и на питања која су регулисана законским нормама диспозитивног карактера;2)не могу се применити узансе које су супротне императивним нормама и актуелним добрим пословним обичајима;3)узансе се примењују ако су уговорне стране уговориле њихову примену или ако из околности произилазе да њихову примену хтеле;4)узансе се не могу применити против воље уговорних страна,изузев у случају законске празнине,и то ако суд утврди да се конкретно узансни правило може третирати као добар пословни обичај.Посебна правила за примену раније донетих узанси:1)престале су да важе одредбе општих и посебних узанси (у којима је важила претпоставка о прећутном прихватању),2) старе узансе супротне диспозитивним нормама ЗОО биће примењене само ако су уговорне стране изричито уговориле њихову примену.Приликом уговарања примене узанси довољно је позвати се на врсту и број узанси, и тиме се умногоме скраћује текст уговора а не губи се на прецизности. Странке се могу определити и за селективну примену узанси ,оне могу нека питања на оригиналан начин уредити уговорним одредбама , а за други прихватити решења садржана у појединим узансама које ће таксативно навести. Уместо читавог низа правила ,довољно је навести само број узансе или одговарајућу клаузулу (нпр. ''франко уз бок брода).Значај узанси је у томе што замењују велики број уговорних одредаба и омогућују брже склапање уговора.Исто тако доприносе правној сигурности и олакшавају рад судова , јер узансе не треба утврђивати у судском поступку , доступна су и позната свима .

Добри пословни обичаји се подразумевају некодификована ,друштвено корисна и на моралу заснована правила која важе у пословној пракси. Најчешће настају спонтано и у неписаном облику, мада могу настати и плански , под утицајем разних професионалних асоцијација, удружења потрошача и слично. Могу се разликовати две врсте добрих пословних обичаја, једни који важе искључиво међу привредним субјектима, трговачким (трговинским ) обичајима . Други прекривају односе који настају између привредника и грађана (купаца робе и корисника услуга).Закон је прописано да у облигационим односима стране су дужне да правном промету поступају у складу са добрим обичајима.Одредба је императивног карактера ,и уколико се поступи противно , уговор ће у целини или делимично бити ништав.Дражава обезбеђује санкцију само за обичајна правила која су корисна за друштвену заједницу. Међутим, оно што је корисно , не мора бити и морално (није све поштено што је дозвољено- Non omne qoud licet honestum est).У таквим случајевима законодавна власт даје предност корисном над моралним.Ипак,обичај који је противан (пословном) моралу није правно обавезујућ чак и ако је користан са економског становишта.Правно су обавезујући пословни обичаји који су у складу са интересима друштвене заједнице и владајућим (пословним) моралом.Међународни обичаји су обичајна правила која су се усталила између субјеката из различитих земаља. Међународни обичај који је општеприхваћен има карактер диспозитивне норме, његова примена може се искључити вољом странака.

39.МОРАЛ

Под моралом (mores) подразумева се скуп начела и правила понашања проистеклих из система вредности одређене заједнице чије непоштовање повлачи специјалне санкције у виду гриже савести, бојкота околине и слично.По настанку сличан је обичајима ,настаје спонтано, кроз друштвено разликовање добра и зла. Мада, може настати и тренутно ,на основу моралног суда изреченог о одређеном поступку.Морал је посредан извор грађанског права.Морална правила и начела стичу правну обавезност одлуком органа законодавне власти. Њихова примена се може обезбедити на два начина.Пре свега ,она могу бити инкорпорисана у устав и закон, тим добијају обличје закона, и разликоваће се од осталих одредаба по пореклу.Могу стећи правну обавезност и без законске инкорпорације,довољно је да се посебном (упућујућом)одредбом предвиди њихова примена.То упућивање може бити опште(генерално) и посебно. Тако је нпр ЗОО на уопштен начин

24

прописао да субјекти могу да уреде облигациони однос по својој вољи , у границама јавног поретка, који обухвата и моралне принципе. Посебно упућивање постоји када се суду оставља могућност да примени неко морално начело на тачно одређену врсту гп односа, што се догађа ретко и то у случају правне празнине(суптициона примена) или да спречи тврду примену закона(коретктивна примена).

40.СУДСКА ПРАКСА

Судска пракса (јудикатура; iudicare-судити; као синоним за судску праксу користи се и реч јуриспруденција) су одлуке (пресуде и решења) које судови доносе у вези са предметима из своје надлажности . Суди се тако што се конкретан случај подводи под општу правну норму садржану у уставу,закону или другом општем акту.Ако је норма потпуна и прецизна ,онда ће судске одлуке бити исте у истоветним случајевима тј.судска пракса ће бити уједначена.У супротном,тј.ако је норма непрецизна и непотпуна,онда ће судскзе одлуке разликовати иако је реч о истоветним случајевима.Сваки суд може тумачити релевантну одредбу на свој начин. Преовлађујуће мишљење је да под судском праксом треба подразумевати само уједначене одлуке судова.У нашем правном систему постоји посебни механизми који доприносе уједначавању судске праксе. Највиши суд или његова одељења(грађанско,кривично и управно) повремено заузимају начелне ставове (правна схватања,начелна мишљења) о томе како треба поступити у вези са појединим питањима која нису прецизно уређена важећим прописима.Начелни став обавезује онога кога је утврдио.Ставови одељења су обавезујући за све судије или судска већа из његовог састава.Дужни су да у судским поступцима поступају у складу са заузетим ставом све док исти не буде измењен или замењен новим, о односно док не буде другачије уређен законом. Начели ставови не обавезују судове нижег ранга. У нашем правном систему судови суде на основу устава,закона и других општих аката.Основ за доношење судске одлуке је увек општа правна норма.Суд није везан сопственом праксом нити се на њу може позвати.Меродавно је само оно што проистиче из општих правила. У пракси ипак долази до високог степена једнообразности суђења.Судови углавном долазе до сличних решења држећи се општеприхваћених правила тумачења и начела гп, што с друге стране кочи развој правног система и чини га окошталим.Све у свему, одлуке судова (начелни ставови и појединачна правила изражена у судским одлукама, без обзира на оригиналност) нису извор грађанског права.Традиционално европско учење о подели власти није више неприкосновено, тако у Европи постоје судови који имају моћ стварања права(Европски суд за људска права у Стразбуру, Суд правде европских заједница у Луксембургу).Кроз њихову праксу створено је неколико стотина пресуда прецедентног карактера.

40.ПРАВНА НАУКА

Правна наука или доктрина је скуп научних мишљења о томе како право гласи(de lege lata) и како би убудуће требало да гласи (de lege ferenda),до чега се долази уз помоћ посебних научних метода,којом се разликује научна од лаичке мисли.Стари Римљани су под правнном науком подразумевали ''познавање божанских и људских ствари,знање о праведном и неправедном'' која су поседовали само ретки појединци , чија су се мишљења прихватала са посебним уважавањем.Познат и је Закон о цитирању(Lex citationis) из 426.године нове ере којим се прописује да се у поступку пред судом странке могу позивати на ставове пет истакнутих правника (Папинијана, Паула, Гаја, Улпијана и Модестина).Њихова мишљења су сматрана извором права.У упоредном праву посебну пажњу има одредба Швајцарског грађанског законика по којој судија,у недостатку законске норме и обичаја, треба да пресуди спор према правилу које би сам поставио да је у улози законодавца, инспиришући се правном науком и судском праксом.У нашем правном систему правна наука није извор грађанског права,али има велики значај за грађанско право.Истакнути правни теоретичари су чланови експертских тимова који припремају нацрте закона и других прописа.Осим тога, наука је својеврсна опозиција законодавној власти, критички анализира постојећа и предлаже нова нормативна решења. Правна наука је значајна што даје упуства за налажење, тумачење и примену релевантних грађанскоправних норми.

25

41.ТУМАЧЕЊЕ ГРАЂАНСКОПРАВНИХ НОРМИ(појам и предмет;врсте тумачење по субјекту који врши тумачење и обавезности)

Тумачење (interpretatio) подразумева утврђивање правог смисла гп норме. Тумачење редовно претходи праву, пре свега зато што су гп норме апстрактно формулисане, садрже уопштена правила под која треба подвести конкретан случај. Потреба за тумачењем јавља се и онда када је законска или друга одредба непрецизно формулисана.Интерпретација правних правила јесте трајан и увек актуелан задатак.Предмет тумачења могу бити све гп норме без обзира на порекло.Прави се разлике између званичног и приватног тумачења.Прво врше државни органи у оквиру своје надлажности, а друго сва остала лица.Званично тумачење је најчешће судско,проистиче из судских одлука у вези са конкретних случајем. Може бити аутентично или легално(законско), које најчешће потиче од самог доносиоца норме,који може самоиницијативно или на иницијативу одређених субјеката прецизирати спорну одредбу, што је тзв.изворна законска интерпретација.Доносилац норме може овластити други орган да врши тумачење, тада постоји делегирана интерпретација (законска интерпретација по овлашћењу). Аутентично тумачење има рестириктивно дејство.Интерпретирани закоон се примењује и на гп односе који су настали пре његовог доношења.Приватно тумачење има више облика, где је посебно значајна научна или доктринарна интерпретација,која се превасходно врши у наставне сврхе.

42.СМЕРНИЦЕ ЗА ТУМАЧЕЊЕ И ПРИМЕНУ ГРАЂАНСКОПРАВНИХ НОРМИ

Опште смернице за тумачење и примену гп норми , у најкраћим цртама састоје се у следећем:1. Ако је норма језички јасна и тако формулисана да не постоји дилема у погледу циља који треба

оставрити,суд је дужан да је доследно примени, чак иако би њена примена била очигледно неправична, друштвено штетна ,противна моралу и слично.

2. Ако је норма непрецизна,односно тако формулисана да јој се може придати више значења, тумачење треба да нађе оно које највише одговара усвојеним начелима гп и интересима друштвене заједнице.Треба се определити за тумачење којим се остварује најшири круг друштвених интереса,што судија чини методом одмеравања.

3. Ако је норма нејасна,њен прави смисао би требало утврдити уз помоћ доступних материјала (нацрта закона,објашњења) и на основу појмова који су у њој коришћени.Ако то није могуће, требало би јој дати значење за које би се определио законодавац, на начин који одговара највишим друштвеним интересима.

4. Ако је норма непотпуна,допуњава се тако што се следе интереси и циљеви који су изражени у самој норми. Ако није довољно, узеће су у обзир интереси којима се законодавац руководио приликом регулисања сличних случајева,односно интересима друштвене заједнице.

Методе тумачења гп норми су : Језичко тумачење. Тумачење редовно почиње тако што се смисао правне норме утврђује на основу

значења речи које су њој садржане,тако што им се даје значење које имају у говорном(лаичком) језику. Потребно је да се употребљене речи доведу у везу и анализирају као делови реченице. Међутим, тумач ће често утврдити да норма може имати више значења. Шире је прихваћено мишљење да се норми моће дати само једно од могућих језичких значења. Полазиште за друге видове тумачења.

Логичко тумачење. Овим тумачењем се открива смисао норме који није изричито исказан речима. Представља својеврсну допуну језичком тумачењу.Врши се на основу логичких правила(четири основна принципа:принцип индентитета;принцип супротности;принцип искључења трећег и принцип довољног разлога).Ово тумачење треба користити у комбинацији с другим видовима тумачења.

Систематск тумачење. Свака гп норма је део правног система, гране гп и одређеног института, и та припадност може да послужи као орјентир при утврђивању правог смисла.Тумач ће поћи од извора у ком је она садржана,одредити ближу локацију норме. По правилу, норма припада оном институту гп ком припадају и остале норме из њеног окружења.Проблем настаје ако се ради о тзв.дислоцираним институтима.Пожељна комбинација метода.

Историјско тумачење. Полази се од смисла какво је норма имала у време доношења закона,и ту сврху се користе различити припремни(препараторни) материјали (преднацрти,нацрти,записници са седница законодавних комисија и скупштинских заседања) објашњења и тзв.мотиви и слично. Историјски метод многи сматрају депласираним, сматра се да се тумачење треба вршити у складу са актуелним потребама,интересима и циљевима друштвене заједнице,а не да буде везано за прошлост.

26

Циљно тумачење. Норме се доносе да би се постигао одређени циљ, и на тумачу је да утврди који је то циљ. Он треба да одговара оно за који се определила законодавна власт,али ако је непрецизан, нејеасан, полази се од претпоставке у остваривању интереса друштвене заједнице

Комбинација метода. Ниједан од њих сам по себи , не обезбеђује правилну интерпретацију свих гп норми. Ретко се примењују сви методи истовремено,него се најчешће иде њиховом комбиновању. Избор и комбинација метода зависиће од конкретног случаја.

43.ПОПУЊАВАЊЕ ПРАВНИХ ПРАЗНИНА У ГРАЂАНСКОМ ПРАВУ

У правној теорији се прави разлика између закоснких и правних празнина.Законска празнина постоји онда када закони не нуде никакво нормативно решење одређеног проблема, али омогућава да се нађе путем аналогије или применом одговарајућег правила из другог извора.-Законска празнина се може попунити правилима садржаним у прописима који су важили на територији Краљевине Југославије, добрим(пословним) обичајима,аутономним општима актима и слично.-Правна празнина постоји онда када ниједан извор грађанског права не нуди решење за правнорелевантно питање.У правној теорији се дуго мислило да у закону нема празнина, или да постоје само законске али не и правне празнине.Данас није спорно да гп представља отворен и у знатној мери неизграђен систем правила.Пракса потврђује да постоје како законске тако и правне празнине.Када треба да се установи правна празнина полази се најпре од тога да ли се ради о грађанскоправној ствари . Затим се треба утврдити да ли је то питање непосредно регулисано законом,ако није ,онда је јасно да се ради о законској празнини. Тада се провера да ли се решење може наћи применом неког другог извора грађанског права.Уколико ни то није могуће,у питању је правна празнина.Судија у случају правних празнина не може одбити да суди(у неким правним системима ускраћивање правосуђа кажњава се као кривично дело), него је дужан да креира правило за конкретан случај и тако надомести недостајућу законску норму,поступајући онако како би поступио законодавац.Судија мора тражити решење које је највише у складу са друштвеним интересима.Швајцарски ГЗ:''У недостатку законске одредбе,судија ће одлучити према обичајном праву,према правилима које би он поствио,када би био законодавац.При том ,он се инспирише доктрином и судском праксом.''

Глава седмаГрађанскоправни однос

44.ПОЈАМ ГРАЂАНСКОПРАВНОГ ОДНОСА

Правни однос је друштвени однос регулисан правном нормом.У том смислу, грађанскоправни однос ( vinculum iuris civilis ) био би сваки друштвени однос који је уређен грађанскоправним нормама. За његово постојање битна су два елемента , нормативни(грађанскоправне норме) и фактички елемент (правнорелевантне чињенице везане за конкретан друштвени однос). Правна регулатива не обухвата све, већ само најзначаније друштвене односе.Мање важна питања су у домену обичаја,морала и слично. Нису сви значајни друштвени односи нормативно регулисана.Живот је инвентивнији од сваког законодавца, који често није у стању да предвиди настанак нових и промену постојећих друштвених односа.Међутим ,релевантан друштвени однос ће бити грађанскоправни чак иако није непосредно регулисан општом правном нормом. Тада се поступа као и у случају правне празнине, судија ће креирати посебно правило за нерегулисан ,али правно релевантан однос. Грађанскоправни однос је сваки друштвени однос који треба расправити на начелима грађанског права.

45.НАСТАНАК И ПРЕСТАНАК ГРАЂАНСКОПРАВНОГ ОДНОСА (правно релевантне чињенице)

Сваки друштвени однос обухвата више чињеница,од којих неке имају утицаја на настанак,промену и престанак гп односа.Све правно релевантне чињенице се традиционално деле на догађаје и људске радње(поступке).

27

Догађај је збивање у природи које није у непосредној вези са вољом и свешћу људи(рођење,старење, пожар изазван ударом грома,итд). Сваки од наведених догађаја изазива одређено правно дејство(рођењем детета јавља се посебан однос између родитеља и деце,родитељи стичу право и обавезу старања, која је узајамна).Људске радње (поступци) су вољне правне чињенице које производе правно дејство.ГП односи најчешће настају поводом људских радњи ,које се деле на дозвољене и недозвољене(деликте) .- Под гп деликтом се подразумева сваки поступак којим се наноси правнорелевантна штета другом лицу,која може настати као последица пропуштања дужне радње(нпр.пролазник упада у отворен шахт на тротоару који јавно комунално предузеће није прописно обележило и оградило) и као последица противправног поступања (нпр,наношење телесне повреде другом лицу).У том смислу правимо разлику између комисивних (чињење) и омисивних деликата (нечињење). -Дозвољени поступци се деле на оне који су предузети у намери да се постигне неко правно дејство (циљни) и на оне који су предузети без намере да се постигне било какво правно дејство(спонтани).У циљне поступке спадају све једностране изјаве воље,сагласне изјаве воље(уговори) и слично. Сваки уговор има одређени циљ(каузу).Док у спонтане поступке спада,нпр.налаз изгубљене ставари. Налазач, без намере, налазећи ствар стиче права и обавезе.Дужан је да врати нађену ствар ,али исто тако да тражи награду у висини од 15% од вредности нађене ствари.На настанак, промену или престанак гп односа по правилу утиче више чињеница,тзв.чињенични скуп. Поред правно релевантних чињеница ,гп полази и од претпоставки,које могу бити обориве (нпр.оборива је претпоставка оочинству)и необориве (нпр,сматра се да лице млађе од седам година није свесно значаја својих поступака,и не одговара за проузроковану штету).ГП некад налаже да се поступи као да су одређене чињенице и околности наступиле,иако је јасно да нису, и тада се говори о фикцијама, од којих је у гп најпознатија фикција о насцитурусу. Суд је дужан да поступи као да је дете већ рођено ,иако су чињенице другачије.Грађанскоправни однос настаје између две стране од којих је једна носилац права, а друга обавеза. На свакој страни може бити више субјеката. Права и обавезе настају поводом одређених објеката (ствари, људске радње, интелектуална добра и добра личности).

46.ГРАЂАНСКО СУБЈЕКТИВНО ПРАВО

Грађанско субјективно право је скуп овлашћења усмерених на задовољење одређених интереса које држава признаје и гарантује једној страни у гп односу, а насупрот које стоји обавеза друге стране . У гп односу не може бити право без обавезе нити обавезе без права.Субјективно право треба разликовати од сродних категорија као што су правна моћ, правно стање и правни положај.Правна моћ је могућност једног субјекта да изјавом воље заснује правни однос са другим лицем, или да већ постојећи однос прецизира,измени и укине.Од његове воље зависи да ли ће доћи до преображаја правне позиције у којој се налази сам или заједно са другим лицима. Правна моћ се због тога још назива и преображајним правом или правом обликовања.Настаје на основу закона и правног посла(тестамент,уговор).Правно стање је ситуација у којој недостаје неки од услова који је законом првиђен за стицање грађанског субјективног права. У таквој ситуацији се налази лице које има државину подобну за стицање права својине путем одржаја,али још није прошао законом предвиђен рок за стицање својине путем одржаја.Правни положај или правни статус одређује да ли неко лице може да буде носилац појединих грађанских права и обавеза(правна способност); да изјавом воље стиче ,мења или укида права и обавезе (пословна способност); да одговара за штетне последице својих поступака(деликтна способност); да самостално штити своја права у поступку пред судом(процесна способност).Субјективна права имају различиту структуру. Састоје се из овлашћења, нека од њих се састоје из једног,а нека из више овлашћења (нпр.власник је овлашћен да своју ствар држи ,користи и да њом располаже у границама одређеним законом; оштећени може да тражи накнаду штете од одговорног лица,итд).Поред тога, грађанска субјективна права су у промету, могу се уговором или неким другим правним послом пренети на другога. Преносом права,уступају се и овлашћења. Титулар може ограничити своје право у интересу других лица и да на њих пренесе поједина овлашћења,као и у потпуности се одрећи права,а тиме и овлашћења.Пошто у субјетивном праву постоји и обавеза са друге стране у гп односу,и ако се не поступи у складу са обавезом,титулар може захтевати да се његово право оствари принудним путем.Стога се каже да грађанско субјективна права поред овлашћења имају и још један елемент,а то је захтев или тужба у материјалном смислу. Постаје актуелан ако дође до повреде грађанско субјективног права.Титулар се може тужбом обратити

28

суду ради пружања правне заштите, која се састоји у принудном остварењу повређеног права.Циљ је да се титулар доведе у позицију у којој би био да је обавеза друге стране испуњена. У случају повреде релативних(облигационих права) права захтев се може поднети само до истека законом предвиђених рокова. Након тога, заступа застарелост потраживања и читав однос прераста у природну облигацију(obligatio naturalis), проверилац принудним путем не може остварити своје право. Дужник више нема правну,већ само моралну обавезу.

47.ВРСТЕ ГРАЂАНСКИХ ПРАВА

1.Имовинска и неимовинска права.Имовинска права за објект имају одређену своту новца или неку другу вредност(материјално добро,људску радњу и слично) која се може материјално изразити (нпр. Продавац има право да тражи исплату одређене своте новца на име цене;оштећени може захтевати новчану накнаду штете;с друге стране власници кућа,станова и других материјалних добара имају право својине који свој имовиснки израз добија кроз тржишну цјену објекта;итд).Неимовинска права за објект имају добра чија се вредност не исказује у новцу.У ту групу спадају права личности( право на живот, право на физички и психички интегритет, право на част,углед, итд). Наведена добра немају цену.Међутим,уколико дође до њихове повреде , суд може обавезати одговорно лице да штету материјално накнади на име претрпљене нематеријалне штете у виду душевног бола,физичког бола или страха,и тим се не мења њихова суштина.Поједина права имају мешовита обележја, ауторско и право индустријске својине састоје се из две групе овлашћења,једна имовинска и друга неимовинска(морална)овлашћења.2.Преносива и непреносива права.Преносива су она грађанска права која се могу преносити са једног лица на друго.Већина грађанских субјективних права су у промету.Изузетак су сва неимовинска права(права личности, неимовинска права аутора) и поједина имовинска права(право на издржавање,право на наслеђивање,право на накнаду нематеријалне штете, право личне службености).Она су строго везана за личности титулара и не могу се преносити на друга лица.3.Апсолутна и релативна права. Апсолутна права:

Делују према свима (erga omnes,contra omnes) Наспрам њих стоји обавеза неодређеног броја лица да се уздрже поступака који представљају повреду

или угрожавања права; Обавеза је увек негетивна (састоје се у пасивном држању о односу на заштићено добро); Захтев се код апсолутних права садржински разликује од овлашћења; Апсолутна права не застаревају(судска заштита није везана за било какав рок ).

