1

İŞ HUKUKU ve

SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU TÜRK MİLLİ KOMİTESİ

YARGITAYIN İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

2006

Ankara 2009

2

3

ÖNSÖZ Almanya’da Federal İş Mahkemesinin 25. kuruluş yılını kutlamak amacıyla çıkarılan Armağan kitabında, önsözü yazan ve yakın dostlarım olan Prof.Dr. F. Gamillscheg, Prof.Dr. G. Hueck ve Prof.Dr. H. Wiedemann, şu tespit ile görüş ve düşüncelerini açıklamaya başlamaktadırlar: Federal Cumhuriyet’te, yüksek mahkemeler ile üniversiteler arasında resmi olmayan, ancak çok yoğun şekilde gerçekleştirilen görüş alışverişi, hukuk yaşamında doğal olarak görülse dahi, başka ülkelere bakıldığında Almanya’nın bir özelliğini oluşturmaktadır. Federal İş Mahkemesinin kuruluşunun 25. Yılı 1979 yılı idi ve sözü edilen Armağan da o yıl yayınlanmıştı. Hemen ekleyelim ki ülkemizde yüksek mahkeme ve üniversiteler arasındaki ilişkiler, Almanya’dan farklı değildir. Bunun İş Hukuku alanındaki uygulaması yönünden Milli Komitenin bayrağı taşıdığını söylemek hatalı olmayacaktır. Milli Komitenin 1976 yılında başlattığı ve 31 yılını tamamlayan Yargıtay Kararlarını Değerlendirme Seminerleri ve diğer faaliyetleri ile bilim ve uygulama arasında kurulan diyaloğun, ülkemizde İş Hukukunun gelişmesinde büyük bir etkisi olduğu, toplumda ve çalışma hayatında her fırsatta açıklanmaktadır. Yargıtayın 2006 yılına ilişkin kararlarının incelendiği seminerin ve bu seminerin bir ürünü olan kitabı, sözü edilen gelişmelerin bir halkasını oluşturması dileği ve ümidiyle, Türk işçi ve işverenlerine İTHAF etmekten büyük bir mutluluk duymaktayız. Bu kitabın basılmasını gerçekleştiren TÜRK-İŞ ve TİSK Başkan ve Yönetim Kurullarına, baskıya hazırlanmasında yardımını esirgemeyen Doç.Dr. Kübra Doğan Yenisey’e teşekkürlerimizi sunuyoruz.

4

5

İÇİNDEKİLER

Milli Komite Başkanı Prof.Dr. Münir EKONOMİ’nin Semineri Açış Konuşması VII Y.Doç.Dr. Kübra Doğan YENİSEY Tebliğ: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi …………………………………………………..1 Genel Görüşme ………………………………………………………………….. Doç.Dr. Mustafa ALP Tebliğ: Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi ………………………………………………….. Genel Görüşme …………………………………………………………………. Prof.Dr. Melda SUR Tebliğ: Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi ……………………………………… Genel Görüşme …………………………………………………………………. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ Tebliğ: Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi ………………………………………………… Genel Görüşme ………………………………………………………………….

6

7

MİLLİ KOMİTE BAŞKANI PROF. DR. MÜNİR EKONOMİ’NİN SEMİNERİ AÇIŞ KONUŞMASI

Yargıtay’ın çok değerli mensupları, değerli konuklarımız ve Milli Komitenin üyeleri; Yargıtay Kararlarını Değerlendirme seminerlerinden birini Ankara’da yapmaktan ve sizlerle birlikte olmaktan çok mutluyuz. Bugün başlayacak olan seminerimize; Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Başkanı, 10’uncu Hukuk Dairesi Başkanı, 21’inci Hukuk Dairesi Başkanı ve aynı dairelerin üyeleri ile tetkik hakimleri katılacaklardır. Bu katılımın ve katkılarının seminer amacımızı çok yükseklere taşıyacağından eminim. Onun için, kendilerine huzurlarınızda bir kez daha teşekkür etmek istiyorum. Çok teşekkür ederim efendim. Seminerimiz, daha önceki seminerlerde olduğu gibi, maddi ve manevi yönden Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu ile Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu tarafından desteklenmektedir. Kendilerine de burada bir kez daha teşekkür ediyorum. Seminerin tebliğlerini sunan Milli Komite üyelerine ayrıca teşekkür ediyorum. Büyük bir emek sarf ettikleri Seminerimizde yapacakları açıklamalardan anlaşılacaktır. Tebliğler basıldığında bunun da önemli bir belgesini oluşturacaktır. Her zaman olduğu gibi seminerin başarılı geçmesini diliyorum. İlk oturumu açıyorum ve tebliğini sunmak üzere Yardımcı Doçent Doktor Kübra Doğan Yenisey’i kürsüye davet ediyorum.

8

Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi

Oturum Başkanı: Prof. Dr. Münir Ekonomi Milli Komite Başkanı Tebliğ Sahibi: Yard.Doç.Dr.Kübra Doğan Yenisey

İTÜ İşletme Fakültesi

9

Giriş Ekonomik ve teknolojik gelişmeler ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri bireysel iş ilişkisinin kurulması, hükümleri ve işin düzenlenmesine ilişkin yargı kararları sayısında önemli artışlara neden olmuştur. Yeni uygulamalar özellikle üçlü ilişkilerin yaygınlaşması, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tespiti, işyeri devri, ödünç iş ilişkisi, hizmet akdinin devri gibi kurumlardan kaynaklanan sorunlar Yüksek mahkemeyi önemli biçimde meşgul etmektedir. Öte yandan, rekabet yasağı sözleşmeleri gibi mevcut bir takım düzenlemelere giderek daha sık başvurulması ortaya yeni sorunların çıkmasına neden olmaktadır. Konuya ilişkin 9. ve 21. Hukuk Dairelerinin bütün kararlarını bu tebliğ çerçevesinde incelemek mümkün olmadığı için incelememiz yayımlanmış kararlarla sınırlanmıştır.

I. Bireysel İş İlişkisinin Kurulması 1. Hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi

a) Taksi şoförü ile taksi sahibi arasındaki ilişki Özel Dairenin 19.6.2006 tarihli kararına (Yarg. 9. HD., 19.6.2006, E. 2006/13004, K. 2006/17679, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 202-203) konu olayda, davacı, davalıya ait takside 1.6.1996-20.2.2003 tarihleri arasında şoför olarak çalışmış ve iş sözleşmesinin haksız olarak sona erdirildiği iddiasıyla ihbar ve kıdem tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi taraflar arasında kira akdinden söz edilebileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Özel Daire, “Dosya içeriğine göre, davalıya ait ticari araçta şoför olarak çalışan ve günlük hasılattan belirli bir miktarı ücreti karşılığı alan davacı ile davalı arasında; iş sözleşmesinin asli unsurları olan “zaman”, “bağımlılık”, “işverenin denetimi ve gözetimi altında işin yapılması” ve “günlük ücret ödenmesi” mevcut olup, aradaki ilişki iş sözleşmesi ilişkisidir” gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Yüksek Mahkemenin bu kararı kanımızca pek çok yönden eleştiriye açıktır. Öncelikle iş sözleşmesinin asli unsurlarının zaman, bağımlılık, işverenin denetimi ve gözetimi altında işin yapılması ve günlük ücret ödenmesi olarak kabul edilebilmesi kolay değildir. Sözleşmenin esaslı unsurları, herhangi bir sözleşmenin tipini belirleyen, o sözleşmeyi diğer hukuki ilişkilerden ayırt eden nitelikleridir. 4857 sayılı İş Kanunu 8. maddesinde iş sözleşmesini tanımlarken bu sözleşmenin asli unsurlarını da belirtmiştir: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”. İş sözleşmesinin asli unsurları iş görme, ücret, bağımlılıktır. Aslında 26-27.9.1967 tarihli Anayasa

