КОЛОНКА РЕДАКТОРА

Многоликость трудовых конфликтов иногда поражает

воображение, тем более что в последние два-три года,

впервые за 10-летний период действия ТК РФ,

усилилась тенденция к его взаимодействию с другими

законами, особенно с решениями Верховного Суда, что

порой приводит к непредсказуемым последствиям.

В итоге работодателю приходится учитывать весь

этот новый массив знаний в практической работе с

персоналом...

Удачи!

Александр Гончаров

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№09/2011Ежемесячныйпрактический журнал

Трудовой договор

Оплата труда

Будем судиться?! ... 5— Зоя Вешкурцева

Отдельные вопросы заключения и прекращения срочного трудового договора ... 14— А. Б. Иванов

Содержание трудового договора: практические вопросы ... 31— Михаил Пресняков

Комментарий на статью Михаила Преснякова «Содержание трудового договора: практические вопросы регулирования трудовых отношений» ... 67— Татьяна Бекренева

Оплата труда

Совмещение профессий и должностей: спорные вопросы оплаты ... 71— Наталья Булыга

СО

ДЕ

РЖ

АН

ИЕ

№09/2011Ежемесячныйпрактический журнал

Трудовые споры

Должностная инструкция — помощник при рассмотрении судебных споров ... 89— Сергей Смирнов

Дискуссия

Ответ на критические замечания В. А. Шавина к статье Т. Д. Бекреневой «Актуальные вопросы заключения и прекращения трудового договора с руководителем организации» ... 107— Татьяна Бекренева

5№ 09/2011

З. ВешкурцеваБудем судиться?!

Опл

ата труда

Будем судиться?!

Зоя Вешкурцеваюрист

6 № 09/2011

З. Вешкурцева Будем судиться?!

Опл

ата

труд

а

Автор статьи проанализировала судебную практику по

трудовым спорам за 2010 год и первую половину 2011 года.

Представляем вниманию читателей наиболее интересные,

обращающие на себя внимание судебные акты.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 01.04.2011 №

5-В11-15 отменил решение суда первой инстанции и направил дело на но-

вое рассмотрение для выяснения обстоятельств дела. Суд первой инстан-

ции отказал работнику в выплате среднего заработка за время приоста-

новления работы в связи с задержкой выплаты заработной платы.

Отказывая истцу в удовлетворении требований об оплате периода при-

остановления работы, суд первой инстанции сделал вывод, что поскольку

решение о приостановлении работы в случае задержки выплаты заработ-

ной платы является правом работника и принимается им самостоятельно,

а не диктуется обстоятельствами, вызывающими простой в работе (отсут-

ствие объема работ, необходимых инструментов, технической документа-

ции, условий, обеспечивающих безопасность работника на рабочем ме-

сте, и т.д.), названный период не может рассматриваться как простой по

вине работодателя и оснований для возложения на работодателя допол-

нительных обязанностей, предусматривающих оплату времени приоста-

новки работы по инициативе работника, по мнению суда, не имеется.

Верховный Суд Российской Федерации, отменив решение, указал, что в

соответствии со статьей 142 Трудового кодекса Российской Федерации в

случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работ-

7№ 09/2011

З. ВешкурцеваБудем судиться?!

Опл

ата труда

ник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостано-

вить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

В период приостановления работы работник имеет право в свое рабо-

чее время отсутствовать на рабочем месте и за это время ему должен со-

храняться средний заработок.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.04.2011

№ 89-В11-2 организации отказано в удовлетворении иска в части возме-

щения судебных расходов. Суд первой инстанции частично удовлетворил

требования организации к работнику о взыскании с истца расходов на

оплату услуг представителя. Суд исходил из того, что в силу части 1 статьи

100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации сто-

роне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному хо-

датайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг пред-

ставителя в разумных пределах. Суд кассационной инстанции согласился

с таким выводом суда первой инстанции, указав, что статья 393 Трудового

кодекса РФ прямо не содержит запрета на возмещение работодателю по-

несенных им судебных расходов по делу по спору с работником. Судебная

коллегия пришла к выводу, что приведенные выводы судов первой и кас-

сационной инстанций основаны на неправильном толковании норм зако-

нодательства.

Верховный Суд Российской Федерации сделал вывод, что возложение

на работника возмещения судебных издержек незаконно. Это касается тех

случаев, когда решение полностью или частично принято в пользу органи-

зации.

В период приостаноВления работы работник

имеет праВо В сВое рабочее Время отсутстВоВать

на рабочем месте и за это Время ему должен

сохраняться средний заработок

8 № 09/2011

З. Вешкурцева Будем судиться?!

Опл

ата

труд

а

Суд указал: в соответствии с частью 4 статьи 37 Конституции Россий-

ской Федерации в Российской Федерации признается право на индивиду-

альные и коллективные трудовые споры с использованием установленных

федеральным законом способов их разрешения.

Согласно статьям 71 и 72 Конституции Российской Федерации судебная

процедура, включая производство по делам, вытекающим из трудовых от-

ношений, определяется законодателем.

Положения статьи 37 Конституции Российской Федерации, обуславли-

вая свободу трудового договора, право работника и работодателя по со-

глашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и

прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обя-

занность государства обеспечивать надлежащую защиту прав и законных

интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом

правоотношении, что согласуется с основными целями правового регули-

рования труда в Российской Федерации как социально-правовом государ-

стве. При этом законодатель учитывает не только экономическую (матери-

альную), но и организационную зависимость работника от работодателя

(в распоряжении которого находится основной массив доказательств по

делу), в силу чего устанавливает процессуальные гарантии защиты трудо-

вых прав работников при рассмотрении трудовых споров в суде, к числу

которых относится и освобождение работника от судебных расходов (ста-

тья 393 Трудового кодекса РФ).

Так, согласно требованиям статьи 393 Трудового кодекса РФ при об-

ращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отноше-

ний, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполне-

ния условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер,

работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов.

Таким образом, в целях предоставления дополнительных гарантий по

обеспечению судебной защиты работниками своих трудовых прав тру-

довое законодательство предусматривает освобождение работников от

судебных расходов, что является исключением из общего правила, уста-

9№ 09/2011

З. ВешкурцеваБудем судиться?!

Опл

ата труда

новленного частью 1 статьи 98 и частью 1 статьи 100 Гражданского про-

цессуального кодекса Российской Федерации.

Интересное решение было принято относительно трудовых отношений

генерального директора общества с ограниченной ответственностью, яв-

ляющегося единственным участником общества. Дело рассматривалось в

арбитражном суде. Арбитражный суд первой инстанции признал незакон-

ным отказ отделения ФСС РФ в принятии к зачету и возмещении расходов

по оплате листков нетрудоспособности генерального директора, который

является единственным собственником (участником) организации, откло-

нив доводы о том, что на него не распространяется трудовое законода-

тельство, следовательно, он не подлежит страхованию от несчастных слу-

чаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2011 № А29-

679/2010 решения нижестоящих судов были оставлены в силе. Суд указал,

что согласно статье 6 Федерального закона от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об

основах обязательного социального страхования» субъектами обязатель-

ного социального страхования являются страхователи (работодатели) и

граждане Российской Федерации, работающие по трудовым договорам,

лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные катего-

рии граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхо-

ванию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных

видах обязательного страхования.

В статье 9 Закона № 165-ФЗ предусмотрено, что отношения по обяза-

тельному социальному страхованию возникают по всем видам обязатель-

ного социального страхования с момента заключения с работником трудо-

вого договора.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федера-

ции трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или

назначения на должность директора общества, характеризуются как тру-

довые отношения на основании трудового договора.

10 № 09/2011

З. Вешкурцева Будем судиться?!

Опл

ата

труд

а

На основании статьи 7 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об

обществах с ограниченной ответственностью» общество может быть уч-

реждено одним лицом, которое становится его единственным участником.

В силу статьи 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об об-

ществах с ограниченной ответственностью» назначение лица на должность

директора оформляется решением единственного учредителя обще-

ства, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником

оформляются не трудовым договором, а решением единственного участ-

ника.

Из статей 11, 273 Трудового кодекса Российской Федерации следует,

что лицо, назначенное на должность директора общества, является его ра-

ботником, а отношения между обществом и директором как работником

регулируются нормами трудового права. При этом Трудовой кодекс Рос-

сийской Федерации не содержит норм, запрещающих применение общих

положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпаде-

ние статуса работника и работодателя в одном лице. Действие статьи 273

Трудового кодекса Российской Федерации ограничивается только рамка-

ми положений главы 43 данного Кодекса об особенностях регулирования

труда руководителя организации и членов коллегиального исполнитель-

ного органа организации. Соответственно, такой работник, состоящий с

обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное соци-

альное страхование.

Учитывая изложенное, правильным является вывод судов о том, что пра-

во на получение пособия возникает у застрахованных лиц по всем видам

лицо, назначенное на должность директора

общестВа, яВляется его работником, а отношения

между общестВом и директором как работником

регулируются нормами трудоВого праВа

11№ 09/2011

З. ВешкурцеваБудем судиться?!

Опл

ата труда

обязательного социального страхования с момента заключения трудово-

го договора с работодателем, следовательно, заключенный между обще-

ством и генеральным директором общества договор не мог являться ос-

нованием для отказа в возмещении понесенных обществом расходов на

оплату листков нетрудоспособности указанного лица.

По другому делу суд в Постановлении ФАС Московского округа от

24.02.2010 № КА-А40/450-10-1,2 по делу № А40-36080/08-14-130 устано-

вил, что работникам были выплачены премии в соответствии с положе-

нием о премировании за производственные результаты по итогам года.

Премии относятся к стимулирующим выплатам и, соответственно, в силу

статьи 129 ТК РФ — к заработной плате.

Согласно статье 135 Трудового кодекса Российской Федерации (в ре-

дакции, действовавшей в проверяемом периоде) системы заработной

платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат уста-

навливаются работникам организаций коллективными договорами, согла-

шениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми до-

говорами.

Право работодателя устанавливать различные системы премирования,

стимулирующих доплат и надбавок предусмотрено статьей 144 Трудового

кодекса Российской Федерации.

Из приведенных норм следует, что общество может учесть в составе

расходов в целях налогообложения прибыли суммы премий, выплачива-

емых работникам на основании приказов руководителя в случае, если та-

кие выплаты предусмотрены коллективным и (или) трудовым договорами,

а также локальными нормативными актами организаций.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материа-

лами дела, спорные премии выплачены работникам заявителя в соответ-

ствии с положением о премировании за производственные результаты по

итогам года и относятся к стимулирующим выплатам.

12 № 09/2011

З. Вешкурцева Будем судиться?!

Опл

ата

труд

а

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о

том, что выплаченные обществом работникам спорные премии относятся

к предусмотренным статьей 255 Налогового кодекса Российской Федера-

ции расходам на оплату труда, уменьшающим налогооблагаемую базу по

налогу на прибыль.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 13.05.2010 по делу № А65-

20133/2009 суд разъяснил, что Трудовым Кодексом Российской Федера-

ции установлены два вида выплат работникам: заработная плата (статья

129 ТК РФ) и компенсации (главы 24–28 ТК РФ), и поскольку выплаты, про-

изведенные обществом своим работникам, не могут быть отнесены к вы-

платам, предусмотренным главами 24–28 ТК РФ, они должны быть отнесе-

ны к заработной плате.

Также обращает на себя внимание Определение Верховного Суда РФ от

22.12.2010 № 69-Г10-14 по вопросу дискриминации в сфере труда.

Заявитель полагал, что установление разных коэффициентов уровня об-

разования для магистра и дипломированного специалиста противоречит

пункту 2 статьи 6 Федерального закона от 22.08.1996 № 125-ФЗ «О выс-

шем и послевузовском профессиональном образовании» и нарушает его

права, поскольку он, являясь дипломированным специалистом и обладая

одинаковым с магистром уровнем образования, получает меньшую зара-

ботную плату из-за применения при ее расчете более низкого коэффици-

ента уровня образования.

Решением суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в удов-

летворении заявления работника было отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской

Федерации нашла решение суда подлежащим отмене. Суд признал недей-

ствующим постановление правительства автономного округа об оплате

труда работников государственных образовательных учреждений в части

установления различных коэффициентов уровня образования для маги-

стров (1,60) и дипломированных специалистов (1,50), руководствуясь по-

13№ 09/2011

З. ВешкурцеваБудем судиться?!

Опл

ата труда

ложениями части 3 статьи 37 Конституции РФ, статей 3, 132 ТК РФ, запре-

щающих дискриминацию в сфере труда, в том числе при установлении и

изменении условий оплаты труда. Суд указал, что специалист и магистр

являются квалификациями в рамках одного уровня высшего профессио-

нального образования, поэтому установление оспариваемым постанов-

лением различных коэффициентов уровня образования для магистра и

дипломированного специалиста является дискриминацией при установ-

лении условий оплаты труда.

Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2010

№ 72-АД10-1 касалось вопроса нарушения работодателем сроков выпла-

ты заработной платы работникам. Работодатель был привлечен к админи-

стративной ответственности. Суд посчитал правильным, что нарушение

установленного в соответствии с частью 6 статьи 136 Трудового Кодекса

Российской Федерации срока выплаты заработной платы является осно-

ванием для привлечения работодателя к административной ответствен-

ности по статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях

Российской Федерации даже в том случае, если задолженность погашена

перед работниками в полном объеме в срок, определенный в предписании

государственной инспекции труда.

Довод в жалобе организации о том, что имевшаяся перед работника-

ми задолженность была погашена обществом в полном объеме в срок,

установленный в предписаниях, не может служить основанием к отмене

обжалуемого судебного постановления, поскольку на момент проведения

проверки по обращениям работников общества задолженность предпри-

ятия перед работниками имелась, что свидетельствует о нарушении ди-

ректором общества, ранее подвергнутым административному наказанию

за аналогичное административное правонарушение, законодательства о

труде и охране труда.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru.

Ждем ваших писем!

15№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

Отдельные вопросы заключения и прекращения срочного трудового договора

А.Б. Ивановкандидат юридических наук

16 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Основания заключения срочного трудового договора, предусмо-

тренные в нормативных правовых актах

Срочный трудовой договор может быть заключен между работником и

работодателем только в случаях, установленных федеральным законом

(статья 58 ТК РФ).

Например, заключение срочного трудового договора в случаях, предус-

мотренных нормативным правовым актом федерального органа исполни-

тельной власти, является незаконным.

Пример: С М. был заключен срочный трудовой договор на период «до

укомплектования должности военнослужащим» в соответствии с прика-

зом Министра обороны РФ «О дополнительных мерах по повышению уком-

плектованности личным составом Вооруженных Сил Российской Федера-

ции», согласно которому во всех соединениях, воинских частях, военных

Трудовое законодательство в зависимости от срока дей-

ствия различает трудовой договор, заключаемый на нео-

пределенный срок, и срочный трудовой договор.

Законодатель устанавливает приоритет трудового дого-

вора на неопределенный срок в соответствии с Рекоменда-

цией МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по

инициативе предпринимателя», призывающей государства

– члены МОТ ограничить использование договоров о найме

на определенный срок случаями, когда, учитывая характер

предстоящей работы, условия ее выполнения или интере-

сы работника, эти трудовые отношения не могут устанав-

ливаться на неопределенный срок.

17№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

организациях Минобороны России разрешено комплектовать без ущерба

для боевой и мобилизационной готовности войск вакантные должности

военнослужащих гражданским персоналом без установления лимита на

условиях срочного трудового договора (на срок не более 5 лет) до уком-

плектования их военнослужащими. Суд посчитал, что указанное в приказе

Минобороны России основание не может служить основанием для при-

знания трудового договора между истцом и ответчиком заключенным на

определенный срок; увольнение М. на основании пункта 2 части 1 статьи

77 ТК РФ было признано незаконным.

Если срочный трудовой договор был заключен в нарушение статьи 58 ТК

РФ, увольнение работника в связи с истечением срока трудового догово-

ра может быть признано незаконным.

Срочные трудовые договоры при реорганизации организации

При реорганизации юридического лица без достаточных оснований не-

допустимо заключать срочные трудовые договоры с работниками.

Пример. По делу по иску Д. о восстановлении на работе в ГОУ «Специ-

альное профессиональное училище» в должности воспитателя, уволенной

ответчиком в связи с окончанием срока трудового договора, суд устано-

вил, что истица была принята на работу воспитателем профтехучилища на

неопределенный срок. На основании приказа Министерства образования

РФ профтехучилище реорганизовано в ГОУ «Специальное профессиональ-

если срочный трудоВой догоВор был заключен

В нарушение статьи 58 тк рФ, уВольнение работника

В сВязи с истечением срока трудоВого догоВора

может быть признано незаконным

18 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

ное училище». После реорганизации Д. в порядке перевода была принята

на работу в реорганизованное учреждение воспитателем и с ней был за-

ключен срочный трудовой договор сроком на пять лет. По истечении этого

срока истица была уволена по пункту 2 части 1 статьи 77 ТК РФ в связи с

окончанием срока трудового договора.

Принимая решение о восстановлении Д. на работе, суд исходил из поло-

жений части 5 статьи 75 ТК РФ, согласно которой при реорганизации (слия-

нии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) организа-

ции трудовые отношения с согласия работника продолжаются. Поскольку

трудовой договор с истицей был заключен на неопределенный срок, то и

после реорганизации профессионального училища, когда Д. дала согла-

сие на продолжение трудовых отношений, заключенный с ней трудовой

договор продолжает действовать на неопределенный срок, в связи с чем

суд сделал правомерный вывод о том, что заключение с ней срочного тру-

дового договора является незаконным. Кассационная инстанция оставила

решение суда первой инстанции без изменения.1

Прекращение срочного трудового договора. Срок предупрежде-

ния об увольнении в связи с истечением срочного трудового догово-

ра (статья 79 ТК РФ). Трансформация срочного трудового договора в

договор на неопределенный срок

Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его дей-

ствия. О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его

при реорганизации юридического лица без

достаточных осноВаний недопустимо заключать

срочные трудоВые догоВоры с работниками

19№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не

менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случа-

ев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключен-

ного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника (ста-

тья 79 ТК РФ).

Поскольку самого факта истечения срока недостаточно для прекраще-

ния действия трудового договора, необходимо соответствующее волеизъ-

явление работника или работодателя.

В случае уклонения работника от получения уведомления, а также в слу-

чае отсутствия его на работе (отпуск, временная нетрудоспособность и

т.д.) работодатель должен будет доказать в суде наличие явно выражен-

ного волеизъявления на реализацию своего права прекратить трудовой

договор с работником. Подтверждением того, что работодатель предпри-

нимал попытки своевременно уведомить работника об истечении срока

трудового договора, могут служить копии телефонограмм или телеграмм,

направленных работнику, соответствующие отчеты операторов связи.

Несоблюдение работодателем срока предупреждения об увольнении в

связи с истечением срочного трудового договора может являться основа-

нием для трансформации срочного трудового договора в договор на не-

определенный срок.

несоблюдение работодателем срока

предупреждения об уВольнении В сВязи

с истечением срочного трудоВого догоВора

может яВляться осноВанием для трансФормации

срочного трудоВого догоВора В догоВор

на неопределенный срок

20 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

По общему правилу, если ни одна из сторон не потребовала расторже-

ния срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия

и работник продолжает работу после истечения срока действия трудово-

го договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает

силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок

(часть 4 статьи 58 ТК РФ).

Прекращение срочного трудового договора с работником в период вре-

менной нетрудоспособности и нахождения в отпуске возможно. ТК РФ не

допускает увольнение работника по инициативе работодателя (за исклю-

чением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельно-

сти индивидуальным предпринимателем) в период временной нетрудо-

способности работника и в период пребывания его в отпуске (статья 81

ТК РФ). На остальные основания расторжения трудового договора (в том

числе срочного, с истечением срока) этот запрет не распространяется. В

данном случае основанием для увольнения является не инициатива рабо-

тодателя, а истечение срока действия трудового договора.

Предоставление работнику отпуска за пределами действия сроч-

ного трудового договора

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за

все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника не-

использованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим

увольнением (статья 127 ТК РФ).

предостаВление работнику отпуска

за пределами дейстВия срочного трудоВого

догоВора не преВращает его В трудоВой догоВор

на неопределенный срок

21№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

Предоставление работнику отпуска за пределами действия срочного

трудового договора не превращает его в трудовой договор на неопреде-

ленный срок.

По мнению Верховного Суда РФ, даже отсутствие письменного заявле-

ния о предоставлении отпуска при доказанности факта волеизъявления

работника на реализацию права использовать отпуск при увольнении не

является основанием для восстановления на работе и трансформации

срочного трудового договора в трудовой договор на неопределенный срок.

Пример. К. обратился в суд с иском к администрации муниципального

образования о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что был непра-

вомерно уволен по основанию, установленному пунктом 2 части 1 статьи

77 ТК РФ.

