1

Адвокат Фритц В. Дигмайер

Член Палаты адвокатов, Берлин

Москва, 6.12.2008 – 9.02.2009 г.

Комментарий к новому закону Республики Таджикистан «Об

адвокатуре» (Закон № 161 от 03.03.2006 г.)*

1. Введение

Таджикистан - бывшая советская республика, идущая путем создания

нового государственного, общественного и экономического порядка1.

Мне, немецкому адвокату, выпала большая честь разработать

комментарий к новому (относительно) закону об адвокатуре

Республики Таджикистан. Цель данного комментария –учитывая

возможности и наше глубинное видение ситуации помочь коллегам из

Таджикистана, в том числе тем, кто принимает решения в

законодательной деятельности, в разработке целесообразных и

взвешенных законов, обеспечивающих развитие этой (важной)

области права. Автор просит с пониманием отнестись к тому, что он

(пока еще) не вполне знаком с ситуацией и отдельными аспектами

происходящих в Таджикистане изменений. Однако им накоплен

глубокий опыт, касающийся тенденций в соседнем (нелюбимом)

Узбекистане, кроме того, автор уже много лет работает в Москве.

* Автор выражает признательность д-ру Дитриху Байеру, судье Верховного федерального суда Германии за ценные указания и идеи. 1 См. материалы 3-й Межпарламентской встречи Европейский парламент/Маджлиси Оли Республики Таджикистан от 24- 25 октября 2007 г. http:/www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/cr/697/697512/697512de.pdf.

2

Этот комментарий должен оказать таджикистанским коллегам (и тем,

кто принимает решения) практическую помощь, предлагаемые

инитициативы могут послужить импульсом дальнейшего развития.

Профессиональное право адвокатов занимает центральное место в

демократическом правовом государстве. Конституционные гарантии

не могут в полной мере обеспечить правовую защиту без

профессиональной помощи от независимых, квалифицированных и

морально устойчивых адвокатов, к которым граждане испытывают

(могут испытывать) доверие и услуги которых имеют умеренную цену.

Эффективная правовая защита в действительно широком масштабе

оказывается только в том случае, если существует независимая и

квалифицированная адвокатура как пандан государственных органов

и для контроля за ними (суды, прокуратура, полиция,

административные органы и т.д.).

2. Предмет исследования

Предметом данного Комментария является новый таджикистанский

закон об адвокатуре:

- Закон Республики Таджикистан «Об адвокатуре» (Закон № 161 от

03.03.2006 г.) – (в дальнейшем – «Закон»)2.

Автор настоящего Комментария имел в своем распоряжении только

текст Закона, не располагая другими материалами о правовой

2 Ссылки на статьи без указания названия закона – это статьи из данного Закона, если только из текста не вытекает иное.

3

ситуации в Таджикистане, кроме документа (без указания автора и

даты) под названием «Система адвокатуры в Республике

Таджикистан». В тексте этого документа система адвокатуры в

Таджикистане представлена на основе закона Республики

Таджикистан

«Об адвокатуре» от 04.11.1995 г., -

очевидно, предшествующего закона, а также на основе специального

нормативного акта Правительства и Министерства Юстиции

Республики Таджикистан о так называемых «адвокатах-поверенных»

(статья 29).

Для сравнения автор привлек также проект соответствующего

закона Республики Туркменистан -

«Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане»

от 11.01.2008 г.

Кроме того, для сравнения использованы соответствующие

законодательные нормы Республики Узбекистан, в особенности:

- закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре» от 27.12.1996 г. (с

изменениями от 15.12.2000 г., 25.04. 2003 г., 12.12.2003 г. и

последняя редакция от 31.12.2008 г.)

- закон Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской

деятельности и социальной защите адвокатов» vom 25.12.1998 г.

- Указ Президента Республики Узбекистан от 1 мая 2008 г. «О

мерах по дальнейшему реформированию института адвокатуры

в Республике Узбекистан»

- постановление Кабинета Министров Республики Узбекистан от

27 мая 2008 г. «Об организации деятельности палаты адвокатов

Республики Узбекистан».

4

К последним двум документам уже есть Комментарий от 17.06.2008 г.,

написанный автором настоящей работы в Ташкенте совместно с д-м

П.Байером, судьей Верховного суда Германии в отставке; оригинал

Комментария см. в Приложении 1, русский перевод Комментария см. в

Приложении 2.

Автор просит своих таджикистанских коллег и читателей этого

Комментария не высказывать политически окрашенных эмоций по

поводу ссылок на аналогичные тенденции в Узбекистане, но принять к

сведению в целях научного сравнения. Подход с позиций

сравнительного правоведения всегда плодотворен!

Кроме того, в основу сравнительного анализа положен также

Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в

Российской Федерации» от 31.05.2002 г. (№ 63-ФЗ) с

многочисленными изменениями.

Разумеется, главным масштабом сравнительного анализа при

составлении комментария к закону Таджикистана об адвокатуре было

в первую очередь германское профессиональное право адвокатов, а

также соответствующее европейское право и право ООН.

3. Как понимается статус адвоката в Германии

Основные принципы, определяющие статус адвоката, и основные

ценности адвокатуры как сообщества адвокатов содержатся в §§ 1-3

немецкого федерального закона Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)

5

1959 г.3 – Федерального закона об адвокатуре (далее – ФЗА4). Эти

принципы можно свести к нескольким основным положениям:

Независимость

§ 1 ФЗА содержит определение «адвокат есть независимый орган

правосудия» и тем самым ставит независимость адвоката на первое

место. В законе отсутствует точное определение этой независимости.

Однако признано, что под этим понятием имеется в виду

независимость от государства при осуществлении профессиональной

адвокатской деятельности5. Независимость адвоката – это

существенная характеристика его профессиональной деятельности.

Она следует из принципа «свободной адвокатуры»6, также можно

сказать, что независимость – синоним свободы7.

При этом независимость означает не только в первую очередь

независимость от государства, но и независимость от политических и

экономических обязательств. Это ясно сказано в новом § 43a абз. 1

ФЗА в редакции 1974 г.8, согласно которому «адвокат не должен брать

на себя никакие обязательства», «ставящие под угрозу его

профессиональную независимость».

«Принципы свободной адвокатуры», провозглашенные в абз. 1 § 2

ФЗА: «Адвокат является представителем свободной профессии“,

защищены с позиций конституционного права в судебной практике 3 Закон от 1.8.1959 г., опубликован в Bundesgesetzblatt (BGBl.) I S. 565, немецкий «Закон об адвокатуре», по чисто историческим причинам носит название «Ordnung» - положение. 4 (В росс. литературе это Положение тоже часто называют Законом, этого мы будем придерживаться и в переводе настоящего Комментария – прим. перев.) 5 В частности, Кох, а также многие другие юристы, см. Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, München 2007, S. 8. 6 Grunewald, Anwaltsblatt (AnwBl.) 2004, 463. 7 Redeker, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 197, 2610. 8 Вместе с законом о новом регулировании профессионального права адвокатов и поверенных по вопросам патентного права от 2.9.1994, BGBl. I 2278.

6

Федерального конституционного суда Германии как существенная

институциональная составляющая правового государства9.

Существенным элементом независимости адвокатуры считается ее

самоуправление. Благодаря недавнему усилению самоуправления в

Германии независимость адвокатуры получает институциональные

гарантии. «Закон об усилении самоуправления адвокатуры» от

26.3.2007 г.10 передал в ведение местных палат адвокатов важные

задачи, ранее относившиеся к компетенции земельных11 управлений

юстиции (напр., допуск к адвокатской деятельности).

Благодаря системе созданных на демократических началах

самоуправляемых палат адвокатов (§§ 60-91 ФЗА), образованных по

региональному принципу, т.е. снизу вверх, во главе с Федеральной

палатой адвокатов (немецкое сокращение BRAK) (далее – ФПА) (§§

175-191e ФЗА), обеспечивается отдаленность адвокатуры от

государства и ее независимость. При этом ФПА является лишь

объединением отдельных самостоятельных региональных палат

адвокатов. Она представляет мнение всех палат адвокатов, тем

самым и всех адвокатов (§ 177 абз. 2 п. 1 ФЗА), но не вправе давать

указания отдельным палатам адвокатов и не является для них

вышестоящей инстанцией в каком-либо отношении. Поэтому ядро

самоуправляемых организаций немецкой адвокатуры - отдельные

региональные палаты адвокатов, которые как корпорации публичного

права (§ 62 абз.1 ФЗА) подлежат только «государственному надзору»,

осуществляемому соответствующими земельными управлениями

юстиции, но не ФПА (§ 62 абз. 2 предложение 1 ФЗА). 9 См. решение Фед. Конст. суда BVerfGE 15, 262,234: «Свободная адвокатура», решение Фед. Конст. суда BVerfGE 34, 293,303: «Адвокат является представителем свободной профессии, которая принципиально исключает возможность контроля и опеки со стороны государства». 10 BGBl. I, 358. 11 Согласно федеральной структуре в Германии вопросы юстиции находятся преимущественно в ведении федеральных земель. Этот вопрос здесь подробно не рассматривается.

7

Государственный надзор понимается только как правовой надзор12 в

той форме, что палата адвокатов должна соблюдать «закон и право»

и «исполнять возложенные на нее задачи» (§ 62 абз. 2 предложение 2

ФЗА).

Орган правосудия

Одновременно в немецком праве адвокат - «орган правосудия», т.е.,

исполняя функцию независимого и хранящего адвокатскую тайну

консультанта и представителя своего клиента, он в то же время

является неотъемлемым элементом правового государства. Развитию

и запечатлению такого понимания в первую очередь содействовала

судебная практика Федерального конституционного суда Германии

(ФКС)13, согл. которой адвокат исполняет задачи правосудия,

способствуя осуществлению функций юстиции, но при этом согл.

принципу независимости и статусу представителя «свободной

профессии» не подчиняется ни юстиции, ни исполнительным органам,

являясь «свободным».

Деятельность адвоката не является предпринимательством

Для статуса адвоката очень важным является также положение

Закона, по которому адвокатская деятельность не является

предпринимательством (§ 2 абз. 2 ФЗА). Этим поясняется, что

основной и руководящий принцип его деятельности – не коммерческая

цель получения прибыли и доходов, а прежде всего исполнение,

подобно должностному лицу, профессиональных обязанностей, и его

12 О формах осуществления государственного надзора см. Kleine-Cosack, a.a.O., Anm. 22 zu § 62. 13 См. Jaeger, NJW 2004,1; Hirtz, AnwBl. 2006, 782.

8

деятельность как органа правосудия - составная часть обязанностей

государства по обеспечению правосудия. Такой образ адвоката

некоторые называют «отжившим», и на практике он уже пошатнулся,

т.к. тенденция к созданию крупных адвокатских контор, растущее

давление конкурентов и все большая глобализация экономики

вынуждают адвоката все чаще становиться предпринимателем, чтобы

выжить в конкурентной борьбе14. Во всем мире адвокат все больше

вовлекается в конфликт между духом наживы и этикой –

«commercialism versus ethics». В Германии тоже наблюдается

тенденция, когда адвокат de facto и contra legem (по факту и вопреки

закону) все чаще становится коммерсантом, коммерческим

предпринимателем, вместо того чтобы быть органом правосудия15.

Эта тенденция в Германии еще не завершена. Таджикистанский закон

понимает новый тип «адвоката-поверенного» как предпринимателя,

что более соответствует реальности. Но следует задуматься, нужен

ли адвокат в качестве предпринимателя. Есть все основания для

сохранения в Германии традиционного образа адвоката,

подчиняющегося прежде всего профессиональному долгу, а не

стремлению к прибыли.

Профессиональные обязанности записаны не только в законе, но и в

профессиональных правилах, составленных самими адвокатами

Германии: «Положение о профессиональной деятельности для

адвокатов» (немецкое сокращение BORA), в редакции постановлений

14 См. статью Graf von Westphalen «Droht die Spaltung der Anwaltschaft? Anwaltschaft zwischen Globalisierungsdruck und Beharrung», AnwBl. 2005, 681. (Граф фон Вестфален, вице-президент Немецкого союза адвокатов. Статья носит название «Угрожает ли адвокатуре раскол? Адвокатура между давлением глобализации и инерцией»). 15 См. Hellwig, «Der Rechtsanwalt - Organ der Rechtspflege oder Kaufmann?» (Адвокат – орган правосудия или коммерсант?), AnwBl. 2004, 213 и «Die Anwaltsschaft zwischen Rechtspflege und kommerziellem Wettbewerb» (Адвокатура между правосудием и коммерческой конкуренцией), BRAK-Mitteilungen, 3/2008, 92 ff..

9

Уставного собрания при Федеральной палате адвокатов от 11.06.2007

г.16

§ 1 Положения о профессиональной деятельности для адвокатов

называется «Свобода адвокатуры» и содержит следующий текст17:

«(1) Адвокат осуществляет профессиональную деятельность

свободно, самостоятельно и нерегламентированно,

поскольку закон или положение о профессиональной

деятельности не возлагают на него особые обязанности.

(2) Права адвоката на свободную деятельность гарантируют

гражданам возможность участия в обеспечении законности. Его

деятельность служит становлению правового государства.

(3) Как независимый консультант и представитель по всем

юридическим вопросам адвокат обязан защищать клиентов от

утраты ими своих прав, сопровождать их, разрабатывая

правоприменительные конструкции, избегая конфликтов и

улаживая споры, охранять в случае принятия судами и органами

власти ошибочных решений и в случае неконституционного

ущемления их прав и превышения властных полномочий

государственными органами».

Эти нормы четко регулируют роль адвокатов в правовой системе

Германии и подчеркивают значение адвокатов как основополагающего

независимого органа обеспечения законности – что сопоставимо со

статусом и задачами судов и судей.

16 Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK)-Mitteilungen 2007, 214. 17 Выделено автором.

10

Согласно Общему кодексу правил для адвокатов стран Европейского

сообщества18 (Conseil des Barreaux da la Communauté Européenne -

CCBE) независимость адвокатов тоже является одним из важнейших

правил их профессиональной деятельности. В правиле 2.1 понятие

независимости сформулировано в п. 2.1.1:

«1Многообразие возложенных на адвоката обязанностей предполагает

его независимость от постороннего влияния; в первую очередь это

касается собственных интересов адвоката и влияния со стороны

третьих лиц. 2Эта независимость важна для обеспечения доверия к

правосудию так же, как и беспристрастность судьи. 3Поэтому адвокат

должен избегать ущемления своей независимости и не вправе

упускать из виду нормы профессионального права адвокатов в угоду

своему подзащитному, судье или третьему лицу.»