10

Mahkemesi kararından (336/29, RG, 19.10.1968, S. 13031) bu yana, gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, zaman unsuru uzun dönemdir iş sözleşmesini vekalet sözleşmesini ayırmada kullanılan bir kriterdir, ancak iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri değildir (Yarg. 9. HD., 20.6.1996, E. 3092, K. 14111, YKD, Kasım 1996, s. 1735-1736, D. Ulucan, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 1996, İstanbul 1998, s. 11-13; 15.9.1993, E. 15847, K. 14406, Legal-İSGHD, 2004/1, s. 221-222, Ekmekçi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003, s. 16-17). Kararda belirtilenlerden yalnızca bağımlılık unsuru, yasada belirtilen iş sözleşmesinin esaslı unsurları arasındadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder (Çelik, İş Hukuku, s. 77-78; Süzek, İş Hukuku, s. 213 vd.). Bu çerçevede Özel Daire, hem bağımlılık hem de işin işverenin denetimi ve gözetimi altında yapılmasından bahsederek aynı unsuru tekrarlamıştır. Öte yandan, ücret iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri olmasına rağmen ücretin mutlaka günlük ödenmesi gereğinden söz etmek yerinde olmadığı gibi ücretin günlük ödenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme Kanunun açık hükmüne de aykırılık oluşturacaktır. Nitekim İşK. m. 32/4 uyarınca ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. O halde ücret günlük belirlenebilir, ancak ödeme döneminin en erken bir haftalık dilimler çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

Taksi sahibi ile şoför arasındaki ilişki açısından dava konusu olay ele alındığında karardan şoförün günlük hasılattan belirli bir miktarı aldığı ve kalanı taksi sahibine verdiği anlaşılmaktadır. Aslında bu noktada karar çok açık değildir. Eğer somut olayda taksi sahibinin gözetim ve denetimi de varsa bu takdirde taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkündür. Ancak, olayların pek büyük bir bölümünde araç sahibi aracı taksi şoförüne günlük belirli bir bedel karşılığında kullandırmakta, hasılat ne olursa olsun kendisi sabit bir ücret talep etmektedir. Eğer somut olayda taksi şoförü araç sahibine sabit bir bedel ödüyor ve üzeri kendisine kalıyorsa, araç sahibi günlük bu bedel dışında taksinin işletimiyle ilgili herhangi bir şeye karışmıyorsa bu takdirde de araç sahibi ile taksi şoförü arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi aşağıda değinilecek nedenlerle oldukça güçtür.

İş sözleşmesini karakterize eden unsur olarak bağımlılık, hukuki bağımlılık olup, işçinin işverenin emir ve talimatları doğrultusunda işgörme borcunu ifa etmesidir. Taksi sahibi taksi şoförüne günün belirli bir saat diliminde tahsis ediyor ve bu tahsis dönemi içinde işçinin işgörme edimini ne şekilde ifa ettiğine, hatta taksiyi kullanıp kullanmadığına dahi karışmıyorsa, taksi şoförü

11

taksi sahibinden işin yürütümüne ilişkin hiçbir emir ve talimat almıyorsa, çalışma zamanını serbestçe organize edebiliyorsa bağımlılığın bulunduğundan bahsetmek kanımızca kolay değildir.

Öte yandan, iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi budur (A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, ekonomik riski taşımaz. Bir hukuki ilişkide işçinin kar veya zarar riskini taşıması, bu hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı yolunda çok önemli bir işarettir. Bu bakış açısıyla ele alındığında taksi şoförünün araç sahibine her gün düzenli olarak yaptığı ödemeden geride kalanın kazanç olduğu bir ilişkide ekonomik riski taşıyan şofördür. İşçinin işverene ücret ödemesi iş sözleşmesinin doğası ile bağdaşmaz. Ücretin üçüncü kişiler tarafından ödendiği hallerde dahi, örneğin lokantalarda çalışan garsona verilen bahşiş örneğinde olduğu gibi, işçinin işverene bir ödeme yapması söz konusu değildir. İş sözleşmesi kazanç/ekonomik bağımlılık temeline değil, otorite/bağımlılık ilişkisine dayanır. İş sözleşmesinde işverenin yönetim hakkı, emir ve talimat verme yetkisi, işçinin de bu emir ve talimatlar doğrultusunda iş görme borcunu ifa yükümlülüğü vardır. O halde taksi şoförü ile taksi sahibi arasındaki ilişki bir iş sözleşmesi olabileceği gibi, somut olayın koşulları dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği pekala hasılat kirası olarak da nitelendirilebilir. BK. m. 270 uyarınca hasılat kirası öyle bir sözleşmedir ki, hasılat veren bir mal veya hakkın kullanılmak, semerelerinden faydalanılmak ve işletilmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devredilmesi borcunu doğurur. Hasılat kirasının konusu bir menkul veya gayrimenkul mal, ticari işletme veya hak olabilir. Adi kiradan farklı olarak, hasılat kirasında kiracı kullanmaktan başka semere ve hasılat elde etme yetkisine de sahiptir. Hasılat kirası, kiracıya işletme yetkisini bahşettiği gibi, kiralananı işletme ve işletmeye elverişli halde bulundurma yükümlülüğü de yükler (BK. m. 278). Hasılat kirasını normal kiradan diğer bir yön kira bedelini semere veya hasılatın bir kısmı teşkil edebilir. Hasılat kirasında, kiralayan kiralananı sözleşmede öngörülen kullanmaya ve işletmeye elverişli durumda bulundurma borcu altındadır. Bu çerçevede ayıba ve zapta karşı tekeffül yükümlülükleri, vergi mükellefiyetleri sayılabilir. Kiracı da kiralananı iyi işletme, iyi halde muhafazası için özen gösterme, işletilmesinin gerektirdiği olağan giderleri yapma yükümlülükleri bulunmaktadır.

Son olarak Özel Dairenin taraflar arasındaki ilişkiyi “iş sözleşmesi ilişkisi” olarak nitelendirmesi de kanımızca yerinde olmamıştır. İşK. m. 2/1 uyarınca

12

işçi ile işveren arasında kurulan ilişki iş ilişkisi olup, iş sözleşmesi ilişkisi yasal dayanağı olan bir kavram değildir.

