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"SIEMBRAA.F.J.P. si inf.ley 24.241". causa N° 12.219, Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 4, Secretaria

N° 8 (Causa W 59.971, Orden W 23.013, Sala "B").

///nos Aires, 1~ de abril de 2010.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la querella a fs. 2165/2171

vta. del presente legajo contra la resolución de fs. 2154/2158 vta. de las presentes

actuaciones, por la cual se dispuso: "DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO

TOTAL DE RICARDO JOSÉ GUITART BONIFACINO ... en orden al delito

pre~isto y reprimido en el artículo 140 de la Ley Nro. 24.241 consistente en la

realización por parte de la administradora SIEMBRA A.F.J.P. S.A. de tres

operaciones de adquisición de acciones de la especie CITI (emitidas por CEI) -

con fechas 19 y 21 dejulio y 3 de agosto del año 2000- en presunta transgresión

a las disposiciones del artículo 75 inciso e) de la Ley Nro. 24.241 y del artículo

7mo de la Resolución Nro. 465/96 dictada por la Superintendencia de

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (SAFJP), por haber

mediado a su respecto una causa de inculpabilidad (error de prohibición

invencible) ... ".

El memorial presentado por la defensa de Ricardo GUIT AR T

BONIFAClNO a fs. 2187/2197 de las presentes actuaciones.

El acta de la audiencia de fs. 2198 celebrada en los términos del arto

454 del C.P.P.N.

y CONSIDERANDO:

Los Dres. Roberto Enrique HORNOS y Carlos Alberto

PIZZTELLI expresaron:

1°) Que, por un pronunciamiento anterior en esta misma causa

qmenes suscriben la presente, en cuanto interesa al recurso bajo examen,

sostuvieron (confr. Reg. N° 635/09):

"22 , Que, si se tiene presente que el principio de legalidad, como

postulado rector del estado de derecho, ha sido erigido fundamentalmente como

salvaguarda de los ciudadanos frente al poder sancionador del derecho penal,

con elfin que aquéllos puedan conocer y comprender la conminación penal de su

conducta antes de la realización de las mismas, el principio "nullum crime sine

culpa" constituye la consecuencia necesaria de la anterior, al imponer que,

cuando por cualquier causa al agente no le fuese exigible el conocimiento o la

comprensión de la ant;juridicidad de la conducta, no puede ser penalmente

reprochado.

"...El reconocimiento pleno del principio de culpabilidad y su

contrario -la negación por vía del error juris nocet más o menos explfcito-, son

la expresión de la dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía en

el campo de la teoría del error ... " (ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR "Derecho

Penal Parte General", Ed. EDIAR, págs 2.002, págs. 725).

23' Que, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

que "...no basta la mera comprobación de la situación objetiva ...sino que es

menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio

fundamental de que solo puede ser reprimido quien es culpable ... " (Fallos

320:2271 y 321:2558), "...es requisito ineludible de la responsabilidadpenalla

positiva comprobación de que la acción ilfcita pueda ser atribuida al procesado

tanto objetiva como subjetivamente .., " (Fallos 310:2094 y 316: 2555).

24°) Que, en efecto, "...De acuerdo al desenvolvimiento que hace la

Corte argentina de los contenidos del principio de culpabilidad, puede decirse

que a partir de la comprobación objetiva del hecho se ha de considerar la

existencia de dolo o culpa para sostener la imputación subjetiva (Fallos,

323:832), y ya en el orden propiamente del reproche, la posibilidad de

disponerse por parte del sujeto conforme a esas exigencias normativas (Fallos,

316: 1190) que suponen la "posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual

a los mandatos de las normas jurídicas (Fallos, 319: 1524) ... " "...Justamente,

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cPtño ddPl3~

para liberarse del reproche, el inculpado deberá probar que ...no tuvo la

posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su

conducta" (Fallos, 316:1193; 316:1318y319:1524) (GuillermoJ YACOBUCCI,

"EL SENTIDO DE LOS PRiNCIPIOS PENALES - SU NATURALEZA Y

FUNCIONES EN LA ARGUMENTACIÓN PENAL ", Universidad Austral,

Biblioteca de Estudios Penales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos

Aires, 2002, pág. 320).

