เอกสารประกอบการศึกษา วิชากฎหมายลักษณะนิติกรรมและสัญญา (น.๑๐๑) กิตติศักดิ์ ปรกติ

สวนที่ ๗ ผลแหงสัญญา ผลของสัญญาตางตอบแทน อุทาหรณ อุทาหรณ ๑) ก. มอบหมายให ข. ไปซ้ือภาพศิลปภาพหนึง่ในราคา ๒ แสนบาท เม่ือ ข. ซ้ือภาพนัน้มาแลว ก. จึงเรียกใหสงภาพใหตามมาตรา ๘๑๐ ปพพ. แต ข. ปฏิเสธ โดยอางวาเงินท่ีมอบใหไปซ้ือภาพนั้นพอดี แตมีคาใชจายเปนคาพาหนะอีก ๕๐๐ บาท ขอให ก. ชําระใหกอนจึงจะมอบภาพให ขออางของ ข. ฟงข้ึนหรือไม? อุทาหรณ ๒) ก. กูเงินจาก ข. ๓๐,๐๐๐ บาท โดยทําหลักฐานเปนหนังสือ เม่ือ ก. นําเงินกูไปชําระ ข. ไดเรียกให ข. ออกหลักฐานรับเงินใหกอนจึงจะสงมอบเงิน แต ข. ไมยอม ก. จึงไมยอมมอบเงินท่ีนําไปชําระ ข. จึงอางวา ก. ไมมีสิทธิยึดหนวงเงินไว เพราะตองชําระเงินเสียกอน ข. จึงจะออกใบเสร็จให ดังนี้ขออางของ ข. ฟงข้ึนหรือไม? อุทาหรณ ๓) ก. และ ข. ไปนั่งรานอาหารแตหยิบรมสับคันกัน ก. จึงเรียกให ข. สงรมของตนคืนให แตไมยอมสงรมของ ข. คืนพรอมกัน ดังนี้ ข. จะเกี่ยงไมสงรมคืนให ก. ไดหรือไม? อุทาหรณ ๔) ก. ตกลงซ้ือภาพจาก ข. ในราคา ๕,๐๐๐ บาท เม่ือ ก. เรียกให ข. สงมอบและโอนภาพใหตน ข. อางวา ก. ยังไมไดชําระเงินครบถวน จึงยังไมโอนกรรมสิทธ์ิภาพให ก. แต ก. อางวาไดชําระเงินครบถวนแลว ดังนี้หากไมปรากฏหลักฐานเพิ่มเติมกวานี้ ศาลจะตัดสินคดีนีว้าอยางไร? อุทาหรณ ๕) กรณีจะเปนอยางไร หากปรากฏวา ก. ไดชําระเงินแก ข. เรียบรอยแลว?

๒๖๖

สวนที่ ๗ ผลแหงสัญญา ๑. ขอความเบื้องตน ๑.๑ มูลเหตุจูงใจและวัตถุท่ีประสงคแหงและสัญญา การกอนิติสัมพันธโดยนิติกรรมเพ่ือใหเกดิผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนึ่งนัน้ปกติยอมเปนผลจากการตกลงใจหรือกําหนดเจตนาของบุคคลกอความผูกพันหรือโอนสิทธิอยางหนึ่งอยางใดโดยมุงใหเกิดผลตามกฎหมายข้ึน โดยท่ัวไปการตกลงใจของแตละบุคคลมักเกิดข้ึนจากความตองการที่จะบรรลุวัตถุประสงคอยางใดอยางหนึ่งของบุคคลนั้น โดยกอนจะตกลงใจบคุคลมักจะคิดใครครวญช่ังน้ําหนกัผลไดผลเสียเปนเบ้ืองตนเสียกอน แลวจึงตกลงใจและแสดงเจตนาตามท่ีไดตกลงใจไวเพื่อกอนิติสัมพนัธนั้น ๆ ออกมา ความตองการหรือการคาดหมายผลไดผลเสียท่ีบุคคลใชเปนเคร่ืองประกอบการตกลงใจเพ่ือกอนิติสัมพนัธข้ึนนี้เราอาจเรียกไดวาเปน “มูลเหตุจูงใจ” หรือ Motivation แตมูลเหตุจูงใจในการทํานิติกรรมนี้ แมจะเปนเคร่ืองจูงใจใหตกลงใจหรือกอเจตนาข้ึน ก็นับเปนปจจัยภายในของเจตนา เม่ือไดตกลงใจและกอเจตนาข้ึนแลวกต็องถือวาเปนคนละเร่ืองคนละตอนกันกับเจตนาท่ีกอข้ึน หรือเจตนาท่ีแสดงออกมาโดยมุงตอการกอนิติสัมพันธอันเปนสวนสาระสําคัญของนิติกรรม เจตนาท่ีแสดงออกนับเปนปจจัยภายนอก สวนมูลเหตุจูงใจท่ีอยูภายในจิตใจนั้น โดยท่ีอาจมีไดหลากหลาย กาํหนดใหรูแนไดยาก จึงถือกันวาเปนเร่ืองท่ีอยูในความรับรูในจิตใจและรับผิดชอบของแตละบุคคล ไมมีนัยสําคัญในทางกฎหมาย มูลเหตุจูงใจนั้นจะสอดคลองกับความเปนจริงหรือไมยอมเปนความเส่ียงของบุคคลผูกําหนดเจตนาและแสดงเจตนานั้นเอง คูกรณแีหงนิติกรรม หรือผูเกี่ยวของกับการแสดงเจตนาน้ัน ปกติยอมไมอาจลวงรูถึงมูลเหตุจูงใจของผูแสดงเจตนาทํานติิกรรมได เวนแตจะไดทําใหปรากฏแนชัดออกมาภายนอก ดวยการกําหนดใหกรณีอันเปนมูลเหตุจูงใจน้ันเปนเง่ือนไขความมีผลแหงนิติกรรมท่ีทําข้ึน หรือไดตกลงกัน หรือกําหนดใหการบรรลุวัตถุประสงคตามมูลเหตุจงูใจนั้นเปนเนื้อหาสวนหน่ึงของสัญญาดวย ในกรณีเชนนีมู้ลเหตุจูงใจท่ีแสดงออกใหปรากฏและยอมรับใหเปนสวนหนึ่งของสัญญาก็จะยกระดับข้ึนเปนวัตถุท่ีประสงคของสัญญา หรือเนื้อหาของสัญญาแลวแตกรณ ี ตามปกติ ความตองการ การคาดหมาย หรือการคาดคํานวณผลแหงนิติกรรมของผูท่ีทํานิติกรรมข้ึนยอมเปนความรับผิดชอบของผูท่ีตกลงใจทํานิติกรรมนั้น ๆ เอง เชนการท่ีผูทํานิติกรรมคาดวาราคาสินคาท่ีตนตองการนั้นเปนราคาท่ีถูกกวาทองตลาดมาก จึงตกลงซ้ือสินคานั้น หรือคาดวาสินคานั้นเปนส่ิงท่ีคนรักของตนกําลังตองการอยู ท้ัง ๆ ท่ีท่ีจริงแลวสินคานั้นมีราคาแพงกวาทองตลาด หรือเปนสินคาท่ีคนรักของตนไมตองการเลย ความเขาใจผิดเหลานี้เปนความสําคัญผิดในมูลเหตุจูงใจซ่ึงไมมีผลกระทบใด ๆ ตอความมีผลตามกฎหมายของนิติกรรมเลย เวนแตความสําคัญผิดเชนนัน้จะกระทบตอเนื้อหาสาระแหงเจตนาท่ีแสดงออกโดยตรง เชนเราตกลงใจจะ

๒๖๗

ทํานิติกรรมกบันาย ก. แตเขาใจผิดไปวานาย ข. เปนนาย ก. จึงตกลงทํานิติกรรมกับนาย ข. โดยเขาใจวากําลังทํานิติกรรมกบันาย ก. หรือตกลงใจผูกพนัทางกฎหมายโดยลงนามเปนพยาน แตกลับลงนามเปนคูสัญญา ดังนี้เปนกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญ คือสําคัญผิดในตัวบุคคล และสําคัญผิดในลักษณะแหงนิติกรรม นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะตามมาตรา ๑๕๖ ป.พ.พ. กรณท่ีีความสําคัญผิดในมูลเหตุจูงใจอาจมีผลกระทบตอความมีผลของนิติกรรมนั้นเปนกรณียกเวน เชนกรณีการแสดงเจตนานัน้เปนเพราะสําคัญผิดในคุณสมบัติของบุคคลหรือทรัพยอันปกติเปนสาระสําคัญแหงนิติกรรม ตามมาตรา ๑๕๗ ป.พ.พ. ในกรณีเชนนี้กฎหมายถือวาเปนเร่ืองสําคัญ และกําหนดผลไวโดยเฉพาะใหเปนโมฆียะกรรม อยางไรก็ดี ควรเขาใจวา ในเรื่องนิติกรรมสัญญานั้น กฎหมายไดกําหนดลักษณะแหงนิติกรรมบางประเภทใหมีความมุงหมายอยางใดอยางหน่ึงโดยเฉพาะ ตัวอยางเชนสัญญาบริการพักอาศัยในโรงแรม หรือสัญญาขนสง ซ่ึงเปนสัญญาท่ีมีวัตถุประสงคหรือความมุงหมายอยางใดอยางหนึ่งโดยเฉพาะ ในกรณีเชนนี้การที่บุคคลทํานิติกรรมนัน้ ๆ ยอมมีความมุงหมายตามลักษณะแหงนิติกรรมนั้นไปพรอมกันเสมอ อยางไรก็ดคูีกรณีแหงนิติกรรมอาจกําหนดความมุงหมายแหงนิติกรรมนั้นโดยตกลงกันเปนอยางอ่ืน แตกตางจากความมุงหมายที่กฎหมายกําหนดไวกไ็ด ในกรณีท่ีคูกรณีแหงนิติกรรมมีความมุงหมายหรือมีวัตถุท่ีประสงคอยางใดอยางหน่ึงรวมกัน และตกลงกันใหความมุงหมายหรือวัตถุประสงคเชนนั้นเปนสวนหนึ่งแหงนิติกรรม คูกรณียอมตกลงกันไดตามหลักเสรีภาพแหงการแสดงเจตนา และในกรณีเชนนี้ความมุงหมายหรือวัตถุประสงคนั้น ๆ ซ่ึงปกติเปนมูลเหตุจูงใจของคูกรณท่ีีมิไดมีนยัสําคัญทางกฎหมาย ยอมยกระดบัจากมูลเหตุจูงใจกลายมาเปนเนื้อหาแหงสัญญา แตควรสังเกตดวยวาขอกําหนดแหงนติิกรรมเชนนี้แตกตางจากเง่ือนไขแหงนิติกรรมตรงท่ีขอกําหนดท่ีเปนความมุงหมายแหงนิติกรรมนั้น ปกติมิไดถูกกําหนดข้ึนในลักษณะท่ีเปนเง่ือนไขความเปนผลหรือส้ินผลแหงนิติกรรม แตเปนเคร่ืองแสดงประโยชนท่ีคูกรณีในนิติกรรมประสงคจะไดรับเทานั้น ในกรณีท่ีผลเชนนั้นมิไดเกดิข้ึนยอมไมกระทบตอความมีผลแหงนิติกรรมเลย ตัวอยางเชน การตกลงเปนสมาชิกหนังสือหรือวารสารโดยแสดงเจตนาไวแกคูกรณวีาไมเคยเปนสมาชิกวารสารนั้น ๆ มากอน หรือการจางชางภาพถายภาพโดยบอกกลาวชางภาพวาตองการใชในการติดหนังสือเดินทางเพื่อเดินทางไปตางประเทศ หากปรากฏวา ผูสมัครสมาชิกวารสารนั้นไดเคยสมัครเปนสมาชิกวารสารฉบับเดียวกันไวแลว หรือผูขอหนังสือเดนิทางขาดคุณสมับติในการขอหนังสือเดนิทางไปยังตางประเทศ เปนเหตุใหการเปนสมาชิกวารสารก็ดี หรือการถายภาพกด็ี ไมบรรลุตามความมุงหมายของนิติกรรมนั้น ๆ ดังนี้หากคูกรณีไมไดตกลงกันในลักษณะท่ีกําหนดไวเปนเง่ือนไขแหงนิติกรรม การที่จะเกิดผลตามความมุงหมายแหงนิติกรรมนั้น ๆ หรือไมยอมไมสงผลกระทบตอความมีผลแหงนิติกรรม (คือบอกรับเปนสมาชิก หรือตกลงจางถายภาพ) เลย

๒๖๘

หากพิจารณาในแงวตัถุท่ีประสงคแหงนติิกรรม หรือวัตถุท่ีประสงคของการท่ีคูกรณีฝายใดฝายหน่ึงใหประโยชนแกคูกรณีอีกฝายหน่ึง เราจะเหน็ไดวาฝายท่ีกอนิติสัมพันธในลักษณะท่ีใหประโยชนแกอีกฝายหนึ่งนัน้ อาจมีความมุงหมายหรือวตัถุท่ีประสงคทางกฎหมายท่ีแยกออกเปน ๓ พวกใหญ ๆ กลาวคือ พวกแรกเปนการทําแกอีกฝายหนึง่เปนการใหเปลา (cuasa donandi) เชนการใหโดยเสนหา (มาตรา ๕๒๑) ซ่ึงทําใหสัญญานั้นเปนสัญญาไมตางตอบแทน สวนพวกท่ีสองไดแกกรณีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการใหไดมาซ่ึงสิทธิอยางใดอยางหน่ึง (causa credendi or causa acquirendi) เชนการสงมอบทรัพยท่ีใหยืม ยอมมุงตอการไดรับทรัพยกลับคืนจากผูยมื การสงมอบทรัพยสินท่ีใหเชามุงตอการไดรับทรัพยท่ีเชากลับคืนจากผูเชา การสงมอบเงินท่ีใหกูเพือ่ใหไดรับชําระหนีก้ลับคืน การออกเงินทดรองของตัวแทน เพื่อใหตัวการชดใชกลับคืน ดังนีน้ิติกรรมพวกนี้มักเปนนิติกรรมท่ีกอความผูกพันแกคูกรณ ีซ่ึงอาจเปนความผูกพันแบบมีคาตอบแทน หรือเปตแบบตางตอบแทนก็ได นอกจากนี้ยังมีพวกท่ีสามซ่ึงมีวัตถุท่ีประสงคแหงนิติกรรมเปนการชําระหนี้ (causa solvendi) เชนการชําระราคา หรือการสงมอบทรัพยสินท่ีซ้ือขายกัน (มาตรา ๔๕๖) ก็ได ในแงนี้วัตถุท่ีประสงคจึงเปนการทําใหหนี้หรือความผูกพันท่ีมีอยูนัน้ระงับลง

๑.๒ นิติกรรมแบบตาง ๆ นิติกรรมอาจแบงออกเปนนติิกรรมฝายเดียวและนิติกรรมหลายฝาย และในบรรดานติิกรรมหลายฝายนั้นสัญญาก็เปนนิติกรรมหลายฝายอยางหน่ึง นิติกรรมฝายเดียวนัน้อาจเปนไปในทางกอนิติสัมพันธในขอบเขตแหงสิทธิหนาท่ีของผูทํานิติกรรมแตฝายเดียว โดยไมมุงตอการสอดเขาเกี่ยวของหรือกระทบตอสิทธิหนาท่ีของผูอ่ืนเลยก็ได ตัวอยางเชน การเขาถือเอาทรัพยไมมีเจาของ (มาตรา ๑๓๑๘) หรือการสละกรรมสิทธ์ิ (มาตรา ๑๓๑๙) การสละมรดก (มาตรา ๑๖๑๒) หรือการแบงแยกทรัพย การกอต้ังมูลนิธิ (มาตรา ๑๑๐) ฯลฯ แตการทํานิติกรรมฝายเดียวนี้อาจจะเปนการกอนิติสัมพนัธในลักษณะท่ีเกี่ยวของกับสิทธิหนาท่ีของผูอ่ืนดวย ซ่ึงอาจมีไดในกรณีท่ีบุคคลอ่ืนนั้นเปนฝายไดรับประโยชนแตฝายเดียว หรือเปนกรณีท่ีกฎหมายถือวา ผูทํานิติกรรมมีประโยชนไดเสียในเร่ืองนัน้ในลักษณะท่ีควรไดรับความคุมครองใหมีผลทางกฎหมายไดดวยการทาํนิติกรรมฝายเดียว เชนการทําพินัยกรรมในฐานะท่ิเปนขอกําหนดเผ่ือตาย (มาตรา ๑๖๔๖) การมอบอํานาจหรือการแตงต้ังตัวแทน รวมท้ังการใหความยินยอม เชนกรณีท่ีผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมแกนิติกรรมของผูเยาว (มาตรา ๒๑) หรือการบอกลาง และการใหสัตยาบัน (มาตรา ๑๗๘) การใหคําม่ันจะใหรางวัล (มาตรา ๓๖๒-๓๖๓) อยางไรก็ดี การแสดงเจตนาฝายเดียวท่ีอาจกอใหเกิดความเปล่ียนแปลงแกสิทธิหนาท่ีของผูอ่ืนมักเปนการแสดงเจตนาที่ตองมีคูกรณีเปนฝายรับการแสดงเจตนา ไมวาจะกอใหเกิดผลในทางกอใหเกิดสิทธิหนาท่ี เชนการบอกลางนิติกรรม (มาตรา ๑๗๘) หรือการบอกเลิกสัญญา (มาตรา ๓๘๖-๓๙๑) หรือกอใหเกิดความเปล่ียนแปลงสิทธิ เชนการแสดงเจตนาปลดหน้ี (มาตรา ๓๔๐) หรือยกเลิกเพกิถอนสิทธิเชน การบอกถอนคําเสนอ (มาตรา ๓๕๔-๓๕๕) การหกักลบลบหน้ี

๒๖๙

(มาตรา ๓๔๑) การถอนคืนการให (มาตรา ๕๓๑) เหลานีล้วนแตเปนการทํานิติกรรมดวยการแสดงเจตนาฝายเดียวชนิดตองมีผูรับการแสดงเจตนาท้ังส้ิน สวนนิติกรรมหลายฝายนัน้ อาจมีไดท้ังในรูปของสัญญา หรือนิติกรรมอยางอ่ืน โดยสัญญานั้นเปนนิติกรรมหลายฝายซ่ึงคูกรณเีขาทํานิติกรรมเพ่ือกอใหเกดิ โอนไป หรือระงับซ่ึงนิติสัมพันธก็ได และสัญญาก็อาจจะเปนสัญญาทางหนี้ซ่ึงเปนสัญญากอใหเกิดหรือระงับความผูกพันทางหนี้ หรือสัญญาทางทรัพยเชนสัญญาโอนสิทธิทางทรัพยก็ได นอกจากนี้สัญญายงัอาจเปนสัญญาทางครอบครัว ซ่ึงเปนการกอใหเกดิ เปล่ียนแปลง หรือเพิกถอนนิติสัมพันธในสิทธิบุคคลภาพ หรือสถานภาพก็ได เชนการหม้ัน (มาตรา ๑๔๓๕) การสมรส (มาตรา ๑๔๕๘) สัญญากอนสมรส (มาตรา ๑๔๖๕) การจดัการสินสมรส (มาตรา ๑๔๗๖) สัญญาใหจัดการสมรสฝายเดียว (มาตรา ๑๔๗๖ วรรคสอง) นอกจากนี้สัญญายังมีในกฎหมายลักษณะมรดกดวย เชนสัญญาแบงทรัพยมรดก เปนตน

๑.๓ สัญญาประเภทตาง ๆ ก) สัญญาผูกพันฝายเดยีว ไดแกสัญญาท่ีคูกรณีมุงหมายกอใหเกิดความผูกพันแกคูกรณฝีายหนึ่งฝายใดแตเพียงฝายเดียวใหตองมีหนาท่ีชําระหนี้ โดยคูกรณีอีกฝายหน่ึงไมมีหนาท่ีตองชําระหนี้ (แมวาบางกรณีอาจตองมีความผูกพันอยางอ่ืนในแงธรรมจรรยา เชนหนาท่ีคอยดูแลเอาใจใส หรือหนาท่ีต้ังตนอยูในความภักดีตออีกฝายหน่ึงก็ตาม) ดงัเชนสัญญาให สัญญายืม สัญญาฝากทรัพย เหลานี้เปนสัญญาท่ีคูสัญญาสงมอบทรัพย หรือทําการอยางหนึ่งอยางใดแกกันใหเปลา ไมใชมุงจะกอความผูกพันใหอีกฝายหน่ึงชําระหนี้ตอบแทน ในสัญญาให (มาตรา ๕๒๑) ซ่ึงเม่ือผูใหไดสงมอบทรัพยแลว การใหยอมผูกพันเฉพาะฝายผูใหในการโอนกรรมสิทธ์ิทรัพยสินท่ีใหแกผูรับให อยางไรก็ดีหากผูรับประพฤติเนรคุณตอผูให ผูใหก็ถอนคืนการใหได (มาตรา ๕๓๑) หรือในสัญญาคํ้าประกัน (มาตรา ๖๘๐) ก็เปนสัญญาท่ีผูคํ้าประกันผูกพนัฝายเดียวตอเจาหนี้ในการชําระหนี้เม่ือลูกหนี้ไมชําระหนี้ เปนตน สัญญาบางชนิดเปนสัญญาท่ีกอนิติสัมพันธสองฝาย แตนติิสัมพันธท่ีเกดิข้ึนไมใชเปนความผูกพันแบบตางตอบแทน เชนสัญญายืม (มาตรา ๖๔๐) เม่ือผูใหยมืไดสงมอบแลว หนี้คืนทรัพยก็เกิดแกผูยืมฝายเดยีว และผูยืมจะเอาทรัพยไปใชนอกจากการอนัเปนปกติแกทรัพยสิน หรือเอาไปใหบุคคลภายนอกใชสอย หรือเอาไวนานเกนิควรไมได (มาตรา ๖๔๓) แตหนีท่ี้เกิดข้ึนนี้ก็ไมใชเปนไปเพื่อตางตอบแทนผูใหยมืแตอยางใด ในสัญญากูยืมเงิน (มาตรา ๖๕๓) ท่ีไมคิดดอกเบ้ียกูยืมกเ็ปนสัญญาสองฝาย แตเม่ือไดรับมอบเงินท่ีกูแลว กอความผูกพันฝายเดยีว เพราะผูกูเปนหนี้ฝายเดยีว คือตองชําระเงินกูคืนแกผูใหกู และการท่ีผูกูตองสงคืนเงินกมิ็ใชเปนการชําระหนี้ตางตอบแทนผูใหกูแตอยางใด และแมบางกรณีผูกูอาจสงมอบทรัพยสินอ่ืนเพื่อเปนการแสดงน้ําใจตอบแทนการใหกู ก็ไมใชการชําระหนี้ตอบ

๒๗๐

แทน แตถาเปนกูยืมเงินโดยคิดดอกเบ้ีย ชนิดท่ีมีการจํานองหลักทรัพยเปนประกัน ก็ไมใชสัญญาผูกพันฝายเดียว แตเปนสัญญามีคาตอบแทน และเปนสัญญาตางตอบแทนดวย การฝากทรัพย (มาตรา ๖๕๗) ผูรับฝากมีหนาท่ีฝายเดยีวในการดูแลรักษาทรัพยท่ีรับฝาก เห็นไดวาไมมีหนี้ตางตอบแทนกัน จึงไมใชสัญญาตางตอบแทน การมอบอํานาจหรือต้ังตัวแทน (มาตรา ๗๙๗) แมเปนสัญญาสองฝายแตก็ไมใชสัญญาตางตอบแทน แมตัวแทนจะมีหนาท่ีสงมอบทรัพยสินท่ีตัวแทนไดรับไวเกีย่วดวยการเปนตัวแทนแกตัวการ (มาตรา ๘๑๐) และตัวการจะมีหนาท่ีชดใชเงินท่ีตัวแทนออกทดรองหรือออกเปนคาใชจายในการอันไดทําการแทน (มาตรา ๘๑๖) และตัวการอาจตองจายคาบําเหน็จแกตัวแทน (มาตรา ๘๑๗) โดยตัวแทนอาจยึดหนวงทรัพยสินของตัวการท่ีอยูในความครอบครองของตนไวไดจนกวาจะไดรับเงินบรรดาท่ีคางชําระแกตนเพราะการเปนตัวแทน (มาตรา ๘๑๙) แตหนาท่ีนี้ก็เปนหนาท่ีอันเปนผลจากพฤติการณแหงความเช่ือถือและไววางใจกันของคูกรณตีามความมุงหมายอันแทจริงแหงการเปนตัวการตัวแทน ซ่ึงกฎหมายรับรองไว ไมใชหนาท่ีชําระหนี้ตางตอบแทน แตถาเปนกรณีท่ีตัวการจางใหตัวแทนทําการแทนโดยตกลงจายสินจางตอบแทนตามสัญญาจางทําของโดยมุงตอผลสําเร็จของการงานท่ีวาจางกนัจึงจะเรียกไดวาเปนสัญญาตางตอบแทน (มาตรา ๕๘๗) เพราะคูกรณีมีเจตนากอหนีใ้นลักษณะตางตอบแทนกนั

ข) สัญญาไมมีคาตอบแทนและสัญญามีคาตอบแทน สัญญาหลายชนิดเปนสัญญาท่ีคูกรณีฝายท่ีชําระหนีห้รือกอประโยชนแกอีกฝายหนึ่งไดกระทําไปโดยไมไดประสงคคาตอบแทน หรือเปนการทําใหเปลา โดยมิไดมุงจะไดส่ิงตอบแทน เชนในสัญญายืมซ่ึงผูใหยมืยอมใหผูยืมใชทรัพยโดยไมมีคาตอบแทน สัญญาฝากทรัพย หรือสัญญาตัวแทนท่ีไมมีบําเหนจ็ หรือการรับไหววานใหทําการงานแกกันใหเปลา เหลานี้เราเรียกวาเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน

อยางไรก็ดี มีการทําการงานใหเปลาท่ีผูทํายนิดีรับคาตอบแทน แตไมมีหนี้ตางตอบแทนระหวางกัน และไมอาจนับเปนสัญญามีคาตอบแทน เชน อาสาสมัครนําเท่ียวท่ีนําเท่ียวแกนักทองเท่ียว บริการรับฝากของ หรือบริการหองน้ําท่ีมีการต้ังภาชนะรับเงินรางวัล บริกรในภัตตาคารหรือโรงแรมท่ีใหบริการโดยไมคิดมูลคา แตยินดีรับเงินรางวัลเปนสินน้ําใจ หรือคาสมนาคุณตามแตจะให การใหบริการที่จอดรถแกลูกคาหรือบุคคลท่ัวไปตามหางสรรพสินคา โรงแรม โรงพยาบาล ภัตตาคาร หรือสถานท่ีราชการ ฯลฯ เหลานี้เปนสัญญาไมมีคาตอบแทนเชนกัน สัญญาไมมีคาตอบแทนยังอาจมีไดในกรณีของการตกลงเปนผูอนุบาล หรือผูใชอํานาจปกครองผูเยาวอีกดวย แตสัญญาเหลานี้บางกรณีมีคาตอบแทนได แตคาตอบแทนน้ัน อาจเปนคาตอบแทนชนิดตางตอบแทนหรือไมตางตอบแทนก็ได ข้ึนอยูกับความมุงหมายของคูกรณี เชนสัญญาดูแลรักษาความปลอดภยัแกรถท่ีรับบริการจอดในหางสรรพสินคาท่ีไดกระทําไปเปนการตอบแทนการที่