b) Acentalık sözleşmesi

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.5.2006 tarihli kararında (E. 2006/11527, K. 2006/15206, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1532-1533) tarafların acentalık sözleşmesi olarak nitelendirdikleri bir ilişkinin iş ilişkisi niteliği tartışılmıştır. Dava konusu olayda davalı Y.K. A.Ş. ile dava dışı A.S. arasında düzenlenen “Acentalık Sözleşmesi” başlıklı belgede, dava dışı A.Ş.’nin davalı Y.K. ile yaptığı sözleşme uyarınca G.’te kendi adına açıp kuruma tescil ettirdiği işyerinde davalı Y.K. A.Ş. araçlarının getirdiği kolileri teslim aldığı ve kendi elemanları ile bunları adreslerine teslim ettiği, keza davalı şirket vasıtası ile başka şehirlere gönderilen kolileri teslim aldığı, bunları davalı şirketin araçlarına teslim ettiği, bu işlemlerde çalışan davacının işe giriş ve prim bildirgelerinin dava dışı A.Ş. tarafından bildirilip, ücretlerin de bu kişi tarafından ödendiği anlaşılmaktadır. Bu olgular karşısında Yüksek Mahkeme “davacının dava dışı A.Ş.’nin işçisi olduğu, davacı ile davalı arasında iş sözleşmesi bulunmadığı, davalı ile dava dışı A.Ş. arasında TTK. nın 808 ve devamı maddeleri gereğince taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmesi kurulduğu, bu nedenle davalının işvereni olmayan Y.K. A.Ş. pasif husumet ehliyeti bulunmadığı” yönünde karar vermiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla kendi adına tescil ettirdiği işyerinde kendi işçileri ile bir başka işverenin ürünlerinin nakliyesinin üstlenildiği bir hukuki ilişki söz konusudur. Acentalık sözleşmesinde bağlı yardımcılar gibi bir bağımlılık ilişkisi bulunmaz. Bir sözleşmeye dayanarak belirli bir bölge içinde ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi ve bu akitleri o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acenta denir (R. Poroy/H. Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2004, s. 219 vd.). Somut olayda aralarındaki hukuki ilişkiyi taraflar her ne kadar acentalık sözleşmesi olarak nitelendirmiş olsa da, BK. m. 18 uyarınca hakim tarafların hukuki nitelemesi ile bağlı değildir. Somut olayda Yüksek mahkeme taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi haklı olarak taşıma işleri komisyonculuğu biçiminde nitelendirmiştir. TTK m. 808’e göre, taşıma işleri komisyoncusu, ücret mukabilinde kendi namına ve müvekkili hesabına eşya taşımayı sanat edinmiş kimsedir (R. Poroy/H. Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2004, s. 249-250). Ancak karardan anlaşıldığı kadarıyla dava dışı şirket kendi adına tescil ettirdiği işyerinde kolileri teslim alıp, kendi araçlarıyla teslim edecektir. Bu açıdan bakıldığında eşya taşıttırmanın söz konusu olduğu bir komisyonculuktan ziyade, bir taşıma sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır. Taşıma sözleşmesi yapılan şirketin işçisi ile taşıma sözleşmesi ile mallarını taşıttıran şirket arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. İşçinin davalı şirketin mallarını taşıması bu şirketle arasında iş sözleşmesi bulunduğu

13

anlamına gelmez. İş ilişkisinin taraflarının tespitinde bağımlılık ilişkisinin doğrudan kiminle kurulduğu araştırılmalıdır. Bu nedenle Yüksek mahkemenin kararı kanımızca da yerindedir. Ancak, Yüksek Mahkemenin kararına dayanak yaptığı işe giriş ve prim bildirgelerinin verilmesi ve ücretlerinin ödenmesi, iş ilişkisinin bu kişiyle kurulduğuna ilişkin mutlak bir delil olarak nitelendirilemez. Muvazaalı iş ilişkilerinin büyük bir bölümünde, sigorta primlerinin ve ücretlerin görünürdeki işveren tarafından ödendiği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle bu olgulara mutlak bir ispat gücü tanımak yerinde değildir. İşçinin iş ilişkisinin kiminle kurulduğunun tespitinde bağımlılık ilişkisinin kiminle kurulduğu, iş görmenin kimin denetim ve gözetimi altında gerçekleştiğinin tespiti esastır. c) Çıraklık sözleşmesi olmaksızın çocuğun çalıştırılması Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 28.6.2006 tarihli kararına (E. 2005/39175, K. 2006/19031, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 354-355) konu olayda davacının, davalıya ait işyerinde 1987’den beri çalıştığı anlaşılmaktadır: “Her ne kadar davalı tanıkları davacının çırak olarak çalıştığını ifade etmişlerse de, gerek bu tanıklar, gerek davalı savunması davacıyla ilgili çıraklık sözleşmesi bulunmaması nedeniyle kabul edilemez. Zira, küçük yaşta çocuğun çıraklık sözleşmesi olmaksızın çalıştırılması halinde yasaya aykırılık olsa da işçilik haklarının istenilmesine engel teşkil etmez.” Özel Dairenin kararına temel gerekçesi yönüyle katılmamak mümkün değildir. Küçük yaşta bir çocuğun çıraklık sözleşmesi bulunmadan çalıştırılması halinde, yasaya aykırı iş ilişkisi geçersiz olmakla birlikte, geçersizlik ileriye etkili hüküm ve sonuçlarını doğuracağından, işçilik haklarının talep edilmesine engel teşkil etmez. Nitekim 1958 tarihli bir İçtihadı Birleştirme kararında (YİBK, 18.6.1958, 20/9, RG. 30.9.1958, S. 10020, aksi yönde isabetsiz bir HGK 3.4.1991, 9-107/168 karar ve T. Centel’in incelemesi, İHD, C. I, S. 3, s. 409 vd.; P. Soyer, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1991, İstanbul 1993, s.3-4) bu durum hükme bağlanmıştır. Kararda davacı çocuğun yaşına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Çocuk işçinin yasadaki çalıştırılma yasaklarına aykırı bir biçimde çalıştırılması halinde iş sözleşmesi geçersizdir. Ancak bu geçersizlik ileriye etkili hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Yargıtay’ın 1991 tarihli aksi yöndeki çok eleştiren HGK kararındaki görüşünü değiştirmiş olması kanımızca da son derece olumlu bir gelişmedir.

Öte yandan, açıkça yer almasa da yazılı bir çıraklık sözleşmesinin bulunmaması da kararın dayanakları arasında yer almıştır. 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca “Bu Kanun kapsamında bulunan il ve mesleklerde faaliyet gösteren işyerleri, Bakanlıkça tespit edilecek illerde ve meslek dallarında on dokuz yaşından gün almamış kişileri

14

çıraklık sözleşmesi yapmadan çalıştıramazlar.” Borçlar Kanunu’nun 318. maddesi uyarınca da çıraklık sözleşmesi yazılı olmak zorundadır. İşyeri sahibi, çırağı çalıştırmaya başlamadan önce reşit değilse velisi veya vasisi, reşitse kendisi ile yazılı çıraklık sözleşmesi yapmak zorundadır. Yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Geçersizlik yaptırımının ne anlam taşıdığı konusunda kararda açıkça yer almasa da Yargıtay’ın 1977 yılında verdiği bir kararındaki görüşünü devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Buna göre, yazılı bir çıraklık sözleşmesi bulunmadığında sözleşme, tahvil yoluyla iş sözleşmesi olarak değerlendirilecektir (Yarg. 10. HD., 21.3.1977, E. 1976/1297, K. 1977/2033, Tekstil İşveren Der., Mart 1978, s. 19-20, N. Çelik, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1977, İstanbul 1979, s. 8-9). Ancak kanımızca geçersiz olan her çıraklık sözleşmesinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi kolay değildir. Taraflardan birinin bir meslek veya sanatı öğretmek diğerinin de bu meslek veya sanatı öğrenmek amacıyla iş görme yükümlülüğü altına girdiği bir sözleşme iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Bu gibi hallerde çıraklık sözleşmesinin geçersizliği halinde, iş sözleşmesinde olduğu gibi geçersizliğin ileriye etkili hüküm ve sonuç doğurması gerektiği ileri sürülebilir (F. Uşan, Çıraklık Sözleşmesi, Konya 1994, s. 76-77). Ancak bu halin çırağın devam etmek zorunda olduğu genel ve mesleki eğitim açısından bir etkisinin bulunmaması gerekir. d) Röntgen teknisyeni olarak çalışan işçi Yargıtay’ın 2.10.2006 tarihli kararına (E. 2006/21842, K. 2006/25608, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 318-320) konu olayda, röntgen teknisyeni davacı davalıya ait SSK Hastanesi işyerinde sözleşmeli statüde çalışırken, memur kadrosuna atandığını belirterek, sözleşmeli olarak çalıştığı döneme ait fazla mesai, ikramiye, ücret farkının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı SSK Genel Müdürlüğü davacının SSK’nun 123. maddesi uyarınca idari sözleşme ile çalıştığını iddia etmiştir. İlk derece mahkemesi kararında, konuya ilişkin Hukuk Genel Kurulu kararında “mesleki bilgi ve ihtisas gerektirmeyen işlerde çalışanların işçi statüsünde olabileceklerinin” kabul edildiğini, röntgen teknisyeninin nitelikli eleman olması nedeniyle işçi olamayacağı kabul edilmiştir. Özel Daire, “Davalı Kurumun savunmasına dayanak yaptığı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 123. maddesinde “… kurum, gerekli gördüğü yerlerde hastane, eczane, hekim, eczacı ve ebelerle ve diğer gerçek ve tüzel kişilerle sözleşmeler yapmaya yetkilidir…” kuralına yer verilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca da benimsendiği gibi maddedeki hükmün amacı her yerde sağlık tesisi ve müessese kuramayan Kurumun o yerde serbest çalışan sağlık elemanları ve müesseselerle anlaşabilmesi ve sigortalılarına sağlık hizmeti verebilmesinin sağlanmasıdır. Ancak röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının Kurumun yataklı tedavi kurumlarında sürekli olarak çalışan kişiler olmaları nedeniyle bu kişilerle yapılan sözleşmelerin anılan maddeye göre yapıldıklarının kabulü doğru değildir.