25 j Oue, respecto del error de prohibición en el cual la defensa de

GUITART BONIFAC1NO alega que el nombrado se habría encontrado inmerso,

se señaló que una" ...forma que puede asumir (el error de prohibición) es la de

error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuridicidad, lo que tiene

lugar cuando el agente conoce la antijuridicidad de su acción, pero cree que

ésta sólo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el

conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito

implícito en la exigencia de posibilidad de comprensión de la criminalidad

requerida por la ley" (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA, Alejandro

SLOKAR, "Derecho Penal. Parte General ", Ediar, Buenos Aires, 2003, pág.

734; lo resaltado es de la presente).

26°) Oue, a los fines de dilucidar si Ricardo José GUITART

BONIFACINO actuó bajo el supuesto que en doctrina se conoce como error de

prohibición y, a los fines de determinar los alcances de la invencibilidad o

inevitabilidad de aquel error invocado por la defensa del imputado, corresponde

adentrarse al análisis de las circunstancias de hecho verificadas en el proceso,

con elfin de determinar si el mismo reviste la entidad suficiente para eximir de

reproche al nombrado.

27°) Oue, Ricardo José GUITART BON1FACINO, al prestar

declaración indagatoria expresó que: "...en la reunión (en que se decidió la

compra de acciones CITI) se ha levantado y llamó a FRANCISCO

ASTELARRA ... le ha preguntado al Superintendente cual era la posición de esa

dependencia al respecto, contestando ASTELARRA que los equipos técnicos

todavia no se habian pronunciado, pero que si lafirma tenia argumentos tan

fuertes procedan de acuerdo a como creian conveniente, mientras se aguardaba

la opinión de tales equipos. Que para el caso que tales equipos piensen que la

situación de vinculación continuaba, podía existir una sanción administrativa.

En ningún momento el Superintendente señaló que SIEMBRA estaba impedida o

que se estaba en presencia de un delito, la máxima hipótesis era que

eventualmente podia estarse enpresencia de una sanción administrativa. "; "Que

cuando se produjeron los apercibimientos de la SAFJP, inmediatamente .., los

directores acordaron evitar cualquier tipo de conflicto, suspendiéndose la

compra de acciones CEI. Que cuando se refiere a conflictos, se trata de aspectos

relacionados con eventuales sanciones administrativos, y en ningún momento se

ha mencionado la posibilidad de un delito"; " ...que ninguna de las unidades de

la SAFJP ha señalando en algún momento que se estaria en presencia de un

delito ... " ([S. 1948/1954; el resaltado es de la presente).

28°) Que, por lo demás, cabe valorar la dificultad que ameritaba la

cuestión relativa a si las operaciones realizadas eran prohibidas o no para

SIEMBRA AFJP S.A., evidenciada por las opiniones contrapuestas del abogado

consultado por GUITART BONIFACINO, Dr. Mario CARREGAL, y el

Superintendente de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

quien igualmente no habria expresado a GUITART BONIFACINO que apreciara

el hecho como un delito.

En efecto, la circunstancia señalada por el párrafo anterior, asi

como la finalidad que habria tenido GUITART BONIFACINO al ordenar la

adquisición de las acciones emitidas por CITICORP EQUIrr INVESTMENTS de

igualar la situación de SIEMBRA AFJP S.A. con la de las demás administradoras

de fondos de jubilaciones y pensiones, la transparencia con la que se ventiló la

cuestión relativa a laposibilidad de llevar a cabo aquellas adquisiciones con la

Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones -

exteriorizada por las presentaciones efectuadas por SIEMBRA AFJP S.A. en el

expediente administrativo N° 3390 Y por el llamado telefónico al que se hizo

alusión por el considerando anterior-, y la circunstancia de que no se haya

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PJ>~ ~ dek Q/Vavúm~deI'P13~

manifestado expresamente al imputado que la compra de las acciones en

cuestión podría implicar la comisión de un delito, tornan, por el momento,

verosímil, en el marco de particulares características técnicas que en el caso se

vinculan a la intervención del imputado, lo expresado por GUITART

BONIFACINO en cuanto a que no se habría representado la posibilidad de

cometer un hecho delictuoso. "