๒๗๑

ลูกคาเขามาชมสินคาของหาง สัญญาดูแลความปลอดภยัแกลูกคาท่ีเขามารับบริการในภัตตาคาร สัญญาตัวแทนท่ีมีบําเหน็จ สัญญานายหนา หรือสัญญาคํ้าประกันท่ีมีการคิดคาธรรมเนียมจากลูกหนี้ เหลานี้เปนสัญญาท่ีมีคาตอบแทน แตไมใชสัญญาตางตอบแทน แตถาเปนสัญญาคํ้าประกันซ่ึงทําเปนปกติธุระโดยตกลงมีคาตอบแทนก็อาจเปนสัญญาตางตอบแทนพรอมกันได หรือสัญญาใหท่ีมีภาระติดพนั เชนใหทรัพยท่ีจํานําไวกับโรงจํานํา โดยใหผูรับใหไปไถเอาเอง เปนสัญญาใหท่ีมีคาตอบแทน แตคาตอบแทน เชนคาไถทรัพยนั้นไมทําใหสัญญานั้นเปนสัญญาตางตอบแทน แมเราอาจกลาวไดวาสัญญาตางตอบแทนยอมเปนสัญญามีคาตอบแทนเสมอ แตสัญญามีคาตอบแทนนั้นไมจําเปนตองเปนสัญญาตางตอบแทน เชนการใหบริการที่จอดรถโดยคิดคาบริการเปนรายช่ัวโมง หรือรายวัน ซ่ึงจะเรียกเก็บคาบริการเม่ือผูใชบริการนํารถออกจากสถานท่ีจอดจัดวาเปนสัญญามีคาตอบแทนแตไมใชสัญญาตางตอบแทน หรืออาจเปนสัญญาตางตอบแทนก็ได ข้ึนอยูกับความมุงหมายของคูกรณี ซ่ึงตองคํานึงถึงปกติประเพณีประกอบดวย สัญญาไมมีคาตอบแทนน้ี หลายกรณีมีเหตุควรคุมครองฝายท่ีตองผูกพนัไมใหตองผูกพันโดยงายหรือปราศจากการไตรตรองทบทวนใหดีเสียกอน กฎหมายจึงมักกําหนดใหผูกพันกนัตอเม่ือปรากฏวาคูกรณีมีเจตนาจริงจังท่ีจะผูกพันกันยิ่งกวาสัญญาท่ีมีคาตอบแทน เชนสัญญาใหนั้นเพยีงแตตกลงผูกพันกันอยางเดยีวไมได ตองมีการสงมอบ ดังท่ีกําหนดไววาจะสมบูรณเม่ือสงมอบทรัพยสินท่ีให (มาตรา ๕๒๓), สัญญายืมใชคงรูป และสัญญายืมใชส้ินเปลืองนั้นบริบูรณเม่ือสงมอบทรัพยสินซ่ึงใหยืม (มาตรา ๖๔๑, ๖๕๐), สัญญาคํ้าประกันตองมีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือผูคํ้าประกัน มิฉะนัน้ฟองรองบังคับกันไมได (มาตรา ๖๘๐) และในการปลดออกจากความผูกพัน เรียกทรัพยสินคืน หรือการเลิกสัญญา สัญญาไมมีคาตอบแทนก็มักทําไดงาย เชนในเร่ืองให ถาเปนการใหโดยผูกพันตนจะชําระหนี้เปนคราว ๆ หากผูใหตายกฎหมายสันนิษฐานวาหนี้เปนอันระงับ (มาตรา ๕๒๗), และกฎหมายยังยอมใหถอนคืนการใหได หากผูรับใหประพฤติเนรคุณ (มาตรา ๕๓๑), ในเร่ืองยืมนั้น ถาเปนยืมใชคงรูปและไมไดกําหนดเวลา หรือกําหนดกิจการท่ีมุงใชทรัพยสินนั้นไว ผูใหยืมยอมเรียกของคืนเม่ือไรก็ได (มาตรา ๖๔๖ วรรคสอง) สวนยืมใชส้ินเปลืองนั้น ถาไมกําหนดเวลาคืนทรัพยไว ผูใหยมืจะเรียกคืนโดยกําหนดเวลาตามสมควรใหคืนก็ได (มาตรา ๖๕๒), ในสัญญาตัวแทนนั้น ผูเปนตัวการจะถอนตัวแทน หรือตัวแทนจะบอกเลิกเปนตัวแทนไดเสมอ (มาตรา ๘๒๗), สัญญาคํ้าประกันหนี้ท่ีมีตอเนือ่งกันไปโดยไมมีกําหนดเวลานัน้ ผูคํ้าประกันบอกเลิกความผูกพันท่ีจะเกดิข้ึนในอนาคตได (มาตรา ๖๙๙ วรรคแรก) สวนในดานความรับผิดนั้น ฝายท่ีทําใหเปลามักไดประโยชนจากกฎหมายใหตองรับผิดจํากัด เชนเร่ืองใหนัน้ ถาปรากฏวาทรัพยสินท่ีใหชํารุดบกพรอง ผูใหไมตองรับผิด เวนแตจะเขาลักษณะเปนการกอความเสียหายดวยความจงใจหรือประมาทเลินเลอ ก็ตองรับผิดฐานละเมิด (มาตรา ๔๒๐) หรือเปนการใหท่ีมีคาภาระติดพัน จึงใหนําเร่ืองความรับผิดเพื่อชํารุดบกพรองหรือ

๒๗๒

รอนสิทธิตามสัญญาซ้ือขายมาใช (มาตรา ๕๓๐) และหลักดังกลาวนี้ยอมนําไปเทียบเคียงใชกับสัญญาไมมีคาตอบแทนอยางอ่ืนไดดวย ในแงความคุมครองทางกฎหมายท่ีเกดิแกผูไดรับประโยชนไปโดยมีคาตอบแทนก็แตกตางกับกรณีท่ีไดประโยชนไปโดยไมมีคาตอบแทน เชนในกรณีท่ีผูใหประโยชนทําการฉอฉล ดังนี้ตามมาตรา ๒๓๗ หากบุคคลภายนอกผูไดลาภมาจากการฉอฉลของลูกหนี้ไดลาภมาโดยสัญญาท่ีมีคาตอบแทน เจาหนี้ผูตองเสียเปรียบจากการฉอฉลของลูกหนี้ จะมีสิทธิขอเพิกถอนสัญญาท่ีกอใหเกิดลาภนั้นไดเฉพาะกรณีท่ีผูไดลาภไปนั้นรูอยูวาสัญญามีคาตอบแทนนัน้ทําใหเขาหนี้เสียเปรียบ แตถาผูไดลาภมานั้นไดมาโดยไมมีคาตอบแทน ดังนี้เพียงลูกหนี้รูวาเดยีววาสัญญานั้นทําใหเจาหนีเ้สียเปรียบ ผูไดลาภไมจําเปนตองรูดวยวาเจาหนี้เสียเปรียบ เจาหนีก้็ขอเพิกถอนการฉอฉลนั้นได และในเร่ืองการไดมาซ่ึงทรัพยสิทธิโดยสุจริตในกฎหมายลักษณะทรัพยนั้น ตามมาตรา ๑๒๙๙, ๑๓๐๐ และมาตรา ๑๓๐๓ ผูไดมาซ่ึงทรัพยสิทธิโดยสุจริตและเสียคาตอบแทนยอมมีสิทธิดีกวาผูท่ีไดทรัพยสิทธิมาโดยสุจริตแตไมเสียคาตอบแทน

๒. สัญญาตางตอบแทน ก) ลักษณะของสัญญาตางตอบแทน สัญญาตางตอบแทนหมายถึงสัญญาซ่ึงคูกรณีตางฝายตางผูกพันตนท่ีจะปฏิบัติการชําระหนี้ตางตอบแทนกัน ดวยเหตุนี้สัญญาใหซ่ึงเปนสัญญาสองฝาย ซ่ึงผูใหตกลงใหทรัพยสินแกผูรับให และผูรับใหตกลงรับใหทรัพยสินนั้น จึงไมนับเปนสัญญาตางตอบแทน เพราะเปนสัญญาท่ีมีผูใหเปนฝายท่ีผูกพันในการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีตกลงใหกันนั้นแกผูรับ โดยผูรับใหไมมีความผูกพันใด ๆ ตอผูใหเลย ในทํานองเดียวกัน สัญญายมืหรือสัญญาฝากทรัพยกเ็ปนสัญญาสองฝาย คือในสัญญายืมตองมีผูยมืและผูใหยืม ในสัญญาฝากทรัพยก็มีผูฝากและผูรับฝาก แตสัญญายืมหรือสัญญาฝากทรัพยไมมีบําเหน็จนั้นไมใชสัญญาตางตอบแทน เม่ือผูยืมไดรับทรัพยท่ียืมไปแลวก็มีหนาท่ีตองสงทรัพยท่ีตนยมืไปคืน หรือผูรับฝากมีหนาท่ีตองสงทรัพยท่ีรับฝากไวคืน เปนหนาท่ีของผูยืมและผูรับฝากในฐานะท่ีเปนลูกหนีฝ้ายเดียว โดยอีกฝายหนึ่งคือผูใหยืมและผูฝากมิไดเปนลูกหนี้ตางตอบแทน เราจึงพอจะสรุปเปนเบ้ืองตนไดวา เพียงแตเหตุท่ีสัญญาใดเปนสัญญาซ่ึงมีคูกรณีสองฝาย ไมทําใหสัญญาน้ัน ๆ เปนสัญญาตางตอบแทน สัญญาตางตอบแทนจึงเปนสัญญาท่ีคูสัญญาตางฝายตางผูกพันตอการชําระหนี้อยางใดอยางหนึ่ง เพื่อการที่คูสัญญาอีกฝายหนึ่งผูกพันในการชําระหนี้ตอบแทน และจําเปนตองมีนิติ

๒๗๓

สัมพันธตอกันในลักษณะแลกเปล่ียนตอบแทนเปนเง่ือนไขในการปฏิบัติการชําระหนีข้องแตละฝายเปนสําคัญ (do ut des)๑ สัญญาตางตอบแทนซ่ึงคูกรณีแตละฝายตางตกลงผูกพันตอบแทนกันท่ีสําคัญและแพรหลายกวางขวาง เปนท่ีรูจักมากท่ีสุด ไดแกสัญญาซ้ือขาย ซ่ึงเปนสัญญาซ่ึงคูกรณีฝายหนึ่งเรียกวาผูซ้ือตกลงชําระราคาซ้ือขายแกผูขาย เพื่อการท่ีคูกรณีอีกฝายหนึง่คือผูขายตกลงโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีขายกันนั้นตอบแทนแกการที่ผูซ้ือชําระราคาซ้ือขาย ท้ังสองฝายตางตกลงชําระหนี้ตอบแทนซ่ึงกันและกัน แตสัญญาสองฝายบางชนิด แมท้ังสองฝายจะมีหนี้หรือหนาท่ีตอกัน หากหนีน้ั้นไมใชหนี้ตางตอบแทน สัญญานั้นก็ไมจัดเปนสัญญาตางตอบแทน เชนในสัญญาจัดการงานตามท่ีไดรับมอบหมาย หรือสัญญาตัวการตัวแทน ซ่ึงคูกรณีฝายหน่ึงเรียกวาตัวแทน ตกลงทําการงานอยางใดอยางหนึ่งแกคูกรณีอีกฝายหนึ่งเรียกวาตัวการ โดยฝายท่ีเปนตัวการตกลงผูกพันท่ีจะจะออกคาใชจายเพื่อการตาง ๆ ท่ีตัวแทนไดออกใชไปในการทําการเพ่ือประโยชนของตัวการ ดังนี้จะเห็นไดวา ความผูกพันกันตามสัญญาตัวการตัวแทนซ่ึงผูเปนตัวการมีหนาท่ีออกคาใชจายนี้ มิไดมีลักษณะเปนความผูกพันตางตอบแทนกนัแตอยางใด เพราะในการท่ีตัวการจะออกเงินทดรองแกตัวแทนเพื่อทําการตามท่ีมอบหมาย (มาตรา ๘๑๕ ปพพ.) หรือการท่ีตัวแทนจะออกเงินคาใชจายทดรองไปเพื่อประโยชนในการทํากิจการของตัวการนั้น การออกเงินทดรองของตัวการเพ่ือเปนคาใชจายในการทาํการท่ีมอบหมายแกตัวแทนก็ดี การออกคาใชจายของตัวแทนทดรองไปกอนเพื่อประโยชนของตัวการในการทําการท่ีรับมอบหมายกด็ี ลวนแตเปนการออกคาใชจายไปเพ่ือใหการงานนั้นลุลวงไปดวยความเรียบรอย เปนการปฏิบัติหนาท่ีใหตองตามความประสงคของคูกรณีฝายเดียว โดยมิไดมีวัตถุประสงคเพื่อตอบแทนการกระทําหรือตอบแทนความผูกพันอยางใดอยางหน่ึงของคูกรณีอีกฝายหนึ่งเลย การท่ีตัวการออกเงินทดรองจายแกตัวแทนไปกอน เปนไปเพื่อหลีกเล่ียงไมใหตัวแทนตองรับภาระในการทําการแทนเพิ่มข้ึนจากท่ีไดรับมอบหมาย หรือการที่ตัวแทนออกคาใชจายทดรองไปในการทําการเพ่ือประโยชนตามท่ีรับมอบหมายจากตัวการกด็ี ก็มุงผลความสําเร็จของการที่ไดรับมอบหมาย โดยไมไดมุงหมายจะทําไปเพื่อตอบแทนแกตัวการอยางใด ดวยเหตุนี้ ในทางตําราจึงมักเรียกความสัมพันธท่ีมีเนื้อหาทํานองเดยีวกันกับสัญญาตัวการตัวแทนนี้วา เปนสัญญาสองฝาย แตไมใชสัญญาตางตอบแทน อยางไรก็ดี สัญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชิยสวนใหญเปนสัญญาตางตอบแทน โดยเฉพาะอยางยิ่งสัญญาซ่ึงเปนท่ีแพรหลายมาก อยางเชนสัญญาซ้ือขาย แลกเปล่ียน เชา จาง

๑ สํานวนที่วา do ut es น้ีเปนศัพทสํานวนภาษาละตินซึ่งหมายความวา เราตกลงใหเมื่อเจาจะใหเราเชนกัน (I

give (you) that you may give (me).) ซึ่งมีความหมายทํานองเดียวกับภาษิตไทยที่วา “หมูไปไกมา” น่ันเอง

๒๗๔

แรงงาน จางทําของ เปนตน ในสัญญาเหลานี้ นิติสัมพันธระหวางคูกรณีในสัญญามีลักษณะตางตอบแทนระหวางกันอยางชัดเจน นอกจากนั้นยงัมีสัญญาบางอยางท่ีแมโดยพื้นฐานของสัญญาจะเปนสัญญาสองฝายท่ีไมไดเปนสัญญาตางตอบแทน แตหากคูกรณีตกลงผูกพันกันในลักษณะมีคาตอบแทนกันในลักษณะตางตอบแทนก็ตกลงกันได ดังเชนสัญญายืม สัญญาฝากทรัพยนั้นปกติถือกนัวาไมเปนสัญญาตางตอบแทน แตเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน เพราะผูใหยืมตกลงใหผูยืมใชทรัพยเปนการใหเปลา หรือผูรับฝากทรัพยก็รับฝากทรัพยไวใหเปลา เพื่อประโยชนของผูยืม หรือผูฝาก สัญญายืมและสัญญาฝากทรัพยจึงเปนสัญญาสองฝายท่ีคูกรณีตกลงผูกพันกันโดยสงมอบทรัพยท่ียืม หรือท่ีฝากแกกัน และเกิดผลทําใหมีคูกรณีท่ีผูกพันเพยีงฝายเดียวคือผูยืม หรือผูรับฝากตองผูกพันตอผูใหยืม หรือตอผูฝาก โดยผูยืมหรือผูรับฝากมีหนี้ตองคืนทรัพยแกเจาของทรัพยตามสัญญา แตสัญญาท่ีปกติไมมีคาตอบแทนน้ี คูกรณีอาจตกลงกนัในรูปมีคาตอบแทนได และในทํานองเดียวกนัหากมุงผูกพนัตางตอบแทนกันก็เปนสัญญาตางตอบแทนได เชนคูกรณีตกลงทําสัญญายืมเงินกัน หากไมมีคาตอบแทนก็เปนยืมธรรมดา แตถามีคาตอบแทนก็เปนสัญญากูยืมเงิน โดยผูกูตกลงชําระดอกเบ้ียตอบแทนการใหกู หรือตกลงฝากทรัพยกันโดยไมมีบําเหน็จ ดังนีเ้ปนสัญญาไมมีคาตอบแทน แตคูกรณีอาจตกลงกันในรูปสัญญาฝากทรัพยโดยมีบําเหนจ็ หรือในรูปสัญญาฝากเงินซ่ึงมีดอกเบ้ีย ดังนี้ก็เปนสัญญามีคาตอบแทน และถาเปนสัญญามีคาตอบแทนท่ีมุงผูกพันตอบแทนกัน เชนตกลงชําระคาฝากทรัพยตอบแทนการรับฝาก หรือตกลงชําระดอกเบ้ียตอบแทนการฝากเงิน สัญญาเหลานี้ก็ยอมเขาลักษณะเปนสัญญาท่ีคูกรณีมีความมุงหมายผูกพันกนัตามสัญญาตางตอบแทนได ยิ่งไปกวานัน้ยงัมีสัญญาซ่ึงเราเรียกไดวาเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน คือเปนสัญญาสองฝายท่ีคูกรณีฝายหนึ่งตกลงผูกพันตนเพื่อประโยชนของคูกรณีอีกฝายหนึ่ง โดยไมไดรับประโยชนตอบแทน เชนสัญญาให (มาตรา ๕๒๑) สัญญายืมใชคงรูป (มาตรา ๖๔๐) สัญญายืมใชส้ินเปลือง (มาตรา ๖๕๐) สัญญาฝากทรัพย (มาตรา ๖๕๗) ในกรณีเหลานี้ ผูให ผูใหยืม ผูรับฝากมุงกอประโยชนอยางใดอยางหน่ึงแกคูสัญญา คือโอนกรรมสิทธ์ิ สงมอบทรัพย รับมอบทรัพย หรือรักษาทรัพยไว โดยไมไดมุงตอการไดคาตอบแทน สัญญาเหลานี้ตามความมุงหมายปกติของสัญญานั้นเอง ไมเปนสัญญาตางตอบแทนระหวางคูกรณี แมวาอาจจะมีมูลเหตุจูงใจกอความผูกพันเพื่อตอบแทนการอยางหนึ่งอยางใด เชนการใหของขวัญตอบแทนกัน การใหโดยตัวของมันเองก็ไมใชสัญญาตางตอบแทนเพราะมิไดมุงผูกพันตอการโอนทรัพยสินตอบแทนกันเชนการแลกเปล่ียน แตสัญญาไมมีคาตอบแทนน้ี อาจมีนิติสัมพนัธอยางอ่ืนท่ีมีลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนเปนมูลแหงนิติสัมพันธนั้นอยูก็ได ดังเชนสัญญาคํ้าประกัน ซ่ึงเปนสัญญาท่ีคูกรณีซ่ึงเปนผูคํ้าประกันเปนบุคคลภายนอก ไมใชลูกหนี้ในหน้ีประธาน ตกลงผูกพันตนในฐานะเปนหนี้อุปกรณ คือตกลงผูกพันท่ีจะชําระหนี้แกเจาหนี้แทนลูกหนี้ หากลูกหนี้ไมชําระหนี้ประธานนั้น (ม.๖๘๐)

๒๗๕

เชน ก. กูเงินจาก ข. โดยมี ค. ซ่ึงเปนบุคคลภายนอกสัญญากูรายน้ีเขาตกลงผูกพันตนตอ ข. โดย ค. ตกลงเปนผูคํ้าประกันการชําระหนี้ของ ก. เปนตน ปกติผูคํ้าประกันลูกหนี้ไมตองเขาผูกพันในสัญญาเพ่ือเปนการตางตอบแทนในมูลหนีแ้ตอยางใด แตในทางธุรกิจนัน้ การคํ้าประกันสวนใหญมักมีลักษณะเปนการทําการเพ่ือตางตอบแทนในมูลหนี้อยางอ่ืนระหวางผูคํ้าประกันกบัลูกหนี้ในหนี้ประธานนัน้ ดังนั้นระหวางผูคํ้าประกัน กับลูกหนีใ้นมูลหนี้ประธานท่ีเขาคํ้าประกันซ่ึงปกติไมจําเปนตองมีนติิสัมพันธตางตอบแทนกนั ก็อาจตกลงผูกพันกันในลักษณะมีนิติสัมพนัธตางตอบแทนกนัอันเปนมูลเหตุใหผูคํ้าประกันเขาคํ้าประกันหนีน้ั้นก็ได เชนผูคํ้าประกันเปนลูกหนี้ของลูกหนี้ในหน้ีประธานนั้นอีกตอหนึ่ง หรือเปนผูซ้ือสินคาของลูกหนี้ในหน้ีประธานนั้น หรือผูคํ้าประกันเปนคูสัญญาอยางอ่ืนในลักษณะท่ีมีความผูกพันตอลูกหนี้ และผูคํ้าประกันไดเขาตกลงผูกพันในสัญญาคํ้าประกันนั้นก็เพื่อเปนการตางตอบแทนในหนี้อันตนมีอยูตอลูกหนี้ประธานก็ได๒ สัญญาบางชนิดมีลักษณะเปนสัญญาสองฝายท่ีเปนสัญญาไมมีคาตอบแทนโดยสภาพของสัญญานั้นเอง และไมอาจตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนได ตัวอยางเชน สัญญาใหโดยเสนหา สัญญายืม และสัญญาตัวการตัวแทน เหตุท่ีไมอาจตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนไดนี ้หาไดเปนเพราะการตกลงเชนนั้นจะเปนการฝาฝนบทกฎหมายท่ีมีลักษณะเปนบทบังคับ (jus cogens) แตอยางใด แตเปนเพราะสัญญาเหลานั้นมีสภาพเปนสัญญาท่ีหากตกลงกันในลักษณะตางตอบแทนแลว กจ็ะเสียสภาพไป และกลายเปนสัญญาตางตอบแทนชนดิใดชนิดหนึ่ง ดังเชนสัญญาใหนั้น หากตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทน ก็จะกลายสภาพเปนสัญญาซ้ือขาย หรือแลกเปล่ียนไป สัญญายืมนั้นหากตกลงกันในลักษณะตางตอบแทนก็ยอมกลายเปนสัญญาเชาไป สัญญาตัวการตัวแทนนั้นหากตกลงกันอยางมีคาตอบแทน กจ็ะกลายเปนสัญญาจางแรงงาน หรือจางทําของไป อยางไรก็ดี ถาการชําระหนีใ้นสัญญาเหลานี้มิไดทําโดยมุงหมายเปนการตางตอบแทนกัน เปนแตเพยีงการชดใชคาใชจายท่ีไดออกใชไป เชนการชดใชคาใชจายท่ีตัวแทนหรือคูสัญญาอีกฝายหนึ่งออกใชไป ดังนี้สัญญานั้นก็ไมใชสัญญาตางตอบแทน หรือในกรณีท่ีผูรับใหท่ีดินตกลงชําระราคาคาธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธ์ิท่ีดินแทน

๒ ในทางกลับกัน ก็มีสัญญาบางชนิดที่เปนสัญญามีคาตอบแทน เชนสัญญานายหนา (มาตรา ๘๔๕) ซึ่งคูกรณี

ฝายใดฝายหน่ึงผูกพันฝายเดียว หรือทั้งสองฝายตกลงกันใหคูกรณีฝายหน่ึงชําระคาตอบแทนเพ่ือการที่คูกรณีอีกฝายหน่ึงเรียกวานายหนาช้ีชองหรือจัดการใหไดทําสัญญากันจนสําเร็จ เชนนายหนาขายที่ดิน (ไมใชตัวแทน) มีสิทธิไดรับคาบําเหน็จเพ่ือการช้ีชองใหมีการขายที่ดินสําเร็จ ดังน้ีสัญญานายหนาเปนสัญญามีคาตอบแทน แตการช้ีชองใหทําสัญญาไมไดเปนหน้ีตางตอบแทน นายหนาตางจากลูกจาง หรือผูรับจาง ตรงที่นายหนาไมจําเปนตองเปนลูกหน้ี และปกตินายหนาไมมีความผูกพันที่จะตองทําตอบแทนเพ่ือการไดคาตอบแทนในการช้ีชองหรือจัดการใหไดทําสัญญากัน