15

Ayrıca, sözü edilen maddede kurumun çalıştıracağı gerçek kişilerle yapılan sözleşmenin idari sözleşme olacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin baş kısmında “hizmet sözleşmesi” ibaresine yer verilmiş olması ve davacının 657 sayılı Kanun’un 4. maddesi ve 399 sayılı KHK kapsamında memur, sözleşmeli personel ya da işçi sayılmayan kamu personeli de olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığının kabulü gerekir.”. İdare ile kurulan hukuki ilişkilerin nitelendirilmesinde görevin kamu hizmeti niteliği taşıması, iş sözleşmesi ile işçi istihdam edilmesine engel değildir. Yüksek Mahkemenin 2001 yılındaki Hukuk Genel Kurulu doğrultusunda vermiş olduğu bu kararı kanımızca da isabetlidir (HGK, 25.4.2001, E. 9-385, K. 403, Kılıçoğlu, s. 1203-1207, Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 2-4). e) Organize Sanayi Bölgesi bölge müdürü – İşçi sıfatı Özel Dairenin 18.10.2006 tarihli kararına (E. 2006/6778, K. 2006/27598, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 760-761) konu olayda, davacının 12.4.2000 tarih 4562 sayılı Kanun’un 10. maddesine göre bölge müdürlüğüne atanmış olduğu 13.6.1996 tarih ve 1996/111 sayılı valilik kararından anlaşılmıştır. “5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 1. maddesi uyarınca iş sözleşmesi ile istihdamı söz konusu değildir. Zira atama tasarrufundan sonra yapılan sözleşme “hizmet sözleşmesi” başlığını taşısa da, davacının konumu itibarıyla iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez. İş mahkemeleri, işçi işveren arasındaki iş kanunu ve hizmet sözleşmesinden doğan haklara ilişkin olarak yargılama yapmakla yükümlüdür.” 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu, organize sanayi bölgelerinin kuruluş, yapım ve işletilmesi esaslarını düzenleyip, Kanunun 5. maddesi uyarınca organize sanayi bölgesi (OSB) adına kamu yararı gerekçesiyle kamulaştırma yapılabilen veya yaptırılabilen bir özel hukuk tüzel kişiliğidir. Organize sanayi bölgesinin organları arasında bölge müdürlüğü sayılmış olup, bölge müdürlüğü bölge müdürü ile yeteri kadar teknik ve idari personelden oluşur. Bölge müdürü müteşebbis heyet tarafından atanır. Bölge müdürü, yönetim kurulunun kararları ve talimatları doğrultusunda OSB’nin sevk ve idaresini yürütmek ve verilen diğer görevleri yapmakla yükümlüdür. Bu çerçevede konuya bakıldığında bölge müdürü, bir özel hukuk tüzel kişisi bünyesinde, yönetim kurulunun altında, yönetim kurulu kararları doğrultusunda organize sanayi bölgesini sevk ve idare ile yükümlü kişidir. Bu çerçevede ele alındığında kanımızca bölge müdürü ile organize sanayi bölgesi arasındaki hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesine bir engel bulunmamaktadır. Ancak kredi kullanan OSB’ler için özel bir düzenleme getirilmiş olup, bu hallerde müdürlüğün teşkilat şeması ve kadrosunun Bakanlık onayı ile belirleneceği belirtilmiştir. Yine

16

kredi kullanan OSB’lerde bölge müdürünün ve OSB’de görevlendirilecek diğer personelin nitelikleri ve sayılarının Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği belirtilmiştir (m. 10). Dava konusu uyuşmazlıkta bu tip bir OSB’nin bulunup bulunmadığı karardan anlaşılamamaktadır. Ancak bu tip OSB’ler için bile Bakanlığın müdürlüğün teşkilat şemasını ve kadrolarını belirleme yetkisinin varlığı kendiliğinden bu görevde çalışan kişilerin iş sözleşmesi dışında çalıştıkları sonucunu doğurmamalıdır. Kanunun bütününü incelediğimizde valiliğin hangi sıfatla atama yaptığı pek anlaşılamasa da atama tasarrufundan sonra taraflar arasında bir sözleşme yapılmasından hareketle bölge müdürü olan davacının daha önce idare ile herhangi bir çalışma ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu halde valilik tarafından “atama” olarak nitelenen işlemin hukuki niteliğinin doğru belirlenip belirlenmediğinin araştırılması kanımızca daha yerinde olacaktır. Son dönemde rastlanan idari işlemlerdeki hukuki nitelendirmelere ilişkin özensizlikler de dikkate alındığında, valilik tarafından yapılan atama nitelendirmesinden hareketle kişinin işçi olmadığı sonucuna varılması kanımızca yerinde olmamıştır.

2. İş Kanununun kapsamı ve İş mahkemelerinin görevi

a) Taksi şoförleri – İş Kanununun kapsamı Yukarıda ele alınan taksi sahibi ile taksi şoförü arasındaki hukuki ilişkinin iş ilişkisi olarak değerlendirilmesini takiben incelenmesi gereken husus, bu ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir (Yarg. 9. HD., 19.6.2006, E. 2006/13004, K. 2006/17679, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 202-203). 1475 sayılı yasa dönemine ilişkin bu olayda Özel Daire “507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun 3 kişinin çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Anılan 506 sayılı Yasanın 2. maddesi ise “üç ve daha az kişinin çalışması” yanında “geçimini sınırlı olarak otomobilcilik ve şoförlükle temin etme” şartını kapsamaktadır. Bu düzenleme uyarınca davalının geçimini münhasıran taksi işletmeciliği ile sağlayıp sağlamadığının, işyerinde kaç işçinin çalıştığının tespiti önem taşımaktadır” yolunda karar vermiştir. TTK. 17. maddesinde esnaf, ister gezici ister bir sokağın belirli bir yerinde ya da dükkanda sabit bulunsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahibi kişi olarak tanımlanmıştır. 19.2.1986 tarih ve 19024 numaralı Resmi Gazete’de “Esnaf ve Küçük Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayırımına Dair Esaslar” belirlenmiştir. Kararnameye göre Koordinasyon Kurulu tarafından belirlenen esnaf ve küçük sanatkâr kollarından birinde faaliyet gösteren kişilerden, gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü (basit) usulde vergilendirilenler, başkaca hiçbir şart aranmaksızın esnaf veya küçük

17

sanatkâr sayılır. Bu çerçevede, kişinin esnaf olarak değerlendirilmesinde kişinin bedeni çalışması aranmaz. Bu nedenle davalının bedeni çalışmasının bulunmaması esnaf olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmez. İş Kanununun 4. maddesi kapsamının dar yorumlanması, mümkün olduğu kadar çok işçinin İş Kanunu kapsamında olduğu yönündeki yoruma öncelik tanıyan, bu nedenle şoförü çalıştıran esnafın geçimini sınırlı olarak bu faaliyetten temin etmesi ve şartını arayan Yüksek mahkemenin bu yerleşik içtihadı kanımızca da isabetlidir (Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 6).