Пункт 2.1.2 гласит: «Сохранение независимости важно как для

внесудебной деятельности, так и для деятельности в суде, т.к. совет,

данный адвокатом клиенту, утратит для последнего свою значимость,

если был дан в угоду кому-либо, или в личных интересах, или под

давлением третьих лиц.»

Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества

указывает на двойной статус адвоката в обществе. Под заголовком

«Адвокат в обществе» в п. 1.1 устанавливается:

«1В обществе, основанном на уважении закона, адвокат исполняет

особо важную функцию. ...3В правовом государстве адвокат

18 „Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества“ in der Fassung vom 1.11.2001, abgedruckt z.B. in ФПА-Mitteilungen 2007, 177 ff.

11

незаменим как для юстиции, так и для обратившегося за юридической

защитой лица, права и свободы которого он должен охранять; …».

Это определение двойной функции адвоката показывает, почему

независимость адвоката так чрезвычайно важна для осуществления

им адвокатской деятельности: с одной стороны, он выполняет задачи

по обеспечению функционирования правосудия, с другой стороны,

является пристрастным представителем интересов своего

подзащитного. Адвокат действует между этими двумя полюсами.

Но эту двойную функцию адвокат может исполнять только, если ему

гарантирована необходимая независимость. Только эта

независимость может обеспечить адвокату возможность

соответствовать такой двойной задаче и занимать правовую позицию

между этими двумя полюсами.

При этом независимость адвоката означает независимость от

государства (в вопросах доступа к профессии и осуществления

адвокатской деятельности), а также (экономическую) независимость

от своего клиента и независимость относительно политического и

прочего влияния со стороны третьих сил, не имеющих отношения к

делу.

4. Закон об адвокатуре Республики Таджикистан от 03.03.2006 г.

– анализ отдельных положений19

19 Автор еще раз указывает, что при ссылках на статьи без указания закона всегда имеются ввиду статьи нового Закона об адвокатуре Республики Таджикистан от 3.3.2006 г., если только из контекста не следует иное.

12

Статья 1. Адвокатура в Республике Таджикистан

Учитывая вышесказанное, можно только приветствовать тот факт, что

в ст. 1 действующего Закона об адвокатуре Таджикистана в самом

начале и на самом первом месте устанавливается, что адвокатура в

Республике Таджикистан является «независимым профессиональным

объединением, обеспечивающим в соответствии с Конституцией

Республики Таджикистан оказание юридической помощи физическим

и юридическим лицам».

Примечательно, что независимость относится к адвокатуре как

таковой, т.е. к адвокатуре как профессиональному объединению, а не

к отдельным адвокатам. Возможно, для ясности следует подчеркнуть,

что независимость и отдельного адвоката, и адвокатуры как

организации гарантирована законом.

Тот факт, что адвокат оказывает «юридическую помощь»20 как

физическим, так и юридическим лицам, с немецкой точки зрения

очевиден и не требует особого упоминания. Постоянное повторение

этих слов (физические и юридические лица) делает текст нескладным

и некрасивым. Абзац 1 мог бы заканчиваться словами «...

юридической помощи». В абзаце 2 тоже можно было бы обойтись без

повторного упоминания объектов юридической помощи. Короткие

фразы точнее и выразительнее.

Идеалы «гуманизм, справедивость и законность» заслуживают

полного уважения, однако они тоже очевидны, в особенности

20 Русское понятие «юридическая помощь» всегда используется в тексте настоящего Закона. Но в тексте Закона не проводится дифференциации между «консульстациями» и «представительством». В дальнейшем тексте Комментария автор еще остановится на этом.

13

последний из них – «законность». Само собой разумеется, что адвокат

должен стоять на страже законности и руководствоваться принципами

гуманизма и справедливости. По этой причине эти само собой

разумеющиеся понятия отсутствуют как в немецком Федеральном

законе об адвокатуре (ФАЗ), на котором мы остановимся ниже, так и в

профессиональных правилах для адвокатов Германии, которые тоже

будут еще подробно рассмотрены.

По мнению автора, важно, чтобы законы об адвокатуре в первую

очередь регулировали статус и права адвоката.

Следовало бы определить (как это сделано в немецком праве), что

адвокат является независимым органом правосудия, что он

представитель свободной профессии и что его профессия не является

предпринимательской деятельностью, т.е. что эта деятельность не

может осуществляться в коммерческих целях.

Такие ясные принципиальные положения отсутствуют в

таджикистанском законе об адвокатуре.

В отличие от немецкого понимания адвокат, и прежде всего так

называемый «поверенный адвокат» (ст. 29 Закона), согл. ст. 2

именуется «предпринимателем». Немецкое профессиональное право

однозначно не называет деятельность любого адвоката

предпринимательством, а тем самым и предпринимательской,

коммерческой деятельностью. Конечно, адвокат зависит от получения

доходов, но не следут ставить это на первый план и объявлять

главной целью.

Оба вида деятельности, указанные в таджикистанском Законе:

14

- адвокат – член коллегии адвокатов и

- адвокат-поверенный -

соответствуют практикуемым в Германии формам деятельности:

- служащий адвокат (не в некой «коллегии», а у отдельного

адвоката или в товариществе или в адвокатской конторе) и

- самостоятельный адвокат – как «единоличный адвокат» или

самостоятельно работающий адвокат, объединившийся с

другими самостоятельными адвокатами в «товарищество».

Т.к. закон исходит из понятия адвоката как такового, то согласно еще

существующему в Германии пониманию ни служащий адвокат, ни

самостоятельный адвокат не являются коммерсантами или

коммерческими «предпринимателями». Адвокат – это представитель

так наз. «свободной профессии», где исполнение долга должно быть

выше стремления к прибыли. Т.е. в своей деятельности адвокат

должен руководствоваться прежде всего профессиональным долгом,

а не жаждой прибыли. Для адвокатской практики это означает, что

адвокат должен добросовестно и тщательно исполнять не только

поручения с высокой суммой иска (и с высоким заработком), но даже и

небольшие поручения с невысокой суммой иска, за которые ему

причитается лишь незначительная сумма (согл. немецкому закону об

адвокатском вознаграждении - RVG).

Такой образ адвоката кажется несколько идеалистическим. В

Германии он тоже все более теряет почву. Особенно заметны

стремления Европейского Союза преобразовать профессию адвоката

во всех странах ЕС, превратив адвоката в представителя обычной

15

(коммерческой) сферы обслуживания и упразднив специальные

правовые нормы национального адвокатского права21. Автор

придерживается личного мнения, что в Германии следует все же

сохранить традиционный образ адвоката и что адвокаты не должны

становиться предпринимателями в сфере коммерческих услуг

подобно представителям других профессий. Это несовместимо с

особыми задачами и статусом адвоката как органа правосудия.

Автор предлагает переосмыслить этот вопрос и в отношении второй

категории адвокатов в Таджикистане – поверенного адвоката.

Статья 2. Определение основных понятий

Определения в ст. 2 носят школьный характер, являются, по мнению

автора, излишними и могут быть удалены из текста Закона.

Статья 3. Правовые основы юридической помощи

Перечень в абз. 1 правовых основ оказания «юридической помощи» в

смысле юридического содействия – Конституция Республики

Таджикистан, настоящий Закон, Постановления Маджлиси Оли

Республики Таджикистан, Указы Президента Республики Таджикистан

и другие законодательные акты Республики Таджикистан – носит

очень общий характер, текст избыточен и чересчур длинный, его

21 См. комментарии к решениям Суда Европейских сообществ в: Hellwig, „Die Anwaltschaft zwischen Rechtspflege und kommerziellem Wettbewerb, Privatautonomie in der transnationalen Marktgesellschaft- Chancen und Gefahren“ in BRAK-Mitteilungen, 2/2008, S. 92, 94 f, (комментарии к решениям по делу Wouters/Cipolla и по делу Macrino/Meloni, где рассматривался вопрос об отмене национальных ограничений на оплату адвокатских услуг , там же дискуссия о директиве Европейской комисси о предоставлении услуг, согл. которой в странах Европы следует пересмотреть национальное профессиональное право предпринимателей в сфере услуг в том отношении, насколько оно совместимо со свободой предоставления услуг и свободой передвижения и выбора места проживания физического лица или места расположения юридического лица, что может быть ограничено только по императивным причинам, вызванным интересами общества.

16

следовало бы – если такой перечень вообще необходим – уточнить.

Здесь говорится о «юридической помощи», это понятие, которое закон

преимущественно применяет к адвокатам – членам коллегии. В ст. 29,

где говорится о так наз. «поверенных адвокатах», используется более

точная и современная формулировка «оказание платных юридических

услуг», а в определении в ст. 2 снова о том, что «адвокат-поверенный

- предприниматель, оказывающий юридическую помощь».

В абз. 2 ст. 3 снова в еще более общей форме говорится об

«деятельности адвокатуры». Мы бы рекомендовали прояснить

понятия и использовать их единообразно. В одном из современных

немецких законов говорится о «внесудебной юридической услуге»22.

Согласно этому представляется, что точнее было бы говорить о

судебной и внесудебной юридических услугах, или, как в абз.1 § 3

ФЗА, о «консультациях и представительстве» по (всем) юридическим

вопросам.

Абз. 2 устанавливает, что вопросы, не урегулированные настоящим

Законом и «другим законодательством», могут регулироваться

уставами коллегии адвокатов. Таким образом, здесь открывается

определенная свобода действий для правового регулирования через

уставы коллегий адвокатов. Но эта свобода чрезвычайно ограничена

множеством разнообразных юридических условий. Поэтому не может

быть и речи о том, что коллегии обладают подлинной компетенцией

разработки уставов. Непоследовательно и то, что поверенные

адвокаты не имеют возможности разрабатывать правовые нормы, т.к.

не имеют коллегий.

22 В Законе о новом регулировании права предоставления юридических консультаций от 12 декабря 2007 г., ст. 1 этого закона представляет собой «закон о предоставлении внесудебных юридических услуг» (нем. краткое наименование Rechtsdienstleistungsgesetz – RDG), BGBl. I S. 2840.

17

Законодательным дефицитом и недочетом представляется нам

отсутствие в законе однозначного указания на широкие правовые

основы деятельности «адвокатов-поверенных». При этом речь идет о

нормативно-правовых актах правительства и министерства юстиции.

Автор считает, что было бы уместно хотя бы перечислить

соответствующие важные нормативно-правовые акты.

Статья 4. Полномочия адвоката

Согласно немецкому праву представительство адвокатом на процессе

своего клиента тоже предполагает, что его клиент (заинтересованное

лицо) имеет право назначить своим представителем адвоката, это

право регулируется законами, т.е., как правило, процессуальными

кодексами (напр., §§ 78 и след. ГПК Германии, § 22 закона о

Федеральном конституционном суде Германии)23.

Статья 5. Гарантии предоставления юридической помощи

Содержащиеся в первых двух абзацах этой статьи положения

соответствуют основной идее § 3 абз. 3 ФЗА, где говорится:

«Каждый гражданин имеет право в рамках, установленных

законодательными актами, консультироваться по юридическим

вопросам у выбранного им адвоката и поручать ему

представительство по этим вопросам в суде, в третейском суде или в

органах власти».

23 Аналогичные проблемы см. в: Kleine-Cosack, BRAO, Kommentar, 5. Auflage, Anm. 7 zu § 3.

18

В отличие от немецкого права, в понятии «юридическая помощь»,

которое используется в таджикистанском Законе об адвокатуре (напр.,

в ст. 2 «Основные понятия» и в рассматриваемой здесь ст. 5

«Гарантии предоставления юридической помощи») нет различия

между консультацией и представительством. Рекомендации,

касающиеся точного выбора терминов, даны выше (см. с. 12).

Согл. немецкому праву нельзя вводить ограничения на посещение

клиентом адвоката с целью получения консультаций. Следовательно,

ограничение в абз. 3 § 3 ФЗА, выраженное словами «в рамках

законодательных актов», следовало бы лучше поставить после слов

«... или в органах власти», чтобы тем самым отнести это ограничение

только к представительству. Как видите, и немецкий закон об

адвокатуре (ФЗА) может быть исправлен! Это был бы вклад в

исправление немецкого закона об адвокатуре (ФЗА), который не

входит в число самых удачных немецких законов! Сравнение с

правовыми системами других стран (здесь: Таджикистан) в рамках

сравнительного правоведения часто заставляет поднять вопрос об

уточнении немецкого законодательства. Вот стимул для наших коллег

из Таджикистана и доказательство неизменной пользы диалога по

проблемам сравнительного правоведения.

Ст. 5 устанавливает законное право на получение «юридической

помощи». Здесь имеется в виду право на консультации и

представительство (в рамках законов) путем выдачи поручения

адвокату. В таком случае, в рассматриваемом Законе это следует

уточнить, т.е. однозначно отнести это положение к адвокатам. Даже

если из определений ст. 2 можно, пожалуй, понять, что «юридическая

помощь» оказывается только (?) адвокатами, мы бы рекомендовали

включить в Закон Республики Таджикистан более ясное, однозначное,

19

хорошо сформулированное положение. Определение же юридической

помощи как вида «социальной помощи» (ст. 2) изумляет немецкого

юриста.

Действительно ли право на получение юридической консультации от

адвоката и на представительство через адвоката следует из

Конституции и в каком объеме, в Германии является спорным24. Было

бы идеально, если бы соответствующее положение содержалось в

Конституции Республики Таджикистан.

Абз. 3 и 4 ст. 5 регулируют право на бесплатную юридическую

помощь. Абз. 3 на законодательное регулирование случаев, в которых

юридическая помощь оказывается бесплатно. К сожалению, указание

на соответствующий закон отсутствует. Возможно, такого закона еще

нет.

В Германии случаи бесплатного предоставления адвокатской помощи

(или за умеренную плату) – по-разному в отношении

представительства и в отношении консультаций – регулируются двумя

отдельными законами.