Согласно трудовому договору, заключенному между администрацией

муниципального образования и К. на срок с 01.05.2008 по 30.04.2009, ис-

тец был назначен на должность руководителя муниципального предпри-

ятия.

Распоряжением главы администрации муниципального образования от

03.04.2009 К. предоставлен очередной отпуск в количестве 58 календар-

ных дней с 06.04.2009.

В тот же день распоряжением главы администрации, с которым К. озна-

комлен, истец предупрежден о том, что срочный трудовой договор с ним

будет расторгнут по окончании отпуска — 04.06.2009.

Решение суда первой инстанции. Согласно пункту 2 части 1 статьи 77

ТК РФ основанием прекращения трудового договора является истечение

срока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отно-

шения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их

прекращения.

На основании части 3 статьи 127 ТК РФ при увольнении в связи с исте-

чением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением мо-

22 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

жет предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично

выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения

считается последний день отпуска.

Суд первой инстанции, руководствуясь приведенными нормами закона,

отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку установле-

но, что ответчиком были соблюдены требования трудового законодатель-

ства при прекращении срочного трудового договора с К.

Определение кассационной инстанции. Определением судебной кол-

легии по гражданским делам Сахалинского областного суда от 08.09.2009

указанное решение отменено. В части иска К. о восстановлении на работе

принято новое решение, которым К. восстановлен на работе в должности

руководителя муниципального предприятия муниципального образования

с 04.06.2009.

Отменяя решение районного суда, суд кассационной инстанции указал

на то, что норма статьи 127 ТК РФ, допускающая увольнение работника

после истечения срока трудового договора по окончании отпуска, пред-

полагает применение ее только в том случае, если работник обратился к

работодателю с заявлением о предоставлении отпуска с последующим

увольнением. Поскольку К. с таким заявлением к работодателю не обра-

щался, то, по мнению судебной коллегии по гражданским делам Сахалин-

ского областного суда, увольнение истца за пределами срока трудового

договора произведено незаконно, а трудовые отношения с ним продолже-

ны на неопределенный срок.

Определение Верховного Суда РФ. Вывод суда кассационной инстан-

ции Верховный Суд РФ посчитал основанным на неправильном толковании

и применении норм материального права.

Норма, содержащаяся в части 1 статьи 79 ТК РФ регулирует отношения,

возникающие при наступлении определенного события — истечения уста-

новленного срока действия трудового договора. Это обстоятельство не

связано с инициативой работодателя и наступает независимо от его воли.

23№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

При рассмотрении настоящего дела судом с достоверностью было

установлено, что истец надлежащим образом был уведомлен ответчиком

о предстоящем увольнении, в связи с чем вывод суда первой инстанции о

соблюдении ответчиком порядка увольнения истца является правильным.

Выплата работнику денежной компенсации за неиспользованные отпу-

ска является безусловной обязанностью работодателя, но по соглашению

сторон трудового договора может быть заменена предоставлением неис-

пользованных отпусков с последующим увольнением.

В силу специальной нормы части 3 статьи 127 ТК РФ при увольнении

в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим

увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полно-

стью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом слу-

чае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Таким образом, по общему правилу письменное заявление работника

требуется для подтверждения его намерения реально использовать от-

пуск перед увольнением, а не получить за него денежную компенсацию.

Само по себе предоставление отпуска перед увольнением, хотя и при от-

сутствии такого заявления, но при доказанности волеизъявления работ-

ника на реализацию его права использовать отпуск перед увольнением и

согласия на это работодателя, не может рассматриваться как нарушение

прав работника и достаточным основанием для его восстановления на ра-

боте за пределами срока действия трудового договора.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было уста-

новлено, что работодатель предупредил работника о предстоящем уволь-

нении в связи с истечением срока трудового договора и предоставил ему

перед увольнением неиспользованный отпуск. Тот факт, что между сторо-

нами было достигнуто соглашение об использовании К. отпуска с после-

дующим увольнением по статье 79 ТК РФ, подтверждается тем, что истец

использовал этот отпуск и не потребовал выплаты за него денежной ком-

пенсации.2

24 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Учитывая изложенное, Верховный Суд РФ определение судебной кол-

легии по гражданским делам Сахалинского областного суда от 8.09.2009

отменил, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Судебная практика свидетельствует о том, что при прекращении тру-

дового договора (срочного и на неопределенный срок) с руководителем

организации по дополнительным основаниям, установленным статьей

278 ТК РФ, не предусмотрено обязательное предупреждение работника

о прекращении срочного трудового договора в связи с истечением срока

его действия.

Пример. Ш. обратился в суд с иском к Обществу о восстановлении на

работе в должности директора, взыскании среднего заработка за вынуж-

денный прогул. Ссылался на то, что приказом от 29.01.2007 незаконно

уволен по пункту 2 статьи 278 ТК РФ. Его не предупредили за три дня до

увольнения.

Решением суда первой инстанции исковые требования Ш. удовлетворены.

Кассационная инстанция отменила решение суда, приняв в этой части

новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований и ука-

зав следующее.

01.01.2006 Общество заключило с Ш. срочный трудовой договор сроком

до 31.12.2006, назначив его директором (единоличный исполнительный

орган Общества).

В пункте 7.6 трудового договора с Ш. указано: «В случае если по истече-

нии срока действия настоящего договора не принято решение о продлении

срока полномочий директора или о назначении нового директора, действие

настоящего договора продлевается до даты принятия решения о продлении

срока полномочий директора или о назначении нового директора».

Срок трудового договора истекал 31.12.2006, но 31.12.2006 не было

принято решение о продлении срока полномочий директора или о назна-

чении нового директора.

25№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

В связи с нахождением на листке нетрудоспособности Ш. вышел на работу

29.01.2007. Решение о назначении нового директора принято 29.01.2007.

Следовательно, срочный трудовой договор истекал 29.01.2007, то есть

переизбрание состоялось в день истечения срока договора и последним

днем срока действия трудового договора Ш. является 29.01.2007.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что трудовой до-

говор не был пролонгирован, срочные трудовые отношения фактически не

продолжались и не превратились в бессрочные, является правильным.

Однако, приходя к такому выводу, суд первой инстанции необоснованно

указал на то, что в случае истечения срочного трудового договора необхо-

димо применять положения статьи 79 ТК РФ, предусматривающей пред-

упреждение о расторжении договора за 3 дня.

Согласно пункту 2 статьи 278 ТК РФ помимо оснований, предусмотрен-

ных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор с руково-

дителем организации может быть расторгнут в связи с принятием уполно-

моченным органом юридического лица, либо собственником имущества

организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) ре-

шения о досрочном прекращении трудового договора.

Вышеуказанная специальная норма закона о расторжении трудового

договора с руководителем организации не предусматривает применения

правила статьи 79 ТК РФ о трехдневном сроке предупреждения о его рас-

торжении.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от

15.03.2005 № 3-П учредители организации, реализуя и защищая свои пра-

ва как собственников имущества, в том числе посредством установления

способа управления им, вправе в соответствии со своим уставом в любое

время принять решение о досрочном прекращении полномочий директора

общества без указания причин.

Таким образом, федеральный закон не возлагает на собственника обя-

занность указывать мотивы увольнения руководителя по статье 278 ТК РФ

26 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

и вправе уволить его в любое время. Указанным законом не предусмотре-

на процедура предупреждения руководителя об увольнении за три дня.3

О возможности продления срочного трудового договора

На примере рассмотренного дела можно сделать вывод, что продление

срочного трудового договора с руководителем, если это допускается уч-

редительными документами организации, возможно (статья 275 ТК РФ).

В то же время по вопросу о пролонгации срочного трудового договора

единого мнения нет.

С одной стороны, трудовое законодательство не предусматривает воз-

можность продления срочного трудового договора (за исключением отдель-

ных категорий работников; см. статьи 261, 332, 348.4 ТК РФ), с другой — оно

не содержит запрета на изменение условий трудового договора, в том числе

в отношении срока трудового договора, на который он заключен (путем за-

ключения соглашения об изменении условия о сроке трудового договора).

Позиция Федеральной службы по труду и занятости не отличается одно-

значностью. Так, в письме от 31.10.2007 № 4413-6 Роструд допускает воз-

можность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его

вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его

окончания. В срочный трудовой договор подобные изменения могут вно-

ситься до окончания срока действия трудового договора.

В письме Роструда от 15.08.2006 № 1222-6-1 отмечается, что при за-

ключении срочного трудового договора правовых оснований для прод-

ления срочного трудового договора (за исключением отдельных случаев,

упомянутых в ТК РФ) на новый срок без расторжения прежнего договора

(с оформлением в соответствии с законодательством, внесением записи в

трудовую книжку) не имеется.

Судебная практика также разнообразно решает данную проблему. Так,

в Определении от 15.07.2010 (Гр. дело № 33-19173) судебной коллегии

27№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

по гражданским делам Московского городского суда отмечается, что сто-

роны трудового договора вправе на основании достигнутого соглашения

заключить договор на определенный срок. При этом если выяснится, что

причина, обусловившая срочный характер трудового договора, не исчер-

пывает себя к моменту окончания срока действующего трудового догово-

ра, стороны могут до момента окончания срока этого договора продлить

его на определенный срок, оформив такое продление соответствующим

соглашением, однако общий срок действующего договора не должен пре-

вышать установленного законом предельного срока.

Пример. Решением общего собрания участников общества от

02.12.2002 С. была избрана генеральным директором общества. Реше-

нием общего собрания участников от 02.12.2005 полномочия С. как гене-

рального директора общества были продлены на срок три года.

Удовлетворяя требования С. о признании трудового договора от

02.12.2005 заключенным на неопределенный срок, суд первой инстанции

исходил из того, что положения статьи 58 ТК РФ предусматривают воз-

можность трансформации заключенного с руководителем организации

срочного трудового договора в договор на неопределенный срок.

Вместе с тем, признавая срочный трудовой договор с истцом от 02.12.2005

заключенным на неопределенный срок, суд первой инстанции не принял

во внимание то обстоятельство, что согласно пункту 11.1 устава общества

единоличный исполнительный орган общества, генеральный директор, из-

бирается общим собранием участников общества сроком на три года.

срок дейстВия трудоВого догоВора, заключаемого

с рукоВодителем организации, определяется

учредительными документами организации

или соглашением сторон

28 № 09/2011

А. Иванов Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Согласно статье 275 ТК РФ в случае, когда в соответствии с частью 2

статьи 59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный тру-

довой договор, срок действия этого трудового договора определяется уч-

редительными документами организации или соглашением сторон.

Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми акта-

ми, содержащими нормы трудового права, или учредительными докумен-

тами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие

заключению трудового договора с руководителем организации (проведе-

ние конкурса, избрание или назначение на должность и другое).

Исходя из изложенного, срок действия трудового договора, заключае-

мого с руководителем организации, определяется учредительными доку-

ментами организации или соглашением сторон. При этом срок трудового

договора с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнитель-

ного органа, в уставе общества может быть установлен как на определен-

ный, так и на неопределенный срок. В любом случае в уставе общества

этот срок должен быть четко установлен и его соблюдение является обя-

зательным для общества. Увеличение установленного пунктом 2 части 1

статьи 58 ТК РФ срока возможно в случае, если в учредительных докумен-

тах организации предусмотрено, что срок трудового договора с руководи-

телем организации может превышать пять лет.

По мнению Мосгорсуда, суду первой инстанции надлежало выяснить,

было ли сторонами достигнуто соглашение о продлении срока действия

трудового договора на определенный срок и осталась ли в наличии причи-

на, обусловившая срочный характер трудового договора.

В связи с невыяснением данных обстоятельств решение суда первой ин-

станции было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение.

Противоположная точка зрения изложена в решении Советского район-

ного суда города Омска от 05.11.2009, в котором отмечается, что истече-

ние срока трудового договора, если срочный трудовой договор заключен

правомерно, является основанием для его расторжения. Причем инициа-

29№ 09/2011

А. ИвановТрудовой договор

Трудовой

договор

тива расторжения трудового договора в связи с истечением срока может

исходить как от работодателя, так и от самого работника. Если срок дей-

ствия срочного трудового договора истек, стороны трудового договора не

вправе перезаключить его на новый срок или продлить срок действия дан-

ного договора, так как Трудовой кодекс РФ не предусматривает правила о

перезаключении или продлении трудового договора. В том случае, когда

по истечении срока трудового договора стороны хотят продолжить трудо-

вые отношения на определенный срок, они должны расторгнуть трудовой

договор, срок которого истек, и заключить новый трудовой договор на тот

же или иной срок. При этом следует иметь в виду, что заключение нового

трудового договора на определенный срок возможно лишь при наличии

обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 59 ТК РФ, или по согла-

шению сторон в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 59 ТК РФ.

Схожая позиция содержится, например, в решении Моркинского район-

ного суда Республики Марий Эл от 17.05.2010, в котором отмечается, что

факт продления трудовых отношений с работником (руководителем орга-

низации) путем заключения новых срочных договоров без освобождения

его от занимаемой должности свидетельствует об изменении в силу за-

кона срочного трудового договора на договор, заключенный на неопреде-

ленный срок.

Учитывая отсутствие единого решения проблемы продления срочного

трудового договора, следует при наличии соответствующих оснований по

истечении действия срочного трудового договора, оформив прекращение

трудовых отношений, заключать новый срочный трудовой договор с ра-

ботником.

1. Обзор практики рассмотрения судами Калининградской области в 2008 году гражданских дел

о восстановлении на работе.

2. Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2010 № 64-В10-2.

3. Обзор судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан,

рассмотренным в кассационном и надзорном порядке в первом полугодии 2008 года.

Были нарушены принципыуголовного судопроизводства (Новое в деле предпринимателя Алексея Козлова)

Одними из принципов уголовного судопроизводства являются принцип, закрепля-

ющий презумпцию невиновности (статья 14 УПК РФ), и принцип состязательности

сторон (статья 15 УПК РФ). Их соблюдение обеспечивается хотя и не закрепленным

в УПК РФ, но основополагающим принципом независимости суда. Независимость

суда гарантирована Конституцией РФ (статья 120). Судьи независимы и подчиняются

только закону и Конституции РФ. При этом принцип свободы оценки доказательств,

закрепленный в статье 17 УПК РФ, заключается в оценке судьей доказательств по

своему внутреннему убеждению, основой которого должны выступать совокупность

имеющихся в уголовном деле доказательств, требования закона и совести.

Для выполнения назначения уголовного судопроизводства, к которому относятся

равным образом защита прав и законных интересов лиц и организаций, пострадав-

ших от преступлений, и защита личности от незаконного и необоснованного обви-

нения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (статья 6 УПК РФ), принципы уго-

ловного судопроизводства должны соблюдаться без исключения. При этом система

принципов сконструирована таким образом, что нарушение одних не позволяет со-

блюдать или ставит под сомнение соблюдение других.

Так, в Постановлении Верховного Суда РФ от 28.06.2011 (об отмене постановле-

ния судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы) вышестоящая судебная

инстанция указала на нарушение в деле А. Козлова сразу двух принципов уголов-

ного судопроизводства: состязательности сторон и презумпции невиновности. Дело

было передано в надзорную инстанцию суда субъекта РФ (г. Москвы), которая уже

сохраняла обвинительный приговор в отношении А. Козлова, отказывая в удовлет-

ворении надзорной жалобы защиты. Этот же суд субъекта РФ сохранял обвинитель-

ный приговор в качестве кассационной инстанции.

В связи с изложенным возникает вопрос о наличии в российской судебной системе,

с учетом установленной в процессуальном законодательстве процедуры, механизма,

позволяющего восстановить процессуальное положение, при котором все принципы

уголовного судопроизводства будут соблюдены, если их нарушение установлено уже

в самой последней инстанции — надзорной инстанции ВС РФ.

Комментарий Анны Тарасовой, кандидата юридических наук,

доцента кафедры гражданского и предпринимательского права

ФГОУ ВПО РАНХиГС при Президенте РФ,

читайте на сайт www.top-personal.ru в разделе «Новости»

31№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

Содержание трудового договора: практические вопросы

Михаил Пресняковдоктор юридических наук, кандидат философских наук, профессор кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права Поволжской академии государственной службы им. П.А. Столыпина (г. Саратов)

32 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Содержание трудового договора — это совокупность его условий,

определяющих права и обязанности сторон. При этом необходимо отличать

условия трудового договора, которые представляют собой согласование

воли его сторон (т.е. работника и работодателя), от сведений о работнике

и работодателе, которые также должны присутствовать в тексте догово-

ра. В действующей

редакции ТК РФ

законодатель, во-

первых, более чет-

ко разводит сведе-

ния, подлежащие

указанию в догово-

ре, и условия, ко-

торые должны быть

согласованы сто-

ронами (например, в части последствий их невключения в договор). Во-

вторых, новая редакция ТК РФ существенно расширяет перечень сведе-

ний, которые должны найти отражение в трудовом договоре.

Трудовой договор — это основной документ, конкретизи-

рующий взаимные права и обязанности работника и рабо-

тодателя. Безусловно, в силу специфики трудовых отно-

шений принцип свободы трудового договора существенно

ограничен требованиями и условиями, содержащимися в

нормативно-правовых актах. Однако содержание трудово-

го договора, совокупность условий, включенных в него сто-

ронами, в значительной степени влияет на характер возни-

кающих правоотношений.

В дейстВующей редакции

тк рФ законодатель более четко

разВодит сВедения, подлежащие

указанию В догоВоре, и

услоВия, которые должны быть

согласоВаны сторонами

33№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

Сведения, которые должны быть указаны в трудовом договоре, названы

в статье 57 ТК РФ. К ним относятся, например, фамилия, имя, отчество ра-

ботника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работо-

дателя – физического лица), заключивших трудовой договор, идентифика-

ционный номер налогоплательщика (для работодателей) и др. Очевидно,

что эти данные представляют собой определенную информацию, которая

не является результатом соглашения работника и работодателя.

Условия трудового договора в отличие от сведений представляют собой

договоренность сторон о взаимных правах и обязанностях. Именно в силу

этого изменение указанных условий по общему правилу возможно только

в двустороннем порядке, например в форме дополнительного соглашения

к договору. Если же изменяются какие-либо сведения, то этот факт фикси-

руется приказом работодателя и не требует заключения дополнительного

соглашения. Достаточно часто такая ситуация связана, например, с изме-

нением фамилии работника при вступлении в брак.

Отмеченное отличие сведений, подлежащих включению в трудовой до-

говор, от условий трудового договора обусловливает и различные юри-

дические последствия невключения в договор каких-либо обязательных

условий, с одной стороны, и сведений — с другой. Согласно статье 57 ТК

РФ это, безусловно, не является основанием для признания трудового до-

говора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор просто

должен быть дополнен недостающими сведениями или условиями. При

этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового

договора, а недостающие условия определяются приложением к трудово-

непосредстВенные услоВия Включаются

В трудоВой догоВор по соглашению сторон, т.е.

предстаВляют собой результат непосредстВенного

согласоВания Воли работника и работодателя

34 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

му договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в пись-

менной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового дого-

вора.

Из формулировки данной нормы не вполне понятно, каким образом не-

достающие сведения могут быть внесены в текст уже составленного и под-

писанного трудового договора. Представляется, что это можно сделать

путем издания приказа работодателя, предусматривающего дополнение

соответствующего трудового договора недостающими сведениями.

Несколько неясен и законодательный термин «приложение к трудово-

му договору». Представляется, что внесение условий, обязательных для

включения в трудовой договор, должно осуществляться путем их согласо-

вания сторонами в дополнительном соглашении к трудовому договору.

Согласно статье 57 ТК РФ условия трудового договора подразделяют-

ся на обязательные для включения в трудовой договор и факультативные,

или дополнительные, которые могут оговариваться в договоре сторонами

или отсутствовать. Ранее использовался термин «существенные условия

трудового договора». Нужно сказать, что понятие «существенные условия

договора» выработано гражданско-правовым законодательством и озна-

чает те условия, без которых договор не считается заключенным. Другими

словами, при отсутствии какого-либо из существенных условий граждан-

ско-правовой договор не имеет никакой юридической силы. Нужно ли го-

ворить, что подобный подход является совершенно неприемлемым к тру-

довым отношениям, где даже фактический допуск к работе с ведома или

произВодные услоВия сложно Вообще назВать

услоВиями трудоВого догоВора, поскольку они

предстаВляют собой положения,

переписанные из закона

35№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

по поручению работодателя является основанием возникновения трудо-

вых отношений.

В этой связи термин существенные условия трудового договора вызы-

вал споры о том, обязательно ли включать эти условия в договор (пример

— дата начала работы). Некоторые специалисты помимо существенных

условий выделяли необходимые условия, которые обязательно должны

быть включены в договор. Теперь законодатель поставил точку в этом спо-

ре, прямо указав, какие условия обязательно должны включаться в содер-

жание трудового договора.