Врсте апсолутних права1)Стварна права.Поред основних обележја апсолутних права, имају и специфична обележја.Стварна права одликују се тим што за објект имају ствар.За СП карактеристично је тзв.право следовања (слеђења) које омогућује титулара да захтева предају ствари од било ког лица код кога се она тренутно налази.Стварно право следи ствар.СП је и тзв.право превенства.У конкуренцији два истоврсна стварна права приоритет има оно које је прво настало,према старој максими ''први у времену,први у праву'' (prior tempore,potior iure). 2)Право индустријске својине су нарочита врста апсолутних права која за објект имају неку нематеријалну(умну или духовну) творевину.Деле се на две групе , прва су ауторска и њима сродна права и права индустријске својине(проналазачко право,право на жиг, право на индустријски дизајн,право на ознаку географског порекла.3)Права личностиРелативна(облигациона) права:

Делују између тачно одређених лица (inter partes); Обавеза у облигационом односу је налчешће позитивна(давање,чињење),мада може да буде и

негативна(нечињење,трпљење); Захтев се најчешће подудара са овлашћењем Релативна права застаревају.

У случају конкуренције апсолутног и релативног права предност се даје апсолутном праву, које се сматра јачим и има предност над релативним.

29

48.АУТОРСКО ПРАВО И СРОДНА ПРАВА

Ауторско право је апсолутно право које за објект има оригиналну духовну творевину,изражену у одређеној форми(ауторско дело).Према Закону о ауторским и сродним правима из 2004.године ,ауторским делима нарочито треба сматрати писана дела (књиге, брошуре ,чланци, преводи);говорна дела(предавања,говори,беседе); драмска,драмско-музичка,кореографска и пантомимска дела,као и дела која потичу из фолклора; музичка дела са речима или без речи; филмска дела(кинематографска и телевизијска дела); дела ликовне уметности(слике,мцртежи, скице, графике, скулптуре); дела архитектетуре,примењене уметности и индустријског образовања;картографска дела; планови,скице,макете и форографије; позоришна режија.Објект ауторског права је сама духовна творевина а не њен материјални израз. Настају спонтано у тренутку када аутор испољи (искаже) оригиналну духовну творевину. Настанак није условљен било каквим формалностима, попут уписа у регистар и слично.Састоји се из две врсте овлашћења.Прва су имовинска,која омогућују титуларима ауторских дела да извлаче материјалну корист из ауторских дела. Друга неимовинска(морална) се подразумева:

Право аутора да му се призна ауторство(право патернитета и духовног очинства); Право објављивања (аутор има право да објави своје дело и да одреди начин објављивања); Право на назначење имена(има право на њеогово име, псеудоним или знак буду назначени на сваком

примерку или приликом саопштавања дела јавности); Право на заштиту интегритета дела(право суспростављања свакој неовлашћеној измени дела; Право аутора да се супростави недостојном искоришћавању дела; Право покајања(аутор може да повуче право на умножавање и дистрибуцију примерка дела које је пренео

да другога ,уколико сматра да би штетило његовом стваралчком угледу, уз услов да другој страни накнади штету).

Имовинска овлашћења се могу преносити на друга лица путем тзв.ауторских уговора (издавачки уговор, уговор о извођењу музичког дела,уговор о филмском делу,као и читав низ неименованих уговора из те области, тј уговора који нису регулисани законом, чији назив и садржину одређују сами уговорници, водећи рачуна о границама слободе уговрања). Док су неимовинска у том слислу непреносива,али су наследива.Прелазе на наследнике путем закона и тестамента.Имовинска овлашћења трају за живота аутора и 70 година после његове смрти ,након тога ауторско дело постаје јавно добро. Свако може искоришћавати ауторско дело без тражења одоборења (ауторизације) и без плаћање накнаде ,али уз поштовање моралних права. У неким земљама имовинска овлашћења прелазе на државу , искоришћавање ауторско дела добија се од државних органа уз плаћање накнаде, која се користи за подстицање стваралаштва.

49.ПРАВА СРОДНА АУТОРСКИМ ПРАВИМА

Уз ауторска регулисана су и сродна права:1.Право интерпретатора. Интерпретација јесте духовно добро које настаје личним ангажовањем интерпретатора приликом звучног, односно визуелног или звучно-визуелног саопштавања ауторског дела. Интерпретатор, у смислу овог закона, јесте физичко лице које се лично ангажује на интерпретацији дела (музичар, глумац, играч, пантомимичар, певач, диригент).Морална права интерпретатора .Интерпретатор има искључиво право: 1) да буде признат као такав; 2) да његово име буде назначено на сваком примерку снимка, на програму или на други прикладан начин приликом сваког искоришћавања његове интерпретације, изузев ако је то, с обзиром на конкретни облик искоришћавања, технички немогуће или нецелисходно; 3) да се супротстави измени своје интерпретације, односно сваком искоришћавању своје интерпретације у измењеној форми, ако се тиме угрожава његов стваралачки или стручни реноме; 4) да се супротстави стављању у промет снимка своје интерпретације, ако снимак садржи техничке недостатке који угрожавају интегритет интерпретације, а тиме и реноме интерпретатора; 5) да се супротставља искоришћавању своје интерпретације на начин који угрожава или може угрозити његову част или углед.Имовинска права интерпретатора Интерпретатор има искључиво право да другоме забрани или дозволи:

30

1) бележење (снимање) своје неснимљене интерпретације и умножавање таквих снимака интерпретације, у било ком облику и на било који начин; 2) стављање у промет снимака своје интерпретације; 3) давање у закуп снимака своје интерпретације; 4) емитовање и јавно саопштавање своје неснимљене интерпретације, осим у случају када се ради о већ емитованој интерпретацији; 5) интерактивно чињење доступним интерпретације јавности жичним или бежичним путем.Интерпретатор има право на накнаду за: 1) емитовање и реемитовање његове интерпретације са снимка издатог на носачу звука; 2) јавно саопштавање његове интерпретације која се емитује са снимка издатог на носачу звука; 3) јавно саопштавање његове интерпретације са снимка издатог на носачу звука. Пренос права Неимовинска(морална)права су непреносива док су имовинска преносива.Интерпретатор може своја имовинска права уступити, односно пренети на друго лице интерпретаторским уговором. Лице коме је уступљено право не може то право уступати трећем лицу без сагласности интерпретатора, ако интерпретаторским уговором није друкчије одређено. Имовинска права интерпретатора трају 50 година од настанак интерпретације.2.Право произвођача фонограма. Фонограм је снимак звука, односно низа звукова на носачу звука. Снимак звука је фиксирање звукова на носач са којег се они могу слушати, умножити или саопштити путем неког уређаја. Произвођач фонограма је физичко или правно лице у чијој је организацији и чијим је средствима фонограм начињен и који сноси одговорност за прво снимање звука, односно низа звукова. Произвођач фонограма има право да другоме забрани или дозволи умножавање фонограма, стављање у промет, емитовање и реемиотвање фонограма и слично. Ова права трају 50 година од настанка фонограма. 3.Право произвођача видограма (право филмског продуцента)Видеограм је снимак филмског дела као и одређеног низа покретних слика са или без пратећег звука на носачу слике, односно носачу слике и звука. Филмски продуцент (произвођач видеограма) је физичко или правно лице које у своје име даје иницијативу, прикупља финансијска средства, организује, руководи и преузима одговорност за прво снимање филмског дела или низа покретних слика праћених звуком или без звука (видеограм). Филмски продуцент (произвођач видеограма) има искључиво право да другоме забрани или дозволи: 1) умножавање свог видеограма у било ком облику и на било који , и стављање у промет тако умножених примерака; 2) јавно саопштавање свог видеограма са носача слике, односно са носача слике и звука (приказивање); 3) давање примерака свог видеограма у закуп; 4) интерактивно чињење доступним јавности свог видеограма жичним или бежичним путем . Произвођач видеограма има право да се супротстави искоришћавању свог видеограма у измењеној форми, ако се таквим искоришћавањем могу угрозити његови оправдани имовински интереси.Ова права трају 50 година од настанка видеограма.4.Право произвођача емисијеЕмисија је у електрични, електромагнетни или други сигнал претворен звучни, визуелни, односно звучно-визуелни садржај који се емитује ради саопштавања јавности. Произвођач емисије је физичко или правно лице у чијој је организацији и чијим је средствима емисија произведена. Произвођач емисије има искључиво право да другоме забрани или дозволи: 1) реемитовање своје емисије, бежично или путем жица; 2) снимање своје емисије на носач звука или слике, односно звука и слике; 3) умножавање тог снимка у било ком облику и на било који начин,и стављање у промет тако умножених примерака снимка; 4) давање примерака снимка емисије у закуп; 5) јавно саопштавање својих емисија на местима која су публици доступна уз плаћање улазнице; 6) интерактивно чињење доступним јавности своје емисије жичним или бежичним путем. Ова права трају 50 година од настанка емисије.5.Право произвођача базе података База података је збирка електронско забележених података, којима се приступа електронски. И овде важе правила као и за претходна дела. Трају 15 година од настанка права.6.Право издавача(Право првог издавача слободног дела- Лице које, по истеку имовинских права аутора, први пут законито изда или на други начин саопшти јавности дело које пре тога није било издато, има имовинска права

31

која одговарају имовинским правима аутора. Право издавача штампаних издања на посебну накнаду). Трају 25 година од првог издавања дела.(Закон о ауторским и сродним правима 2012.година)

50.ПРАВА ИНДУСТРИЈСКЕ СВОЈИНЕ

1.Проналазачко право је апсолутно право које за објект има заштићен проналазак,односно ,ново решење техничког проблема који се може применити у привреди. Проналазак се штити патентима. Проналазак мора да буде нов, да има инвентивни ниво и да буде примењив на дан подношење пријаве за добијање патента, која се подноси Заводу за интелектуалну својину Србије , дакле настаје регистрацијом. Проналазач мора да плаћа прописане годишње таксе уколико жели да одржи своје право.Састоји се из две групе овлашћења, имовинских , на основу којих носилац патента може да користи, располаже и ставља у промет патент.У неимовинска овлашћења спада право проналазача да у пријави и у свим документима који се односе на патент буде означен као идејни творац проналаска(право патернитета).Носилац патента може уговором о лиценци пренети на друго лице овлашћење искоришћавања патента, која може да буде искључива и неискључива. У првом случају ,једино стицалац има право да искоришћава проналзак, у другом то могу чинити и друга овлашћена лица.Неимовинска овлашћења се не могу преносити уговором.Проналазачко право траје 20 година,од дана када је поднета пријава за добијање патента и у том периоду је наследиво.Након тога проналазак постаје опште добро.2.Право на жиг за објект има знак на основу кога се у правном промету могу разликовати производи (робни жиг) или услуге(услужни жиг) једног правног или физичког лица од истих или сличних производа и услуга(нпр.возила Мерцедеса препознатљива по трокракој звезди). Право на жиг се стиче у посебном управном поступку који се води пред Савезним заводом за интелектуалну својину, овлашћује титулара да заштићени знак користи за обележавање својих производа или услуга, истовремено забрани другим лицима коришћење.Право на жиг траје 10 година,али се може продужавати неограничен број пута.3.Право на индустријски дизајн има за објект спољашњи изглед производа под којим се подразумева визуелни утисак који производ оставља на упућеног потрошача или корисника. Стиче се у посебном управном поступку пред Заводом за интелектуалну својину Србије. Аутор дизајна има неимовинско , морално овлашћење, право навођења његовог имена на свакој исправи о дизајну, и имовинско,тј.да ужива економску корист од искоришћавања заштићеног дизајна.Услови заштите је да је нов и да је индивидуалног карактера. Титулар може уговором о лиценци уступити другом право на коришћење модела или узорка. Трају 20 година, и за њихово одржавање периодично се плаћају административне таксе. 4.Право на ознаку географског порекла , које се користе за обележавање природних,пољопривредних и индустријских производа,производа домаће радиности и услуга. Постоји:

a) Име порекла је географски назив ограниченог подручја(државе, региона, локлаитета) на ком је настао производ са нарочитим својстима,која се могу приписати природним и људским факторима(клима, тло, традиција).

b) Географска ознака , њом се обележава роба чија нарочита својства и препознатљивост могу се суштински приписати феографском пореклу(футошки купус и слично).

Субјекти овог права могу бити физичка или правна лица са тог подручја и овлашћени корисници са тог подручја(статус овлашћеног корисника, 3 године, неограничено продужавање).Право на ознаку гео.порекла стиче се у посебном управном поступку пред Заводом за интелекталну својину, нису временски ограничена и не могу се преносити уговором о лиценци.

51.ПРАВА ЛИЧНОСТИ

Права личности(лична права) су апсолутна права која за објект имају добра личности као што су живот, физички и психички интегритет, здравље, достојанство, част, угле, приватност, лични подаци, име, лик , глас, индентитет, лични записи, пијетет и слично.Постоје две врсте добара, у прву спадају она која чине физичку и психичку структуру људског бића (живот, физички,психички интегритет, осећај части, достојанство). Другу врсту чине која су опредмећени изрази личности као што су фотографије, дневници, приватна преписка,тонски и видео записи,и слично.Права личности су загарантована Уставом РС.Штите се према правилима грађанског,кривичног и управног права.ГП заштита се састоји у превентивном деловању и у изрицању санкција са реститутивним дејством.Ималац права личности је овлашћен да ужива добра личности(да живи, да се служи својим именом) и да правно располаже својим добром (нпр.без накнаде уступити део свог тела ради трансплатације).

32

Права личности настају истовремено са добром личности и трају све док он постоји, док се нека од њих , попут права на здравље и телесни интегритет признају већ у мајчиној утроби.Друга,као нпр.право на пијетет настају након смрти и трају све док траје и успомена на њеогово постојање и његова дела (Пијетет-није дозвољено вређати успомену на умрлог, повредом части и угледа умрлог, објављивање податак из његовог интимног живота и слично).

52. ВРШЕЊЕ ГРАЂАНСКИХ СУБЈЕКТИВНИХ ПРАВА

У гп влада аутономија воље и титулар има слободну иницијативу у погледу оставривања свог права. Слободно одлучује да ли ће вршити право или не.Међутим,понекад у општем интересу,држава може приморати титулара да остварује право. Није само важно да ли ће титулар вршити право,него и како. Грађанско субјективно право мора се остваривати у границама закона и начела. По ЗОО ,при заснивању облигационих односа и остваривања права и обавеза,стране су дужне да се придржавају начела савесности и поштења,обавеза поступања која је обострана и постоји већ у предуговорној фази.Ако страна поступи противно датом начелу,одговараће за штету коју претрпи савесни преговарач (нпр.ако неко води преговоре без озбиљне намере да заснује облигационоправни однос, биће дужан да накнади све трошкове настале у вези вођења преговора). То је тзв.предуговорна одговорност (culpa in contrahendo).Права и обавезе морају се правично и поштено утврдити,исто тако и вршити. Начело савесности и поштења обавезује како дужнике тако и повериоце, уопште и друге носиоце грађанско субјективних права.У савременим правним системима постоји посебно правило које забрањује противречно поступање при оствривању права (venire contra factum proprium).Ако,нпр.титулар својим поступцима код друге стране побуди оправдано очекивање да право неће бити вршено,а онда изненада почне да га остварује, сматраће се да је поступио непоштено,па чак и да је злоупотребио субјективно право.

53.ЗАБРАНА ЗЛОУПОТРЕБЕ ПРАВА

Забрана постоји када се гп врши противно циљу због која је законом установљено или признато. Сва грађанска субјективна права морају бити вршена у складу са цињем,у случају одступања од тог правила постоји њихова злоупотреба.Противциљност постоји када се одређени правни институт примењује противно својој сврси (функцији), односно тако, да се уместо иманентног циља остварује неки други интерес који законодавац није имао у виду(нпр.два лица ступе у брак без озбиљне намере да заснују трајну животну зајендицу, већ само да би један од супружника добио држављанство одређене земље). Тада се злоупотреба права јавља као својеврсно изигравање закона (fraus legis) . Ствара се само привид да је остварена сврха правног института,а заправо је постигнуто нешто друго. Може доћи и до злоупотребе када је остварен примарни циљ , да би се истовремено остварили и неки други неприхватљиви и неморални интереси.Шиканозно вршење права постоји онда када се право врши само да би се напакостило другом лицу. Представља најстарији вид злоупотребе права и најчешће забрањивани. Позната је одлука суда у Колмару(Француска) из 1885.године која је донета у спору због лажног подизања димњака.Тужени је подигао нефункционалан димњак,којим је заклањао светлост власнику суседну непокерности, и позивао се на неограниченост(апсолутност)права својине.Суд је пресудио у тужиочеву корист , закључивши да се не може допустити шиканозно вршења права, што од тада прераста у једно од темељних начела гп. Садржано је и у Општем имовинском законику за Црну Гору из 1888.године у виду реченице која не губи на актуелности ''Ни својим се правом служит немош',тек другом на штету и досаду''.За разлику од противциљног оставаривања права, где је потребно да се утврди само један објективни елемент(чињеница вршења права противно циљу), код шиканозне злоупотребе мора постојати и субјективни елемент-намера да се другом нашкоди. У нашем правном систему не постоји изричита забрана вршења шиканозног вршења гп.Када су у питању други случајеви злоупотребе права, могу се навести : неоправдано оптерећивање друге стране при осваривању права; остваривање права при очигледној несразмери супростављених интереса; неморално остваривање права. Правило је да се у гп нико не може позивата на сопствену срамоту.Суд ће спречити злоупотребу тако што ће титулару ускратити могућност да оствари право.Ако је пак већ злоупотребио и тиме другој страни нанео штету,биће дужан да је накнади.

33

54.ЗАШТИТА ГРАЂАНСКИХ СУБЈЕКТИВНИХ ПРАВА

Питање правне заштите постаје актуелно тек кад дође до повреде или угрожавања грађанског субјективног права.Спорови међу учесницима гп односа решавају се пред судом ,у праничном поступку, који се покреће на захтев странака. Потребно је да страна која тражи заштиту (тужилац) поднесе тужбу суду против лица које сматра одговорним за повреду права (тужени).Главни део тужбе је тужбени захтев, на основу које се сазнаје шта је сврха тужбе.Према врсти тужбеног захтева тужбе се деле:

a) Извршне или кондемнаторне (којима се тражи принудно решење неке обавезе);b) Установљавајуће или декларативне(којима се тражи да суд утврди да ли одређено право постоји или

не);иc) Конституитивне(којима се тражи да суд својом одлуком установи неко право).

Суд затим доставља тужбу туженом на одговор, и он тим поводом може истицати две врсте материјалних приговора:

a) Перемпторни(који указује на неоснованост тужичевог захтева),и b) Дилаторни ( који указује на његову преурањеност).

Тужени може уложити и противзахтев(противтужбу), којом истиче неко своје право везано за однос поводом кога се води спор.По истеку рока давања одговора на тужбу,суд приступа утврђивању чињеница.Терет доказивања је на оном који нешто тврди(ко тврди има и да докаже) , које се врши путем доказних средстава(исправе, сведоци, вештаци и искази странака). Након утврђивања чињеничног стања суд доноси пресуду,која се увек креће у границама одређеним тужбом.Туженом се одређује рок за добровољно испуњење обавеза (парициони рок).Уколико рок безуспешно протекне ,пресуда ће бити извршна, на основу које се може тражити принудно извршење на имовини туженог.Принудно извршење се спроводи у извршном поступку.Извршни, парнични и ванпарнични поступак спада у групу грађанских судских поступака, изачувају се у оквиру ГПП.Могућност арбитажног решавања спорова, мимо државних органа, постоји и у нашем правном систему.

55.ИМОВИНА

Под имовином се подразумева целокупност права и обавеза једног лица.Састоји се из две компоненете, активе(која обухвата сва права) и пасиве (обухвата све обавезе које се могу изразити у новцу). Разлика између активе и пасиве одражава имовно стање једног лица .Уколико је пасива већа од актива ,онда постоји презадуженост. У састав имовине не улазе неимовниска права,попут права личности (живот, здравље,психички и физички интегритет,част,углед и слично) која су од непроцењиве вредности за појединца. Међутим, уколико дође до њихове повреде,оштећени ће имати право да захтева правичну новчану накнаду за претрпљени бол и страх. Суд је дужан да приликом одлучивања о висини накнаде узме у обзир значај повређеног добра.Накнада се досуђује ,не за повређено добро, већ за секундарне последице проистекле из повреде, у виду бола и страха.Накнада није вредносни еквивалент самог добра,па ни бола ни страха.Сматра се да се накнадом пружа својеврсна сатисфакција,могућност оштећеном да поново успостави психичку равнотежу. Када је у питању правни значај имовине, њена актива предстваља општу залогу из чије вредности обични (хирограферни) повериоци могу намирити своја потраживања.Правило је да свако за своје дугове одговара целокупном својом имовином. Тиме се повериоцима пружа висок степен правне сигурности.Дужник не може да издвоји део имовине од принудне наплате потраживања . Међутим,поједина добра, по самом закону не могу бити предмет принудне наплате(предмети неопходни за живот породичног домаћинства, дужникова средства за рад, протезе и друга ортопедска помагала).Институт имовине значајан је и са становишта наследног права.Део оставиочеве имовине , заоставштина, прелази на наследнике, који као универзални сукцесори наслеђују и активу и пасиву. У групу права која се гасе смрћу оставиоца спадају личне службености, правно на издржавање, на накнаду нематеријалне штете, и слично.У оквиру имовине се могу образовати и посебне имовинске целине или фондови,за које важи посебан правни режим .Тако ,нпр.малолетник може самостално располагати имовином коју је стекао радом (оно што је стекао путем наслеђа,поклона старају се родитељи). Важи начело реалне суброгације, ако дође до оштећења или уништења ствари оног дела имовине који је малолетник стекао радом, наканада која се добија на име обештећења припада тој имовинској целини. Посебне имовинске целине се могу преносити путем уговора или тестамента.

34

ОПШТИ ДЕОПрви део

Правни субјекти

Правни субјект. Под субјектима у праву подразумевају се личности које су у могућности да стичу права и обавезе. Савремена права познају две врсте правних субјеката, то су физичка и правна лица. -Физичка лица су људи као индивидуе. На данашњем степену друштвеног развоја сваки човек је правни субјект, проистекло из идеје коју је заступала школа природног права,учењем да су сви људи једнаки и да сви имају иста природом подарена права. Декларацијом о правима човека и грађанина из 1789.године пракламује се ''Људи се рађају слободни и једнаки пред законом''. Етички императив о уважавању људске личности као највећој вредности , Хегел је формилисао као правни императив ''Буди личност (Person) и поштуј друге личности.Оно што је највише човеково јесте да буде личност'' .У сфери ГП овај принцип се манифестује у једнакој, општој, правној способности физичких лица.-Правна лица ,као облик удруживања ,организовања физичких лица су сложене личности којима правни поредак признаје својство субјекта права.Оно што је заједничко за физичка и правна лица као субјекте права јесте, да имају правну самосталност и егзистенцију као и могућност буду носиоци права и обавеза.