"30°) Que, por la importancia que podría tener para la solución

adecuada del caso, se advierte la necesidad de citar a prestar declaración

testimonial a Francisco María ASTELARRA, quien deberá ser interrogado

pormenorizadamente sobre la oportunidad en que el imputado GUITART

BONIFACINO se habría comunicado con el nombrado con relación a los hechos

de la causa (antes o después de la reunión en la cual se decidió la compra de

acciones CITI por parte de SIEMBRA AFJP S.A.), si hizo alusión especijicamente

a que la adquisición de acciones eventualmente consideradas prohibidas

implicaría la comisión de una infracción administrativa y todo otro elemento que

el señor juez de la instancia anterior pueda estimar de interés para la

investigación.

Asimismo, correspondería citar al Dr. Mario CARREGAL a ampliar

la declaración testifical prestada por el nombrado, a efectos de ser preguntado

especificamente acerca de si fue consultado por el imputado respecto de las

consecuencias que podría tener la adquisición de las acciones cuestionadas en el

caso que el organismo de control no compartiera el criterio sustentado por el

Dr. CARREGAL -conforme finalmente sucediera-, asi como sobre cualquier otra

circunstancia que pueda resultar útil para esclarecer el aspecto de la cuestión no

aclarado debidamente por el momento. "

2°) Que, con posterioridad al decisorio al cual se hizo alusión por el

considerando anterior, el señor juez "a quo " dispuso la producción de las medidas

encomendadas en aquella oportunidad por este Tribunal, por mayoría, las cuales

corroboran lo expresado por el imputado en cuanto a que no se habría

representado la posibilidad de cometer un hecho delictivo.

3°) Que, en efecto, a fs. 2149/2150 vta. se recibió declaración

testifical a Francisco María ASTELARRA, quien, en aquella oportunidad,

manifestó que mantuvo varias conversaciones telefónicas con Ricardo José

GUITART BONIFACINO sobre la posición de la Superintendencia de A.F.J.P.

frente a la decisión de SIEMBRAA.F.J.P. S.A. de adquirir acciones emitidas por

CITICORP EQUITY INVESTMENTS y que " ...recuerda que no había

unanimidad en el criterio ... "respecto de si las sociedades aludidas pertenecían a

un mismo grupo económico.

En este sentido, expresó que: "Cuando fue preguntado si podrían

comprar tales acciones, el dicente les respondió que si tenían argumentos legales

y estaban convencidos de que no eran un grupo económico, tomaran la decisión

que creyeran que correspondía, que la Superintendencia no autorizaba ni

desautorizaba inversiones, únicamente aplicaba el reglamento, esto debido a que

era discutible si era o no un grupo económico, que si posteriormente se

determinaba que era un grupo económico la Administradora se debía sujetar a

las sanciones administrativas que correspondiera" (el resaltado corresponde a la

presente) .

Más concretamente, manifestó que " ...si finalmente el dictamen

establecía que era un grupo económico, la Administradora debía sujetarse a la

sanción administrativa que correspondiera, que en general era una multa y si al

tener que vender las acciones del CEI esto provocara una pérdida en elfondo de

los afiliados, la administradora debía integrar la diferencia para nope,:judicar a

los afiliados. Que no recuerda si se las mencionó al Sr. Guitart, si en términos

generales " (el resaltado corresponde a la presente).