Помимо рассмотренного выше практическое значение имеет и класси-

фикация условий трудового договора на производные и непосредствен-

ные. Непосредственные условия включаются в трудовой договор по со-

глашению сторон, т.е. представляют собой результат непосредственного

согласования воли работника и работодателя. Например, условие, уста-

навливающее для работника ненормированный рабочий день, является

непосредственным.

Производные условия воспроизводят положения, установленные зако-

ном или иным нормативно-правовым актом, т.е. они производны от статьи

нормативно-правового акта. Такие условия включать в трудовой договор

нет необходимости, поскольку они будут действовать в силу общеобяза-

тельного характера правовых норм и без специального упоминания об

этом в трудовом договоре. Например, закрепление в трудовом договоре

возможности применения к работнику дисциплинарной ответственности

при нарушении им своих трудовых обязанностей, что часто встречается

на практике, излишне, поскольку виды и порядок применения дисципли-

нарных взысканий устанавливаются исключительно федеральным зако-

нодательством. Нужно сказать, что производные условия сложно вообще

назвать условиями трудового договора, поскольку они не являются ре-

зультатом согласования воли сторон, а представляют собой положения,

переписанные из закона. Вместе с тем законодатель иногда называет в

качестве обязательных условий положения, которые заведомо носят та-

36 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

кой производный характер. Яркий пример — условие об обязательном со-

циальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом и

иными федеральными законами, которое названо в статье 57 ТК РФ в ка-

честве обязательного для включения в договор.

Нужно сказать, что в новой редакции Трудового кодекса законодатель

исключил из числа обязательных некоторые условия, которые носят про-

изводный характер (например, права и обязанности работника и рабо-

тодателя). Между тем, если обратиться, например, к примерной форме

трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения,

утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.08.2008 № 424н,

можно легко увидеть, что она перенасыщена производными условиями

различного рода: права и обязанности сторон (дублирующие положения

Трудового кодекса), ответственность сторон и др.

УСЛОВИя, ОБязАТЕЛьНыЕ ДЛя ВКЛючЕНИя

В ТРУДОВОй ДОгОВОР

Место работы было предусмотрено в качестве обязательного для вклю-

чения в трудовой договор и в первоначальной редакции ТК РФ. Однако ра-

нее ТК РФ требовал, чтобы место работы в договоре определялось с ука-

занием структурного подразделения (цех, лаборатория, отдел и т.п.). На

практике это подчас создавало сложности с перемещением работника в

другое структурное подразделение, поскольку если конкретное структур-

ное подразделение было указано в трудовом договоре, такое перемеще-

ние расценивалось как перевод и требовало письменного согласия работ-

ника. Теперь структурное подразделение в договоре следует указывать

лишь в тех случаях, когда работник принимается для работы в филиале,

представительстве или ином обособленном структурном подразделении

организации, расположенном в другой местности. В остальных случаях

оно может включаться в трудовой договор по соглашению сторон.

37№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

К чему может привести такое правовое регулирование в практической

плоскости, проиллюстрируем на конкретном примере. ОАО «Медуница»

включает в себя сеть аптек, которые представляют собой обособлен-

ные структурные подразделения — торговые точки. Строго говоря, ме-

сто работы будет определяться по головной организации — ОАО «Ме-

дуница» (филиал в конкретном городе). Конкретное же место работы

— структурное подразделение, аптека — может быть не указано в тру-

довом договоре, если оно находится в той же местности, например в

черте одного города. Соответственно, если стороны не обозначат кон-

кретное структурное подразделение, в котором будет осуществляться

трудовая функция работника, то работодатель может в любое время

переместить его в другое структурное подразделение. При этом если

эти структурные подразделения, аптеки, находятся, что называется, в

разных концах большого города, можно представить, насколько это ос-

ложнит жизнь работника. Напомним, что такое перемещение является

для него обязательным, а невыход на работу по причине несогласия с

перемещением может рассматриваться как прогул со всеми вытекаю-

щими последствиями.

Следующее условие трудового договора — трудовая функция — пред-

ставляет собой работу по должности в соответствии со штатным расписа-

нием, профессии, специальности с указанием квалификации или же кон-

кретный вид поручаемой работнику работы.

Трудовая функция определяется для рабочих профессий специально-

стью и квалификацией, а для служащих, специалистов и руководителей

— должностью. Профессия — вид трудовой деятельности, который опре-

деляется целью и характером выполняемой работы (например, слесарь).

Специальность — разновидность трудовой деятельности в зависимости от

характера специальных навыков и знаний по конкретной профессии (на-

пример, слесарь-инструментальщик). Квалификация — степень подготов-

ленности работника, т.е. уровень его специальных знаний и навыков (сле-

сарь-инструментальщик 6-го разряда).

38 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Наименования рабочих специальностей, а также должностей руково-

дителей, специалистов и других служащих приводятся в Общероссий-

ском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и та-

рифных разрядов, утвержденном постановлением Госстандарта России

от 26.12.1994. Квалификационные характеристики («должен знать») по

соответствующим рабочим профессиям установлены в Едином тарифно-

квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (ЕТКС), а по

должностям руководителей и специалистов — в Квалификационном спра-

вочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих.

Вместе с тем работодатель может вводить в штатное расписание долж-

ности, не предусмотренные в квалификационных справочниках (послед-

ние носят рекомендательный характер). Например, вместо рабочей спе-

циальности «уборщик» работодатели часто вводят должность «менеджер

по чистоте». В этом случае в трудовом договоре должно содержаться опи-

сание трудовой функции и наименование должности. Если же в соответ-

ствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным

должностям, специальностям или профессиям связано предоставление

льгот либо наличие каких-либо ограничений, то наименование этих долж-

ностей, специальностей или профессий и квалификационные требования

к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным

в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавли-

ваемом Правительством РФ. Например, дополнительные гарантии и льго-

ты установлены для работ с вредными или опасными условиями труда.

Так, для работающих по специальности «разливщик стали» предусмотрено

предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 12 дней.

Грамотный подход к определению трудовой функции может принести ра-

ботодателю немало различного рода дивидендов. Например, общеизвест-

но, что для работодателя более предпочтительным является заключение

срочного трудового договора, чем договора на неопределенный срок. Од-

нако срочный трудовой договор может быть заключен только при наличии

оснований, прямо предусмотренных законом. В этой ситуации могут воз-

никать чисто практические проблемы. Например, во многих организациях

39№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

существует гардероб для хранения верхней одежды, который фактически

работает по сезонному принципу. Логично было бы заключать с работни-

ком, обслуживающим гардероб, срочный трудовой договор на выполне-

ние сезонных работ. Однако согласно Трудовому кодексу перечни сезон-

ных работ определяются отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями,

заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства. Ни су-

ществующие отраслевые соглашения, ни нормативно-правовые акты (ряд

видов сезонных работ установлен еще советским законодательством) не

рассматривают гардеробщика как сезонного работника. Поэтому на прак-

тике с таким лицом, как правило, заключается договор на неопределенный

срок, а в летний период ему поручаются иные виды работ. Между тем эту

ситуацию можно разрешить, введя иное наименование трудовой функции.

Согласно части 2 статьи 59 ТК РФ срочный трудовой договор может заклю-

чаться с руководителями, заместителями руководителей и главными бух-

галтерами организаций. Обозначив должность соответствующего лица

как «заместитель руководителя по…», можно заключить срочный договор

практически с любым работником.

Трудовым договором может быть обусловлено совмещение профессии,

должностей, то есть совмещение работы по двум профессиям, должно-

стям в течение рабочего дня, смены. Например, бухгалтер-кассир. Мы не

рекомендуем такой способ оформления совмещения трудовых функций,

поскольку все условия, включенные в трудовой договор, могут изменять-

ся только на основании соглашения сторон (разумеется, за исключением

случаев, предусмотренных законом). Соответственно, если возникнет не-

грамотный подход к определению трудоВой

Функции может принести работодателю немало

различного рода диВидендоВ

40 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

обходимость снять с работника дополнительную трудовую функцию (на-

пример, в случае принятия на работу другого работника, который будет

ее выполнять), придется заключать дополнительное соглашение. Между

тем в силу статьи 60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему мо-

жет быть поручено выполнение в течение установленной продолжитель-

ности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором,

дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности)

за дополнительную плату. При этом работник имеет право досрочно от-

казаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — до-

срочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую

сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. На наш

взгляд, более эффективным управленческим решением является заклю-

чение трудового договора на выполнение одной трудовой функции и уста-

новление впоследствии приказом работодателя совмещения профессий

или должностей.

Помимо указания должности и профессии трудовое законодательство

допускает определение трудовой функции работника путем указания кон-

кретного вида поручаемой ему работы (ранее — конкретной трудовой

функции). Например, одним из видов срочного трудового договора явля-

ется договор на время выполнения временных (до двух месяцев) работ.

Такой договор заключается, когда работа носит заведомо временный ха-

рактер. Например, ремонт помещений, оборудования и т.п. В этом случае

трудовая функция может определяться указанием конкретной работы, на

время выполнения которой заключается трудовой договор. Мы в данном

случае рекомендуем работодателю рассмотреть вопрос о возможности

заключения не трудового, а гражданско-правового договора (подряда,

возмездного выполнения работ и др.).

В соответствии со статьей 57 ТК РФ дата начала работы является су-

щественным условием трудового договора, т.е. в обязательном порядке

должна включаться в его содержание. Вместе с тем согласно статье 61 ТК

РФ если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работ-

ник должен приступить к работе на следующий рабочий день после всту-

41№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

пления договора в силу (т.е. законодатель допускает заключение трудово-

го договора без указания даты начала работы). Трудовой договор вступает

в силу со дня его подписания, если иное не установлено нормативными

правовыми актами или самим трудовым договором. Соответственно если

в трудовом договоре не указана дата начала работы, то работник должен

приступить к исполнению трудовых обязанностей на следующий день по-

сле его подписания. Нужно сказать, что законом в качестве отдельного ос-

нования возникновения трудовых отношений предусмотрен фактический

допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или

его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надле-

жащим образом оформлен (статья 16 ТК РФ). В этом случае трудовой до-

говор считается заключенным и вступившим в силу со дня фактического

допуска к работе, даже если в действительности он оформляется лишь

впоследствии.

Важной социальной гарантией работнику является такое условие трудо-

вого договора, как основания заключения срочного трудового договора.

Безусловно, срочный трудовой договор выгоден работодателю, посколь-

ку позволяет уволить работника по истечении срока его действия. Однако

следует иметь в виду, что срочный трудовой договор может заключаться

только в случаях, прямо предусмотренных законом. В этой связи статья

57 требует, чтобы в договоре были указаны причины, послужившие ос-

нованием для заключения срочного трудового договора в соответствии

с Трудовым кодексом или иным федеральным законом. Иными словами,

срочный трудовой договор должен содержать ссылку либо на конкретный

пункт статьи 59 ТК РФ, которая называет основания заключения срочно-

го договора, либо на аналогичную норму иного федерального закона. На

практике в качестве причины заключения срочного трудового договора

иногда указывают «по соглашению сторон». Это противоречит действую-

щему законодательству, и такой срочный договор является заключенным

без надлежащих оснований.

Вместе с тем некоторые основания заключения срочного трудового до-

говора, предусмотренные в статье 59 Трудового кодекса РФ, в силу своей

42 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

неконкретности оставляют работодателю широкие возможности тем или

иным способом подогнать существующую ситуацию под законодательную

формулировку. Например, срочный трудовой договор может заключаться

для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года)

расширением производства или объема оказываемых услуг. Таким обра-

зом, если у работодателя существует какое-либо расширение сферы или

объема деятельности организации (например, поступление новых зака-

зов), то он может воспользоваться данной нормой и заключить с работ-

ником срочный трудовой договор. Оговоримся, что при этом нужно иметь

в виду разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда Российской Фе-

дерации, согласно которому при установлении в ходе судебного разби-

рательства факта многократности заключения срочных трудовых догово-

ров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой

функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать тру-

довой договор заключенным на неопределенный срок.1 Соответственно,

такой срочный трудовой договор по данному основанию с одним и тем же

работником можно заключить только один раз.

Широкие возможности для заключения срочного трудового договора

содержит норма части 2 статьи 59 ТК РФ, согласно которой его можно за-

ключить с лицом, избранным по конкурсу на замещение соответствующей

должности. Работодатель вправе предусмотреть конкурсный порядок за-

мещения должностей. В этом случае следует издать локальный акт о по-

рядке конкурсного отбора на замещение вакантной должности, утвердить

состав конкурсной комиссии и т.п.

Наконец, выше мы уже говорили о возможности заключения срочного

трудового договора путем введения в штатное расписание должностей за-

местителей руководителя организации по тем или иным сферам деятель-

ности или конкретным вопросам.

Условия оплаты труда являются важнейшим непосредственным усло-

вием трудового договора. Оплата труда работника может производиться

в любых не противоречащих закону формах. Например, ТК РФ допускает

43№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

выплату заработной платы в том числе в неденежной форме по письмен-

ному заявлению работника и если это предусмотрено коллективным или

трудовым договором.

В трудовом договоре условия оплаты труда могут оговариваться, на-

пример, в твердой денежной сумме. В ряде организаций при заключении

трудового договора условия оплаты труда определяются не конкретной

суммой, а указанием на порядок определения размера заработной пла-

ты. Например, указывается квалификационный разряд и делается отсылка

к соответствующему нормативному акту, которым установлена соответ-

ствующая тарифная сетка. На первый взгляд этого достаточно, поскольку

позволяет легко вычислить размер соответствующей разряду тарифной

ставки. Заметим, что согласно буквальной формулировке статьи 57 ТК

РФ определение в договоре условий оплаты труда предполагает указание

размера тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника.

На практике сотрудники контролирующих органов при проведении прове-

рок часто рассматривают такой способ определения условий оплаты тру-

да в качестве нарушения трудового законодательства. С другой стороны,

если указывать конкретный размер тарифной ставки (оплаты труда), то

при повышении работнику заработной платы (что, учитывая уровень ин-

фляции, происходит регулярно) придется каждый раз заключать дополни-

тельное соглашение, поскольку условия трудового договора могут изме-

няться лишь по соглашению сторон.

Помимо тарифной ставки или оклада в трудовом договоре необходимо

указывать доплаты, надбавки и поощрительные выплаты. Как полагают не-

которые исследователи, в отличие от размеров тарифных ставок и окладов

они могут быть или прямо указаны в трудовом договоре, или в нем может

быть сделана отсылка к соответствующему нормативному правовому акту

или коллективному договору, предусматривающим основания и условия

их выплаты.2 В последнем случае работник должен быть ознакомлен с со-

держанием этих нормативных правовых актов и коллективным договором

под роспись.

44 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Режим рабочего времени и времени отдыха, по сути, является про-

изводным условием. Он определяется действующим законодательством

и подзаконными нормативно-правовыми актами. В конкретной организа-

ции режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается Прави-

лами внутреннего трудового распорядка. Вместе с тем для отдельных ра-

ботников может быть предусмотрен специальный режим работы, который

отличается от общих правил, установленных в организации. Например,

работнику может быть установлен гибкий график рабочего времени либо

ненормированный рабочий день. В тех случаях, когда режим труда и отды-

ха в отношении конкретного работника отличается от установленного по

организации в целом, он является существенным условием и в обязатель-

ном порядке должен быть указан в трудовом договоре. Достаточно попу-

лярным в настоящее время является режим работы с ненормированным

рабочим днем. Это особый режим работы, в соответствии с которым от-

дельные работники могут по распоряжению работодателя при необходи-

мости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций

за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (статья

101 ТК РФ).

Специфика этого режима рабочего времени заключается в том, что ра-

бота в данном случае может осуществляться за пределами нормальной

продолжительности рабочего времени. При этом превышение установ-

ленной нормы рабочего времени не рассматривается как сверхурочная

работа.

Привлечение работника к работе за пределами нормальной продолжи-

тельности рабочего времени осуществляется по распоряжению работода-

теля. Однако такое распоряжение может касаться не любого работника, а

только тех лиц, в отношении которых может быть установлен режим рабо-

ты с ненормированным рабочим днем. Для этого в организации коллектив-

ным договором или правилами внутреннего трудового распорядка должен

быть утвержден перечень должностей работников с ненормированным ра-

бочим днем. Условие о ненормированном рабочем дне должно включаться

в трудовой договор с конкретным работником.

45№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

Компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опас-

ными условиями труда, если работник принимается на работу в со-

ответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда

на рабочем месте

Действующим законодательством предусматриваются различные льго-

ты и компенсации за работу с вредными или опасными условиями труда.

Например, постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от

25.10.1974 был утвержден Список производств, цехов, профессий и долж-

ностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на до-

полнительный отпуск и сокращенный рабочий день. Нужно сказать, что

закон позволяет по соглашению сторон расширить (но не сузить) пере-

чень льгот и компенсаций работнику за работу с вредными или опасными

условиями труда. Если трудовая функция, которую должен выполнять ра-

ботник, связана с работой в тяжелых, вредных или опасных условиях, то

трудовой договор обязательно должен содержать характеристику условий

труда и полагающиеся работнику компенсации и льготы.

Условия, определяющие в необходимых случаях характер работы

(подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы)

Новым условием, подлежащим включению в трудовой договор, явля-

ется характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер

работы). Его включение в трудовой договор обусловлено тем, что теперь

предусмотрены не только компенсационные выплаты в случае команди-

услоВия, определяющие характер работы

(подВижной, разъездной, В пути и т.п.), яВляются

обязательными для Включения В трудоВой

догоВор, а конкретные размеры компенсаций за

такую работу — ФакультатиВными

46 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

ровки, но и возмещение расходов, связанных со служебными поездками

работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или име-

ет разъездной характер, а также с работой в полевых условиях, работами

экспедиционного характера (статья 168.1).

Ранее трудовое законодательство предусматривало лишь компенсацию

командировочных расходов. В частности, согласно статье 168 ТК РФ в слу-

чае направления в служебную командировку работодатель обязан возме-

щать работнику:

— расходы по проезду;

— расходы по найму жилого помещения;

— дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места по-

стоянного жительства (суточные);

— иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома

работодателя.

Однако согласно статье 166 ТК РФ служебные поездки работников, по-

стоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной

характер, служебными командировками не признаются. Соответственно,

указанные гарантии на них не распространяются. Но в ряде случаев такая

работа также может потребовать, например, найма жилья или расходов

на проезд. Статья 168.1 ТК РФ восполняет пробел в части регулирования

порядка возмещения расходов, связанных со служебными поездками ра-

ботников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет

разъездной характер, при работе в полевых условиях, проведении работ

экспедиционного характера.

Данной статьей предусматривается, что таким работникам работода-

тель возмещает связанные со служебными поездками:

— расходы по проезду;

— расходы по найму жилого помещения;

47№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

— дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места по-

стоянного жительства (суточные, полевое довольствие);

— иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведо-

ма работодателя.

При этом размеры и порядок возмещения расходов, связанных со слу-

жебными поездками работников, а также перечень работ, профессий,

должностей этих работников устанавливаются коллективным договором,

соглашениями, локальными нормативными актами. Заметим, что законо-

датель в статье 168.1 устанавливает лишь возможность определения раз-

меров и порядка возмещения указанных расходов трудовым договором,

но не обязанность. Иными словами, условия, определяющие характер ра-

боты (подвижной, разъездной, в пути и т.п.), являются обязательными для

включения в трудовой договор, а конкретные размеры компенсаций за та-

кую работу — факультативными.

Условие об обязательном социальном страховании работника в

соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами

Отношения в системе обязательного социального страхования в Рос-

сийской Федерации регулируются Федеральным законом от 16.07.1999

«Об основах обязательного социального страхования». Отношения, кото-

рые складываются в связи с отдельными видами социального страхова-

ния, регулируются целым рядом специальных законов и подзаконных ак-

тов. На наш взгляд, данное условие является целиком производным и его

включение в трудовой договор не добавляет ничего к регулированию от-

ношений, возникающих в данной сфере. Однако законодатель включил его

в состав обязательных условий и в этой связи оно должно присутствовать

в договоре. Как нам представляется, достаточно будет краткого указания,

что работник подлежит обязательному социальному страхованию в соот-

ветствии с действующим законодательством.

48 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодатель-

ством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы

трудового права.

В некоторых случаях ТК РФ прямо называет иные обязательные усло-

вия трудового договора для отдельных категорий работников. Например,

согласно статье 282 ТК РФ обязательным условием трудового договора,

заключаемого с совместителем, является указание на то, что работа осу-

ществляется по совместительству. При заключении трудового договора о

выполнении сезонных работ в него в силу статьи 294 ТК РФ РФ должно

быть включено условие о сезонном характере работы.

ФАКУЛьТАТИВНыЕ УСЛОВИя ТРУДОВОгО ДОгОВОРА

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий

в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться и иные ус-

ловия (дополнительные или факультативные). ТК РФ называет некоторые

из таких условий.