Во-первых, так наз. дотации на оплату судебных расходов

регулируются в 7 разделе (§§ 114 – 127 ГПК Германии) (ZPO)25.

Дотации на юридические консультации регулируются в отдельном

законе от 18.06.1980 г.26 – «Закон о юридических консультациях и о

представительстве малообеспеченных граждан» (сокр.

Beratungshilfegesetz - Закон о дотациях на юридические

консультации).

24 См. Cosack, a.a.O. Anm 5 zu § 3. 25 См. Reichold in Thomas/Putzo Zivilprozessordnung Kommentar, §§ 114 - 127. 26 BGBl. I S. 689.

20

По немецкому праву дотации предоставляются только в очень

ограниченных случаях при условии подробного обоснования

гражданином недостатка средств, да и то согласно очередности. Т.е.

абсолютно бесплатные консультации и представительство за

государственный счет для определенной категории лиц

автоматически не предоставляются. Гражданин принципиально

должен сам оплатить необходимые юридические консультации и

своих представителей, и только при представлении доказательств

недостатка средств он получает от государства финансовую помощь в

соответствующем размере в порядке очередности. Немецкое право не

знает случаев, когда бесплатная юридическая помощь оказывается

адвокатами qua lege, т.е. автоматически. В каждом конкретном случае

следует представить документы, подтверждающие недостаток

финансовых средств (дорого), при этом решение по заявлению о

предоставлении дотации на оплату судебных расходов или

консультаций принимает суд. Мы бы рекомендовали законодателям

Таджикистана, как по фискальным причинам, так и в целях

предотвращения злоупотреблений, включить в Закон норму о

представлении конкретных доказательств нехватки средств.

В странах со свободной экономикой финансирование адвокатской

помощи принципиально является делом отдельного гражданина,

обратившегося за такой помощью. Государственные дотации можно

рекомендовать только лишь, поскольку они предоставляются для

сохранения равенства средств защиты и шансов сторон, т.е. по

финансовым причинам.

Согл. судебной практике ФКС Германии право гражданина на дотацию

для покрытия судебных расходов и оплаты консультаций адвоката

21

гарантировано конституцией, а это право следует из принципа

«равных прав на правовую защиту» (абз. 1 ст. 3 в связи с абз. 3 ст. 20

Основного закона) и из «гарантии эффективной правовой защиты»,

вытекающей из абз. 1 ст. 3, абз. 4 ст. 19 Основного закона27.

Абз. 3 и 4 ст. 5 являются скорее программными политическими

заявлениями, которые сначала надо осуществить, чем конкретными

правами («Государство устанавливает в законе случаи, когда

юридическая помощь должна оказываться бесплатно» и «Государство

гарантирует необходимое финансирование для...»).

Ввиду относительной бедности населения в Таджикистане и поэтому

неспособности значительной части населения оплачивать

юридические консультации и представительские услуги адвокатов

можно уверенно сказать, что эта проблема имеет в республике

наибольшее практическое значение.

Рамки этого первого Комментария не позволяют изложить

дальнейшие соображения по поводу выработки подходов к решению

проблемы обеспечения граждан необходимыми юридическими

консультациями и представительством в суде. Но имеет смысл

выступить с инициативой проведения в Таджикистане собственного

проекта при поддержке Немецкого общества технического

сотрудничества (GTZ) или ЕС или других организаций,

финансирующих такие проекты.

Напр., ЕС осуществляет в России проект по программе технического

содействия Европейской Комиссии (EuropeAid) «Улучшение доступа к

правосудию в Российской Федерации» (EuropeAid-Project

27 Cosack a.a.O. Anm. 6.

22

«Improvement of Access to Justice in the Russian Federation»)28, тема

которого – бесплатные юридические консультации, предоставляемые

адвокатами („free legal advice delivered by barristers“) в России. Нам

кажется, что в Таджикистане такой проект более необходим. Поэтому

мы рекомендуем Таджикистану в ближайшее время обратиться в ЕС с

соответствующей инициативой, которая, по нашей оценке, имеет

высокие шансы на успех.

Статья 6. Виды юридической помощи, оказываемые адвокатами

Подробный перечень в тексте Закона всех деталей представляется

излишним (напр., «устные и письменные справки по юридическим

вопросам», «составление заявлений, жалоб, ходатайств...»), автор

предлагает отказаться от этого. Имеет смысл дать абстрактное

определение понятия «юридической помощи» как представительства

и консультаций по всем правовым вопросам по примеру немецкого

ФЗА. А затем можно перечислить отдельные виды юридической

помощи, которые в тексте таджикистанского Закона предваряются

прекрасным словечком «в частности», чтобы перечень не понимался

как исчерпывающий.

Раздел II. ОСНОВЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ( ст. 7–13)

Статья 7. Профессиональный долг адвокатов

Ст. 7 содержит определение профессионального долга адвокатов:

- следовать этическим требованиям профессионального

сообщества

- постоянно совершенствовать свои профессиональные знания

28 EuropeAid /126314/C/SER/RU

23

- профессиональную (букв.: деловую) квалификацию

- хранить адвокатскую тайну.

Ст. 7 очень короткая и представляет собой своего рода обобщающий

перечень, который в дальнейшем тексте получает лишь частичную

конкретизацию. Так, ст. 9 подробно регулирует адвокатскую тайну. К

сожалению, в Законе отсутствуют более точные положения о

профессиональных правилах («этических требованиях») и не

конкретизирована обязанность повышать квалификацию. На этом мы

еще остановимся.

Нормы ст. 8–13 настоящего Закона посвящены самым различным по

подходу и значению вопросам: ст. 8 регулирует отношения между

адвокатом и клиентом, ст. 9, как уже говорилось, адвокатскую тайну,

ст. 10 - права адвоката при оказании юридической помощи (в

основном по отношению к государственным органам), ст. 11 -

обязанности адвоката (перед государством, обществом, конкретными

государственными органами при оказании юридической помощи

адвокатом по назначению, перед клиентом), ст. 12 - независимость

адвоката (не уточняется) и ст. 13 - гарантии адвокатской деятельности

(со стороны государства и государственных органов).

Здесь настоятельно рекомендуется упорядочить текст, строго

разграничив основы адвокатской деятельности и его конкретные

профессиональные обязанности. Конечно, профессиональные

обязанности – это тоже основы адвокатской деятельности, но

рекомендуется отграничить основополагающие статусные нормы о

должности адвоката и защите его функций и конкретных

профессиональных обязанностей, с одной стороны, от его отношения

к клиенту, с другой.

24

Так, нормы о статусе, независимости, о гарантии адвокатских функций

следовало бы объединить в один раздел, который лучше поместить

выше. В результате эти нормы стали бы более весомыми.

Вместо школьных определений и излишних подробностей при

описании видов адвокатской юридической помощи следовало бы в

начале текста Закона записать положения, имеющие решающее и

основополагающее значение для статуса и функций адвоката.

Напр., немецкий «закон об адвокатуре» (ФЗА) имеет следующую

структуру:

Часть первая:

Адвокат (Основные положения)

Часть вторая:

Допуск к адвокатской деятельности

Часть третья:

Права и обязанности адвоката ...

Часть четвертая:

Палаты адвокатов

Часть пятая:

Суд по делам адвокатов, адвокатская судебная палата и Федеральная судебная палата по адвокатским спорам

Часть шестая:

Взыскания за нарушение обязанностей адвоката, налагаемые в судебном порядке

Часть седьмая:

Процедура рассмотрения дел в суде по делам адвокатов

Часть восьмая:

Адвокатура в Федеральном верховном суде

Часть девятая:

Федеральная палата адвокатов

Часть десятая:

Судебные расходы при рассмотрении дел в суде по делам адвокатов

Часть одиннадцатая:

Меры по приведению в исполнение решений суда по делам адвокатов и судебные

25

расходы. Покрытие судебных расходов

Часть двенадцатая:

Адвокаты из других государств

Часть тринадцатая:

Переходные и заключительные положения

Ст. 7 ссылается на «этические требования профессионального

сообщества», не уточняя, какие это требования, кем они

устанавливаются и т.д.

Немецкий закон ФЗА содержит всеобъемлющее регулирование прав и

обязанностей адвоката (см. §§ 43-59a), при этом обязанности стоят

явно на первом плане. Права, как они изложены в ст. 10

таджикистанского Закона (напр., «представлять права и законные

интересы клиента...»), в Германии следуют из статуса и функций

адвоката. Кроме того, в § 59 b в связи с § 191 a ФЗА установлено, что

созданное при Федеральной палате адвокатов Уставное собрание

имеет уставную компетенцию, заключающуюся в конкретном

регулировании профессиональных прав и обязанностей адвокатов в

рамках «Профессиональных правил». Такая компетенция явилась

ответом на возражение Федерального конституционного суда

Германии против демократической легитимации действовавших ранее

в Германии правил профессионального сообщества (т.е.

профессиональных правил), результатом чего стало вышеназванное

регулирование демократической легитимации профессиональных

обязанностей адвокатов, принятое в 1994 г.

Подобное регулирование (кто устанавливает этические требования и

каким образом это происходит) в таджикистанском Законе отсутствует.

26

Профессиональный долг адвоката повышать квалификацию в

немецком регулируется тоже очень кратким предложением (абз. 6 § 43

a ФЗА). Но это восполняется очень сложной системой «специализации

адвокатов»29. Основная идея заключается в том, что адвокат, который

приобрел особые знания и опыт в определенной области права,

может получить звание «адвоката со специализацией»30. Это не

только отвечает все возрастающей потребности в специализации

адвокатов, но и выражает обязанность адвокатов повышать

квалификацию.

Таким образом, из трех упоминаемых в ст. 7 Закона аспектов

наиболее подробное регулирование получает только адвокатская

тайна (ст. 9). Подробное регулирование двух других аспектов

(требования профессионального сообщества и повышение

квалификации) отсутствует. Такое регулирование очень необходимо.

Статья 8. Адвокат и клиент

Абз. 1 ст. 8 устанавливает, что адвокат работает по договору, а в

случаях, предусмотренных законом, - при отсутствии договора.

В Германии тоже основой отношений адвоката и клиента является

договор об адвокатских услугах, который является договором

поручения в соответствии с § 675 Германского Гражданского уложения

(нем. сокращение BGB)31 и может быть заключен и в устной форме.

Но, в отличие от Таджикистана, в Германии договор с адвокатом

29 Изначально было разработано на основе права профессионального сообщества, в 1994 г. принято общее регулирование, которое постоянно совершенствовалось. 30 Напр., «адвокат по налоговому праву», «адвокат по трудовому праву» и т.д. 31 Подробно см. Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, München 2007, Rn. 350 ff.

27

необходимо заключать даже в случаях его назначения, т.е. временной

бесплатной защиты адвокатом по просьбе государственного органа

одной из сторон в гражданском процессе (согл. § 48 ФЗА)32. Договор с

адвокатом не заключается только при назначении адвоката

защитником, т.е. в случае обязательной защиты на уголовном

процессе; на основании назначения его обязательным защитником

адвокат работает только в рамках публично-правовых отношений33.

Следующий абзац постановляет, что адвокат не вправе принимать

поручение от клиента в случае конфликта интересов или если он

ранее участвовал в этом деле в определенном качестве. Согл. абз. 4 §

43 a ФЗА адвокат не вправе «представлять взаимопротиворечащие

интересы», а § 45 ФЗА содержит, только существенно подробнее и

шире, чем Закон Таджикистана, каталог случаев, когда адвокат не

вправе принимать поручение в связи с тем, что ранее участвовал в

деле.

Напротив, следующий абзац Закона, согл. которому адвокат «всегда

должен защищать законные интересы своего клиента и не вправе

занимать правовую позицию, противоречащую его интересам, кроме

случаев самосговора в уголовном процессе», не имеет соответствия в

немецком законе.

С позиций немецкого права эта норма не нужна, т.к. из самих

обязанностей адвоката следует, что он не вправе выступать против

интересов своего клиента. Кроме того, действует § 356 Уголовного

кодекса Германии (одновременное обслуживание спорящих сторон в

одном процессе).

32 Kilian in Koch/Kilian, a.a.O. Anm. B 390 ff . 33 Kilian, ebenda, Anm. 388 und 394 ff.

28

Согл. немецкому законодательству адвокат как представитель

интересов клиента должен сохранять определенную независимость от

клиента, а как «орган правосудия» не вправе позволять клиенту

злоупотреблять собой.

Согл. последнему предложению четвертого абзаца ст. 8 адвокат не

вправе отказывать клиенту в принятии поручения, буквально: «не

вправе отказываться от защиты». В таджикистанском Законе под

консультациями и представительством понимается здесь «социальная

помощь», которую должен оказывать адвокат.

Это противоречит немецкому праву, по которому адвокат

принципиально свободен в своем решении заключать договор с

клиентом или нет, т.е. принять поручение или отказаться от него,

(свобода зключения договоров34). Отказываясь принять поручение,

адвокат обязан только тщательно соблюдать интересы обратившегося

к нему лица согл. § 44 ФЗА, где содержится требование

незамедлительного объявления отказа. При необоснованной

задержке адвокат обязан возместить причиненный ущерб.

Последний абзац ст. 8 вызывает большое удивление. Согл.

предложению 1 адвокаты в Таджикистане не вправе признавать

доказанной вину своего подзащитного, если последний ее отрицает.

Удивительно, что потребовалось это предложение, содержащее такое

однозначное регулирование. Согл. немецкому пониманию само собой

разумеется, что адвокат не вправе выступать против своего клиента.

34 Исключениями являются случаи назначения адвоката, обязательной защиты и обязанности предоставить консультационную помощь.

29

Соответственно регулируется, что адвокат вправе оспаривать

признание вины подзащитным и – в противоречие этому - просить об

оправдании (предложение 2).

С точки зрения немецкого права оба положения Закона сбивают с

толку, подобные разъяснения нужны, видимо, для сознательного

отграничения от советской юридической практики. В Германии это

следует из общих принципов отношений адвоката с подзащитным и

роли адвоката. В определенном смысле эти положения могут быть

даже непродуктивными, ограничивая стратегию защиты. Но этот

вопрос мы не будем подробно рассматривать, т.к. речь идет о

специальных правилах уголовного процесса, автор же не является

защитником по уголовным делам.