๒๗๖

ผูให ดังนีก้ารชําระราคาคาธรรมเนียมยอมไมเปนหลักฐานแสดงวามีสัญญาตางตอบแทนระหวางผูใหกับผูรับใหแตอยางใด นอกจากนั้นสัญญาบางสัญญายังอาจเปนสัญญาท่ีปะปนกันระหวางสัญญาตางตอบแทน และสัญญาไมมีคาตอบแทนได โดยอาจแบงเปนสวนท่ีไมมีคาตอบแทน และสวนท่ีมีลักษณะตางตอบแทน ดังเชนการตกลงซ้ือขายท่ีดินในราคามิตรภาพ เปนสัญญาซ้ือขายท่ีประกอบกันกับสัญญาใหโดยเสนหา อันเปนกรณีท่ีผูขายมีท้ังเจตนาขายที่ดินสวนหน่ึง และเจตนาใหท่ีดินโดยเสนหาอีกสวนหน่ึง และผูซ้ือก็มีเจตนารับโอนท่ีดินนั้นในลักษณะเปนการสนองซ้ือสวนหนึ่ง และสนองรับใหโดยเสนหาอีกสวนหนึ่ง ซ่ึงการจะพิจารณาวากฎหมายลักษณะใดจะบังคับใชไดเพียงใดยอมข้ึนอยูกับขอเท็จจริงวา ลักษณะใดเปนลักษณะครอบงํา ข) หลักตางตอบแทน (Synallagma) สัญญาตางตอบแทนเปนสัญญาท่ีคูกรณีตกลงผูกพันกันในลักษณะเปนหนี้ซ่ึงกันและกันตางตอบแทนกัน หรืออีกนัยหนึ่งคูกรณีแตละฝายตางตกลงเปนเจาหนีแ้ละลูกหนี้ในสัญญานั้นตอบแทนกนั เชนในสัญญาซ้ือขาย ผูขายตกลงโอนกรรมสิทธ์ิและสงมอบทรัพยท่ีซ้ือขายกัน และผูซ้ือตกลงชําระราคาเพื่อการโอนกรรมสิทธ์ิและการสงมอบทรัพยนั้น ดังนี้ผูซ้ือเปนเจาหนี้ในอันท่ีจะไดรับโอนกรรมสิทธ์ิและไดรับมอบทรัพยสินท่ีซ้ือ และในขณะเดียวกนัผูซ้ือก็เปนลูกหนีใ้นการชําระราคาซ้ือขาย สวนทางฝายผูขายก็เปนเจาหนี้ในอันท่ีจะไดรับชําระราคา และเปนลูกหนีใ้นอันท่ีจะตองโอนกรรมสิทธ์ิและสงมอบทรัพยสินท่ีขาย จะเห็นไดวาในสัญญานี้ ท้ังผูซ้ือและผูขายตางเปนเจาหนี้และลูกหนี้ซ่ึงกันและกัน สัญญาตางตอบแทนมีสาระสําคัญตรงท่ีมีความผูกพันในลักษณะท่ีเปนเจาหนีแ้ละลูกหนี้ตางตอบแทนกัน เชนสัญญาหุนสวน ผูเปนหุนสวนตางเปนเจาหนี้ลูกหนี้กนัในความผูกพันระหวางกัน แตในการเขากันเปนสมาคมนั้น แมสมาคมกับสมาชิกจะมีหนาท่ีตอกนั ก็ไมใชหนาท่ีตางตอบแทนกัน สัญญาเขาเปนสมาชิกสมาคมจึงไมใชสัญญาตางตอบแทน สัญญาตางตอบแทนอาจเปนสัญญาไมมีช่ือก็ได เชนสัญญาจัดจําหนายงานอันมีลิขสิทธ์ิซ่ึงผูจัดจําหนายมีสิทธิทําซํ้า โฆษณาเผยแพรและจัดจําหนายงานอันมีลิขสิทธ์ิตาง ๆ เชนงานวรรณกรรม งานดนตรีกรรม ซอฟทแวร ฯลฯ ซ่ึงทําข้ึนระหวางผูพิมพโฆษณาและจัดจําหนายกับเจาของลิขสิทธ์ิ โดยฝายหนึง่ตกลงชําระคาสมนาคุณแกเจาของลิขสิทธ์ิและอีกฝายหนึ่งซ่ึงเปนเจาของลิขสิทธ์ิยอมใหนํางานอันมีลิขสิทธ์ินั้นออกหาประโยชนทางเศรษฐกิจได เปนตน ตามปกติสัญญาตางตอบแทนนี้ยอมเปนสัญญามีคาตอบแทนเสมอ เชนในสัญญาซ้ือขาย การชําระราคาเปนการชําระคาตอบแทน และการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยแกผูซ้ือก็จดัเปนคาตอบแทน แตสัญญามีคาตอบแทนไมจําเปนตองเปนสัญญาตางตอบแทนเสมอไป เชนสัญญาตัวแทนมีบําเหน็จ หรือสัญญานายหนาเปนสัญญามีคาตอบแทน แตไมใชเปนสัญญาตางตอบแทน

๒๗๗

เพราะการทําการแทนเปนการทําการเพ่ือใหสมประโยชนแกผูมอบหมายเปนสําคัญ แมจะไดบําเหน็จเปนคาตอบแทน โดยท่ัวไปก็เปนเพียงการสมนาคุณแกกัน แตไมใชสินจางในลักษณะตางตอบแทน แตก็มีการรับจางทําของบางอยางซ่ึงผูรับจางทําของตองไดรับมอบอํานาจใหทําการแทนดวย ดังนีก้็เปนสัญญาตางตอบแทนในรูปของสัญญาจางทําของ ไมใชตางตอบแทนในรูปของสัญญาตัวแทน

ค) สิทธิปฏิเสธการชําระหนี้ตางตอบแทนจนกวาคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ สัญญาตางตอบแทนอาจมีเนือ้หารายละเอียดท่ีกอใหเกดิหนี้ระหวางคูสัญญาแตกตางกันได แตหนี้ในสัญญาตางตอบแทนเหลานั้น อาจไมใชหนี้ตางตอบแทนเสมอไป ปญหาวาหนีใ้ดเปนหนี้ตางตอบแทนหรือไม มีความสําคัญในการปรับใชกฎหมายท่ีเกี่ยวของ ท้ังนี้เปนไปตามหลักในมาตรา ๔ ท่ีวา “กฎหมายนั้น ตองใชในบรรดากรณีท่ีตองดวยบทบัญญัติใด ๆ แหงกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุงหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ” ดังนั้นบทบัญญัติท่ีมุงใชแกนติิสัมพันธตามสัญญาตางตอบแทนยอมไมนํามาปรับใชกบันิติสัมพันธท่ีมิไดมีลักษณะตางตอบแทน และโดยท่ีมาตรา ๓๖๙ กาํหนดวา “ในสัญญาตางตอบแทนน้ัน คูสัญญาฝายหนึ่งไมยอมชําระหนี้จนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนีห้รือขอปฏิบัติการชําระหนีก้็ได แตความขอนี้มิใหใชบังคับ ถาหนี้ของคูสัญญาอีกฝายหนึ่งยังไมถึงกําหนด” ดังนัน้สิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ของคูสัญญายอมมีไดเฉพาะกรณีท่ีเปนสัญญาตางตอบแทน๓ และหนี้ท่ีจะยกข้ึนอางปฏิเสธไมตองชําระกันไดนั้นก็ตองเปนหนี้ท่ีมีลักษณะตางตอบแทน และเปนหนี้ท่ีถึงกําหนดแลวดวย หนี้ซ่ึงมิไดมีลักษณะตางตอบแทนน้ันไดแกหนี้อันมิไดเปนหนาท่ีประธานในสัญญา แตมีลักษณะเปนหนี้หรือหนาท่ีอุปกรณ เชนในสัญญาซ้ือขายนั้น หนาท่ีประธานไดแกหนาท่ีโอนกรรมสิทธ์ิและสงมอบกับหนาท่ีชําระราคา สวนหนาท่ีของผูขายในการระมัดระวงัไมใหผูซ้ือไดรับอันตรายจากการประกอบการของผูขาย หนาท่ีเลือกผูขนสงดวยความระมัดระวงั หรือหนาท่ีปองกันทรัพยสินท่ีขายมิใหไดรับความเสียหายในระหวางการขนสง หรือบอกกลาวใหขอมูลทางเทคนิค หรือรายละเอียดการใชสอยทรัพยสินใหถูกตอง เชนสงมอบคูมือการใชกลองแกผูซ้ือตามชนิดของกลอง เหลานี้เปนหนาท่ีอุปกรณไมใชหนาท่ีประธาน ดังจะเหน็ไดวาหากลูกหนี้มิไดชําระหนี้นัน้ หรือชําระโดยบกพรอง เชนบรรจุหีบหอไมดี เกดิฉีกขาดระหวางขนสง คูมือใชเคร่ืองมือหายไป ฯลฯ หากมิไดเกดิความเสียหายตอทรัพยสินท่ีซ้ือขายถึงขนาดที่ทําใหการชําระหนี้เปนอันไรประโยชนแกเจาหนี้แลว ความเสียหายท่ีเกิดแกหีบหอ ยอมไมทําใหเรียกไดวาทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันสูญหรือเสียหาย หรือทําใหการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยไปทั้งหมด หรือบางสวนแตอยางใด

๓ โปรดดู จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา, พิมพครั้งที่ ๔, ๒๕๕๑, หนา ๒๖๖ ซึ่งอาง จิตติ ติงศภัทิย,

หนา ๖๐ ซึ่งอธิบายวาสิทธิไมยอมชําระหน้ีฝายตนจนกวาอีกฝายหน่ึงจะชําระหน้ีน้ัน หมายถึงหน้ีที่เปนหน้ีที่ตองชําระตอบแทนกันเทาน้ัน

๒๗๘

และในกรณเีชนนี้ ผูซ้ือจะอางเหตุท่ีหีบหอ หรือคูมือการใชอุปกรณท่ีซ้ือขายกันนั้นฉีกขาดบางสวน มาเปนเหตุไมชําระราคาไมได ในกรณีทํานองนี้ หากจะถือวาลูกหนี้ไมชําระหนีก้็ไมอาจเรียกวาลูกหนีไ้มชําระหนี้ประธาน กรณไีมชําระหนี้อุปกรณนี้ โดยท่ัวไปเปนแตเพียงการไมชําระหนีใ้หตองตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ เจาหนี้ไมอาจอางเปนเหตไุมชําระหนีส้วนของตนได ในกรณีเชนนี้เจาหนีก้็ชอบท่ีจะเรียกคาเสียหายเพื่อการไมชําระหนีใ้หตองตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ได แตไมใชเหตุท่ีจะปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนท้ังหมด เพยีงแตเปนขออางในการไมชําระหนี้ตอบแทนบางสวน หรือยึดหนวงไวบางสวนเทานัน้ และไมใชเหตุท่ีเจาหนีจ้ะบอกเลิกสัญญา เพราะยอมไมกอใหเกิดประโยชนจากหลักตางตอบแทนแกเจาหนี้แตอยางใด นอกจากนี้เรายอมเหน็ไดวา หนาท่ีของผูเชาทรัพยในการชําระคาเชาเปนหนี้ตางตอบแทน ดังนั้นหากผูใหเชาไมสงมอบทรัพยท่ีเชา ผูเชายอมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระคาเชา แตเม่ือสงมอบทรัพยท่ีเชากนัแลว หากผูเชาไมชําระคาเชา ผูใหเชายอมไมมีสิทธิหวงหามไมใหผูเชาใชทรัพยในครอบครอง ไมมีสิทธิเขารบกวนหรือแยงการครอบครองทรัพยโดยอางสัญญาตางตอบแทน ผูใหเชาไดแตอางเหตุท่ีผูเชาไมชําระคาเชาในการบอกเลิกสัญญาเชาและเรียกใหผูเชาคืนทรัพยท่ีเชา หากพิจารณาจากฝายผูเชา หนาท่ีสงทรัพยสินท่ีเชาคืนแกผูใหเชาเม่ือส้ินสุดสัญญาเชา ยอมไมใชหนาท่ีตางตอบแทนของผูเชา แตเปนหนาท่ีฝายเดียวของผูเชา ดังนั้นหากผูใหเชาไมซอมแซมรักษาทรัพยตามควร และผูเชาออกคาใชจายซอมแซมเอง หากผูเชาเรียกใหผูใหเชาชดใชคาซอมแซม (มาตรา ๕๔๗) และผูใหเชาไมยอมออกเงินคาซอม ผูเชายอมไมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระคาเชา หรือไมสงทรัพยท่ีเชาคืน เพราะหนี้ชําระคาเชา หรือหนีส้งทรัพยคืนไมใชหนี้ตางตอบแทนการท่ีผูใหเชามีหนาท่ีซอมแซมทรัพยท่ีเชา (แตผูเชายังคงมีสิทธิหักกลบลบหนี้คาเชากับหนีช้ดใชคาซอมแซมได) ในกรณีกูเงิน หนาท่ีของผูกูในการชําระดอกเบ้ียและคาธรรมเนียมแกผูใหกูท่ีประกอบธุรกิจบริการแลกเปล่ียนเงินตราและจัดหาสินเช่ือยอมเปนหนี้ตางตอบแทน แตหนาท่ีสงเงินตนคืนผูใหกูตามสัญญา ไมใชหนี้ตางตอบแทนตามสัญญากู เพราะเปนหนี้ฝายเดียวของผูกู ดงันั้นหากผูใหกูผิดสัญญาใหบริการแลกเปล่ียนเงินตราซ่ึงเปนสวนหน่ึงของสัญญากู เชนใหบริการสินเช่ือหรือแลกเปล่ียนเงินตราลาชา ก็ไมเปนเหตุใหผูกูอางเปนสาเหตุไมสงคืนเงินตนตามสัญญาได เม่ือสัญญาเชาส้ินสุดลง ผูใหเชายอมมีสิทธิไดรับทรัพยสินท่ีเชาคืนในฐานะเปนเจาหนี้ ดังนั้นหากส้ินสุดสัญญาเชาแลวและผูใหเชาไมยอมใหผูเชาเชาทรัพยตอไป หากผูเชาไมสงทรัพยสินท่ีเชาคืน หรือทรัพยท่ีเชาสูญหรือเสียหายเพราะพฤติการณท่ีผูเชาตองรับผิดชอบ ผูใหเชาก็ยอมบังคับชําระหนี้ของตนและเรียกคาเสียหายไดในฐานะเจาหนี้ตามหลักท่ัวไปในเร่ืองหน้ี (มาตรา ๒๑๓, ๒๑๔) แตไมมีเหตุใหผูใหเชาอางความผูกพันตามสัญญาตางตอบแทนวาเม่ือไมสงมอบทรัพยท่ีเชาคืน ก็ไมยอมใหผูเชาเขาไปในสถานท่ีเชา หรือไมยอมใหนําทรัพยสินออกจาก

๒๗๙

สถานท่ีเชา เพราะกรณีท่ีอางดังกลาวนีไ้มใชขออางปฏิเสธชําระหนี้ตางตอบแทนอันจะอางมาตรา ๓๖๙ ได และการท่ีผูใหเชาจะเรียกทรัพยท่ีเชาคืนยอมทําได โดยไมตองบอกเลิกสัญญาอะไรอีก เพราะเม่ือสัญญาส้ินสุดลงแลว การบอกเลิกสัญญาเพ่ืออาศัยสิทธิตามหลักกฎหมายวาดวยสัญญาตางตอบแทนยอมไมกอใหเกิดสิทธิหรือขอดีเพิ่มเติมข้ึนแกผูใหเชา หรือผูใหกูแตอยางใด การแยกแยะวาหนี้ใดเปนหนี้ตางตอบแทนหรือไมนี้ จะเห็นไดวามีนัยสําคัญในแงการปรับใชกฎหมายเกีย่วกับสัญญาตางตอบแทน เชนในกรณีสัญญาซ้ือขาย หากปรากฏวาผูซ้ือชําระราคาสินคาซ่ึงเปนหนี้ตางตอบแทนแลว แตกลับปฏิเสธไมยอมรับมอบสินคาท่ีซ้ือขายกัน ดังนี้มีปญหาวา ผูขายจะอางเปนเหตุบอกเลิกสัญญาไดหรือไม? หรือเปนกรณีท่ีผูขายไดแตเรียกใหผูซ้ือรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนเพ่ือการท่ีผูขายตองดูแลรักษาทรัพยท่ีซ้ือขายไวตอไป? เรายอมเห็นไดวา หากยอมใหผูขายบอกเลิกสัญญาเพียงเพราะเหตุท่ีผูซ้ือผิดนัดรับมอบทรัพยสินท่ีซ้ือขายกัน ยอมจะขัดกับหลักท่ีถือวา เจาหนี้มีสิทธิรับชําระหนี้ แตไมมีหนาท่ีตองรับชําระหนี้ การที่เจาหนี้ผิดนดัเพียงแตเปนเหตุใหลูกหนี้ซ่ึงขอปฏิบัติการชําระหนี้โดยชอบแลวนั้น ไดรับการปลดเปล้ืองจากความรับผิดชอบอันเกิดจากการไมชําระหนี้เทานั้น (มาตรา ๓๓๐ ปพพ.) ในกรณีเชนนี้ผูขายซ่ึงเปนลูกหนี้ตองสงมอบทรัพยยอมไมตกอยูในฐานะลูกหนี้ผิดนัด และไมตองรับผิดหนักข้ึน หากทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันเกิดสูญหรือเสียหายไปเพราะอุบัติเหตุ หรือเพราะพฤติการณท่ีคูกรณีไมตองรับผิดชอบ เปนท่ีเห็นไดวาความเส่ียงในการท่ีทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้เกิดสูญหรือเสียหายไปนั้นยอมตกเปนภาระแกผูซ้ือซ่ึงเปนเจาหนี้ ไมวาผูซ้ือจะยอมรับโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยนั้นหรือไมก็ตาม อยางไรก็ดี ปญหาวาหนี้สวนใดเปนหนี้ตางตอบแทนหรือไมเพียงใด ยอมตองพิจารณาจากเจตนาท่ีแทจริงของคูกรณี และจากเนื้อหาแหงสัญญานัน้ ๆ ประกอบกันดวย เชนหากปรากฏวา การรับมอบสินคาเปนส่ิงท่ีคูกรณีถือเปนสาระสําคัญหรือเปนประโยชนสําคัญของฝายผูขายมาแตตนหรือเปนเนือ้หาแหงนิติสัมพันธท่ีคูกรณีคาดหมายไดตามปกติ ดังนี้ การไมยอมรับชําระหนี้ หรือการไมยอมรับมอบสินคาท่ีซ้ือขายอันเปนเหตุใหผูขายไดรับความเสียหาย ยอมเปนการผิดสัญญาในสาระสําคัญ และถือไดวาเปนการไมชําระหนี้ตางตอบแทน และในกรณีเชนนี้ผูขายยอมมีสิทธิถือวาลูกหนี้ผิดสัญญา ไมชําระหนีต้างตอบแทน และอางเปนเหตุบอกเลิกสัญญาตามหลักในมาตรา ๓๘๗ ได โดยเหตุท่ีสัญญาตางตอบแทนเปนสัญญาท่ีคูกรณีตกลงผูกพันเปนหนีต้อบแทนกนัในลักษณะท่ีการชําระหนี้ของคูแตละฝายยอมเปนเง่ือนไขในการชําระหนีข้องคูสัญญาอีกฝายหนึ่ง เชนในสัญญาซ้ือขาย การโอนกรรมสิทธ์ิของผูขายยอมเปนเง่ือนไขในการชําระราคาของผูซ้ือ หรือในสัญญาเชา การยอมใหใชทรัพยของผูใหเชายอมเปนเง่ือนไขแหงการที่ผูเชาชําระคาเชา ในสัญญาจางทําของการทําการงานจนสําเร็จยอมเปนเง่ือนไขแหงการชําระสินจาง ฯลฯ ดังนี้ ผลอันเกิดจากความตกลงผูกพันตางตอบแทนระหวางกันนี้ ก็คือคูกรณียอมตกลงกันดวยวา หากคูสัญญา

๒๘๐

ฝายใดฝายหน่ึงไมชําระหนี้ คูสัญญาอีกฝายหนึ่งยอมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้สวนของตน กลาวอีกนัยหนึ่งไดวา หากฝายหนึ่งพรอมจะชําระหนีแ้ลว จึงจะมีสิทธิเรียกรองใหอีกฝายหน่ึงชําระหนี้ของฝายนั้นได สิทธิปฏิเสธไมชําระหนีจ้นกวาอีกฝายหนึง่จะชําระหนี้ตอบแทนนี้อาจมีไดหลายลักษณะ เชน คูสัญญาทําสัญญาจะซ้ือขายท่ีดินกันวา คูสัญญาฝายหนึ่งจะจายเงินใหอีกฝายหน่ึงเปนคราว ๆ เม่ือจายครบกําหนดที่ตกลงกนัแลว ฝายท่ีไดรับเงินจะโอนท่ีดินของบุคคลภายนอกให ดังนี้ตราบเทาท่ีฝายท่ีตกลงจะโอนท่ีดนิแสดงไมไดวาพรอมท่ีจะโอนท่ีดิน ฝายท่ีตกลงจะจายเงินก็มีสิทธิไมชําระเงินใหอีกฝายหนึ่งได๔ คูกรณีสองฝายตกลงแบงมรดกกัน โดยท้ังสองฝายตกลงแบงท่ีดินท่ีไดรับคร่ึงหนึ่งแกบุตรของคูกรณีฝายหน่ึง โดยบุตรฝายท่ีไดรับท่ีดินคร่ึงหนึ่งตกลงชําระเงินแกคูกรณีอีกฝายหนึ่งจํานวนหนึ่ง ดังนี้เม่ือยังไมชําระเงิน จะเรียกใหคูกรณีอีกฝายหนึง่ยอมโอนท่ีดนิตามขอตกลงยังไมได เพราะสัญญาแบงมรดกกรณนีี้มีลักษณะเปนสัญญาโอนเงินตอบแทนการโอนท่ีดิน จงึเปนสัญญาตางตอบแทน หากฝายหน่ึงยงัไมไดรับชําระหนีย้อมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ของตนได๕ การที่ผูขนสงรับขนสงทุเรียนสดไปสงปลายทางในตางประเทศ ไดจัดการขนสงโดยใชตูสินคาชํารุดบกพรองทําใหไมสามารถรักษาอุณหภูมิของผลไมถึงปลายทางไดโดยเรียบรอย ผลทุเรียนช้ืน เปยกน้ํา ผลปริแตก เนื้อทุเรียนสุกเละเทะ มีราข้ึน ทําใหไมอาจสงมอบแกผูรับซ่ึงเปนผูซ้ือ ณ ปลายทางได เปนการไมชําระหนีใ้หตองตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ อันเปนมูลแหงหนี้ตางตอบแทนกับการชําระหนี้คาระวางและคาใชจายในการขนสง เม่ือผูขนสงสงของไปถึงปลายทางโดยไมสมประโยชนของผูสง ไมอาจถือไดวาไดชําระหนี้แลว ดังนี้ผูสงจึงมีสิทธิปฏิเสธไมชําระคาขนสงและคาใชจายแกผูขนสงได๖ คูกรณีหยาจากกันโดยตกลงกันวา ใหฝายหนึ่งชําระหนีท่ี้เปนอยูรวมกนัแกธนาคารท้ังหมด แลวอีกฝายหนึ่งจะตกลงยกที่ดินท้ังหมดในเขตทองท่ีจังหวัดท่ีตกลงกนัใหฝายท่ีชําระหนี้ธนาคารไปท้ังหมด ดังนี้ขอตกลงมีลักษณะเปนสัญญาแบงทรัพยสินของสามีภริยาตามกฎหมาย แตก็มีลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนดวย หากยังไมมีการชําระหนีแ้กธนาคาร อีกฝายหนึ่งยอมมีสิทธิปฏิเสธไมโอนท่ีดินใหฝายนัน้ได๗ แตถานิติสัมพนัธระหวางคูกรณีไมใชหนี้ตางตอบแทนกนั จะอางไมชําระหนีจ้นกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ไมได เชนในสัญญาจางแรงงาน หนีต้างตอบแทนคือฝายลูกจางตกลงทํางาน

๔ ฎีกาที่ ๑๖๒/๒๔๙๑, ๒๔๙๑ ฎ. ๑๙๙ ๕ โปรดเทียบฎีกาที่ ๘๒๕/๒๕๑๔, ๒๕๑๔ ฎ.๖๒๕ ๖ โปรดเทียบฎีกาที่ ๘๗๘๕/๒๕๔๔ ๗ โปรดเทียบฎีกาที่ ๕๔๙๖/๒๕๔๙

๒๘๑

ใหนายจาง โดยนายจางตกลงจายสินจางแกลูกจางตลอดเวลาท่ีลูกจางทํางานให สมมตินายจางมอบหมายใหลูกจางขับรถสงของ เม่ือเสร็จงานสงของแลวนายจางไมชําระสินจาง ดงันั้นลูกจางจึงอางเหตุนั้นไมยอมสงรถคืนนายจางจนกวานายจางจะชําระสินจางครบจํานวน ดังนี้ลูกจางไมอาจอางการไมสงมอบรถวาเปนสิทธิไมชําระหนี้จนกวาคูกรณีอีกฝายหนึง่จะชําระหนี้ตามมาตรา ๓๖๙ เพราะการสงมอบรถไมใชหนี้ตางตอบแทนในสัญญาจางแรงงาน หรือในสัญญาจางทําของ หนี้ตางตอบแทนกันคือฝายหนึง่ตกลงรับทําการงานจนเสร็จการ อีกฝายหนึ่งตกลงชําระสินจาง เชนวาจางชางใหซอมแซมรถยนต ดังนี้หากฝายผูรับจางทําของทําการงานจนเสร็จแลว ฝายผูวาจางมาขอรับรถคืนโดยไมจายคาจางซอมรถกอน ฝายผูรับจางทําของจะมีสิทธิปฏิเสธไมสงมอบรถโดยอางสิทธิไมยอมชําระหนีจ้นกวาอีกฝายจะชําระหนี้ไดหรือไม? จะเหน็ไดวาในกรณีนี้ หนี้สงมอบรถคืนไมใชหนี้ตางตอบแทนการไดรับสินจางคาซอมรถ เพราะหนี้ตางตอบแทนคาสินจางคือการซอมรถนั้น แตเม่ือผูรับจางไดซอมแซมจนเสร็จแลว ก็ไมมีหนี้ตางตอบแทนท่ีจะอางเพ่ือปฏิเสธไมชําระไดอีก ดังนั้นจะอางไมสงมอบรถคืนโดยอางสิทธิปฏิเสธชําระหนี้ตางตอบแทนตามมาตรา ๓๖๙ ไมได อยางไรก็ดี ในกรณีวาจางซอมแซมรถยนตนี้ ตราบใดท่ีผูรับจางซอมรถยนตยังครอบครองรถอยู ก็นับไดวาเปนกรณีท่ีฝายผูรับจางซอมรถยนตไดครอบครองทรัพยซ่ึงมีหนี้อันเปนคุณแกตนเกี่ยวดวยทรัพยสินซ่ึงครองอยู ดังนี้ผูครอบครองทรัพยมีสิทธิยึดหนวงในทรัพยนั้นไวจนกวาจะไดชําระหนี้ ตามหลักเร่ืองสิทธิยึดหนวงของเจาหนีใ้นมาตรา ๒๔๑ ปพพ. แตสิทธิยึดหนวงตางจากสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนตามหลักตางตอบแทนในมาตรา ๓๖๙ ปพพ. ตรงที่สิทธิยึดหนวงระงับไปเพราะการที่ลูกหนีใ้หประกันตามสมควรตามมาตรา ๒๔๙ ปพพ. แตสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนนั้นไมส้ินไป แมลูกหนีจ้ะหาหลักประกนัพอสมควรมาให สิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนนัน้ไมส้ินไปแมคูกรณีอีกฝายหนึง่จะชําระหนี้ดวยส่ิงอ่ืนท่ีมีราคาหรือมูลคาสูงกวา เพราะการจะบังคับใหเจาหนี้ตองรับชําระหนี้อยางอ่ืนยอมทําไมได (มาตรา ๓๒๐ ปพพ.) สิทธิปฏิเสธไมชําระหนีย้อมส้ินไปเฉพาะเมื่อคูกรณีอีกฝายหนึ่งชําระหนี้หรือขอปฏิบัติการชําระหนีโ้ดยชอบแลวเทานั้น อนึ่ง ความสัมพันธตางตอบแทนน้ี ยอมเปนไปตามความตกลงระหวางคูกรณีเปนสําคัญ ดังนั้นหากคูกรณีตกลงกันเปนอยางอ่ืน เชนตกลงใหหนี้แตละฝายถึงกําหนดไมพรอมกัน เชนทําสัญญาซ้ือขายรถยนตกัน หากตกลงกันวาใหผูซ้ือชําระราคาสวนหนึ่ง และผูขายตกลงสงมอบรถยนตทันที โดยผูซ้ือจะชําระราคาสวนท่ีเหลือภายใน ๑๕ วัน ดงันี้แมสัญญาซ้ือขายเปนสัญญาตางตอบแทน แตเม่ือหนี้ของผูซ้ือสวนท่ีคางชําระยังไมถึงกําหนด ผูขายยอมมีหนาท่ีสงมอบรถยนตท่ีตกลงซ้ือขายกันแกผูซ้ือตามสัญญา จะปฏิเสธไมชําระหนี้สวนของตนโดยอางวาผูซ้ือยังชําระราคาไมครบถวนไมได