56.ПРАВНА СПОСОБНОСТ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА(постанак и престанак физичког лица)

Физичко лице постаје субјект права тј.стиче правну способност моментом рођења и има за цео живот . Савремена права свим људима признају својства правног субјекта без обзира на расу, пол, здравље, националну и верску припадност,имовно стање и слично. Историјски посматрано то није увек био случај. У римском праву робови нису били субјекти, него објекти права,припадајући господару били су третирани као посебна категорија ствари res mancipi.И у средњовоковној Србији , отроци су имали положај роба(о чему сведочи Душанов законик),док су кметови имали ограничену правну способност, јер нису могли бити носиоци оних права резервисаних само за виши слој.Први међународни акт којим се забрањује ропство била је Међународна конвенција о укидању ропства 1849.године, коју следе Бриселска конвенција о укидању ропства 1890.године, Конвенција о ропству (Женева, 1926.г), Допунска конвеција о укидању ропства,трговине белим робљем и установа и праксе сличним ропству(Женева,1956.г).Данас се свим људима без изузетка признаје општа (истог обима и квалите)правна способност. Постанак физичког лицаФизичко лице стиче правни субјективитет рођењем .Потребно је да се дете роди живо. Рођењем се сматра тренутак одајања детета од мајчиног тела.Осим живорођења у нашем праву није потребан ниједан посебан услов за настанак физичке личности.Законска претпоставка је да је дете рођено живо, а ко тврди супротно, треба то и да докаже (Нека страна законодавства траже додатне услове,нпр. француско законодавство захтева виталност,тј.способност детета да остане у животу, док у шпанском као додатни услов се захтева да дете по рођењу живи најмање 24часа).У нашој ранијој правној теорији заступало се становиште да новорођенче мора да има људски лик тј.да није рођено као наказа, монструм.Схватање које настало тумачењем Грађанског законика за Кнежевину Србију 1844.године, где се наводи да ''под именом лица(особе) узима закон свако човечије створење'' при чему човечије створење мора имати људски лик, насупрот њему је монструм (prodigium). Схаватање које је неприхватљиво и нехумано,јер људско створење је свако биће које је родила жена а потиче о човека, без додатних условаљавања.Од правила да се правни субјективитет признаје рођеном детету постоји изузетак, још од римског права, где се зачето али нерођено дете сматра рођеним,ако је то у његовом интересу под условом да се живо роди (nasciturus, infans conceptus). Признају му се наследна и нека друга имовинска права,уколико се дете роди живо најдаље до истека 300 дана од смрти презумптивног оца.Ужива иста права као и оставиочева деца која су већ рођена.Престанак физичког лицаПравни субјективитет физичког лица гаси се природним путем (а то је смрт) и проглашењем несталог лица за умрло. Утврђивање смрти неког лица врши лекар.Поставља се питање како утврдити време смрти код лица која изгубе живот несрећним случајем, истовремено(у случају природних непогода, поплава, земљотреса, саобраћајних несрећа),тзв.коморијенти.У нашем праву сматраће се да су истовремено умрли и да се не могу међусобно наслеђивати.Претпоставка је оборива и супсидијарног је карактера, примењује се само онда када суд није у могућности да утврди тачан моменат смрти.

35

У неким старијим законодавствима постојао је институт цивилне смрти ,тј.лица осуђена на смрт, доживотну робију или депортацију губила су правну способност(могла су стицати право својине ради одржавање физичке егзистенције) покретао се оставински поступак, брак се сматрао поништеним а нови се није могао закључити (Code sivil).Постојала је и тзв.манастирска смрт, која се догађала у случају ступања у монашке редове са заветом сиромаштва ,доводила је до нестанка личности из света права.Нестало лице проглашава се умрлим у следећим случајевима:

Ако је од његовог рођења прошло 70 година,а задњих 5година о њему нека никаквих вести; О чијем животу за последњих 5 година није било никавих вести, а вероватно је да више није живо; Које је нестало у бродолому,саобраћајној несрећи ,пожару,поплави, земљотресу или у каквој другој

непосредној смртној опасности, а о чијем животу није било никавих вести за 6 месеци од дана престанка опсаности;

Које је настало у току рата у вези са ратним догађајем , о чијем животу није било никавих вести годину дана од престанка рата.

Поступак је ванпарнични , а надлежан је општински суд према месту последњег пребивалишта или боравишта несталог лица. Предлог за проглашење несталог лица за умрло може поднети свако лице које има правни интерес(супруг,дете,поверилац,наследник) и јавни тужилац. По пријему предлога, суд проверава да ли су испуњене основне правне претпоставке за покретање поступка, и уколико се утврди да има основа , објављује оглас у службеном гласилу републике (Службени гласник РС) на огласној табли или на неком видном месту у последњем месту пребивалишта несталог лица. Циљ огласа је да позове нестало лице уколико је у животу да се неизоставно јави суду, као и сва друга лица која било шта знају о несталом, да о томе обавесте суд у року од три месеца од објављивања огласа. Након протека рока и изведених доказа поуздано може закључити да нестало лице није живо , доноси се решење о проглашењу несталог лица за умрло. У решењу означава се дан , по могућности и час, које се сматра као време смрти несталог.Ако се тај дан не може утврдити , сматраће се да је смрт наступила првог дана по протеку законом утврђених рокова(5год.,шест месеци, једна година). Решење има снагу обориве претпоставке, што значи да се може супротно доказивати.Правоснажношћу решења настају правне последице као и у случају фактичке смрти.Његова лична права престају, гасе се, а имовинска прелазе на наследнике, брак престаје. Ипак правне последице су условног карактера ,јер се судским путем утврђена смрт не може изједначити са последицама природне смрти.Уколико је лице проглашено за умрло,ипак живо,потребно је да се јави суду ,који ће без спровођења посебног поступка укинути донето решење,када се поуздано утврди његов индентитет. Брак који је престао да важи неуспоставља се поново ,него се мора закључити нови. Имовинска права се враћају у пређашње стање, с тим да се води рачуна о савесности наследника.Савесни наследник (није знао нити је морао знати да је лице проглашено за умрло у животу) враћа само оне ствари које су се код њега затекле у стању у ком се налазе.Несавесни наследник (који знао или је морао знати да је лице проглашено за нестало у животу) дужан је да врати не само оно што се затекло код њега, већ и накнаду за смањење вредности ствари услед употребе, накнаду за отуђене и потрошене ствари,као и накнаду за плодове који су пропуштени да се уберу. Од поступка за проглашење несталог лица за умрло(где се смрт узима као правна претопставка) треба разликовати поступак доказивања смрти, где се констатује да је смрт заиста наступила. Чињеница смрти се доказује изводом из матичне књиге умрлих,али изузетно се могу користити и нека друга доказна средства.

57. ПОСЛОВНА СПОСОБНОСТ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА

Способност једног лица да изјавом воље закључује правне послове и предузима друге правне радње назива се пословна способност.Укратко,то је способност једног лица да стиче права и обавезе.Услов за стицање пословне способности је достизање одређеног степена зрелости у психофизичком развоју личности ,који претпоставља свест субјекта о правним последицама својих правних радњи. За разлику од правне способности коју поседују сва физичка лица и једнака је за све без обзира на својства личности , пословна способност је последица одређене зрелости која наступа пунолеством. У зависности од способности лица да схвати правне последице предузетих правних радњи, постоје различити степени пословне способности,а то су :

Потпуно пословно неспособна лица, Ограничено (делимично) пословна способна лица, и Потпуно пословно способна лица.

36

Потпуно пословно неспособна лица су лица која нису у могућности да изјаве вољу која производи правно дејство. То су млађи малолетници, лица до навршене 14 године живота и лица која су лишена пословне способности да се сама брину о својој личности ,правима и обавезама. -Млађи малолетници су потпуно пословно неспособни, правни послови које закључују су потпуно ништавии и без правног дејства, и не могу се оснажити ни накнадном сагласношћу родитеља или старатеља. Правне послове у име малолетника закључују њихови законски заступници(родитељи или старатељи).Изузетак су послови мањег значаја ,као што је куповина намирница у самоуслугама, куповина биоскопских улазница,карти у јавном превозу и слично.-Пунолетно лице ,које је стекло пословну способност, може одлуком суда бити лишено пословне способности,и то у случају ако је постане неспособно за расуђивање услед душевне болести, душевне заосталости или неког другог узрока.Одлуку о проглашењу пунолетних лица за пословно неспособне доноси општински суд у ванпарничном поступку.Одлука се доноси у облику решења и поступак се сматра хитним. Покреће се по службеној дужности ,као и на предлог органа старатељства , брачног друга, детета или родитеља, па и по предлогу деде,бабе,брата,сестре ,као и унука, ако са тим лицем живе у породичној заједници. Суд ће узети у обзир мишљење два лекара-вештака, одговарајуће (психијатријске) специјалности ,и у конкретном случају утврдити разлоге и степен неспособности за расуђивање, и сходно томе га потпуно или делимично лишити пословне способности.У току трајања душевне болести могу наступити периоди када лице постаје свесно своји поступака тзв. светли тренуци (lucida intervala), што не мења чињеницу да је лице лишено пословне способности, па и послови закључени у том периоду ће бити ништави. Ограничену(делимичну) пословну способност имају старији малолетници између 14. и 18. године живота и пунолетна лица која су делимично лишена пословне способности . -Старији малолетници могу самостално закључивати правне послове ,али за њихову пиноважност је потребна сагласност (претходна или накнада) од њихових законских старатеља,осим за послове мањег значај.Правни посао закључен без сагласности је рушљив,може се накнадно оснажити у предвиђеном рока, и тада постаје пуноважан од почетка, а дотле постоји неизвесност у погледу његовог постојања (храмајући правни посао-negotium claudicans).-Старији малолетник са навршених 15 година живота може стиче радну способност, која подразумева могућност да самостално, без одобрења родитеља или старатеља, заснивају радни однос и располажу зарадом имовином коју су тим путем стекли, с тим да су у обавези сходно могућностима доприносе свом издржавању, васпитању и образовању.-Са навршених 16 година ,под условом да је способно за расуђивање стиче тестаметалну способност , као и право признања очинства, и усвојеник право увида о исправе о усвојењу.-Малолетник старији од 10 година пита се за промену личног имена после измене породичног статуса. Пунолетно лице може бити делимично лишено пословне способности ако постане неспособно за расуђивање или својим поступцима угрожава своја права и интересе,или права и интересе других лица усред душевне болести, душевне заосталости, употребе алкохола и опојних средстава, старачке изнемоглости и других сличних разлога.Суд на основу резултата медицинског вештачења одређује врсту послова које то лице може обављати самостално, поред послова на које је законом овлашћено. ГЗ за Кнежевину Србију из 1844.године као и нека страна законодавства предвиђали су расипништво као разлог за делимично лишење пословне способности.Под расипништвом (у предратном праву распикућство и раскошништво) се подразумевало неодговорно и неразумно трошење и управљање својом имовином чиме се угрожава опстанак самог лица и његове породице.Таква лица стављана су под старатељство и изједначавана са малолетницима. Наше позитивно право не садржи норме којима се расипништво сматра узроком лишења пословне способности.Лице које је делимично лишено пословне сподобности има правни положај старијег малолетника,а његов старатељ права и дужности старатеља лица старијег од 14 година.Потпуну пословну способност стичу лица са навршених 18 година живота.Сматра се да су појединци тада физички и интелектуално зрели, и да су у стању да самостално предузимају правне радње и закључује правне послове без одобрења законских затупника.Зрелост подразумева свест о правним последицама предузетих правних радњи.Потпуно пословно лице може без ограничења да закључује правне послове. Изузетак од правила је у случају потпуне еманципације,која се по одлуци суда , на захтев малолетника старијег од 16 година , даје дозвола за ступање у брак,чиме се стиче потпуна пословна способност. Овако стечена пословна способност се не губи уколико брак престане пре наступања пунолества.

37

58.ДЕЛИКТНА СПОСОБНОСТ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА

Способност лица да одговара за штету проузроковану грађанскоправним деликтом назива се деликтна способност.Лице сноси одговорност за своје недозвољене тј.противправне радње. Последица грађанскоправног деликта је накнада штете од стране лица које је проузроковало. Деликтна способност се не поклапа са пословном способношћу јер деликтно могу бити способна и пословно неспособна лица која су свесна својих противправних радњи без обзира да ли учињено намерно или из непажње. И за деликтну ,као и за пословну способност потребна је одређена зрелост.Деликтна способност је регулисана Законом о облгационим односима.-Малолетник до навршене 7 године живота није одговоран за штету коју проузрокује, потпуно су деликтно неспособна,и за њихове скривљене радње одговарају њихови родитељи без обзира на кривицу. Могу се ослободити одговорности ако докажу да је штета настала услед више силе,радњом оштећеника или неког трећег лица коју родитељи нису могли предвидети. Родитељи не одговарају за штету која је настала у време док је дете било поверено неком другом лицу на чување.-Малолетник од 7 до 14 године не одговара за насталу штету, осим ако се докаже да при проузроковању штете био способан за расуђивање. Одговорни су родитељи ,осим ако се докаже да је штета наступила без њихове кривице. Сматра се да су криви ако нису вршили одговарајући надзор над поступцима свога детета.Поред родитеља за штету солидарно може да одговара и дете старије од седам година које је проузроковало штету,само ако је било способно за расуђивање.Са навршених 14 година стиче се деликтна способност,одговарају самостално за проузроковану штету према општим правилима за накнаду штете,под условом да је способно за расуђивање. -Лица која због душевне болести ,заосталог умног развоја или неког другог разлога нису способни за расуђивање нису ни деликтно способна.Одоговорност пада на онога које вршио надзор и базира се на оборивој правној претпоставци невршења или недовољног вршења надзора(culpa in viligando)тј. може се ослободите кривице ако докаже је вршило надзор и да би штета свеједно наступила(и по брижљиво вршеном надзору).Ако неко лице проузрокује штету у стању пролазне неспособности за расуђивање није одговорно ако докаже да својом кривицом није доспео у то стање(одговара лице које га је у то стање довело).-Одговорност по основу правичности-ако штету проузрокује малолетник способан за расуђивање,при чему није у стању да надоканади штету ,суд може наложити родитељима да надокнаде (потпуно или делимично), иако нису криви за проузроковану штету.

59.АТРИБУТИ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА(ЛИЧНО ИМЕ)

Лично име је назив физичког лица којим се оно индетификује у правном саобраћају . Састоји се из породичног имена (презимена) које означава припадност породичној заједници и имена у ужем смислу. Уколико више лица у једној породици носе исто име,онда се имену додаје неки дистинктивни елемент (Јан старији, Јан млађи и слично).Исто тако,ако се лично име састоји из више речи појединац може одлучити да се служи само појединим речима( изабрано личне име) .Лично име детета одређују родитељи споразумно,с тим да се забрањује одређивање погрдних имена, имена којима се вређа морал или су у супротности са обичајима и схватања средине. Када је у питању презиме, дете може носити презиме једног или оба родитеља, с тима да заједничка деца морају имати иста презимена.Уколико један од родитеља није у животу или је непознат име одређује други. Уколико оба родитеља нису у животу или су непознати,или у немогућности вршења родитељског права име одређује орган старатељства. Лично име се уписује у матичне књиге рођених,а упис има конституитивно дејство(постаје саставни део личности и заштићен је правом).Лично име се може променити на два начина:

1) Променом породичног статуса:приликом склапања брака, престанка брака , у случају утврђивања или оспоравања ванбрачног очинства(материнства).У случају склапања брака ,супружници се могу споразумети да свако од њих задржи своје празиме, узме презиме брачног друга, или свом презимену дода и презиме брачног друга. У случају развода брака, лице има право да задржи презиме или да врати своје пређашње.

2) На захтев у управном поступку(надлежном органу управе у месте подносиоца захтева)Дете након навршених 15 година живота има право да промени своје лично име, под условом да способно за расуђивање.

38

Промена личног имена неће се одобрити:-лицу против кога се води кривични поступак или је већ осуђено за кривично дело, док казна још није извршена или док трају правне последице казне;-лицу које променом личног имена хоће да избегне одређену законску обавезу;-промена у погрдно лично име или име којим се вређа морал,обичај или схватање средине....Лично име јесте апсолитутно лично право, и као такво ужива правну заштиту.Физичко лице има право,али и обавезу да се служи личним именом.

60.АТРИБУТИ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА (ПРЕБИВАЛИШТЕ И БОРАВИШТЕ)

Пребивалиште (домицил) је место за које се лице трајније веже и представља центар његових животних активности, тј.место у којем се појединац настанио са намером да у њему стално живи.Може се рећи да је пребивалиште место где особа живи са породицом, што је довољно за класификацију пребивалишта, без обзира ако се професионална активност обавља у другом , а имовина евентуално поседује у трећем месту.Сваки грађанин је слободан у избору свог пребивалишта,с тим да је свако дужан да пријави место становања надлежном органу,као и његову промену, у року од 8 дана. Из разлога правне сигурности у нашем право, свако може имати само једно пребивалиште,а више боравишта. Брачни другови споразумно одређују своје пребивалиште, а малолетна деца имају пребивлиште својих родитеља.За разлику од пребивалишта ,боравиште(резиденција) је место у којем грађанин привремено борави ван свог пребивалишта. У месту боравишта лице се налази извесно време без намере се настани у њему. Боравиште има супсидијаран значај у односу на пребивалиште. У недостатку пребивалишта или уколико је непознато, узима се у обзир боравиште физичког лица. Пребивалиште(у недостатку боравиште) од посебног је значаја за грађанско право.

61. АТРИБУТИ ФИЗИЧКОГ ЛИЦА(ДРЖАВЉАНСТВО)

Држављанство представља правну припадност физичког лица одређеној држави(државноправном поретку). Држављанство као правна веза државе појединца значи формалноправно признавање права које правни поредак прокламује (политичка, имовинска, грађанска,социјална) али и обавеза које такво лице има према држави.Постоје два основна начина стицања држављанства. Први је стицање држављанства по крвној вези (ius sanguinis), где дете фактом рођења стиче држављанство својих родитеља.Ако је само један родитељ држављанин РС потребно је да се роди на територији РС.Други начин стицања држављанства је по месту рођења детата(ius soli), према коме дете стиче држављанство оне државе на чијој територији се родило. Поред основних постоје и допунски начини стицања држављанства (прирођењем,на основу међународног уговора, и ако су родитељи непознати или апатриди).Физичко лице може бити држављанин једне или више држава (бипратриди или полипатриди),такође, постоје и лица без држављанства,тзв. апатриди. Држављанство,заједно са личним именом и пребивалиштем ,представља један од атрибута физичкох лица којим се врши његова индивидуализација у правном саобраћају.Са аспекта грађанског права од значаја је разликовање на домаће држављане и оне које то нису-странце.Историјски посматрано ,у свим правним порецима се правила разлика између домаћих и страних држављана у погледу врсте и обима права које могу поседовати. У погледу права која могу уживати страни држављани на домаћој територији разликујемо:

- Права која су подједнако доступна и домаћим и страним држављанима,- Права која странци могу стицати само под одређеним условима, и- Права која су резервисана само за домаће држављане.

Према Закону о својинкоправним односима, страна, физичка и правна лица, могу бити носиоци својине на покретним стварима исто као и домаћи држављани.Међутим,када је у питању непокретна имовина , странци могу бити власници : -у случају неследства,под условом узајамности (реципроцитета); -ако обављају делатност на нашој територији,и ако су им те непокретности неопходне за обављање те делатности, такође под условом реципорецитета; -страним држава за потребе њихових дипломатских и конзуларних предстваништава, уз претходну сагласност, могу куповати зграде и станове за службене потребе,као и грађевинска земљишта у сврху изградње таквих станова;

39

-могу узети у дугорочан закуп туристички или други пратећи објекат под условима утврђеним писменим уговором,најкраће на 5 година,а најдуже на 30 година, с тим што се по истеку то рока закуп може продужити.Права која странци не могу стицати су она којима се може утицати на унутрашње уређење,територијални интегритет и безбедност грађана (бирачко право , право својине на неким непокретностима ).Држављанство је нарочито значајно за међународно приватно право јер се према њему одређује примена домаћег или страног права или надлежност домаћег или страног суда у случају спора.

62.ПРАВНО ЛИЦЕ(ПОЈАМ И ЕЛЕМЕНТИ)

Правно лице је организовани скуп људи, који поседује своју посебну имовину ради остварења неког друштвено допуштеног циља и којем правни поредак признаје својство субјекта права, тј. способност да буде носилац права, обавеза и одговорности.Сам термин правно лице-persona iuris настао је крајем 18.века , а употребио га је Хуго као синоним за корпорације. Правно лице је настало као израз потребе људи да се удружују ради остварења неког циља или заштите одређених интереса.Циљеви који се остварују настанком правног лица превазилазе индивидуалне моћи појединца и трајније су природе. Историјски посматрано,правна лица су настала са појавом робне производње.Римскa правна наука се није бавила правним лицима ,иако су она постојала (у облику градских општина(municipia),разних удружења(collegia,universitates) и државне благајне (fiskus)), већ их је сматрала правним фикцијама. У раном средњем веку због натуралне и затворене привред правна лица нису постојала, мада су монашки редови,манастири и друге организације сматране правним лицима од стране средњовековних правника.Прекретница у даљем развоју била је све јача индустријализација и акумулација капитала.То је довело до настанак акционарских друштава, друштава са ограниченом одгворношћу и слично. У зрелој фази развоја капитализма, империјализма, долази до настанка сложенијих правних лица(конзорцијум,холдинг компаније). Стога први грађански законици с половине 19.века правним лицима не придају скоро никакв значај, за разлику од оних с краја 19. и почетком 20.века.Елементи правног лицаДа би настало правно лице потребно је да се испуне одређени услови, који могу бити општи и посебни. Општи услови важе за сва правна лица неизоставно, а то су :

Оргазициона самосталност која претпоставља организацију физичких лица ради остварења неког законом допуштеног циља;

Имовинска самосталност ,и Признање правног субјетивитета од стране правног поретка (правна, пословна и деликтна

способност).-Оргазициона самосталност претпоставља организацију(удружење) физичких лица који представљају посебно јединство . Да би нека организација могла бити правно лице она мора бити:

1. Правно уредива,тј.право јој даје неки организациони оквир,правну форму;2. Правно допуштене су оне организације које нису правом забрањене;и3. Правом призната способност да буде субјект права,тј.да има правну способност.