Статья 9. Адвокатская тайна

Адвокатская тайна (в немецком праве регулируется в абз. 2 § 43 a

ФЗА и § 2 Положения о профессиональной деятельности для

адвокатов (BORA)) - это обязательный фундамент доверительных

отношений между адвокатом и его клиентом, т.к. последний только

при этом условии может полностью довериться своему адвокату.

Поэтому радует тот факт, что защита адвокатской тайны является

одним из центральных положений таджикистанского закона об

адвокатуре35.

Но условием действенности этой нормы является ее императивная

связь с процессуальным правом адвоката на отказ от предоставления

35 О том, что адвокатскую тайну нужно защищать и в России, свидетельствует судебная практика Конституционного суда РФ, см. актуальный материла в газете „Коммерсантъ“ № 20 (4075) от 5.02.2009 г., с. 4 „ Конституционный суд защитил адвокатов, больных и врачей“.

30

сведений и от дачи свидетельских показаний (напр., § 383 I п. 6 ГПК

Германии и §§ 53 I п. 3 и 102 I п. 3 a УПК Германии) и с запретом на

арест служебной документации адвоката.

Очень хорошо, что соответствующие гарантии содержатся в ст. 13

абз. 4 (по собственному подсчету автора, т.к., к сожалению, в тексте

закона отсутствует нумерация абзацев36) рассматриваемого закона.

Согл. ст. 13 абз. 4 адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве

свидетеля об обстоятельствах, которые входят в предмет адвокатской

тайны. Это положение представляет собой право адвоката на отказ от

дачи свидетельских показаний, которое, в отличие от немецкого

права, регулируется в самом законе об адвокатуре. Далее записано,

что адвокат «не вправе давать объяснения и показания об этих

обстоятельствах, а также предоставлять о них какие-либо материалы

для использования в оперативно-розыскной деятельности,

судопроизводстве, административном и другом производстве в

правоохранительных органах». Согл. последнему предложению абз. 4

объяснения, показания и материалы, полученные от адвоката и

связанные с его профессиональной деятельностью (букв.: «связанные

с оказанием юридической помощи»), не признаются доказательством

и поэтому являются запрещенным средством доказывания.

Таким образом, право адвокатов в Таджикистане на отказ от дачи

свидетельских показаний гарантировано запретом на допрос адвоката

и использование его материалов. Но существует настоятельная

необходимость – и имеет смысл - закрепить это право в

соответствующих процессуальных положениях, а не только в законе

об адвокатуре (для всех профессиональных групп, имеющих право на

36 Это тоже можно исправить при редактировании закона!

31

отказ от дачи показаний и предоставления сведений). Это облегчает

обзор. Можно поспорить и о том, стоит ли сразу же вводить запрет на

вызов адвоката в качестве свидетеля. Принятое в законе положение

является - видимо, ввиду плохого (прежнего) опыта - инструментом

защиты адвокатов. В Германии достаточно, чтобы адвокат,

получивший вызов в качестве свидетеля, заявил о своем желании

воспользоваться правом на отказ от дачи свидетельских показаний.

Кроме того, возможны случаи освобождения адвоката от запрета на

разглашение полученных от клиента сведений. Это следует указать в

законе, тогда можно будет получать показания и от лиц, которым

доверена профессиональная тайна. В этом случае нельзя вводить

запрет уже и на сам вызов адвоката в качестве свидетеля.

Статья 10. Права адвоката при оказании юридической помощи

Немецкого юриста удивляет содержащийся в ст. 10 перечень того, что

вправе делать адвокат (представлять интересы клиента, собирать

необходимые сведения, запрашивать заключения специалистов,

беспрепятственно общаться со своим клиентом, включая случаи

содержания его под стражей, использовать звукозаписывающие

устройства и т.д.). Частично это перечень само собой разумеющихся

прав, вкл. гарантию важнейшего права (на доверительное,

беспрепятственное и неограниченное по времени общение с

клиентом), а также технический вопрос об использовании

звукозаписывающих устройств во время дознания, предварительного

расследования и в суде, поскольку это не препятствует нормальному

ходу разбирательства, не создает угрозы для жизни и здоровья

окружающих и сохранности материалов дела. Последнее

рассматривается в Германии более критично, и, например, адвокату в

32

ходе судебного процесса не разрешается производить звукозапись.

Ведение протокола – единоличная обязанность

председательствующего судьи.

Возможно, этот перечень следует рассматривать как отказ от прежних

ограничений, и отдельные пункты требуют регулирования, т.к. они еще

не защищены и не признаны, как общее достояние.

С точки зрения правового государства вышеназванные права

являются обычными и вытекают уже из самого права гражданина на

адвокатскую помощь и из понимания функции и статуса адвоката.

Статья 11. Обязанности адвоката

Перечисленные в абз. 1 ст. 11 обязанности - точно и неуклонно

соблюдать действующее законодательство, использовать все

предусмотренные законом средства и способы защиты прав и

законных интересов клиента – настолько обычны, что в немецком

законе они не упоминаются, а только предполагаются по умолчанию.

Содержащееся в абз. 2 требование, что адвокат «постоянно» должен

«поддерживать престиж своей профессии в качестве участника

осуществления правосудия и общественного дела», предусмотрено

также § 43 абз. 1 предлож. 2 ФЗА, при этом в немецком законе ясно и

определенно регулируется, что это относится не только к

профессиональной деятельности, но и ко всем ситуациям

повседневной жизни. Вероятно, это и имеется в виду, однако не

совсем ясно следует из слова «постоянно».

33

Абз. 3 устанавливает, что адвокат по назначению может быть

освобожден от оказания юридической помощи только назначившим

его органом, что соответствует немецкому закону (§§ 48, 48 II ФЗА).

Запрет, устанавливаемый в абз. 4, а именно запрет на покупку или на

приобретение иным способом являющиеся предметом спора

имущество и права, как на свое имя, так и под видом приобретения

для других лиц, отсутствует в немецком профессиональном праве в

такой форме. Очевидно, что это направлено против злоупотреблений,

и в немецком праве эта норма могла бы появиться в числе правил

поведения, соответствующего общественному положению адвоката

(§ 43 ФЗА Общие профессиональные обязанности). Видимо, в

Германии на это смотрят проще, у нас нет однозначного ограничения

на сделки со своим клиентом.

Напр., гонорар адвокату принципиально может быть выплачен в

любой материальной форме37.

До недавнего времени была запрещена и оплата по конкретному

результату, так наз. гонорар успеха или pactum de quota litis, когда

адвокат получает право на гонорар только в случае успешного

окончания дела и, по возможности, полностью или, как правило,

частично, из стоимости предмета спора. Напр., если адвокат должен

постараться вернуть клиенту десять украденных легковых машин и

получает за это в качестве оплаты in natura одну легковую машину,

стоимость которой в денежном выражении соответствует сумме,

которую он должен получить по закону о гонораре адвокатов, это не

противоречит немецкому закону. Но с недавнего времени в Германии

условно разрешено заключать pactum de quota litis – соглашение о

37 См. Kilian, a.a.O Rn B 442 .

34

том, что адвокат получает определенный размер гонорара только в

случае успеха, а именно после принятия Федеральным верховным

судом соответствующего решения от 12.12.2006 г. и внесения

соответствующих изменений в ФЗА.

Статья 12. Независимость адвоката

В ст. 12 – на удивление поздно – говорится о независимости адвоката.

Немецкое право считает этот принцип центральным для

профессиональной деятельности и статуса адвоката, поэтому

закрепляет его уже в § 1 ФЗА (см. выше).

Правда, в ст. 1 Закона Республики Таджикистан говорится о

независимости – это мы рассмотрели выше, но только о

независимости адвокатуры в целом как профессионального

сообщества, а не отдельного адвоката.

И только абз. 1 ст. 12 регулирует независимость отдельного адвоката

и его подчиненность только закону. Интересно отметить здесь

сходство текста с описанием статуса судьи в Основном законе

Германии (ст. 97: «Судьи независимы и подчиняются только закону»).

Такого однозначного подчинения адвокатов закону нет в немецком

законе об адвокатуре.

Абз. 2 указывает на свободу слова адвоката («в устной и письменной

формах») при осуществлении им своей профессиональной

деятельности. Удивительная гарантия того, что в правовом

государстве является само собой разумеющимся. Кроме того, имеется

ограничительное условие, что эта свобода слова существует только

«в пределах, определенных задачами адвокатуры и положениями

настоящего Конституционного Закона».

35

По мнению автора, здесь имеются сомнительные ограничения.

Положение абз. 3, что «высказывания адвоката, затрагивающие честь

и достоинство...» не подлежат преследованию, если они не нарушают

профессиональные правила, тоже скорее изумляет. Немецкий закон

предусматривает уголовное наказание за высказывания адвоката,

затрагивающие честь и достоинство. Если же адвокат при этом не

переступил даже весьма низкий порог, установленный

профессиональными правилами («профессиональной этики» согл.

тексту Закона), напр., по меркам достойного поведения адвоката согл.

общему профессиональному долгу в § 43 предлож. 2 ФАЗ, то

уголовный состав отсутствует. Смысл нормы абз. 3 остается неясным.

Возможно, законодатель хотел добиться более широкой защиты прав

адвоката, подобно тому, как это регулируется в § 193 УК Германии

«Соблюдение законных интересов»: «высказывания, которые

делаются в целях осуществления или защиты прав или соблюдения

законных интересов» являются уголовно наказуемыми только, если из

формы высказывания или из обстоятельств следует оскорбление,

подлежащее уголовному наказанию, согл. § 185 УК Германии. В

любом случае должен быть установлен порог нарушения

профессионального долга.

Статья 13. Гарантии адвокатской деятельности

Здесь тоже приходится сожалеть, что такие основополагающие нормы

стоят не в начале Закона, но значительно позже.

36

Абз. 1 устанавливает, что государственные органы и должностные

лица обязаны обеспечить адвокату возможность осуществления его

профессиональной деятельности и соблюдать его права.

Эта норма является ясной гарантией статуса адвоката в

Таджикистане и предоставляет ему возможность осуществления

профессиональной деятельности. Однако в правовом государстве это

должно быть очевидным и не требует такой однозначной нормы

закона.

Следует поприветствовать и устанавливаемый абз. 2 запрет на

ограничение свободы передвижения адвоката при оказании им

юридической помощи, т.к. это защищает адвоката при осуществлении

им профессиональной деятельности. Но опять же это само собой

разумеется в правовом государстве, а упоминаемая в тексте

возможность ограничения свободы передвижения («кроме случаев,

предусмотренных законом») при осуществлении профессиональной

деятельности вызывает сомнения. Снова неясно, какие случаи и

законы имеются в виду. Этот неаккуратно составленный текст

вызывает правовую неопределенность.

Абз. 3, наоборот, устанавливает, что требование специального

разрешения и создание иных незаконных препятствий для

адвокатской деятельности, вмешательство в адвокатскую

деятельность, проявление неуважения к адвокату «влекут

ответственность, предусмотренную законодательством Республики

Таджикистан». Здесь адвокатская деятельность защищается

«карающим мечом правосудия». Ввиду отрицательного опыта и угроз,

создаваемых для адвокатской деятельности всемогущей

исполнительной властью, такая норма заслуживает уважения как

37

попытка законодателя, положить конец этим негативным явлениям.

Как эта норма зарекомендует себя на практике, покажет время. Ведь

путь к установлению «господства закона», т.е. правового государства,

неблизок.

Отрадно, что в абз. 4 содержится, как мы уже упоминали выше,

процессуальное дополнение к адвокатской тайне – адвокат не

подлежит допросу, не вправе давать объяснения и показания,

материалы адвоката не могут быть конфискованы или использованы

правоохранительными органами.

РАЗДЕЛ III. КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ (ст. 14 – 22)

Статья 14. Государство и коллегия адвокатов

Статья 14 носит название «Государство и коллегия адвокатов». Уже

само название говорит об основной идее: государство и коллегии

адвокатов неразрывно взаимосвязаны! Так, абзац 1 начинается

словами: «Государство обеспечивает независимость деятельности

адвокатуры...».

Непроизвольно возникает вопрос: гарантируется ли и каким образом

независимость адвокатуры от государства?

Немецкое право понимает адвоката как независимый орган

правосудия38, при этом в первую очередь имеется ввиду

независимость от государства. Согласно западному пониманию,

адвокат только тогда может исполнять свою профессиональную

38 См. Kleine-Cosack, a.a.O. Anm. 10 ff zu § 1 ФЗА, Koch-Kilian, Anm. B 5 ff. m.w.N.

38

деятельность и задачи в соответствии со своим званием, когда он

определенным образом независим от государства. Ведь его

обязанность – в случае возникновения конфликта между гражданином

и государством защитить гражданина, его позицию и его права

человека, при этом выступая иногда и против государства.

Поэтому профессия адвоката является свободной профессией и мы

говорим о «свободной адвокатуре»39.

Если же согласно рассматриваемому Закону независимость адвокатов

обеспечивается государством, то это непроизвольно вызывает

впечатление, что адвокат зависит от государства.

Было бы лучше гарантировать независимость «адвокатуры», коллегий

адвокатов в Конституции, по крайней мере в законе, подобно тому, как

это, к счастью, записано в ст. 12 для отдельного адвоката, а не просто

государством, так как под государством понимаются и

исполнительные органы.

Сомнения вызывает и следующая формулировка в абз. 1 о

сотрудничестве государственных органов и «органов адвокатского

самоуправления» для обеспечения защиты прав, свобод и законных

интересов и оказания правовой помощи. Если здесь речь идет о

«сотрудничестве», то это могло бы подвергнуть сомнению

необходимую независимость адвоката и коллегий адвокатов. Конечно

же, задачей государства является обеспечение доступа к закону,

гарантия оказания юридической помощи через адвокатов. Но у

немецкого адвоката, привыкшего к независимости, «сотрудничество»

вызывает настороженность. Но такая формулировка вызывает тревогу

39 См. Grunewald, in Anwaltsblatt (AnwBl.) 2004, S. 463.

39

в связи возможным слиянием государства и адвокатов в единое

целое, что может поставить под угрозу независимость (от

государства) последних.