๒๘๒

ง) ขอยกเวนสิทธิปฏิเสธการชําระหนี้ตางตอบแทน สิทธิไมยอมชําระหนี้ตางตอบแทนจนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนีห้รือขอปฏิบัติการชําระหนี้ตางตอบแทนสวนของตนตามมาตรา ๓๖๙ นี้เปนสิทธิท่ีกฎหมายรับรองไวในฐานะท่ีเปนผลจากขอตกลงตางตอบแทนกนัตามเจตนาของคูกรณี ดังนัน้หากคูกรณีจะตกลงกนัเปนอยางอ่ืนก็ยอมตกลงกันได เชนตกลงกันวาใหฝายใดฝายหนึ่งมีหนาท่ีเปนฝายท่ีชําระหนีก้อนอีกฝายหนึ่ง ในกรณีเชนนี้ ฝายท่ีมีหนาท่ีตองชําระหนีก้อนจะยกสิทธิไมยอมชําระหนี้สวนของตนจนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ตอบแทนข้ึนเปนขออางยอมไมได เพราะหนี้ของอีกฝายหนึ่งยังไมถึงกําหนด ตัวอยางเชน คูกรณีในสัญญาซ้ือขายแบบผอนชําระกันเปนงวด ๆ โดยตกลงกันวาใหผูซ้ือชําระภายใน ๑๕ วนันับแตวันรับมอบทรัพย ดังนี้ผูขายจะปฏิเสธไมสงมอบจนกวาผูซ้ือจะชําระราคาครบถวนไมได เพราะเปนกรณีท่ีคูกรณีตกลงใหผูขายมีหนาท่ีชําระหนีก้อน และมีผลเปนการสละสิทธิปฏิเสธไมชําระหนีจ้นกวาอีกฝายหนึง่จะชําระหนี้ตามมาตรา ๓๖๙ ไปแลว นอกจากนี้ หากไมปรากฏวาคูกรณีตกลงกนัไวหรือมีปกติประเพณีเปนอยางอ่ืน มีหลายกรณีท่ีกฎหมายไดวางขอสันนิษฐานวาคูกรณีฝายหนึ่งยอมตกลงชําระหนี้ของตนกอน เชนในสัญญาเชา มาตรา ๕๕๙ กาํหนดวา “ถาไมมีกําหนดโดยสัญญาหรือโดยจารีตประเพณวีาจะพึงชําระคาเชา ณ เวลาใด

ทานใหชําระเม่ือส้ินระยะเวลาอันไดตกลงกําหนดกันไวทุกคราวไป กลาวคือวา ถาเชากันเปนรายปก็พึงชําระคาเชาเม่ือส้ินป ถาเชากันเปนรายเดือนก็พึงชําระคาเชาเม่ือส้ินเดือน”

หรือในสัญญาจางแรงงาน มาตรา ๕๘๐ กําหนดวา “ถาไมมีกําหนดโดยสัญญาหรือจารีตประเพณีวาจะพึงจายสินจางเม่ือไร ทานวาพึง

จายเม่ืองานไดทําแลวเสร็จ ถาการจายสินจางนั้นไดกําหนดกันไวเปนระยะเวลา ก็ใหพึงจากเม่ือสุดระยะเวลาเชนนั้นทุกคราวไป”

หรือในเร่ืองจางทําของ มาตรา ๖๐๒ ก็กําหนดวา “อันสินจางนัน้พึงใชใหเม่ือรับมอบการที่ทํา” และ “ถาการท่ีทํานั้นมีกําหนดวาจะสงรับกันเปนสวน ๆ ไซร ทานวาพึงใชสินจางเพื่อการ

แตละสวนในเวลารับเอาสวนนั้น” เหลานี้เปนตน ในกรณีเหลานีห้ากไมไดตกลงกันไว หรือมีจารีตประเพณีเปนอยางอ่ืน ผูใหเชา ลูกจาง และผูรับจาง ยอมมีหนาท่ีชําระหนี้สวนของตนกอน แลวจึงจะมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ดังนั้นในกรณีเหลานี ้ผูใหเชา ลูกจาง หรือผูรับจางจะอางสิทธิไมยอมชําระหนีต้ามมาตรา ๓๖๙ มาปฏิเสธการชําระหนีจ้นกวาคูกรณีอีกฝายหน่ึงจะชําระหนี้ตอบแทนไมได

๒๘๓

อยางไรก็ดี แมคูกรณีฝายหนึง่จะมีหนาท่ีชําระหนี้ตางตอบแทนลวงหนา และไมมีสิทธิปฏิเสธการชําระหนีจ้นกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ตอบแทนก็ตาม ก็อาจมีพฤติการณท่ีคูกรณีฝายนี้ควรไดรับความคุมครองไมใหตองชําระหนี้ลวงหนาได เชนในกรณีท่ีปรากฏพฤติการณวาคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะไมอยูในฐานะท่ีจะชําระหนีต้อบแทนได เพราะฐานะทางเศรษฐกิจไมม่ันคงถึงขนาดอาจจะไมสามารถชําระหนี้ตอบแทน หรือทําใหฝายท่ีตองชําระหนี้ลวงหนาตองเส่ือมสียสิทธิท่ีจะไดรับชําระหนี้ตอบแทนไป เชนกรณีท่ีคูกรณีอีกฝายหนึง่ถูกศาลส่ังพิทักษทรัพยเดด็ขาด เปนเหตุใหไมมีสิทธิจดัการทรัพยสินของตนได หรือไมใหประกนัเม่ือจําตองให หรือทําลายหรือทําใหหลักประกนัอันไดใหไวลดนอยถอยลง หรือนําทรัพยสินของผูอ่ืนท่ีมาใหเปนประกนัโดยเจาของมิไดยนิยอม หรือกรณีอ่ืนทํานองเดียวกนั กรณีเหลานี้อาจถือไดวาเปนกรณีท่ีแมหนีข้องอีกฝายหนึ่งจะยังไมถึงกําหนด คูกรณีฝายนัน้ยอมไมอาจถือเอาประโยชนแหงเง่ือนเวลาอันเปนคุณแกตนไดตอไป โดยนําเอาหลักหามลูกหนี้ถือเอาประโยชนแหงเง่ือนเวลาในมาตรา ๑๙๓ มาปรับใชโดยเทียบเคียงได เม่ือคูกรณีอีกฝายหนึ่งไมอาจถือเอาประโยชนแหงเง่ือนเวลาได กย็อมอางเหตุท่ีหนี้ยงัไมถึงกําหนดเปนประโยชนแกตัว โดยถือวาเปนขอหามมิใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งปฏิเสธไมชําระหนี้จนกวาจะไดรับชําระหนี้ตอบแทนไมได และดวยเหตุนี้แมในกรณีท่ีหนีย้ังไมถึงกําหนด ฝายท่ีตองชําระหนี้ลวงหนา ก็อาจอางเหตุท่ีคูกรณีอีกฝายหนึ่งทําใหเส่ือมเสียหลักประกนั หรือทําใหเส่ือมเสียความเช่ือถือวาจะชําระหนี้ได มาเปนขออางในการปฏิเสธไมชําระหนี้จนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ได เปนการอางหลักหามลูกหนี้ถือเอาประโยชนในเง่ือนเวลาในมาตรา ๑๙๓ มาใชเปนขอยกเวนขอยกเวนตามมาตรา ๓๖๙ อีกช้ันหนึ่งนั่นเอง นอกจากนี้สิทธิของคูกรณีในสัญญาตางตอบแทนท่ีจะปฏิเสธไมชําระหนี้จนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ยังมีขอยกเวนท่ีสําคัญอีกประการหนึ่ง คือ หากการปฏิเสธไมชําระหนี้นั้นเปนการใชสิทธิโดยไมสุจริต ดังนี้ฝายท่ีอางสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ยอมขาดความชอบธรรมท่ีจะยกสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ข้ึนเปนขออางของตน ตัวอยางเชน กรณีท่ีคูกรณีอีกฝายหนึ่งยังมิไดชําระหนี้ใหครบถวน ปกติยอมกอใหเกดิสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนจนกวาฝายนั้นจะชําระหนีใ้หครบถวน แตถาการท่ียังมิไดชําระหนีใ้หครบถวนนั้นเปนเหตุเล็กนอย การอางเหตุเล็กนอยข้ึนอางเพื่อใชสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ อาจเปนการใชสิทธิโดยไมสุจริตได เชนผูเชาอางเหตุท่ีผูใหเชาสงมอบทรัพยท่ีเชาบกพรองเล็กนอยเปนเหตไุมชําระคาเชาจนกวาอีกฝายหน่ึงจะแกไขขอบกพรองนั้น

๒๘๔

สวนที่ ๗ ผลของสัญญา ๓. การแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทน อุทาหรณ อุทาหรณ ๑) ก. ตกลงซ้ือภาพเขียนมีช่ือจาก ข. วางมัดจําไวแลว กําหนดสงมอบใน ๓ วัน กอนถึงกําหนดสงมอบ ข. แจง ก. วาภาพท่ีตกลงซ้ือขายกันหายไปโดยไรรองรอย และอางวาการชําระหน้ีเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ีตนไมตองรับผิดชอบ หาก ก. ไมเช่ือวา ข. บอกความจริง แตเอาภาพไปซอนไว หรือไดขายภาพนั้นแก ค. ในราคา ๒ เทาของราคาท่ีตกลงไวกับ ก. ดังน้ี ก. จะมีทางเรียกให ข. รับผิดไดหรอืไม? อุทาหรณ ๒) กรณีจะเปนอยางไรหากปรากฏวาภาพนั้นถูกคนรายลักไปจริง โดยท่ี ข. ไดใชความระมัดระวังในการรักษาทรัพยตามสมควรแลว และ ข. ไดรับเงินจากการประกันทรัพยสินโดย ข. ไดรับเงินประกันเกินกวาราคาท่ีขายแก ก. หรือ ข. ไดรับเงินประกันเพียงครึ่งหนึ่งของราคาท่ีขายแก ก. ข. ไดรับเงินประกันเต็มราคา แตภาพถูกลักไประหวางท่ี ข. ผิดนัด กรณีจะเปนอยางไร ถาภาพถูกลักไประหวางท่ี ก. ผิดนัดรับชําระหน้ี อุทาหรณ ๓) ก. ตกลงทําสัญญาจะซื้อขายบานพรอมท่ีดินชายทะเลหลังหน่ึงจาก ข. โดยทําสัญญากันเอง และ ก. ไดชําระเงินแก ข. แลวสวนหนึ่ง โดยตกลงกันวา ก. มีสิทธิเขาอยูอาศัยในบานหลังนี้ทันทีแตจะตองผอนชําระราคาเปนงวด ๆ งวด โดย ข. ตกลงจะโอนกรรมสิทธ์ิในบานและท่ีดินแก ก. เมื่อ ก. ผอนชําระราคาแลวครึ่งหน่ึง ครั้น ก. ผอนชําระราคาไดเพียงหนึ่งในสิบ บานก็ประสบเหตุคลื่นยักษสึนามิถลมใสจนหายไปท้ังหลัง เหลอืแตท่ีดินเปลา ๆ มีราคาเพียงหนึ่งในสาม ดังน้ี หาก ก. มาปรึกษาทานวาตองการจะหยุดสงเงินคาบาน และเรียกรองให ข. สรางบานใหมลงบนท่ีดินแปลงน้ีใหเหมือนบานหลงัเดิมเพ่ือสงมอบแกตนแลวจึงคอยผอนชําระราคาตอไป หาก ข. ไมยอมสรางบานใหตนก็จะหักราคาลงเหลือเพียงหน่ึงในสาม หรือมิฉะนั้นจะบอกเลิกสัญญา และเรียกเงินท่ีชําระใหแก ข. ไปคืนท้ังหมด ดังน้ีหากทานจะใหคําปรึกษาวา ก. มีสิทธิเรียกให ข. สรางบานใหใหม หรือจะเรียกใหลดราคาลง หรือเลิกสัญญาแลวเรียกเงนิท่ีชําระไวแลวคืนไดหรือไม เพราะเหตุใด อุทาหรณ ๔) กรณีจะเปนอยางไร หากปรากฏวาตามขอเท็จจริงในอุทาหรณ ๓) ก. ผูจะซื้อไดทําประกันภัยบานหลังน้ีไวเปนเงิน ๒ ลานบาทเทากับราคาบาน หากบานประสบภัยพิบัติและ ก. ไดรับเงินประกันครบถวนแลว ยังจะมีสิทธิเรียกให ข. สรางบานใหตนตามสัญญาจะซ้ือขาย หรือลดราคาซื้อขายลง หรอืเลิกสัญญาหรือไม เพราะเหตุใด

๒๘๕

สวนที่ ๗ ผลของสัญญา ๓. การแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทน ในสัญญาตางตอบแทนน้ัน หลังจากไดทําสัญญากันแลว กวาจะมีการชาํระหนีก้ันเสร็จส้ินอาจกินเวลาอีกระยะหนึ่ง ซ่ึงระหวางนี้วตัถุแหงหนีต้ามสัญญา เชนทรัพยสินท่ีตกลงขายกัน หรือรถท่ีตกลงเชากันไวอาจจะสูญหรือเสียหาย ถูกทําลายไป หรือเกิดเหตุใหการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไดหลายทาง ในกรณีเหลานี้ยอมเกดิเปนปญหาวา คูสัญญาฝายใดควรจะเปนผูตองรับความเส่ียงในบาปเคราะหท่ีทรัพยอันเปนวตัถุแหงหนี้ เกิดสูญ เสียหายหรือกลายเปนพนวิสัยไป ปญหาเร่ืองนี้เปนปญหาท่ีมีการโตเถียงกันมานานแลวต้ังแตสมัยโรมัน โดยเฉพาะอยางยิ่งในสัญญาซ้ือขายน้ัน หากมิไดตกลงแบงภาระความเส่ียงกันไวลวงหนา ยอมเกิดปญหาวาผูซ้ือหรือผูขายควรเปนผูรับภาระความเส่ียง กลาวคือผูซ้ือ หรือผูเชาควรตองชําระราคาหรือคาเชาทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันหรือไม แมวาเขาจะไดรับชําระหนี้เพียงบางสวน หรือไมไดรับทรัพยสินอะไรไวเลย หรือไดรับทรัพยในสภาพท่ีชํารุดเสียหาย อนึ่ง แมจะเปนท่ีแนนอนวา ความเส่ียงเหลานี้อาจเอาประกันไวลวงหนา หรืออาจมีบุคคลอ่ืนท่ีกอความเสียหายเปนผูท่ีตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนความเสียหายท่ีเกิดข้ึน แตปญหาความเส่ียงในเรื่องเหลานี้ก็ยงัคงมีอยู กลาวคือฝายใดควรจะเปนฝายท่ีตองรับภาระหนาท่ีในการหาทางปองกันหรือจัดการแกไขหรือบรรเทาความเสียหายนั้น ๆ เชนใครจะตองเปนฝายจัดหาประกนัภัย หรือติดตามบังคับใหมีการชดใชคาสินไหมทดแทน หรือแมกระท่ังเม่ือเกิดความเสียหายแกทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้แลว ใครมีหนาท่ีบรรเทาความเสียหาย ดวยการนําทรัพยท่ีเสียหายออกจําหนายในทองตลาด ในสัญญาซ้ือขาย โดยเฉพาะอยางยิ่งในการซ้ือขายทรัพยท่ีระบุไวแตเพยีงเปนประเภท หรือท่ีเรียกกันวา generic goods มีปญหาความเส่ียงท่ีอาจแยกออกไดเปนสองพวก พวกแรกคือปญหาวา เม่ือผูขายไดกําหนดหรือระบุบงตัวทรัพยเปนท่ีแนนอนแลว หากทรัพยนั้นสูญ เสียหาย หรือกลายเปนพนวิสัยไป ผูขายควรจะหลุดพนจากการชําระหนีน้ั้นหรือไม ความเส่ียงชนิดนี้เราเรียกวาความเส่ียงในการชําระหนี้ และในกรณีท่ีผูขายหลุดพนจากการชําระหนี้ เรากจ็ะเห็นไดวายงัมีปญหาความเส่ียงอีกพวกหนึ่ง กลาวคือปญหาวา ผูขายที่หลุดพนจากการชําระหนีน้ัน้ จะมีสิทธิท่ีจะเรียกใหผูซ้ือชําระราคาทรัพยสินนั้นอีกหรือไม ปญหาน้ีเราเรียกวาความเส่ียงในการชําระราคา และโดยท่ัวไป ปญหาภาระความเส่ียงภัยนี้ เปนท่ีรูกันวาหมายถึง ความเส่ียงในการชําระราคา ดังนั้นปญหาความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนในท่ีนี้เราจึงมุงหมายถึงปญหาวา เม่ือทรัพยสูญหรือเสียหายไป หรือกลายเปนพนวิสัยไปแลว หากลูกหนีห้ลุดพนจากการชําระหนี้ เจาหนีย้ังตองรับความเส่ียงในการชําระราคาอยูหรือไม

๓.๑ ภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนท่ัวไปเปนไปตามหลักตางตอบแทน

๒๘๖

หลักเกณฑในการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนของระบบกฎหมายไทย เปนไปตามมาตรา ๓๗๐-๓๗๒ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชิย ซ่ึงต้ังอยูบนหลักตางตอบแทน หลักดังกลาวนี้เช่ือมโยงอยูกับหลักความรับผิดชอบในความสัมพันธทางหนี้ตามหลักท่ัวไปในกฎหมายลักษณะหนี้ ซ่ึงถือวาหากมีเหตุขัดของเกิดข้ึนแกการชําระหนี้ ก็ตองพจิารณาเสียกอนวาเหตุเหลานัน้เปนเพราะพฤติการณท่ีฝายใดตองรับผิดชอบ กลาวคือ (๑) ตามปกติลูกหนี้ยอมมีหนาท่ีชําระหนี้ หากลูกหนี้ละเลยไมชําระหนี้ของตัว หรือไมชําระหนี้เพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบ ลูกหนี้ยอมตองรับผิด (มาตรา ๒๑๓, ๒๑๕) โดยลูกหนี้ตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนความเสียหายอันเกิดจากการผิดนัด และถาการผิดนัดนัน้เปนเหตุใหการชําระหนี้เปนอันไรประโยชนแกเจาหนี้ เจาหนี้จะบอกปดไมรับชําระหนี้ และเรียกคาสินไหมทดแทนเพ่ือการไมชําระหนี้ได (มาตรา ๒๑๖) (๒) แตหากลูกหนีมี้เหตุขัดของใหชําระหนี้ไมได เพราะพฤติการณท่ีลูกหนีไ้มตองรับผิดชอบ ดังนี้แมกฎหมายจะถือวาลูกหนี้ยังมีหนาท่ีตองชําระหนี้ตอไปเม่ือพฤติการณอันเปนเหตุขัดของนัน้ส้ินสุดลง แตกฎหมายกย็อมรับวา เม่ือมีเหตุขัดของซ่ึงไมไดเปนเพราะลูกหนี้ละเลยไมชําระหนี้ของตน หรือเปนเพราะพฤตกิารณท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบ ลูกหนี้กย็ังไมตองรับผิด ซ่ึงกฎหมายเรียกวายังไมผิดนัด (มาตรา ๒๐๕) (๓) หากเหตุขัดของท่ีทําใหลูกหนี้ไมอาจชําระหนี้ไดนั้น เปนเหตุขัดของถึงขนาดท่ีทําใหการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไปหลังจากกอหนี้กันแลว ก็มีหลักตอไปวา ถาเหตุแหงการที่การชําระหนี้เปนพนวิสัยนั้น เปนเพราะพฤตกิารณท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบ ดังนี้ลูกหนี้ตองรับผิดชอบชดใชคาสินไหมทดแทนเพ่ือการไมชําระหนี้ (มาตรา ๒๑๘) ซ่ึงขยายรวมไปถึงกรณท่ีีการชําระหนี้กลายเปนพนวสัิยไปเพราะอุบัติเหตุ ในระหวางท่ีลูกหนีล้ะเลยไมชําระหนี้หรือท่ีเรียกวาลูกหนี้ผิดนัดดวย (มาตรา ๒๑๗) (๔) แตหากการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไป โดยลูกหนี้พิสูจนใหเห็นไดวาเปนเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบแลว ดังนี้กฎหมายก็ไมเอาผิดกับลูกหนี้ แตกําหนดใหลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนี้นีน้ไปเลย (มาตรา ๒๑๙) (๕) อยางไรก็ดี เพือ่รักษาความสมดุลและความเปนธรรมระหวางคูกรณี หากพฤติการณท่ีทําใหการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัย (ไมวาจะเปนเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบหรือไมก็ตาม) เปนผลใหลูกหนี้ไดของแทนมา หรือไดสิทธิเรียกคาสินไหมทดแทนเพ่ือทรัพยอันพึงไดแกลูกหนี้กด็ี เจาหนี้จะเรียกเอาของแทนน้ัน หรือเรียกคาสินไหมทดแทนเอาเองก็ได (มาตรา ๒๒๘) โดยนัยนี้ตามอุทาหรณ ๑) การท่ี ข. อางวาภาพท่ีตนเก็บไวนั้นหายไปโดยตนไมตองรับผิดชอบนั้น เนื่องจาก ข. เปนลูกหนี้ ซ่ึงปกติยอมมีหนาท่ีชําระหนี้ หากชําระหนี้ไมไดก็ตองรับภาระในการพิสูจน ดังนัน้ ข. ก็ตองพิสูจนวาการท่ีภาพหายไปน้ันเปนเพราะพฤตกิารณท่ีตนไมตองรับผิดชอบ เชนไดใชความระมัดระวงัแลวตามสมควร หรือเปนเหตุอันไมมีทางจะระวัง

๒๘๗

ปองกันได ดังนี้เม่ือภาพหายไปยอมสันนษิฐานไดวามีผูลักเอาไป และตามความรูสึกนกึคิดของคนท่ัวไปยอมเขาใจไดวา จะไมไดคืนกลับมาอีก จึงจัดไดวาเปนการณีท่ีการชําระหนี้ คือการสงมอบภาพ กลายเปนพนวิสัยไป และ ข. ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ คือไมตองสงมอบภาพแก ก. เลย อันเปนผลของมาตรา ๒๑๙ แตในกรณีท่ี ข. พิสูจนไมไดวาภาพนั้นหายไป เชนไมปรากฏหลักฐานนาเช่ือวามีการลักภาพนัน้ไป หากปรากฏวาภาพนั้นยังอยูกับ ข. หรือ ข. นําไปฝากไวกับผูอ่ืน ดังนี้ ก. ยอมบังคับชําระหนีจ้าก ข. ได สวนกรณีท่ีปรากฏวาภาพนัน้หายไป โดยพิสูจนไมไดวาเปนเพราะพฤติการณท่ี ข. ไมตองรับผิดชอบ เชน ข. ประมาทเลินเลอเปดประตูบานท้ิงไว เปนเหตุใหคนรายลักไปโดยงาย ก็เปนเร่ืองการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยพราะพฤติการณท่ี ข. ตองรับผิดชอบ ดังนั้น ข. ยอมตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนเพื่อการไมชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๘ ตามอุทาหรณ ๒) ถาปรากฏวาภาพท่ีตกลงขายกันนั้นถูกคนรายลักไปจริง หากเปนกรณีท่ีการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ี ข. ไมตองรับผิดชอบ ดังนี้ ข. ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ และมีปญหาตอไปวาความเส่ียงในการทีภ่าพสูญหายไปนี้เปนความเส่ียงของใคร ถาเปนความเส่ียงของ ข. เม่ือ ข. หลุดพนจากการชําระหนี้แลว ข. ก็ไมมีสิทธิไดรับชดใชราคา แตถาเปนความเส่ียงของ ก. ดังนี้ ก. ก็ไมไดรับชําระหนี้ คือไมไดภาพท่ีตกลงซ้ือไว เพราะ ข. หลุดพนจากการชําระหนี้ไป โดย ก. ตองชําระราคาภาพท่ีตกลงซ้ือไว โดยท่ีกฎหมายมีเกณฑสําหรับแบงภาระความเส่ียงแกคูกรณีไวตามหลักตางตอบแทน ซ่ึงมีหลักตามสามัญสํานึกวา หากฝายใดฝายหนึ่งหลุดพนจากภาระในการชําระหนี้เพยีงใด อีกฝายหนึ่งยอมหลุดพนจากภาระไปตามสวนทํานองเดียวกนัดวย หลักขอนี้เราพบไดในมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ซ่ึงวางหลักท่ัวไปวาดวยการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนไววา ในกรณีท่ีการชําระหนีต้ามสัญญาตางตอบแทนกลายเปนพนวิสัยเพราะเหตุหนึ่งเหตุใดอันจะโทษฝายหนึ่งฝายใดมิไดนั้น ลูกหนี้ไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน๘ เราจึงอาจสรุปไดวา เม่ือการชําระหนี้กลายเปนพนวสัิยเพราะเหตุท่ีไมอาจโทษฝายใดได ความเส่ียงในการชําระราคาตกแกฝายลูกหนี้ (periculum est debitoris) ผลของหลักขอนี้ก็คือ เม่ือการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันจะโทษฝายใดมิได คูกรณีฝายท่ีตองชําระหนี้ตามสัญญา ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ไปตามหลักการในมาตรา ๒๑๙ ข้ึนอยูกับขอเท็จจริงวาหนี้ของฝายใดกลายเปนพนวิสัย เม่ือโทษฝายนัน้ไมได ลูกหนี้ยอมหลุดพน

๘ หลักตางตอบแทนทํานองเดียวกันน้ี นับไดวาเปนหลักสากลที่พบไดในประมวลกฎหมายสําคัญ ๆ ของโลก