Условие об уточнении места работы (с указанием структурного

подразделения и его местонахождения) или о рабочем месте

Как мы уже говорили выше, ранее это условие было обязательным для

включения в трудовой договор. Теперь это необходимо только в том слу-

чае, когда работник принимается на работу в обособленное структурное

подразделение организации, которое находится в другой местности, на-

пример, если заключается трудовой договор, согласно которому работник

должен выполнять работу в филиале или представительстве организации.

В остальных же случаях стороны могут по своему соглашению уточнить

место работы, указав конкретное структурное подразделение. Например,

место работы — Московский государственный университет им. М.В. Ло-

49№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

моносова, структурное подразделение — кафедра трудового права. Ука-

зание структурного подразделения в трудовом договоре имеет большое

значение, например, для разграничения перевода от перемещения. Так,

по смыслу статьи 72.1 ТК РФ не является переводом на другую работу и

не требует согласия работника на перемещение его в другое структур-

ное подразделение той же организации, если это не влечет за собой из-

менения существенных условий трудового договора. Запрещается лишь

перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию

здоровья. Если же структурное подразделение обозначено в трудовом

договоре, то это будет являться переводом, который допускается лишь с

письменного согласия работника.

Кроме того, в трудовом договоре может оговариваться не только струк-

турное подразделение, но и конкретное рабочее место, механизм или

агрегат, на котором будет выполняться трудовая функция. Как справед-

ливо отмечают некоторые авторы, описывать рабочее место вплоть до

указания машины, механизма и т.д. целесообразно в том случае, когда

оно является уникальным (например, сложный комплекс оборудования) и

когда оно не входит в состав какого-либо структурного подразделения, но

вместе с тем обладает особыми признаками.3

Условие об испытании

В трудовом договоре может быть предусмотрено испытание при по-

ступлении на работу. В соответствии со статьей 70 ТК РФ испытание при

замещении должности гражданской службы устанавливается по соглаше-

нию сторон и обязательно должно оговариваться в трудовом договоре.

При отсутствии условия об испытании работник считается принятым без

испытания. Вместе с тем работник может быть принят на работу посред-

ством фактического допуска к работе без оформления трудового догово-

ра (часть 2 статьи 67 ТК РФ). В этой связи новая редакция ТК РФ содержит

норму, согласно которой в таком случае условие об испытании может быть

50 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде

отдельного соглашения до начала работы (статья 70 ТК РФ).

Нужно сказать, что не для всех работников трудовое законодательство

допускает устанавливать испытание. Так, испытание при приеме на работу

не устанавливается для:

— лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей долж-

ности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодатель-

ством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы

трудового права;

— беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полу-

тора лет;

— лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

— лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образова-

тельные учреждения начального, среднего и высшего профессионального

образования и впервые поступающих на работу по полученной специаль-

ности в течение одного года со дня окончания образовательного учрежде-

ния;

— лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

— лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работо-

дателя по согласованию между работодателями;

— лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.

Заметим, что в отличие от прежней редакции этой нормы ТК РФ зако-

нодатель ограничил запрет устанавливать испытание так называемым мо-

лодым специалистам (т.е. лицам, впервые поступающим на работу после

окончания учебного заведения по полученной специальности) сроком в

один год со дня окончания образовательного учреждения. С одной сторо-

ны, такое ограничение обоснованно, поскольку если работник не работал

по полученной специальности достаточно длительное время (что часто бы-

51№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

вает в условиях современной ситуации на рынке труда), он мог потерять

квалификацию. С другой стороны, пропуск указанного годичного срока

может быть обусловлен причинами, не зависящими от работника. Одной

из наиболее вероятных причин в нашей стране в настоящее время явля-

ется призыв на военную службу. После окончания вуза у выпускника, как

правило, заканчивается отсрочка призыва и он получает повестку из во-

енкомата. К сожалению, законодатель не предусмотрел выхода из данной

ситуации.

Из других новелл следует отметить, что новая редакция статьи 70 ТК РФ

запрещает устанавливать испытание не только беременным женщинам,

но и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет.

Заметим, что указанный перечень категорий лиц, которым не может

быть установлен испытательный срок при приеме на работу, не являет-

ся исчерпывающим. Он может быть расширен федеральными законами, а

также коллективным договором.

Условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государ-

ственной, служебной, коммерческой и иной)

Отношения, связанные с защитой сведений, составляющих государ-

ственную тайну, регулируются Законом РФ от 21.07.1993 «О государствен-

ной тайне». Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной

законодатель ограничил запрет устанаВлиВать

испытание так назыВаемым молодым

специалистам сроком В один год со дня

окончания образоВательного учреждения

52 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

тайне, заключается только после его проверки соответствующими орга-

нами.

Понятие и критерии служебной и коммерческой тайны содержатся в ста-

тье 139 ГК РФ. Согласно этой норме информация составляет служебную

или коммерческую тайну при наличии следующих условий:

1) когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую

ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) если к ней нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденци-

альности.

На практике наиболее популярным является условие о неразглашении

коммерческой тайны, которое часто включается в содержание трудовых до-

говоров. В настоящее время действует Федеральный закон от 29.07.2004

«О коммерческой тайне», который устанавливает порядок допуска работ-

ника к сведениям, представляющим коммерческую тайну.

Действующее трудовое законодательство позволяет работодателю обя-

зать работника не разглашать сведения, составляющие коммерческую

тайну, включив соответствующее условие в содержание трудового дого-

вора (статья 57 ТК РФ). В случае нарушения этого условия работник может

привлекаться как к материальной, так и дисциплинарной ответственности.

Так, согласно пункту 6 статьи 81 ТК РФ РФ трудовой договор может быть

расторгнут по инициативе работодателя, а работник уволен в связи с раз-

глашением им охраняемой законом тайны (государственной, коммерче-

ской, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполне-

нием трудовых обязанностей.

Вместе с тем, как указал Пленум Верховного Суда РФ, в случае оспари-

вания работником увольнения по подпункту «в» пункта 6 статьи 81 Кодекса

работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о

том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действу-

53№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

ющим законодательством относятся к государственной, служебной, ком-

мерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали

известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и

он обязывался не разглашать такие сведения.4

Следует, однако, учитывать, что указанное Постановление Пленума Вер-

ховного Суда РФ было принято до вступления в силу Федерального закона

от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Данный же Закон доста-

точно подробно расписывает порядок и условия привлечения работника к

ответственности за разглашение сведений, составляющих коммерческую

тайну.

В частности, статья 11 Федерального закона «О коммерческой тай-

не» перечисляет требования к работодателю, которые он обязан выпол-

нить для того, чтобы обеспечить конфиденциальность информации. При

невыполнении указанных условий работодатель лишается возможности

привлечь работника к ответственности за разглашение коммерческой

тайны.

Прежде всего, работодатель должен принять локальный акт, содер-

жащий перечень информации, составляющей коммерческую тайну, об-

ладателями которой являются сам работодатель и его контрагенты, и

ознакомить с ним работника под роспись. Указанная информация в силу

Гражданского кодекса РФ и вышеназванного Закона должна обладать

действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу не-

известности ее третьим лицам. При составлении такого перечня следует

иметь в виду, что определенная информация по прямому указанию Закона

не может быть отнесена к сведениям, составляющим коммерческую тай-

ну. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну,

закрепляется в статье 5 Федерального закона «О коммерческой тайне».

Причем по смыслу указанной нормы данный перечень может быть расши-

рен исключительно федеральным законом.

Принимая во внимание, что статья 372 ТК РФ обязывает работодате-

ля учитывать мнение профсоюза при принятии локальных актов только в

54 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

случаях, непосредственно предусмотренных Трудовым кодексом (а при-

нятие указанного перечня к таким случаям не относится), работодатель

может принять такой локальный акт без согласования с профсоюзом. Од-

нако нужно понимать, что на момент вступления в силу ТК РФ вообще не

предполагалось принятие такого рода локального акта, поэтому, как нам

представляется, следует внести соответствующие изменения в ТК РФ и

предусмотреть обязательный учет мнения профсоюза в данной ситуации.

Кроме того, работодатель должен ознакомить работника под роспись

с установленным в организации режимом коммерческой тайны и с мера-

ми ответственности за его нарушение. Режим коммерческой тайны — это

правовые, организационные, технические и иные принимаемые облада-

телем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране

ее конфиденциальности. Введение режима коммерческой тайны является

одним из дефинитивных признаков информации, составляющей коммер-

ческую тайну.

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия

работодателем перечисленных в статье 10 Закона мер по охране конфи-

денциальности информации. Таким образом, помимо установления переч-

ня сведений, составляющих коммерческую тайну, работодатель должен:

— утвердить правила обращения с секретными сведениями и устано-

вить контроль за соблюдением этих правил;

— организовать учет всех, кто имеет доступ к тайной информации и кому

эта информация передавалась или предоставлялась;

ВВедение режима коммерческой тайны яВляется

одним из деФинитиВных признакоВ инФормации,

состаВляющей коммерческую тайну

55№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

— включить в трудовые договоры с работниками пункты, предусматри-

вающие ответственность за разглашение коммерческой тайны;

— обеспечить наличие аналогичных положений в гражданско-правовых

договорах, которые заключаются с контрагентами, получающими доступ к

коммерческой тайне;

— пометить документы и другие носители закрытой информации гри-

фом «Коммерческая тайна» с указанием полного наименования и место-

нахождения фирмы;

— назначить ответственных за сохранность коммерческих сведений и за

соблюдение «тайного» режима.5

Правила обращения со сведениями, составляющими коммерческую

тайну, также утверждаются работодателем в виде локального акта, кото-

рый принимается без учета мнения профсоюза.

Кроме того, работник должен быть предупрежден под роспись об от-

ветственности за разглашение сведений, составляющих коммерческую

тайну. Согласно статье 14 указанного закона нарушение режима коммер-

ческой тайны может повлечь дисциплинарную, гражданско-правовую,

административную или уголовную ответственность в соответствии с за-

конодательством Российской Федерации. Кроме того, трудовым зако-

нодательством предусмотрено применение к работнику, разгласившему

коммерческую тайну, материальной ответственности.

Наконец, в обязанности работодателя входит создание работнику не-

обходимых условий для соблюдения им установленного режима коммер-

ческой тайны. Организация труда работника и создание необходимых ус-

ловий для исполнения им своей трудовой функции является обязанностью

работодателя. В этой связи работодатель должен обеспечить работника

необходимым оборудованием, инструментами, технической документа-

цией и иными средствами, необходимыми для работы с информацией, со-

ставляющей коммерческую тайну.

56 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

В данной ситуации возникает вопрос, может ли работник отказаться от

оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну?

Федеральный закон «О коммерческой тайне» устанавливает, что допуск

работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществля-

ется с его согласия, за исключением случая, когда выполнение им своих

трудовых обязанностей с необходимостью предполагает работу с инфор-

мацией, составляющей коммерческую тайну. В этом последнем случае не-

обходимо различать две возможные ситуации.

Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о

неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям,

составляющим коммерческую тайну, при приеме на работу, предполагаю-

щую доступ к таким сведениям, работодатель может отказать ему в заклю-

чении трудового договора.

Несколько сложнее решается этот вопрос, если необходимость оформ-

ления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового

договора. Работодатель обладает правом относить те или иные сведения

к информации, составляющей коммерческую тайну, и вводить в отноше-

нии ее режим коммерческой тайны. В связи с этим может возникнуть необ-

ходимость внести соответствующие изменения в трудовой договор с ра-

ботником и предусмотреть в нем условие о неразглашении коммерческой

тайны. Между тем согласно статье 57 ТК РФ РФ любые условия трудового

договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письмен-

ной форме. Но как быть, если работник отказывается от изменения трудо-

вого договора? На наш взгляд, в таком случае следует руководствоваться

В обязанности работодателя Входит создание

работнику необходимых услоВий для соблюдения

им устаноВленного режима коммерческой тайны

57№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

статьей 73 ТК РФ, которая допускает изменение определенных сторонами

существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по

инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам,

связанным с изменением организационных или технологических условий

труда. Представляется, что введение режима коммерческой тайны вполне

может рассматриваться как изменение организационных условий труда.

Трудовое законодательство обязывает работодателя уведомить работни-

ка о введении указанных изменений в письменной форме не позднее чем

за два месяца до их введения.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях,

работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имею-

щуюся в организации работу. При отсутствии указанной работы, а также в

случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор пре-

кращается в соответствии с пунктом 7 статьи 77 ТК РФ.

При этом, однако, необходимо иметь в виду, что при возникновении тру-

дового спора, исходя из статьи 56 ГПК РФ, работодатель обязан, в част-

ности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение су-

щественных условий трудового договора явилось следствием изменений

в организации труда или в организации производства и не ухудшало по-

ложение работника по сравнению с условиями коллективного договора,

соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового

договора по пункту 7 части 1 статьи 77 Кодекса или изменение существен-

ных условий трудового договора не может быть признано законным.6

В случае разглашения работником информации, составляющей коммер-

ческую тайну, действующее законодательство закрепляет обязанность по

возмещению ущерба, причиненного работодателю. Хотя законодатель не

употребляет термина «материальная ответственность», мы полагаем, что

в данном случае должна применяться глава 39 ТК РФ, регламентирующая

материальную ответственность работника перед работодателем.

По общему правилу материальная ответственность работника за ущерб,

причиненный работодателю, носит ограниченный характер и не превыша-

58 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

ет его среднего месячного заработка (статья 241 ТК РФ). Однако статья

243 ТК РФ содержит перечень случаев, когда на работника может воз-

лагаться полная материальная ответственность. В частности, согласно

пункту 7 части 1 указанной статьи полная материальная ответственность

наступает за причинение ущерба вследствие разглашения сведений, со-

ставляющих охраняемую законом тайну (в том числе коммерческую). Не-

обходимо, однако, отметить, что имущественный ущерб работодатель мо-

жет понести не только вследствие собственно разглашения коммерческой

тайны, но и в результате нарушения режима ее охраны либо в результате

ее неправомерного использования. В этих случаях работник будет нести

ограниченную ответственность. Впрочем, согласно пункту 3 части 1 статьи

243 полная материальная ответственность возлагается на работника и в

случае умышленного причинения ущерба. Таким образом, если нарушение

режима охраны коммерческой тайны или неправомерное использование

информации, составляющей коммерческую тайну, носило умышленный

характер, работник также может быть привлечен к полной материальной

ответственности.

Кроме того, даже при разглашении коммерческой тайны работник обя-

зан возместить работодателю лишь причиненный ему прямой действи-

тельный ущерб. Под прямым действительным ущербом понимается ре-

альное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение

состояния указанного имущества, а также необходимость для работода-

теля произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или

восстановление имущества. Неполученные доходы (упущенная выгода)

взысканию с работника не подлежат. Закон также говорит о возмещении

ущерба, но не убытков в полном объеме. В этой связи следует согласиться

с мнением некоторых авторов, что в лучшем случае со злоумышленника

удастся взыскать лишь стоимость бумаги или дискеты, на которых содер-

жались секретные сведения.7 Между тем основной ущерб от разглашения

коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде. А ее работник воз-

мещать не обязан.

59№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

В этой ситуации некоторые авторы советуют дополнительно заключать

с работником гражданско-правовой договор о неразглашении коммерче-

ской тайны, полагая, что возникающие при этом отношения будут подчи-

няться уже не трудовому, а гражданскому законодательству.8 Более того,

на практике уже есть примеры заключения такого рода соглашений. При

этом предполагается, что к работнику, заключившему такое гражданско-

правовое соглашение, будут применяться не нормы трудового законода-

тельства о материальной ответственности, а правила статьи 139 Граж-

данского кодекса РФ о возмещении убытков в полном объеме, включая

упущенную выгоду.

Подобный подход представляется нам весьма спорным. Прежде всего,

в данной ситуации налицо конкуренция норм трудового и гражданского

права. На наш взгляд, правообразующее значение в данной ситуации име-

ет наличие трудовых отношений между причинителем ущерба (работни-

ком) и лицом, которому данный ущерб был причинен (работодателем). В

этой связи обязанность возместить причиненный ущерб должна возникать

в рамках отношений по материальной ответственности как производных

от трудовых отношений.

Кроме того, следует согласиться с теми авторами, которые полагают,

что положение пункта 2 статьи 139 ГК РФ, устанавливающее обязанность

работника возместить обладателю права на коммерческую тайну убыт-

ки, причиненные разглашением сведений, составляющих коммерческую

тайну, необходимо рассматривать с учетом положения пункта 1 статьи 15

ГК РФ, согласно которому «лицо, право которого нарушено, может тре-

осноВной ущерб от разглашения коммерческой

тайны Выражается В упущенной Выгоде.

а ее работник Возмещать не обязан

60 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

бовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или

договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере».9

Поскольку часть 1 статьи 238 ТК РФ предусматривает возмещение ущер-

ба, причиненного работодателю работником, в размере прямого действи-

тельного ущерба и прямо указывает, что неполученные доходы (упущенная

выгода) взысканию с работника не подлежат, ответственность работни-

ка в данном случае ограничивается размером прямого действительного

ущерба.

Наконец, стремление возложить на работника обязанность по возмеще-

нию убытков в полном объеме (в том числе упущенной выгоды) не вполне

понятно исходя из соображений целесообразности. Необходимо заме-

тить, что лица, незаконными методами получившие информацию, которая

составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить при-

чиненные убытки. Другими словами, у работодателя всегда остается воз-

можность предъявить требование о возмещении убытков к лицу, получив-

шему от работника подобную информацию.

В этой связи возникает еще одна интересная проблема: кому и в каком

порядке из названных выше субъектов работодатель должен адресовать

свои требования о возмещении причиненных убытков. Представляется,

что в данном случае применению подлежит статья 1080 ГК РФ, согласно

которой лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпев-

шим солидарно. Таким образом, в соответствии с нормами статьи 323 ГК

РФ работодатель вправе требовать возмещения убытков (ущерба) от лю-

бого из указанных лиц (работника или лица, которое воспользовалось по-

лученной от работника информацией) в полном объеме.

Нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, что с работником,

допущенным к сведениям, составляющим коммерческую тайну, необходи-

мо заключать договор о полной материальной ответственности.10 Прежде

всего, трудовым законодательством допускается заключение договора о

полной материальной ответственности далеко не со всеми работниками, а

лишь с теми, которые непосредственно обслуживают денежные и матери-

61№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

альные ценности (статья 244 ТК РФ). Перечень должностей и работ, заме-

щаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может

заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной

ответственности за недостачу вверенного имущества, и Перечень работ,

при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригад-

ная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам

имущества, утверждены постановлением Минтруда РФ от 31.12.2002 №

85. Согласно указанным перечням договор о полной материальной ответ-

ственности может быть заключен, например, с кассиром, но не с бухгалте-

ром. Между тем именно бухгалтер, как правило, имеет допуск к сведениям,

составляющим коммерческую тайну. Кроме того, заключение договора о

полной материальной ответственности за разглашение сведений, состав-

ляющих коммерческую тайну, представляется нам совершенно излишним,

поскольку в силу прямого указания статьи 243 ТК РФ РФ в случае разгла-

шения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную,

коммерческую или иную), на работника возлагается материальная ответ-

ственность в полном размере причиненного ущерба.

Условие об обязанности работника отработать после обучения не

менее установленного договором срока, если обучение проводи-

лось за счет средств работодателя

Это условие может быть включено в трудовой договор только в том слу-

чае, если этот же договор, приложение к нему или отдельный специальный

договор содержат условие об обязанности работодателя оплатить обуче-

ние работника. Как отмечают некоторые авторы, при этом не имеет значе-

ния, где будет проходить обучение работник — в специальном учебном за-

ведении, в другой организации или непосредственно в той организации,

с которой заключен трудовой договор. Если обучение осуществляется в

той организации, где работает данное лицо, то речь должна идти о заклю-

чении ученического договора. Работодатель – юридическое лицо вправе

заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессио-

62 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

нальное обучение, а с работником данной организации — ученический до-

говор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с

отрывом от работы (статьи 198 ТК РФ).

Иная ситуация возникает, если работодатель не осуществляет обучение

в своей организации, а оплачивает обучение лица в образовательном уч-

реждении. В данном случае должен заключаться не ученический договор,

а договор на обучение лица за счет средств конкретного работодателя, ко-

торый, безусловно, имеет гражданско-правовую природу.

После окончания обучения с выпускником образовательного учрежде-

ния заключается трудовой договор. Некоторыми авторами высказывалась

мысль, что трудовой договор после окончания обучения за счет средств

работодателя (в частности, на основании ученического договора) должен

заключаться на определенный срок. Следует заметить, что ни статья 59

ТК РФ, которая закрепляет перечень оснований заключения срочного до-

говора, ни глава 32 «Ученический договор» не содержат положений, под-

тверждающих эту позицию. Между тем на практике, как правило, в таких

случаях заключается трудовой договор на определенный срок. Учитывая,

что срочный трудовой договор может заключаться только в случаях, прямо

предусмотренных законом, это является нарушением трудового законо-

дательства. Следует согласиться, что трудовой договор после окончания

обучения должен заключаться на неопределенный срок, так как для заклю-

чения срочного трудового договора нет оснований.13 В указанном догово-

трудоВой догоВор после окончания обучения

должен заключаться на неопределенный срок,

так как для заключения срочного трудоВого

догоВора нет осноВаний

63№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

ре можно установить лишь условие об обязанности отработать у данного

работодателя определенный срок.