4°) Que, en similar sentido se expresó Mario Alberto CARREGAL al

prestar declaración testifical. Así, manifestó: "Cree recordar que Guitart le

comentó que mantenía conversaciones con el Superintendente quien le habría

dicho que atento la disparidad de criterios que existía dentro de la

Superin tendencia, si Siembra consideraba que estaba actuando correctamente

que lo resolviera por sí mismo, obviamente ateniéndose a las posibles

consecuencias, que la Superintendencia siempre habló de un sanción de multa

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P¡:>ode1l ~¡ dek Q/Vavútn

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y jamás escuchó hablar de la posibilidad de comisión de algún delito" (el

resaltado corresponde a la presente; ver fs. 2151/2152 vta.).

Por otra parte, manifestó que no fue consultado respecto de las

consecuencias jurídicas que podría acarrear la adquisición de las acciones de CEI

por parte de SIEMBRA AFJP S.A. Y que " ...no le pasó por la cabeza que

hubiera alguna posibilidad de sanción".

5°) Que, en consecuencia, es posible afirmar que Ricardo José

GUIT AR T BONIF ACINO incurrió, en el caso, en un error de prohibición

invencible sobre la relevancia penal o típica de la antijuridicidad pues, si bien

habría conocido la eventual antijuridicidad de su acción, en las condiciones

verificadas en los autos principales pudo estimar que sólo acarrearía sanciones de

naturaleza civil o administrativa .

Por lo tanto, por todo lo expresado con anterioridad, corresponde

confirmar la resolución recurrida por cuanto GUITART BONIFACINO habría

actuado en el hecho objeto de la investigación bajo un error de prohibición

invencible, el cual exime al nombrado de un juicio penal de reproche derivado de

la antijuridicidad de la conducta desplegada.

El Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER expresó:

1°) Que, por un pronunciamiento anterior de este Tribunal, quien

suscribe, en cuanto interesa al presente recurso, expresó (confr. Reg. N° 635/09):

"24 , Que, si se tiene presente que elprincipio de legalidad, como

postulado rector del estado de derecho, ha sido erigido fundamentalmente como

salvaguarda de los habitantes ante elpoder sancionador del Derecho Penal, con

el fin que aquéllos puedan conocer y comprender la conminación penal de su

conducta antes de la realización de la misma, el principio "nullum crime sine

culpa" constituye la consecuencia necesaria del anterior, al imponer, como regla

general, que cuando por cualquier causa demostrada nofuese exigible al agente

el conocimiento y/o la comprensión de la antijuridicidad de su conducta, no

debería ser penalmente reprochado.

"...El reconocimiento pleno del principio de culpabilidad y su

contrario -la negación por vía del error juris nocet más o menos explícito-, son

la expresión de la dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía en

el campo de la teoría del error ... " (Eugenio Raul ZAFFARONI, Alejandro

ALAGIA, Alejandro SLOKAR "Derecho Penal Parte General", Ed. EDIAR, págs

2.002, págs. 725).

25' Que, "...De acuerdo al desenvolvimiento que hace la Corte

argentina de los contenidos del principio de culpabilidad, puede decirse que a

partir de la comprobación objetiva del hecho se ha de considerar la existencia de

dolo o culpa para sostener la imputación subjetiva (Fallos, 323:832), y ya en el

orden propiamente del reproche, la posibilidad de disponerse por parte del

sujeto conforme a esas exigencias normativas (Fallos, 316: 1190) que suponen la

"posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las

normas jurídicas (Fallos, 319:1524) ... ". "...Justamente, para liberarse del

reproche, el inculpado deberá probar que... no tuvo laposibilidad real y efectiva

de comprender el carácter antijurídico de su conducta" (J;allos, 316: 1193;

316: 1318 y 319: 1524) (Guillermo J. YACOBUCCI, "El sentido de los principios

penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal", Universidad

Austral, Biblioteca de Estudios Penales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,

Buenos Aires, 2002, pág. 320).