หลายฉลับ อาทิเชนใน มาตรา ๒๗๕, ๓๒๓ แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน, มาตรา ๑๑๙ วรรคแรก แหงประมวลกฎหมายลักษณะหน้ีของสวิส, หรือในมาตรา ๑๑๔๗, ๑๑๘๔ แหงประมวลกฎหมายแพงฝรั่งเศส และหลักทํานองเดียวกันน้ีก็พบเห็นไดในระบบกฎหมายอังกฤษ และอเมริกันเชนกัน

๒๘๘

จากการชําระหนี้ แตตามหลักตางตอบแทน เม่ือลูกหนีห้ลุดพนไปแลว ลูกหนี้ยอมไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน แมหนี้ของอีกฝายหนึ่งจะไมตกเปนพนวิสัย ลูกหนีฝ้ายซ่ึงหลุดพนจากการชําระหนี้ และเปนเจาหนี้ของอีกฝายหนึ่งนั้นกไ็มมีทางจะไดรับชําระหนี้ตอบแทน ซ่ึงก็เปนหลักท่ีสอดคลองกับสามัญสํานึกในการตางตอบแทนแบบ “หมูไปไกมา” หรือ quid pro quo ในกรณีท่ีวัตถุท่ีประสงคแหงนิติกรรมเปนหนี้กระทําการหรือสงมอบทรัพย เชนในสัญญาจางทําของ หรือสัญญาซ้ือขาย หากการชําระหนีก้ระทําการเชนรองเพลง หรือการสงมอบทรัพยท่ีซ้ือขายกันนั้น ๆ กลายเปนพนวิสัย เพราะเหตุท่ีโทษฝายหนึ่งฝายใดมิได เชนนักรองประสบอุบัติเหตุรถยนตโดยเหตุท่ีโทษนักรองนั้นไมได และทําใหรองเพลงไมได หรือมีกฎหมายหามซ้ือขายหรือโอนทรัพยสินท่ีซ้ือขายกนัโดยเหตุท่ีโทษผูขายซ่ึงเปนลูกหนี้ในกรณนีี้ไมได ดังนี้เปนกรณกีารชาํระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ลูกหนี้คือนักรองและผูขายยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ แตไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ เชนไดรับสินจาง หรือราคาซ้ือทรัพยสินเปนการตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ในกรณีเหลานี้จะเห็นไดวาฝายลูกหนีแ้มจะไดช่ือวาหลุดพนจากการชําระหนี้ แตก็ตองรับบาปเคราะหจากการที่การชําระหนีน้ัน้กลายเปนพนวิสัยไป เพราะลูกหนีไ้มไดรับชําระหนี้ตอบแทน สวนกรณตีามมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง คือกรณีท่ีการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณอันโทษเจาหนี้ได ดังนี้การที่กฎหมายกําหนดใหลูกหนีไ้มเสียสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน ก็มีผลเทากับเจาหนี้ตองเปนฝายรับความเส่ียง อันเปนกรณีตรงกนัขามกับกรณท่ีีการชําระหนี้เปนพนวิสัยเพราะเหตุอันโทษฝายใดไมได เม่ือกรณีนี้โทษเจาหนี้ได เจาหนี้จึงตองเปนฝายรับความเส่ียงในการชําระหนี้ คือเม่ือการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันโทษเจาหนี้ได ลูกหนี้ยอมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ แตกรณีนี้ลูกหนี้ไมเสียสิทธิท่ีจะไดรับชําระหนี้ตอบแทนคือเจาหนีย้ังคงตองชําระหนีส้วนของตัวแกฝายลูกหนี้ อยางไรก็ตาม เราเห็นไดวา แมกรณีท่ีเจาหนี้เปนฝายรับความเส่ียง กฎหมายกย็ังคงยืนตามหลักตางตอบแทนเหมือนเดิม กลาวคือ ตามมาตรา ๓๗๒ วรรคสองนั้น หากการท่ีลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนีน้ั้น ลูกหนี้ไดของแทนมาเจาหนี้จะเรียกเอาของแทนน้ันในฐานะแทนการชําระหนี้ท่ีกลายเปนพนวิสัยนั้นกไ็ด (มาตรา ๒๒๘) หรือหากลูกหนี้ไดของแทนอยางอ่ืนเพราะการหลุดพนนัน้ หรือสามารถใชคุณวุฒิของตนไดอะไรมา หรือแกลงละเลยเสียไมขวนขวายเอาอะไรท่ีสามารถทําได มากนอยเทาใด ลูกหนี้ตองเอาส่ิงท่ีไดมาหรือควรไดมานั้นมาหกักับจาํนวนอันตนจะไดรับชําระหนี้ตอบแทน อนึ่ง หลักทํานองเดียวกันนี้ยงัใชกับกรณีท่ีการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบในระหวางท่ีเจาหนี้ผิดนดัดวย ดังนี้ลูกหนีย้อมหลุดพนจากการชําระหนี ้โดยไมเสียสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน (ตามหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง) แตตองยอมใหเจาหนีไ้ดของแทน หรือยอมใหคิดหักกลบลบกันกับประโยชนอันลูกหนี้ควรไดเชนกนั

๒๘๙

หลักในมาตรา ๓๗๒ นี้ แมจะใชแกสัญญาตางตอบแทนทั่วไป แตก็มีขอยกเวนตามมาตรา ๓๗๐ คือไมใชแกกรณีท่ีเปนสัญญาตางตอบแทนอันมีวตัถุท่ีประสงคเปนการกอใหเกิด หรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิง และทรัพยเฉพาะส่ิงนั้นสูญหายหรือถูกทําลายไปเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ในกรณีเชนนี้ความเส่ียงตกเปนของเจาหนี้ (periculum est creditoris) ถาเปนสัญญาซ้ือขาย ความเส่ียงยอมตกเปนของเจาหนีใ้นทรัพยสินท่ีขาย ซ่ึงก็คือฝายผูซ้ือซ่ึงเปนเจาหนี้ท่ีจะไดรับมอบทรัพยเฉพาะส่ิงนั้นตองเปนผูรับความเส่ียงในการชําระราคานั่นเอง (periculum est emptoris) แตหลักในมาตรา ๓๗๐ ก็มีขอยกเวนอีกช้ันหนึ่ง คือไมใชแกกรณีท่ีเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอน โดยกฎหมายกําหนดใหกรณีดังกลาวตกอยูใตบังคับของมาตรา ๓๗๑ ซ่ึงโยงใหกลับไปใชหลักท่ีถือวาลูกหนี้เปนฝายรับความเส่ียงอีกทอดหนึ่ง ๓.๒ สัญญาท่ีมีวัตถุประสงคโอนทรัพยเฉพาะสิง่ ความเสี่ยงตกแกเจาหนี้ หลักการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการกอใหเกิดหรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิงนี้ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวางหลักไวในมาตรา ๓๗๐ และ ๓๗๑ ดังนี ้

มาตรา ๓๗๐ ถาสัญญาตางตอบแทนมีวัตถุท่ีประสงคเปนการกอใหเกดิหรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิง และทรัพยนัน้สูญหรือเสียหายไปดวยเหตุอยางใดอยางหน่ึงอันจะโทษลูกหนี้มิไดไซร ทานวาการสูญหรือเสียหายนั้นตกเปนพับแกเจาหนี ้ ถาไมใชทรัพยเฉพาะส่ิง ทานใหใชบทบัญญัติท่ีกลาวมาในวรรคกอนนีบั้งคับแตเวลาท่ีทรัพยนั้นกลายเปนทรัพยเฉพาะส่ิงตามบทบัญญัติแหงมาตรา ๑๙๕ วรรค ๒ นั้นไป มาตรา ๓๗๑ บทบัญญัติในมาตรากอนนี้ ทานมิใหใชบังคับ ถาเปนสัญญาตางตอบแทนมีเง่ือนไขบังคับกอน และทรัพยอันเปนวัตถุแหงสัญญานั้นสูญหรือทําลายลงในระหวางท่ีเง่ือนไขยังไมสําเร็จ ถาทรัพยนั้นเสียหายเพราะเหตุอยางใดอยางหน่ึงอันจะโทษเจาหนี้มิได และเม่ือเง่ือนไขนั้นสําเร็จแลว เจาหนี้จะเรียกใหชําระหนี้โดยลดสวนอันตนจะตองชําระหนี้ตอบแทนนัน้ลง หรือเลิกสัญญานั้นเสียก็ไดแลวแตจะเลือก แตในกรณีท่ีตนเหตุเสียหายเกดิเพราะฝายลูกหนี้นัน้ ทานวาหากกระทบกระท่ังถึงสิทธิของเจาหนี้ท่ีจะเรียกคาสินไหมทดแทนไม

หลักการแบงภาระความเส่ียงในมาตรา ๓๗๐-๓๗๑ ซ่ึงบทกฎหมายตามตัวอักษรระบุไวโดยแจงชัดวา ในสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุประสงคเปนการกอใหเกดิหรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิงนั้น หากทรัพยสูญหรือเสียหายเพราะเหตุอันโทษลูกหนีไ้มได ความเส่ียงยอมตกเปนพับแกเจาหนี้นี้ แมกฎหมายไมไดกําหนดวาความเส่ียงตกเปนของเจาหนี้ต้ังแตเม่ือใด แตก็ยอมอนุมานไดวา มีจุดเวลาท่ีความเส่ียงอาจโอนไปได ๓ จุดเวลา คือเม่ือทําสัญญากันเสร็จส้ินอันเปน

๒๙๐

จุดเวลาแรก หรือเม่ือมีการสงมอบทรัพยอันเปนเวลาถัดไป หรือเม่ือไดมีการโอนกรรมสิทธ์ิกันเสร็จส้ินอันเปนจุดเวลาทายสุดท่ีความเส่ียงอาจโอนกันได และเรายอมสรุปตอไปไดวา ท่ีกฎหมายกําหนดใหความเส่ียงตกเปนพับแกเจาหนี้ ก็ยอมหมายความวาความเส่ียงโอนไปทันทีท่ีคูกรณีกอหนี้กนัเสร็จส้ินนั่นเอง เชนในสัญญาซ้ือขาย ถาทรัพยท่ีตกลงซ้ือขายกันเปนทรัพยเฉพาะส่ิง และทรัพยนั้นสูญหรือเสียหายไป ความเส่ียงยอมตกเปนของเจาหนี้คือฝายผูซ้ือทันทีท่ีทําสัญญาซ้ือขายกันเสร็จส้ินนัน่เอง ท้ังนี้โดยไมตองคํานึงถึงวาไดมีการสงมอบ หรือมีการโอนกรรมสิทธ์ิแกกันแลวหรือไม หลักความเส่ียงโอนไปยังเจาหนี้เม่ือทําสัญญากันเสร็จส้ินนี้ ควรเขาใจวาเปนขอยกเวนของหลักท่ัวไปในมาตรา ๓๗๒ ซ่ึงถือหลักในทางตรงกนัขามกันวา ในกรณีท่ีการชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันโทษฝายหนึ่งฝายใดไมไดนั้น ความเส่ียงยอมตกอยูกับลูกหนี้ ซ่ึงในสัญญาซ้ือขายก็คือฝายผูขาย กลาวคือตามมาตรา ๓๗๒ นั้น เม่ือการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไป แมลูกหนี้คือผูขายจะหลุดพนจากการชาํระหนี้ แตผูขายก็ไมมีสิทธิไดรับชําระหนีต้อบแทนจากผูซ้ือ สวนกรณีตามมาตรา ๓๗๐ นั้นเจาหนี้คือผูซ้ือเปนฝายรับความเส่ียง นั่นคือหากทรัพยท่ีตกลงซ้ือเกิดสูญหรือเสียหายไป เจาหนีน้อกจากจะไมไดรับชําระหนีแ้ลว ยังตองชําระเงินใหแกลูกหนี้คือผูขายอีกดวย ท้ังนี้โดยกรณีท่ีจะปรับใชมาตรา ๓๗๐ ไดตองมีองคประกอบ ๓ ประการดังตอไปนี ้ ๑) สัญญานั้นเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวัตถุท่ีประสงคเปนการกอใหเกิดหรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิง คือมีการตกลงเจาะจงตัวทรัพยท่ีมุงกอทรัพยสิทธิหรือโอนกันแนนอนแลว หรือถาเปนทรัพยท่ีกําหนดไวเพยีงเปนประเภท ก็ตองมีการกระทําใหทรัพยเปนประเภทนั้นกลายเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลวตามมาตรา ๑๙๕ วรรคสอง คือมีการคัดเลือกหรือกําหนดตัวทรัพยดวยความยินยอมของเจาหนี้ หรือลูกหนี้ไดทําการทุกอยางเพื่อการสงมอบแลว เชนในสัญญาซ้ือขายขาวสาร หรือน้ําตาลทราย หรือซ้ือขายตูเย็น วิทยุ โทรทัศนท่ีกําหนดไวตามยี่หอ รุน ประเภทและขนาด ทรัพยเปนประเภทเหลานี้จะกลายเปนทรัพยเฉพาะส่ิงได ก็ตอเม่ือไดมีการคัดเลือกแยกตัวทรัพยออกดวยความยนิยอมของเจาหนี้ หรือลูกหนี้ไดมีการทําการทุกอยางเพื่อการสงมอบทรัพยอันเปนวตัถุแหงหนีแ้ลว เชนมีการบรรจหุีบหอ ทําเคร่ืองหมายเพ่ือการสงมอบและไดแจงขอปฏิบัติการชําระหนี้แกเจาหนี้แลว ๒) ทรัพยเฉพาะส่ิงนั้นสูญหรือเสียหายไป ซ่ึงไมรวมกรณีท่ีการกอใหเกิดทรัพยสิทธิหรือการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงนั้นกลายเปนพนวิสัยดวยเหตุอ่ืนนอกเหนือจากการท่ีทรัพยนั้นสูญหรือเสียหาย เชนมีกฎหมายเวนคืน หามโอน หรือถูกเจาหนาท่ีใชอํานาจตามกฎหมายยึดไปโดยยังรูตําแหนงแหงท่ีของทรัพยนัน้ (ซ่ึงเปนกรณีการชําระหนี้เปนพนวิสัยตามมาตรา ๓๗๒ ไมใชกรณีทรัพยสูญหายตามมาตรา ๓๗๐) ๓) ความสูญหรือเสียหายนั้นเปนเพราะเหตุอันโทษลูกหนีไ้มได กลาวคือไมไดเปนเพราะลูกหนี้ขาดความระมัดระวังในการรักษาทรัพยตามมาตรา ๓๒๓ วรรคสอง หรือเพราะเหตุ

๒๙๑

อยางอ่ืนท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบ รวมท้ังไมใชกรณีท่ีทรัพยสูญหรือเสียหายเพราะเหตุสุดวิสัยท่ีเกิดข้ึนระหวางท่ีลูกหนี้ผิดนดัตามมาตรา ๒๑๗ เวนแตลูกหนีจ้ะพิสูจนไดวาแมไมผิดนัดก็ตองเกิดสูญหรือเสียหายอยูนัน่เอง แตหลักความเส่ียงตกเปนพบัแกเจาหนีน้ี้กมี็ขอยกเวนตามมาตรา ๓๗๑ อีกช้ันหนึ่ง กลาวคือในกรณีท่ีเปนสัญญาตางตอบแทนที่มีเง่ือนไขบังคับกอนตามนยัแหงมาตรา ๑๘๓ ไดแกกรณีท่ีคูกรณีตกลงทําสัญญาโดยกําหนดใหสัญญานั้นเปนผลเม่ือเง่ือนไขสําเร็จ เชนทําสัญญาซ้ือขายเผ่ือชอบ (มาตรา ๕๐๕) หรือทําสัญญาซ้ือขายรถยนตโดยมีเง่ือนไขวาใหสัญญาเปนผลเม่ือผูซ้ือไดรับรางวัลพนักงานดเีดน ในกรณีเชนนี้ มาตรา ๓๗๑ กําหนดวาไมใชมาตรา ๓๗๐ บังคับ คือความเส่ียงไมตกอยูกับเจาหนี้ และมีผลใหความเส่ียงกลับมาตกแกลูกหนี้ตามหลักท่ัวไปในมาตรา ๓๗๒ อีกตอหนึ่ง ซ่ึงเราอาจแยกแยะออกเปน ๓ กรณี กลาวคือ ๑) ในกรณีท่ีโทษลูกหนี้ไมได หากตอมาเง่ือนไขสําเร็จลง ลูกหนี้ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ไปตามสวน กลาวคือถาทรัพยสูญหายไป ก็มีผลเทียบเทาการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไปท้ังหมด แตถาเสียหายบางสวน ก็ตองถือวาพนวสัิยบางสวน และลูกหนี้หลุดพนไปตามสวน และลูกหนี้ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามสวนเชนกนัตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก เชนตกลงซ้ือขายรถกันโดยมีเง่ือนไขวาใหสัญญามีผลเม่ือผูซ้ือทําการสมรส ดังนี้หากระหวางนัน้รถประสบอุบัติเหตุจนเสียหายใชการไมไดโดยโทษผูขายไมได หากตอมาเง่ือนไขสําเร็จเพราะผูซ้ือทําการสมรส ดังนี้สัญญาซ้ือขายยอมเปนผล แตผูขายหลุดพนจากการชําระหนี้ โดยไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทนคือ แมสัญญาซ้ือขายจะเปนผลแลว ผูขายก็เรียกใหผูซ้ือชําระราคาไมได ๒) แตถาเหตุท่ีทรัพยสูญหรือเสียหายโดยโทษลูกหนี้ไมไดนัน้ เปนเหตุท่ีโทษเจาหนี้ก็ไมไดดวย ดังนี้หากตอมาเง่ือนไขสําเร็จ หลักก็ยังคงเดิม คือลูกหนี้หลุดพน แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน แตเจาหนี้มีสิทธิเลือกท่ีจะขอลดสวนท่ีตนตองชําระหนี้ลงตามสวน หรือจะเลิกสัญญาเสียก็ไดตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง อันเปนผลของหลักตางตอบแทนน่ันเอง กลาวคือเม่ือลูกหนี้หลุดพนไป และไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน ดังนี้หากทรัพยเชนรถยนตท่ีตกลงขายกันโดยมีเง่ือนไขบังคับกอนนั้นเสียหายไปท้ังหมด เจาหนี้คือผูซ้ือยอมไมตองชําระหนี้อะไรเลย แตถาเสียหายไปเพียงบางสวน เจาหนี้คือผูซ้ือยอมมีสิทธิเลือกท่ีจะขอลดราคาลงตามสวน หรือจะเลิกสัญญานั้นเสียเลยก็ได ๓) สวนกรณีท่ีโทษลูกหนีไ้มไดนั้น มีเหตุอันโทษเจาหนี้ได ดังนี้ลูกหนี้ก็หลุดพนไปตามสวน แตไมเสียสิทธิท่ีจะไดรับชําระหนี้ตอบแทนตามหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง คือเจาหนี้มีหนาท่ีตองชําระหนี้สวนของตนโดยเจาหนีไ้มมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ในกรณีของรถยนตท่ีตกลงซ้ือขายกันโดยมีเง่ือนไขบังคับกอนตามตัวอยางขางตน ถาเหตุท่ีทําใหทรัพยสูญหรือเสียหายนั้นเปนเพราะความผิดของผูซ้ือซ่ึงเปนเจาหนี้ เชนขับรถดวยความประมาทเลินเลอ เปนเหตุใหประสบอุบัติเหตุ รถเกดิเสียหาย ดังนีห้ากตอมาเง่ือนไขสําเร็จ สัญญาซ้ือขายเปนผล ผูขายซ่ึงเปนลูกหนี้

๒๙๒

ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ โดยมีสิทธิไดรับชําระราคาตอบแทน สวนผูซ้ือซ่ึงเปนเจาหนีย้อมตองรับเอารถท่ีเสียหายนั้นไป โดยชําระราคาเต็ม และไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา อยางไรก็ดี มีผูทรงคุณวุฒิในระบบกฎหมายไทยสวนมาก๙อธิบายวาหลักท่ีวาความเส่ียงตกเปนพับแกเจาหนีน้ี้ แทจริงเปนไปตามหลัก “ความเส่ียงโอนไปตามกรรมสิทธ์ิ” โดยอธิบายวา การที่กฎหมายกําหนดใหความเส่ียงในความสูญหรือเสียหายตกเปนพบัแกเจาหนีน้ัน้ ก็เพราะเจาหนีไ้ดเปนเจาของกรรมสิทธ์ิหรือทรัพยสิทธิในทรัพยท่ีตกลงซ้ือขายกันต้ังแตขณะท่ีทําสัญญากัน (มาตรา ๔๕๘) กลาวคือถาไดกรรมสิทธ์ิไปแลวก็เปนกรณีตามมาตรา ๓๗๐ สวนกรณีท่ียังไมไดกรรมสิทธ์ิไปทันที เชนในสัญญาจะซ้ือขายซ่ึงตกลงจะไปโอนกรรมสิทธ์ิกันภายหลัง หรือสัญญาซ้ือขายเสร็จเด็ดขาดท่ีมีตกลงโอนกรรมสิทธ์ิกันโดยมีเง่ือนไขบังคับกอนไววาใหกรรมสิทธ์ิโอนไปเพื่อผูซ้ือชําระหนี้ครบถวนแลว กต็องปรับเปนกรณีสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนตามมาตรา ๓๗๑ ท้ัง ๆ ท่ียอมรับกันวากฎหมายมิไดบัญญัติไวเชนนั้น๑๐ เพราะกรณีสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนนั้น ตามมาตรา ๑๘๓ หมายถึงสัญญาท่ียังไมเปนผลจนกวาเง่ือนไขจะสําเร็จ สวนสัญญาจะซ้ือขาย หรือสัญญาซ้ือขายท่ีตกลงโอนกรรมสิทธ์ิตอเม่ือไดชําระราคาครบถวนนั้นจดัเปนสัญญาเสร็จเด็ดขาดท่ียังชําระหนี้กันยังไมครบถวน หรือมีเง่ือนไขการชําระหนี้เทานั้น การอธิบายหลักในเร่ืองการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิง หรือทรัพยท่ีมีการกําหนดหรือระบุบงตัวแนนอนแลววาเปนไปตามหลักผูใดเปนเจาของทรัพยผูนั้นตองรับความเส่ียงนี้ เม่ือพิเคราะหในแงสามัญสํานึก เรายอมพอเขาใจไดวา หากทรัพยสินสูญหรือเสียหายไป ปกติเจาของกรรมสิทธ์ิยอมตองรับภาระความเส่ียงในทรัพยสินท้ังปวงของตัว เม่ือความเส่ียงยอมตกอยูกับผูขายซ่ึงเปนเจาของทรัพยต้ังแตกอนจะมีการทําสัญญาซ้ือขายทรัพยสินกัน และตอมาหากผูขายไดโอนกรรมสิทธ์ิไปยังผูซ้ือแลว ก็เปนธรรมดาท่ีความเส่ียงยอมโอนไปยังผูซ้ือในฐานะผูทรงกรรมสิทธ์ิในทรัพยนั้นดวย อยางไรก็ดี ระหวางเวลาท่ีมีการตกลงทําสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุประสงคเปนการโอนกรรมสิทธ์ิ เชนเม่ือทําสัญญาซ้ือขาย จนถึงเวลาท่ีไดชําระหนี้ คือโอนกรรมสิทธ์ิและสงมอบกัน

๙ เสนีย ปราโมช, นิติกรรมและหน้ี, เลม ๑ (พ.ศ. ๒๕๐๕), หนา ๔๙๖; ปรีชา สุมาวงศ, ซื้อขาย, (พ.ศ.

๒๕๑๒), หนา ๕๓; ประพนธ ศาตะมาน/ไพจิตร ปุญญพันธ, ซื้อขาย, (พ.ศ. ๒๕๑๙), หนา ๑๑๗; จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา (พ.ศ. ๒๕๒๒), หนา ๓๓๘ และ นิติกรรมและสัญญา (พ.ศ. ๒๕๕๑), หนา ๒๗๑; จิตติ ติงศภัทิย, หน้ี เลม ๒ (พ.ศ. ๒๕๒๓), หนา ๕๕; วิษณุ เครืองาม, ซื้อขาย (พ.ศ. ๒๕๒๘), หนา ๒๑๕; อักขราทร จุฬารัตน, นิติกรรมและสัญญา, (พ.ศ. ๒๕๓๑), หนา ๑๔๑-๑๔๒; โสภณ รัตนากร, หน้ี (พ.ศ. ๒๕๓๒), หนา ๗๒-๗๓.