Это впечатление усиливается текстом абзаца 2 ст. 14, согласно

которому государство, здесь уже конкретно в лице «исполнительных

органов государственной власти», предоставляет необходимые

помещения для осуществления адвокатской деятельности. Для

размещения «всех адвокатур»40 предоставляеются необходимые

помещения по выгодным ценам (предложение 2). Это усиливает

зависимость от государства, от исполнительных органов! Адвокатская

деятельность не должна ставиться в организационную или

финансовую зависимость от государства.

Вопрос об образовании коллегий адвокатов требует принципиального

рассмотрения. Комментируемый Закон, после двух разделов с

общими положениями, выдвигает на первое место в Законе коллегии

адвокатов и уделяет им очень много места (девять статей!).

Становится ясным, что коллегии адвокатов продолжают являться

основной организационной формой адвокатской деятельности в

Таджикистане.

Первоначально коллегии адвокатов возникли как типично советская

организационная форма. В Советской России и в СССР адвокатская

деятельнсоть была разрешена только в форме государственных

организаций – «коллегий». Это обеспечивало контроль и зависимость 40 Unklar bleibt ob hier auch die in Abschnitt 6 des Gesetzes behandelten Einzelanwälte („beauftragte Anwälte“) gemeint sind oder nur die in diesem Kapitel behandelten Anwaltskollegien. Aus dem Sachzusammenhang, d.h. aufgrund der Tatsache, daß wir uns hier im Kapitel über Anwaltskollegien befinden, ist wohl davon auszugehen, daß nur die Anwaltskollegien mit Büroräumen von den Exekutivorganen des Staates versorgt werden, nicht die im Kaptitel 6 behandelten Einzelanwälte, obwohl in Absatz 2 предложение 1 von „allen Anwaltschaften“ die Rede ist. Dieser Begriff schafft Verwirrung. Es stellt sich die Frage, warum von „Anwaltschaften“ die Rede ist und nicht von „Anwaltskollegien“ und ob unter den Begriff „Anwaltschaften“ auch die im Kaptitel behandelten Einzelanwälte fallen.

40

адвокатов от государства в СССР. Адвокаты должны были

осуществлять свою деятельность именно не свободно, а в тесной

зависимости от (советского) государства и под его строгим

контролем41.

Тем более удивительно, что Таджикистан придерживается этой

устаревшей советской организационной формы.

Прототипом для западных государств является независимый

(единоличный) адвокат, представитель свободной профессии42.

Государственные организационные рамочные структуры адвокатов

противоречат статусу, задачам и необходимой для его поддержания

независимости адвокатов. Для выполнения таких задач, как

обеспечение правовых гарантий для граждан, в том числе для

нуждающихся слоев населения (что, видимо, является основной

задачей коллегий) не требуется вмешательства государства в

независимость адвокатов или организационных предписаний со

стороны государства43.

Видимо, Таджикистан придерживается этой (советской)

организационной формы только по традиции и по старой привычке44.

Согласно требованиям Закона об адвокатуре, коллегии продолжают

быть в Таджикистане основными организационными формами для

41 Zum Status der Anwälte in der UdSSR siehe ausführlich Brunner, Kommentar der Sowjetverfassung, Roggemann, Die Staatsordnung der Sowjetunion, etc. 42 Daran ändert auch nichts daß sich immer mehr Anwälte rein aus ökonomischen Gründen zu Anwaltsgesellschaften zusammenschliesen und es nunmehr seit kurzem in Deutschland auch die Anwalts-GmbH und AG gibt. Siehe dazu im einzelnen der Verfasser in: „Die Entwicklung des Anwaltsrechts in Deutschland mit Organisationsformen“, in russischer Übersetzung, Taschkent 2008. 43 Durch „Prozesskostenhilfe“ und „Beratungskostenhilfe“, siehe dazu auch der Verfasser a.a.O. 44 Nach Knieper, in: Juristenausbildung und Zugang zu den juristischen Berufen in Zentralasien“, WiRO Heft 8/2008, S. 233 ff, 235, ist die Auflösung der Rechtsanwaltskollegien in den zentralasiatischen Staaten nicht nur aus rechtspolitischen Gründen schwierig, sondern auch weil die Rechtsanwaltskollegien über nicht unerhebliches (Grund-) Vermögen verfügen und nicht klar ist, auf wen dieses übertragen werden soll.

41

адвокатов, предписываемыми государством, даже если их внутренняя

организация основана на демократических началах (см. ниже).

Приводим полный текст статьи 14:

«Статья 14. Государство и коллегия адвокатов

Государство обеспечивает независимость деятельности

адвокатуры, доступность юридической помощи, а также

сотрудничество государственных органов и органов адвокатского

самоуправления в деле обеспечения защиты прав, свобод и

законных интересов граждан, оказание правовой помощи

физическим и юридическим лицам.

Государство, местные исполнительные органы

государственной власти обеспечивают необходимыми

помещениями для размещения всех адвокатур в удобных для

граждан местах, близких к расположению судов. Помещения

для размещения адвокатур предоставляются по низким

ставкам арендной платы, не превышающих ставок

установленных для судов, а также содействуют передаче в

собственность коллегиям адвокатов занимаемых ими

помещений, для размещения адвокатур.»

Обобщающие замечания к тексту ст. 14:

Радует тот факт, что в Республике Таджикистан обеспечение

правовой защиты, доступность юридической помощи провозглашены

государственной целью. Одновременно обеспечение государством

представляется вмешательством со стороны государства. Если

государственные органы и органы адвокатского самоуправления – при

42

этом непонятно, о каких «органах адвокатского самоуправления» идет

речь, вероятно, имеются в виду коллегии – сотрудничают в целях

обеспечения прав и свобод граждан, то возникают серьезные

опасения, что в этом вопросе налицо государственная опека или

преобладание государства.

Здесь используется понятие «органы адвокатского самоуправления»,

хотя нигде в тексте Закона оно не получает определения. Возможно,

что под ними понимаются коллегии адвокатов. Но однозначное

юридическое регулирование в рассматриваемом Законе Таджикистана

отсутствует.

Остается неясным понятие «адвокатуры» (во множественном числе).

Как следует из последнего предложения этой статьи, «адвокатуры»

размещаются коллегиями в занимаемых ими помещениях. Тогда

коллегия является главным понятием по отношению к адвокатурам. В

таком случае адвокатурой, возможно, являются отдельные адвокаты

или группы адвокатов. Отсутствует чистое определение и

разграничение понятий.

Остается неясным, должны ли объединяться в коллегию также и

регулируемые в Разделе V «поверенные адвокаты», которых статья 2

определяет как предпринимателей, оказывающих юридическую

помощь, и должно ли государство вследствие этого обеспечивать их

помещениями.

Из всего текста Закона следует, скорее, что адвокаты,

осуществляющие предпринимательскую деятельность, не входят в

коллегию, «экс-советскую структуру».

43

Здесь заметна интересная тенденция к расширению допустимых

организационных форм осуществления профессиональной

деятельности адвокатами45, которая, с уверенностью можно сказать,

еще не завершена. К этому вопросу мы вернемся ниже, в особенности

в конце п. 5.

Статья 15. Образование коллегии адвокатов

Прежде чем перейти к анализу настоящей статьи, мы хотели бы

сделать преварительное замечание принципиального характера.

Коллегии – это организационная форма адвокатуры, которая является

наследием советского периода. В современном правовом

государстве, основанном на свободе профессиональной и

хозяйственной деятельности, эта структура является устаревшей.

Кроме того, она содержит самые различные, трудно совместимые

элементы (осуществление профессиональной деятельности,

самоуправление, социальные задачи). Во избежание ситуации, когда

статус адвоката может принять бессистемную смешанную форму, с

позиций немецкого права и используя наработанный опыт можно

порекомендовать единое общее регулирование всех адвокатов в

целом на основе следующих принципов:

• Адвокат является независимым органом правосудия.

• Для осуществления своей профессиональной деятельности он

может объединяться с другими адвокатами или лицами,

предоставляющими юридические консультации (налоговые

45 Siehe dazu zum Vergleich das oben erwähnte russische Rechtsanwaltsgesetz, welches in den Ст. 20 ff. eine freie Wahl zwischen individueller Tätigkeit (Anwaltskabinet), Kollegium (mind. zwei Anwälte) und Anwaltsbüro (mind. zwei Anwälte) erlaubt. Bei Unterversorgung eines Gebietes kann die Anwaltskammer nach Vorgabe der Landesverwaltung (Subjekt) eine juristische Konsultationseinrichtung gründen, siehe Ст. 24. In Turkmenistan hat der Anwalt nach dem ebenfalls oben angeführten entprechenden Anwaltsgesetz das Recht, seine Berufstätigkeit in einem Kollegium, in einer Sozietät (advokatskoe obschtschestvo) oder individuell auszuüben, vergl. Ст 17 ff.

44

консультанты, нотариусы) в частно-правовой форме

(«товарищество»).

• В целях адвокатского самоуправления на региональном уровне

создаются публично-правовые корпорации в форме палат

адвокатов; получая допуск к адвокатской деятельности, адвокат

автоматически становится членом палаты, на подведомственной

территории которой находится его бюро.

• Наряду с этим адвокаты могут добровольно объединяться на

местной, региональной или иной базе в целях осуществления

общих интересов.

После этого вступления перейдем к комментарию ст. 15 и след.:

Следует отметить как очень положительный момент, что коллегии

адвокатов согл. тексту ст. 15 Закона образуются самими адвокатами

(«по инициативе»), а не по распоряжению государственных органов,

при этом минимальное количество - 40 адвокатов, необходимое для

образования коллегии, кажется завышенным. Очень радует и то, что

статья содержит однозначное указание на то, что «специального

разрешения на создание коллегии адвокатов не требуется». Таким

образом, здесь, очевидно, все же заложено отличие от

государственно регулируемых адвокатских коллегий советского

периода. В Законе не говорится о зависимости от министерства

юстиции, что было типично для советских коллегий адвокатов.

Учредители созывают общее собрание, не менее 40 адвокатов, на

котором принимается Устав и избираются руководящие органы

коллегии адвокатов.

45

Коллегия адвокатов Республики Таджикистан и соответствующие

областные коллегии после образования подлежат регистрации в

Министерстве юстиции. Отказ в регистрации уставных документов

коллегии адвокатов или нерегистрация их в месячный срок могут быть

обжалованы в суд согл. предлож. 2 абз. 2 ст. 15.

Против такой процедуры нет никаких возражений. До недавнего

времени и немецкие адвокаты получали допуск к адвокатской

деятельности от соответствующего министерства юстиции и

подлежали регистрации в этом министерстве. Недавно эта задача

была передана в Германии органам самоуправления адвокатуры,

палатам адвокатов, о чем мы еще скажем ниже.

Поэтому здесь напрашивается сравнение, что коллегии адвокатов в

Таджикистане определенным образом похожи на палаты адвокатов в

Германии. Согл. тексту Закона коллегии - «органы адвокатского

самоуправления» (см. выше комментарий к ст. 14). Обе организации,

коллегии адвокатов в Таджикистане и палаты адвокатов в Германии,

создаются адвокатами на местном уровне46, а их руководящие органы

избираются адвокатами, которые входят в состав коллегии или

палаты. И палаты адвокатов после реформы 2007 г. в Германии, и

коллегии адвокатов в Таджикистане выдают разрешения на занятие

адвокатской деятельностью47.

Однако имеются некоторые очень важные различия, и нам

представляется, что определение места и роли коллегий адвокатов в

Таджикистане все еще не совсем «созрело».

46 Obwohl die Bezeichnung Rechtsanwaltskollegien der Republik Tadschikistan und Bezirksrechtsanwaltskollegien eine staatliche Struktur vermuten lassen und eine unterste lokale Ebene genaugenommen fehlt. Die unterste Organisationseinheit für Rechtsanwaltskollegien ist offensichtlich der Bezirk (oblast). 47 Mit Ausnahme der Berufszulassung der sog., bevollmächtigten Rechtsanwälte, die das Justizministerium erteilt. Im Detail wird hierauf noch weiter unten eingegangen.

46

В ст. 2 Закона коллегии адвокатов получают следующее (неудачное)

определение:

«независимая организация профессиональных юристов,

объединившихся в целях оказания квалифицированной

юридической помощи физическим и юридическим лицам».

Согл. этому коллегии адвокатов в Таджикистане являются формой

осуществления профессиональной деятельности, а именно

обязательной и до недавнего времени единственной стандартной

формой в Таджикистане. Другая форма осуществления

профессиональной деятельности – «поверенные адвокаты» согл. ст.

29 Закона – добавилась, очевидно, в 2006 г.

Задачи и статус коллегий адвокатов в Таджикистане противоречивы.

С одной стороны, они являются формой осуществления

профессиональной деятельности (до недавнего времени

единственной) (ст. 2). С другой стороны, они вскользь и лишь

косвенно названы органами адвокатского самоуправления (абз. 1 ст.

14). De jure они являются также органом дисциплинарного контроля и

органом, выдающим допуск к занятиям адвокатской деятельностью

адвокатам-членам коллегии, до сих пор единственной стандартной

категории адвокатов в Таджикистане48.

Нам кажется, что в Таджикистане еще не «созрели» определение

позиции коллегий и подход к различным формам адвокатской

деятельности. Поэтому кратко остановимся на ситуации в Германии.

48 Поверенного адвоката мы сознательно оставляем без упоминания.

47

Традиционо в Германии адвокат осуществляет профессиональную

деятельность как единолично практикующий адвокат. Это понималось

как выражение самостоятельности49. Следовательно, стандартная

категория адвоката – единоличный адвокат. Только в последнее

время, по причинам экономического и практического характера,

адвокатская деятельность все чаще стала осуществляться как

совместная («образование хозяйственных обществ») в обществе

адвокатов той или иной организационно-правовой формы50. Тем

временем уже почти половина адвокатов работают совместно, т.е. в

профессиональных сообществах различных организационных форм.

С другой стороны, несмотря на экономическое давление, все еще

почти половина всех адвокатов в Германии работают как

единоличные адвокаты51.

Адвокаты объединяются чаще всего в форме так наз.

«товариществ»52. Как правило, это «простое товарищество»

(Gesellschaft bürgerlichen Rechts) согл. § 705 и след. Гражданского

уложения (BGB), которое не является юридическим лицом. Основной

признак: товарищи несут совместную и неограниченную

ответственность по долгам товарищества.