Конкретный срок, в течение которого работник должен работать у рабо-

тодателя, определяется договором на его обучение. Вместе с тем нельзя

лишить работника права в любой момент расторгнуть такой трудовой до-

говор по собственному желанию (статья 80 ТК РФ). В этом случае работ-

ник должен будет возместить работодателю средства, затраченные на его

обучение.

В прежней редакции статьи 249 ТК РФ предусматривалось возме-

щение затрат, понесенных работодателем при направлении работника

на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без

уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым

договором или соглашением об обучении работника за счет средств

работодателя. На практике возникали сложности в ситуациях, ког-

да работник отработал у работодателя указанный в трудовом дого-

воре срок не полностью. В новой редакции эта проблема снимается:

«В случае увольнения без уважительных причин до истечения срока,

обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении

за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты,

понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропор-

ционально фактически не отработанному после окончания обучения

времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или со-

глашением об обучении».

Указанные затраты, связанные с обучением такого гражданина, будут

возмещаться по правилам гражданского и гражданско-процессуального

законодательства, т.е. подача иска, судебное разбирательство, исполни-

тельное производство и т.п. Причем, как правило, у выпускников учебных

заведений (по крайней мере дневной формы обучения) недостаточно соб-

ственного имущества, на которое можно было бы обратить взыскание, что

делает задачу возмещения затрат на обучение таким гражданином мало

реальной.

64 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

Условие о видах и об условиях дополнительного страхования ра-

ботника

Условие об обязательном социальном страховании работника в соот-

ветствии с законом является обязательным для включения в трудовой до-

говор. О видах обязательного социального страхования мы уже говорили

выше. Например, согласно статье 184 ТК РФ и Федеральному закону от

24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от не-

счастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»

предусмотрено обязательное страхование от несчастных случаев на про-

изводстве и профессиональных заболеваний. Если же работодатель по

соглашению с работником обязуется осуществлять дополнительное стра-

хование, то это должно быть указано в трудовом договоре. Работодатель

вправе осуществлять дополнительные виды страхования работников (на-

пример, профессиональное пенсионное страхование) через негосудар-

ственные страховые фонды. В настоящее время практикуется в основном

дополнительное медицинское и пенсионное страхование.

Условия об улучшении социально-бытовых условий работника и

членов его семьи

В данном случае речь идет о предоставлении так называемого соци-

ального пакета. Например, могут быть условия о предоставлении жилой

площади, садового участка, места для ребенка в детском саду или яслях,

служебного транспорта и др. Нужно заметить, что зачастую указанные

услоВия, которые Все же ухудшают положение

работника, применяться не будут, что, однако,

не Влечет недейстВительности

трудоВого догоВора В целом

65№ 09/2011

М. ПресняковТрудовой договор

Трудовой

договор

социальные гарантии и компенсации предусматриваются коллективным

договором организации. В этом случае данные условия являются произ-

водными и их нет необходимости вносить в текст трудового договора, до-

статочно лишь сделать ссылку на коллективный договор.

Условие об уточнении применительно к условиям работы прав и

обязанностей работника и работодателя

Ранее права и обязанности работника и работодателя относились к чис-

лу обязательных для включения в трудовой договор (существенных). Од-

нако предусмотреть все права и обязанности сторон в трудовом договоре,

во-первых, невозможно (для этого нужно переписать практически весь ТК

РФ), а во-вторых, совершенно бессмысленно, поскольку указанные права

и обязанности предусмотрены нормативными актами и будут применяться

независимо от включения или невключения их в договор.

В данном случае речь идет лишь о специальных правах, которые обу-

словлены выполнением конкретной трудовой функции.

Данный перечень факультативных условий трудового договора не яв-

ляется исчерпывающим и может быть расширен по соглашению сторон

трудового договора. Основное требование закона: эти условия не должны

ухудшать положение работника по сравнению с положениями действую-

щего законодательства, иных нормативно-правовых актов, коллективного

соглашения или договора. Те условия, которые все же ухудшают положе-

ние работника, применяться не будут, что, однако, не влечет недействи-

тельности трудового договора в целом.

Следует также отметить, что действующим законодательством запре-

щается совершать любые сделки, направленные на ограничение правоспо-

собности и дееспособности гражданина (статья 22 ГК РФ). Всякий отказ

гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки,

направленные на ограничение правоспособности или дееспособности,

ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются за-

66 № 09/2011

М. Пресняков Трудовой договор

Тру

дово

й д

огов

ор

коном. Например, зачастую в трудовой договор по требованию работода-

теля включается обязательство работника не выходить замуж, не рожать

детей в течение определенного срока, не переходить на работу в другую

организацию и т.п. Работник, подписавший такой трудовой договор, не

обязывается этими условиями, поскольку применяться они не будут.

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.09.2010) «О при-

менении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень

Верховного Суда РФ. 2007. № 3.

2. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Орлов-

ского Ю.П. — М.: ИНФРА-М, 2006.

3. Щур-Труханович Л.В. Содержание трудового договора в условиях нового правового регулиро-

вания // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». 2006.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Рос-

сийской Федерации ТК РФ Российской Федерации». // Бюллетень Верховного Суда Российской

Федерации. 2004 г. № 6.

5. Распутин А.П. Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерче-

ской тайне» // Нормативные акты для бухгалтера. 2004. № 16.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами

Российской Федерации ТК РФ Российской Федерации». // Бюллетень Верховного Суда Российской

Федерации. Июнь 2004 г. № 6.

7. Распутин А.П. Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерче-

ской тайне» // Нормативные акты для бухгалтера. 2004. № 16.

8. Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну.

// Российская юстиция. 2000. № 3. Стр. 15.

9. Предпринимательское право в рыночной экономике. — М.: Новая правовая культура, 2004

10. Распутин А.П. Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммер-

ческой тайне» // Нормативные акты для бухгалтера. 2004. № 16.

11. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Орлов-

ского Ю.П. — М.: ИНФРА-М, 2006.

12. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учеб. — М., 2004.

13. Глебов В.Г. Ученический договор: Монография. — М.: Юрист, 2006.

67№ 09/2011

Т. БекреневаКомментарии экспертов

Трудовой

договор, комм

ентари

и экспертов

Татьяна БекреневаЮрист

Комментарий на статью Михаила Преснякова «Содержание трудового договора: практические вопросы»

68 № 09/2011

Т. Бекренева Комментарии экспертов

Тру

дово

й д

огов

ор, к

омм

ента

рии

экс

перт

ов

Например, трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок либо на определенный срок

не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен Трудовым кодексом РФ и

иными федеральными законами (часть 1 статьи 58 ТК РФ). В соответствии со статьями 59, 275 ТК РФ

с руководителем организации может заключаться срочный трудовой договор; срок действия договора

определяется учредительными документами или соглашением сторон. Так, если Уставом предусмотрен

срок полномочий генерального директора пять лет, то и, соответственно, заключен срочный трудовой до-

говор на пять лет. После истечения срока полномочия генерального директора продляются еще на пять

лет. Можно ли продлить такой договор? Нельзя, поскольку тогда нарушается правило пункта 2 части 1

статьи 58 ТК РФ. Следует ли работодателю оформить увольнение работника по пункту 2 части 1 статьи

77 ТК РФ, а затем вновь заключить с ним трудовой договор в связи с очередным избранием на долж-

ность (часть 2 статьи 16 ТК РФ)? Здесь вступают в силу нормы пункта 5 статьи 6 Федерального закона

от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпри-

нимателей», согласно которому следует уведомлять регистрирующий орган об изменении сведений о

лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, а фактически ведь

директор не переизбирается, но договор-то расторгнут.

Если работодатель не оформит увольнение генерального директора общества, а тот продолжит рабо-

ту после истечения срока трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утратит

силу и трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок (часть 4 статьи 58 ТК

РФ). Не будет ли это противоречить корпоративному законодательству? По какому основанию его по-

том уволить? Будет ли противоречить закону существование между организацией и ее руководителем

бессрочных трудовых отношений, поскольку часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает возможность за-

ключения срочного трудового договора исключительно по желанию сторон? Если же стороны не пожелали

этого, трудовой договор с руководителем заключается на неопределенный срок.

На практике возникает много вопросов по применению положений трудового

законодательства, например при регулировании трудовых отношений с руководи-

телями организаций. Хотелось бы остановиться на некоторых спорных моментах.

69№ 09/2011

Т. БекреневаКомментарии экспертов

Трудовой

договор, комм

ентари

и экспертов

Или, например, можно ли установить генеральному директору, например ООО, испытательный срок?

Статья 70 ТК предусматривает, что испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избран-

ных на выборную должность на оплачиваемую работу, а его должность является выборной. Но при этом

в этой же статье указано, что срок испытания не может превышать для руководителей организаций шести

месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Поскольку ООО тоже является организацией, ис-

ходя из смысла статьи 20 ТК РФ, где указано, что работодатель — это физическое лицо либо юридическое

лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником, то, может быть, все-таки можно

установить генеральному директору ООО испытательный срок по соглашению сторон? Так, профессор Ю.П.

Орловский в книге «502 актуальных вопроса по Трудовому кодексу Российской Федерации» указывает, что

трудовым договором с руководителем организации помимо общих условий, предусмотренных статьей 57

ТК, могут быть обусловлены особые (специфические) условия, например о дополнительных основаниях пре-

кращения трудового договора. Возможность установить в трудовом договоре с руководителем организации

дополнительные основания его прекращения предусмотрена пунктом 13 статьи 81 и пунктом 3 статьи 278

ТК. По соглашению сторон трудового договора в нем может быть предусмотрено условие об испытательном

сроке продолжительностью до шести месяцев (см. статью 70 ТК).

БИзНЕС-ИДЕИ(читайте в журнале «Мастер продаж» № 3)

Как выяснилось, даже на носках и пластмассовых коробках предприимчивым

американцам удается зарабатывать миллионы долларов, даже при отсутствии

огромного стартового капитала. О том, насколько прибыльным и возможным

для отечественных предпринимателей является «заморский» опыт, мы спроси-

ли руководителей компаний рекламной индустрии.

Суперстойкие

наклейки

Эко-коробки

Очки для полных

Паззлы хэнд-мэйдКубические

лампы «Прыгучий»

зал

Антимикробный

выключательДНК-портреты

Носки по подписке

Тимур Федосов

Олег Тугаров

Евгений Валекжанин

71№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

Совмещение профессий и должностей: спорные вопросы оплаты

Наталья Булыга

Антимикробный

выключатель

72 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

Совмещение — институт трудового права, зачастую вы-

зывающий споры о порядке документального оформления

и оплаты. Иногда работодатели играют нормами трудового

права, что может привести к ущемлению прав работников.

В некоторых случаях сами работники пытаются взыскать с

работодателей суммы оплаты за работу как за совмеще-

ние, когда фактически такового нет. Рассмотрим несколь-

ко примеров из судебной практики, иллюстрирующих дан-

ные ситуации.

Доплата за совмещение должностей устанавливается соглашением сто-

рон. По смыслу статьи 60.2 ТК РФ, при отсутствии в соглашении условия

об этом работодатель не должен выплачивать дополнительные суммы за

выполненные работы.

Согласно решению Краснознаменского районного суда г. Краснозна-

менска от 26.04.2010 С. на основании трудового договора от 20.11.2007

исполнял в ООО «П» обязанности помощника генерального директора.

30.11.2007 сторонами подписаны изменения к указанному трудовому до-

говору, которыми С. вменено исполнение дополнительных обязанностей

инженера по технике безопасности и промышленной безопасности. Таким

образом, с 01.12.2007 по 14.02.2010 (дата увольнения истца) С. совме-

щал должности помощника генерального директора и инженера по техни-

ке безопасности и промышленной безопасности. Доплата за совмещение

должностей не была установлена. Истец обратился в суд с заявлением о

взыскании 238 500 рублей в качестве доплаты за совмещение должностей,

определив размер доплаты в размере 50% от ставки инженера по технике

73№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

безопасности, предусмотренной штатным расписанием ООО «П», размер

которой составляет 18 000 рублей. Истец пояснил, что ранее не настаивал

на доплате, поскольку в момент подписания указанных изменений к тру-

довому договору являлся соучредителем ООО «П», в связи с этим в целях

экономии денежных средств вопрос об установлении ему доплаты за со-

вмещение должностей не поднимал.

Ответчик в свою очередь указал, что доплата за совмещение не была

установлена, поскольку исполнение обязанностей инженера по технике

безопасности входило в круг обязанностей С. по должности помощника

генерального директора, а также в связи с тем, что отсутствовала суще-

ственная нагрузка у истца как по одной, так и по другой должности. Кроме

того, согласно статье 60.2 ТК РФ работник вправе досрочно отказаться от

выполнения дополнительной работы, но С. подобных действий не совер-

шал.

Также ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности для

защиты своего права. Так, в соответствии со статьей 392 ТК РФ, работник

имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудо-

вого спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был

узнать о нарушении своего права. В судебном заседании уважительных

причин пропуска такого срока не установлено, в связи с этим суд решил,

что С. о нарушении своего права на установление доплаты за совмещение

должностей узнал 30.11.2007 — в день подписания им изменений к трудо-

вому договору.

Относительно взыскания доплаты за совмещение должностей за три

месяца, предшествовавших обращению истца с иском, а также за после-

доплата за соВмещение должностей

устанаВлиВается соглашением сторон

74 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

дующий период вплоть до его увольнения, последовавшего 14.02.2010,

суд не нашел оснований для удовлетворения и этих требований. В соот-

ветствии со статьей 151 ТК РФ размер доплаты устанавливается по со-

глашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема

дополнительной работы. Принимая во внимание, что такое соглашение

сторонами не достигнуто, руководствуясь требованиями части 1 статьи 56

ГПК РФ о том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на

которые она ссылается как на основания своих требований и возражений,

если иное не предусмотрено федеральным законом, суд считает, что ист-

цом не представлены доказательства размера взыскиваемой им доплаты.

Учитывая указанное, суд принял решение иск С. к ООО «П.» о взыскании

доплаты за совмещение должностей оставить без удовлетворения.

При определенных обстоятельствах судом может быть вынесе-

но противоположное решение, а именно допускающее взыскание

дополнительных сумм за совмещение профессий (должностей) в

случае отсутствия соответствующего соглашения сторон. В рас-

смотренном ниже примере суд не согласился с доводами предста-

вителя ответчика о том, что истице не подлежит выплата доплаты за

совмещение должностей потому, что она была согласна исполнять

обязанности кассира и не требовала за исполнение этих обязанно-

стей никакой доплаты. Статьей 151 ТК РФ предусмотрена обязан-

ность работодателя выплачивать работнику доплату за совмещение

статьей 151 тк рФ предусмотрена обязанность

работодателя ВыплачиВать работнику доплату за

соВмещение работником должностей незаВисимо

от желания работника получать такую доплату,

и только размер доплаты устанаВлиВается

соглашением сторон трудоВого догоВора

75№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

работником должностей независимо от желания работника получать

такую доплату, и только размер доплаты устанавливается соглаше-

нием сторон трудового договора.

Согласно решению Аркадакского районного суда Саратовской области

от 30.03.2010 № 24 Т. обратилась в суд с иском к Турковскому районному

потребительскому обществу (далее — РайПО). Одним из требований ста-

ло взыскание с ответчика доплаты за совмещение должности кассира за

период с 01.01.2004 по 31.10.2009 в сумме 114 675 рублей.

Судом установлено, что 26.03.2003 истица работала в РайПО в должно-

сти бухгалтера. С 01.01.2004 по 18.11.2009 помимо своей основной работы

выполняла обязанности кассира той же организации по устному соглаше-

нию с ответчиком. Письменное соглашение о совмещении истицей долж-

ностей бухгалтера и кассира в дополнение к трудовому договору между

истицей и ответчиком не оформлялось, доплата истице за совмещение

должностей не назначалась и такую доплату за весь период совмещения

должностей она не получала. При этом истица выполняла в полном объеме

свои трудовые обязанности по основной должности бухгалтера и также в

полном объеме выполняла обязанности кассира РайПО. 18.11.2009 на ос-

новании распоряжения председателя РайПО с Т. были сняты возложенные

на нее обязанности кассира.

Ответчик в письменном заявлении, приобщенном к материалам дела,

признал обоснованными требования истицы о взыскании доплаты за со-

вмещение должностей, выразив согласие произвести выплату доплаты

только за последние три месяца, указав на пропуск установленного за-

коном трехмесячного срока давности обращения в суд за защитой своих

трудовых прав. Он считал, что срок должен исчисляться с момента, когда

истица узнала о нарушении своих трудовых прав, до дня издания ответ-

чиком распоряжения о снятии с истицы обязанностей кассира. То есть

истица не пропустила срок давности для предъявления своего требова-

ния о выплате ей доплаты только за три последних месяца совмещения

должностей.

76 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

Кроме того, представители ответчика считали, что в течение всего пе-

риода времени совмещения должностей истицей доплата могла быть ей

осуществлена не более 20% от должностного оклада бухгалтера, то есть

той должности, которая для истицы являлась основной, и как это предус-

мотрено коллективным договором.

Суд счел указанные доводы представителей ответчика необоснованны-

ми, в том числе основанными на неправильном толковании закона.

Относительно срока исковой давности суд указал на пункт 56 Постанов-

ления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, согласно которому

при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым

не прекращены, о взыскании начисленной, но невыплаченной заработной

платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работ-

ником срока на обращение в суд само по себе не может служить основани-

ем для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае

срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся

характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объ-

еме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм

сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Кроме того, согласно статье 395 ТК РФ при признании органом, рас-

сматривающим индивидуальный трудовой спор, денежных требований ра-

ботника обоснованными они удовлетворяются в полном размере. Данная

норма закона не содержит ограничения по сроку, за который могут быть

взысканы денежные требования работника, и единственным условием

удовлетворения этих требований является их обоснованность.

Удовлетворяя требования истицы о взыскании доплаты за совмещение

должностей, суд исходил из следующего.

В судебном заседании установлено, что истица находилась в трудовых

отношениях с ответчиком с 26.03.2003 беспрерывно и ее основной долж-

ностью являлась должность бухгалтера. Несмотря на то что должность кас-

сира как отдельная должность ответчиком введена в штатное расписание

77№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

организации только в 2009 году, в период с 2007–2008 годы в штатном рас-

писании была указана должность «бухгалтер-кассир», а в 2004–2006 годах

должность кассира штатным расписанием вообще не была предусмотре-

на, судом установлено, что обязанности кассира в период с 01.01.2004 по

18.11.2009 были возложены на истицу без оформления соответствующего

приказа и внесения изменений в штатное расписание, что не отрицали в

суде представители ответчика. Выплата истице доплаты за совмещение

должностей не производилась в течение всего периода времени совме-

щения должностей, не была ей выплачена и после снятия с нее обязан-

ностей кассира и не выплачена до настоящего времени. Таким образом,

нарушение ответчиком трудовых прав истицы на своевременное в полном

объеме получение заработной платы за совмещение должностей носит

длящийся характер, поскольку трудовой договор между истицей и ответ-

чиком не прекращен, в связи с чем доплата должна быть выплачена ответ-

чиком за весь период совмещения истицей должностей. Кроме того, исти-

ца обратилась в суд за защитой своих прав 05.02.2010, то есть в течение

трех месяцев после того, как распоряжением ответчика 18.11.2009 с нее

были сняты обязанности кассира.

Суд также не может согласиться с доводами представителя ответчика о

том, что истице не подлежит выплата доплаты за совмещение должностей

еще и потому, что она была согласна исполнять обязанности кассира и не

требовала за исполнение этих обязанностей никакой доплаты, поскольку

статьей 151 ТК РФ предусмотрена обязанность работодателя выплачивать

работнику доплату за совмещение работником должностей независимо от

желания работника получать такую доплату и только размер доплаты уста-

навливается соглашением сторон трудового договора.