๑๐ โปรดดู จิตติ ติงศภัทิย และยล ธีรกุล, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๒ มาตรา ๒๔๑-

๔๕๒, พ.ศ. ๒๕๐๓, หนา ๓๑๓

๒๙๓

เสร็จส้ินไปนัน้ แมมาตรา ๔๕๘ จะกําหนดวา กรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันยอมโอนไปยังผูซ้ือต้ังแตขณะเม่ือทําสัญญากันก็ตาม บทบัญญัตินี้ก็เปนแตเพียงบทสันนิษฐานเจตนาของคูกรณีเทานั้น ดังจะเห็นไดจากมาตรา ๔๕๙ ซ่ึงคูกรณีอาจตกลงกันใหกรรมสิทธ์ิยังไมโอนไป หรือโอนไปโดยมีเง่ือนไข หรือเง่ือนเวลาก็ได ดังนัน้นับแตเวลาท่ีทําสัญญากัน จนถึงเวลาท่ีสงมอบทรัพยกันอาจมีชวงเวลาหางจากกนัระยะหนึ่ง ซ่ึงหากไมแนชัดวากรรมสิทธ์ิโอนไปทันทีในขณะทําสัญญา ก็อาจมีขอสงสัยไดวากรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันอยูท่ีฝายใด เนื่องจากบางกรณีอาจมีเหตุขัดของหรือโตแยงกันในเร่ืองกรรมสิทธ์ิท่ียากจะหาขอยุติได ในกรณีเชนนัน้ยอมจะเกิดปญหาโตแยงกันเร่ืองภาระความเส่ียงเปนธรรมดา กรณีท่ียากจะกลาววากรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีซ้ือขายอยูท่ีฝายใด อาจมีไดหลายกรณี โดยเฉพาะอยางยิ่งสัญญาซ้ือขายทรัพยท่ีกําหนดไวเปนประเภท หรือสัญญาซ้ือขายทรัพยตามคําพรรณนา คูกรณีอาจตกลงซ้ือขายกันโดยใหฝายผูซ้ือมารับมอบทรัพยสินท่ีสถานท่ีท่ีทรัพยต้ังอยู หากทรัพยสูญหรือเสียหายไปโดยผูซ้ืออางวายังไมไดรวมคัดเลือก หรือตรวจคุณภาพหรือตกลงรับมอบทรัพยนั้น ก็อาจเกดิสงสัยวากรรมสิทธ์ิโอนกันแลวหรือยัง หรือหากคูกรณีซ้ือขายกันโดยตกลงกันใหสงทรัพยนั้นไปยังสถานท่ีอยูของผูซ้ือ หรือสงไปยังสถานท่ีแหงอ่ืน หรือทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันอาจจะอยูระหวางการขนสง หรืออาจจะยังอยูระหวางการเก็บรักษาในโกดังหรือคลังสินคา หรืออยูกับบุคคลภายนอก โดยคูสัญญาอาจตกลงกันใหผูซ้ือเรียกใหผูเก็บรักษาทรัพยนั้นสงมอบทรัพยใหแกผูซ้ือไดเอง หากทรัพยสินท่ีตกลงซ้ือขายกันสูญหรือเสียหายไปในระหวางนั้น โดยผูซ้ือมีเหตุใหอางไดวายังไมไดรับโอนกรรมสิทธ์ิมา ก็จะเกิดสงสัยไดวาใครเปนเจาของกรรมสิทธ์ิ และความเส่ียงควรตกเปนของฝายใด นอกจากนี้ยังมีหลายกรณีท่ีคูกรณีตกลงหนวงหรือสงวนการโอนกรรมสิทธ์ิไว (เชนกรณีตามมาตรา ๔๕๙) แตผูซ้ือไดเขาครอบครองและใชสอยทรัพยนั้นแลว หรือไดประโยชนอยางอ่ืน เชนมีสิทธินําทรัพยนั้นไปจาํหนายไดแลว ดังนี้หากทรัพยสินท่ีซ้ือขายกนัสูญหรือเสียหายไปยอมจะเกิดขอโตแยงเร่ืองใครควรเปนผูรับความเส่ียงในกรณีเหลานี้ จากกรณีท่ีกลาวแลวขางตน เราจะเหน็ไดวาการใชเกณฑเร่ืองกรรมสิทธ์ิอยางเดยีวเปนเคร่ืองแบงภาระความเส่ียงจึงยังไมเปนท่ีนาพอใจ เพราะยอมเปนเหตุใหผูขายซ่ึงยังเปนเจาของกรรมสิทธ์ิทรัพยนั้น แมจะสงมอบทรัพยไปแลวกย็ังคงตองรับความเส่ียงตอไปอีก ท้ังท่ีไมสามารถปกปองทรัพยนั้น หรือไมไดประโยชนจากทรัพยนั้นแลว ดวยเหตุนี้จึงมีผูโตแยงความเห็นของฝายขางมากในวงวิชากฎหมายของไทย๑๑ โดยช้ีใหเห็นวาหลักการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการโอน

๑๑ หัสวุฒิ วิฑิตวิริยะกุล, การโอนความเสี่ยงภัย: ปญหาการใชมาตรา ๓๗๐ แหงประมวลกฎหมายแพงและ

พาณิชย, วารสารนิติศาสตร ปที่ ๒๘, ฉบับที่ ๔ (ธันวาคม ๒๕๔๑), หนา ๖๔๐-๖๖๘

๒๙๔

ทรัพยเฉพาะส่ิงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยหาไดเปนไปตามหลักท่ีวา ใครเปนเจาของกรรมสิทธ์ิยอมตองรับความเส่ียงดังท่ีเขาใจกันไม เพราะเม่ือพิเคราะหตามบทบัญญัติแหงกฎหมายในมาตรา ๓๗๐ แลว การที่กฎหมายกาํหนดใหความสูญหรือเสียหายตกเปนพับแกเจาหนี้กแ็สดงใหเห็นอยูในตัววา ไมไดถือหลักเจาของกรรมสิทธ์ิเปนผูรับความเส่ียง แตถือหลักวาใครเปนเจาหนี้ในการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงตามสัญญาตางตอบแทนน้ัน ผูนั้นยอมตองรับความเส่ียง ท้ังนี้เม่ือพิจารณาจากหลักการแบงภาระความเส่ียงในระบบกฎหมายตาง ๆ แลวจะพบวาหลักกฎหมายของไทยน้ัน มีลักษณะใกลเคียงกับหลักกฎหมายโรมัน ซ่ึงยังคงใชบังคับอยูในประมวลกฎหมายของหลายประเทศ เชนสวิส สเปน และเนเธอรแลนด และในระบบกฎหมายของอาฟริกาใต ซ่ึงเดินตามหลักกฎหมายโรมัน ในระบบกฎหมายตาง ๆ มีหลักเกณฑสําหรับเปนทางแกปญหาขางตนแตกตางกันไป ซ่ึงเราอาจจะแบงออกเปน ๓ พวกใหญ ๆ กลาวคือ ระบบกฎหมายฝร่ังเศส๑๒ อิตาเลียน และกฎหมายอังกฤษ๑๓ถือหลักวา “เจาของกรรมสิทธ์ิเปนผูรับภาระความเส่ียง” หรือความเส่ียงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยยอมตกเปนของเจาของทรัพยนั้น ดังนัน้ในสัญญาตางตอบแทนซ่ึงมีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพย หากยังไมมีการโอนกรรมสิทธ์ิความเส่ียงจึงตกอยูกับลูกหนีห้รือผูขาย แตหากมีการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยสินท่ีซ้ือขายไปยังผูซ้ือแลว ความเส่ียงยอมตกอยูกบัผูซ้ือซ่ึงเปนเจาหนี้ ซ่ึงนับวาเปนระบบท่ีมีเหตุผลสอดคลองกับสามัญสํานึกอยางหน่ึง

๑๒ French Civil Code 1804:  

  Art 1138   An obligation of delivering a thing is complete by the sole consent of the contracting parties.        It makes the creditor the owner and places the thing at his risks from the time when it should have 

been delivered, although the handing over has not been made, unless the debtor has been given notice to deliver; in which case, the thing remains at the risk of the latter.

๑๓   British Sale of Goods Act (SGA) 1893: section 20 (1), section 18 rule 1); SGA 1979: section 20, section 18 rule 1). 

SGA 1979 Section 20. (Passing of Risk)     (1)  Unless otherwise agreed, the goods remain at the sellerʹs risk until the property in them is 

transferred to the buyer, but when the property in them is transferred to the buyer the goods are at the buyerʹs risk whether delivery has been made or not.  

    (2)  But where delivery has been delayed through the fault of either buyer or seller the goods are at the risk of the party at fault as regards any loss which might not have occurred but for such fault.  

    (3)  Nothing in this section affects the duties or liabilities of either seller or buyer as a bailee or custodier of the goods of the other party. 

    (4)  In a case where the buyer deals as consumer or, in Scotland, where there is a consumer contract in which the buyer is a consumer, subsections (1) to (3) above must be ignored and the goods remain at the seller’s risk until they are delivered to the consumer.  

  SGA 1979 Section 18. (Rules for ascertaining intention)     Unless a different intention appears, the following are rules for ascertaining the intention of the parties as 

to the time at which the property in the goods is to pass to the buyer     Rule 1.—Where there is an unconditional contract for the sale of specific goods in a deliverable state the 

property in the goods passes to the buyer when the contract is made, and it is immaterial whether the time of payment or the time of delivery, or both, be postponed.

๒๙๕

ระบบกฎหมายเยอรมัน๑๔และอเมริกัน๑๕ถือหลักวาความเส่ียงยอมโอนไปพรอมกับการครอบครอง โดยไมตองคํานงึถึงวากรรมสิทธ์ิจะตกอยูกบัฝายใด ดวยเหตุผลวาผูท่ีครอบครองทรัพยยอมเปนผูท่ีสามารถควบคุมและปกปองความสูญหรือเสียหายแกทรัพยไดดีท่ีสุด ดังนั้นจึงควรเปนผูรับภาระความเส่ียง

๑๔ German Civil Code Section 446     The risk of accidental destruction and accidental deterioration passes to the buyer upon delivery of the 

thing sold. From the time of delivery the emoluments of the thing accrue to the buyer and he bears the charges on it. If the buyer is in default of acceptance of delivery, this is equivalent to delivery.

๑๕ American UCC § 2-509 (1) Where the contract requires or authorizes the seller to ship the goods by carrier: (a) if it does not require him to deliver them at a particular destination, the risk of loss passes to the buyer when the goods are duly delivered to the carrier even though the shipment is under reservation (Sect. 2-505); but (b) if it does require him to deliver them at a particular destination and the goods are there duly tendered while in the possession of the carrier, the risk of loss passes to the buyer when the goods are there duly so tendered as to enable the buyer to take delivery. (2) Where the goods are held by a bailee to be delivered without being moved, the risk of loss passes to the buyer: (a) on his receipt of a negotiable document of title covering the goods; or (b) on acknowledgment by the bailee of the buyer's right to possession of the goods; or (c) after his receipt of a nonnegotiable document of title or other written direction to deliver, as provided in subsection (4) (b) of Section 2-503. (3) In any case not within subsection (1) or (2), the risk of loss passes to the buyer on his receipt of the goods if the seller is a merchant; otherwise the risk passes to the buyer on tender of delivery. (4) The provisions of this section are subject to contrary agreement of the parties and to the provisions of this Article on sale on approval (Section 2-327) and on effect of breach on risk of loss (Section 2-510).

๒๙๖

ระบบกฎหมายสวิส๑๖ สเปน๑๗ และบางประเทศท่ียังถือตามระบบกฎหมายโรมันซ่ึงถือหลักวาในสัญญาซ้ือขายนั้น ความเส่ียงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยท่ีซ้ือขายกนัยอมโอนไปยังผูซ้ือเม่ือไดทําสัญญาซ้ือขายกันเสร็จเด็ดขาด (periculum est emptoris)๑๘ หรือหลักวาในสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงคในการโอนทรัพยสิทธ์ิในทรัพยเฉพาะส่ิงนั้น “ความเส่ียงยอมโอนไปยังเจาหนี้ทันทีท่ีทําสัญญากันเสร็จส้ิน” ท้ังนี้ดวยเหตุผลท่ีวา เม่ือทําสัญญากันเสร็จส้ินแลว ผูซ้ือยอมเปนผูท่ีชอบจะไดสิทธิประโยชนท้ังปวงจากทรัพยนั้น ไมวากรรมสิทธ์ิจะโอนไปยังผูซ้ือแลวหรือไมก็ตาม ผูซ้ือสามารถนําทรัพยนัน้ไปจําหนาย โดยผูขายไมอาจจะจําหนายทรัพยนั้นแกผูอ่ืนอีกตอไป และหากราคาทรัพยสินท่ีซ้ือขายกันั้นสูงข้ึนหรือตกลง ผูซ้ือยอมไดประโยชนหรือเสียประโยชนจากทรัพยสินนั้นตามแตกรณี โดยไมอาจเปล่ียนแปลงขอตกลงไดอีก ดังนัน้หากทรัพยท่ีซ้ือขายสูญหรือเสียหายไป ความเสี่ยงควรตกอยูกับผูซ้ือ เดิมมีผูอธิบายเปนจํานวนมากวาการท่ีหลักการโอนความเส่ียงควรเปนไปตามหลัก “ใครเปนเจาของกรรมสิทธ์ิ คนนั้นยอมตองรับความเส่ียง” หรือ หลักตามสุภาษิตโรมันท่ีวา “res perit domino” หรือ “casum sentit dominus” นั้น อันท่ีจริงเปนผลจากคําอธิบายของนักนติิศาสตรในสํานักธรรมนิยม เชน Hugo Grotius (1583-1645) และ Samuel Pufendorf (1632-1694) ท่ีเปนผูวิพากษหลักการโอนกรรมสิทธ์ิในกฎหมายโรมันซ่ึงใหกรรมสิทธ์ิโอนไปเม่ือมีการสงมอบทรัพยแลว วาขัดตอหลักกฎหมายธรรมชาติ และสนับสนุนใหใชหลักการโอนกรรมสิทธ์ิโดยอาศัยเจตนาของคูกรณีเปนหลัก ท้ังนีก้็เพื่อตอบสนองความตองการความคลองตัวทางการคาและรับรองความศักดิ์สิทธ์ิแหงเจตนาไปดวยในตัว ดวยเหตุนี้เม่ือกรรมสิทธ์ิโอนไปตั้งแตเม่ือทําสัญญากันแลว ความเส่ียงท่ีทรัพยนั้นอาจสูญหรือเสียหายก็ควรจะตกอยูกับเจาของกรรมสิทธ์ินับต้ังแตเวลาทําสัญญาอันเปนเวลาท่ีกรรมสิทธ์ิโอนนั่นเอง กลาวไดวา คําอธิบายทํานองนี้เปนการหลอมรวมหลัก res perit domino กับหลัก periculum est emptoris เขาดวยกัน โดยการอธิบายวาเหตุท่ีสุภาษิตโรมันถือกันมาวาผูซ้ือตองรับความเส่ียงนั้น กเ็พราะผูซ้ือยอมไดกรรมสิทธ์ินั่นเอง ๑๖ Swiss Code of Obligations 1912:  

  Art. 185 As far as no special circumstance or agreement would justify an exception, all benefit and risk upon the thing sold shall pass over to the person acquiring it at the moment the contract was concluded.

๑๗ Spanish Civil Code 1889:  

  § 1452 The injury to or the profit of the thing sold shall, after the contract is perfected, be governed by the provision of Arts 1096 (specific performance and liability of debtor) and 1182 (impossibility). 

    The rule shall be applied to the sale of perishable things, made independently and for a single price, or without consideration as to weight, number or measure. 

    If the perishable things are sold for a price fixed with relation to weight, number or measure, the risk shall not be imputed to the vendee, until they have been weighted, counted or measured, unless the vendee is in default.  

  § 1453 A sale, made subject to approved or trial of the things sold, and the sale of things which are customarily tested or tried before being received, shall always be considered as made under suspensive conditions.

๑๘ Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1990, 

pp.281ff.

๒๙๗

อยางไรก็ดี หลักท่ีวาความเส่ียงโอนตามกรรมสิทธ์ินี้มีผูคัดคานอยูมาก ท้ังในแงขอจํากัดทางประวัติศาสตรอันเนื่องมากจากการที่แนวคิดดังกลาวเกิดข้ึนในศตวรรษท่ี ๑๗ และการคาสวนใหญยังเปนการคาทรัพยเฉพาะส่ิง ยิ่งกวาทรัพยเปนประเภท ซ่ึงพอจะกาํหนดแนไดงายวากรรมสิทธ์ิในทรัพยอยูกับฝายใด แตเม่ือการคาขยายตัวมาเปนการคาทรัพยท่ีกําหนดกันเปนเพยีงประเภท ซ่ึงมักตองมีการคัดเลือกแยกตัวทรัพย และตกลงกันใหสงทรัพยไปยังสถานท่ีแหงอ่ืน รวมท้ังมีการซ้ือขายกันหลายตอ โดยคูกรณเีพียงแตผูกพันกันตามสัญญาซ้ือขาย ยังมิไดหรือยังโตแยงกนัอยูวาไดโอนกรรมสิทธ์ิกันแลวหรือยัง ทําใหหลักท่ีวากรรมสิทธ์ิอยูท่ีผูใดผูนั้นควรรับความเส่ียงไมเหมาะสมอีกตอไป เพราะในหลายกรณีผูซ้ือทรัพยมีสิทธิขายทรัพยนัน้แลว ท้ัง ๆ ท่ียังไมไดเปนเจาของกรรมสิทธ์ิ หากปลอยใหความเส่ียงอยูกับเจาของกรรมสิทธ์ิ ในขณะท่ีผูซ้ือเปนผูไดประโยชนทางการคา ยอมเปนภาระแกผูขายเกินสมควร ดวยเหตุผลในเชิงความสมเหตุสมผลในทางสังคม ท้ังในแงความชัดเจนแนนอน และในแงความคลองตัวในทางการคา จึงทําใหมีผูเสนอใหแยกหลักการรับภาระความเส่ียงออกมาจากกรรมสิทธ์ิ เพราะหลักการแบงภาระความเส่ียงและการโอนกรรมสิทธ์ินั้นลวนแตเปนผลของเจตนา จึงอาจมีการตกลงกันซับซอน และบางกรณียากท่ีจะกําหนดแนลงไดวาฝายใดเปนเจาของกรรมสิทธ์ิ การกําหนดใหความเสี่ยงตกติดไปกับกรรมสิทธ์ิ ยอมสงผลใหเกดิความไมแนนอนมากยิ่งข้ึน หากคูกรณีจะตองคอยวิเคราะหสถานะของกรรมสิทธ์ิระหวางกนัในแตละข้ันตอนของสัญญาก็ยอมจะเกิดขอยุงยากมาก โดยเฉพาะในกรณีท่ีมีการโอนกรรมสิทธ์ิตอกันไปหลาย ๆ ทอดหรือมีการตกลงสงวนการโอนกรรมสิทธ์ิกันไว จึงมีผูยอมรับมากข้ึนเร่ือย ๆ วาการแยกหลักการโอนความเส่ียงออกจากกรรมสิทธ์ิจะชวยใหเกิดความชัดเจนดกีวา เชนการกําหนดใหความเส่ียงโอนไปกับการครอบครอง หรือใหความเสี่ยงโอนไปยังเจาหนี้ โดยไมตองคํานึงถึงวาผูครอบครอง หรือผูเปนเจาหนี้จะไดกรรมสิทธ์ิแลวหรือยัง หากไดมีการโอนการครอบครอง หรือไดมีการทําสัญญากันเสร็จส้ินแลว ไมตองตกลงอะไรกันอีกแลว ความเส่ียงก็โอนไป ไมวาจะโอนไปยังผูครอบครอง หรือโอนไปยังเจาหนีก้็จะไดความชัดเจนแนนอน และเปนธรรมยิ่งกวาการปลอยใหความเส่ียงตกอยูกับผูเปนเจาของกรรมสิทธ์ิ๑๙ และดวยเหตุนี้ในอนุสัญญาสหประชาชาติวาดวยการซ้ือขายระหวางประเทศ จึงมีการวางหลักความเส่ียงในสัญญาซ้ือขายไวแยกจากกรรมสิทธ์ิ โดยถือตามหลักความเส่ียงโอนไปตามการครอบครอง๒๐

๑๙ Christian von Bar / Ulrich Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they Relate to Contract Law, Submitted to the European Commission – Health and Consumer Protection – Directorate General, SANCO B5-1000/02/000574, No.488-491, p.319-319. ๒๐ UN Convention on the International Sale of Goods

๒๙๘

PASSING OF RISK Article 66 Loss of or damage to the goods after the risk has passed to the buyer does not discharge him from his obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or omission of the seller. Article 67 (1) If the contract of sale involves carriage of the goods and the seller is not bound to hand them over at a particular place, the risk passes to the buyer when the goods are handed over to the first carrier for transmission to the buyer in accordance with the contract of sale. If the seller is bound to hand the goods over to a carrier at a particular place, the risk does not pass to the buyer until the goods are handed over to the carrier at that place. The fact that the seller is authorized to retain documents controlling the disposition of the goods does not affect the passage of the risk. (2) Nevertheless, the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified to the contract, whether by markings on the goods, by shipping documents, by notice given to the buyer or otherwise. Article 68 The risk in respect of goods sold in transit passes to the buyer from the time of the conclusion of the contract. However, if the circumstances so indicate, the risk is assumed by the buyer from the time the goods were handed over to the carrier who issued the documents embodying the contract of carriage. Nevertheless, if at the time of the conclusion of the contract of sale the seller knew or ought to have known that the goods had been lost or damaged and did not disclose this to the buyer, the loss or damage is at the risk of the seller. Article 69 (1) In cases not within articles 67 and 68, the risk passes to the buyer when he takes over the goods or, if he does not do so in due time, from the time when the goods are placed at his disposal and he commits a breach of contract by failing to take delivery. (2) However, if the buyer is bound to take over the goods at a place other than a place of business of the seller, the risk passes when delivery is due and the buyer is aware of the fact that the goods are placed at his disposal at that place. (3) If the contract relates to goods not then identified, the goods are considered not to be placed at the disposal of the buyer until they are clearly identified to the contract. Article 70 If the seller has committed a fundamental breach of contract, articles 67, 68 and 69 do not impair the remedies available to the buyer on account of the breach

๒๙๙

ตัวอยางเชน ก. เปนพอคาหมู ตกลงซ้ือหมูจาก ข. ซ่ึงเปนชาวนาผูเล้ียงหมู จํานวน ๑ ตัว โดย ก. ไดคัดเลือกหมูไวแลว และตกลงราคากันไวกับ ข. วาตกลงซ้ือในอัตรากิโลกรัมละ ๘๐ บาท โดยคาดวาหมูคงจะมีน้ําหนกัระหวาง ๒๐๐ – ๒๕๐ กิโลกรัม แตระหวางท่ียังไมทันช่ังน้ําหนกัหมูใหแนนอนวาหมูตัวนี้มีน้ําหนักเทาใด หมูตัวนั้นเกิดถูกรถชนตายโดยไมใชความผิดของฝายใด ดังนี้จะเหน็ไดวา หมูตัวนี้เปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว แมจะตกลงราคากันแลว แตขณะท่ียังไมไดช่ังน้ําหนกั กย็ังไมรูราคากันแนนอน จึงยังไมแนวากรรมสิทธ์ิจะโอนไปยังผูซ้ือแลวหรือยัง แตสัญญาเสร็จเด็ดขาดแลว เพราะตกลงตัวทรัพยและตกลงราคาแลว ไมมีอะไรใหตองตกลงกนัอีก เหน็ไดวาหากพิจารณาตามมาตรา ๓๗๐ สัญญาซ้ือขายรายน้ีเปนสัญญาซ้ือขายทรัพยเฉพาะส่ิง เม่ือทรัพยท่ีซ้ือขายเกิดสูญหรือเสียหายเพราะเหตุอันไมอาจโทษลูกหนี้ ซ่ึงในกรณีนี้คือผูขายได ดังนั้นความเส่ียงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยท่ีซ้ือขายยอมตกเปนพับแกเจาหนี้คือ ก. ซ่ึงเปนฝายผูซ้ือ อยางไรก็ตาม หากจะถือวาความเส่ียงโอนไปตามกรรมสิทธ์ิ เราก็จะเห็นไดวาอาจเกิดผลในทางตรงขาม เพราะในกรณนีี้แม ก. จะคัดเลือกตัวหมู และตกลงราคาแลว แตกย็ังไมรูราคาแนนอน ดังนั้นหากไมปรากฏแนชัดวาคูกรณไีดโอนกรรมสิทธ์ิกันแลว กต็องถือตามบทสันนษิฐานกรรมสิทธ์ิในมาตรา ๔๖๐ วรรคสอง ซ่ึงกําหนดวากรรมสิทธ์ิในหมูตัวนี้ยังไมโอนไปเปนของผูซ้ือ และยอมมีผลใหความเส่ียงตกเปนของฝายผูขายคือ ข. กรณีตามอุทาหรณ ๓) หากปรับใชหลักความเส่ียงตางกนั ก็จะไดผลตางกันเชนกัน ในกรณีสัญญาจะซ้ือจะขายบานซ่ึงไดสงมอบแกผูซ้ือแลว หากถือวาสัญญาจะซ้ือจะขายเปนสัญญาท่ีมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยเฉพาะส่ิง คือมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนบานหลังนี้ ดังนีห้ากบานถูกน้ําพดัจนเสียหายหรือถูกทําลายไป ตามหลักในมาตรา ๓๗๐ โดยถือวาความเส่ียงยอมตกอยูกับฝายเจาหนี้คือ ก. ซ่ึงเปนผูซ้ือ ก็ยอมมีผลตอไปวาฝายผูซ้ือตองชําระราคาบาน ท้ัง ๆ ท่ีบานถูกทําลายไปแลว ในแงเหตุผล เราก็จะเห็นไดวา เม่ือไดตกลงจะซ้ือขายกันแลว แมกรรมสิทธ์ิยังไมโอนไปเปนของ ก. แต ก. ก็ไดช่ือวามีสิทธิในฐานะคูสัญญาของ ข. แลว หากบานมีราคาสูงข้ึน ก. ซ่ึงเปนเจาหนีย้อมไดประโยชน เพราะ ข. จะขอข้ึนราคาบานอีกไมไดแลว และจะไปตกลงขายบานนีแ้กบุคคลภายนอก ก็จะมีผลให ข. ตองรับผิดฐานไมชําระหนี ้ดังนี้เม่ือ ก. เปนฝายไดประโยชนจากสัญญาแลว ในทางกลับกัน หากทรัพยเกิดสูญหรือเสียหายข้ึน ก. ก็ควรตองรับความเส่ียงไป และแมความเสียหายนี้จะไมไดเกดิเพราะเหตุท่ีโทษเจาหนี้คือ ก. ได เม่ือ ก. ตองรับความเส่ียง ก. ยอมไมมีสิทธิขอลดราคาลงตามสวน และไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ซ่ึงเปนกรณีท่ีเห็นไดชัดวาเกิดผลตรงตามบทบัญญัติแหงกฎหมายมาตรา ๓๗๐ แตตามอุทาหรณเดยีวกันนี้ ถาถือตามหลักความเส่ียงตกอยูกับผูเปนเจาของทรัพย กรณีก็จะเปนวาความเส่ียงตกอยูกบั ข. ซ่ึงเปนฝายผูขาย เพราะแมจะไดตกลงจะซ้ือขายกนัแลว เม่ือ ข. ยังไมไดโอนกรรมสิทธ์ิบานไปยัง ก. ดังนี้ ข. ยอมตองรับความเส่ียงในความเสียหายของบานหลังนี้ในฐานะเจาของกรรมสิทธ์ิ แตหากจะปรับใชมาตรา ๓๗๐ ก็ทําไดไมถนัด เพราะเหน็ไดชัดวาขัด

๓๐๐

กับตัวบท ผูทรงคุณวุฒิบางทาน๒๑จึงไพลไปอธิบายวา กรณีนี้ตองปรับเขากับมาตรา ๓๗๑ โดยถือวาเม่ือกรรมสิทธ์ิยังไมโอนไปยัง ก. ก็อธิบายเสียใหมวาสัญญาจะซ้ือจะขายเปนกรณสัีญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอน จึงไมใชมาตรา ๓๗๐ บังคับ ความเส่ียงยอมไมตกเปนของเจาหนี้ แตตองตกเปนของลูกหนี้คือ ข. ผูขายซ่ึงเปนเจาของกรรมสิทธ์ิบานตามหลักท่ัวไปในมาตรา ๓๗๒ อยางไรก็ดี หากปรับใชหลักความเส่ียงตกอยูกับเจาของกรรมสิทธ์ิ ก็ยอมมีผลตอไปวาเม่ือบานถูกน้ําพัดไป ยอมจัดเปนกรณกีารชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ คือ ข. ผูขายไมตองรับผิดชอบ และลูกหนีคื้อ ข. ผูขายบานยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ ไมตองสงมอบบานแก ก. อีกตอไป แตขณะเดียวกนัลูกหนี้กไ็มมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ผลประการตอมาก็คือถาปรับเขาเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๑ เม่ือบานถูกน้ําพัดไปเพราะพฤติการณท่ีเจาหนีไ้มตองรับผิดชอบ เจาหนี้ยอมมีสิทธิตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสองขอลดสวนอันตนตองชําระหนี้ลง หรือเลิกสัญญาเสียได จะเห็นไดวาหากปรับใชมาตรา ๓๗๐ แกกรณีตามอุทาหรณ ๓) ก. ผูซ้ือตองเปนฝายรับความเส่ียงในความเสียหายของบาน และไมมีสิทธิขอลดราคาลงตามสวนหรือบอกเลิกสัญญา ตองชําระราคาบานเต็มจํานวนท่ีตกลงไว แตหากปรับเขามาตรา ๓๗๑ ผลจะเปนวา ข. ตองรับความเส่ียง และ ก. มีสิทธิขอลดราคาลงตามสวน หรือเลือกบอกเลิกสัญญา ท้ัง ๆ ท่ีทรัพยนั้นสูญหรือเสียหายไปในขณะท่ีตนมีสิทธิไดประโยชนจากบานตามสัญญานั้นแลว หรือไดรับมอบบานมาไวในครอบครองของตนแลว กรณีตามอุทาหรณในขอ ๔) หาก ก. ซ่ึงเปนผูจะซ้ือเอาประกันภัยบานหลังนี้ไว และเราปรับใชมาตรา ๓๗๐ แกกรณนีี้ เราก็จะเหน็ไดวา ก. เม่ือน้าํพัดบานไปโดยโทษ ข. ซ่ึงเปนลูกหนี้ไมได ข. ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ แต ข. มีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน และ ก. เปนฝายตองรับความเส่ียงคือไมไดบาน แตตองชําระราคา ดังนั้นการท่ี ก. ไดประโยชนตามสัญญาประกันภัย ก็เปนกรณีท่ี ก. ไดรับการเยยีวยาในฐานะเปนผูรับความเส่ียง แตถาเปนกรณีกลับกนั คือ หาก ข. ผูขายเปนฝายท่ีเอาประกันภยัไว เม่ือบานถูกน้ําพัดไป และ ก. ตองรับความเส่ียงโดยยอมชําระราคาเต็มแก ข. แลว ก. ยอมมีสิทธิตามมาตรา ๒๒๘ ท่ีจะเรียกให ข. สงมอบของแทนหรือคาสินไหมทดแทนแก ก. ได แตกรณตีามอุทาหรณ ๔) นี้ ถาเราปรับเขากับกรณีตามมาตรา ๓๗๑ ซ่ึงเปนการบิดเบือนความหมายของนิติกรรมท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนตามมาตรา ๑๘๓ แลวผลท่ีตามมาจากมาตรา ๓๗๑ ก็จะเปนวา ในกรณีท่ีเกดิความเสียหายเพราะเหตุอันโทษลูกหนี้ไมไดและโทษเจาหนีก้็ไมไดดวย นอกจากลูกหนี้คือ ข. จะตองรับภาระความเส่ียง และ ก. มีสิทธิขอลดราคาลงตามสวนตามมาตรา

๒๑ โปรดดู จิตติ ติงศภัทิย และยล ธีรกุล, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๒ มาตรา ๒๔๑-

๔๕๒, พ.ศ. ๒๕๐๓, หนา ๓๑๓-๓๑๔.