Только совсем недавно к адвокатской деятельности были допущены

компании (общества капитала), т.е. юридические лица, напр., ООО и

АО.

49 Siehe zu der historischen Entwicklung und Diskussion Kilian, in Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, München 2007, Anmerkung B 786. 50 Siehe dazu die in dem von der GTZ ins Russische übersetzte Gutachten des Verfassers aus dem Jahre 2008 mit dem Thema „Aktuelle Entwicklung des anwaltlichen Berufsrechtes in Deutschland – mit Organisationsformen“, diesem Gutachten beigefügt als Anlage 3. Der Beitrag wurde in der ins Russische übersetzten Fassung in Taschkent (Usbekistan) in einem Sammelband mit dem Titel „...“ 2008 veröffentlicht 51 Siehe die Zahlenangaben bei Kilian, a.a.O. V. Organisationsformen, Anm. B 784 mit Verweis auf Zahlen der ФПА. In BRAKßMitt. 2000, 166 und Hommerich/Kilian/Jackmuth/Wolf, AnwBl. 2007, 219,222. 52 Zur Auseinandersetzung mit diesem Begriff siehe ausführlich: Kilian, a.a.O. Anm. B 786 ff.

48

Специально для адвокатов было создано «адвокатское общество с

ограниченной ответственностью» (Rechtsanwaltsgesellschaft mbH), эта

организационно-правовая форма включена в закон об адвокатуре как

особая форма осуществления профессиональной деятельности53.

Итак, теперь можно адвокатская деятельность может осуществляться

фирмой с юридическим лицом и с ограниченной ответственностью54.

ЕС оказывает сильное давление на Германию, требуя отказаться от

особых прав адвокатов и их статусных прав, превратить адвокатов в

«обычных» предпринимателей сферы услуг, подобно всем другим

коммерческим фирмам сферы услуг, в духе европейской

гармонизации и открытого рынка.

В рамках настоящего Комментария мы не можем дать более глубокий

анализ причин этой тенденции и всех «за» и «против». Проводя

сравнение немецкого и таджикистанского законов, нужно запомнить

следующее:

Развитие в Германии и в Таджикистане, как и в других пост-советских

государствах, идет, как нам кажется, противоположным путями.

В то время как в Германии прототипом и стандартной формой

осуществления профессиональной деятельности был единоличный

адвокат и только постепенно – по чисто экономическим и

конкурентным причинам – были шаг за шагом допущены

институциональные формы адвокатской деятельности как кооперация

адвокатов в хозяйственном обществе – сначала в товариществе и,

53 §§ 59 c ff ФЗА, durch Gesetz vom 31.8. 1998 eingefügt. 54 Die noch seltene AG wird hier ausser Acht gelassen und wiederum auf die o.g. (russiche) Veröffentlichung des Verfassers verwiesen.

49

наконец, в форме предприятия, юридического лица, в Таджикистане

развитие идет в прямо противоположном направлении.

Исходной формой является уходящая корнями в советское прошлое

организационная форма коллегии адвокатов как юридическое лицо.

Поворотным событием является разрешение деятельности в качестве

«поверенного адвоката», что регулируется в одной единственной

статье 29 Закона, он оказывает «платные юридические услуги», согл.

ст. 2 считается «предпринимателем» и должен получать лицензию,

выдаваемую министерством юстиции.

Таким образом, если в Германии и в Европе типичное представление

о профессиональной деятельности адвоката менялось в направлении

от единоличного адвоката к объединению адвокатов сначала в форме

товариществ (с неограниченной ответственностью), а теперь и в

форме юридических лиц (с ограниченной ответственностью) -

специальных ООО и АО, то в Таджикистане явно появилась, наряду с

традиционной коллегией адвокатов, форма осуществления

адвокатской деятельности единоличным адвокатом-

предпринимателем.

Т.е., по сути, возникает та же напряженная ситуация, что и в Германии

и в Европе, когда адвокат находится в конфликте между

официальным статусом органа правосудия и коммерсантом,

занимающимся предпринимательством55.

Только роль и функция коллегий еще не получили точного

определения. Неясно, где их место между государством и отдельными 55 Siehe dazu die in dem von der GTZ ins Russische übersetzte Gutachten des Verfassers aus dem Jahre 2008 mit dem Thema „Aktuelle Entwicklung des anwaltlichen Berufsrechtes in Deutschland – mit Organisationsformen“ zitierten Beiträge in der deutschen aktuellen Rechtsliteratur, Anlage 3. Der Beitrag wurde in der ins Russische übersetzten Fassung in Taschkent (Usbekistan) in einem Sammelband mit dem Titel „...“ veröffentlicht.

50

адвокатами. Также неясно, должны ли новые адвокаты-

предприниматели объединяться в организационную форму коллегий

или нет. Также неясно, так как неурегулировано, входят ли в

компетенцию коллегий (кроме лицензирования и дисциплинарных

функций) другие классические задачи самоуправления

(представительство интересов своих членов, повышение

квалификации, социальное попечительство), т.е. могут ли они стать

подлинными органами адвокатского самоуправления.

В Германии существует строгое разграничение между разными

частно-правовыми формами адвокатской деятельности и публично-

правовыми организациями самоуправления адвокатов. В то время как

адвокатская деятельность осуществляется единоличным адвокатом и

выше названными товариществами и обществами, профессионально-

обусловленные специфические задачи самоуправления адвокатов

выполняются палатами адвокатов в публично-правовой

организационной форме «корпораций публичного права»56.

Наоборот, в Таджикистане произошло смешение уровня

осуществления профессиональной деятельности, исторически

возникшего из обязательной государственной организационной

формы, т.е. коллегии адвокатов, с уровнем публично-правовых задач

самоуправления.

По мнению автора, эти два уровня необходимо строго разграничить.

Объединение адвокатов (на добровольной основе) в целях

осуществления профессиональной деятельности нельзя

отождествлять с обязательным объединением57 в целях исполнения

56 См. § 62 абз.1 ФЗА. 57 В Германии членство в палатах адвокатов является обязательным, см. § 60 абз. 1 предлож. 1 ФЗА.

51

возложенных государством (публично-правовых) задач

самоуправления.

Недавно в Германии произошло расширение и усиление

самоуправления адвокатуры в результате увеличения объема задач,

переданных в компетенцию палат адвокатов58.

Остается только с интересом ожидать, не произойдут ли в

Таджикистане следующие изменения:

- будет ли предоставлена адвокатам полная свобода выбора

формы осуществления профессиональной деятельности (вместо

имеющегося сегодня дуализма коллегия – поверенный адвокат,

единоличный адвокат, объединение, фирма (предприятие)?

- станут ли коллегии подлинными органами самоуправления

(подобно немецким палатам адвокатов), членство в которых

должно быть, конечно, обязательным для всех адвокатов?

На других статьях Раздела III мы остановимся кратко, чтобы

уложиться в рамки настоящего Комментария. Более подробному

анализу можно посвятить другую работу.

Статья 16. Устав коллегии адвокатов

Обращает на себя внимание, что содержание устава регулируется

очень подробно и в значительной мере диктуется. Тем не менее,

58 См., напр., имеющий такое же название «Закон об усилении самоуправления адвокатуры» от 26 марта 2007 г. - «Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft», BGBl. I S. 358 ff.

52

последний абзац все же дает возможность включать в устав и иные

положения, если они не противоречат законодательству. Правда, абз.

2 ст. 3 значительно ограничивает эту свободу, устанавливая, что

уставом коллегии адвокатов могут дополнительно регулироваться

(только) те вопросы, которые не урегулированы настоящим Законом и

другим законодательством Республики Таджикистан, при этом к

последнему относятся (согл. абз. 1 ст. 3) не только законы, но и

Постановления Маджлиси Оли и Указы Президента Республики

Таджикистан.

Статья 17. Органы коллегии адвокатов

Высшим органом является общее собрание (конференция) всех

адвокатов коллегии. Собрание избирает:

- членов президиума и председателя президиума (как

исполнительный орган, см. абз. 3)

- ревизионную комиссию (своего рода контрольный орган, см.

абз. 3)

- квалификационную комиссию (для приема экзаменов у лиц,

желающих вступить в соответствующую коллегию адвокатов, см.

абз. 4).

Заместитель председателя избирается из числа членов Президиума

открытым голосованием на заседании Президиума.

Неурегулированы выборы президиума, его председателя и других

органов. По-видимому, тайным голосованием и большинством

голосов. Ввиду наличия огромного количества законодательных актов

53

следует и эти вопросы более точно урегулировать в настоящем

Законе или в регламенте коллегии (по аналогии с абз. 2 § 64 ФЗА).

Статья 18. Прием в коллегию адвокатов

Условием приема в коллегию является высшее юридическое

образование и стаж практической работы по (любой) юридической

специальности не менее двух лет. Наряду с этим в случае, если такой

(общеюридический) двухлетний стаж отсутствует, достаточно

прохождения стажировки в качестве адвоката от шести месяцев до

одного года. В любом случае стать членом коллегии адвокатов могут

только граждане Республики Таджикистан.

Решение о приеме в члены коллегии адвокатов принимает президиум

коллегии адвокатов по заключению квалификационной комиссии. При

этом должны учитываться не только профессиональные качества

кандидата, но и его «моральная устойчивость». Здесь усматривается

параллель с условиями приема, содержащимися в § 3 ФЗА, однако в

Таджикистане меньше возможностей обжаловать решение коллегии

об отказе в приеме в члены коллегии из-за очень общего текста этой

нормы в комментируемом Законе.

Отсутствует указание (как, напр., в предлож. 2 абз. 2 ст. 15 Закона

относительно отказа в регистрации уставных документов коллегии

адвокатов), может ли решение президиума об отказе в приеме вообще

быть обжаловано.

54

Рекомендуется – единообразно для всех адвокатов – включить в

Закон норму по аналогии с немецким законом, когда заявление о

допуске к адвокатской деятельности может быть отклонено только по

причинам, указанным в законе об адвокатуре (см. абз. 3 § 6 ФЗА). Это

положение направлено против незаконного отказа.

В целом можно сделать вывод, что право получения лицензии на

адвокатскую деятельность в Таджикистане очень рудиментарно59 и

запутано (в первую очередь из-за двух различных путей приема в

члены коллегии адвокатов).

Мы бы рекомендовали разработать новые, прозрачные и единые

нормы, содержащие подробные процессуальные60 правила и

положения о судебном обжаловании61.

Статья 19. Оказание юридической помощи бесплатно

Ст. 19 содержит – по нашему мнению – удивительно большое

количество случаев, в которых члены коллегии адвокатов обязательно

должны оказывать юридическую помощь совершенно бесплатно62.

59 Немецкий закон об адвокатуре ФЗА регулирует этот вопрос значительно шире, см. § 4 ff. ФЗА. 60 В Германии административный процесс, предназначенный специально для адвокатов, регулируется в ФЗА и следует принципам закона об административном процессе, подробнее см. Kilian, a.a.O. C II Verwaltungsverfahren. 61 В Германии эти вопросы находятся в ведении судов по адвокатским делам как «особых административных инстанций». Из публично-правового характера (административного) процесса, ведущегося при палате адвокатов, следует, что судебную защиту можно получить согл. § 40 Положения о деятельности административных судов (VwGO); правда, административной подсудности можно избежать на основании особой отсылки в § 40 абз. 1 предлож. 1 VwGO к подведомственности адвокатских судебных палат, создаваемых при высших земельных судах (следовательно – обычная подсудность). 62 При этом консультации и представительство для клиента бесплатны, расходы согл. абз. 3 ст. 20 относятся на счет «местного бюджета», по-видимому, это государственные бюджетные средства, которые предоставляются на местах.

55

Бесплатная юридическая помощь предоставляется в следующих

случаях:

- истцам при ведении дел о взыскании алиментов, об увольнении

(о восстановлении на работе), участникам Великой

отечественной и афганской войны, инвалидам и лицам,

потерявшим кормильца во время гражданской войны в

Таджикистане, беженцам,

- гражданам по жалобам на неправильности в списках

избирателей

- народным депутатам при даче консультаций по вопросам

законодательства, связанных с осуществлением ими

депутатских полномочий.

Кроме того, президиум коллегии адвокатов, а также орган

предварительного расследования, прокурор и суд, в производстве

которого находится дело, вправе освободить физическое лицо

полностью или частично от оплаты юридической помощи. При этом

учитываются критерии, определенные в предложении 2 абз. 2, напр.,

имущественное положение, возраст, трудоспособность, состояние

здоровья.

Тем самым коллегия адвокатов согл. комментируемому Закону

является в первую очередь своеобразной (предоставленной

государством населению) организацией по оказанию юридической

помощи, которая – выполняя государственную задачу – должна

обеспечивать широкие слои населения юридической помощью,

причем в приведенных в обширном списке случаях полностью или

частично бесплатно.

56

Статья 20. Оплата труда членов коллегии адвокатов

«Труд» (буквально в тексте Закона) «оплачивается из средств,

поступающих за оказанную юридическую помощь от клиентов».

Создается впечатление, что адвоката оплачивает коллегия из

средств, которые коллегия получает за его работу.

Размер гонорара согл. абз. 2 определяется удивительно свободно.

Только при отсутствии соглашения о гонораре размер гонорара за

деятельность адвокатов той или иной коллегии определяется

соответствующей «инструкцией» президиума коллегии адвокатов,

которая издается по согласованию с Министерством финансов

Республики Таджикистан.

При освобождении физического лица от обязанности оплаты органом

предварительного расследования, прокурором или судом согл.

критериям абз. 2 ст. 19, в случае назначения адвокатов по

требованию этих органов, помимо свободно заключаемого с клиентом

договора, и в установленных законом случаях оказания адвокатами

бесплатной юридической помощи (см. выше) оплата труда адвокатов

производится в установленном порядке из средств местного бюджета.

В основном эта структура соответствует немецкому регулированию, с

тем принципиальным исключением, что в Германии оплата адвокатов

определяется законом о порядке вознаграждения адвокатов

(Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG)63. Необходимо разработать

тарифы вознаграждения адвокатов, т.к. в Германии во многих случаях

63 Здесь мы не будем рассматриватьчастичную либерализацию, наступившую после принятия этого закона.