26' Que, por razones expositivas corresponde examinar enprimer

término la posible constitución del error invocado por la defensa respecto de la

prohibición existente para adquirir acciones CITI (emitidas por CEI).

27°) Que, a los fines de dilucidar si Ricardo José GUITART

BONIFACINO actuó bajo el supuesto que en doctrina se conoce como error de

prohibición, basado en el asesoramiento profesional del Dr. Mario CARREGAL,

y a los fines de determinar los alcances de la invencibilidad o inevitabilidad de

aquel error invocado por la defensa del imputado, corresponde adentrarse en el

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g;~ ~ de la Q/VacWn

~ddP13~~

análisis de las circunstancias de hecho verificadas en el proceso, con el fin de

determinar si aquel supuesto error reviste la entidad suficiente para eximir de

reproche al nombrado.

28 j Que, si se parte de lapremisa que la vencibilidad o evitabilidad

del error de prohibición conforma un limite de exigibilidad y, consecuentemente

de reprochabilidad por la conducta que se atribuye a un sujeto, la falta de

posibilidad de conocimiento o de comprensión de la antijuridicidad de la

conducta debe valorarse con relación a las particulares condiciones personales

de Ricardo José GUITART BONIFACINO y a las posibilidades concretas de

alcanzar aquel conocimiento o comprensión por parte del nombrado.

29°) Oue, el grado de instrucción académica de Ricardo José

GUITART BONIFACINO, las funciones jerárquicas que el nombrado habría

desempeñado en SIEMBRA AFJP S.A., así como el desarrollo o los éxitos

personales en otros ámbitos del mismo no resultan relevantes a los fines de

descartar que el nombrado haya visto disminuida la posibilidad de conocer o

comprender los alcances de la norma prohibitiva y de adecuar la conducta

conforme a aquella comprensión, en cuanto se relaciona con la calidad de CEI

de controlada, vinculada o perteneciente al mismo grupo que SIEMBRA AFJP

S.A.

30 j Oue, en el caso "sub examine ", en cuanto se relaciona con el

error invocado sobre la prohibición existente para adquirir acciones CITI

(emitidas por CEI) , la operatoria consistente en la realización, por parte de

SIEMBRA AFJP S.A., de tres operaciones de adquisición de acciones CITI

efectuadas los días 19 y 21 dejulio y 3 de agosto de 2000, en presunta violación

a lo dispuesto por el arto 75 inc. "e" de la ley 24.241 y el art. 7 °de la Resolución

N° 465/96 de la Superintendencia de AFJP, en tanto se prohíbe la inversión de

las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones en instrumentos

emitidos por la controlante, controladas o vinculadas de o con la administradora

respectiva, ya sea directamente o por la integración de la administradora en un

grupo económico sujeto a un control común, resultaría una operación que

presentó aristas que evidenciarían alguna dificultad de apreciación para

aquellos que no son especialistas en la materia, pues el alcance de aquel

conocimiento no seríafácilmente asequible, y por lo tanto, no podría reputarse

conocido por la generalidad de la población.

31' Que, ante la particular sítuaciónfáctica verificada en el caso

de autos, el argumento de la defensa se centró en que el consejo profesional del

abogado Mario CARREGAL habría guiado la conducta de Ricardo José

GUITART BONIFACINO en cuanto a que, con relación a la adquisición de

acciones CEI no existían impedimentos legales pues "...CEI pertenecía al grupo

económico HICKS ya que tenía el 68% del capital y la mayoría de directores,

mientras que la participación de CITI se reducía a nivel de directores, quedando

solo uno de ellos ... "y " ... laprohibición de la ley, alcanzaba solo cuando exista

una vinculación directa, y en el caso particular existía una vinculación

indirecta ... " ([s. 1951 vta.).