b) Pilotlar – Genel mahkemelerin görevli olması Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/14258, K. 2006/17721, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1498-1499) konu uyuşmazlıkta bir havayolu şirketinde yolcu uçağı pilotu olarak çalışan davacı işçinin itirazın iptali ve icra inkar tazminatının ödetilmesi talebi karşısında yerel mahkeme davayı yetki yönünden reddetmiştir. Özel Daire kararında, “… 4857 sayılı yasanın 4/1-a maddesi gereğince davacının çalışması İş Kanunu kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle iş mahkemesi davada görevsizdir. Görev hususunun öncelikle karara bağlanması gerekir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yetkisizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yüksek mahkemenin istikrar kazanmış içtihadı uyarınca İş Kanunu’nun kapsamı dışındaki işlerde çalışanların açacakları davalarda iş mahkemeleri görevli değildir (Örnek olarak 9. HD., 13.3.1981, E. 692, K. 3310, YKD, Ekim 1981, s. 1290-1291). İş Kanunu’nun 4. maddesinin ilk fıkrasının a bendinde “Deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” Kanunun kapsamı dışında bırakılmış olup, pilotlar 2 fıkranın b bendinde yer alan istisna çerçevesinde değerlendirilemez. Bu nedenle pilotların iş ilişkisi Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümlerine tabidir. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesinde iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle” işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi olarak belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca bir davanın iş mahkemesinde görülebilmesi için işçi ve işverenin İş Kanununa tabi olması ve aralarındaki uyuşmazlığın iş sözleşmesinden veya İş Kanunundan kaynaklanan bir uyuşmazlık olması gerekir (S. Süzek, İ Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, s. 90). Özel Dairenin kararı kanımızca da isabetlidir.

18

c) Tarım işinde çalışma-Genel mahkemelerin görevli olması Özel Dairenin 3.4.2006 tarihli kararına (E. 2006/29138, K. 2006/8278, Çalışma ve Toplum, 10, s. 183) konu olayda, davacı işçi davalıya ait biçer-döver makinesinde çalışmış ve ücret alacağının ödetilmesi için iş mahkemesinde dava açmıştır. Özel Daire haklı olarak “döver-biçer makinesi tarım işi yapan ve tarımda çalıştırılan bir makine olduğuna göre, davacının yaptığı işin bir tarım işi olarak kabulü gerekir.” İş Kanunu’nun 4/b maddesi uyarınca 50’den az işçi çalıştırılan tarım işinin yapıldığı işyerlerinde çalışanlar İş Kanununun kapsamı dışındadır. İş Mahkemeleri Kanunu 1. maddesi uyarınca iş mahkemelerinin görevi İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasındaki uyuşmazlıkların çözümü olduğu için dava konusu olayın çözümünde genel mahkemeler görevlidir. Yargıtay’ın kararı kanımızca da isabetlidir.

II. Üçlü ilişkiler Üçlü ilişkiler olarak adlandırılan ve işçi karşısında birbiri ile hukuki ilişki içinde bulunan birden çok işverenin yer aldığı tip ilişkiler modern iş hukuklarının en önemli sorunlarından birini oluşturmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi, işyeri devri, iş sözleşmesinin devri, ödünç iş ilişkisi bu başlık altında inceleyeceğimiz hukuki ilişkilerdir. 2006 yılında Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarının önemli bir bölümü asıl işveren-alt işveren ilişkisi üzerinde yoğunlaşmıştır. 4857 sayılı Kanunun asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlayan düzenlemesi çerçevesinde bir yandan kurulan hukuki ilişkinin yasallığı, diğer yandan hukuki sonuçları önemli tartışmalara yol açmıştır. Öte yandan işyerinin devri, yargı içtihatlarında giderek daha sık rastladığımız bir başlık olarak belirmektedir. 1. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi

a) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin alt işverene verilmesi

4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında, bir işverenden yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulabileceğine ilişkin hükmün ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda öğretideki tartışmalar devam etmektedir (Bkz. A. Güzel, “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Sınırları”, Çalışma ve Toplum, 1, 2004/1, s. 31 vd.; S. Taşkent, “Alt İşveren”, Legal-İSGHD, 2004, S. 2, s. 363 vd.; P. Soyer, “4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları”, Sicil, Mart 2006, s. 19 vd.; M. Ekonomi,

19

“Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi”, Türk İş Hukukunda Üçü İlişkiler, İstanbul 2008, s. 21 vd.; M. Engin, “Üçlü İş İlişkileri”, III. Yılında İş Yasası, Bodrum 21-25 Eylül 2005, s. 12 vd.). Özel Daire 27.3.2006 tarihli kararında (E. 2006/4860, K. 2006/7479, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1024-1026) “Somut uyuşmazlıkta, öncelikle davacı işçinin, davalı şirket işyerinde şirketin asıl işinde çalışıp çalışmadığı önem kazanmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı gibi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek, alt işverenlere verilemez. Verilmiş ise işçi, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Davacının bu iddiası üzerinde durularak, davalılar arasındaki sözleşme getirtilmeli, davacının tanıkları dinlenmeli, işyerinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınmalı ve davacının davalı şirketin asıl işinde şirket işçileri ile birlikte çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. Davacının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işte, şirket işçileri ile birlikte çalıştığı saptandığı takdirde, davacının asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli…” biçiminde görüşünü açık bir biçimde ortaya koymuştur. 9. Daire kararında asıl işin ancak “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” alt işverenlere verilebileceği yönündeki görüşünü tekrarlamıştır. Kanundaki hükmün tekrarından ibaret olan bu gerekçe ile ne kastedildiği henüz Yüksek mahkeme tarafından ayrıntılı biçimde açıklanmış değildir. Ancak şu kadarı açıktır ki, alt işverene verilmesinde sakınca bulunmayan bir asıl iş, alt işverene verildiğinde işin bir bütün olarak verilmesi gerekir. Bu işte hem asıl işveren hem de alt işveren işçisi birlikte çalıştırılamaz.

bb) Teknolojik uzmanlık

Dairenin 14.9.2006 tarihli kararı (E. 2006/24492, K. 2006/22445, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 335) asıl işin ne zaman alt işverene verilebileceği noktasında önemli bir açıklık içermektedir. Alt işveren işçisinin asıl işverenle imzalanmış toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinin reddi üzerine açılan davada, Özel Daire “Hükme esas olunan bilirkişi raporu ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacı işçilerin yaptıkları işlerin ve çalışılan işyerinin Yasanın aradığı anlamda teknoloji gerektirmemektedir. Dolayısıyla burada asıl işveren alt işveren ilişkisini düzenleyen 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraların gerektirdiği unsurlar gerçekleşmemiştir” biçiminde karar vermiştir.