Правни поредак императивним нормама одређује врсте правних лица и појединци својом вољом не могу утврђивати нове типове правних субјеката, мимо оних утврђених законом. Број и врсте правних лица су законом одређени (numerus clausus ).Настанком правног лица стиче се способност самосталног иступања у правном промету (спољна самосталност) што значи да према трећим лицима иступа као самостални посебан правни субјект,правно лице постаје поверилац,дужник,странка у спору ,итд;и самосталност у односу на чланове и осниваче правног лица (унутрашња самосталност) ,што значи да се чланови организације налазе у правном односу са организацијом,као посебним субјектом, а не са осталим члановима међусобно. Општим актима правног лица као организације утврђују се права и обавезе чланова, као и потчињеност чланова правном лицу као посебном правном субјекту.-Имовинска самосталност подразумева поседовање посебне имовине различите од имовине оснивача и чланова који га чине. Имовинска и неимовинска права и обавезе припадају правном лицу као посебном сбјекту права,а нису права и обавезе његових оснивача или чланова,односно запослених. Правно лице својом посебном имовином одговара за своје обавезе и обавезе својих чланова(органа) насталих у обављању делатности правног лица.

40

Износ имовине потребан за настанак правног лица обично зависи од тога која је врста правног лица у питању. Има случајева када се законом предвиђа колики је минимални оснивачки капитал (Закон о привредним друштвима).Одговара се целокупном имовином,мада постоји одступање.Тако,у случају командинтног друштва за обавезе правног лица одговарају и његови поједини чланови (комплементар). Постоји и случај,тзв.продора кроз правно лице,када је упоредо са правним лицем одговоран и његов члан сопственом имовином, што се обично дешава злоупотребом правног лица. Правно лице може престати ако његова имовина постане недовољна да се испуне обавезе према повериоцима и друштвеној заједници(стечај, банкрот), и ликвидиацијом , када има довољно средстава за покриће своји обавеза.-Циљ оснивања правног лица .Свако правно лице се оснива да би се остварио неки циљ.Правно лице без циља није могуће, његово постојање је услов правне организованости физичких лица. Циљ је по правилу трајан,али се изузетно може променити према законима утврђеним правилима. Циљ, без обзира на врсту правног лица, мора бити у складу са интересима друштвене заједнице. Одређује се оснивачким актом и статутом и уписује се у регистар правних лица.-Признавање правног субјективитета је конституитивни елемент за настанак правног лица.Начини признања могу се свести на три основна система:

1. Систем пријаве ,према ком правно лице настаје моментом пријаве,односно подношењем оснивачког акта, надлежном државном органу. Признање се може одбити ако су циљеви оснивача противзаконити и неморални.Најлибералнији систем пријаве.

2. Систем одобрења(консенциони систем) , где је наглашена улога државног органа ,који процењује целисходност оснивања пре него што одобри његов настанак.Може се рећи да је поузданији и сигурнији,међутим мане ја у великом овлашћењу надлежног органа.

3. Нормативни систем ,законом се утврђују услови у поступак за настанак правног лица, и када се они испуне надлежни орган је дужан да таквој организацији призна правну способност.

У нашем праву важи нормативни систем, мада користи и систем одобрења код оснивања задужбина,фондација и фонда.Поред наведених услова потребан је и упис правног лица у посебне регистре, и тада правно лице настаје моментом регистрације.Регистри су посебне јавне књиге које води суд или управни органи ,у које се уписују подаци од значаја за правно лице, у којих свако има право увида.

62.ВРСТЕ ПРАВНИХ ЛИЦА

Постоје различити критеријуми за поделу правних лица. Према унутрашњој структури правна лица се деле на удружења и установе.Према циљу оснивања правна лица могу бити комерцијална и некомерцијална.И ,по својинском облику који преовлађује у својинској маси на једносвојинска и мешовита правна лица.

Удружење (universitad personarum) је правно лице које чини заједница, скуп физичких лица , удружених ради остваривања заједничког циља.Код удружења постоји посебна личноправна веза иумеђу удружења и његових чланова.Удружење има своја сопствена права и обавезе које нису везане за личност чланова и постоје независно од промене чланова.С обзиром на циљеве ради којих се оснивају удружења могу бити:

Алтруистичка(некомрецијална) удружења су установе (научна, културна, спортска,религијска, политичка, итд).

Лукративна (комерцијална) удружења су привредна друштва( акционарска друштва, командинтна друштва, ДОО, предузећа, задруге).

Према степену повезаности међу члановима ,удружења се могу поделити на : Лична (персонална) удружења. Ту су чланови незамењиви,чланство је непреносиво и наследно. Сваки

члан учествује у одлучивању и управљању,и може бити орган удружења. Нелична(корпоративна) удружења , где су чланови минимално повезани, и замањиви.

Према броју чланова која их чине,удружења могу бити: Једночлана (инокосна,униперсонална), то је удружење које има само једног члана, ком припадају сва

права и обавезе. Вишечлана(колегијална,мултиперсонална),у свом сасатаву имају више чланова.Најмањи број је два

члана, има случајева када се на основу захтева прописује већи број.На основу броја чланов, ако смањи или

41

повећа, долази до промене структуре датиг друштва (нпр,ДОО може имати до 50 чланова,ако пређе између од 50 до 100,постаје затворено АД).

Удружење је аутономна организација с обзиром да чланови сами уређују своје међусобне односе (од оснивања до укидања) и начин управљања и располагања имовином ради остварења заједничког циља.Установа има за циљ интересе трећих лица,корисника(дестинатера) ,а не интересе оснивача или запослених. Оснивач не може мењати или укинути установа јер она постоји у интересу корисника,као и имовина установе.У нашем праву су законом регулисане неке од установа:задужбине, фондације и фондови (Закон о задужбинама, фондацијама и фондовима).

1. Задужбина је врста установе чију имовину оснивач је наменио ради помагања стваралаштва(меценатски), остваривања хуманитраних(заштита деце, старих и болесних,социјално угрожених) и других друштвено корисних циљева. Задужбине су добротворне установе које према корисницима испуњавају обавезе без накнаде,доброчино.Задужбина настаје вољом оснивача, која може бити изјављена правним послом (inter vivos) или тестаментом (mortis causa), и која мора бити усмерена на остварење неког добротворног (алтруистичког ) циља. Оснивач мора и да обезбеди одређена средства,тј.имовину. Поред воље,циља и имовине ,потребно је и одобрење надлежног управног органа. Задужбина стиче својство правног лица уписом у посебан регистар задужбина, и у том смислу упис има конституитивно дејство.Орган који управља задужбином доноси статут, који се уређују сва питања од значаја за функционисање задужбине(начин остваривања циља, седиште,орган ,односно лице, које предстваља задужбину,очување успомене на оснивача, одноцно лица чије име носи задужбина и слично).Задужбином управља оснивач, или по његовој вољи неко друго физичко лице или више њих. Поред имовине коју је наменио оснивач ,задужбина може стицати приходе по другим основома(камата,закупа) као и примати поклоне и добровољне прилоге.Средства се могу користити искључиво у сврхе намањене од стране оснивача.Престанак са радом се дешава онда када оснивач утврди да је испуњен циљ оснивања, или када се утроше средства намењена за остварење циља. Рад задужбине је јаван, а надзор врши општински орган надлежан за послове културе.

2. Фондација је посебна добротворна установа која се оснива са истим циљем као и задужбина. Разликује се по томе што задужбину оснивају физичка лица сопственим средствима,а фондацију правна лица друштвеним средствима.Оснива се општим актом или уговором, има свој статут, а управљање се врши од стране колегијалног органа.

3. Фонд установа слична задужбинама и фондацијама.Оснивачи могу бити и физичка и правна лица, на основу чега ће се имовина разликовати.Оснива се уговором или другим правним актом.Управља или оснивач или колегијални орган,ако је по вољи оснивача. Нема статут,као задужбина и фондација, али има правила.

Према својинском облику правна лица могу бити: Једносвојинска ,уколико се средства правног лица налазе у једном својинском режиму (нпр, задужбине се

могу основати сопственим средствима, док се фондације оснивају средствима у друштвеној својини). Мешовито правно лице је оно за које важе два или више својнских режима (фонд се може основати или

само приватним или само друштвеним средствима,или приватни и друштвеним ).

64.ПРАВНА СПОСОБНОСТ ПРАВНИХ ЛИЦА

Правна способност правног лица значи могућност лица да буде носилац права и обавеза.Правно лице не може бити носилац оних способности које су својствене физичком лицу као што су породична, брачна, родитељска,наследна права по основу сродства, итд. Правна способност им је ужа,али је с друге стране посебна јер обухвата и нека специфична права које правно лице има као колектив.У погледу обима правне способности усвојена су различита решења. У немачком,швајцарском и аустријском праву усвојен је принцип опште способности, што значи да су правна лица носиоци свих права као и физичка,сем оних који су карактеристични за човека као живо биће.Према начелу специјалне правне способности ,која је прихваћена у енглеском,француском,па и нашем праву,правно лице може бити носилац права и обавеза које су у функцији остварења циља и обављања делатности ради којег је основано.Значи,обим и врста правне способности зависе од остварења циља правног лица,односно делатношћу.Делатно се утврђује статутом и оснивачки актом правног лица (нпр.делатност Правног факултета је образовање,логички следи да не може пружати здраствене услуге). Правно лице може закључивати само правне послове у оквиру своје правне способности, у супротном правни посао неће производити правно дејство.

42

65.ПОСЛОВНА И ДЕЛИКТНА СПОСОБНОСТ ПРАВНОГ ЛИЦА

Пословна способност правног лица Способност правног лица да изјавама воље стиче, преноси, мења и гаси права и обавезе назива се пословна способност. Вољу правног лица изјављују физичка лица као његови органи. Закључивање правних послова и предузимање правних радњи за правно лице врше његови органи, и сматра се да их је предузело само правно лице. Органи правног лица, њихова овлашћења, и начини вршења овлашћења одређују се законом, актом о оснивању и статутом.Орган може бити инокосан,ако га чини једно физичко лице и колегијалан ако се сатоји из више. Правилник или други акт правног лица ће одређивати како се доносе одлуке у колегијалном органу (да ли је довољна проста већина, или је потребна једногласност).Пословна способност правног лица настаје истовремено са правном способношћу, и по обиму одговара правној способности.Што значи да правно лице може закључивати само оне правне послове који су у складу са оснивачким циљем или регистрованом делатношћу.Деликтна способност правног лицаСпособност правног лица да одговара за штетне радње које проузрокује другом назива се деликтна способност. Правно лице може да одговара за штету по принципу субјективне оgговорности (на основу кривице) и по принципу објективне оgговорности (за штету од опасне ствари или опасне делатности), као и по основу правичности. Правно лице иступа у правном промету преко својих органа ,па се и деликтне радње које проузрокује орган,сматрају као радње правног лица.Одговорно је за штету коју проузрокују органи у вршењу,или у вези са вршењем циља или делатноти. Мишљења су подељена по питању саме одговорности правног лица за штету коју према трећим лицима проузрокује његов орган.По једном ставу одговорност је због пропуштања надзора над радом органа, а по другом због непажње при избору тог органа, или због тога што га правно лице није упутило како да посао обави.Уколико је орган правног лица у обављању функције, штету проузроковало намерно или крајњом непажњом,правно лице има право накнаде (регресни захтев) који застарева у року од 6 месеци.Ако су за штету одговорна сва лица која чине орган, јер су одлуку о преузимању штетне радње донели једногласно,одговорност ће бити солидарна.Поред органа правног лица,штету могу проузроковати његови чланови и запослени.За штету коју радник на раду или у вези са радом проузрокује трећем лицу одговорно је предузеће тог радника, мада се може ослободити одговорности ако се докаже да је радник савесно и стручно обављао свој посао и да нема места одгворности за тако насталу штету.

66.ИНДИВИДУАЛИЗАЦИЈА (АТРИБУТИ ) ПРАВНОГ ЛИЦА

Елементи индивидуализације правних лица према којима се међусобно разликују су : име (назив или пословно име),седиште и држављанство.Име правног лица Свако правно лице мора имати име.Име предсатваља скуп индивидуалних обележја правног лица, по ком се разликује од осталих ,а служи за индетификацију(означавање) у правном промету. Назив је име некомерцијалног правног лица(установе), док комерцијална правна лица(привредна друшта) имају пословно име.За правни режим имена правног лица важе следећа начела:

Начело истинитости (елементи назива или пословног имена морају одговарати стварности); Начело јавности (име правног лице уписује се судски регистар и истиче на пословним зградама и

просторијама ); Начело јединствености (правно лице има само једно име којим се служи у правном промету); Начело искључивости (под истим или сличним именом, са истом или сличном делатношћу не могу се

регистровати два или више лица); Начело обавезности употребе имена, значи да је правно лице дужно да се у правном промету увек и на

исти начин користи својим именом .Правно лице стиче име моментом оснивања,односно уписа имена у Регистар правних лица, а губи престанком,када се врши брисање из регистра.Елементи које име правног лица садржи могу бити обавезни (битни), факултативни и условно допуштени.

43

-Обавезни су они елементи које свако правно лице у свом имену мора да има, на основу закона и који су услов за упис у регистар правних лица.То су ближа означења имена , податак о врсти правног лица, а привредно друштво мора да садржи оснаку облика привредног друштва(ортачко друштво ознаку о.д., итд), делатност, седиште, посебан статус(нпр, ''у ликвидаци'', ''у стечају'').-Факултативни , нису обавезни и служе само ближем одређењу имена.-Условно допуштени су они елементи који се могу употребити на основу дозволе надлежног органа (ако се употребљава назив домаће државе, републике,покрајине, грб, застава или други државни амблеми). Забрањени су они елементи пословног имена који садрже или подржавају службене знакове за контролу или гаранцију квалитета.Име правног лица ужива правну заштиту , и то по службеној дужности, по тужби правног лица,по основу нелојалне конкуренције, и кривичноправне заштите.Седиште правног лица је место у коме правно лице обавља делатност,али може бити место одакле управља , руководи радом и пословањем правног лица.Одређује се оснивачким актом и региструје се у складу са законом. Седишта се обавезно уписују у назив правног лица. Седиште је вишеструко битно, јер се фискалне и друге обавезе, извршавају према седишту;одређује се надлежност суда;меродавно је за утврђивање држављанства правног лица.Држављанство правног лица одређује се по праву државе у којој је основано и државе стварног седишта.Правно лице са седиштем у нашој земљи има држављанство РС и на њега се примењује наше право. Држављанство је битно због стицања права и одређивања меродавног.

Други деоОбјекти грађаских права

67.ОБЈЕКТИ ГРАЂАНСКОГ ПРАВА (СТВАР)

Традиционална подела објеката гп у нашој правној теорији своди се на : ствари, интелектуална добра (творевине људског стваралаштва),лична добра и људске радње.Ствари су најзначајнији објект грађанског права и то првенствено стварних права. Ствар у гп смисли представља делове материјалне природе које се налазе у људској власти (апрехензији) и на којима постоји право својине или неко друго стварно право.Потребна су два услова да би ствар била објект гп:

1)Физички,што значи да материјални објекти морају бити потчињени људској моћи,и 2)Правни, подразумева да на ствари постоји право својине или неко друго стварно право.Ствар, у гп смислу, не мора неизоставно бити роба, нити се налазити у правном промету (нпр.''добра мртве руке'' су ствари али нису у правном промету).Људско биће није ствар,али делови људског тела могу се одвојити у случају пресађивања и тада постају ствари,али у ограниченом промету,и под законом утврђеним околностима,као и људски леш.Вештачки делови тела,протезе , моги бити ствари уколико се одвојене(нису инкорпорисане у људски организам) и не служе као помагала.Привремено одвајање (нпр.ради поправке) не чини их стварима у промету.Најширу правну власт на ствари има власник (право држања,коришћења и располагања),и као апсолутно право оно делује према свима.Титулар права својине на ствари има право следовања ,што значи повраћај ствари без обзира код кога се она налази, и без обзира да ли лице држи ствар са или без правног основа. Власник ствари путем реи виндикационе тужбе има право да захтева повраћај ствари која се налази у државини другог лица. Право на ствари омогућава и право првенства ,јер је стварно право као апсолутно, јаче је од облигационих (релативних )права, и са истоврсним стварним правом каснијег датума( ''први у времену ,први у праву ''). Постоје различите врсте ствари,с обзиром на својства и правни режим деле се на : покретне и непокретне; индивидуално одређене и генеричне; замењиве и незамењиве; просте и сложене; дељиве и недељиве;потрошне и непотрошне; збирне ствари и збир ствари; главне и споредне; плодове и производе ствари;ствари у промету и ван промета;новац;хартије од вредности ,итд.

69.ОБЈЕКТИ ГП (ИНТЕЛЕКТУАЛНА ДОБРА)

У интелектуална добра(творевине људског стваралаштва) убрајају се ауторска дела и дела сродна ауторским (ауторска и сродна права),и творевине настале као резултат проналазачког рада (права индустријске својине).

44

Ауторско дело је творевина људског интелекта,које подразумева оригиналну интелектуалну (духовну) творевину у области књижевности, науке, уметности и других области стваралаштва, изражених у одређеној форми. Ауторским делом се сматрају нарочито :

1) Писана дела (књиге ,брошуре,чланци);2) Говорна дела(предавања ,говори ,беседе);3) Драмска,драмско-музичка,кореографска и пантомимска дела и дела која потичу из фолклора;4) Музичка дела ,са речима или без;5) Филмска дела (кинематографска и пантомимска дела);6) Дела ликовне уметноси (слике, цртежи,скице, графике);7) Дела архитектуре, примењене уметности и индустријског обликовања;8) Картографска дела(географске и топографске карте);9) Планови ,скице,макете и фотогафије;10) Рачунарски програми.

За појам ауторско дела битни су следећи елементи:1. Ауторско дело је људска творевина (само људска творевина настала као израз људског рада може бити

ауторско дело );2. Има духовни карактер (израз људског духа саопштен јавности );3. Изражено је у одређеној форми (материјализовано ,опредмећено, изражено о одређеној форми подобној

за одређену врсту ауторског дела,тј.писана, говорна, музичка,ликовна,итд.);и4. Поседује оригиналност (ауторско дело мора бити оригинално,не намарно или несвесно подражавање).

Права сродна ауторским су: права интерпретатора, произвиђача фонограма, произвођача видеограма,произвођача емисије и произвођача базе података.Објекти права су и творевине стваралачког и креативног рада које чине право индустријске својине:

1. Проналасци који представљају ново техничко решење одређеног проблема, има инвентивни ниво и примењиво је.Штити се патентом, који се уписује у одговарајући регистар и траје 20 година од дана пријаве.

2. Жиг је знак који робу или услугу једног лица разликује од робе или услуге другог лица, и може бити робни и услужни. Уписује се у одговарајући регистар и траје 10 година од дана подношења пријаве, с тим да се може продужити неограничен број пута.

3. Дизајн је дводимензионални или тродимензионални изглед неког производа,који мора бити нов и имати индивидуални карактер. Уписује се у посебан регистар ,траје 25 година од дана пријаве. (модел,узорак)

4. Географска ознака порекла је право којим се штите ознаке порекла и геоаграфске ознаке којима се обележавају производи које физичка и правна лица производе на одређеном подручју. Служе за одрђење производа који потиче из одређене земље, региона или места, за обележавање природних, пољопривреднихм, занатских и индустријских производа и производа домаће радиности. Уписује се у регистар ,а трајање није ограничено.

70.ОБЈЕКТИ ГП( ДОБРА ЛИЧНОСТИ-ЛИЧНА ДОБРА)

Лична добра су посебни објекти грађанског права која су нераскидиво везана са субјектом права,физичким или правним лицем. Лична права(лична добра,права личности) су право на живот, здравље, телесни интегритет ,углед, част, достојанство ,приватни живот,интимну сферу,личне записе, личне податке, име, итд.Лична добра су нераздвојно везана за личност субјекта права.Право на личном добру омогућава његовом титулару да га ужива и да располаже њиме,и које се врши само од себе. Није потребно предузимање неких посебних радњи да би се оно манифестовало. Лична добра могу да се јаве у два облика :

- Као саставни делови неког лица, компоненте физичке или психичке структуре (живот,углед, част, достојанство,интимна сфера);и

- Као опредмећени израз лица (фотографије или тонски снимак лица, лични записи, подаци о њему,итд).Права на личним добрима су апсолутна права, која настају са постанком њиховог титулара,трају за његовог живота, па чак и извесно време после његове смрти.Не застаревају.

Лична права су заштићена Уставом,правилима грађанског, кривичног и управног права.

45

71.ОБЈЕКТИ ГП (ЉУДСКЕ РАДЊЕ)

Људске радње су објекти релативних,облигационих права,која се заснивају између одређених лица и имају за предмет неку обавезу дужника према повериоцу (давање,чињење, нечињење,трпљење). У облигацином односу треба разликовати садржину, коју чине права и обавезе, од предмета који представља оно на шта се облигација односи (давање, чињење, нечињење).Док се предаја ствари не изврши ,купац нема право да узме ствар, него само може захтевати од продавца да изврши своју обавезу.Зато се за тражбено право говорило да је то право које тежи прибављању права (ius ad rem),а не право на ствари (ius in re). Постоји мишљење да људске радње нису објекти права. Облигациона права претежно немају правни објект(нпр.обавеза која се састоји у нечињењу),служе за настанак ,промену или престанак субјективних права,тачније стварних права. Зато су правни објекти ових права,посредно,правни објекти облигационих права.Поред тога облигациони односи су разноврсни ,па се не може говорити о општем појму правног објекта.

Трећи деоПравне чињенице и правни промет

Правне чињенице су оне које производе одређено правно дејство.Деле се на догађаје које наступају независно од воље и свести, и људске радње које су вољне.