57

предусмотрено обязательное участие адвоката в судебном процессе,

и это условие вряд ли было бы выполнимым, если бы размер

гонорара адвоката определялся абсолютно свободно64.

В Германии юридическая помощь тоже может оказываться бесплатно

– полностью или частично, что регулируется положением о

предоставлении государственной помощи в возмещении судебных

расходов, содержащимся в ГПК Германии, и законом о

консультативной помощи. В этих случаях расходы на услуги адвоката,

установленные в законодательном порядке, по заявлению от

нуждающегося лица, а не от суда или прокурора, относятся на счет

государственной кассы, этот же порядок действует и при назначении

судом так называемого обязательного защитника. Но только здесь

решение принимается исключительно на основании финансовой

нужды, а критерии социального и политического характера, названные

в абз. 1 ст. 19 не учитываются.

Статья 21. Средства коллегии адвокатов

Средства коллегии адвокатов образуются из взносов, уплачиваемых

членами коллегии в соответствии с Уставом, и других поступлений, не

запрещенных законодательством. Это соответствует финансированию

палат адвокатов в Германии. Размер взносов и сроки их уплаты

устанавливаются согл. п. 2 абз. 2 § 89 ФЗА.

Статья 22. Социальные гарантии членов коллегии адвокатов

64 Мы не можем более глубоко остановиться и на этом вопросе, но мы подробно рассматриваем его в другом месте.

58

Член коллегии адвокатов имеет право на ежегодный оплачиваемый

отпуск продолжительностью 30 календарных дней.

Заключительный комментарий к положениям о коллегиях адвокатов:

Нормы создают противоречивое впечатление. С одной стороны,

слишком подробное регулирование формы и содержания коллегии

адвокатов как организационной структуры не оставляет коллегии

возможности самостоятельного регулирования. Задача оказания

бесплатной юридической помощи стоит на самом первом месте. С

другой стороны, адвокаты вправе свободно договариваться о размере

гонораров без каких-либо ориентировочных тарифов. Неясен и статус

адвоката. Является ли он своего рода служащим коллегии адвокатов,

или он самостоятелен в вопросах исполнения поручения и расчетов?

Нельзя забывать, что Таджикистан придерживается традиционной

модели коллегии, хотя основные положения адвокатской

деятельности являются очень современными и составлены по

принципам правового государства и хотя возникла вторая

разрешенная законом форма адвокатской деятельности –

«поверенный адвокат»65. Остаются вопросы, поставленные выше при

комментарии ст. 15.

Раздел IV. ДИСЦИПЛИНАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДВОКАТОВ

(Ст. 23 – 28)

Ст. 23 – 28 регулируют дисциплинарную ответственность адвокатов.

Так как под понятие «адвокат» согл. определению в § 2 Закона

65 Об этой второй форме мы еще подробно поговорим.

59

подпадают как члены адвокатских коллегий, так и «поверенный

адвокат», рассматриваемый только в одной (!) статье Раздела V (о

нем мы будем говорить ниже), то можно исходить из того, что

дисциплинарные правила, содержащиеся в Разделе IV, относятся не

только к адвокатам-членам коллегии, но и к «поверенным адвокатам»,

которые не организованы в коллегии. Но этому противоречит ясный

текст ст. 24, где однозначно устанавливается, что дисциплинарные

взыскания, регулируемые в ст. 23, могут быть применены только к

членам коллегии адвокатов. В этом отношении коллегия адвокатов

исполняет те функции, которые в Германии возложены на палату

адвокатов в отношении ее (обязательных) членов. Непонятно, почему

эта система дисциплинарной ответственности не распространяется на

«поверенных адвокатов» (ст.29), не являющихся членами коллегии.

Дисциплинарную ответственность должны нести все адвокаты.

Возникает также вопрос о том, действительно ли членство адвокатов

в коллегиях является добровольным (напомним, что согл. ст. 15

коллегия адвокатов образуется по инициативе адвокатов). Если бы

это было так, то почти все адвокаты ушли бы из коллегий66!

Статья 23. Дисциплинарная ответственность

Ст. 23 устанавливает, что адвокаты подлежат дисциплинарной

ответственности за нарушения настоящего Закона и «норм

профессиональной этики». Неясно, кто и как определяет нормы

профессиональной этики и где они регулируются67.

66 Это относится и палатам адвокатов в Германии. Препятствует этому только обязательное членство, установленное законом, что часто подвергалось критике, но в судебной практике, прежде всего в решениях Федерального конституционного суда, снова и снова призанается не противоречащим конституции; критику см. Kleine-Coack, там же, прим. 3 к § 60. 67 На этом мы остановимся в части 5 настоящего Комментария.

60

Компетенцией рассмотрения жалоб на действия адвокатов,

связанные с осуществлением профессиональных обязанностей,

обладает президиум соответствующей коллегии адвокатов.

Таким образом, президиум соответствующей коллегии адвокатов

несет дисциплинарную ответственность за адвокатов-членов своей

коллегии. Так называемые «поверенные адвокаты» не входят в

коллегию и не обязаны создавать коллегию. Так как коллегия

адвокатов – как уже не раз упоминалось – образуется согл. ст. 15 «по

инициативе» не менее 40 адвокатов, то она представляется

добровольным объединением адвокатов. Обязательное членство de

jure не существует, в отличие, например, от немецкой палаты

адвокатов, которая исполняет аналогичную дисциплинарную функцию.

Однако этот принцип добровольности кажется ограниченным, т.к. до

сих пор в распоряжении имелась только одна форма осуществления

адвокатской деятельности - коллегия. Следовательно, de facto

приходилось вступать в коллегию, чтобы иметь возможность работать

по профессии адвоката. Поэтому адвокаты должны были подчиняться

системе дисциплинарной ответственности коллегии.

Поскольку теперь наряду с адвокатами-членами коллегии имеется и

другая категория адвокатов, так наз. «поверенные адвокаты» (см.

ниже в комментариях к ст. 29), то непонятно, почему же сейчас не все

адвокаты выбирают этот путь, чтобы уйти от дисциплинарного

контроля, осуществляемого президиумами коллегий адвокатов.

Кажется, что Закон в своих отдельных нормах только отражает

актуальные фактические тенденции развития, не предпринимая

61

усилий по упорядочению системы в целом68. Здесь обязательно

требуется внести дополнительные корректуры.

Статья 24. Дисциплинарные взыскания

Дисциплинарными взысканиями, которые могут быть применены

(только) к членам коллегии адвокатов, являются согл. ст. 24

следующие:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий выговор;

4) исключение из адвокатуры.

Поэтому они похожи на санкции, устанавливаемые немецким законом

(см. § 114 ФЗА). Однако отличие от таджикистанского закона

заключается в том, что они могут быть применены только по решению

так наз. судов по адвокатским делам, которые относятся к

специальной подсудности для адвокатов. Кроме того, немецкий

законодатель устанавливает и денежные штрафы (максимально 25

тыс. евро) и временный запрет на осуществление адвокатской

деятельности в определенных областях права.

На уровне самоуправляемой организации адвокатов в Германии, т.е.

палаты адвокатов, правление палаты, в этом отношении так же, как и

президиум коллегии в Таджикистане, может объявить только

68 Как уже говорилось, все еще остается неясным, чем же является коллегия адвокатов в Таджикистане – формой осуществления профессиональной деятельности адвокатов или организацией (самоуправления) адвокатов. В настоящее время, видимо, и тем и другим. Кроме того, надо определить отношения между адвокатами-членами коллегий и «поверенными адвокатами», регулируемыми в Разделе V. Следует заново определить роль и функции коллегии адвокатов в современном Таджикистане.

62

(нестрогий) выговор (порицание) (см. § 74 ФЗА). Бóльшая часть

дисциплинарных дел в Германии рассматривается в судебном

порядке специальными судами по делам адвокатов.

Статья 25. Порядок применения и обжалования дисциплинарных

взысканий

Дело о дисциплинарной ответственности адвоката возбуждается и

рассматривается президиумом соответствующей коллегии адвокатов.

Направить представление вправе любой государственный орган,

также и любое заинтересованное лицо может подать жалобу на

действия адвоката.

Адвокат, в отношении которого возбуждено уголовное дело, может

быть временно отстранен от исполнения профессиональных

обязанностей органом, в производстве которого имеется дело, но не

более чем на один год.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано в судебном

порядке в течение одного месяца со дня применения взыскания.

Статья 26. Сроки давности

Ст. 26 содержит положение о сроке давности дисциплинарных

проступков адвоката (шесть месяцев, а по финансовым делам - два

года). Дисциплинарные взыскания применяются не позднее одного

месяца со дня их обнаружения.

63

Статья 27. Снятие дисциплинарного взыскания

Адвокат считается не подвергшимся дисциплинарному взысканию,

если он в течение одного года со дня применения дисциплинарного

взыскания (скорее всего имеются в виду записи о применении

дисципланарного взыскания) не совершит нового проступка. По

ходатайству (государственного) органа, возбудившего

дисциплинарное производство, может быть произведено и досрочное

снятие дисциплинарного взыскания, но не ранее чем через шесть

месяцев со дня его применения. В Германии эти сроки значительно

больше (5 лет в случае вынесения замечания, 10 лет в случае

выговора или наложения денежного штрафа, см. § 205 a ФЗА).

В законе не говорится о том, является ли исключение из адвокатуры

окончательным или возможно восстановление. В 1984 г. в Германии

после вынесения решения Федерального конституционного суда69

была узаконена возможность повторной выдачи лицензии на

адвокатскую деятельность по истечении 8 лет (см. п. 3 § 7 ФЗА) с

учетом основного права на свободу осуществления

профессиональной деятельнсти (ст. 12 Основного закона).

Статья 28. Прекращение членства

Ст. 28 регулирует случаи добровольного (отчисление) и

принудительного прекращения членства в коллегии адвокатов.

Членство прекращается добровольно в следующих случаях:

69 NJW 1984, 2341.

64

- по заявлению адвоката;

- по состоянию здоровья или

- в случае занятия адвокатской деятельностью вне коллегии

адвокатов.

Исключение производится в случаях:

- совершения проступка, не совместимого со званием адвоката;

- систематического нарушения настоящего Закона, правил

профессиональной этики или недобросовестного выполнения

своих обязанностей, если за указанное нарушение ранее уже

применялись меры дисциплинарного воздействия.

Нормы, устанавливающие дисциплинарную ответственность, очень

похожи на соответствующие положения немецкого законодательства.

Основное различие состоит в том, что в Германии все

дисциплинарные меры, выходящие за рамки простого порицания, не

могут применяться организацией адвокатов (палатой адвокатов), а

только судами по делам адвокатов, которые были подробно

рассмотрены автором настоящего Комментария в другой работе70.

Кроме того, исключение из адвокатуры в связи с совершением

проступка, не совместимого со званием адвоката, кажется

несоразмерно строгой мерой. Если следовать принципу

соразмерности наказания, то можно было бы применить другие, менее

строгие дисциплинарные меры, чем исключение из адвокатуры,

которое может лишить адвоката средств к существованию.

РАЗДЕЛ V. ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ОКАЗАНИЮ

ПЛАТНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ПОВЕРЕННЫМ АДВОКАТОМ

70 См. текст доклада о профессиональном праве адвокатов в Германии, с которым автор настоящего Комментария выступил на конференции в Ташкенте (июнь 2008 г.).

65

Статья 29. Лицензирование деятельности по оказанию платных юридических услуг поверенным адвокатом

В самом конце Закона, как своего рода аддендум (приложение),

регулируется второй «вид» адвоката, так наз. «поверенный адвокат».

Согл. абз. 1 ст. 29 ему требуется лицензия на осуществление

деятельности.

Эту лицензию он получает на основе и в порядке, предусмотренными

Законом Республики Таджикистан «О лицензировании отдельных

видов деятельности» (абз.2).

Подчеркивается, что речь идет о деятельности по оказанию платных

юридических услуг (постоянное повторение в названии ст. 29, в абз. 1,

абз. 2, абз. 3) этой категорией адвокатов, словно коллегия адвокатов

работает бесплатно.

Закон ясно и определенно называет поверенного адвоката

«предпринимателем», согл. определению в ст. 2.

Таким образом, мы имеем дело с двумя видами адвокатов:

один – член коллегии – допускается к осуществлению

професиональной деятельности путем приема его в коллегию

адвокатов (см. ст. 18),

другой – «поверенный адвокат» - получает лицензию на

осуществление адвокатской деятельности от министерства юстиции

Республики Таджикистан согл. требованиям "Положения об

66

особенностях лицензирования отдельных видов деятельности"

утвержденного постановлением Правительства Республики

Таджикистан от 03.04.2007 г. за № 17271.

Предпосылками для выдачи лицензии являются:

- высшее юридическое образование

- стаж работы по юридической специальности не менее одного

лет

- гражданство Республики Таджикистан

- отсутствие судимости или снятие судимости за умышленно

совершенные преступления

- положительное решение квалификационной комиссии

министерства юстиции Республики Таджикистан72.

Адвокату-члену коллегии такая лицензия не требуется, при этом

требования, которые предъявляюся к допуску его к осуществлению

адвокатской деятельности в форме приема в члены коллегии (см. ст.

18). Детали регулируются в уставе коллегии адвокатов (см. ст. 16, абз.

1 тире 3) и в инструкции коллегии адвокатов.

Этот дуализм типов адвоката вызывает сожаление и, по мнению

автора, является очень непрактичным и неэффективным. Существуют

две системы допуска к осуществлению профессиональной

деятельности. Судя по всему, член коллегии адвокатов как структура,

предоставляемая государством для «обеспечения» юридической

помощью прежде всего малообеспеченных слоев населения и 71 Цитируется по документу без указания автора и даты «Система адвокатуры в Республике Таджикистан», с. 2. 72Согл. Положению о Квалификационной аттестационной комиссии по проведению квалификационной

аттестации для получения лицензии на осуществление деятельности в качестве поверенного адвоката Республики Таджикистан, утвержденному Распоряжением Министерства юстиции Республики Таджикистан от 1 октября 2007 года, цитируется по выше названному документу, с. 2.

67

бесплатными консультациями в политически важных случаях (списки

избирателей, деятельность народных депутатов), оказывает (должен

оказывать?) преимущественно бесплатную юридическую помощь.