32' Que, por la invocación del desconocimiento de la norma no se

excluye, "per se ", eljuicio de reproche, pues lo que debe atenderse en el examen

de la concurrencia o no de un error de prohibición, no es el conocimiento

efectivo de la norma prohibitiva, o en este caso, de aquella queprohibía adquirir

acciones emitidas por CITICORP EOUITY INVESTMENT, sino el conocimiento

potencial de aquélla, es decir la posibilidad que habría tenido Ricardo José

GUITART de alcanzar aquel conocimiento, razón por la cual no puede

entenderse que la mera invocación del desconocimiento o de la falta de

comprensión de aquella actúe como eximente de responsabilidad.

"...El error de prohibición como otros momentos de la culpabilidad,

no puede deducirse exclusivamente de circunstancias psicológicas. Un mínimo

de "poder" se presupone normativamente; por lo menos, el conocimiento de que

en general existen normas jurídicas. De esta manera la cuestión se reduce a los

presupuestos bajo los cuales existe razón para que el autor verifique la

adecuación a derecho de su comportamiento concreto ... " (Gunter

STRATENWETH, "Derecho Penal, Parte General ", EDERSA, 1982, pág. 186).

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Aquella circunstancia constituiría la cuestión a dilucidar en el "sub

lite ".

33 , Oue, a los fines de determinar si en el caso existió la causal de

inculpabilidad invocada, es necesario verificar si, pese a que Ricardo José

GUITART BONIFACINO pudo haber desconocido la prohibición existente

respecto de SIEMBRA AFJP S.A. para adquirir el tipo de acciones en cuestión, el

nombrado arbitró los medios necesarios para munirse de conocimiento en la

materia. Es decir: la cuestión finca en determinar si GUITART BONIFACINO

pudo haber superado, en el caso, el desconocimiento que invocó, acudiendo a un

medio o a una fuente idónea de información.

34' Oue, en efecto, "...Si bien se admite que los medios para evitar

un error de prohibición (evitable) son la reflexión y la información, de su

combinación se ha deducido que el error evitable o vencible exige que a) el

sujeto haya tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad

de su conducta o para informarse al respecto ...es decir ... de acudir a algún

medio idóneo de información... " (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro

ALAGIA, Alejandro SLOKAR, ob. cit, pág. 728, lo resaltado es de la presente).

"...El autor habrá obrado en un error inevitable toda vez que haya

empleado los medios que, se le ocurrió, podrían despejar su duda, aunque otros

medios en los que él no pensó le hubieran servido para tener conocimiento

adecuado de la situaciónjurídica ... " (Enrique BACIGALUPO, "Derecho Penal

Parte general", Ed. HAMMURABI, 1987, pág. 274).

"...Está reconocido para la cuestión de la reconocibilidad de la

antijuridicidad de una acción, y, con ello, para la evitabilidad de un error de

prohibición, que un medio apropiado para el conocimiento de la antijuridicidad

de determinada conducta, por parte del autor, lo configura ... la obtención de

informaciones ... " (Manfred MAlWALD, "Conocimiento del ilícito y dolo en el

derecho penal tributario", AD-HOC, 1997, pág. 69).

35' Que, por la doctrina generalmente es admitida, comofuente de

información confiable, el consejo profesional de un abogado.

36' Oue, por la declaración testifical del abogado Mario

CARREGAL se corroboran los extremos invocados por la defensa, pues el

nombrado manifestó: "...efectivamente, fue consultado enforma verbal por el Sr.

Guitart de la empresa "Siembra AFJP", respecto de la posibilidad de adquirir

acciones de la especie CEI. .. Ante tal consulta, el dicen te respondió que a su

criterio no había inconveniente de carácter legal en tal adquisición de

acciones ... " ([S. 1160 vta.).