71.ПОЈАМ И ВРСТЕ ПРАВНОГ ПРОМЕТА

Пренос права са једног субјекта (титулара,правног претходника) на другог (правни следбеник , сукцесор) назива се промет.Карактеристично за ГП јер су грађанска права преносива,за које се каже да су права промета. (Има мишљења да је бољи израз прелаз права јер смена права не зависи увек од воље лица(случај законског наслеђивања) ,и обавезе се могу преносити,па и и њих треба укључити у појам промета права. Уместо правног промета,предлаже се израз правно следовање ,тј.сукцесија).Већина грађански права су преносива,као што су имовинска права без обзира да ли су апсолутна,стварна или облигациона ,релативна( од стварних права непреносиве су личне службености, од облигационих обавезе intuit personae и обавезе издржавања).Непреносива су права личности ( здравље, телесни и духовни интегритет,част,углед), брачна и породична права која су везана уа лилности и неимовинског су карактера.Правни промет се одвија закључивањем правних послова, најчешће уговора. Док се у неким случајевима самим уговором преноси право, за неке је поред уговора који предстваља правни основ, потребан и начин стицања (modus acuirendi) , (код купопродаје закључење уговора ја правни основ, али је потребно да се изврши и предаја стави или упис у регистар непокретности).Јавна добра, ствари у општој употреби, добра мртве руке,итд.нису предмет правног промета (непрометљива су).Врсте правног промета

1. Универзална сукцесија подразумева пренос целукупне имовине једним правним актом на једног субјекта на други. Постоји у случају наслеђивања, и статусних промена правних лица, односно припајања једног правног лица другом; када се два правна лица удруже, где настаје ново правно лице , и деобом више правних лица.

2. Сингуларна цукцесија је пренос једног или више одређених права са правног претходника на правног следбеника, међу живима или за случај смрти,у и зависности од обима и садржине права које се преноси може бити транслативна и конститутивна.

3. Транслативна сукцесија постоји када се једно субјективно право у целини пренесе на другог правног субјекта,тако да дотадашњи титулар у потпуности губи своје право ,а правни следбеник у потпуности стиче, (пренос права својине).

4. Конституитвна сукцесција постоји када се право не преноси у пуном обиму него се преносе само нека овлашћења,која нису трајног карактера,па се њиховим престанком право враћа и успоставља у пуном облику(закуп).

5. Деривативно стицање права (сукцесија) постоји када се право следбеника изводи из права претходника, које је по квалитету,садржини и обиму исто.Овде важи правили да''нико не може да другога пренети више права него што их и сам има ''.Да би се стекло деривативном сукцесијом морају бити испуњени услови,а то је да претходник мора бити власник ,да постоји пуноважан правни основ и начин стицања који зависи од врсте ствари(покретне предаје,непокретне упис у регистар;изузетак фиктивна предаја).

46

6. Оригинарно стицање права постоји када стицалац своје право не изводи из права претходника, него на скупу правних чињеница које су утврђене законом.Не постоји сукцесија, него ново право потискује старо(одржај,окупација, прираштај).

Четврти деоПравни посао

Правни посао је изјава воље која производи одређено грађанскоправно дејство као што су настанак,промена или престанак неког субјективног права.Термин ''правни посао '' први пут је употребио професор Арнолд Хеисе 1807.године. Дефиниција правног посла какву ми данас користимо формулисана је у Грађанском законику Краљевине Саксоније из 1863.год:''Ако је код једне радње воља усмерена на то да у сагласности са законом заснује,промени или укине један правни однос,та радња је правни посао''.Савињи је наглашавао значај воље за настанак правног посла, користећи појам правног посла и изјаву воље као синониме.Иако је изјава воље пресудна за настанак правног посла, некад није довољна па се захтевају и други услови као што је посебна форма,предаја ствари, протек времена, итд.Правни посао треба разликовати од правне радње. Док правни посао обухвата само вољне правне радње за које се везују одређене правне последице које су жељене ,правна радња може да произведе и нежељене правне последице (нпр.деликти). Код правних радњи правне последице наступају независно од тога да ли их је правни субјект хтео или не (нпр.законска обавеза издржавања).

72.ПРАВНИ ПОСАО (ИЗЈАВА ВОЉЕ)

Изјава воље је најзначајнија правна чињеница за настанак правног посла.Према теоретичарима школе природног права воља је основни узрок и креатор права,представља одраз слободе личности, једнакости странака, неограничене приватне својине и приватне иницијативе странака, уједно учење које је за последицу имало настанак начела аутономије воље, као једном од основних принципа у гп,према коме је воља одлучујући чинилац у настанку,промени и престанку субјективних права.По својој природи воља је психолошка категорија која се формира у људској свести.Правно релавантна је она воља која садржи свест о правним последицама правне радње и намеру субјекта да закључени посао произведе правна дејства. Свест је могућност субјекта да схвати правне последице својих правних радњи(лица одређеног степена зрелости (млађи малолетници) душевно оболела лица,лица под утицајем алкохола, дроге, не могу бити свесна правних последица изјављене воље).Поред свести потребно је да воља садржи и намеру да се правни посао закључи (animus contrahendi). Да би воља произвела правно дејство потребно је да се на неки начин изрази.За право је релавантна само она воља која се може сазнати или на неки начин манифестовати,што се чини изјавом воље. У зависности од тога која воља производи правно дејство ,унутрашња воља(воља у формирању) или изјављена воља, настале су две теорије.

Према теорији воље ,чији је творац Савињи ,за настанак правног посла пресудна је унутрашња воља, тј.оно што се стварно жели, и она производи правно дејство, док је њена манифестација од правног значаја само уколико одражава унутрашњу, стварну вољу.У случају несагласности предност се даје унутрашњој вољи.

Теорија изјављене воље,коју су заступали немачки теоретичари, посебно Колер, предност у случају несагласности даје се изјављеној вољи.Само изјављена воља обавезује јер је позната другим лицима и доприноси сигурности правног промета.

Ментална резерва(reservatio mentalis) је несегласност између унутрашње и изјављене воље. Субјекат који даје изјаву воље одређене садржине у себи се ограђује од њених дејстава ( интимно их не жели и не признаје) . У правној теорији различито се третира у зависности да ли се прихвата теорија воље или теорија изјављене воље.Према теорији воље правног посла нема јер није изјављена права воља,а то је унутрашња. Док за присталице изјављене воље ментална резерва нема никаквог значаја, јер је битно оно што се изјави ,а не оно што се хоће.

Законодавства не усвајају (односно не одбацују) ниједну од ове две теорије у потпуности, већ различите случајеве различито решавају.Наше законодаство и правна теорија прихватиле су теорију изјављене воље, с тим што се не занемарује и начин формирања воље.Према ЗОО може се тражити поништење уговора у случају да воља није изјављена слободно, односно да постоје мане воље, које су законом одређене(заблуда ,која мора бити битна, превара и претња).

47

Начело аутономије воље подразумева и слободу странака у избору начина на који ће изјавити своју вољу(изузетак ако се законом предвиђа посебна форма).Начини изјављивања воље могу бити различити:

1. Воља је изрична када странка предузима такве радње којима се директно показује одређена намера. Може се изјавити речима (усмено или писмено) или другим уобичајеним знацима , гестом, дизањем руке код јавног надметања,климање главом, и слично, којима се са сигурношћу може утврдити постојање воље.

2. Посредна, индиректна , изјава воље постоји када лице предузима такве радње на основу којих се посредно,али сигурно може утврдити њено постојање.Овакво изјављивање воље , назива се и изјава воље конклудентним радњама. Потребно је да се све околности узму у обзир (место, време, начин предузете радње , уобичајена схватања друштвене средине,итд), и да се логички и са сигурношћу може закључити да се воља изражава ради постизања одређене правне сврхе.

3. Поред посредне и иизричите изјаве воље,које се сматрају активним радњама, у правној теорији је дискутабилно питање да ли се пасивним понашањем(ћутањем) може изјавити воља.У римском праву је важило правило ''ко ћути не признаје,али је тачно да не пориче '', док се у канонском смтрало супротно ''ко ћути сматра се да пристаје''. Модерна права усвојила су принцип са се ћутање по правилу не сматра пристанком,што је и према нашем ЗОО. Ово правило нема апсолутну важност, постоје изузеци ,од којих су неки од њих установљени законом (нормирано ћутање).У трговачком праву овакава начин прихватања везан је за примену пословних обичаја. Тако, ћутање на понуду робе између уговорних страна,које се налазе у трајним пословним односима,значи прихватање.Некад стране могу уговорити да ћутање значи прихватање.

Да би правни посао настао ,воља мора имати одређене особине.Изјављена воља мора бити слободна, озбиљна , стварна и усмерена на нешто што је могуће остварити.Слободно изјављена воља је она која није последица заблуде ,преваре, принуде или претње,иначе је прани посао релативно ништав или рушљив.Воља је озбиљна уколико изражава намеру изјавиоца да се правно обавеже. Није озбиљна воља изјављена у шали, из просте жеље или сличних разлога.Стварна је она воља која није привидна (симулована),која се изјављује да би се прикрио неки други правни посао.Воља мора да се односи на нешто што је фактички и правно могуће,значи да је могућа у стварности и усмерена на нешто што није правним и моралним нормама забрањено.

73.ПРАВНИ ПОСАО (ПРЕДМЕТ И КАУЗА)

Услов за настанак правног посла је сагласност воља странака о предмету правног посла. Предмет правног посла се у правној теорији различито одређује,па је по некима предмет економска вредност која се преноси правним послом ,односно, да се уместо о предмету правног посла треба говорити о правном дејству правног посла као резултату сагласности воља (предмет је оно о чему је уговор).Према ЗОО ,предмет дужникове обавезе може се састојати у давању(dare) без обзира да је у питању пренос својине или неког другог права; чињењу(facere) ,тј.предузимање радње,фактичке или правне; и нечињењу, трпљењу(non facere) као негативној обавези уздржавања од одређеног чињења,које је иначе дозвољено. Уколико је радња забрањена, уздржавање од ње не може бити предмет правног посла.Да би правни посао производио правна дејства ,његов предмет мора бити могућ,дозвољен,одређен или одредив.Под могућим предметом подразумева се онај који је фактички(у погледу постојећих чињеница) и правно остварив(да није императивним и моралним нормама забрањен ),''јер оно што је немогуће не може се извршити''.Предмет правног посла мора бити дозвољен ,тј.не сме бити противан принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима.Забране могу бити апсолсутне(када је предмет забрањен за све субјекте права) и релативне (забрањен за неке, док је за друге дозвољен).Предмет правног посла су ствари чији промет није законом забрањен. Ствари ван промета,јавна добра и добра у општој употреби нису предмет правног посла.Да би правни посао био пуноважан ,предмет мора бити одређен или макар одредив.Предмет је одређен уколико су странке тачно утврдиле његова својства у моменту закључења правног посла ,тј.тачно се зна на шта се правни посао односи (obligation certa).

Кауза предстваља неопходан услов за настанак правног посла.Представаља узрок,повод, разлог, циљ настанка правног посла. Само питање каузе предмет је бројних теорија ,које се могу свести на класично схватање каузе,негаторске теорије о каузи и савремена схватања.

48

Према класичном схватању кауза је циљ који стране у правном послу желе да постигну, док присталице негаторске теорије оспоравају значај каузе. Новије теорије се могу поделити на објективне, субјективне и мешовите (субјективно-објективне теорије). За присталице субјективног схватања каузе ,она је чисто психолошки елемент који покреће вољу појединца да закључи посао .Често поистовећују каузу и мотив , с тим да се узима само онај мотив који је пресудно утицао на изјаву воље.Када је у питању објективно схватање ,кауза је економски еквивалент који странке желе да постигну закључујући правни посао. Кауза нема ништа заједничко са мотивима, она је чисто економски циљ или економски ефекат које странке правним послом хоће да постигну.Мешовите теорије узимају у обзир и субјективне и објективне елементе. У објашњењу каузе полазе од циља обавезивања који је психолошке природе,али се у крајњој линији своди на материјалну реализацију, што чини њен објективни елемент.ЗОО усваја мешовиту субјективно-објективну теорију, кауза или основ је неопходан за настанак уговора који мора бити допуштен, односно у сагласности са принудним прописима или добрим обичајима.Поред каузе (основа) ЗОО утврђује и побуде(мотиве) које су утицале на закњучење уговора. Мотив је узрок који објашњава саму каузу. То је психолошка категорија која руководи једно лице да закључи правни посао.

74.ЕЛЕМЕНТИ ПРАВНОГ ПОСЛА

Сваки правни посао има елементе, саставне делове , од којих нису сви од исте важности. У правној теорији извршена је трочлана подела елемента правног посла, на:

1) Битне ,2) Природне, и 3) Случајне елементе правног посла.

Битни елементи правног посла су они без којих правни посао не може настати. Могу се установити законом или уговором .Законом утврђени битни елементи ,су услов настанка правног посла (битни елементи уговора о купопродаји сматрају су предмет и цена), док уговором битни елементи настају вољом појединца.Природни елементи правног посла су предвиђени законом за случај да их стране у уговору нису одредиле. Диспозитивним одредбама закона се конкретизује или надомешћује воља странака уколико нису несто посебно уговориле (нпр.ако није другчије уговорено или не произилази из природе посла,продавац је дужан да преда ствар њеном купцу у исправном стању).Случајни елементи правног посла су они који не морају да постоје ,нити су природни елементи,али их странке изричито уговарају да би правни посао прилагодиле својим потребама,тако да испуни њихова очекивања. Дају могућности модификације правног посла,водећи рачуна о посебним околностима, и без прекорачења граница утврђеним императивним законским одредбама.Не смеју бити у колизији са битним нити природним елемнтима правног посла.

75.ВРСТЕ ПРАВНИХ ПОСЛОВА (ЈЕДНОСТРАНИ И ДОВОСТРАНИ;ФОРМАЛНИ И НЕФОРМАЛНИ)

1. Једнострани и двострани ;2. Формални и неформални;3. Теретни и доброчини;4. Каузални и апстрактни;5. Комутативни и алеаторни;6. Самостални и несамостални;7. Inter vivos и mortis causa.

Подела на једностране и двостране послове извршена је према томе колико изјава воље је потребно за настанак правног посла.Једнострани правни посао настаје изјавом воље једног лица.Једнострани правни послови су :

Јавно обећање награде и Издавање хартија од вредности.

Јавно обећање награде постоји када неко лице јавним огласом обећа награду ономе лицу које изврши одређену радњу,постигне неки успех ,нађе се у одређеној ситуацији. Обећавалац је дужан да испуни обећање ономе ко испуни услове из јавног огласа.Да би овај правни посао производио правна дејства,потребно је да изјава воље

49

буде учињена јавним путем(средствима јавне комуникације), обећање треба да буде упућено неодређеном лицу. Садржина огласа треба да буде одређена тако што се у огласу наводе услови, који морају бити допуштени и оствариви.Обећалац је дужан да исплати награду, која се обично састоји у исплати одређене суме новца или у некој другој имовинској вредности.Право на награду припада оном лицу које прво испуни услове из јавног огласа.Издавање хартија од вредности је једнострани правни посао којим се њен издавалац обавезују да испуни обавезу уписану на тој исправи њеном законитом имаоцу.Обавеза настаје у тренутку када је издавалац преда њеном законитом имаоцу,а престаје испуњењем од стране издаваоца.

Двострани правни послови или уговори настају сагласношћу воља двеју страна које имају за циљ да произведу правно дејство.Значај уговора је огроман,који је поред својине најзначајнији институт грађанског права.Уговор је најдрагоценија тековина људског друштва.Уговор настаје сагласношћу двеју воља, о битним елементима правног посла,тако што једно лице предлаже(понуда) , а друго лице прихвата предлог за закључење уговора.Без понуде и њеног прихватања нема уговора.Уговор се сматра закљученим када понуђени прихвати понуду.Ћутање понуђеног не значи прихватање понуде,али ако понуђени стоји у сталној пословној вези са понудиоцем у погледу одређене робе ,сматра се да је прихватио понуду ако је није одмах или у остављеном року одбио. (изутетак тзв.прећутно продужење уговора).

Формални правни послови су правни послови за чије се закључење , на основу закона или споразума странака, захтева одређена форма, за разлику од неформалних који настају простом сагласношћу воља (solo consensu).У нашем ,и страним савременим правима усвојен је принцип неформалности правних послова, као последица аутономије воље странака и могућности изјављљивања воље како им највише одговара.Форма је представља облик изјављивања воље којим се остварују одређени циљеви. Њен значај је вишеструк, јер се озбиљније размишља о последицама које произилазе из правног посла и доприносе прецизном утврђивању његове садржине.Недостатци се манифестују у отежавању правног промета и чињеници да правни посао који није закључен у одређеној форми не производи правно дејство.Врсте форми. Према правном дејству форма може бити:

1. Битна форма је она која има конституитивно дејство за настанак правног посла , услов је пуноважности . Изјава воље је правно ваљана само ако је дата у одређеној форми, супротно неће производити правно дејство.

2. Доказна форма је она која служи као доказно средство о постојању правног посла, али њен недостатак не повлачи ништавост правног посла. У случају спора, постојање правног посла се може доказивати само путем доказне форме, иначе правни посао остаје без правне заштите, и обавеза постаје природна (неутажива) облигација.

По начину настанка форме могу бити:1. Законска форма је утврђена законом, а може бити битна, доказна, писмена и свечана.Уколико није

закључена у законом предвиђеној форми неће производити правно дејство.2. Уговорна форма настаје вољом странака.Странке се могу договорити да правни посао буде закључен у

било којој форми ,под условом да не нарушава јавни поредак.По начину испољавања, форме се деле на:

1. Писмена форма је писмена потврда правног посла на одређеној исправи са својеручним потписима странака.Према ЗОО у нашем праву утврђена је писмена форма за следеће уговоре: продаја непокретности, уговор о грађењу, осигурању, уговор о јемству, уговор о кредиту,итд.Странке се на основу уговора по правилу потписују пунимм именом и презименом, својеручно и испод текста уговора. Ако је уговарач неписен,ставиће на исправу рукознак оверен од два сведока или од суда.

2. Форма јавне исправе постоји у случају када се поред писмене форме правног посла захтева и сагласност одређеног државног органа. Заступљен је већи степен формализма од обичне писмене форме, јер је сложенија и строжија. Сагласност државног органа може бити у виду: 1)одобрења правног посла ,када орган само оверава, односно само потврђује веродостојност праввног посла закљученог у писменој форми; и 2)када се правни посао закњучује пред надлежним органом. Улога суда се огледа и циљу да се скрене пажња на озбиљност посла и на правне последице које он производи (уговор о промету непокретности, уговор о доживотном издржавању).

Посебан облик сагласности органа друштвене заједнице постоји у случају свечане форме, као у случају закључења брака.Од ове форме треба разликовати публиковање правног посла ,који постоји у случају евиденције непокретности.

50

76.ТЕРЕТНИ И ДОБРОЧИНИ;КАУЗАЛНИ И АПСТРАКТНИ ПРАВНИ ПОСЛОВИ

Подела правни послова на теретне и доброчине извршена је према чињеници да ли се за чинидбу једне стране у правном посл добија противчинидба од друге.Теретни правни послови су они код којих се даје надокнада за оно што се од друге стране добија.Чинидба једне стране одговара противчинидби друге(нпр.купопродаја,размена, закуп). Третни правни послови су уобичајени за грађанско право, док су доброчини ређи.Доброчини правни послови су они код којих једна страна не даје никакву надокнаду за оно што од друге добија(нпр. Уговор о поклону,послузи, бесплантом зајму) .Код доброчиних правних послова страна која се обавезује на неко доброчино давање или чињење , умањује своју имовину са намером увећања имовине друге стране.Значај ове поделе је следећи: за закључивање доброчиних уговора захтјева се предаја ствари, а за теретне уговоре довољна је проста сагласност воља, сем ако законом није утврђена форма;доброчини посао се може једнострано опозвати ,за разлику од тереног, исто тако се лакше раскида и поништава; одговорност за материјалне и правне недостатке постоји само код теретних послова.

Каузални правни послови су правни послови код којих је циљ(кауза) јасно истакнута, чим се поузадано могу утврдити обавезе једне (нпр.уговор о поклону) или обавезе обеју страна (купопродаја). Уколико је позната сврха обавезивања и дејства странак, ради се о каузалном правном посли(нпр,купопродаја, закуп, зајам, поклон, уговор о доживотном издржавању).Апстрактни правни послови су они код којих циљ није истакнут, тако да се не види због чега се странке обавезују.Типичан апстрактни правни посао био би издавање менице, јер се из меничне исправе не види основ обавезивања(непознато је трећим лицима да ли се менични износ дугује кориснику на име исплате зајма, измирења дуга, купопродајне цене или се даје као поклон.Апстрактни правни посао се може трансформисати у каузални вољом странака,приговором једне стране у току спора или одлуком суда.Историјски посматрано апстрактни правни послови су претходили каузалним. У римском праву stipulatio (уговор,пристанак) је био типичан формални и апстрактни уговор где није био видљив правни разлог закљључивања.За пуноважност апстрактног правног посла захтева се испуњење писмене форме, ради сигурности правног промета, јер се скривеном каузом може прикрити противзаконит или неморалан правни посао. Апстрактним правним пословима се олакшава и убрзава правни промет.

77.КОМУТАТУВНИ И АЛЕАТОРНИ; САМОСТАЛНИ И НЕСАМОСТАЛНИ П. ПОСЛОВИ

Комутативни правни послови су они код којих се у тренутку његовог закључења, престације(чинидбе) странака унапред одређене. Познато је ко је дужник, ко поверилац, као и узајамне чинидбе. Теретни правни послови су обично и комутативни , као нпр.уговор о купопродаји,зајму,закупу, спада и поклон као доброчини правни посао).Алеаторни правни послови су они код којих се у тренутку њиховог закључења не зна која ће страна бити поверилац а која дужник, нити узајамне обавезе јер зависе од неког неизвесног догађаја(уговор о опклади, игре на срећу,уговор о осигурању).Под извесним условима вољом странке и комутативни правни послови могу постати алеаторни, нпр.купопродаја будућег рода жита, воћа и слично, тзв.''куповина наде''. За алеаторне уговоре је карактеристично да мора постојати неизвесност у погледу наступања догађаја. Значај ове поделе поред осталог огледа се и у томе што се поништење правног посла због прекомерног оштећења (leasio enormis) може тражити само у случају комутативних правних послова.Из природе алеаторних уговора произилази ризик да једна стране добије,а друга не добије очекивану престацију, па се не може позивати на правила о лезији јер ''алеа искључује лезију''.

Самостални правни посао је онај који производи правно дејство незавинсо од другог правног посла (купопродаја, зајам,закуп,остава,поклон)Несамостални (акцесорни) правни посао не може да постоји самостално , него зависи од неког другог правног посла.То су најшеће уговори којима се обезбеђује потраживање(ручна залога, хипотека,јемство). Особина

51

акцесорног правног посла је да он не може постојати уколико већ не постоји самостални правни посао, и престаје престанком самосталног правног посла.Правни послови међу живима настају за живота(inter vivos) оних који су их закључили . Правним пословима међу живима обавља се правни промет.Настају вољом странака и могу бити различити (теретни или доброчини; једнострани или двострани; формални или неформални;итд).Правни послови за случај смрти(mortis causa) су они чије дејство почиње смрћу одређеног лица (тестамен,легат).