Karardan Yüksek Mahkemenin asıl işin alt işverene verilebilmesi için mutlaka teknolojik uzmanlık gerektirmesi görüşünde olduğu izlenimi edinilmektedir. Bu tebliğ çerçevesinde asıl işin hangi koşullar altında alt işverene verilebileceğine ilişkin İşK. m. 2/6 hükmünün ne şekilde yorumlanması gerektiğine ilişkin tartışmalara girilmeyecektir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Güzel, “Alt İşveren”, s.48-49; Taşkent, “Alt İşveren”, s. 364-365; Ekonomi, “Asıl

20

İşveren Alt İşveren İlişkisi”, s. 40-48, Süzek, İş Hukuku, s. 145-151). Kanımızca da belirli bir teknolojik uzmanlık gerektirmese de sırf maliyetin düşürülmesi veya karlılığın artırılması dışında rekabeti artırmak, verimliliği artırmak, rasyonellik ve uzmanlık gereği olarak nitelendirilen bazı işlerin işletmenin ve işin gereği alt işverene verilebilmesi mümkün olmalıdır (Bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 145-151). Öte yandan Yüksek Mahkeme “Yasanın aradığı anlamda teknoloji”den bahsederek sorunun bir başka boyutuna dikkat çekmiştir. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre teknoloji, bir sanayi dalı ile ilgili yapım yöntemlerini, kullanılan araç, gereç ve aletleri kapsayan bilgidir. Bilgi, eskidiğinde kanıksanır. Bu bakış açısıyla baktığımızda bir gemi söküm işindeki kaynak işinin en azından ilk dönem yeni teknoloji olarak nitelendirilebilecektir, ancak günümüzde İş Kanununun bakış açısıyla yaklaştığımızda bir tersanenin kaynak işini teknolojik uzmanlık olarak nitelendirebilmek pek mümkün görünmüyor. Bu nedenle Özel Dairenin “Yasanın aradığı anlamda teknoloji” ifadesinin son derece önemli olduğu kanısındayız. Bu açıklamadan, bir işverenin asıl işini sürdürebilmesi için gerekli temel teknolojiye sahip olması gerektiği sonucuna varabiliriz. Bir başka deyişle asıl işveren, alt işverene vermeksizin de kendi teknolojisiyle asıl işi olan mal veya hizmet üretimini gerçekleştirebilmelidir. Ancak rekabet gücünün ya da verimliliğin artırılabilmesi amacıyla asıl işin teknolojik uzmanlık gerektiren kısımları alt işverene verilebilir. Kararda alt işverene verilen işin niteliğine ilişkin hiçbir somut bilgi bulunmaması Özel Dairenin konuya yaklaşımı hakkında daha açık bir fikir sahibi olunmasını engellemiştir. Son olarak, kanımızca önemli olan kararda belirtildiği gibi “davacı işçilerin yaptıkları işlerin ya da çalışılan işyerinin” teknoloji gerektirip gerektirmediği değil, alt işverene verilen işin teknoloji gerektirip gerektirmediğidir. Alt işverene verilen iş teknoloji gerektirse de, somut işçinin yaptığı işin teknolojik uzmanlık gerektirmemesi mümkündür. Özünde fesihle ilgili olmakla beraber asıl işveren alt işveren ilişkisinin ele alındığı bir diğer karara (Yarg. 9. HD., 18.1.2006, E. 2005/36991, K. 2006/486, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 674-675) konu olayda, davalı banka işletmesi, bankanın nakit taşıma ve özel güvenlik hizmetleri işini alt işverene vermiş ve bu birimlerde çalışan işçileri işten çıkartmıştır. Söz konusu fesihlerden birinin geçerliliğinin tartışıldığı bu kararda Özel Daire “Dosya içeriğine göre davalı işverenin yardımcı iş niteliğindeki nakit taşıma ve güvenlik hizmetlerini dışardan satın almak suretiyle temin yoluna gittiği, tahsildar/şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu hususta belirtmek gerekir ki nakit taşıma işi asli iş olarak düşünülse bile, işin güvenlik yönü daha baskın olduğundan teknolojik ve uzmanlık gerektiği açıktır. Nakit taşıma sözleşmesi sonucu oluşan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.” Güvenlik hizmetlerinin yardımcı iş niteliği taşıdığı ve alt işverene verilebileceği tartışma

21

dışıdır. Ancak kanımızca nakit taşıma işi bir banka işletmesinde asıl işin bir parçasını oluşturur. Yargıtay kararında işin güvenlik yönünün baskın olması teknolojik ve uzmanlık gerekliliğinin gerisinde yatan neden olarak değerlendirilmiştir. Sonucu itibariyle katıldığımız bu kararda da Yüksek Mahkeme asıl işin “teknoloji ve uzmanlık” gerektiren hallerde alt işverenlere verilebileceği görüşünü tekrarlamıştır. Karara konu olayın özellikleri dikkate alındığında, teknolojiden ne anlaşılması gerektiğinin tanımlanması gerekliliği belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır. Kanımızca bir zırhlı aracı teknoloji olarak nitelendirmenin güçlüğünden dolayı, bu kararda teknoloji ve uzmanlık gereklerinden bahsedilmiştir. c) Asıl işin bir bölümünün bir bütün olarak alt işverene verilmesi Asıl işin hangi şartlar altında alt işverene verilebileceği son derece tartışmalı olsa da madde gerekçesinde açıkça belirtilen ve tartışmasız olan husus asıl işin bir bölümü alt işverene verildiğinde bu bölümde asıl işveren ve alt işveren işçilerinin birlikte çalışmasına imkan olmadığıdır. Özel Daire de 27.3.2006 tarihli kararında (E. 2006/4860, K. 2006/7479, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1024-1026) “Somut uyuşmazlıkta, öncelikle davacı işçinin, davalı şirket işyerinde şirketin asıl işinde çalışıp çalışmadığı önem kazanmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı gibi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek, alt işverenlere verilemez. Verilmiş ise işçi, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Davacının bu iddiası üzerinde durularak, davalılar arasındaki sözleşme getirtilmeli, davacının tanıkları dinlenmeli, işyerinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınmalı ve davacının davalı şirketin asıl işinde şirket işçileri ile birlikte çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. Davacının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işte, şirket işçileri ile birlikte çalıştığı saptandığı takdirde, davacının asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli…”. Kararda asıl iş bir bütün olarak alt işverene verilmişse de alt işveren işçilerinin asıl işveren işçileri ile birlikte çalışıp çalışmadığının saptanması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Asıl işin alt işverene verilmesinin mümkün olduğu bir halde dahi asıl işveren işçileri ve alt işveren işçileri işin yapımında birlikte çalışıyorsa, alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Karar bu yönüyle kanımızca da yerindedir (aynı yönde, 9. HD., 27.3.2006, E. 2005/26361, K. 2006/7460, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 10, s. 210-212). Ancak dikkat edilmesi gereken nokta asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışma yasağı alt işverene verilen işi birlikte yürütmemeleri biçiminde anlaşılmalıdır. Yoksa asıl işveren işçilerii bölümler arası koordinasyonu sağlamak veya işin akışını denetlemek amacıyla alt işveren işçileriyle aynı bölümde çalışabilir (Ekonomi, “Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi”, s. 34-35).