37' Que, por la declaración testifical recordada por el

considerando anterior se evidencia la existencia del consejo profesional

invocado por la defensa de Ricardo José GUITART BONIFACINO; sin embargo,

resta analizar si lafuente consultada por el nombrado resultaba idónea ofiable,

de manera que no pueda exigirse que el nombrado, haciendo caso omiso de tal

opinión, o no conformándose con la respuesta recibida, por resultar aquélla

vaga o imprecisa por parte de lafuente de información, hubiera debido recurrir

a otra que corrobore o no aquel dictamen (Gilnter JAKOBS, ob. cit, pág. 679 Y

sgtes.; Hans-Heinrich JESCHECK, ob. cil. pág. 630; Claus ROXIN, ob. cit. 888

y stes.).

38°) Que, en este sentido, sin perjuicio de no poder describirse el

asesoramiento del profesional consultado como vago o impreciso, cabe expresar

que con posterioridad a haber recibido el consejo profesional recordado, con

fecha 03/12/1999 se presentó una nota firmada por Ricardo José GUITART

BONIFACINO ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de

Jubilaciones y Pensiones por la cual se manifestó que la finalidad de la misma

fue" ...solicitarles vuestra opinión sobre la posibilidad de SIEMBRA AFJP S.A.

de invertir recursos del fondo de jubilaciones y pensiones que administra en

títulos emitidos por CITICORP EQUITY INVESTMENTS ("CEI") ... ", e

" ... informar a esa Superintendencia la intención de SIEMBRA de invertir en

títulos emitidos por CEI, solicitando su conformidad al respecto ... ", ([s. 1/4 del

..J<-u-u.oorn:::;)

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expediente N° 3390 de la S.A.F.J.P. reservado por Secretaría); por esta

circunstancia se evidencia la falta de certeza, por parte del imputado, respecto

de la inexistencia de una prohibición para efectuar la operación mencionada y la

estimación, por parte del mismo GUITART BONIFACINO, respecto de que el

consejo profesional recibido no era lo suficientemente idóneo ofiable como para

estimar permitida la operación que se pretendía llevar a cabo.

Por otra parte, con motivo de la fusión por absorción de ETHIKA

AFJP por SIEMBRA AFJP S.A., del 01/07/1999, " ... le fue incorporado a la

cartera del fondo de la absorbente una tenencia de acciones de la especie CITI

... por lo que la administradora tuvo un plazo de 6 meses para desprenderse de

la posición ... ". Al respecto, es destacable que "".Siembra vende la posición

entre los días 27 y 28 de Diciembre de 1999 ... ", es decir que, con posterioridad

al consejo profesional recibido, se actuó de manera contraria a aquel consejo

(confr. fs. 3 del expediente administrativo N° 2263/00, reservado por Secretaría);

no obsta a lo expresado, lo argumentado al respecto por GUITART

BONIFACINO en cuanto a que" ... la SAFJP les pidió quepara aprobar lafusión

se vendiera ese tipo de posiciones, cosa que se realizó para no demorar la

absorción ... "pues aquella solicitud, por parte del organismo de control, debería

haber alertado a GUITART BONIFACINO respecto de laprohibición que recaía

en SIEMBRA AFJP S.A. para adquirir las acciones cuestionadas.

Por lo demás, de declaraciones recibidas en los autos principales,

surge que varios sujetos que se desempeñaron en SIEMBRA AFJP S.A. al

momento de los hechos investigados manifestaron que hasta el momento de

decidirse la compra de acciones CITI (emitidas por CEI) en la reunión del

Comité Fiduciario del 19/7/2000 se sabía que aquéllas no podían adquirirse en

virtud de un impedimento legal (confr. declaraciones de Pablo Miguel

SALVEMINI-fs. 1917/1923-, Jacqueline StellaMAUBRÉ -fs. 1891/1899-, Luis

Augusto ROCCO -fs. 1874/1884- y Andrés NÓBILE -fs. 1520/1526-).

Las circunstancias reseñadas son suficientes para descartar que

Ricardo José GUITART se haya visto inmerso en un error de prohibición

invencible respecto de la prohibición existente para SIEMBRA AFJP S.A. de

adquirir acciones CITI (emitidas por CITICORP EOUITY INVESTMENTS).