Пети део Модификација правних послова

78.УСЛОВ

Правни послови се закључују са циљем да произведу очекивана правна дејства.Стране да би прилагодиле посао својим потребама могу модификовати правни посао уговарањем услова ,рока или налога (терет,модус).Услов је будућа неизвезна чињеница или околност од чијег наступања или ненаступања зависи настанак или престанак редовних правних дејства правног посла.У правном смислу условом се не сматра услов који се не налази у правној сфери.Правни услов је околност од које зависи пуноважност правног посла утврђена законом, а не вољом странака. Услов мора бити само будућа чињеница,јер чињеница која је наступила не може бити услов,а неизвесност о чиљеницама треба да буде субјективна ,а не објективна. Нужни услов се овде не сматра условом, јер му недостаје неизвесност као битним елементом услова.У овом случају наступање услова је извесно и сигурно,па се ради о року а не о услову.Услов не сме бити недозвољен и неморалан, јер ће у супротном правни посао бити ништав, нити немогућ, јер немогућ услов је фактички и правно неостварив. Противречан и неразумљив услов се неће сматрати условом у правнотехничком смислу,посао ће бити ништав уколико се тумачењем не изнађе његов прави смисао.Врсте услова .Према начину на који се остварују ,деле се на:

Позитиван услов је онај чијим наступањем настаје или престаје правно дејство. Негативн услов је онај чије ненаступање доводи до настанка или прстанка дејство п.посла.

Могу бити одложни (од чијег наступања или ненаступања зависи настанак правног дејства) раскидиви(од чијег наступања или ненаступања зависи престанак правног дејства).-Према начину на који настају,услови се деле на:

Казуелни(случајни) су они услови чији настанак зависи од неког случајног догађаја(нпр.закључи се уговор о продаји летине уколико не пропадне услед неке елементране непогоде).

Потестативни(или''вољни'' )услов постоји у случају када наступање будуће,неизвесне околности зависи од воље странака(нпр.уговори се куповина неке ствари под условом да она одговора купцу,уговор на прабу).

Мешовити услов је онај чије наступање зависи како од случаја ,тако и од воље учесника у правном послу или неког трећег лица.

-Према дејству ,деле се на : Одложни услов, у зависности од тога да ли услов одлаже дејство правног посла.Правни посао закључен

под одложивим условом не производи правно дејство док услов не наступи,до тада правни посао ''виси'', ''лебди''.Титулар овако постављеног права има ''право у наступању'',''право у очекивању''.

Раскидиви(резолутивни услов) ,у зависности од тога да ли прекида већ настало дејство правног посла. Правни посао са раскидивим условом производи правно дејство до наступања услова .Док услов не наступи постоји стање ишчекивања.Натанаком услова правни посао престаје да производи правно дејство.

У погледу дејства одложног и раскидивог услова треба разликовати три случаја:1)Стање правног посла пре наступања услова , код одложног услова дејство правног посла се одлаже док не наступи услов,тзв.фаза ишчекивања. Код раскидивог услова, дејство правног посла постоји одмах као да услова и нема.2)Стање правног посла након остваривања услова,кад се оствари одложни услов правни посао почиње да производи правно дејство,тј.неизвесна правна ситуација постаје извесна ,а правно стање прерасте у субјективно право (стицање својине одржајем).3)Неостварење(осујаћење) услова, ако се одложни услов не оствари,сматра се као да правни посао није ни закључен.

52

79.РОК

Рок је протек времена или одређени тренутак у времену чијем наступањем правни посао почиње да производи правно дејство(одложни) или престаје да производи правно дејство(раскидни).Представаља будућу и извесну правну чињеницу.С обзиром на дејство које имају на правни посао рокови могу бити :

Одложни (суспензивни,почетни) рок је онај чијим протеком правни посао почиње да производи правно дејство.Одлаже наступање правног дејства правног посла до наступање рока.

Раскидиви (резолутивни, завршни) рок , дејство правног посла престаје, завршава се наступањем рока. Производи правно дејство од када је закључен , и траје док не наступи рок.

Поред ове поделе рокови могу бити субјективни (који почиње да тече од дана сазнања за неку чињеницу или околност) и објективни рок (тече од настанка неке правно релевантне чињенице или околности).Према начину на који су предвиђени, рокови могу бити:1.Строги рокови утврђени императивним законским одредбама, где постоје:

Преклузивни рок је законом одређен рок који стране својом вољом не могу мењати,и истеком овог рока губи се право у потпуности.На преклузивни рок пази се службеној дужности.

Рок затарелости , законом одређен,чијим се истеком не губи субјектвино право , него право на тужбу. На овај рок се не пази по службеној дужности , него по приговору странке.

2.Рокови утврђени диспозитивни одредбама важе условно ако стране у правном послу нису за конкретан случај одредиле друге рокове.3.Рокови утврђени споразумом странака,под условом да не противрече строгим законским роковима ius cogens.

Рокови могу бити законски и судски ,према томе да ли су утврђени законом или их одређује суд.Законске рокове суд не може продужити,док се судски могу на предлог заинтересованог лица и ако постоји оправдани разлог.Парициони рок је посебна врста судског рока у коме је странка дужна да испуни чинидбу на коју је обавезана пресудом суда, у противном ће доћи до принудног извршења.Док не протекне парициони рок ,странка која је на то овлашћена одлуком суда , не може тражити принудно извршење.

80.РАЧУНАЊЕ ВРЕМЕНА У ГП(рачунање рокова-компутација)

Рокови се рачунају календараски тако што се изражавају у редовним календарским јединицама као што су године, месеци и дани. Ово рачунање времена назива се цивилно рачунање,које је правило у грађанском праву, а рачунање у мањим временским јединицама (тзв.астрономско) изузетак.Уколико се време рачуна на часове и минуте постоји астрономско рачунање времена , које се примењују код стицања права за које је пресудан приоритет у времену,по принципу ''први у времену,први у праву''. ЗОО утврђена су правила за рачунање рокова.-Рок одређен у данима тече првог дана после догађаја од ког се рок рачуна,а завршава се последњег дана рока. У рок се не рачуна дан закључења посла. Дан почиње да тече од 00:00 часова,од поноћи, а завршава се у 24:00 у поноћ, ''Дани се броје од поноћи до поноћи''.-Рок одређен у недељама завршава се истеком оног дана последње недеље који носи исти назив као дан када је уговор закључен (или дан када се остварио догађај од којег се рачуна рок). Нпр.ако је уговор закључен у понедељак,а рок за испуњење је за две недеље, рок истиче у понедељак након две недеље.-Рок одређен у месецима или протеко времена од више месеци (тромесечје, пола године, година) завршава се истеком оног дана који ,у последњем месецу, својим датумом одговара дану закључења уговора .Различите дужине месеца се не узимају у обзир (нпр,ако је уговор закључен 31.јануара, а испуњење обавезе је за месец дана, последњи дан рока је 28.или 29.фебруар).Ако последњи дан рока пада у дан када је законом одређено да се не ради (субота, недеља или празник) као последњи дан рока рачуна се следећи дан. Када је рок одређен термином почетком месеца подразумева се да је то први дан у месеце. Средина месеца значи, петнаести дан у месецу,а крај месеца означава последњи дан у месецу.Правила из ЗОО су диспозитивног карактера и примењиваће се уколико уговорне стране нису другачије уредиле.

Заступништво

53

81.ПОЈАМ И ДЕЈСТВО ЗАСТУПНИШТВА

Заступништво је правни однос на основу ког једно лице (заступник), у границима овлашћења, предузима правне послове у корист другог лица (заступани) тако да сва правна дејства прелазе на заступано лице као да га је оно лично закључило.Уобичајено је да вољу изјављује непосредно она страна која правни посао и закључује.Није дозвољено да једно лице својом изјављеном вољом обавезује другога (Улпијан ''Alteri stipulari nemo potest'').Међутим , због извесних правних разлога(немогућност лица да изрази правнорелавантну вољу због недостатка пословне способности, малолетници и лица лишена пословне способности), и фактичких сметњи које онемогућавају лице да лично предузме правну радњу или закључи правни посао(просторна удаљеност, одсутност, заузетост,правно невешто лице) уведен је институт заступништва.Скоро сви правни послови се могу закључити преко заступника, изузев оних који се због свог карактера закључују само када су стране лично у вези(уговори intuitu persone)или када се на основу закона захтева да се правни посао закључи лично(нпр,тестаментална изјава не може се дати преко заступника;за закључење брака потребна је лично присуство оба вереника,сем у нарочито оправданим случајевима, када се дозвољава присуство једног супружника и пуномоћника другог).Забрањено је давање овлашћења заступнику ради вршења противправних радњи.Заступништво ствара могућност да вољу за настанак, промену или престанак правног односа изјави једно лице (заступник)који није страна у правном послу, а да правне последице непосредно погађају друго лице (заступаног).Код заступништва треба разликовати три лица, то су заступник ,лице које изјављује вољу ради закључења правног посла;заступани, лице које даје овлашћење да се правни посао закључи у његово име и за његов рачун; треће лице, са којим заступник закључује правни посао (заступников сауговорник).Заступник који је закључио правни посао са трећим лицем не постаје субјектом права и обавеза, нити одговара за обавезе које из њега произилазе, јер правни посао терети заступаног и треће лице (''Што ко углави по твојој наредби,сам си углавио'', Општи имовински законик за Црну Гору).Заступником се не сматра гласонаша(весник,тумач) који само преноси туђу вољу.Заступништво треба разликовати од сличних института,као што су :

1. Уговор о посредовању , где се једно лице,посредник(мешетар) обавезује да ће настојати да нађе и доведе у везу са налогодавцем лице које би са њим преговарало за закључење одрешеног уговора, уз накнаду од стране налогодавца ,ако уговор буде закључен.Обавља само фактичке радње ,за разлику од заступника који обавља правне.

2. Уговор о комисиону,једно лице (комисионар) се обавезује да уз накнаду (провизију)у своје име, а за рачун и по налогу комитента(налогодавца) закључује један или више правних послова. Постоји интерни однос –између комитента и комисионара, и екстерни однос-између комисионара и трећег лица. Комисионар када изврши комитентов налог има обавезу да на њега пренесе сва права и обавезе које има према трећем лицу.

3. Незвано вршење туђих послова је предузимање правних и фактичких радњи за другога без његовог овлашћења ако посао не трпи одлагање и предстоји штета или пропуштање очигледне користи.Постоје два лица, господар посла за кога се предузима посао, и незвани вршилац који без овлашћења обавља посао.

Римско право није познавало установу заступништва у данашњем смислу, док је у средњем веку могућност заступања била ограничена и третирана као уговор о налогу или мандату.Прве кодификације гп нису прихватале заступништво као опште прихваћен правни институт, већ као изузетак од правила да свако закључује правне послове и предузима друге радње лично за себе. Немачки ГЗ први је дефинисао заступништво у модерном смислу, као изјаву воље коју заступник даје у име и за рачун заступаног.Да би заступништво произвело правно дејство морају бити испуњени следећи услови:

1. Овлашћење за заступање, које може имати основу у закону, статуту или другом општем акту правног лица, надлежног органа или изјави воље заступаног лица (пуномоћје).Заступник се мора придржавати граница датог овлашћења.

2. Заступник иступа самостално приликом закључења правног посла , изјављујући своју вољу договара врсту, садржину, модификације и остале елементе правног посла.

3. Правно релевантна воља ,тј, захтева се постојање одређеног степена пословне способности. Према ЗПП пуномоћник може бити свако лице које потпуно пословно способно.

4. Намера за заступање на страни заступника ,тј.свест и жеља да закључени правни посао са трећим лицем произведе правна дејства према заступљеном.

54

5. Заступник је дужан да страну са којом закључује правни посао обавести да иступа у име заступљеног.

Преношење овлашћења (супституција) постоји у случајевима када се овлашћење за заступање са заступника пренесе на друго лице, његовог заменика (супститута),при чему су његова овлашћења ограничена на само оне послове који су били поверени и његовом претходнику. Према ЗОО, заступник не може пренети овлашћења на друго лице, али постоје изузеци утврђени законом или уговором,као и у случају тзв.нужне супституција, заступник, самоинцијативно ,ако је спречен посао лично да обави,а интереси заступљеног захтевају неодложно предузимање.Заступник је одговоран за радње супститута као да их је лично предузео, осим у случајевима кад је на супституцију био овлашћен од стране заступаног или у случају нужне супституције, тада одговара само за непажњу у избору личног супститута.Прекорачење граница овлашћења.Затупник је дужан да поступа у оквиру датог овлашћења, и у случају прекорачења, такав правни посао неће обавезивати заступљеног. Заступљени може правни посао који закључен преко граница овлашћења накнадно одобрити (ратихибиција) која дјелује ретроактивно ако није другачије одређено. Накнадно одобрење може бити дато на изричит начин или прећутно,у року који ако није посебно одређен,узима се рок који би по редовном току ствари био потребан да се посао размотри и оцени.

82.УГОВОРНО ЗАСТУПНИШТВО

Уговорно заступништво настаје уговором закљученим између заступљеног (који се у овом случају назива властодавац) и заступника (пуномоћника) .Овлашћење за заступање назива се пуномоћје или пуномоћ. Код уговорног заступништва разликују се три лица властодавац, пуномоћник и треће лице са којим се закључује неки уговор. Између ових лица постоји један сложен однос који се може свести на два основна:

1) Однос између властодавца и пуномоћника (унутрашњи однос ), и 2) Однос између властодавца и трећег лица са којим пуномоћник закључује уговор (спољашњи однос).

Односи између властодавца и пуномоћника регулишу се уговором, који по својој садржини могу бити различити (уговор о налогу, уговор о делу),док је за однос властодавца и трећег лица меродавна пуномоћ (овлашћење за заступање) које се додељује пуномоћнику ради закључења правног посла за властодавца.Пуномоћје представља самосталан правни посао, које може дати усменим или писменим путем. У нашем праву важи правило да ''форма прописана законом за неку уговор или који други правни посао важи и за пуномоћје за закљућење тог уговора ,односно предузимање тог посла''. Форма пуномоћја мора да одговара форми правног посла који се закључује са трећим лицем.Врсте пуномоћјаПрема обиму овлашћења пуномоћје може бити:

1) Опште(генерално) пуномоћје обухвата овлашћење закључивање правног посла који улазе у оквир редовног пословања властодавца (текући, уобичајени послови ).

2) Посебно (специјално) пуномоћје представља овлашћење за закљућивање одређеног правног посла(индивидуално пуномођје) или врсте правног посла(генерична пуномоћ).

3) Изваредна пуномоћ подразумева правне послове који су од посебног значаја за властодавца.Према томе да ли је властодавац дао упуства или не, пуномоћје може бити:

1) Неограничено, када се пуномоћнику препушта да правни посао или радњу закључи онако како најбоље уме са пажњом доброг домаћина и привредника, водећи рачуна о интересима властодавца.

2) Ограничено,пуномоћник је од властодавца добио одређена упуства којих се треба придржавати , која према степену обавезности могу бити императивна упуства(од којих се не може никако одступати), Факултатива(може се изузетно одступити ако околности то захтевају) и инидкативна (може се одступити ако из оправданих разлога није могуће прибавити властодавчеву сагласност, увек водећи рачуна о властодавчевим интересима)

Према степену обавезности које властодавац даје пуномоћнику, пуномоћје може бити:1) Императивно 2) Индикативно(држи се упустава док сматра да она одговарају приликама и уловима ,и од њих може увек

одступути,уз обавештење властодацу).3) Факултативно

Начини престанка пуномоћја.Пуномоћје може престати на различите начине:

55

Опозив пуномоћја ,властодавац може у свако доба може једностраном изјавом опозвати пуномоћје, када више нема поверења у пуномћника , и није дужан да наводи разлоге (није дозвољено уговарање неопозивог пуномоћја).Према ЗОО не тражи се посебна форма, може се дати писмено или усмено.

Отказ пуномоћја је једнострана изјава воље пуномоћника упућена властодавцу којим га обавештава да више није везан пуномоћјем.Пуномоћје се у принципу може отказати увек,и није прописана посебна форма.Властодавац ће имати право накнаде штете, које се пуномоћник може ослободити ако докаже да није крив за отказ пуномоћја.

Смрћу пуномоћника ,уколико је пуномоћник физичко лице или престанком правног лица као пуномоћника; као и смрћу властодавца,међутим пуномоћје неће престати уколико се започети посао не може прекунити без штете за правне следбенике,ако је дато тако да важи и после смрти властодавца и ако то захтева природа посла.

Губитком пословне способности властодавца, где потпуни губитак доводи до престанка пуномоћја, а делимична само ако је властодавац овластио пуномћника за послове које он због делимичне пословне способности не би могао предузимати.

Протоком рока,ако је пуномоћ била временски ограничена, као и извршењем правног посла(начин престанка специјалне или инзваредне пуномоћи).

83.ЗАКОНСКО ЗАСТУПНИШТВО

Заснива се на закону ,неком другом акту надлежног органа или правног лица.Постоји у свим случајевима када заступљено лице није у могућности да себи именује заступника услед пословне неспособности, спречености или одсутности.Законско заступништво се не заснива на вољи заступаног лица. У закону је одређено ко је заступник и колика су његова овлашћења (нпр. родитељи као заступници својој малољетној дјеци или родитељи као заступници својој пунољетној дјеци којој је одузета пословна способност или пунољетна и пословно способна дјеца својим родитељима којима је одузета пословна способност и сл.).Нужно и корисно пословодство без налогаКод нужног и корисног пословодства без налога је одређено овлшћење али не и конкретно лице - заступник.Законско-судско заступништвоКод овог заступништва законом је одређен обим овлашћења од стране закона, а суд одређују личност која ће бити заступник. Класичан је примјер када се одлучује о правима одсутног лица, а не зна се боравиште тог лица.Судско заступништвоКод овог заступништва и заступник и обим овлашћења се одређују одлуком суда.Статутарно заступништвоПравно лице (предузеће, установа, фонд и сл.) ступају у правне односе са другим правним и физичким лицима и стичу права и обавезе из различитих правних послова путем свог статутарног заступника. Уобичајено је за предузећа да је то директор. Дакле, директор потписује све документе за које је овлашћен Статутом предузећа да их потписује. Назив «статутарно заступништво» потиче од тога јер је Статутом – најзначајнијим правним актом правног лица одређен обим овлашћења за статутарног заступника. Директор није и једини могући заступник. Ту могу бити и друга лица која се могу наћи у улози заступника (нпр. лице коме је дата могућност да закључује само одређене уговоре о нпр. продаји или куповини или лица која могу бити чисти пуномоћници – нпр. лица са одређеним правним знањем (тзв. правници) који могу заступати предузеће пред судским органима у одређеним поступцима).

Седми деоНеважност правних послова

Неважност правних послова постоји када недостаје неки законом предвиђен услов настанка или важења , услед чега не производи намеравана правна дејста. Да би неки правни посао производио правна дејства морају се испунити услови ,као што су ,способност страна, постојање правно релевантне воље, предмет, кауза и законска обавезна форма.У зависности од повреде ,правни посао може имати неизлечив недостатак, нема правног дејста па се ће се такав посао смтрати ништавим,или апсолутно ништавим. Ако је недостатак мањег значаја ,а правни посао производи правна дејства све до поништења, ради се о рушњивом или релативно рушљивом правном послу.У правној теорији постоји мишљење о постојању још једне врсте неважећих правних послова, тзв.непостојећи правни послови,којем недостаје неки од елемената који је битан услов његовог настанка.Не производи правно

56

дејство јер правни посао није ни настао.Не треба га поништавти јер није ни настао,и евентуална судска одлука имала би само декларативни карактер.Старо римско правно није правило разлику између ништавих и рушљивих праввних послова, правни посао је постојао или није.Бертара:''Ништав уговор је онај који је ''мртво рођен'' док је рушљив уговор ''жив'',али је болестан и према приликама може оздравити или умрети ,зависно од тога да ли се ослободио свог недостатка или мане.''

84. ПОЈАМ НИШТАВИХ ПРАВНИХ ПОСЛОВА

Правни послови који су у супротности са императивним законским нормама , јавним поретком и добрим обичајима ништави су јер се њима повређује друштвени интерес.Ништави правни послови не производе никакво правно дејство, и сматра се као нису ни закључени. Такав правни посао је од почетка без правног дејства и протеком времена не може постати пуноважан. Поседује неки ''неизлечив'' недостатак и искључена је могућност његовог ''оздрављења'' (Општи имовински законик за ЦГ ''Што се грбо роди вријеме не исправи'').Ништаве правне послове могу поништити стране у правном послу, друга заинтересована лица и државни органи по службеној дужности. На ништавост суд пази по службеној дужности јер својим садржајем вређају општедруштвени интерес и правни поредак,и да би се поништио потребно је покренути поступак пред судом, чија пресуда је декларативног карактера.Сам захтев за поништење правног посла не застарева, није везано за рок, нити се губи протоком времена.Врсте ништавих правни послова су : противзаконити, неморални, зеленашки, фиктивни, симуловани,правни послови потпуно пословно неспособних лица и правни послови закључени изван оквира правне способности правног лица.

85.ПРОТИВЗАКОНИТИ И НЕМОРАЛНИ ПРАВНИ ПОСЛОВИ

Протизаконити правни послови су они који су забрањени на основу закона или другим нормам објективног права, и ова врста правних послова је у директној супротности са императивним правним нормама.Грађански законик за Кнежевину Србију из 1844.године садржавао је генерално правило по ком су забрањени сви правни послови којима се вређа јавни поредак, док су међу посебним правним пословима забрањени законом наводе: уговор о посредовању уз накнаду при закључењу брака;уговор између лекара и болесника о награди при лечењу; уговор о продаји наслеђа или легата пре смрти оставиоца;итд.Слобода уговарања не сме да противречи нормама којима се штите основне вредности у друштву које су садржане у уставу и императивним законским нормама, у супротном не производе правно дејство.Стране су дужне да се, приликом закључења правног посла, држе начела савесности и поштења, дужности испуњења обавеза, забрањена је злоупотреба права,као и проузороковање штете,потребно је склапати правне послове пажњом доброг привредника и домаћина.Неморални правни послови су врста ништавих правних послова, који својом садржином(циљем или мотивом) противрече моралним схватањима друштвене заједнице , тј.закључени противно добрим обичајима.Неморални пп није у сагласности са моралом друштевене средине. Критеријуми нису утврђени законом, већ их суд процењују за сваки конкретан случај, руководећи се начелима друштвеног морала.Меродавна су општа морална схватања друштвене средине, а не морал неке уже заједнице.Морал чини скуп вредности припадника неке заједнице.Тешко га је дефинисати, јер чини промењиву категорију, која се разликује од друштва до друштва, а и у истој друштвеној заједници,такође је подложан промена. Неморалним се сматра онај пп који има неморални основ(каузу) или циљ који се жели постићи његовим закључењем , и којим се ограничавају личне слободе ,интимна осећања, равноправности полова и слично.Према нашем праву мотив не утиче на пуноважност правног посла .Изузетак су доброчини правни послови (ако је намера да се учини поклон била инспирисана неморалним мотивима,уговор ће бити ништав), док код теретних неморалан мотив не утиче на пуноважност,осим ако је мотив битно утицао на једну страну да закључи правни посао, а друга уговорна страна била несавесна.Правне последице неморалног правног посла су апсолутна ништавост, сматраће се као да није ни закључен.