При определении размера доплаты за совмещение должностей суд

исходил из того, что должность бухгалтера, которую занимала истица, и

должность кассира по существу являются равнозначными и одинаково

оплачиваемыми, что стороны в суде не отрицали. Это подтверждается и

штатными расписаниями ответчика, согласно которым в 2007–2008 годах

должности бухгалтера и кассира значились как одна должность «бухгал-

78 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

тер-кассир», а согласно штатному расписанию за 2009 год во время со-

вмещения истицей должностей оклад по должности бухгалтера был абсо-

лютно равен окладу по должности кассир, в связи с чем суд взыскивает с

ответчика в пользу истицы доплату за совмещение должностей бухгалтера

и кассира за период с 01.01.2004 по 18.11.2009, определив ее размер как

равный 50% тарифной ставки (оклада) по должности бухгалтера на общую

сумму 114 675 рублей. Суд считает, что ежемесячная доплата за совмеще-

ние должностей в размере 50% от тарифной ставки (оклада) по должности

бухгалтера, которая для истицы являлась основной, является наиболее

справедливой, соответствующей характеру и объему дополнительно вы-

полненной истицей работы при совмещении своей основной работы с вы-

полнением обязанностей по должности кассира.

Суд не согласился с доводами представителей ответчиков о том, что за

все время совмещения должностей истица могла получать ежемесячно

доплату за совмещение должностей в размере 20% от тарифной ставки

(оклада) по должности бухгалтера, поскольку истица в период совмеще-

ния должностей бухгалтера и кассира исполняла не отдельные обязанно-

сти кассира, а исполняла их в полном объеме и в течение полного рабочего

дня, что подразумевает оплату работы истицы по выполнению обязанно-

стей кассира в полном объеме. Необоснованны и доводы представителей

ответчиков о том, что 20%-ная надбавка за совмещение должностей уста-

новлена коллективным договором, поскольку коллективным договором та-

кой размер надбавки установлен как минимальный, а максимальный раз-

мер доплаты за совмещение должностей не установлен. Согласно пункту

4.7 коллективного договора РайПо при совмещении профессий (должно-

стей), выполнении работы с меньшей численностью персонала, выполне-

нии обязанностей временно отсутствующих работников производятся до-

платы к тарифным ставкам (должностным окладам). Конкретный размер

доплаты каждому работнику определяется соглашением сторон трудового

договора, но не может быть менее 20% от тарифной ставки (должностно-

го оклада). Согласно Положению об оплате труда и социальных льготах

работников РайПО на 2009 год доплата за совмещение профессий (долж-

79№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

ностей), расширение зон обслуживания или увеличение объема выпол-

няемых работ устанавливается в зависимости от сложности, характера

выполняемых работ и ее размер определяется председателем правления

на основании его распоряжения до 50% должностного оклада (тарифной

ставки).

Учитывая указанное, суд решил взыскать с Турковского РайПО в пользу

Т. доплату за совмещение должностей бухгалтера и кассира за период с

01.01.2004 по 18.11.2009 в размере 114 675 рублей. Кроме того, взысканы

денежная компенсация морального вреда в размере 10 000 рублей, рас-

ходы на оплату юридических услуг в размере 1 300 рублей и расходы на

оплату услуг представителя в размере 2000 рублей.

Поручение о необходимости выполнения совмещения должно исходить

от руководителя организации или иного уполномоченного на такие дей-

ствия работника. Для признания поручения имеющим юридическую силу

достаточно письменного подтверждения волеизъявления работодателя в

виде визы на рапорте непосредственного руководителя работника (если

работник не отрицает своего согласия на выполнение указанных работ).

Из решения Находкинского городского суда от 17.03.2010 № 2-467-

2010 известно, что ОАО обратилось в суд с иском о признании незаконным

решения комиссии по трудовым спорам (далее — КТС) об обязании рабо-

тодателя произвести доплату методисту УКК М. за выполнение обязанно-

стей отсутствующего работника УКК в период с 17.08.2009 по 10.09.2009.

Установлено, что М. 09.11.2009 обратилась в КТС с заявлением о про-

изводстве доплат, приложив в обоснование рапорт начальника УКК от

поручение о необходимости Выполнения

соВмещения должно исходить от рукоВодителя

организации или иного уполномоченного

на такие дейстВия работника

80 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

28.07.2009 на имя управляющего директора с просьбой о частичном воз-

ложении обязанности временно отсутствующего работника на М. и про-

изводстве доплат в размере 20%. Оспаривая законность решения КТС о

необходимости произвести доплаты М., ОАО указало, что лишь работода-

тель решает вопрос о поручении работнику выполнения дополнительных

обязанностей, а работник дает письменное согласие. Начальнику УКК не

было предоставлено право самостоятельно принимать решение о возло-

жении дополнительных обязанностей отсутствующего работника на М. и

произведении доплат. На рапорте, поданном на имя руководителя орга-

низации, при согласии последнего с возложением обязанностей и произ-

ведением доплат М., должна была быть проставлена резолюция и издан

приказ о производстве доплат. Однако работодатель подобных действий

не совершал, соответственно, не давал поручения М. о выполнении допол-

нительной работы. Поэтому решение комиссии о производстве доплат М.

за выполнение обязанностей находящегося в отпуске старшего мастера

УКК является неправомерным.

Суд признал незаконным решение комиссии по трудовым спорам ОАО

от 24.11.2009 об обязывании работодателя произвести доплату методи-

сту М. за выполнение обязанностей отсутствующего работника в период с

17.08.2009 по 10.09.2009.

поручаемая работнику дополнительная

работа по другой проФессии (должности)

может осущестВляться путем соВмещения

проФессий (должностей). поручаемая работнику

дополнительная работа по такой же проФессии

(должности) может осущестВляться

путем расширения зон обслужиВания,

уВеличения объема работ

81№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

Для отмены поручения о производстве работником дополнительных

работ наряду с основными обязанностями работодатель должен издать

соответствующее распоряжение, предупредив об этом работника в пись-

менной форме не позднее чем за 3 рабочих дня. Причины отмены поруче-

ния работодатель указывать не обязан.

Кировским районным судом г. Астрахани было вынесено решение от

06.07.2010 об отказе в удовлетворении иска П., С., Л., М., Б. Причиной их

обращения в суд стало издание работодателем приказа об отмене допла-

ты истицам в размере 0,5 ставки.

Судом установлено, что истицы в разное время были приняты на работу

в МУ «Ц». Осуществляли обязанности по разным должностям на полной

ставке.

Из представленных в суд приказов следует, что истицам в разное время

на основании их письменных заявлений было разрешено совмещение 0,5

ставки по тем же должностям, которые они замещали как основные. Во

всех вышеуказанных приказах имелась ссылка на личные заявления ист-

цов, что они также подтвердили в судебном заседании.

21.12.2009 муниципальным учреждением «Ц» был издан приказ № 71-к

о предупреждении ряда работников об отмене доплаты в размере 0,5

ставки педагога с 15.01.2010.

В соответствии со статьей 60.2 ТК РФ с письменного согласия работ-

ника ему может быть поручено выполнение в течение установленной про-

должительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной

трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же

профессии (должности) за дополнительную оплату. Поручаемая работни-

ку дополнительная работа по другой профессии (должности) может осу-

ществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая

работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности)

может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения

объема работ. То есть в отличие от совмещения профессий (должностей)

82 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

при расширении зон обслуживания или увеличении объема работ работ-

ник выполняет работу по той же профессии или должности, которая обу-

словлена трудовым договором, но в большем объеме по сравнению с тем,

который он выполнял в соответствии с трудовым договором.

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную

работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с пись-

менного согласия работника.

Как следует из приказов о разрешении совмещать 0,5 ставки по всем

истицам, они выполняли ту же работу педагогов, что и по своей основной

работе, работу по другим профессиям не выполняли. Кроме того, данная

работа ими выполнялась в клубах, которые относятся к Центру развития

молодежных инициатив.

Из показаний свидетелей следует, что 30.12.2009 истцов знакомили с

приказами о снятии надбавки, однако они отказались от росписи в данных

приказах, о чем был составлен акт. У суда не имелось оснований не до-

верять показаниям этих свидетелей, они не противоречили друг другу и

являлись последовательными.

Помимо этого, истцами к материалам дела были приобщены служебные

записки от 22.12.2009, от 14.01.2010, из содержания которых следует, что

они знали о существовании приказа о снятии с них надбавки и попросили

предоставить им этот приказ.

Необходимо отметить также, что ответчиком были изданы приказы №71-

к-1 и № 71-к-2, эти приказы истцами не оспариваются. В данных приказах

идет речь об отмене указанной доплаты с 15.01.2010 (№ 71-к-1); в № 71-к-

2 — о внесении изменений в приказ № 71-к-1 в части указания основания

отмены доплаты. В приказе № 71-к-1 ссылка на статью 288 ТК РФ, в при-

казе № 71-к-2 — на статью 60.2 ТК РФ.

Закон не устанавливает срока, на который работодатель может пору-

чить работнику выполнение дополнительной работы наряду со своей ос-

новной работой, он вправе без указания причин отменить поручение о ее

83№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не

позднее чем за три рабочих дня.

Таким образом, установлено, что 30.12.2009 истицы были ознакомлены

с приказом об отмене доплаты за совмещение, однако отказались от ро-

списи в нем. В судебном заседании установлено, что доплата за совмеще-

ние 0,5 ставки прекращена истцам с 15.01.2010, то есть более чем за три

дня. Соответственно, несостоятельны доводы истцов об отмене приказа

по причине неознакомления их с данным приказом. Этот довод опровер-

гается исследованными доказательствами.

Показания свидетелей о том, что никто не ставил их в известность о на-

личии приказов, не влекут отмены оспариваемых приказов. Кроме того, не

может служить основанием для отмены и то, что первоначально в приказе

в качестве основания для отмены доплаты указана статья 288 ТК РФ. Как

было уже установлено, данная ссылка была изменена приказом № 71-к-2.

При этом судом не были приняты во внимание доводы двух из истцов, что

они исполняли дополнительные обязанности в свободное от основной ра-

боты время. Суд посчитал, что вся дополнительная работа истцов являлась

работой по совмещению, соответственно, доводы истцов о необходимо-

сти заключения договора на работу по совместительству несостоятельны.

Не были удовлетворены требования истцов о выплате в их пользу по

6495 рублей за период с 15.01.2010 по 12.04.2010, так как установлено,

что доплата за совмещение 0,5 ставки была снята с них 15.01.2010, то есть

после предупреждения за две недели. Оснований для продолжения до-

полнительной работы по совмещению на 0,5 ставки у истцов не имелось.

Кроме того, не представлено никаких доказательств, что эта работа про-

водилась.

Таким образом, проанализировав представленные по делу доказатель-

ства, суд отказал в удовлетворении требований истцов.

Выполнение работником обязанностей по смежным профессиям не яв-

ляется совмещением, если входит в трудовые обязанности истца по ос-

84 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

новной должности и занимает непродолжительное количество от установ-

ленного рабочего времени.

Согласно решению Оленегорского городского суда Мурманской обла-

сти от 27.02.2009 по делу № 2-хх/2009 Я. обратился в суд с иском к ОАО

«Метеор» о взыскании доплаты за выполненные дополнительные рабо-

ты, указав, что он работает у ответчика слесарем-электриком по ремонту

электрооборудования 4 разряда и дополнительно выполняет работы стро-

пальщика с июня 2007 года, не свойственные его должности. У ответчи-

ка он прошел обучение по профессии стропальщика 2 разряда. Трудовым

договором оплата за совмещение не предусмотрена и оплата ему не про-

изводится, хотя, по его мнению, в соответствии с законом оплата должна

производиться. Истец отметил, что на работу стропальщика он тратит при-

мерно 5% рабочего времени, поэтому ответчик должен оплатить ему за

период совмещения работы с июля 2007 года по сентябрь 2008 года 8692

рублей.

Представитель ответчика С. иск не признал, поскольку выполнение

стропальных работ входит в трудовые обязанности истца, за исполнение

которых предусмотрена оплата в соответствии с трудовым договором. Ос-

новная работа истца не может производиться без выполнения работ по

строповке, для чего необходимо иметь удостоверение стропальщика в со-

ответствии с требованиями техники безопасности. В связи с этим допол-

нительная оплата за выполнение работ по строповке не предусмотрена.

Кроме того, доводы истца о том, что он выполняет стропальные работы

5% рабочего времени, необоснованны, так как такие работы выполняются

не каждый день. Трудовая инструкция слесаря-электрика по ремонту элек-

трооборудования 4 разряда разработана, она соответствует ЕТКС, и ис-

тец с ней ознакомлен. Считает заявленные требования необоснованными

и просит отказать в иске.

Суд, отказывая в удовлетворении требований истца, исходил из следую-

щего. Истец принят на работу слесарем-электриком по ремонту электроо-

борудования 4 разряда ремонтно-механического участка в ОАО «Метеор».

85№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

Характеристика и примеры работ, которые должен выполнять истец в со-

ответствии со своей квалификацией, предусмотрены в Едином тарифно-

квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (приложе-

ние к Постановлению Минтруда России от 15.11.1999 № 45). Как видно из

ЕТКС, в характеристике работ, которые должен выполнять слесарь-элек-

трик по ремонту электрооборудования 4 разряда, отсутствует указание о

выполнении работ по управлению подъемно-транспортными механизма-

ми и строповке грузов. Однако в соответствии с пунктом 7 Общих положе-

ний ЕТКС в тех случаях, когда для той или иной профессии в справочнике

предусматривается несколько разрядов, а следовательно, и тарифно-

квалификационных характеристик, рабочий более высокой квалификации

помимо работ, перечисленных в тарифно-квалификационной характери-

стике присвоенного ему разряда, должен обладать знаниями, навыками и

умением выполнять работы, предусмотренные тарифно-квалификацион-

ными характеристиками рабочих более низкой квалификации этой же про-

фессии. Поэтому те работы, которые приведены в тарифно-квалификаци-

онных характеристиках более низких разрядов, в характеристиках более

высоких разрядов, как правило, не указываются. Из характеристики работ

слесаря-электрика по ремонту электрооборудования 3 разряда видно, что

работник данной квалификации должен выполнять работы по управлению

подъемно-транспортными механизмами с пола, строповке грузов. Исходя

из изложенного, истец, который имеет квалификацию 4 разряда, должен

также выполнять данный вид работ. Пункт 6.6 трудовой инструкции слеса-

ря-электрика по ремонту электрооборудования 4 разряда, утвержденной

01.07.2008, предусматривает, что работник данной квалификации должен

уметь стропить детали и узлы электрооборудования при работе с грузо-

подъемными машинами и иметь смежную специальность стропальщика,

уметь пользоваться передаточными тележками.

Установлено, что истец работает в бригаде по ремонту и обслуживанию

технологического оборудования на ремонтно-механическом участке. И в

составе данной бригады, и на ремонтно-механическом участке в целом

отсутствуют стропальщики. Также установлено, что выполнение стропаль-

86 № 09/2011

Н. Булыга Совмещение профессий...

Опл

ата

труд

а

ных работ истцом непосредственно связано с выполнением им трудовых

обязанностей по ремонту электрооборудования, когда возникает необхо-

димость демонтажа крупных узлов и агрегатов с технологического обору-

дования для ремонта и их монтажа на технологическое оборудование по-

сле ремонта. Для выполнения стропальных работ в других подразделениях

предприятия, не связанных с его трудовыми обязанностями, истец не при-

влекается. Данные обстоятельства подтверждены показаниями свидете-

лей и не оспариваются истцом.

Также суд обратил внимание на положения Типовой инструкции для

стропальщиков по безопасному производству работ грузоподъемными ма-

шинами (РД 10-107-96), согласно которой для зацепки, обвязки (стропов-

ки) и навешивания на крюк грузоподъемной машины должны назначаться

стропальщики. Вместе с тем пунктом 2.2 указанной Типовой инструкции к

строповке грузов могут допускаться рабочие смежных профессий (таке-

лажники, монтажники, слесари и т.п.), обученные по профессии, квалифи-

кационной характеристикой которой предусмотрено выполнение работ по

строповке грузов; в удостоверениях таких рабочих должна быть запись о

присвоении им профессии стропальщика.

Учитывая указанное, суд считает, что в данном случае выполнение ра-

бот по управлению подъемно-транспортными механизмами и строповке

грузов входит в трудовые обязанности истца в соответствии с его квали-

фикацией. При данных обстоятельствах оснований полагать, что истец со-

вмещает профессии слесаря-электрика по ремонту электрооборудования

4 разряда и стропальщика, не имеется. Кроме того, согласно показаниям

свидетелей, работы стропальщика занимают не 5% рабочего времени, как

утверждал истец, а меньшее количество. Стропальные работы произво-

дятся 1–2 раза в месяц на протяжении 20–30 минут.

Суд решил в иске Я. к ОАО «Метеор» о взыскании доплаты за выпол-

ненные дополнительные работы с июля 2007 года по сентябрь 2008 года в

сумме 8 692 рубля, взыскании компенсации морального вреда в размере

30 000 рублей отказать.

87№ 09/2011

Н. БулыгаСовмещение профессий...

Опл

ата труда

Во избежание подобных судебных споров, поручая работнику выполне-

ние работ по той же или иной профессии без освобождения от исполнения

обязанностей по основной должности, рекомендуется:

1. Оформлять письменное соглашение с работником об объеме до-

полнительных работ, сроке их выполнения и размере доплаты. При этом

следует помнить, что законом не установлен минимальный размер допла-

ты при совмещении, поэтому даже небольшая сумма доплаты, с которой

согласится работник, будет достаточным аргументом против взыскания

иных сумм в судебном порядке.

2. Отмену поручения о выполнении дополнительных работ производить

при обязательном уведомлении работника в письменной форме не позд-

нее чем за три рабочих дня.

3. Иметь должностную инструкцию с перечнем должностных обязанно-

стей, с которой работник ознакомлен под роспись, или включать обязан-

ности в трудовой договор, что позволит опровергнуть необоснованные

доводы работника о производстве им тех или иных работ в качестве со-

вмещения.

4. Желательно закрепить порядок установления и отмены совмещения

в локальном нормативном акте организации. При таком условии не воз-

никнет споров относительно того, было установлено совмещение или нет.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru.

Ждем ваших писем!

89№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

Должностная инструкция — помощник при рассмотрении судебных споров

Сергей Смирнов

90 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

Споры между работниками и администрацией органи-

зации в процессе трудовой деятельности, к сожалению,

вполне вероятны. И нормы, изложенные в должностной ин-

струкции, могут сыграть существенную роль при разреше-

нии таких конфликтов как в пользу работника, так и в поль-

зу работодателя.

Должностная инструкция — это один из локальных нормативных актов,

принимаемых работодателем. Согласно статье 8 Трудового Кодекса РФ

работодатели, за исключением работодателей – физических лиц, не явля-

ющихся индивидуальными предпринимателями, могут принимать локаль-

ные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах

своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и ины-

ми правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллектив-

ными договорами, соглашениями.

Поэтому практически все работодатели, за исключением работодателей

– физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями,

могут вводить должностные инструкции для регламентирования трудовых

отношений, а также самостоятельно устанавливать порядок их разработ-

ки, согласования и утверждения.

При этом нормы локальных нормативных актов не должны ухудшать по-

ложение работников по сравнению с установленным трудовым законода-

тельством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нор-

мы трудового права, коллективным договором, соглашением.

Должностные инструкции могут разрабатываться как на стадии проек-

тирования организации, бизнеса, так и уже в функционирующем бизнесе

со сложившимися трудовыми отношениями. Первое требует метода тща-

91№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

тельного моделирования трудовых процессов исполнителей. Второе —

глубокого анализа существующих трудовых отношений у конкретного ра-

ботодателя. В любом случае порядок разработки должностных инструкций

предполагает общепринятый алгоритм действий.

Процесс разработки должностной инструкции фактически составляет

несколько этапов, последовательно сменяющих друг друга:

1. Подготовительный этап.

2. Разработка проекта должностной инструкции.

3. Согласование проекта должностной инструкции.

4. Утверждение должностной инструкции.

Непосредственной разработке должностной инструкции в каждом кон-

кретном случае должна предшествовать определенная подготовительная

работа. На первом этапе разработки должностной инструкции необходи-

мо детально изучить все нормативно-правовые документы, регламенти-

рующие порядок деятельности должностных лиц, и правила разработки

и хранения организационно-правовых документов. Также работодатель в

рамках локального нормотворчества должен определить порядок разра-

ботки, согласования и утверждения должностных инструкций.

После изучения всех указанных документов работодатель переходит ко

второму этапу — разработке проекта должностной инструкции.

нормы локальных норматиВных актоВ не должны

ухудшать положение работникоВ по сраВнению

с устаноВленным трудоВым законодательстВом

92 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

Хотелось бы отметить, что основой для разработки содержания долж-

ностных инструкций являются квалификационные характеристики (тре-

бования) по должностям служащих и по профессиям рабочих, которые

утверждены Министерством труда РФ. Эти документы перечисляют ос-

новные элементы, которые должны быть в инструкции: наименование

должности, специальности, профессии работника, требования к уровню

знаний, примерный перечень обязанностей.

В квалификационных характеристиках представлены наиболее харак-

терные для той или иной должности работы, поэтому при разработке кон-

кретных должностных инструкций допускается уточнение перечня работ,

которые свойственны соответствующей должности в конкретных органи-

зационно-технических условиях. Также допускается уточнение требований

к необходимой специальной подготовке работников. При необходимости

обязанности, включенные в характеристику определенной должности, мо-

гут быть распределены между несколькими исполнителями.