Поверенный адвокат – в противоположность немецким

представлениям о профессии адвоката – является

предпринимателем, который оказывает юридические услуги (только)

за вознаграждение.

Эта двойная структура кажется нам неудачной. Не следовало бы

создавать двойной профессиональный стандарт адвоката. И понятие

адвоката, и его профессиональный стандарт должны были бы иметь

единое регулироваение. Коллегия как организационная форма

профессиональной деятельности и так уже является устаревшей.

Необходимо предоставить адвокатам свободу осуществления ими

профессиональной деятельности, а насильная организация их в

форме коллегии должна уйти в прошлое. Кроме того, меры

дисциплинарной ответственности должны быть едиными для всего

адвокатов. И должна быть создана подлинная система

самоуправления адвокатов, по принципу «саморегулируемых

организаций - СРО» (self-regulating organizations - SRO), т.е. по

системе палат.

Эти предложения мы еще раз подробно рассмотрим в п. 5.

РАЗДЕЛ VI. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 33. Оказание юридической помощи иностранными

юристами

68

Ст. 33 посвящена регулированию деятельности «иностранных

юристов». Согл. этой статье юридическую помощь на территории

Таджикистана могут оказывать и адвокаты иностранных государств

признает право адвокатов и стран Содружества Независимых

Государств, правда, только на основе взаимности. Им только не

предоставлено право на открытие юридических предприятий.

Неудачно, что в этом положении говорится сначала о «юристах» (в

заголовке статьи), а затем об «адвокатах». Это разногласие следует

устранить. Остается неясным как иностранный адвокат может

работатьв Таджикистане, т.е. должен ли он присоединиться к коллегии

или работать как «поверенный адвокат». Против последнего

предположения говорит то, что Закон не использует здесь выражение

«платные юридические услуги», что относится к поверенному

адвоката, которые рассматривается qua lege как предприниматель, но

здесь говорится об оказании «юридической помощи».

Тем более удивляет, что в Закон запрещает иностранным адвокатам

открывать «юридические предприятия», эта организационная форма

нигде больше в Законе не упоминается.

Здесь тоже создается впечатление, что положения Закона еще не

совсем зрелые и не полностью отражают сложившуюся на сегодня

реальную ситуацию.

5. Оценка, сравнение законодательства и некоторые

предложения

69

Закон об адвокатуре Республики Таджикистан в комментируемой

редакции является отрадным шагом в направлении укрепления

позиции адвокатов в этом государстве в Центральной Азии, а тем

самым и в направлении укрепления правового государства.

Позвольте остановиться на некоторых принципиальных соображениях

в связи с анализом Закона.

5.1 Структура Закона

В некоторых местах можно было бы улучшить структуру Закона.

Центральное понятие «юридической помощи», которая в статье 2

определяется как «вид социальной помощи», следовало бы,

возможно, заменить более общими понятиями: юридические

консультации и представительстве или юридические судебные и

внесудебные услуги73. Используемое в Разделе V понятие

«юридические услуги» соответствует этому.

Излишними кажутся многие содержащиеся в Разделе I определения

(ст. 2, 4 и 6) и программные заявления (ст. 1, 5).

Только в Разделе II «Основы адвокатской деятельности» начинается

изложение необходимого содержания Закона по существу.

Основы позиции и статуса адвоката следовало бы, по возможности,

регулировать в первом разделе. Кроме того, следовало бы в первую

очередь исходить из (отдельного) единично взятого адвоката,

осуществляющего профессиональную деятельность, а не из

73 Это уже отражено в названии нового немецкого закона о предоставлении юридических услуг –«Rechtsdienstleisungsgesetz» от 12 декабря 2007 г., BGBL. I S. 2840.

70

адвокатуры в целом, в отношении которой должны быть разработаны

особые правила.

Второй раздел должен был бы регулировать права и обязанности

адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности.

В первых двух разделах действующего Закона это несколько

перепутано. Так. ст. 13 «Гарантии адвокатской деятельности» и ст. 12

«Независимость адвоката» относятся, скорее, к первому разделу, где

говорится об основах позиции и статуса адвоката.

5.2 Адвокатской самоуправление

Адвокатское самоуправление является стержнем профессионального

права адвокатов Германии.

Адвокатское самоуправление рассматривается как гарантия

адвокатской независимости. В Германии оно находит свое выражение

в «адвокатских палатах» и в собственной «адвокатской подсудности»

для дел по серьезным нарушениям профессиональных правил

адвокатами.

Палаты адвокатов являются органами самоуправления

профессиональной деятельностью адвокатов. Они создаются

адвокатами на местном уровне и представляют интересы адвокатуры.

Кроме того, в их задачи входит социальное обеспечение адвокатов,

повышение профессиональной квалификаци и контроль за

соблюдением правил профессиональной деятельности.

Вышеупомянутый действующий закон об укреплении самоуправления

71

адвокатуры в Германии передает в ведение адвокатских палат

задачи, которые до этого выполнялись государственными

управлениями юстиции. Так, лицензирование адвокатской

деятельности осуществляется теперь не через министерство юстиции

соответствующей земли, а через соответствующую местную палату

адвокатов. Тем самым адвокатские палаты взяли на себя

государственные задачи, что значительно укрепило в Германии

элемент самоуправления.

С анализом других деталей структуры адвокатских палат и

адвокатской подсудности в Германии можно ознакомиться в статье

автора на русском языке под названием «Актуальные тенденции

развития профессионального права адвокатов в Германии –

организационные формы», Ташкент 1008, см. Приложение 3.

Поскольку коллегии адвокатов в Таджикистане благодаря выборности

своих органов (ст. 17) и предоставленному праву принимать устав (ст.

15 абз. 1 предложение 3, ст. 16) имеют вполне очевидную

демократическую основу, содержащую элементы самоуправления, то

их можно было бы реорганизовать в органы самоуправления

адвокатуры в Таджикистане. Однако не должно произойти смешения

профессиональной деятельности и функции представительства

интересов. Необходимо провести четкое разделение форм

осуществления профессиональной деятельности и органами

представительства интересов и самоуправления адвокатов (см. ниже

п. 5.4).

5.3 Правила профессиональной деятельности

72

Составной частью самоуправления является то, что адвокатура через

палаты адвокатов и через адвокатскую подсудность сама

разрабатывает и принимает профессиональные правила и следит за

из соблюдением. В тексте Закона Таджикистана несколько раз

упоминаются нормы профессиональной этики (ст. 7, 23). Контроль за

их соблюдением возложен на выборный президиум коллегии

адвокатов (ст. 17), в этом присутствует элемент самоуправления.

Неясным остается положение названных в ст. 29 поверенных и

лицензированных адвокатов. Так как они, что очевидно, не являются

членами коллегии, то они и не подлежат контролю со стороны

президиума той или иной коллегии. Если это так, то такая ситуация не

выдерживает критики. Профессиональные нормы должны, конечно же,

действовать для всех адвокатов.

Профессиональные адвокаты традиционно сами принимают эти

профессиональные нормы. Согл. § 59 b в связи с § 191a немецкого

закона об адвокатуре (ФЗА) компетенция принятия устава передана

уставному собранию при Федеральной палате адвокатов74. Базой и

обязательные положения устава являютс основные нормы закона (§

59 b ФЗА, 43 и след. ФЗА – права и обязанности адвоката).

Высказывается критика по поводу того, что закон слишком

ограничивает эту сферу, так что остается мало возможностей для

разработки профессиональных норм в уставе. В Германии, таким

образом, закон тоже устанавливает границы самоуправления.

Во всяком случае, в Германии благодаря судебной практике

Федерального конституционного суда Германии и принятию

соответствующей новой редакции закона об адвокатуре (§ 59 b и § 191

a ФЗА, которые были внесены в текст закона 2.9.1994, BGBl. I S. 2278)

74 Головная организация палат адвокатов, см. §§ 175 и след. ФЗА.

73

удалось добиться демократической легитимации этих

профессиональных правил, поэтому они применяются теперь как

обязательная правовая норма.

В Законе Таджикистана отсутствует соответствующее регулирование.

5.4 Коллегии адвокатов и формы осуществления

профессиональной деятельности

Организационная форма коллегии адвокатов в Таджикистане

смешивает в себе форму кооперации с переданными ей государством

суверенными задачами государства и полномочиями государства на

осуществление контроля.

Адвокаты должы получить полную свободу в выборе формы

освуществления своей профессиональной деятельности, т.е. они

должны сами принимать решение, хотят ли они работать как

индивидуальные адвокаты, как сообщество или как юридическое лицо

(фирма). Согласно немецкому пониманию это относится к сфере

свободы занятия профессиональной деятельностью, которая

защищена ст. 12 Основного закона (конституцией).

Существующие в Таджикистане коллегии могли бы быть

преобразованы в палаты адвокатов, как они понимаются в Германии,

которые представляют интересы адвокатов, выдают лицензии на

осуществление адвокатской деятельности, выполняют

дисциплинарные функции и пр. Правда, в этом случае членство в

палате следует объявить обязательным и на всех членов должна

быть возложена обязанность уплаты членских взносов для

74

финансирования деятельности палаты, что обеспечит независимость

от государства.

Однако следует строго разграничить функцию коллегий как органов

самоуправления и существующая до сих пор функцию формы

осуществления профессиональной деятельности.

Автор считает, что первым шагом в этом направлении можно считать

рассматриваемых в ст. 29 «поверенных адвокатов». Нам кажется, что

здесь прокладывает себе дорогу такая профессиональная форма,

которая соответствует практическим потребностям. Член коллегии

адвокатов, который в первую очередь служит для оказания

(бесплатной) юридической помощи, становится адвокатом второго

класса. Обязанность оказания бесплатной (оплачиваемой

государством) юридической помощи относится, совершенно очевидно,

толко к адвокатам-членам коллегии, в то время как поверенных

адвокатов это не касается. Это могло бы привести к появлению

системы двух классов адвокатов, такую тенденцию нельзя допускать.

Выводы:

- коллегии адвокатов следует преобразовать в чистые органы

самоуправления, какими являются палаты адвокатов,

- формы осуществления профессиональной деятельности

следует сделать свободными (индивидуальный адвокат,

сообщество, фирма), надо отказаться от коллегии как

императивной и доминирующей формы осуществления

профессиональной деятельности,

75

- правила профессиональной деятельности и дисциплинарные

меры должны действовать и осуществляться одинаково для всех

адвокатов,

- обязанность оказания бесплатной для граждан,

предоставляемой по распоряжению государства и оплачиваемой

государством консультационной помощи и представительских

услуг, должна в равной мере относиться ко всем адвокатам.

5.5 Регулирование лицензирования адвокатской деятельности

Лицензирование адвокатской деятельности в Таджикистане

значительно отличается от получения лицензий на адвокатскую

деяельность в Германии. Если в Германии возможность занимать

должность судьи приобретается после сдачи 2-го государственного

юридического экзамена и это согл. § 4 ФЗА одновременно является

предпосылкой для получения лицензии на осуществление

адвокатской деятельности, то в Таджикистане для того, чтобы стать

адвокатом коллегии, нужно сдать экзамен квалификационной

комиссии при соответствующей коллегии адвокатов, а решение о

допуске к осуществлению профессиональной деятельноси

принимается президиумом данной коллегии адвокатов.

До недавнего времени это был единственный путь допуска к

профессиональной деятельности.

В этом опять проявляется традиционная полугосударственная

функция коллегии адвокатов в Таджикистане, которая не только

явлется формой кооперации адвокатов, но и одновременно берет на

себя государственные задачи по приему экзаменов и

76

лицензированию. В Германии проведение экзамена возложено на

земельные ведомства юстиции по проведению экзаменов (эти

ведомства имеют публично-правовую организацию), а

лицензирование осуществляется палатами адвокатов, а не

гражданско-правовыми профессиональными объединениями

адвокатов.

У немецкого юриста возникают возражения в отношении передачи

этих задач коллегии адвокатов, т.к. сомнительно, можно ли в таком

случае гарантировать единые критерии проведения экзаменов и

выдачи лицензий75.

Новым является описанный выше путь получения лицензии и сдачи

экзамена в министерстве юстиции, что касается поверенных

адвокатов.

Нам представляется, что в этом случае значительно снижается

опасность принятия произвольного решения или решения в угоду

какому-либо лицу, что возможно при принятии решения

профессиональным объединением (коллегией).

Если коллегии будут реорганизованы в демократически

легитимированные представительные органы с обязательным

членством для всех адвокатов, то тогда и лицензирование могло бы

быть передано от управления юстиции (министерство юстиции)

органами самоуправления, как это недавно было сделано в Германии

путем принятия закона «Об укреплении самоуправления адвокатуры»

75 К вопросу о лицензировании профессиональной деятельности адвокатов в Узбекистане и Туркменистане см.: Rolf Knieper, Juristenausbilding und Zugang zu den juristischen Berufen in Zentralasien, WiRO Heft 8/2008, S. 233 ff., 235.

77

от 16.02.200776. Прием же экзаменов для лиц, претендующих на

занятие адвокатской деятельностью, не должен осуществляться ни

реорганизованными адвокатскими палатами, ни (в соответствии с

действующим законодательством Таджикистана) существующими

квалификационными комиссиями при коллегиях адвокатов (ст. 17).

Существует опасность злоупотребления этой компетенцией приема

экзамена в целях регулирования лицензирования адвокатской

деятельности и тем самым для избежания нежелательной

конкуренции. Прием экзамена квалификационной аттестационной

комиссией нейтрального министерства юстиции, как это действует в

отношении так наз «поверенных адвокатов», представляется нам

более прозрачным. Такой экзамен принципиально соответствует в

Германии приему 1-го и 2-го юридических государственых экзаменов

экзаменационными ведомствами юстиции соответствующей

федеральной земли, причем эти два экзамена (подтверждающие

«профессиональную пригодность для осуществления деятельности

судьи» согл. § 5 немецкого закона о деятельности судей) открывают

путь к осуществлению всех юридических профессий. И тогда уже не

проводится специальный экзамен на допуск к осуществлению

деятельности адвоката и т.д.

Адвокат Фритц В. Дигмайер, Москва 9 февраля 2009 г.

76 Вступил в силу 01.06.2007, BGBl. I, S. 358.