22

Aynı kararda tartışılmayan diğer bir husus, dava konusu olayda alt işverenin taşeron sıfatıyla iş aldığı, taahhüt ettiği işi yapmak üzere belirli süreli sözleşme ile işçi istihdam ettiği belirtilmişken, karar kısmında “Dosya içeriğine göre, davacı işçinin iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildirimi yapılmadan feshedildiği gibi, ihale süresinin bitimi nedeniyle sona erdiği belirtilmiş olmasına rağmen fesihten sonra da ihale sözleşmesinin devam ettiği anlaşıldığından feshin bu nedenle geçersizliğine karar verilmesi gerekmiştir.” denilmiştir. Bu noktada alt işverenin işçileri ile belirli süreli sözleşme yapıp yapamayacağı objektif neden açısından ayrıca tartışmalıdır. d) Asıl iş-Yardımcı iş ayırımı Yüksek Mahkemenin asıl işin ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa alt işverene verilebileceği yönündeki kararlarından sonra asıl iş-yardımcı iş ayırımı büyük bir önem kazanmıştır. Yargıtay, konuya ilişkin 2006 yılındaki iki kararında asıl iş-yardımcı iş ayırımında kullanılacak ölçütler geliştirmeye çalıştığı gözlenmektedir. Yüksek Mahkeme’nin 26.6.2006 günlü kararına (E. 2006/13231, K. 2006/18825, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 357-359) konu olayda, gübre imalatı ile iştigal eden asıl işveren,tahmil tahliye işlerini alt işverene vermiştir. Asıl işverenle alt işveren arasında yapılan “tahmil tahliye işine ait sözleşme”ye göre, “… gemiden kuru dökme ürünün tahliyesi, İ. İskelesine yanaşmış gemilerden torbalı ürün tahliyesi ile kamyonlara ve/veya gösterilen yere taşınarak istiflenmesi, torbalı ürünün istiflenmesi ve/veya istiften müşteri kamyonlarına yüklenmesi, fabrika sahası içinde saha, iskele, kamyon yükleme, torbalama, paketleme, dökme ürünlerin depolardan fabrika sahası içinde gösterilen yere damperli kamyonlarla taşınması işleri” ihale ile alt işverene verilmiştir. Özel Daire konuya ilişkin değerlendirmesinde “Mahkemece emsal dosyalarda alınan bilirkişi raporuna göre paketleme torbalama ünitesinde dikiş makinesiyle torbanın ağzı dikildiği yere kadar olan üretim hattının asıl işin bir parçası olduğu, bundan sonraki işlerin yardımcı iş niteliği taşıdığı, asli işlerin gördürülmesi nedeniyle davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, davalılar arasındaki sözleşmede öngörülen işlerin ağırlıklı olarak tahmil ve tahliye işleri olduğu, davalı İ.’ye ait işyerinde üretilen ürünlerin önemli bir kısmının paketleme veya torbalama yapılmadan müşteriye ulaştırıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Buna göre, dava konusu işyerinde üretilen ürünlerin torbalanması veya paketlenmesi üretimin zorunlu bir unsuru değildir. Paketleme veya torbalama işinden önceki aşamaların doğrudan üretimle ilgili olması nedeniyle asli iş kabul edilmesi, bu aşamalardan sonraki işlerin tahmil ve tahliye işleri ile bağlantılı olması nedeniyle yardımcı iş olduklarının kabulü gerekir. Kaldı ki davacının iş sözleşmesinde yapılacak işin konusunun tahmil ve tahliye işleri olduğu belirtilmiş olup, davacının

23

münhasıran paketleme ve torbalama işinde çalıştığı da iddia ve ispat edilememiştir.” (aynı yönde 9. HD., 29.5.2006, E. 2006/13218, K. 2006/15765, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1523-1526 = Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 257-260, kararın incelemesi için F. Şahlanan, Tekstil İşv. Der., Mart 2007, s. 2 vd.) Özel Dairenin asıl işi belirlerken haklı olarak işyerinde yürütülen teknik amaçtan yola çıktığı görülmektedir. Bu açıdan temizlik, güvenlik, yemek gibi işlerin yardımcı işlerden olduğu yönünde bir tereddüt bulunmamaktadır. Asıl güçlük, asıl işverenin işyerinde yürütülen ve doğrudan üretimle ilgilendirilemeyen üretim aşamalarında karşımıza çıkmaktadır. Nitekim dava konusu uyuşmazlıkta bilirkişi tarafından verilen raporda paketleme torbalama ünitesinde torbanın ağzının dikildiği yere kadar olan üretim hattının asıl işin bir parçası olduğu, bundan sonraki aşamaların yardımcı iş niteliği taşıdığı belirtilmiştir. İlk derece mahkemesi bu rapora dayanarak alt işverene verilen işi asıl işin bir parçası olarak değerlendirmiş ve alt işverene verilebilecek bir teknolojik uzmanlık görmemiştir. Yüksek mahkeme ise alt işverene verilen işlerin “ağırlıklı olarak” tahmil ve tahliye işleri olduğu, ikinci olarak da üretilen ürünlerin torbalanması veya paketlenmesinin üretimin zorunlu bir unsuru olmadığı, bu aşamadan sonraki işlerin ağırlıklı olarak tahmil ve tahliye işleri ile ilgili olmasından hareketle alt işverene verilen işin yardımcı iş olduğu sonucuna ulaşmıştır. Doktrinde Şahlanan torbalama ve paketleme işinin asıl işin bir parçası olduğunu, asıl işverenin bu bölümde kontrol ve denetim amacıyla bulunduracağı kendi personeli dışında işçi çalıştırmaması koşuluyla bu bölümü alt işverene verebileceğinin kabulünün en uygun çözüm olacağını belirtmiştir (Şahlanan, Karar incelemesi, s. 4). Asıl iş yardımcı iş ayırımında Özel Dairenin alt işverene verilen işin “ağırlıklı” noktasının tespiti ve “alt işverene verilen işin üretimin zorunlu aşaması olup/olmama” yı ölçüt olarak kabul ettiğini görmekteyiz. Kanımızca alt işveren faaliyetlerinin ağırlıklı olarak hangi noktada toplandığının belirlenmesinde alt işverene verilen faaliyetlerin tutarlı bir bütün oluşturması gereği gözden uzak tutulmamalıdır. Yoksa örneğin ağırlıklı olarak temizlik işleri ile iştigal eden bir alt işveren çok az da olsa asıl işin bir bölümünü üstlenmesi istenmişse bu halde faaliyetin ağırlıklı olarak yardımcı işlere ilişkin olduğundan bahsedilemeyecektir. Yüksek mahkemenin de aksi görüşte olduğunu düşünmüyoruz. Alt işverene verilen işin üretimin zorunlu unsuru olup olmadığının belirlenmesinde ise teknik amaçtan uzaklaşılarak nihai hedefin “müşteriye ulaşma” olduğu dikkate alınmalıdır. Söz konusu ürün müşteriye paketlenmeden de ulaştırılabiliyorsa, bu takdirde paketleme, üretimin zorunlu unsuru olarak nitelendirilmeyecek ve yardımcı iş olarak alt işverene verilebilecektir. Buna karşılık, ürün paketlenmeksizin müşteriye ulaştırılamıyorsa, paketleme asıl işin bir parçası olarak değerlendirilecektir. Somut olaya uygulanması açısından getirilen ölçüt kanımızca da yerindedir.

24

Ancak üretimin zorunlu unsuru olup olmama ölçütü, asıl işin üretim sürecinde yer alan işler arasında asli işler-tali işler ayırımına neden olacak biçimde anlaşılmamalıdır. Doktrinde yardımcı işler, “asıl iş olan mal ve hizmet üretim sürecine giren üretimin satışa arzedilecek duruma girmesine kadar organize edilen üretim süreci dışında kalan işler” olarak tanımlanmıştır (Ekonomi, “Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi”, s. 49 ) Kanımızca da yardımcı işlerin üretim süreci dışında kalan işler olarak anlaşılması en yerinde yorum tarzıdır. Aksi takdirde üretimdeki hangi işlerin zorunlu olduğu, hangi işlerin zorunlu olmadığı gibi tamamen hukuk dışı bir alanda nitelendirme yapmak gerekecektir ki bu yerinde değildir. Kararında Özel Daire aynı zamanda, daha önceki alt işverenlik uygulamalarının muvazaaya dayanması, sonraki uygulamaların da mutlaka muvazaalı olduğunu göstermeyeceğini haklı olarak belirtmiştir. Ancak bu durum alt işverenin şahsından kaynaklanan muvazaa nedenleri için geçerli olacaktır. Yoksa muvazaa asıl işin alt işverene verilebilirliği noktasında toplanıyorsa ki kanımca bu hali muvazaa olarak nitelendirmek yerinde değildir, daha önceki alt işverenlik uygulamalarına ilişkin verilmiş kararların kesin delil teşkil ettiği sonucuna varmak gerekecektir (Şahlanan, Karar incelemesi, s. 4) d) Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenin işyerinde çalışması İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası çerçevesinde bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması için alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenin işyerinde çalışması gerekir. Özel Dairenin 16.5.2006 tarihli kararına (E. 2006/12211, K. 2006/14817, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 271-272) konu olayda davacı asıl işveren olan Tekel’e ait işyerinde taşeron işçisi olarak çalıştığını, hizmet akdinin haklı bir neden bulunmaksızın feshedildiğini iddia ederek, işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı ihale makamı olduğunu, davacının münhasıran kendi işyerinde çalışmadığını, son ihale sözleşmesinin onaylanmadığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Özel Daire “Davacı akdin işveren tarafından sona erdirildiğini ve münhasıran davalı asıl işverene ait işyerinde çalıştığını kanıtlaması gerekir. Mahkemece, tarafların mevcutsa yazılı delilleri toplanmalı, tanıkları dinlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.” Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması ve asıl işverenin birlikte sorumluluğu için alt işveren işçilerinin sadece asıl işveren işyerinde çalışması kanun gereği olup, Özel Daire’nin kararı kanımızca da yerindedir.