39°) Que, por otra parte, lo argumentado por Ricardo José

GUITART BONIFACINO con relación a que se habría encontrado inmerso en un

error pues el nombrado no pudo representarse que el hecho desarrollado

constituiría un delito sino, eventualmente, una infracción, tampoco puede

prosperar.

En este sentido, lo manifestado por GUITART BONIFACINO, al

prestar declaración indagatoria, en cuanto a que te ••• en la reunión (en la cual se

decidió la compra de acciones CITI) se ha levantado y llamó a FRANCISCO

ASTELARRA ... le ha preguntado al Superintendente cual era la posición de esa

dependencia al respecto, contestando ASTELARRA que los equipos técnicos

todavía no se habían pronunciado, pero que si la firma tenía argumentos tan

fuertes procedan de acuerdo a como creían conveniente, mientras se aguardaba

la opinión de tales equipos. Que para el caso que tales equipos piensen que la

situación de vinculación continuaba, podía existir una sanción administrativa. En

ningún momento el Superintendente señaló que SIEMBRA estaba impedida o que

se estaba en presencia de un delito, la máxima hipótesis era que eventualmente

podía estarse en presencia de una sanción administrativa ... " ([so1948/1954),

este ultimo aserto no se encuentra corroborado en autos por ningún elemento de

prueba. En efecto, no surge ni de la minuta de la reunión del Comité Fiduciario

([s. 575 de los autos principales) ni de las demás declaraciones recibidas en los

autos principales.

Por otra parte, la verificación de la existencia de aquella

conversación no implicaría una modificación en la situación del imputado, pues

una mera opinión del Superintendente de Administradoras de Fondos de

Jubilaciones y Pensiones expresada verbalmente y de modo informal carecería

de relevancia jurídica y no podría amparar la conducta ilicita de GUITART

BONIFACINO.

40°) Que, por otra parte, no resulta verosímil que Ricardo José

GUITART BONIFACINO, quien manifestó estar dedicado al tema de las

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones desde el año 1992,

haberse capacitado profundamente para ejercer el cargo de Gerente General de

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SIEMBRA AFJP S.A. Y haber participado en reuniones con legisladores desde

antes de la sanción de la ley 24.241 (confr. la declaración indagatoria -fs.

1948/1954-), desconozca los delitos previstos por aquel ordenamiento y,

específicamente, el delito previsto por el arto 140 de la ley recordada.

41°) Que, por lo tanto, de conformidad con lo expresado por los

considerandos anteriores, en atención a que CITICORP EQUITY INVESTMENTS

se encontraba vinculada al grupo económico al que pertenecía SIEMBRA AFJP

S.A., a que, consecuentemente, estaba prohibido a SIEMBRA AFJP S.A. la

adquisición de acciones de aquella sociedad, a que como consecuencia de la

adquisición de las acciones cuestionadas se verificó un perjuicio al fondo

administrado por SIEMBRA AFJP S.A., a que la opinión del profesional

consultado por GUITART BONIFACINO se oponía a actos concretos de la

Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones ya

que la eventual opinión verbal informal que el nombrado habría recibido del

superintendente carecería de relevancia jurídica, corresponde descartar las

defensas intentadas por Ricardo José GUITART BONIFACINO y considerar

acreditado, con los alcances exigidos por el arto 306 del C.P.P.N., el hecho

imputado al nombrado y la participación culpable del mismo en aquél. "

2°) Que, en virtud de los argumentos recordados por el considerando

anterior, corresponde revocar la resolución recurrida.

Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:

l. CONFIRMAR la resolución recurrida.

11. CON COSTAS (arts. 530,531 Yccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifique se y devuélvase.

CARLOS ALbEHIU Pj~D\TU LiJUEZ DE CAMil!lA. ¡,~AfiU)~AHNUUiO Gf\'j)i'ji\ry

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MARCELA BASSO CRAIGSECRETARIA DE C¡\MAHA

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