При этом квалификационные характеристики (требования) по должно-

стям служащих и по профессиям рабочих, утвержденные Министерством

труда РФ, содержат лишь типовые должностные обязанности по должно-

сти, специальности, профессии, уточнение которых происходит в рамках

конкретного трудового договора и (или) должностной инструкции.

Однако здесь может скрываться следующая проблема: на практике ча-

сто имеет место завышение квалификационных требований к кандидату

на должность, которое может быть квалифицировано в суде как дискрими-

нация. Пример: в организации к должности рядового бухгалтера предъяв-

ляются требования о высшем образовании и пятилетнем стаже. Кандидат

на данную вакансию может обратиться в суд по поводу незаконного отказа

в приеме на работу. Поэтому целесообразнее при написании квалифика-

ционных требований все-таки воспользоваться действующими нормати-

вами.

Не установив обязанности заводить должностную инструкцию, законо-

датель не дал и четких указаний, как правильно ее составить. Этот локаль-

93№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

ный акт принимается непосредственно работодателем в пределах своей

компетенции. С одной стороны, это расширяет сферу свободы работода-

теля, но с другой — все же кое-какие ограничения есть.

Так, одним из определенных сторонами условий трудового договора яв-

ляется трудовая функция (работа по должности в соответствии со штат-

ным расписание). Наименование должностей, профессий и специально-

стей устанавливается работодателем самостоятельно.

Однако в статье 57 Трудового Кодекса РФ установлено: «Если в соответ-

ствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным

должностям, профессиям, специальностям связано предоставление ком-

пенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих долж-

ностей, профессий или специальностей и квалификационные требования

к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным

в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавли-

ваемом Правительством РФ. Согласно статье 143 ТК РФ «тарификация ра-

бот и присвоение тарифных разрядов работникам производятся с учетом

единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий ра-

бочих, единого квалификационного справочника должностей руководите-

лей, специалистов, служащих».

Это правило установлено для трудового договора, но его в равной мере

можно применить и к другим кадровым документам: должностной инструк-

ции, штатному расписанию, трудовой книжке.

на практике часто имеет место заВышение

кВалиФикационных требоВаний к кандидату

на должность, которое может быть

кВалиФицироВано В суде как дискриминация

94 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

В целом при разработке должностных инструкций для обеспечения со-

циальных, пенсионных и иных гарантий, предоставленных российским за-

конодательством работникам, работодатель должен руководствоваться

квалификационными справочниками, утвержденными Правительством

РФ. Если в соответствующих справочниках такие профессии и должности

отсутствуют, то наименование профессий и должностей, а также квалифи-

кационные требования к ним и перечень непосредственных работ, видов

деятельности работодатель должен указывать в соответствии с норматив-

ным правовым актом, предоставляющим льготы и налагающим ограниче-

ния.

В большинстве же случаев наименование должностей, специальностей

и профессий в трудовых договорах работников (и в должностных инструк-

циях) указываются по усмотрению работодателя, поэтому работодателю

необходимо самостоятельно утвердить квалификационные требования к

указанным должностям, специальностям или профессиям либо отразить

их в тексте трудового договора.

Таким образом, для большинства работодателей единые квалифи-

кационные справочники носят рекомендательный характер (кроме тех

должностей, где предусмотрены льготы или ограничения в соответствии

со статьей 57 ТК РФ), поскольку в условиях быстро меняющегося рынка

они просто не могут учесть все разнообразие профессий и должностей.

Работодатель в должностной инструкции может самостоятельно опре-

делить наименование должности, специальности, профессии или кон-

кретный вид поручаемой работнику работы, закрепить разнообразные

должностные обязанности, за исключением случаев, когда он обязан

руководствоваться едиными квалификационными справочниками (ста-

тья 57 ТК РФ).

Структура и содержание должностной инструкции в настоящее время

нормативно-правовыми актами подробно не регламентируются, что по-

зволяет создавать ее с учетом специфики организации труда у конкретно-

го работодателя.

95№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

По общему правилу основная часть должностной инструкции обязатель-

но должна иметь следующие разделы:

1. Общие положения.

2. Должностные обязанности работника.

3. Права работника.

4. Ответственность.

Это основные разделы инструкции, тот минимум, без которого нет этого

документа. Такой вывод можно сделать на основе анализа действующих

отраслевых и утвержденных различными ведомствами типовых и пример-

ных должностных инструкций.

Фактически основой должностной инструкции работника для взаимо-

отношений с работодателем является раздел «Должностные обязанности

работника». Данный раздел содержит перечень конкретных задач, работ,

операций, возложенных на работника. Указывается форма участия работ-

ника в управленческом процессе: руководит, согласовывает, утверждает и

т.д. Чем более полно данный раздел будет освещен по данной конкретной

должности, тем легче будет работнику и работодателю отстаивать свои

права и контролировать выполнение должностных обязанностей.

Разрабатывая должностную инструкцию, как правило, основное внима-

ние уделяют ее содержательной части, что, безусловно, важно. Однако

нельзя забывать и о том, что текст становится документом только после

придания ему юридической силы, то есть он должен иметь соответству-

ющую форму со всеми необходимыми реквизитами, правильно внесен-

ными.

Должностная инструкция в соответствии с Общероссийским класси-

фикатором управленческой документации ОК011-93, утвержденным По-

становлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 299, относится к орга-

низационно-распорядительным документам организации. Требования к

форме организационно-распорядительных документов изложены в Поста-

96 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

новлении Госстандарта РФ от 03.03.2003 № 65-ст «О принятии и введении

в действие государственного стандарта Российской Федерации» вместе

с Унифицированной системой документации (Унифицированная система

организационно-распорядительной документации. Требования к оформ-

лению документов).

При оформлении окончательного варианта должностной инструкции не-

обходимо учесть, что в состав обязательных реквизитов должностной ин-

струкции входят:

1. Наименование организации.

2. Наименование документа.

3. Дата и номер документа.

4. Заголовок к тексту (наименование должности).

5. Гриф утверждения.

6. Подпись разработчика документа.

7. Гриф согласования.

8. Отметка об ознакомлении работника с документом.

Первые четыре из перечисленных реквизитов должны располагаться в

верхней части должностной инструкции, перед ее текстом. Сразу после

текста идет подпись разработчика, за ней — визы согласования. И под-

пись, и визы ставятся на должностной инструкции до ее утверждения. От-

метка об ознакомлении работника с документом завершает процедуру со-

ставления должностной инструкции.

Одним из основных вопросов для использования в дальнейшем долж-

ностной инструкции и придания ей юридической силы является момент оз-

накомления с ее содержанием работника.

Можно выбрать один из вариантов:

1. Журнал ознакомления.

97№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

2. Лист ознакомления (отдельный на каждого работника).

3. Подпись работника на должностной инструкции.

Последний вариант представляется наиболее предпочтительным, по-

скольку точно гарантирует, что работник ознакомлен именно с данной

должностной инструкцией.

В состав этого реквизита входят личная подпись, расшифровка подписи

и дата.

Только после этого у работодателя есть юридически документально

оформленные основания требовать от работника исполнения возложен-

ных на него должностных обязанностей.

Утвержденную инструкцию (вместе с листом ознакомления, если он

есть) нумеруют, подшивают и заверяют печатью организации. На обороте

последнего листа инструкции делают запись: «В должностной инструкции

пронумеровано, подшито столько-то листов». Лицо, утверждающее долж-

ностную инструкцию, заверяет своей подписью данную запись, ставит

расшифровку подписи, дату, печать.

В случае внесения в должностную инструкцию работника изменений,

связанных с изменениями обязанностей, технологического процесса, со-

ставляется новая должностная инструкция. После замены новой преж-

няя должностная инструкция должна храниться три года (пункт 35 Переч-

ня типовых управленческих документов, образующихся в деятельности

организаций, с указанием сроков хранения, утвержденного Росархивом

06.10.2000).

текст станоВится документом только

после придания ему юридической силы

98 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

Хотелось бы также дополнить, что в настоящее время все чаще исполь-

зуется вариант включения обязанностей работника в трудовой договор.

Преимущества данного варианта: составляется меньшее количество доку-

ментов, и работник при подписании трудового договора заодно знакомит-

ся со своими должностными обязанностями. Есть и недостаток: трудовой

договор становится более объемным и не совсем удобным для работы.

Для более четкого понимания вопроса и применения полученных знаний

на практике хотелось бы привести конкретные решения судов.

1. Определение Ульяновского областного суда от 13.01.2011 по

делу №33-47\2011.

Работодатель, организуя трудовую деятельность и используя труд

работников, должен соблюдать трудовое законодательство и иные

нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права,

локальные нормативные акты, условия коллективного договора, со-

глашений и трудовых договоров, исполнять предусмотренные ими

обязанности (статья 22 Трудового Кодекса РФ).

Шаброва Н.Н. обратилась в суд с иском к ООО «Облгаз» о признании

недействительной должностной инструкции юрисконсульта юридическо-

го отдела от 12.02.2008, компенсации морального вреда. Свои исковые

требования истица мотивировала тем, что должностная инструкция от

12.02.2008 не была прошита, пронумерована и заверена печатью работо-

дателя, не имела регистрационного номера, не была согласована с руко-

водителем предприятия. Истица, по ее словам, не была ознакомлена со

своей должностной инструкцией, а ее подпись в этом документе выполне-

на другим лицом.

В процессе рассмотрения дела истица уточнила свои требования: дан-

ную инструкцию по формальным признакам она не оспаривает, считает

ее недействительной на основании наличия признаков фальсификации ее

подписи в ознакомлении с данной инструкцией.

99№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

Проверив предоставленные материалы дела, суд принял решение об

отказе истице в удовлетворении исковых требований, основываясь на

следующих обстоятельствах.

Работодатель, организуя трудовую деятельность и используя труд ра-

ботников, должен соблюдать трудовое законодательство и иные норма-

тивные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные

нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудо-

вых договоров, исполнять предусмотренные ими обязанности (статья 22

ТК РФ). В соответствии со статьями 22, 68 ТК РФ работодатель при при-

еме на работу обязан ознакомить работника под роспись с правилами вну-

треннего трудового распорядка, иными локальными нормативными акта-

ми, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника,

коллективным трудовым договором, а также с принимаемыми локальными

нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой дея-

тельностью.

Возложение на работодателя таких обязанностей с учетом особен-

ностей правового положения сторон трудового договора направлено на

создание необходимых правовых условий для достижения оптимального

согласования интересов сторон трудовых отношений (статья 1 ТК РФ),

обеспечения, наряду с эффективностью производства и получения при-

были, охраны жизни и здоровья работников, реализацию их конституцион-

ных прав в сфере труда, соблюдение их законных интересов.

такое обстоятельстВо, как неознакомление

работника под роспись с должностной

инструкцией, не предусмотрено трудоВым

законодательстВом В качестВе осноВания

для признания должностной инструкции

недейстВительной

100 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

Вместе с тем такое обстоятельство, как неознакомление работника под

роспись с должностной инструкцией, не предусмотрено трудовым законо-

дательством в качестве основания для признания должностной инструк-

ции недействительной.

2. Определение Московского городского суда от 30.03.2011 по

делу № 33-8893.

В удовлетворении требований о восстановлении на работе и взы-

скании заработной платы за время вынужденного прогула отказано

правомерно, поскольку факт нарушения заявителем должностной

инструкции подтвержден материалами дела.

Иванова обратилась в суд с иском к ГУП «Детсад для умственно отста-

лых детей г. Москвы» о восстановлении на работе, взыскании заработной

платы за время вынужденного прогула.

Приказом от 02.03.2010 № 31-к истица была уволена с работы на осно-

вании пункта 8 статьи 81 ТК РФ (совершение работником, выполняющим

воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с про-

должением данной работы). Иванова считает увольнение незаконным, по-

скольку она не совершала аморального проступка, ответчик не разъяснил

ей, в чем именно состоял ее аморальный проступок, ответчиком не учтена

предыдущая ее работа и то, что ранее она не привлекалась к дисциплинар-

ной ответственности.

Проверив материалы дела, основываясь на нормах действующего зако-

нодательства, судом было принято решение об отказе истице в удовлетво-

рении ее исковых требований.

Суд мотивировал свое решение следующим образом.

Истица состояла в трудовых отношениях с ответчиком с декабря 2007

года, работала воспитателем, трудовые функции которого регламентиро-

ваны в должностной инструкции воспитателя. С данной инструкцией Ива-

101№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

нова ознакомлена, что подтверждается ее подписью и не оспаривается

сторонами.

В перечне обязанностей, изложенных в названной выше инструкции,

пунктом 9 предусмотрено, что воспитатель обязан не оставлять детей без

присмотра, пункт 19 обязывает воспитателя оперативно извещать адми-

нистрацию о каждом несчастном случае и немедленном вызове медицин-

ской сестры или врача для оказания первой медицинской помощи и о вне-

сении информации в журнал передачи детей.

Судом установлено, что 26 февраля 2010 года примерно в 19 часов ис-

тица и другие работавшие в смену сотрудники услышали плач ребенка в

спальне № 2. Придя в палату, Иванова обнаружила на полу плачущего ре-

бенка, который в силу заболевания не способен себя обслуживать и нуж-

дается в постоянном присмотре и уходе. После этого ребенка положили

на кровать, и, не увидев никаких телесных повреждений, истица вновь по-

кинула спальню детей.

Согласно записи, сделанной в тетради передачи смен персоналом,

26.02.2010 «в 19 часов 45 минут воспитанница К. столкнула с кровати С.

Травма зафиксирована в 22 часа 00 минут. В 22 часа 15 минут вызвана

скорая помощь».

Судом был сделан вывод, что Иванова в нарушение должностной ин-

струкции оставила малолетнего, страдающего тяжелым заболеванием ре-

бенка без присмотра, а обнаружив его лежащим на полу и плачущим, не

сообщила немедленно медицинскому персоналу и администрации о про-

изошедшем случае, в то время как врачами прибывшей спустя более двух

часов после происшествия скорой медицинской помощи установлен диа-

гноз «закрытый перелом правой бедренной кости», что повлекло госпита-

лизацию ребенка.

В силу должностной инструкции воспитателя, в которой кроме указан-

ных выше положений на воспитателя возложена ответственность за жизнь

и здоровье воспитанников, за ненадлежащее исполнение или неисполне-

102 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

ние своих должностных обязанностей и учитывая конкретные обстоятель-

ства дела, нормы материального права, суд пришел к выводу о наличии

достаточных оснований для привлечения истицы к дисциплинарной ответ-

ственности в виде увольнения по вышеуказанной статье.

3. Определение Московского городского суда от 18.04.2011 по

делу № 33-11369.

В удовлетворении иска об отмене приказа о наложении дисципли-

нарного взыскания, компенсации морального вреда отказано право-

мерно, поскольку у ответчика имелись основания для наложения на

истицу дисциплинарного взыскания в виде замечания за нарушение

должностной инструкции и Трудового Кодекса РФ, так как с ее сто-

роны имело место ненадлежащее исполнение возложенных на нее

обязанностей.

Барашева обратилась в суд с иском к ГУ «Пансионат» о признании неза-

конным и отмене приказа от 05.08.2010 № 111 о наложении дисциплинар-

ного взыскания, компенсации морального вреда.

Выслушав объяснения сторон и проверив материалы дела, суд пришел к

выводу отказать истице в удовлетворении ее исковых требований.

Вынося решение, суд ссылался на следующие обстоятельства.

С 06.02.2004 Барашева занимает должность старшей медсестры в ГУ

«Пансионат».

Приказом от 05.08.2010 № 111 ей было объявлено замечание за ненад-

лежащее исполнение своих должностных обязанностей.

Основанием для наложения дисциплинарного взыскания явился акт от

20.07.2010 проверки отделения корпуса № 1 (где старшей медсестрой и

работала Барашева).

103№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

До применения дисциплинарного взыскания с Барашевой 22.07.2010

было получено объяснение. Выявленные в ходе проверки недостатки ис-

тицей не оспариваются.

Судом установлено, что должностной инструкцией старшей медицин-

ской сестры, утвержденной директором 11.01.2010, она обязана организо-

вать труд среднего и младшего медицинского персонала и контролировать

выполнение ими своих обязанностей, надлежащее санитарно-гигиениче-

ское состояние помещений отделения.

Отказывая в иске Барашевой, суд правомерно пришел к выводу, что

у администрации учреждения имелись основания для наложения на нее

дисциплинарного взыскания в виде замечания за нарушение должностной

инструкции и в соответствии со пунктом 1 части 1 статьи 192 ТК РФ, по-

скольку со стороны истицы в вышеуказанном случае имело место ненад-

лежащее исполнение возложенных на нее обязанностей.

4. Определение Московского областного суда от 05.05.2011 по

делу № 33-10445.

Требования о признании незаконным приказа об объявлении вы-

говора, взыскании неначисленных стимулирующих выплат удовлет-

ворены правомерно, поскольку не представлено доказательств на-

рушения истцом возложенных на него и отраженных в должностной

инструкции обязанностей.

Попков обратился в суд с иском к МУП «Здоровье» об отмене приказа,

выплате премиальных и компенсации морального вреда.

Выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд пришел к

выводу об удовлетворении требований истца Попкова.

Свое решение суд основывал на следующих обстоятельствах.

104 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

Попков состоит с МУП «Здоровье» в трудовых отношениях с 2005 года,

работает инструктором тренажерного зала.

Приказом от 26.11.2010 № 278 ему был объявлен выговор с депреми-

рованием на 100% за грубое невыполнение должностных обязанностей. В

обоснование данного приказа работодатель указал, что Попков не выпол-

нил должностные обязанности, указанные в пунктах 2.9, 2.11, 2.13, 2.15

должностной инструкции инструктора по физической культуре.

В соответствии с положениями статьи 192 Трудового Кодекса РФ за со-

вершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненад-

лежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудо-

вых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные

взыскания в виде замечания, выговора, увольнения.

Как следует из вышеуказанного приказа, 24.11.2010 в 12 часов 00 минут

инструктор по физической культуре тренажерного зала Попков допустил к

самостоятельным занятиям впервые прибывшего в зал Петрова без про-

ведения инструктажа по технике безопасности, ознакомления со спортив-

ным оборудованием и инвентарем, не выяснил и не оценил физическое

состояние клиента, чем грубо нарушил пункты 2.9, 2.11, 2.13, 2.15 долж-

ностной инструкции инструктора по физической культуре.

В соответствии с пунктами 2.9, 2.11, 2.13, 2.15 должностной инструкции

инструктора по физической культуре, утвержденной 19.08.2010 дирек-

чем более подробно и скрупулезно будет

состаВлена должностная инструкция, тем легче

работодателю требоВать от работника качестВа

Выполняемой работы и ее контролироВать, а

работнику отстаиВать сВои праВа при Выполнении

определенной работы и защищать сВои интересы

105№ 09/2011

С. СмирновДолжностная инструкция...

Трудовы

е споры

тором МУП «Здоровье», в функциональные обязанности инструктора по

физической культуре тренажерного зала МУП «Здоровье» входят обязан-

ности определять физические способности клиента по различным крите-

риям (гибкость, ловкость, выносливость), проводить антропометрические

замеры (вес, рост, пульс, давление) и выбирать оптимальные формы и

виды занятий., обучение клиентов правильной и безопасной технике вы-

полнения упражнений, проведение инструктажа по технике безопасности и

создание условий, предотвращающих возникновение случаев травматиз-

ма, ознакомление клиентов со спортивным оборудованием и инвентарем,

обучение пользования им, осуществление контроля выполнения упраж-

нений и их отдельных элементов, анализ допускаемых во время занятий

ошибок.

Из докладных заместителя генерального директора и начальника фит-

нес-клуба МУП «Здоровье», при проведении опроса клиентов, занимаю-

щихся в тренажерном зале физкультуры по предоставляемым услугам, и,

в частности, из беседы с занимающимся в зале Петровым было выявлено,

что инструктор Попков не проводил с ним инструктажа по технике безо-

пасности и не провел ознакомление со спортивным оборудованием и не

оценил общее физическое состояние, не выявил необходимую данному

клиенту физическую коррекцию тела, не выяснил до начала тренировки у

клиента наличие заболеваний, травм и противопоказаний к определенным

видам занятий, чем грубо нарушил должностную инструкцию.

Согласно показаниям допрошенного в судебном заседании в качестве

свидетеля Петрова, он 24.11.2010 примерно в 11 часов 30 минут первый

раз зашел в данный тренажерный зал МУП «Здоровье». Тренажерные залы

вообще он посещает давно и регулярно. Когда он вошел в тренажерный

зал, то отдал чек об оплате инструктору Попкову, который предложил ему

помощь, от которой он, Петров, отказался и начал тренировку. После за-

нятий в течение часа к нему подошли сотрудники администрации зала и

попросили его ответить на вопросы по поводу обслуживания, много во-

просов задавали относительно работы инструктора. Он пояснил им, что

отказался от помощи инструктора, так как инструктор ему не нужен. Петров

106 № 09/2011

С. Смирнов Должностная инструкция...