๓๐๑

๓๗๑ วรรคสองแลว ก. ยังมีสิทธิไดรับประโยชนตามสัญญาประกันภยัท่ี ก. เองไดเอาประกันไวอีกตอหนึ่ง ในขณะท่ีหากกลับกัน หากแทนท่ี ก. จะเปนฝายเอาประกนัภัย การณกลับเปนวา ข. เปนฝายเอาประกันภัย ดังนีแ้ทนท่ีประกันภยันั้นจะเกิดประโยชนแก ข. ซ่ึงเปนผูเอาประกันภัยไวเอง ก็จะกลายเปนวา ก. ซ่ึงมิไดทําประกนัภัยไว อาจอางสิทธิตามมาตรา ๒๒๘ ขอรับประโยชนตามสัญญาประกันภัยเพราะเปนของแทนท่ีลูกหนี้ไดรับไวเพราะการชําระหนี้เปนพนวิสัยได นอกจากนี้ เม่ือความเสียหายจากน้ําพัดบานไปไมใชเพราะความผิดของเจาหนี้ คือ ก. ซ่ึงเปนฝายผูซ้ือ เจาหนี้กย็ังอาจอางประโยชนตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสองในการขอลดราคาลงตามสวนไดอีกดวย กรณกี็จะเทากับกฎหมายยอมให ก. ไดรับประโยชนถึงสองช้ัน เวนแตจะตีความสกัดผลของมาตรา ๓๗๑ ประกอบกับมาตรา ๒๒๘ เสียวาเม่ือบานถูกน้ําพัดหายไปเพราะพฤตกิารณท่ีโทษฝายใดมิได เปนเหตุใหลูกหนี้คือ ข. หลุดพนจากการชําระหนีต้ามมาตรา ๒๑๙ และไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรกแลว หากเจาหนี้คือ ก. จะใชสิทธิเรียกของแทนท่ี ข. ไดรับไว ก. ยอมตองชําระหนี้ตอบแทนแก ข. ดวย จากตัวอยางตาง ๆ ขางบนน้ี เราจะเหน็ไดวาการวิเคราะหวาหลักการแบงภาระความเสี่ยงในระบบกฎหมายไทยเปนไปตามหลักกรรมสิทธ์ิ หรือเปนไปตามหลักสัญญาเสร็จส้ินเปนกรณีท่ีอาจกอใหเกิดผลทางปฏิบัติท่ีตางกัน ซ่ึงผูเขียนออกจะเหน็ดวยกับหลักการโอนความเส่ียงตามประโยชนทางการคาซ่ึงยอมเกิดข้ึนแกฝายเจาหนีใ้นทันทีท่ีสัญญาเสร็จส้ิน โดยไมจําเปนตองรอใหมีการโอนกรรมสิทธ์ิกันเสียกอน และเม่ือไดประโยชนแลวเจาหนี้จึงควรไดรับภาระความเส่ียงไป สวนหลักความเส่ียงตกอยูกบัผูเปนเจาของทรัพยนั้นควรถือเปนหลักท่ัว ๆ ไป เพราะเปนหลักท่ีสอดคลองกับสามัญสํานึกอยูแลว แตไมควรนํามาใชเปนหลักกับสัญญาตางตอบแทน เพราะกรรมสิทธ์ิกับประโยชนทางธุรกิจการคานัน้อาจแยกจากกันได การผูกความเส่ียงไวกบัเจาของกรรมสิทธ์ิจะเปนการกําหนดภาระหนักแกเจาของกรรมสิทธ์ิมากเกินไป โดยเฉพาะเจาของกรรมสิทธ์ิซ่ึงไมไดครอบครองทรัพยไวแลว หรือตองยอมผูกพันตามสัญญาใหคูกรณอีีกฝายหนึ่งมีสิทธิไดรับประโยชนจากทรัพยนั้นไดแลว การใหความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงโอนไปยังเจาหนี้เม่ือไดทําสัญญากันเสร็จส้ินแลว จึงนบัไดวาเปนการใหความคุมครองแกลูกหนี้ซ่ึงเปนเจาของทรัพยอยางไดสัดไดสวน สอดคลองกับหลักตางตอบแทนยิ่งกวาการผูกความเส่ียงไวกับฝายลูกหนี้ตามหลักกรรมสิทธ์ิ

๓.๓ ตัวอยางปญหาจากแนวคําพพิากษาของศาลไทย ในการศึกษาปญหาการแบงภาระความเสี่ยงจากแนวคําพพิากษาศาลฎีกาประกอบขอสังเกตดังตอไปนี้ เราจะพบวา ความเขาใจปญหา และการอธิบายแนวทางการปรับใชหลักกฎหมายวาดวยการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนน้ียังไมชัดเจนนัก อาจเรียกไดวาเปนปญหาท่ีเปนปริศนาสําคัญในระบบกฎหมายแพงและพาณิชยของไทยมาต้ังแตประกาศใชประมวลกฎหมายใหม ๆ

๓๐๒

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๓๕๗/๒๕๘๖ ตกลงเชาซ้ือรถยนตกันราคา ๔,๐๐๐ บาท ผูเชาซ้ือชําระราคาในวนัทําสัญญา ๑,๕๐๐ บาท และชําระคาเชาเดือนละ ๒๕๐ บาท สงมอบรถกันแลว แตทางราชการยึดรถยนตไปใชในราชการสงคราม ผูเชาซ้ือจึงบอกเลิกสัญญาและเรียกเงิน ๑,๕๐๐ บาทคืน ศาลชั้นตนพิพากษาวาผูเชาซ้ือไมมีสิทธิเรียกเงินคืน ศาลอทุธรณพิพากษายนื ศาลฎีกาพิพากษาใหคืนเงิน ๑,๕๐๐ บาท แกผูเชาซ้ือ โดยใหเหตุผลวาสัญญาเชาซ้ือเปนสัญญาตางตอบแทน เม่ือรถยนตถูกยึดไป ก็เปนกรณีท่ีผูใหเชาซ้ือไมสามารถชําระหนี้ได ผูเชาซ้ือก็ไมมีหนาท่ีชําระหนี้ และมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และคูกรณีตองกลับคืนสูฐานะเดิม ผูใหเชาซ้ือจึงตองคืนเงิน ๑,๕๐๐ บาทท่ีไดรับไวแกผูเชาซ้ือ สวนคาเชาเดือนละ ๒๕๐ บาท นั้นผูใหเชาซ้ือเก็บไวไดในฐานะเปนคาสึกหรอ ขอสังเกต คําพิพากษาฎีกาคดีนี้ไมไดแสดงการปรับใชบทกฎหมายไว แตอาจอธิบายไดวา สัญญาเชาซ้ือเปนสัญญาตางตอบแทนซ่ึงผูใหเชาซ้ือเอาทรัพยใหเชา โดยใหคําม่ันวาจะขายหากผูเชาซ้ือชําระเงินตามท่ีตกลงกันตามมาตรา ๕๗๒ วรรคแรก ดังนี้สัญญาเชาซ้ือจึงเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงโดยมีเง่ือนไขบังคับกอน คือสัญญาซ้ือขายจะเปนผลเม่ือผูเชาซ้ือชําระเงินครบตามท่ีตกลงกัน ซ่ึงผูเชาซ้ือมีสิทธิบอกเลิกสัญญาไดเสมอโดยสงของคืนตามมาตรา ๕๗๓ เม่ือการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยเพราะทางราชการยึดรถยนตไปใชยามสงครามไมรูแนวาจะไดคืนหรือไม กรณไีมใชทรัพยเฉพาะส่ิงสูญหรือเสียหายไป ไมอาจปรับไดกับมาตรา ๓๗๐ และ ๓๗๑ แตเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๒ ดังนี้ลูกหนีคื้อผูใหเชาซ้ือยอมเปนผูรับความเส่ียง โดยหลุดพนจากการชําระหนี้ แตผูใหเชาซ้ือไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน กรณนีี้เม่ือการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยไปโดยไมใชความผิดของเจาหนี้คือฝายผูเชาซ้ือ และผูใหเชาซ้ือก็ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ฝายผูเชาซ้ือยอมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และเรียกเงินท่ีชําระไวแลวคืน แตเนื่องจากผูเชาซ้ือไดใชรถไปแลวกอนถูกทางราชการยึดไป เม่ือเลิกสัญญาแลวยอมตองทําใหอีกฝายหนึ่งกลับคืนสูฐานะเดิม ดังนั้นจึงตองใชคาสึกหรอ ซ่ึงกรณีนี้ศาลคิดใหเปนเงิน ๒๕๐ บาท

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๙๐๕/๒๔๙๓ ทําหนังสือสัญญาจะขายท่ีดนิและหองแถวท่ีปลูกในที่ดนินั้น เม่ือทําสัญญาแลวเกิดไฟไหมหองแถวโดยไมอาจโทษผูจะขายได ผูซ้ือจะใชสิทธิขอเลิกสัญญาและขอมัดจํา คดีนี้ศาลช้ันตนและศาลอุทธรณพิพากษาวาผูจะซ้ือบอกเลิกสัญญาได และใหผูจะขายคืนมัดจาํและดอกเบ้ีย แตศาลฎีกาวนิจิฉัยกลับเปนวา โดยวัตถุประสงคสวนใหญของการซ้ือขาย ก็คือท่ีดินซ่ึงมีราคามากกวาหองแถวมาก เม่ือเกดิไฟไหมหองแถวอันจะโทษเอาเปนความผิดของผูขายไมได ผูจะซ้ือไมมีสิทธิเลิกสัญญา แตมีสิทธิจะขอลดราคาซ้ือขายกันได ขอสังเกต

๓๐๓

ในคําพิพากษาคดีนี้ ศาลก็ไมไดแสดงใหเหน็วาไดปรับใชกฎหมายอยางไร แตก็เห็นไดชัดวาศาลพยายามนําเอาหลักการแบงภาระความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนซ่ึงมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนไปซ่ึงท่ีดินและตึกแถวอันเปนทรัพยเฉพาะส่ิงมาปรับใช ประเด็นนาคิดอยูท่ีกรณีนี้ศาลใชมาตรา ๓๗๐ หรือมาตรา ๓๗๑ กันแน หากพิเคราะหวาการท่ีศาลพพิากษาวา ผูจะซ้ือไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ก็ดูเหมือนศาลยอมรับวา เม่ือไฟไหมหองแถว ความเส่ียงตกเปนของเจาหนี้ คลายกับวาศาลปรับใชมาตรา ๓๗๐ แกกรณีนี้ เปนเหตุใหผูจะซ้ือซ่ึงเปนเจาหนีย้อมตองรับความเส่ียงในภัยพิบัติอันเกดิจากทรัพยสูญหรือเสียหายไปเพราะไฟไหม คือตองรับมอบท่ีดินท่ีไมมีหองแถวไว แลวชําระราคาตามสัญญาจะซ้ือขาย เพราะความเส่ียงอันเกิดจากทรัพยเสียหายตกเปนของเจาหนี้ เวนแตลูกหนี้จะไดอะไรไวแทน เชนไดรับเงินประกนัวนิาศภยั ดังนี้เจาหนี้คือผูซ้ือยอมมีสิทธิขอรับเงินหรือของแทนน้ันไดตามหลักชวงทรัพยในมาตรา ๒๒๘ อันอาจเปนเหตุใหหกักลบกันกับราคาขายตามสัญญา และลดราคาตามสัญญาจะซ้ือขายลงได แตกรณีนีก้็ไมปรากฏขอเท็จจริงวาผูจะขายไดรับประโยชนหรือคาทดแทนการท่ีหองแถวไฟไหมอยางหนึ่งอยางใด แตถาจะอธิบายวา การที่ศาลยอมใหลดราคาตามสัญญาลงบางสวน แสดงใหเห็นวาศาลถือหลักวาความเส่ียงตกอยูกับลูกหนี้กไ็ด ในกรณีนี้ศาลอาจปรับใชมาตรา ๓๗๑ โดยอธิบายวาสัญญาจะซ้ือขายเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอน ดังนี้เม่ือเกิดไฟไหมโดยโทษลูกหนี้คือผูจะขายไมได กไ็มใชมาตรา ๓๗๐ แตเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๑ ลูกหนีคื้อผูจะขายยอมตองรับความเส่ียงนัน้ตามหลักเกณฑวาดวยสัญญาตางตอบแทนในมาตรา ๓๗๒ คือลูกหนีห้รือผูจะขายหลุดพนจากการชําระหนี้แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน กรณนีี้ลูกหนี้หลุดพนจากการสงมอบหองแถวท่ีถูกไฟไหมเปนเหตุใหทรัพยสินท่ีจะซ้ือขายกนัเสียหายบางสวน แตยังคงตองสงมอบท่ีดินเพราะยังอยูในวิสัยท่ีจะชําระแกกันได โดยผูจะขายตองยอมใหผูจะซ้ือหักราคาหองแถวออก เพราะการสงมอบหองแถวเปนพนวิสัยโดยลูกหนี้คือผูจะขายไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน แตเม่ือหลักเกณฑนี้นํามาปรับใชภายใตบังคับของมาตรา ๓๗๑ เพราะศาลเห็นวาสัญญาจะซ้ือจะขายเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอน หากการที่ไฟไหมนั้นเปนเหตุอันโทษเจาหนี้ไมได เจาหนีย้อมมีสิทธิตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง คือขอลดราคาลงบางสวน หรือบอกเลิกสัญญาเสียก็ได ดังนัน้ในกรณนีี้การทีศ่าลพิพากษาวาผูจะซ้ือมีสิทธิขอลดราคาลงบางสวน แตไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาก็ยอมขัดตอมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๑๔๙/๒๕๐๖ ก.ขายรถเฟยตให ข. ราคา ๕๕,๐๐๐ บาท โดยให ข. ชําระราคาดวยเงินสด ๒๐,๐๐๐ บาท พรอมกับรถยนตออสตินของ ข. ตีราคา ๓๕,๐๐๐ บาท ท้ังสองฝายมอบรถและเงินแกกันแลว แตตกลงจะไปโอนทะเบียนรถยนตใหแกกันภายหลัง เม่ือ ก. ผอนชําระราคารถที่ซ้ือมาจากกรมสวัสดิการฯ ของหนวยงานท่ี ก. สังกัดและไดรับโอนทะเบียนมาแลว ระหวางท่ียังรอกําหนดโอน

๓๐๔

ทะเบียนกันนี้ รถเฟยตของ ก. ในครอบครองของ ข. เกิดถูกไฟไหมเสียหายจนใชการไมไดโดยไมใชความผิดของฝายใด ก. จึงอางวาการโอนกรรมสิทธ์ิรถเฟยตใหจําเลยกลายเปนพนวิสัย แลวเรียกให ข. โอนทะเบียนรถเฟยตใหตน ในคดีนี้ ศาลฎกีาเร่ิมพิจารณาปญหาวากรรมสิทธ์ิในรถยนตท่ีสงมอบแกกันโอนไปยงัคูกรณีแลวหรือยัง และเห็นวาในขณะท่ีตกลงสงมอบรถกันนั้น ท้ังสองฝายตางรูดีวา เจาของรถเฟยตยังโอนทะเบียนรถใหไมได คูกรณจีึงตกลงจะไปโอนทะเบียนแกกันพรอมกันในภายหลัง ศาลจึงวินิจฉัยวาคูกรณยีังไมมีเจตนาโอนกรรมสิทธ์ิกันจนกวาเง่ือนไขท่ีตกลงกันไวจะสําเร็จ และกรรมสิทธ์ิในรถออสตินของ ข. ยังไมโอนไปเปนของ ก. ดังนั้นตอมาเม่ือรถเฟยตซ่ึงอยูในครอบครองของ ข. เกิดไฟไหม และ ก. อางวาความเส่ียงในการที่รถเสียหายยอมเปนของ ข. นั้น ศาลไมเห็นดวย เพราะแมสัญญาระหวาง ก. กับ ข. เปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยเฉพาะส่ิงก็จริง แตเม่ือตกลงไปโอนกรรมสิทธ์ิกันภายหลัง จึงจัดวาเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนตามมาตรา ๓๗๑ ไมใชกรณีตามมาตรา ๓๗๐ เม่ือทรัพยอันเปนวัตถุแหงสัญญาถูกทําลายลง ก็ตองปรับใชหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ก. ไมตองโอนทะเบียนรถใหแก ข. แต ก. ก็ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ก. จงึไมมีสิทธิจะเรียกรองให ข. โอนกรรมสิทธ์ิรถออสตินแก ก. ตามหลักการโอนความเส่ียงในสัญญาตางตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ซ่ึงถือวาความเส่ียงยอมตกอยูกับฝายลูกหนี ้ ขอสังเกต ปญหานาคิดในคดีนี้ก็คือ ปญหาวาสัญญาซ้ือขายระหวาง ก. กับ ข. เปนสัญญาซ้ือขายเสร็จเด็ดขาดท่ีมีเง่ือนไขการโอนกรรมสิทธ์ิ หรือวาเปนสัญญาซ้ือขายท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอน เพราะเม่ือตกลงกันเสร็จส้ิน ตางฝายตางปฏิบัติตามความผูกพันดวยการสงมอบรถและชําระราคาแกกนัทันที เห็นไดวาสัญญาเกิดข้ึน และสิทธิหนาท่ีตามสัญญาก็เกิดข้ึนแลว ผูขายมีสิทธิเรียกใหผูซ้ือชําระราคา และผูขายเองก็สงมอบทรัพยท่ีซ้ือขายแกผูซ้ือแลว เหลือแตเพยีงกรรมสิทธ์ิยังไมไดโอนกัน เพราะคูกรณีเขาใจดวีาผูขายยังไมไดกรรมสิทธ์ิในรถท่ีตนตกลงขาย แตก็เปนท่ีเขาใจกันวา เม่ือผูขายไดกรรมสิทธ์ิในรถเฟยตมาแลวก็ผูกพันและสมัครใจใหกรรมสิทธ์ิในรถโอนไปยังผูซ้ือทันที และเม่ือเง่ือนไขสําเร็จแลวผูซ้ือก็ยอมตกลงผูกพันใหกรรมสิทธ์ิโอนไปยังผูขายทันทีเชนกัน กรณีจึงนาจะจัดวาเปนสัญญาซ้ือขายเสร็จเด็ดขาดท่ีมีเง่ือนไขการโอนกรรมสิทธ์ิ ไมใชสัญญาซ้ือขายท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนตามท่ีศาลฎีกาวินิจฉัย เพราะหากถือตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา ก็ตองปรับใชหลักเกณฑวาดวยสัญญาท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนในมาตรา ๑๘๓ ซ่ึงรับรองใหสัญญาเกดิข้ึนแตยังไมเปนผลจนกวาเง่ือนไขจะสําเร็จ เม่ือสัญญายังไมเปนผล คูกรณีกย็ังไมมีสิทธิและหนาท่ีตามสัญญา เพียงแตมีนิติสัมพันธท่ีมีเง่ือนไขระหวางกนัเทานั้น ยังไมมีหนี้ตอกนัตามสัญญา ตอเม่ือเง่ือนไขสําเร็จ สัญญาเปนผล คูกรณีจึงจะมีหนาท่ีชําระหนีแ้กกนั แตกรณีนี้คูกรณีท้ังสองฝายตางผูกพันใน

๓๐๕

การชําระหนีแ้กกันดวยการสงมอบทรัพยและชําระราคาตอบแทนกันแลว เพียงแตยังไมไดโอนกรรมสิทธ์ิแกกันเทานัน้ หากไมเดินตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา โดยถือวาสัญญานี้เปนสัญญาตางตอบแทนที่เสร็จเด็ดขาดแลว ผลก็จะแตกตางออกไป กรณีตองตกอยูใตบังคับของมาตรา ๓๗๐ เพราะเปนสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนกรรมสิทธ์ิในรถยนตอันเฉพาะเจาะจง จึงจัดเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว ดังนี้ความเส่ียงควรตกเปนของเจาหนีคื้อผูซ้ือต้ังแตเม่ือทําสัญญากันเสร็จส้ิน โดยไมตองคํานึงถึงวากรรมสิทธ์ิเปนของฝายใด การที่ศาลถือเอาขอเท็จจริงวายังไมไดโอนกรรมสิทธ์ิกันมาใชในการตดัสินวา สัญญาระหวางคูกรณีในคดีนี้เปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนยอมขัดตอขอเท็จจริงท่ีวาท้ังสองฝายตางถือวาสัญญานี้เปนผลแลว และคูกรณมีีหนี้ตอกนัแลว และตางก็ชําระหนี้ตางตอบแทนแกกันไปแลว จึงไมนาจะจัดวาเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนได อยางไรกด็ี การที่ศาลตัดสินไปเชนนั้น นาจะเปนเพราะศาลฎีกายังยึดอยูกับหลักวาความเส่ียงยอมโอนตามกรรมสิทธ์ิมากกวา กลาวคือเม่ือศาลเห็นวากรรมสิทธ์ิในรถยนตท่ีขายกันยังไมโอนกนั ศาลจึงไมยอมปรับใชมาตรา ๓๗๐ และหันไปใชมาตรา ๓๗๑ ท้ัง ๆ ท่ีขอเท็จจริงในคดีไมตองดวยหลักเกณฑท่ีกฎหมายกําหนดไวแตอยางใด คดีนีห้ากศาลฎีกาไมยึดอยูกับคติท่ีวาความเส่ียงโอนตามกรรมสิทธ์ิมากเกินไป และตระหนักวาบทกฎหมายมาตรา ๓๗๐ นั้นกําหนดไวเพียงแตวาความเส่ียงตกเปนพับแกเจาหนี้ โดยไมไดคํานงึถึงวาเจาหนี้จะตองเปนเจาของกรรมสิทธ์ิหรือไม และปรับใชมาตรา ๓๗๐ ไปตรง ๆ ดังนี้ก็ไมจําเปนตองไปตีความมาตรา ๓๗๑ ใหขัดกนักับมาตรา ๑๘๓ และแนวคําวินิจฉัยคดีของศาลก็ยอมจะเปล่ียนแปลงไป คือความเส่ียงในกรณีท่ีรถเฟยตถูกไฟไหมนั้นตกอยูกับผูซ้ือ และผูซ้ือตองจดทะเบียนโอนรถออสตินแกผูขายตามสัญญา

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๓๓๙/๒๕๐๖ บริษัท ก. ตกลงซ้ือไมสักจากโรงเล่ือย ข. โดยตกลงใหโรงเล่ือยตองรับผิดชอบในไมจนกวาจะไดสงมอบถึงท่ีตามท่ีไดตกลงกนั ปรากฏวาเจาหนาท่ีของบริษัท ก. ไดวัดและตีตราไมตามสัญญาและไดชําระราคาไวแลว แตยังไมไดสงมอบ ตอมาเกิดไฟไหมไมเพราะเหตุท่ีไมอาจโทษ ข. ผูขายได ข. เรียกให ก. ชําระราคาไมตามท่ีตกลงกัน สวน ก. อางขอสัญญาวา คูกรณีตกลงกันใหความเส่ียงตกอยูกับผูขายจนกวาจะไดสงมอบ ดังนีมี้ปญหาวา บริษัท ก. จะตองชําระราคาไมท่ีไดวดัและตีตราไวหรือไม คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยวา เม่ือเจาหนาท่ีของบริษัท ก. ไดวดัและตีตราไมไวแลว กรรมสิทธ์ิยอมโอนไปยังบริษัท ก. หากไฟไหมไปเพราะเหตุอันโทษผูขายไมได การชําระหนี้กลายเปนพนวิสัย ผูขายยอมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ ผูซ้ือในฐานะเปนเจาของทรัพยยอมตองไดรับบาบเคราะหตกเปนพับไป ขอสังเกต