86.ЗЕЛЕНАШКИ ПРАВНИ ПОСАО

57

Зеленашки правни посао је једна врста неморалног правног посла.Назив потиче из времена када су трговци (лихвари) куповали од сељака жито ''на зелено'' пре жетве, користећи се њиховим тешким материјалним полажајем или стањем нужде, извлачећи за себе несразмерну имовинску корист.У свом првобитном облику зеленашки посао се јавио код уговора о новчаном зајму са каматом. Средином 19.века прихвата се да сваки теретан посао(не само зајам са каматом ) код којег постоји очигледна несразмера између узајамних давања може бити зеленашки.Да би један правни посао био сматран за зеленашки потребно је да кумулативно буду испуњени објективни и субјективни услови.

Објективни услов се састоји у постојању очигледне несразмере између чинидбе једне стране и противчинидбе друге. Шта се сматра очигледном несразмером, утврђује суд, водећи рачуна о свим околностим конкретног случаја. Диспропорција узајамних давања треба да буде очигледна и да представља озбиљно кршење начела еквивалености.Објективни и субјективни елементи зеленашког правног посла налазе се у узрочној вези(уколико не постоји субјективни елемент, реч је о правном послу код којег постоји прекомерно оштећење(лезиони правни посао), без повреде начела савесности и поштења што је случај код зеленашког правног посла).

Субјективни услов постоји на страни искоришћеног, то су стање нужде (стање неке преке потребе за неким добром ,имовинског или неимовинског карактера, које треба да буде стварно и да постоји у моменту закључења правног посла); тешко материјално стање ( које цени суд према друштвеним стандардима и с обзиром на околности искоришћеног);недовољно искуство (значи недостатак или општег животног искуства или искуства потребног за одређену врсту или конкретан правни посао); лакомисленост ( значи немарност ,непромишљеност ,несмотреност приликом закључења правног посла, лакомислено лице не обраћа довољно пажње на правне последице предузетих радњи);зависност (материјална или неке друге врсте и мора бити узрок закључења посла ).

Потребно је да је зеленаш знао за неповољне околности и имао намеру да такво стање искористи (злоупотреба) да би за себе или неко друго лице прибавио имовиснку корист на штету искоришћеног. Зеленашки правни посао је не само забрањен него и неморалан правни посао и као такав подлеже санкцији ништавости. Оштећени може тражити да се његова обавеза смањи на правичан износ, а правни посао ће са одговарајућом изменом остати на снази(рок је 5 година од закључења правног посла за оштећеног да поднесе захтев).

87.ФИКТИВНИ И СИМУЛОВАНИ ПРАВНИ ПОСАО

Фиктивни (привидни) правни посао је онај где стране изајвљују вољу која није стварна него привидна, фиктивна.Правни посао се закљључује да би се створио привид о његовом постојању иако га стране стварно не желе, тј.недостаје намера за предузимање права и обавеза. Циљ закључивања правног посла је најчешће изигравање неких законских обавеза или права трећих лица. ФПП не производи правна дејства и сматраће се да није ни закључен.ФПП треба разликовати од путативног код ког су стране или једна од њих биле у ''извињавајућој заблуди'' , нису знале нити су према околностима могле знати да су закључиле неважећи правни посао, у том случају посао неће ни настати. Код фпп ствара се привид да је правни посао закључен иаоко се стварно не закључује. Регулисан је ЗОО, и не производи никакво правно дејство међу странама у правном послу. У односу на трећа лица ,прави се разлика између савесног и несавесног трећег лица. Ако је савесно(није знало нити је могло знати )да је у питању фпп, привидност правног посла према њему се не може истицати, радиће се о пуноважном правном послу и све стечено задржава а евентуална штета му се надокнађује. Ако је треће лице било несавесно (знало или је морало знати да је фпп)оно што је дато или примљено током правног посла дужан је да врати без права на накнаду штете.Симуловани(прикривени) правни посао је онај који стране закључују иако његово правно дејство не желе, да би њиме прикриле други правни посао чије дејство желе да се оствари.Закључује се симуловани да би се њиме прикрио дисимуловани правни посао.Код симулованог правног посла треба разликовати:

симуловани,привидни правни посао који стране не желе ,али га свесно закључују, да би према трећим лицима изазвао лажну предствау да је ваљан ;

дисимуловани пп који за трећа лица није видљив , а чији настанак и правно дејство се заиста жели.Симуловани пп се обично закључују са намером да се обману трећа лица или не удовољи некој законској обавези. Може се догодити да се закључи и без непоштених намера само да би се сачувао у тајности.Биће ништаван и неће производитити никаква правна дејства јер га стране нису ни хтеле , док се дисимуловани сматрати за правно ваљаним под претпоставком да има све потребне елементе за његову пуноважност.

58

88.ПРАВНИ ПОСЛОВИ ПОТПУНО ПОСЛОВНО НЕСПОСОБНИХ ЛИЦА; ПРАВНИ ПОСЛОВИ ЗАКЉУЧЕНИ ИЗВАН ОКВИРА СПОСОБНОСТИ ПРАВНОГ ЛИЦА

Правни послови потпуно пословно неспособних лица су ништави, не производе никаква правна дејства. Пословно неспособно лице није у стању да формира правно релавантну вољу ни да прихвати изјаву воље друге стране. Такође ће бити и ништави пп које закључи лице које је пословно способно али се у тренутку закључења посла налази у стању привремене неурачунљивости ( алкохолисаност,утицај опојних дрога или стање високо температуре ).Правни послови закључени изван оквира правне способности правног лица –Правно лице поседује специјалну правну и пословну способност,тј.може закључивати само оне послове који су у складу са делатношћу за које је регистровано.Уговор који је закључен изван оквира не производи правно дејство и савесна страна може тражити накнаду штете.Делатност правног лица се одређује оснивачким актом и обавезно се уписију у судски регистар.Уговор остаје остаје на снази ако је друга страна била несавесна (није била позната садржина статута или другог општог акта релевантног за закључење тог правног посла).За некомерцијална лица важи принцип апсолутне (строге) способности тј.сваки посао закључен ван њених оквира је ништаван; за предузећа важи систем релативне специјалне способности и правни посао производи дејства под законом утврђеним условим.(Прочитати из књиге)

89.ПОЈАМ РУШЉИВИХ ПРАВНИХ ПОСЛОВА

Рушљиви или релативно ништави правни послови су они који производе правно дејство ,али могу бити поништени на захтев законом одређеног лица. Рушљивим правним пословима се повређују појединачни интереси и санкција је мање строга , у односу на апсолутно ништаве којим се врши повреда јавног интереса и самим тим санкције су строже .На релативну ништавност могу се позвати само лица чији је интерес повређен, и то у законом утврђеном року, који је преклузиван(једна година од дана сазнања за разлог рушљивости,тј.три године од дана закључења правног посла).Ако се поступак за његово поништење не покрене у датом року, рушљив посао се оснажује ,конвалидира се по сили закона и сматраће се да је био пуноважан од закључења.Уколико се доносе одлука о поништењу рушљивог правног посла, правне последице ће бити повраћај у пређашње стање и накнада штете(ретроактивно дејство).Разлози за рушљивост су мане воље,као што су правни послови закључени у заблуди, под преваром,претњом или принудом; правни послови ограничено пословно способних лица;послови прекомерног оштећења(лезиони уговори ).Мане воље предстваљају недостатак који има за последицу да правни посао не производи жељено дејство. Да би воља произвела правно дејство мора бити изјављена слободно и одговорно (мора постојати свест о правним последицама изјаве).Воља није изјављена слободно ако је је изјавилац имао погрешну представу о некој релевантној околности због заблуде и преваре,или је воља изнушена под претњом или употребом силе, што су све разлози за понештење правног посла услед рушљивости.

90.ЗАБЛУДА (error)

Заблуда је погрешна представа о стварности. Подразумева несагласност између представе која се има о једној чињеници и стварног стања(то је једно психичко стање које показује нетачно поимање објекта од стране субјекта).Заблуда је недостатак праве представе о некој постојећој околноности или чињеници ,која постаје правно релевантна тек кад стране на основу такве представе изјаве своју вољу. Заблуда се у правном смислу дефинише као погрешна представа о неком елементу или чињеници правног посла која утиче на његову пуноважност, и у зависности од тога на коју се чињеницу односе,постоје различите врсте заблуде.

1. Заблуда о природи правног посла (error in negotio) постоји кад једна страна верује да је закључила један правни посао ,а друга мисли да је у питању други правни посао.

2. Заблуда о личности (error in personam) постоји када једна страна има погрешну представу о ондентитету друге или је у заблуди у погледу његових својства.

3. Заблуда о предмету правног посла(error in corpore) односи се на ствар која је објект поводом којег се закључује правни посао

4. Заблуда о својствима предмета(erro in supstantia) , то јест о материјалу , супстанцији предмета.

59

5. Заблуда о мотиву (error in motive)постоји када једна страна погрешно верује да постоји чињеница која је другу подстакла на закључење посла ,а она не постоји.

6. Заблуда о циљу или каузи правног посла(causa finalis) , тј погрешна представа о сврси због које се посао предузима.

7. Према томе да ли се погрешна представа односи на непознавање правних прописа или не неко фактичко стање, разликују се правна заблуда(error iuris) и стварна заблуда(error facti).

8. Заблуда због погрешног преношења воље(falsa demonstration) постоји када је једна страна у правном послу изјавила вољу, али је треће лице ту вољу пренело другој страни погрешно.

Правно релевантне су само она заблуда које битно утичу на пуноважност посла.Постоје три основна система за оцену релевантности заблуда: казуистични(где се набрајају случајеви у којима постоји битна заблуда), други систем користи општу формулацију, и мешовити , комбинација претходна два који је прихваћен у нашем праву.Битна заблудаПрема ЗОО заблуда је битна ако се ради о следећим врстама :

1. Заблуда о битним својствима предмета доводи до рушљивости правног посла ,када је једна од страна имала погрешну представу о особинама ствари поводом које је пп закључен. По објективном схватању битна својства предмета је материја од које је ствар направљена, док код субјективног заблуда постоји када ствар нема оне особине које је страна имала у виду када је закључивала правни посао,а да је то иначе знала не би га закључила.Страна која је била у заблуди може тражити поништење.

2. Заблуда о личности је битна и утиче на пуноважност пп када је правни посао закључен с обзиром на тачно одређено лице или на његова лична својства,која се могу испољити на различите начине као стручност, нарочита способност (таленат),вештина,поверење.

3. Заблуда о осталим елемнтима правног посла ,тј.у случајевима када се заблуда односи на остале околности које се по обичајим у промету или по намери страна сматрају одлучним,а страна која је у заблуди га иначе не би закључила да је знала.

4. Битном се сматра и заблуда о понуди (мотиву) код уговора без накнаде (доброчиних уговора),и 5. Заблуда због нетачног преношења.

(ЗОО као ману воље предвиђа и неспоразум који постоји кад обе уговорне стране имају погрешну представу о садржају изјављене воље друге уговорне стране тј.постоји несагласност а стране верују да је сагласност постигнута.)Битна заблуда се не претпоставља, мора се доказивати и не би смела бити скривљена., што значи да страна својим понашењем , није изазвала заблуду или себе довела у положај да се због непажње нађе у заблуди.

91.ПРЕВАРА (dolus)

Превара је намерно изазивање погрешне предствае радњом друге стране ,па се стога назива и ''изазвана заблуда''.За разлику од заблуде која је разлог рушљивог правног посла само ако је битна, превара је увек повлачи рушљивост због несавесног, намерног , непоштеног понашања друге стране. Од римског права важи правило да ''превара све квари''(fraus omnia corrumpit).Да би превара била разлог рушљивог посла потребно је да се стекну два елемента, објективни и субјективни:

Субјективни елемент се своди на намеру једне стране да другу доведе или одржава у заблуди, која мора бити скривљена,тј. да јој се може приписати у кривицу(не може настати из нехата(непажње)).

Објективни елемент се своди на предузимање одређених радњи којима се реализује намера о изазивању или одржавању друге стране у заблуди. Радње којима се превара чини могу бити учињене активним(лажно презентирање чињеница од утицаја на закључење правног посла, било речима или другим радњама) или пасивним(намерним прећуткивањем чињеницаод значаја за правни посао , ништа се не чини да би се друга страна ослободила заблуде, него се ћутањем одржава у заблуди или се тиме заблуда чак и појачава) понашањем. Прећуткивање чињеница о правном послу једне стране само по себи не представља превару, питање је да ли је страна дужна да упозори другу на заблуду(сматра се да постоји обаваза о информисању ,ако је у правном промету то уобичајено , и у супротном би довело до погрешне представе). Има мишљења да обавеза обавештења зависи од врсте правног посла.Има најмање три околности где се ћутање или неоткривање истине сматра за преверу,и то у случају када ћутање искривљује истиниту представу о некој правној чињеници, код уговора код којих се захтева посебно поверење и код фидуцијарних правних послова.

60

Неће се сматрати преваром похвале и рекламе неког производа, и у римском праву овакви поступси су квалификовани као дозвољена превара(dolus bonus).За преверу је поред испуњења објективног и суб.елемента ,потребно да се испуне и услови као што су: постојање узрочне везе између преварне радње и закључења правног посла, као и да преварну радњу изврши сауговорач(друга страна у правном послу) или треће лице,и тада је превара разлог рушљивости ако је друга страна у време закључења ,била или морала бити позната. Намерно проузрокована заблуда треба да буде узрок који је другу страну навео на закључење пп. (Општи имовински законик''Ко при уговарању зна или лако може знати да га варају,па ипак пристане, није преварен'').Превара је мана воље која има за последицу релативну ништавост .Поништење тражи страна која је преварена(мора бити савесна) , и мора доказати да је превара утицала на рушљивост правног посла. Имаће право на накнаду штете.Рок за поништење пп закљученог под преваром у нашем прави износи годину дана од сазнања за превару , а најкасније у року од три године од закључења правног посла.

92.ПРЕТЊА И ПРИНУДА

Претња је стављање у изглед неког зла ,којим се изазива страх код друге стране ради закључења правног посла. Постоји несагласност између унутрашње и изјављене воље, страна која изајвљује, вољу је формирала под утицајем оправданог страха да ће се њој,њеним сродницима или блиским лицима нанети зло уколико не закључи правни посао.Притисак да се закључи правни посао који се не жели , може бити учињен употребом физичке силе(vis absoluta) ,или психичким путем ,изазивањем страха (vis compulsiva).Сама употреба силе(наношење телесних повреда, злостављање) не предстваља претњу него директну употребу силе или принуду , ради се о потпуном одсуству воље а не о мани, тако да правни посао уопште не настаје.У оба случаја(физичка принуда или психичка претња) карактеристичан је страх код једне стране у правном послу.Према ЗОО претња постоји ако је уговорна страна или неко трећи недопуштеном претњом изазвао оправдани страх код друге стране , тако да је ова због тога закључила уговор, друга страна може тражити да се уговор поништи.Да би претња могла да се истакне као разлог рушљивости пп потребно је да се испуне следећи услови:

Претња треба да изазове оправдани страх код једне стране у правном послу. Страх мора бити основан и по свом интезитету изазива озбиљну опасност којом се угрожава здравље или имовина странек, или њој блиских лица.Према ЗОО ,по објектвином критеријуму страх се сматра озбиљним ако се њим угрожава живот, тело и друго значајно добро странке,или трећих лица. Субјективни критеријум узима начин и околности под којима је изазван страх.

Претња треба да одлучујуће утиче на формирање воље за закључење правног посла, који страна иначе не би закључила да није било претње, и да се односи на битне елементе правног посла.

Претња мора бити противправна.Овај услов постоји увек уколико је претња и кривично дело. У гп обухвате и оне радње које су противне прописима гп и добрим обичајима. Противправност може да се односи на циљ или на средства којима се претња врши.

Да би се правни посао закључен под претњом поништио , потребно је да се испуне и следећи услови на страни лица коме се прети и лица које прети:

Лице коме се прети има увек право да тражи поништење правног посла јер ''јер ништа није тако противно и убитачно вољи,као што је насиље и озбиљно плашење''.

Лице које прети је обично друга страна у правном послу, мада може бити и треће лице. У нашем праву прихваћено је становиште да је претња увек разлог ништавости пп,па и када потиче од трећег лица.

Рокови за подношење тужбе су објективни и субјективни, и након истека ових рокова правни посао се конвалидира.Поништење пп услед претње за последицу има његову неважност од закључења и повраћај у пређашње стање,као и да није би закључен.Принуда је употреба физичке силе са циљем да се од стране у правном послу у тренутуку закључења правног посла изнуди неко понашање (чињење, нечињењ или трпљење). За разлику од претње где се наступање неког зла само ставља у изглед, код принуде се зло чини у моменту закључења правнпг посла.Зло које се наноси састоји се у физичком мучењу,наношењу телесних повреда,лишењу слободе и слично. Правни посао закључен под принудом значи потпуну негацију и одсуство воље па се сматра ништавим.У случају поништења пп услед принуде ,оштећена страна има право на накнаду штете коју је због тога претрпела.

61

93.ПРАВНИ ПОСЛОВИ ОГРАНИЧЕНО ПОСЛОВНО СПОСОБНИХ ЛИЦА

Ограничено пословно способно лице ако закључи правни посао без сагласности , радиће се релативно неважећем или рушљивом правном послу.Ограничено пословно способна лица у нашем праву су старији малолетници,лица од 14 до 18 године живота,као и пунолетна лица лишена потпуне пословне способности која су изједначена са старијим малолетницима.ОПС лица могу самостално , без сагласности законског заступника , закључивати правне послове мањег значаја, као и доброчине послове из којих стичу права( уговор о поклону, у којем имају положај поклонопримца). Малолетник са навршених 15 година је ''радно пословно способан'' и може самостално засновати радни однос и располагати зарадом......Ако ограничено пос.способно лице закључи правни посао без сагласности, такав правни посао ће бити рушљив. Сагласност закоснког заступника може бити у форми дозволе(претходна сагласност) или одобрења(накнадна сагласност). ПП са оваквим недостатком ,док се не прибави сагласност законског заступника или се не поништи,сматра се ''послом који храмље''.Правни посао закључен од стране оваквих лица без сагласности законског заступника, може једнострано раскинути друга страна ако 1)није знала за ограничену пословну способност свог сауговарача; и 2)да за правни посао ограничено пословно способног лица није дата сагласност његовог законског заступника. Такође и у случају када је друга страна знала за пословну способност,али је била преварена од сауговарача да има одобрење од свог законског заступника. Право одустајања од правног посла странка може извршити у року од 30 дана (субјективни рок), и раније у случају одобрења правног посла законског заступника,када има улогу конвалидације.Законски рок од 30 дана сматра се преклузивним, тј.ако се правни посао у овом року не оснажи или се законски заступник уопште не изјасни ,правни посао неће производити правно дејство.Поништење може тражити и ограничено пословно способно лице у року од три месеца од дана стицања потпуне пословне способности.

94.ПРАВНИ ПОСЛОВИ КОД КОЈИХ ПОСТОЈИ ПРЕКОМЕРНО ОШТЕЋЕЊЕ (лезиони правни послови)

У заснивању двострано обавезних и теретних правних послова странке морају да поштују начело екививаленције (једнаких међусобних давања), и уколико дође до непоштовања начела и несразмере међусобних давања ,онда се ради о прекомерном оштећењу једне стране.Према закону прекомерно оштећење се дефинише на следећи начин: ако је између обавеза уговорних страна у двостраном уговору ,постојала у време закључења уговора ,очигледна несразмера, оштећења страна може захтевати поништење уговора ако за праву вредност тада није знала нити морала знати. Претпоставке за постојање оваквог правног посла су :1. Закључење двостраног уговора,2. Између обавеза страна у правном послу треба да постоји очигледна несразмера. Закон не утврђује која је

та вредност, него је одређују према сваком случају понаособ. Неки законици су под утицајем римског права узимали су да прекомерно оштећење постоји код ''оштећења преко половине''.

3. Очигледна несразмера треба да постоји у време закључења посла.4. Оштећена страна може захтевати поништење правног посла због очигледне несразмере ,ако у време

закључења није знала нити је могла знати за праву вредност престације која је предмет обавезе.Поред објективног критеријума постојања очигледне несразмере , захтева се и испуњење субјективног услова , тј.да оштећени не зна са праву вредност своје престације. Прекомерно оштећење своди се на заблуду оштећене стране , а поништење правног посла заснива се на мани воље.И поред прекомерног оштећења уговор може остати на снази ако друга страна понуди допуну до праве вредности., тј. имаће могућност избора да отклони постојеће оштећење допуном у ком случају уговор остаје на снази или да прихвати раскид уговора.Уколико суд поништи уговор због постојања прекомерног оштећења ,правно дејство поништења делује ретроактивно (ex tunc) ,и сматра се као да поништени уговор није ни био склопљен. (правило о прек.оштећењу не важи за све правне послове, поништење уговора се не може тражити ако је закључен уговор на срећу, у случају јавне продаје, као и кадаје за ствар дата виша цена из особите вредности(афекциона вредност). 95.ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НИШТАВОСТИ ПРАВНИХ ПОСЛОВА (делимична ништавост и конверзија ништавих правних послова)

62

(Правне последице поништења неважећих правних послова било да су ништави или рушљиви у суштини су исте и састоје се у неважности од почетка,као да нису ни били закључени. Санкције ништавости састоји се у повраћају у пређашње стање и накнади штете, као и делимична ништавост,конверзија и конвалидација.)Ништави правни посао значи потпуну негацију правног посла како у односу између странака ,тако и према трећим лицима.Не производи никаква правна дејства. Њима се вређа јавни поредак , уставом утврђена начела друштвеног уређења ,принудни прописа и друштвеног морала, па је санкција ништавности тежа у односу на рушљивост.На ништавост суд пази по службеној дужности ,да се не би остварили циљеви супротни јавном поретку.Право да траже поништење ништавог пп имају сва заинтересована лица , и то право се не гаси, није везано за рок , и не застарева протеком времена.Судска одлука којом се ништавост утврђује има декларативно дејство, њом се само констатује узрок ништавости, јер правни посао није ништав по судској одлуци већ на основу закона. Ништав посао не може да се оснажи протеком времена ,вољом страна, нити накнадним нестанком узрока ништавости. (изузетак од овог правила ако је правни посао извршен и забрана је била мањег значаја).Делимична ништавост -До делимичне ништавости долази када су само неке одредбе правног посла у супротности са правилима јавног поретка .Према ЗОО ништавост неке одредбе уговора не повлачи ништавост и самог уговора ,ако он може опстати без ништаве одредбе ,и ако није била услов уговора , ни одлучујућа побуда због које је уговор закључен. Још од римско права стоји да ''корисно се штетним не квари'',прихваћено са незнатним разликама и у савремним правима.Правило да се ништавост ограничава само на одредбе које су противзаконите или неморалне,а не на цео правни посао , важи по следећим условима:

1) Да правни посао може опстати без ништаве одредбе ,да није битан услов за правну ваљаност (сагласност воља, способност стране,дозвољена кауза и предмет, поштовање одређене форме),

2) Да таква одредба нема значење одлучујућег услова правног посла,3) Да ништава одредба није била одлучујућа побуда због које је пп закључен.