Тру

довы

е сп

оры

подтвердил, что инструктор Попков в течение всего его занятия не сидел

на месте, а контролировал посетителей, помогал девушке заниматься на

тренажере.

В соответствии с предоставленной суду видеозаписью инструктор Поп-

ков постоянно контролирует занятия посетителей тренажерного зала, на-

блюдает за выполнением упражнений.

Таким образом, суд правомерно указал на наличие подтверждения до-

вода истца о том, что он, наблюдая за посетителем Петровым, оценил фак-

тически его физическое состояние.

С учетом указанных обстоятельств, принимая во внимание, что в ходе

судебного разбирательства не нашли своего подтверждения доводы от-

ветчика касательно нарушения истцом возложенных на него и отраженных

в должностной инструкции обязанностей.

Анализируя решения судов, хотелось бы отметить очень важный мо-

мент: чем более подробно и скрупулезно будет составлена должностная

инструкция, тем легче работодателю требовать от работника качества вы-

полняемой работы и ее контролировать, а работнику отстаивать свои пра-

ва при выполнении определенной работы и защищать свои интересы.

Список литературы, используемой при написании данной статьи

1. Трудовой Кодекс РФ.

2. Письмо Роструда РФ от 30.11.2009 № 3520-6-1 «О включении в должностную инструкцию положения об обязанности увольнения по определенным основаниям».

3. Письмо Роструда РФ от 31.10.2007 № 4412-6 «О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников».

4. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих», утв. Постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37.

5. Постановление Минтруда РФ от 09.04.2004 № 9 «Об утверждении порядка применения Единого квалификационного спра-вочника должностей руководителя, специалистов и служащих».

6. Постановление Правительства РФ от 31.10.2002 № 787 «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих».

7. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 27.02.1998 № 28.

8. Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса РФ».

107№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

Татьяна БекреневаЮрист

Актуальные вопросы заключения и прекращения трудового договора с руководителем организации

Ответ на критические замечания В.А. Шавина к статье Т.Д. Бекреневой

108 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

Любой практикующий юрист желал бы, чтобы все вопросы трудовых от-

ношений решались в рамках правового поля. Ниже постараюсь объяснить

свою точку зрения.

1. Ответ на вопрос о том, каковы все-таки отношения руководителя (ге-

нерального директора) с организацией, не так однозначен, хотя г-н Ша-

вин считает, что они возможны только в рамках трудовых отношений, по-

скольку генеральный директор избирается на должность не на основании

трудового законодательства, а все-таки согласно правилам гражданского

законодательства, в соответствии, например, с нормами Федеральных за-

конов «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционер-

ных обществах». Ведь в своих критических замечаниях г-н Шавин не пред-

ставил доказательств обратного.

Комментируя статью «Актуальные вопросы заключения и

прекращения трудового договора с руководителем орга-

низации», г-н Шавин отмечает недостатки ее содержания,

и с некоторыми из них, безусловно, можно согласиться.

Однако, к сожалению, на практике очень часто приходится

сталкиваться с тем или иным вопросом, который в законо-

дательстве прописан нечетко, а отсутствие правовой ре-

гламентации приводит к тупиковой ситуации, которую надо

разрешать так, чтобы соблюдены были все формальности

в интересах как работника, так и работодателя.

109№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

ТК РФ определяет, какие юридические факты порождают трудовые от-

ношения (статья 16), и называет их основанием возникновения трудовых

отношений. Для большинства из них достаточно такого юридического

акта, как заключение трудового договора. Устанавливая общее правило о

возникновении трудовых отношений на основании трудового договора, ТК

указывает, что возможны случаи, когда помимо трудового договора необ-

ходимы иные юридические факты. Эти факты изложены в части 2 статьи

16 ТК РФ, в том числе избрание на должность. Трудовые отношения на ос-

новании трудового договора в результате избрания на должность возни-

кают, если избрание на должность предполагает выполнение работником

определенной трудовой функции. Статья 17 ТК РФ предусматривает, что

при избрании на должность трудовые отношения возникают на основании

сложного юридического состава, который включает в себя акт избрания

на должность и трудовой договор, заключаемый с лицом, избранным на

должность.1

Согласно пункту 3 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-

ФЗ «Об акционерных обществах» единоличный орган (директор, генераль-

ный директор) и (или) коллегиальный исполнительный орган (правление,

дирекция) избираются общим собранием акционерного общества, если

решение данного вопроса не отнесено к компетенции совета директоров

(наблюдательного совета). Избрание является юридическим актом, с из-

бранным лицом заключается трудовой договор, что в совокупности со-

ставляет сложный юридический состав — основание возникновения тру-

дового отношения.

любой практикующий юрист желал бы,

чтобы Все Вопросы трудоВых отношений решались

В рамках праВоВого поля

110 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об

обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполни-

тельный орган общества (генеральный директор, президент) избирается

общим собранием участников общества на тот срок, который определен

уставом данного общества. По результатам избрания между обществом и

лицом, избранным в установленном порядке для осуществления функций

единоличного исполнительного органа общества, заключается трудовой

договор. При этом нельзя не учитывать, что трудовой договор, например,

с генеральным директором общества с ограниченной ответственностью

подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на

общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осу-

ществляющее функции единоличного исполнительного органа общества,

или участником общества, уполномоченным решением общего собрания

участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к ком-

петенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, пред-

седателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или

лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного

совета) общества (статья 40 ФЗ № 14-ФЗ). То есть лицами, положение ко-

торых не регулируется нормами трудового законодательства.

2. Утверждение г-на Шавина о том, что руководителем организации,

который собственно выполняет функции единоличного исполнительного

органа, может быть только физическое лицо, противоречит нормам граж-

данского законодательства. Нельзя же игнорировать требования Феде-

ральных законов «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об

акционерных обществах» о том, что общество вправе передать полномочия

своего единоличного исполнительного органа управляющему, только если

такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (статья 42 ФЗ

РФ № 14-ФЗ). Это позволяет при отсутствии в уставе соответствующих

положений оперативно решить вопрос о привлечении профессионально-

го управляющего, например в случае досрочного расторжения трудового

договора с лицом, осуществлявшим функции единоличного исполнитель-

111№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

ного органа. Подобные правила предусмотрены и в акционерном законо-

дательстве (статья 69 ФЗ РФ № 208-ФЗ), допускающем возможность пе-

редачи полномочий единоличного исполнительного органа акционерного

общества управляющему — организации или индивидуальному предпри-

нимателю. При этом управляющим может быть как физическое лицо, за-

регистрированное в установленном порядке в качестве индивидуального

предпринимателя и действующее на основании свидетельства о внесении

соответствующей записи в единый государственный реестр индивидуаль-

ных предпринимателей, так и юридическое лицо (управляющая организа-

ция). Общество вправе само решать этот вопрос.

Договор с управляющей организацией о передаче ей полномочий еди-

ноличного исполнительного органа общества также подписывается ли-

цом, назначенным общим собранием участников (акционеров), и по своей

природе является гражданско-правовым договором. В нем присутствуют

отдельные элементы договоров поручения, доверительного управления

имуществом, возмездного оказания услуг, безвозмездного пользования

(например, имуществом общества, предоставляемым управляющему) и

др. Поэтому данный договор следует относить к смешанным гражданско-

правовым договорам (см. статью 421 ГК РФ).

3. Что касается вопроса о запрете установления испытательного срока

избранному руководителю организации, с автором критики можно было

бы согласиться, но на практике возникают ситуации, когда собственники

бизнеса также хотят защитить свои права, если, скажем, избранный ими

руководитель окажется «нерадивым», и в целях, например, возможности в

будущем иметь основания для расторжения с ним трудового договора до-

пускают включение в трудовой договор условия об испытательном сроке.

Г-н Шавин категорично утверждает, что испытательному сроку нет ме-

ста в трудовых договорах с избранными руководителями. Почему же, на-

пример, для назначенных руководителей государственных учреждений, то

есть государственных служащих, можно устанавливать в трудовом дого-

112 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

воре условие об испытательном сроке (статья 27 Федерального закона «О

государственной гражданской службе Российской Федерации» определи-

ла, что срок испытания гражданского служащего может быть продолжи-

тельностью от трех месяцев до одного года), а для руководителей иных

организаций нельзя? Достаточно ли четко в Трудовом кодексе определены

критерии определения «выборности» должности? По сути ведь и руково-

дители хозяйствующего общества назначают путем избрания. В Трудовом

кодексе РФ про выборные должности упоминается в статьях 172 и 374 ТК

РФ, при этом в них нет речи, что это руководители организаций.

Так, статья 172 ТК, предусматривая гарантии работникам, избранным на

выборные должности, признает такими работниками только лиц, избран-

ных на выборные должности в государственные органы, органы местного

самоуправления. Их статус, права и обязанности определяются специаль-

ными федеральными законами для выборных должностей федеральных

государственных органов, специальными законами субъектов РФ для вы-

борных должностей государственных органов субъектов РФ и органов

местного самоуправления. Думается, что вопрос об установлении испы-

тательного срока генеральному директору, например, общества с огра-

ниченной ответственностью все же подлежит разрешению законодателем

в рамках правового поля, хотя статья 70 ТК РФ предусматривает, что ис-

пытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных на

выборную должность на оплачиваемую работу (может, речь идет о лицах,

указанных в статье 172 ТК РФ?).

При этом статья 70 ТК РФ устанавливает, что срок испытания не может

превышать для руководителей организаций шести месяцев, если иное не

установлено федеральным законом. Поскольку, исходя из смысла статьи

20 ТК РФ (где указано, что работодатели — это физическое лицо либо юри-

дическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работ-

ником), общество с ограниченной ответственностью или акционерное об-

щество являются организацией, то, может быть, все-таки по соглашению

сторон можно установить руководителю общества испытательный срок?

Например, профессор Ю.П. Орловский в книге «502 актуальных вопроса по

113№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

Трудовому кодексу Российской Федерации» указывает, что трудовым до-

говором с руководителем организации помимо общих условий, предусмо-

тренных статьей 57 ТК, могут быть обусловлены особые (специфические)

условия, например, о дополнительных основаниях прекращения трудово-

го договора. Возможность установить в трудовом договоре с руководите-

лем организации дополнительные основания его прекращения предусмо-

трена пунктом 13 статьи 81 и пунктом 3 статьи 278 ТК РФ. По соглашению

сторон трудового договора в нем может быть предусмотрено условие об

испытательном сроке продолжительностью до шести месяцев (см. статью

70 ТК).2

4. Указывая далее на недостатки в статье автора, г-н Шавин между тем

противоречит самому себе. Так, говоря о том, что отношения генерально-

го директора с организацией носят только характер трудовых отношений,

он вместе с тем допускает, что приказ (распоряжение) о прекращении

трудового договора в отношении руководителя организации издает орган

(лицо), заключившее трудовой договор: «Что касается приказа (распоря-

жения) о прекращении трудового договора, то согласно части 1 статьи 84.1

Трудового кодекса РФ он издается работодателем. Очевидно, что «вновь

избранный (точнее, новый) генеральный директор» не является работода-

телем для прежнего руководителя организации. Приказ (распоряжение) о

прекращении трудового договора в отношении руководителя организации

издает орган (лицо), заключивший трудовой договор. На практике под-

писывает такой приказ (распоряжение) либо руководитель этого органа,

на практике Возникают ситуации, когда

собстВенники бизнеса также хотят защитить

сВои праВа, если, скажем, избранный

ими рукоВодитель окажется «нерадиВым»

114 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

либо лицо, которому данный орган поручил подписать приказ (распоряже-

ние)».

Во-первых, это утверждение противоречит корпоративному законода-

тельству. Так, согласно статье 69 ФЗ «Об акционерных обществах» едино-

личный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор)

без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет

его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты,

издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми ра-

ботниками общества. А статья 40 Федерального закона «Об обществах с

ограниченной ответственностью» предусматривает, что единоличный ис-

полнительный орган общества издает приказы о назначении на должности

работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры по-

ощрения и налагает дисциплинарные взыскания. Новый директор счита-

ется полномочным руководителем с даты его избрания на должность. По-

скольку он представляет интересы работодателя-организации, то вправе

издавать приказ об увольнении старого директора, если такой приказ не

издал прежний руководитель, до момента прекращения его полномочий.

Таким образом, думается, что все-таки есть в трудовом законодатель-

стве вопросы, подлежащие урегулированию законодателем, и хотелось

бы, чтобы соответствующие поправки вносились своевременно.

Например, на практике возникает вопрос о сроке трудового договора

с руководителем организации, и хочется данный вопрос тоже вынести

на обсуждение. Так, трудовые договоры могут заключаться на неопреде-

статья 70 тк рФ устанаВлиВает, что срок испытания

не может преВышать для рукоВодителей

организаций шести месяцеВ, если иное

не устаноВлено Федеральным законом

115№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

ленный срок либо на определенный срок не более пяти лет (срочный тру-

довой договор), если иной срок не установлен Трудовым кодексом РФ и

иными федеральными законами (часть 1 статьи 58 ТК РФ). В соответствии

со статьями 59, 275 ТК РФ с руководителем организации может заклю-

чаться срочный трудовой договор; срок действия договора определяется

учредительными документами или соглашением сторон. Так, если Уста-

вом предусмотрен срок полномочий генерального директора пять лет, то

и соответственно заключен срочный трудовой договор на пять лет. После

истечения срока полномочия генерального директора продляются еще на

пять лет. Можно ли продлить такой договор? Нельзя, поскольку тогда на-

рушается правило пункта 2 части 1 статьи 58 ТК РФ. Следует ли работода-

телю оформить увольнение работника по пункту 2 части 1 статьи 77 ТК РФ,

а затем вновь заключить с ним трудовой договор в связи с очередным из-

бранием на должность (часть 2 статьи 16 ТК РФ). Но здесь вступают в силу

нормы пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О

государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных пред-

принимателей», согласно которому следует уведомлять регистрирующий

орган об изменении сведений о лице, имеющим право без доверенности

действовать от имени юридического лица, а фактически ведь директор не

переизбирается, но договор-то расторгнут.

Если работодатель не оформит увольнение генерального директора

общества, а тот продолжит работу после истечения срока трудового до-

говора, условие о срочном характере трудового договора утратит силу и

трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок

(часть 4 статьи 58 ТК РФ). Не будет ли это противоречить корпоративному

законодательству? Будет ли противоречить закону существование между

организацией и ее руководителем бессрочных трудовых отношений, по-

скольку часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает возможность заключе-

ния срочного трудового договора исключительно по желанию сторон. Если

же стороны не пожелали этого, трудовой договор с руководителем заклю-

чается на неопределенный срок, а как же соблюдение условий о сроке

полномочий, оговоренных в уставе организации? Хотя Трудовой кодекс в

116 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

этом случае предусматривает основание увольнения, например по пункту

2 статьи 278 ТК РФ — в связи с принятием уполномоченным органом юри-

дического лица, либо собственником имущества организации, либо упол-

номоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении

трудового договора. Такое основание прекращения трудового договора

было предусмотрено и до принятия Трудового кодекса. Так, пункт 4 статьи

69 Закона об акционерных обществах дает право общему собранию ак-

ционеров в любое время досрочно прекратить полномочия единоличного

исполнительного органа общества (директора, генерального директора),

членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, ди-

рекции), управляющей организации или управляющего, если уставом об-

щества решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета дирек-

торов (наблюдательного совета) общества.

Однако однозначная трактовка этого права отсутствовала. Существова-

ла точка зрения, что общее собрание акционерного общества может при-

менить пункт 4 статьи 69 Закона об акционерных обществах, если имеются

конкретные основания, предусмотренные трудовым законодательством.3

С введением в действие Трудового кодекса применение пункта 2 статьи

278 ТК не связано с конкретными причинами прекращения полномочий ру-

ководителя организации. Само по себе решение собственника имущества

организации, даже если оно не мотивировано, является основанием для

прекращения трудового договора с единоличным исполнительным орга-

ном акционерного общества или руководителем иной организации.

На практике возникли вопросы, связанные с применением пункта 2 ста-

тьи 278 ТК. Некоторые из них были предметом рассмотрения Конституци-

онным Судом РФ. Действующая редакция пункта 2 комментируемой статьи

приведена в соответствие с Постановлением Конституционного Суда РФ

от 15.03.2005 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений

пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федера-

ции и абзаца 2 пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных

обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинград-

117№ 09/2011

Т. БекреневаОтвет на критические замечания

Ди

скуссия

ской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалоба-

ми ряда граждан». Пункт 2 статьи 278 ТК и аналогичное положение абзаца

2 пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах»,

которые породили противоречивую практику и весьма разнообразные

комментарии специалистов, признаны соответствующими Конституции.

Конституционный Суд РФ не усмотрел в нормах, допускающих досрочное

увольнение руководителя организации без указания на конкретные моти-

вы прекращения трудового договора, нарушения конституционных прав и

свобод граждан и сформулировал важные выводы, относящиеся к данно-

му основанию прекращения трудового договора:

1) правовой статус руководителя организации значительно отличается

от статуса иных работников, и поэтому федеральный законодатель впра-

ве, исходя из объективно существующих особенностей характера и со-

держания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой

функции, предусматривать особые правила прекращения с ним трудового

договора;

2) федеральный законодатель не возлагает на собственника, в исклю-

чение из общих правил расторжения трудового договора с работником по

инициативе работодателя, обязанность указывать мотивы увольнения ру-

ководителя организации по основанию, предусмотренному пунктом 2 ста-

тьи 278 ТК, поскольку не рассматривает это основание в качестве меры

юридической ответственности;

Все-таки есть В трудоВом законодательстВе

Вопросы, подлежащие урегулироВанию

законодателем, и хотелось бы, чтобы

соотВетстВующие попраВки Вносились

сВоеВременно

118 № 09/2011

Т. Бекренева Ответ на критические замечания

Ди

скус

сия

3) вид трудового договора сам по себе не предопределяет характер и

содержание труда руководителя организации, как не зависят от того, за-

ключен трудовой договор на определенный или на неопределенный срок,

особенности выполняемой руководителем трудовой функции, которыми

обусловлено законодательное закрепление возможности расторжения

трудового договора с ним без указания мотивов, и те фактические обстоя-

тельства, в силу которых может возникнуть необходимость освобождения

руководителя от должности.

1. См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (отв. ред. В.Л. Гейхман, Е.Н.

Сидоренко). — 6-е изд., испр. и доп. — М.: Издательство «Юрайт», 2010; Орловский Ю.П. Общие по-

ложения. Комментарий к разделу I Трудового кодекса Российской Федерации (Серия «Полный по-

статейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Комментарий, разъяснение,

практика»). — М.: Юридическая фирма «Контракт», 2011; Буянова М.О., Гусов К.Н., Захаров М.Л. и

др. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. — М.: «Проспект», 2009.

2. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. 502 актуальных вопроса по Трудовому ко-

дексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения. Практич. пособие. — 3-е изд., перераб.

и доп. — М.: «Издательство «Юрайт», 2010.

3. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (отв. ред. проф. Ю.П. Орловский).

— М.: «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М», 2010.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите по-делиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru.

Ждем ваших писем!

Выпускающий редактор: Н. Орлова.главный редактор: А. Гончаров.Председатель попечительского со-вета: М. С. Бахнов.Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, Г. А. Рогалева.Ведущие эксперты: М. О. Буянова, А. М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский.Эксперты: Л. Ю. Багров, Т. Бекренева, З. Вешкурцева, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, И. В. Погодина, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, С. А. Устинова,Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров.Верстка: У. Павлова.Корректор: Н. Орлова.Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12.главный бухгалтер: Ю. Толстякова.Интернет-проект: П. Москвичев.

Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13.Подписка на электронную версию:Тел.: (495) 542-16-13.Экспедиция: А. Митряков.Подписные индексы по объединен-ному каталогу:Роспечать 47489 и 80995. Урал - Пресс: 47489.Вся пресса: 40610.МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Ко-митетом Российской Федерации по пе-чати.Предыдущие номера журнала «Трудо-вое право», а также «Управление персо-налом» и др. вы можете посмотреть на сайте www. top-personal. ru.© «Трудовое право», 2011.

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неисполь-зования или ненадлежащего использо-вания информации, содержащейся в на-стоящем издании.Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10.Тел. (495) 542-16-08.Е-mail: tp@top- personal.ru.www. top-personal.ru.

Подписано в печать 31.08.2011.Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ. л. 15. Тираж 12 000.Заказ № 2091.

Отпечатано в полном соответствии с качеством предаставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Выходные данные

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№ 102011

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделитьсяопытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целяхАртемова И.В., главный бухгалтер, консультант

Денежные обязательства сторон трудового договора: проблемы правового регулированияКратенко М.В.

Эти и другие статьи как всегда комментируют наши эксперты.