๓๐๖

กรณีนี้ควรสังเกตวาสาระสําคัญของมาตรา ๓๗๐ อยูท่ีคูกรณีไดคัดเลือกตัวทรัพยจนกลายเปนวัตถุแหงหนี้อันเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว กรรมสิทธ์ิโอนไปแลวหรือยังไมสําคัญ ความเส่ียงยอมโอนไปทันทีตามมาตรา ๓๗๐ วรรคสอง แตกรณีตามคําพิพากษานี้ ศาลไดพิพากษาวาการตีตราไมเปนการตกลงรับโอนกรรมสิทธ์ิในไมท่ีตีตราไวแลว สวนขอสัญญาวาผูขายรับผิดในไมจนกวาจะไดสงมอบถึงท่ีตามท่ีไดตกลงกันนั้น ดูเหมือนศาลจะตีความวา ไมใชขอตกลงท่ีผูขายตกลงรับความเส่ียงจนกวาจะสงมอบ เปนแตเพียงรับผิดชอบดูแลรักษาทรัพยจนกวาจะสงมอบเทานั้น ดังนั้นหากการสงมอบเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณท่ีผูขายไมตองรับผิดชอบ ผูขายยอมหลุดพนจากการชําระหนี้สงมอบทรัพยตามมาตรา ๒๑๙

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๑๓๔๖/๒๕๑๗ ในสัญญาเชาหองแถวรายหนึ่ง หองแถวซ่ึงเปนวัตถุแหงการเชาถูกไฟไหมหมดไป สัญญาเชายอมระงับตามมาตรา ๕๖๗ ปญหามีวาเม่ือทรัพยสินท่ีเชาสูญหายไปหมดส้ินเพราะถูกไฟไหมโดยไมใชความผิดของผูเชา และผูเชายังใชทรัพยสินไมครบตามระยะเวลาตามสัญญาเชาเชนนี้ ผูเชามีสิทธิเรียกคาเชาบางสวนท่ีชําระลวงหนาไปแลวคืนไดหรือไม ปรากฏวาศาลฎีกา โดยมติท่ีประชุมใหญไดวินจิฉัยวา เม่ือสัญญาเชามิไดกําหนดขอยกเวนไววา ผูเชาไมมีสิทธิเรียกคาเชาคืนจากผูใหเชา ดงันั้นหากทรัพยสินท่ีเชาสูญหายไปเพราะเหตุใด ๆ อันจะโทษฝายหน่ึงฝายใดไมไดแลว กรณียอมเปนไปตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ซ่ึงลูกหนี้คือผูใหเชาซ่ึงหลุดพนจากการยอมใหผูเชาใชทรัพยยอมไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน ผูเชายอมมีสิทธิเรียกคาเชาท่ีไดชําระใหแกผูใหเชาไปแลวนั้นคืนตามสวนถัวระยะเวลาท่ีผูเชาไมไดรับประโยชนจากทรัพยสินท่ีเชาได ขอสังเกต กรณีนี้เห็นไดวา สัญญาเชาเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีไมมีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิง จึงไมอยูใตบังคับของมาตรา ๓๗๐ แตอยูใตบังคับของหลัก Synallagma ในมาตรา ๓๗๒ ดังนั้นเม่ือการชําระหนีก้ลายเปนพนวิสัยโดยโทษผูใดไมได ดังนี้ลูกหนีย้อมหลุดพน (ม.๒๑๙) แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน (ม.๓๗๒)

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๒๖๐๓/๒๕๒๐ ก. ตกลงซ้ือโคจาก ข. ดวยวาจาจํานวน ๒ ตัว ข. ไดมอบโคแก ค. แลวโดยตกลงไปโอนต๋ัวพิมพรูปพรรณพรอมชําระราคาในวนัหลัง ตอมาโคถูกคนรายลักไปโดยไมปรากฏพฤติการณอันจะโทษ ก. ผูซ้ือได ดังนี้ ข. จึงเรียกให ก. ผูซ้ือชําระราคา แต ก. กลับอางวาวัวยังเปนกรรมสิทธ์ิของ ข. แมจะอยูในครอบครองของตัว หากววัถูกลักไปโดยเหตุท่ีโทษ ก. ไมได ก็เปนความเส่ียงของ ข. เอง จึงเกิดพิพาทกันข้ึนวาฝายใดควรจะตองรับความเส่ียงในววัท่ีหายไปในกรณีนี้ ปรากฏวาคดีนี้ศาลฎีกาพิพากษาวา สัญญาซ้ือขายโคแมไมไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียน แตการทีไ่ดตกลงกนัวาจะไปโอนตัว๋กันวนัหลัง ทําใหเห็นไดวาไมใชสัญญาซ้ือขายเสร็จเด็ดขาด แตเปนสัญญาจะซ้ือจะ

๓๐๗

ขายท่ีอาจบังคับกันไดเพราะผูขายไดชําระหนี้แลว เม่ือกรรมสิทธ์ิในโคยังเปนของ ข. ผูขายอยู การท่ีโคหายไปโดยไมปรากฏวาเปนความผิดของผูซ้ือ ดังนี้ผูซ้ือไมตองรับผิดชําระราคาแกผูขาย ขอสังเกต ในคําพิพากษาฎีกานี้ศาลไมไดเดินตามหลักในคําพิพากษาฎีกาท่ี ๙๐๕/๒๔๙๓ ซ่ึงศาลเคยถือวา ในสัญญาจะซ้ือขายท่ีดินและตึกแถว หากตึกแถวไฟไหมความเสี่ยงไดโอนไปยังเจาหนี้ (ผูจะซ้ือ) แลว ผูจะซ้ือในคดีนั้นจงึไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา แตหันมาเดินตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกาท่ี ๑๔๙/๒๕๐๖ คือถือวากรรมสิทธ์ิอยูท่ีฝายใด ฝายนั้นรับความเส่ียง เหตุใดศาลไมปรับใชมาตรา ๓๗๐ ยังอธิบายไดยาก นอกจากจะอางวาเปนสัญญาซ้ือขายท่ีมีเง่ือนไขบังคับกอนเพราะยังตกลงจะไปโอนต๋ัวพรอมชําระเงินวันหลัง จึงเขา ม. ๓๗๑ และไมใช ม.๓๗๐ แตหากพิเคราะหดูขอเท็จจริงในคดี ก็จะเหน็ไดวา คูกรณีตกลงจะซ้ือขายโค โดยสงมอบโคกันแลว เพยีงแตจะไปจดทะเบียนโอนต๋ัวรูปพรรณในวันหลัง กรณีไมมีเหตุการณอันไมแนนอนวาจะเกิดข้ึนหรือไมเปนเง่ือนไขบังคับกอนตามนยัแหงมาตรา ๑๘๓ แตอยางใด เพราะสัญญาเปนผลเรียบรอยแลว หากฝายหนึ่งฝายใดเรียกใหไปโอนต๋ัว แลวอีกฝายหน่ึงเพกิเฉยไมไปโอนก็เปนกรณีผิดนัด และบังคับกันไดแลว เห็นไดชัดวาเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะส่ิงแลว ดังนี้ความเส่ียงยอมโอนไปยงัเจาหนี้คือผูจะซ้ือแลวตามนัยแหงมาตรา ๓๗๐ โดยไมตองคํานึงถึงวากรรมสิทธ์ิจะโอนไปยังผูจะซ้ือแลวหรือไม เพราะทันทีท่ีสัญญาเสร็จส้ินแลว ผูซ้ือท่ียังไมไดกรรมสิทธ์ิยอมมีสิทธินําเอาทรัพยท่ีซ้ือมาไปจําหนายตอไดแลว และผูขายที่แมจะยังไมไดโอนกรรมสิทธ์ิ หากเอาทรัพยท่ียังเปนกรรมสิทธ์ิของตนไปจําหนายแกผูอ่ืนก็ตองรับผิดเพื่อการไมชําระหนีแ้ลว และแมในกรณีท่ีผูขายโอนกรรมสิทธ์ิแกผูซ้ือไปแลวแตยังไมไดสงมอบ หากผูขายผิดนัดสงมอบ แลวทรัพยท่ีตกเปนของผูซ้ือไปแลวเกิดเสียหายไปเพราะเหตุอันโทษผูขายไมไดในระหวางผิด ดังนี้ผูขายก็ไมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ แตยังตองรับผิดชดใชคาเสียหายตามนยัแหงมาตรา ๒๑๗ อยูดี จึงเหน็ไดวาในระบบกฎหมายไทยน้ัน ความเสี่ยงหาไดผูกอยูกบักรรมสิทธ์ิอยางตายตัวไม

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๒๘๒/๒๕๒๕ ก. ตกลงเชาซ้ือท่ีดินจาก ข. เพื่อเพื่อปลูกสรางอาคารพาณิชยขายพรอมท่ีดิน ตอมากอนครบกําหนดท่ีตกลงโอนกรรมสิทธ์ิ ท่ีดินของ ข. ถูกทางราชการเวนคืน ข. จึงไมสามารถสงมอบท่ีดินแก ก. ไดตามสัญญา ก. จึงตองการเรียกเงินท่ีจายเปนคาเชาซ้ือไปคืน แต ข. เหน็วาเงินท่ีไดรับไวแลวเปนคาเชา เม่ือท่ีดินถูกเวนคืน ยอมเปนความเส่ียงของ ก. เอง ดวยเหตุนี้ ข. จึงไมยอมสงเงินท่ีไดรับไวคืนแก ก. ปรากฏวาในคดีนี้ศาลช้ันตนวนิิจฉัยวา แมจะมีการเวนคืนท่ีดิน แตไมทําใหการโอนกรรมสิทธ์ิในท่ีดินเปนการพนวิสัย เพราะตามกฎหมายยังอาจโอนกันไดเม่ือเจาหนาท่ีเวนคืนอสังหาริมทรัพยอนุญาต ผูซ้ือจึงไมมีสิทธิเรียกเงินท่ีชําระไปแลวคืน แตศาลอุทธรณพิพากษากลับ และใหผูขายคืนเงินแกผูซ้ือ สวนศาลฎีกาวนิิจฉัยโดยพิจารณาวา สัญญาเชาซ้ือท่ีดินรายนี้ แทจริง

๓๐๘

เปนสัญญาท่ีมีวัตถุประสงคเปนการทําสัญญาตางตอบแทนเพ่ือใหไดมาซ่ึงกรรมสิทธ์ิท่ีดินโดยมีการผอนชําระราคา ไมใชการเชา ดังนั้นเม่ือท่ีดินถูกเวนคืน แมท่ีดินแปลงน้ียังจะโอนกันไดหากเจาหนาท่ีเวนคืนอนุญาต การโอนเชนนั้นก็ไมใชวัตถุท่ีประสงคของสัญญา เพราะผูเชาซ้ือตองการไดท่ีดินมาเพื่อปลูกสรางอาคาร ไมใชไดท่ีดินมาเพื่อรับเงินคาทดแทนการเวนคืน เมือ่ ข. ซ่ึงเปนลูกหนี้ไมสามารถสงมอบท่ีดินใหเจาหนี้ใชหรือไดรับประโยชนตามสัญญาเพราะท่ีดนิถูกเวนคืน ศาลก็วินิจฉัยวา เปนกรณกีารชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันจะโทษฝายใดไมได ข. ลูกหนี้ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ ดังนัน้ ข. จึงไมมีสิทธิรับเงินคาท่ีดินท่ี ก. ชําระไวแลว และตองสงเงินท่ีไดรับไวคืนแก ก. ขอสังเกต กรณีนีแ้มศาลจะวินิจฉัยวาสัญญาเชาซ้ือในคดีนี้เปนสัญญามุงตอกรรมสิทธ์ิในทรัพยเฉพาะส่ิง แตกรณีเวนคืนท่ีดนิ ไมใชกรณีทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้สูญหรือเสียหาย จงึตกอยูใตบังคับมาตรา ๓๗๐ แตเปนกรณีการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยตามมาตรา ๓๗๒ นอกจากนี้ เม่ือ ข. ไมอาจชําระหนี้ตามความมุงหมายแหงสัญญาได ดังนัน้ ก. ยอมมีสิทธิกําหนด เวลาพอสมควรให ข. ชําระหนี้ตามสัญญา หากพนกําหนดนัน้แลว ข. ไมชําระหนี้ ก. ยอมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตามมาตรา ๓๘๗ คูกรณีตองกลับคืนสูฐานะเดมิตามมาตรา ๓๙๑ วรรคแรก และ ข. ยอมมีหนาท่ีสงเงินท่ีไดรับไวคืนแก ก.

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๙๒๔๑/๒๕๓๙ คูกรณีทําสัญญาจะซ้ือขายท่ีดินรวม ๙๒ ไร ๒ งาน ๕๖ ตารางวา กําหนดราคารวม ๑๓๕ ลานบาท วางมัดจํากนัไว ๔๐ ลานบาท และตกลงใหริบเบ้ียปรับในกรณีผิดสัญญาอีก ๔๐ ลานบาท ปรากฏวากอนถึงกําหนดวันโอนตามสัญญา ทางราชการไดดําเนินการเวนคืนท่ีดิน โดยประกาศเขตจะเวนคืนครอบคลุมบริเวณทีด่ินท่ีจะซ้ือขายท้ังแปลง ผูจะซ้ือจึงขอเล่ือนการโอนออกไป แตตกลงกับผูจะขายไมได คร้ันถึงวันโอนคูกรณีตางไปยังสํานักงานท่ีดนิ โดยผูจะซ้ือทําบันทึกขอเล่ือนการโอนพรอมแคชเชียรเช็คสําหรับราคาท่ีดินท้ังหมดไปแสดงตอเจาพนกังานท่ีดิน สวนผูจะขายก็ไปรอทําการโอนท่ีสํานักงานท่ีดิน และทําบันทึกพนักงานท่ีดินและแจงความตอพนักงานสอบสวนเปนหลักฐานวาไดมารอทําการโอนในวันนดัแลว แตผูจะซ้ือไมมารับโอนและชําระราคาตามสัญญา ตอมาผูจะขายไดแจงบอกเลิกสัญญาและบอกกลาวริบเงินมัดจํา แตผูจะซ้ือกลับโตแยงวาผูจะขายไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และเปนฝายผิดสัญญาเสียเอง ผูจะขายจึงเรียกมัดจําคืนและเรียกใหชําระเบ้ียปรับ ศาลชั้นตนและศาลอุทธรณตัดสินวาผูจะซ้ือเปนฝายผิดสัญญา และผูจะขายมีสิทธิริบมัดจํา แตศาลฎีกาวนิจิฉัยวา ในเม่ือถึงกําหนดวันโอน ปรากฏวาทางราชการประกาศเขตเวนคืนโดยท่ีดนิท่ีจะขายตกอยูในเขตจะเวนคืนดวย ดังนีเ้ปนกรณีท่ีเกิดปญหาในการชําระหนี้ ท้ังในแงของเนื้อท่ีดินตามความประสงคของผูจะซ้ือ และราคาท่ีดินตามความประสงคของผูจะขาย กรณีถือไดวาการชําระหนีต้กเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันจะโทษฝายหน่ึงฝายใดไมได ตามมาตรา

๓๐๙

๓๗๒ ดังนัน้ลูกหนี้คือผูจะขายยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ แตไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน จึงตองสงเงินมัดจําท่ีรับไวคืน แตไมอาจถือวาฝายใดผิดสัญญาจึงเรียกคาเสียหายกันไมได ขอสังเกต นาคิดอยางยิ่งวา การที่ท่ีดนิท่ีตกลงจะซ้ือขายกันตกอยูในเขตท่ีทางราชการประกาศจะเวนคืนหลังจากไดทําสัญญากันแลว แตกอนถึงกําหนดโอนตามสัญญาจะเปนเหตุท่ีใหถือไดวาการชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยหรือไม ตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา “พนวิสัย” หมายถึงพฤติการณท่ีทําใหการชําระหนี้เปนไปไมได หรือไมสามารถทําไดตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ หรือไมอาจเกดิข้ึนได โดยตองมีลักษณะเปนการถาวร และเปนไปไมไดอยางแนแท ซ่ึงอันท่ีจริงท่ีดินในเขตจะเวนคืนไมถูกหามโอนเดด็ขาด ยังโอนแกกันได จึงไมนาจะถือวาเปนพนวิสัย อยางไรก็ดกีรณีท่ีท่ีดินตามสัญญาตกอยูในเขตประกาศจะเวนคืน แมท่ีดินจะยังโอนกันได แตหากโอนกันแลวถูกเวนคืนกย็อมไมสมความมุงหมายในการทาํสัญญาจะซ้ือท่ีดิน ซ่ึงมุงตอการไดกรรมสิทธ์ิในท่ีดินยิ่งกวาจะไดรับเงินทดแทน กรณีทํานองนี้ศาลฎีกาเคยตัดสินไวในคําพิพากษาฎีกาท่ี ๒๘๒/๒๕๒๕ แลว วาเปนกรณีท่ีการชําระหนี้ตกเปนพนวิสัย นบัวาเปนการตีความท่ีใหความหมายกวางข้ึน นอกจากนี้ปญหาในคําพิพากษาฎีกาฉบับนี้เกิดข้ึนหลังจากท่ีคณะรักษาความสงบเรียบรอยแหงชาติไดประกาศใชประกาศฉบับท่ี ๔๔ เม่ือ พ.ศ. ๒๕๓๔ ซ่ึงเปล่ียนแปลงวิธีคํานวณเงินทดแทนไปในทางเปนคุณแกผูถูกเวนคืนท่ีดนิยิ่งข้ึน การที่ศาลวินิจฉัยวาเปนกรณีท่ีการชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยและปรับใชมาตรา ๓๗๒ เปนเหตุใหผูจะขายหลุดพนจากการชําระหนี้ แตไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน และขณะเดียวกนักทํ็าใหผูจะซ้ือไดรับเงินมัดจาํคืน เขาทํานองสําคัญผิดในมูลเหตุจูงใจอันเปนสาระสําคัญรวมกันตามหลัก clausula rebus sic stantibus ท่ีใชกันในภาคพื้นยุโรปเม่ือเกิดขอขัดของในการชาํระหนี้เพราะพฤติการณเปล่ียนแปลงไป หรือหลัก Frustration ของคอมมอนลอวทําใหเกิดผลไปในทางท่ีเปดชองใหคูกรณีหาทางตกลงกันปรับปรุงแกไขขอผูกพนัเดิม หรือเลิกความผูกพันกนัได นับวาเกดิความยดืหยุนกวาการถือวาการชําระหนี้ยังอยูในวิสัยจะทําได และใหริบมัดจําตามคําพิพากษาศาลลาง

คําพิพากษาฎีกาท่ี ๑๐๗๔/๒๕๔๖ สหกรณเกษตรแหงหนึ่งตกลงทําสัญญาจางโรงสีสีขาวเปลือกเปนขาวสารโดยตกลงจายคาตอบแทนเปนปลายขาวและรําขาว หลังจากสงมอบขาวเปลือกแกโรงสีแลว โรงสีไดสีขาวใหสหกรณและสงมอบขาวสารกันแลวสวนหนึ่ง สวนท่ีเหลือเก็บไวท่ีโรงสี ตอมาปรากฏวาโรงสีเกิดไฟไหมโดยโทษโรงสีไมได ขณะน้ันในโรงสีมีแตขาวสาร และขาวสารถูกไฟไหมเสียหายไปบางสวน โรงสีจึงสงมอบขาวสารสวนท่ีเหลือแกสหกรณ แตยังไมครบจํานวนท่ีตกลงสงมอบแกกัน สหกรณจงึฟองใหโรงสีรับผิดชําระคาเสียหายพรอมดอกเบ้ีย แตโรงสีตอสูวาความเสียหายท่ีเกิดแกขาวสารจากไฟไหมเปนเพราะพฤตกิารณซ่ึงโรงสีท่ีเปนลูกหนีใ้นกรณนีี้ไมตองรับผิดชอบ คดีนี้ปรากฏวาศาลช้ันตน และศาลอุทธรณพิพากษายกฟอง ศาลฎีกาวนิิจฉัยคดนีี้โดยอธิบายวา

๓๑๐

ขณะไฟไหมขาวเปลือกของสหกรณถูกสีเปนขาวสารแลว ขาวสารจึงเปนทรัพยเฉพาะส่ิงท่ีโรงสีเปนลูกหนีต้องสงมอบแกสหกรณ เม่ือไฟไหมเพราะเหตุท่ีโทษลูกหนีไ้มได และยังไมปรากฏวาโรงสีผิดนัด ดังนั้นการชําระหนี้ยอมตกเปนพนวิสัย ลูกหนี้คือโรงสียอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ วรรคหน่ึง ศาลจึงพิพากษายืนตามศาลอทุธรณ ขอสังเกต ในคําพิพากษาฎีกาฉบับนี้ไมปรากฏวาศาลไดปรับใชบทกฎหมายมาตราใด หากถือตามหลักกฎหมายวาดวยจางทําของ และการท่ีจางนั้นบุบสลายหรือพังทลายลงกอนสงมอบโดยมิไดเปนเพราะการกระทําของผูรับจาง ถาสัมภาระน้ันผูวาจางหามา ความวนิาศนั้นยอมตกเปนพับแกผูวาจางตามมาตรา ๖๐๔ ดังนีส้หกรณเกษตรผูวาจางตองรับความเส่ียงในการที่ขาวสารท่ีขาวสารเสียหายไปเพราะไฟไหม แตหากจะไมถือวาเปนการจางทําของและปรับใชหลักท่ัวไปวาดวยผลของสัญญาตางตอบแทนกรณีก็ตองวินิจฉัยเสียกอนวาจะปรับใชหลักท่ัวไปในมาตรา ๓๗๒ หรือมาตรา ๓๗๐ โดยพิเคราะหวากรณเีปนสัญญาตางตอบแทนธรรมดา หรือวาเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการโอนกรรมสิทธ์ิในทรัพยเฉพาะส่ิงซ่ึงไมปรากฏในคําพิพากษา ถาเปนกรณีท่ีกําหนดใหโรงสีแยกสีขาวของสหกรณและแยกบรรจุเปนสัดสวนตางหากจากขาวอ่ืนของโรงสี ก็พออนุมานไดวาไมมีการโอนกรรมสิทธ์ิเปนของโรงสีเลย กรณียอมไมตกอยูใตบังคับมาตรา ๓๗๐ เพราะโรงสีไมตองคัดเลือกและแยกขาวสารท่ีสีเสร็จเพื่อโอนคืนกลับมาใหสหกรณอีก แตถายอมใหโรงสีนําขาวเปลือกไปกองรวมกับของผูอ่ืนท่ีนํามาวาจางสีขาว หรือรวมกับขาวเปลือกของโรงสีแลวสีรวมกัน เม่ือเสร็จแลวจึงคอยแยกออกเปนสวนของสหกรณโอนคืนกลับมา ดังนี้สัญญาจางสีขาวก็ยอมเปนสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวัตถุท่ีประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงตามมาตรา ๓๗๐ ได ในกรณีนี้หากพิเคราะหจากสัญญา หรือปกติประเพณีของการวาจางสีขาววาคูกรณีตกลงโอนกรรมสิทธ์ิในขาวเปลือกไปเปนของโรงสี แลวใหโอนกลับมาเปนของสหกรณเกษตรเม่ือสีเสร็จแลวหรือไม ขอเท็จจริงในคําพิพากษานี้ไมปรากฏวาไดตกลงกนัหรือมีปกติประเพณีกนัอยางไร ท้ังไมปรากฏวาในเวลาไฟไหมมีขาวสารของโรงสีและของผูอ่ืนปะปนอยูมากนอยเพียงใด และไดบรรจุลงกระสอบบงตัวทรัพยแยกออกจากกนัแลวหรือไม จึงไมอาจสรุปไดวาเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๒ หรือตามมาตรา ๓๗๐ อยางไรก็ดี การท่ีศาลวินิจฉัยวาขาวสารที่เกบ็ไวในโรงสีเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว ทําใหอาจสันนิษฐานไดวาเปนเพราะโรงสีไดแยกสีขาวและแยกบรรจุขาวสารที่เกิดจากการสีขาวไวเปนสัดสวนแลว หรือมิฉะนั้นหากมิไดแยกสีขาวของสหกรณออกตางหาก โรงสีก็คงจะปฏิบัติตามมาตรา ๑๙๕ วรรคสองแลว เพราะปกติขาวสารในโรงสีท่ีไดจากการสีขาวยอมมาจากหลายแหลง และอาจระคนปนรวมกนัอยูจนแยกออกจากกันไมไดวาขาวสารสวนใดเปนของใคร ซ่ึงเปนกรณีตามมาตรา ๑๓๑๖ วรรคแรก กฎหมายสันนิษฐานวาเปนกรรมสิทธ์ิรวมตามสวน แตถาไดมีการ

๓๑๑

คัดเลือกแยกตัวทรัพยแลว ทรัพยท่ีไดคัดเลือกหรือแยกออกมาเปนสัดสวนแลวยอมเปนวัตถุแหงหนี้ และกลายเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว ซ่ึงหากสัญญาสีขาวเปนสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิงตามมาตรา ๓๗๐ กรณีท่ีทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้ถูกไฟไหมเสียหายไป ความเส่ียงยอมตกอยูกับเจาหนี้คือสหกรณเกษตรผูวาจางสีขาว ดังนัน้โรงสีจึงหลุดพนจากการชําระหนี้สวนท่ีเสียหายไป และตองสงมอบขาวสารแกสหกรณเพยีงเทาท่ีเหลืออยู โดยมีสิทธิไดรับชําระหนี้ ค้ือไดประโยชนจากปลายขาวและรําขาวไวตอบแทน ซ่ึงความเห็นนีแ้มศาลฎีกาจะไมไดกลาวไวโดยตรง แตดูตามคําพิพากษาซ่ึงกลาวท่ีกลาววาขาวสารที่ตองสงมอบเปนทรัพยเฉพาะส่ิงแลว แมไมไดอธิบายไวโดยแจงชัดก็อาจทําใหสันนษิฐานไปไดวาศาลฎีกาตัดสินบนพื้นฐานของหลักความเส่ียงในมาตรา ๓๗๐ แตกรณนีี้ถาหากจะปรับใชมาตรา ๓๗๒ โดยถือวาสัญญาจางสีขาวเปนสัญญาตางตอบแทนท่ัวไป ไมใชสัญญาตางตอบแทนท่ีมีวตัถุท่ีประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะส่ิง ดังนี้การที่ขาวถูกไฟไหมเพราะเหตุท่ีโทษฝายใดมิได ความเส่ียงยอมตกเปนของลูกหนี้ คือฝายโรงสี กลาวคือลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนีไ้มตองสงมอบขาวสารสวนท่ีถูกไฟไหม แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนการสีขาวสวนท่ีไฟไหมนัน้