Наше шраво прихвата начело афирмације правног посла, према којем треба настојати да се правни послови колико је год могуће одрже на снази, а не поништавају,што важи у случајевима када ништавост не погађа цео правни посао,односно битне одредбе без којих не би могао егзистирати.Конверзија ништавих правних послова је преображај једног апсолутно ништавог правног посла у други који би био пуноважан и који би стране закључиле да су знале за разлог ништавости.Да би дошло до конверзије потребно је да се испуне следећи услови:

1) Да су стране закључиле потпуно ништав правни посао због тога што нису знале који услови су законом потребни за његову пуноважност(нпр.недостатак законом прописане форме ).

2) Воља узјављена у правном послу мора бити правно релевантна , јер се не може извршити конверзија пп ако су стране знале за његову ништавост.(Конверзија се обично јавља код непостојећих правних послова).

3) Ништав правни посао мора садржати елементе пуноважног правног посла .4) Конвертовани правни посао мора одговарати намери страна, јер се њиме мора остварити исти или

приближно исти циљ који су стране имале у виду закључујућу неважећи правни посао.Значај конверзије је у могучности трансформације ништавог правног посла у пуноважни у циљу очувања правног посла.

96.ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НИШТАВОСТИ ПРАВНИХ ПОСЛОВА(повраћај у пређашње стање и накнада штете)

97.ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ РУШЉИВИХ ПРАВНИХ ПОСЛОВА

Рушљив правни послови поризводе правна дејства,али ако се пониште у предвиђеном року, на захтев стране која је изјавила вољу са манама или других законом овлашћених лица , престају да важе ретроактивно. Он је условно важећи правни посао,који од закључења постоји као правоваљан и произоводи правно дејство ,али се због одређених недостатака ,на захтев стране у чијем је интересу рушљивост установљена може поништити.Судска одлука у овом случају има конституитивно дејство за разлику од декларативне којом се поништава ништав пп, и има за последицу повраћај у пређашње стање и накнаде штете.Право на поништење рушљивих правних послова имају стране у правном послу или друга заинтересована лица, законом овлашћена лица али не и суд по службеној дужности, јер се овим правним пословима вређају неки приватни интереси. За разлику од ништавих правних послова чије поништење није везано за одређени рок ,

63

поништење рушљивог правног посла може се захтевати у законом предвиђеном року, који износи једну годину од сазнања разлога рушљивости (субјектвини рок), а три године од дана закључења правног посла (објектвини рок) . Наведени рокови су преклузивни. Поништењем рушљивог правног посла престају његова правна дејства и то ретроактивно, не важи од закључења као и да није био закључен. Правне последице су повраћај у пређашње стање и накнада штете. Реституција се врши у натури , уколико није могуће дозвољена је и новчана накнада , и може бити једнострана или двострана у зависности да ли враћање врши једна страна или обе у правном послу. У случају да су обе стране несавесне , код рушљивих правни послова међусобна давања неће ићи у корист општине (недопуштена реституција) као код ништавих правних послова, јер се не вређа јавни интерес већ приватни.Право на накнаду штете у случају поништења рушљивог правног посла има савесна страна ,која није знала нити је могла знати за постојање узрока рушљивости правног посла. Дужник накнаде штете је страна у правном послу која је била несавесна. Накнада штете треба да буде извршена тако да савесну страну доведе у материјални положај у ком би се иначе налазила да је правни посао био извршен по договору.Конвалидација рушљивих правних послова Конвалидација је накнадно оснажење рушљивог правног посла која наступа у случајевима када овлашћена страна (она у чијем је интересу рушљивост устанвољена) не захтева његово поништење или се одрекне тог права. Конвалидација није могућа у случајевима апсолутне ништавости јер се тада вређају јавни интереси.Постоје два изутека, у случају накнадног нестанка узрока ништавости ,ако је забрана била мањег значаја а правни посао је извршен,и ако је за закључење правног посла потребна писмена форма , смтраће се пуноважним иако није закључен у тој форми ако су стране извршиле у целини или у претежном делу обавезе које из њега настају.Конвалидација се може извршити изричито(непосредна конвалидација) која постоји када се овлашћено лице изјасни или предузме акте из којих се неоспорно показује воља за конвалидацијом, или прећутно(посредна конвалидација) када овлашћено лице пропусти да захтева поништење у законом предвиђеним преклузивним роковима, неизјашњавањем у року који му је оставила друга страна или добровољним извршењем рушљивог правног посла. Правно дејство конвалидације је у томе да рушљив правни посао постаје пуноважан од закључења. Конвалидацијом се отклања недостатак услед којег је правни посао био храмајући правни посао. Конвалидацију треба разликовати од ратихабиције(ратификације) правног посла који представља накнадно одобрење правно ваљаног правног посла који је закључио пуномоћник прекорачењем граница овлашћења властодавца, док је конвалидација оснажење мањивог (из разлога рушљивости) правног посла у пуноважни правни посао.

Осми деоВршење и заштита грађанских субјективних права

Вршење грађанских субјективних права препуштено је слободно вољи титулара права .Од њега зависи да ли ће своје право да врши или не. Апсолутна права се могу вршити држањем , употребом,располагањем, док се релативна врше испуњавањем чинидбе на коју право гласи.Пропуштање вршења права може за титулара да има и штетне последице као што су: застарелост права, губљење права протеком преклузивног рока, престанак права смрћу титулара,итд.

98.ЗАСТАРЕЛОСТ(појам,правне последице,рокови)

Застрелост представља протек времена у којем титулар пеава није вршио своје право унутар законом утврђеног рока услед чега губи право на захтев, односно тужбу у материјалном смисли. Право не престаје него се претвара у неутуживу ,природну облигацију.Институт застарелости је од посебног значаја како за странке у дужничко-поверилачкомо односу тако и за правни поредак уопште.Установљена је зарад општег друштвеног интереса, да би се обезбедила сигурност правног промета,који би био угрожен ако би дужничко-поверилачки односи бесконачно трајали. Исто тако ,из пасивног држања повериоца из чега се претпоставља да он нема интерес да врши своје право ,произилизи губљење судске заштите свог права. Да би застарелост произвела правна дејства потребни су следећи услови:

1) мора бити реч о праву које застарева,2) протек законом одређеног времена у којем се право није вршило,и3) мора постојати воља дужника да се примена правила о застралости (приговор застарелости).

64

Не застаревају она субјективно грађанска права која су нераскидиво везана за личност(лична права и опредмећени делови личности).Право својине,као апсолутно имовинско право, не застарева , без обзира колико дуго га титулар није вршио.Застаревају релативна(облигациона) имовинска права. Настају између дужника (обавезно лице) и повериоца(овлашћено лице), и ако поверилац не тражи своја потраживања у закоском року,потраживање застарева ,а дужник се ослобађа обавезе..Не застаревају ни сва облигациона права, као законске обавезе издржавања (обавеза издржавања брачних другова и породице).Рокови застарелости су строги рокови, одређени императивним законским нормама, и постоје две врсте:

1. Општи рок застарелости према ЗОО износи 10 година,ако законом није одређен неки други рок застарелости.Овај рок важи за сва потраживања утврђена правоснажном судском одлуком,одлуком другог надлежног органа, поравнавњем пред судом.Дужи рок застарелости предвиђен је за потраживања права на накнаду штете проузроковане кривичним делом.

2. Посебни рокови застарелости односе се на поједина законом утврђена права и по правилу су краћи од општег рока застарелости.Предвиђа се 3 и 1 година.За 3 године застаревају потраживања повремених давања која доспевају годишње или у краћим временским интервалима(закупнина,камата). За 1 годину застаревају потраживање накнаде за испоручену електричну и топлотну енергију,плин, воду, односно потребе домаћинства; потраживања радио и радиотелевизијских станица; потраживања поште,телеграфа и телефона , за употребу телефона,поштанских преградака,као и друга њихова потраживања која се потражују у тромесечним или краћим интервалима; претпалате на пивремене публикације.

Рок застарелости почиње да тече од досполести потраживања .Узима се да је то онај моменат од када поверилац може да подигне тужбу за остваривање свог права,тј.од када је наступи навитете (actio nata). Застарелост не почиње да тече док не постоји могућност подизања тужбе (право које није нестало не може ни да застари). По питању почетка рачунања врема ЗОО прави разлику између престације која гласи на давање,чињење и нечињење. Застарелост наступа када истекне последњи дана законом одређеног времена, без значаја је да ли тај дан пада на нерадни дан или државни празник ,јер је рок утврђен императивним законским нормама.Прирачунавање времена(акцесија) значи да се у време застарелости рачуна и време које је протекло у корист дужникових претходника,промена личности је без значаја.

99.ЗАСТОЈ И ПРЕКИД ЗАСТАРЕЛОСТИ

У току рока застарелости могу наступити околности које спречавају вршења права или на неки други начин утичу на протек времена застарелости.Те околности могу да буду:

1. Оне које проузрокују застој, и 2. Оне које прекидају застарелост.

Под застојем застарелости подразумева се заустављање,односно онемогућавање тока застарелости из узрока утврђених законом. По престанку узрока који је довео до застоја ,рок застарелости се наставља ,раније протекло време не пропада него се спаја са временом које треба да протекне до наступања застарелости. Према ЗОО прва група околности која доводи до застоја застарелости односи се на посебне односе личне природе у којима се налазе дужник и поверилац,тако застарелост не тече:

Између брачних другова док траје брачна заједница; Између родитеља и деце док траје родитељско право; Између штићеника и његовог стараоца ,као и органа старатељства ,док траје старатељатво и док не буду

положени рачуни; Између два лица која живе у ванбрачној заједници,док та заједница постоји;

Друга група околности односи се на немогућност вршења права од стране овлашћеног лица услед ванредних ситуација(застарелост не тече у погледу потраживања оних лица која се налазе на војној дужности у време мобилизације,у случају непосредне ратне опасности или рата).Док се трећа група околности односи на лица која се налазе у неком подређеном или зависном положају у односу на послодавца.Несавладиве препреке објективног карактера су разлог за застој застарелости , за све време за које повериоцу није било могуће да судским путем захтева испуњење обавезе.У несавладиве препреке које онемогућују рад надлежног суда ,убрајају се нпр:

Велике елементарне непогоде ,епидемије ширих размера,избијање рата и слично; Проглашење мораторијума,тј законом прокламованог одгађања плаћања дугова због настанка одређених

ванредних околности;

65

Све спољне околности које могу да се третирају као виша сила, што ће се ценити за сваки конкретан случај.

Прекид застарелости има за последицу отпочињања рока застарелости изнова, време које је протекло пре прекида не рачуна се у законом одређени рок застарелости. До прекида долази предузимањем правно релевантних радњи од стране дужника или повериоца у облигационом односу, тј.признавањем дуга од стране дужника или подизањем тужбе од стране повериоца.Признавање дуга може се учинити непосредно (изјава признања у писменој или усменој форми, које мора бити јасно,одређено и безулсовно) и посредно признање дуга(нпр.давање отплате,плаћање камате,остали начини признавања дуга којима се на сигуран начин показује намера дужника за испуњењем обавезе).Подизање тужбе од стране повериоца прекида се застарелост, и потребно је да :

1) Да је подигнута тужба којом се тражи утврђивање постојања потраживања;2) Да је тужба предата надлежном суду или неком надлежном органу;3) Да нема формалне недостатке;4) Да је подигнута пре истека законом предвиђеног рока застарелости .

Да би подигнута тужба од стране повериоца према дужнику имала за последицу прекид рока застарелости потребно је да суд усвоји тужбении захтев.Писмена или усмена опомена повериоца упућена дужнику да испуни обавезу не прекида застарелост јер нема карактер процесне радње.

100.ПРЕКЛУЗИЈА

Преклузија (precludo-затворити) је посебан институт гп према коме се унутар одређеног законског рока мора подићи тужба или извршити одређена радња под претњом губитка права.Слично застарелости и преклузија се заснива на чињеници невршења права у законом прописаном року. Оба рока су строги рокови, а разлике између преклузије и застарелости су следеће:

1. Застарелост се односи на тражбена (облиг.) права,а преклузија на преображајна права (правне моћи ).2. Застарелошћу се губи право на принудно остварење одређеног субјективног права,тј.само право постаје

натурална,природна облигација,док се у случају преклузије губи право у целини.3. Преклузивни рок тече непрекидно и за разлику од рока застарелости не постоји могућност застоја и

прекида.4. На преклузивне рокове се пази по службеној дужности ,док на рокове застарелости по приговору

туженог,тј.кад се дужник на застарелост позове.5. Дужник који је испунио обавезу по протеку преклузивног рока може да захтева повраћај оног што је на

име испуњења дато ,док се код застарелости оваква могућност забрањује,чак и ако је дужник био у заблуди у погледу испуњења застареле обавезе, јер по моралној обавези стоји плаћање дуга без обзира на застарлост.

Преклузивни рокови могу бити субјективни који теку од сазнања за неку чињеницу или околност,и објективни који теку од настанка неког правно-релевантног догађаја.У случају мешовитог субјективно-објективног рока , субјективни је краћи и истиче најкасније са објективним роком.Преклузивни рокови се могу јавити у сери процесног права и материјалног права.Процесноправни рок је онај када је законом одређен рок у ком треба да се подигне тужба, и након протека одређених рокова тужба се више не може подићи. У материјалноправном преклузивном року законом је одређен рок у ком треба да се изврши одређена радња под претњом губитка права.Преклузија је губитак права, законске норме које се односе на преклузију обично садрже изразе ''право се гаси након истека рока'',иначе се губи право'',''под претњом губитка права '',и слично. Преклузивни рокови су по правилу краћи од рокова застарелости.

ЗАШТИТА ПРАВА(прочитати из књиге)

Девети део Остале правне чињенице као извори грађанског права

66

Воља правних субјеката је најзначајнија правна чињеница за настанак грађанских субјективних права. Међутим гп однос може настати и на основу других правних чињеница,то су :

Недозвољене људске радње (деликти) Неосновано обогаћење(стицање без основа) Незвано вршење туђих послова, и Остале правне чињенице.

101.ГРАЂАНСКОПРАВНИ ДЕЛИКТИ

Грађанскоправни деликт је недозвољена радња (чињење или пропуштање) којом се другом проузрокује штета, и која ствара обавзу починоца да накнади проузроковану штету. Из деликта проистучу права и обавезе.Настаје грађанскоправни однос између лица које је проузроковало штету(штетник) и лице које је претрпело штету(оштећени).Да би настала обавеза накнаде штете из гп деликта треба да се стекну одређени услови:

1. Недозвољена (противправна )радња под којим се подразумевају оне радње супротне нормама објективног права(кривично,управно и грађанско).ГП деликти нису законом појединачно одређени него начелим одредбама којима се утврђује обавеза свих да се уздржавају од поступака којима се другима може проузроковати штета и обавеза накнаде проузроковане штете.Циљ санкције у случају проузроковања гп деликта је репарација ,док је код кривичног ,репресија.Недозвољена радња може се састојати у некој активној радњи(чињењу) нпр.уништење туђе ствари,или пасивном понашању , пропуштање да се учини нешто на шта је лице обавезно. У првом случају су комисивни,а у другом омисивни деликти.

2. Наступање штете представља повреду нечијих имовинских или неимовинских субјективних права, и правно заштићених интереса. Имовинска (материјална) је она штета која се може новчано изразити у облику стварне штете(која је нстала умањењем постојеће имовине) и измакле користи(неостварена ,али очекивана имовинска вредност). Неимовинска (нематеријална) штета настаје повредом права личности ,која има за последицу настанак физичког или психичког(душевног) бола претрпељеног страха, части,и слично која се надокнађује пружањем сатисфакције у новцу или у натури повређеном лицу.

3. Кривица штетника ,тј. штетник је одговоран проузроковану штету ако је крив за њено наступање . За постојање кривице потребно је да је штетник свестан ,да схвати значај своје штетне радње и воља да штетна радња буде предузета ,односно да наступи.Постоје различити степени кривице . Најтежи степен кривице је умишљај (намера),а блажи нехат(непажња).Намера (dolus) може у зависности од тежине имати облик директног умишљаја(намере) која постоји када је штетник био свестан да ће својом штетном радњом проузроковати штету и хтео је да она наступи; и евентуални умишљај постоји када је штетник био свестан да ће својом радњом проузроковати штету,иако није хтео да она наступи.Непажња (culpa) као блажи степен кривице постоји када је штетник проузроковао штету поступком који није својствен за просечно пажљивог човека, и може имати тежи и блажи облик. Груба непажња,крајња непажња постоји када штетник занемарује оне дужности које су својствене просечно пажљивом човеку (изједначена је са немаром).Обична непажња је блажи облик где се занемарују дужности својствене посебно пажљивом човеку.Да би одговарао за штету ,штетник мора бити деликтно способан. Деликтно неодговорно је лице које није способно за расуђивање , услед душевне болести заосталог умног развоја или неког другог разлога као што су употреба алкохола ,дрога или других хипнотичких средстава, старачка сенилност,итд. Лице које је себе довело у стање пролазне неспособности за расуђивање (употреба алкохола,дрога)одговорно је проузроковану штету, осим ако докаже да није својом кривицом доспео у то стање.

4. Постојање узрочне везе између недопуштене штетникове радње и настале штете (каузални нексус). Накнада проузроковане штете је правна последица сваког гп деликта.Имовинска штета се превенствено надокнађује у натуралном облику (натурална реституција) Штетник је обавезан да успостави стање које је постојало пре настанка штете. Неимовинска штета има карактер сатисфакције и надокнађује се у неновчаном и новчаном облику.

102.ПРАВНО НЕОСНОВАНО БОГАЋЕЊЕ (стицање без основа)

67

Правно неосновано богаћење настаје када се имовина једног лица увећа или очува на рачун имовине другог лица без правног основа, из чега настаје обавеза да се оно што је неосновано стечено врати или да се надокнади вредност постигнуте користи.Да би настала обавеза враћања оного што је неосновано прибављено потребно је да се кумулативно испуне следећи услови:1.Увећање имовине једног лица(обогаћење);2.Умањење имовине другог лица (осиромашење);3.Корелација између промене у имовине лица које је прибавило корист и лица које је претрпело губитак (узрочна веза);4.Непостојање правног основа за очување или очување имовине обогаћеног.Правно неосновано богаћење може настати :

1) Радња осиромашеног лица , као исплата недугованог која се састоји у исплати нечег што се није ни дуговало . Потребно је извршење чинидби буде у уверењу да се испуњава нека постојећа обавеза, а обавеза не постоји и осиромашени је био у заблуди у погледу постојања дуга; извршење чинидбе по основу који се није остварио (нпр.даривање веренице у очекивању закључења брака који се није закључио); извршење чинидбе по основу који је касније отпао (поништи се уговор који је делимчно или потпуно испуњен).

2) Радња обагаћеног којом је дошло до правно неоснованог богаћења састоји се у употреби туђе ствари или коришћењу туђег рада.

3) Радња трећег лица настаје када трећи својом чинидбом допринесе увећању имовине једног лица на рачун умањења имовине другог.

4) Природни догаћај може изазвати неосновано богаћење (нпр,усред олује плодови воћке осиромашеног доспејуна земљиште обогаћеног лица).

Осиромашено лице у случају неоснованог богаћења стиче право да захтева реституцију, која се првенствено врши у натури ,која уколико није могућа ,обагаћени је дужан да надокнади вредност постигнуте користи.

103.НЕЗВАНО ВРШЕЊЕ ТУЂИХ ПОСЛОВА (пословодство без налога-negotiorum gestio) Незвано вршење туђих послова је гп однос који настаје између једно лица (пословођа,деловођа без налога) који обавља правне или материјалне послове за рачун другог лица (господар посла) са намером да заштити његове интересе , немајући ни обавезу ни овлашћење да то чини.Мешање у туђе послове начелно није дозвољено и представља деликт ,али изузетно законом је дозвољено обављање туђих послова без одобрења,па и против воље онога о чијем пословима се ради.Према ЗОО вршењу туђег посла може се незвано приступити само ако посао не трпи одлагање, те предстоји штета или пропуштање очигледне користи.Да би постојало пословодство без налога потребно је да се испуне следећи услови:

1) Пословођа без налога закључује правне послове или предузима фактичке радње за другога јер посао не трпи одлагање, јер би за последицу имало наступање штете за лице чији је посао.Хитност од стране пословође и корист коју стиче онај чије је посао су услови правног дејства.

2) Пословођа без налога треба да буде свестан да је посао туђ, и да има намеру да га врши у туђем интересу.3) Пословођа без налога није ни по закону , ни на основу правног посла или судске одлуке ,обавезан нити

овлашћен да обави туђ посао.Обавеза пословође без налога је да се у обављању послова поступа са пажњом доброг домаћина или уредног привредника. Има право на накнаду нужних и корисних издатака у вези извршења посла као и право на накнаду штете коју је претрпео вршећи туђ посао, такође му припада и право на примерену накнаду за труд који је уложио да би отклонио штету од лица чији је посао или му је прибавио корист која одговара његовим намерама и потребама.

68

69