25

e) Birlikte sorumluluk aa) Kıdem ve ihbar tazminatından birlikte sorumluluk Asıl işveren alt işveren işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur (İşK. m. 2/6). Özel Daire’nin 11.4.2006 tarihli kararında haklı olarak belirtildiği gibi alt işveren işçisinin sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatlarından asıl işveren Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü de birlikte sorumludur (Yarg. 9. HD., 11.4.2006, E. 2005/30239, K. 2006/9500, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1035-1036). Karar kanımızca da isabetlidir. bb) İşe başlatmama tazminatından birlikte sorumluluk Alt işveren işçilerinden birinin açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davası sonucunda Özel Daire “Dosya içeriğine göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından mahkemece davacının işe iadesine karar verilmiş olması isabetlidir. Ancak, davacının çalıştırılmadığı dört aylık ücret ve diğer haklardan davalıların birlikte sorumluluğuna karar verildiği halde işe başlatmama tazminatı ile ilgili birlikte sorumluluk konusunda hüküm kurulmamış olması hatalıdır” (Yarg. 9. HD., 26.6.2006, E. 2006/15271, K. 2006/18903, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1473-1474) biçiminde asıl işverenin alt işverenin işe başlatmama tazminatından da birlikte sorumlu olduğuna karar vermiştir. İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrası hükmü dikkate alındığında İş Kanunundan doğan her türlü alacaktan asıl işveren alt işverenle birlikte sorumludur. Birlikte sorumluluğun kapsamına işe başlatmama tazminatı da dahildir. Ancak asıl işverenin işe başlatmama tazminatından birlikte sorumluluğu söz konusu olması için asıl işveren alt işveren ilişkisinin devamı sırasında işçinin işten çıkartılması gerekir.

f) Muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrası, karşılaşılan tipik muvazaa hallerini Kanun metnine dahil ederek düzenlemiştir. Fıkraya Meclis’te eklenen son cümlede ayrıca “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilmez.” biçiminde asıl işin alt işverenlere verilmesi sınırlanmıştır. Bu sınırlamanın Kanundaki yeri asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeksizin alt işverenlere verilmesi halinde de asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu değerlendirmelerine yol açmıştır. Oysa muvazaa, tarafların üçüncü kişiler aldatmak maksadı ile kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana

26

getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır (F. Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2006, s. 315). Muvazaa niyeti muvazaalı işlemlerin olmazsa olmaz unsurudur. Asıl işin Kanunun aradığı koşullara uyulmaksızın alt işverene verilmesi halinde asıl işveren ve alt işveren arasındaki hukuki ilişkinin aralarında bir görünüş yaratmak amacıyla kurulan bir ilişki olduğundan bahsedilemez. Tarafların gerçek iradeleri asıl işin bir parçasının alt işveren tarafından yürütülmesine ilişkindir. Ancak bu amaç Kanunla yasaklanmıştır. Bu nedenle asıl işin Kanunun aradığı şartlar gerçekleşmeksizin alt işverenlere verilmesi halinde muvazaalı bir işlemden değil, Kanuna aykırı bir sözleşmeden bahsetmek yerinde olacaktır kanısındayız. Ancak bu halde de yaptırım olarak alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. aa) Alt işverene verilebilen Belediye hizmetleri ve muvazaa Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/14774, K. 2006/17531, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1501-1503) konu olayda, “Toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri belediyenin asli işi olup, bu işlerin alt işverene gördürülmesi için İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen koşulların mevcut olması gerekir. Somut olayda, ihale sözleşmesinin yapıldığı tarih itibariyle yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş değildir. Her ne kadar 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile bu kanunun Anayasa Mahkemesince iptali üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi bu işlerin taşerona verilmesine imkan tanımakta ise de, davalı şirket ile dava dışı Genel Müdürlük arasında hizmet alım sözleşmesi anılan kanunların yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup, kurulduğu sırada muvazaalı olan asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeni ile dava dışı E. Genel Müdürlüğünün işçisi olan davacının, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan davalı şirket tarafından Belediyeler Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra çalıştırılmaya devam ettirilmesi durumunda da İş Kanununun 2/7. maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını kabul etmek gerekir. Zira bu durumda, asıl işverenin işçisinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusudur”. Benzer yönde bir karar belediyenin temizlik işleri için verilmiştir. Özel Dairenin 19.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/15067, K. 2006/17766, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 360-362) konu olayda temizlik işi belediyenin asli işlerinden kabul edilerek, 24.12.2004 tarihinden önce, davalı belediyenin asıl işlerinden olan temizlik işini alt işverene vermesi İşK. m. 2/6 çerçevesinde mümkün görülmeyip, “… anılan tarihten önceki alt işverenlik ilişkisini geçerli olmadığı ve bu işte çalıştırılan işçileri davalı belediye işçileri olduğunun kabulü gerekir. 5272 ve 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte temizlik işinin alt işverene verilmesi mümkün hale gelmiş ise de, alt işverence asıl işveren işçilerinin işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmeleri

27

suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusu olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrası gereğince sonra kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekmektedir.”. Her iki kararda da asıl işveren belediye işletmesi olup, asıl işin işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeksizin alt işverene verilmesi söz konusudur. 9.7.2006 tarih 5538 sayılı Kanunla İş Kanununa eklenen 8. ve 9. fıkralardan sonra kamu kesimi işverenlerinin asıl işin bir parçasını alt işverenlere vermesinde herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Ancak Yüksek Mahkemenin haklı olarak belirttiği gibi alt işverence asıl işveren işçilerinin işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması halindeki muvazaa karinesi kamu işverenleri açısından da geçerliliğini korumaktadır. Bu nedenle Belediye işçilerinin işten çıkartılarak temizlik işlerini üstlenen alt işveren tarafından hakları kısıtlanarak işe alınması halinde İşK. m. 2/7 uyarınca kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü kanımızca da isabetlidir.

bb) İşçinin taşeronlar değiştiği halde taşeron işçisi olarak çalışmaya devam etmesi

9. Hukuk Dairesi’nin, 3.7.2006 tarihli kararına (E. 2006/15573, K. 2006/19347, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 352-353) konu olayda davalı işverenin her yıl yaptığı ihale ile, meydan işlerinde 15 işçi çalıştırmak üzere alt işverenlerle sözleşme imzaladığı ve davacının taşeronlar değiştiği halde davacıya ait işyerinde taşeron işçisi olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Özel Daire’ye göre, “Alt-asıl işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının tespiti için bu beyan yeterli değildir. Dava ihbar edilen alt işverenlerle ilgili Ticaret ve SSK Sicil, vergi kayıtları getirtilmeli, şirketlerin davalı işyeri dışında ihale ile iş alıp almadıkları, ticari faaliyetlerinin kayıt üzerinde kalıp kalmadıkları belirlenmeli, işyerinde keşif yapılmalı, işyeri kayıtları ve davalı ile ihbar edilen şirketler arasındaki sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-son maddesi kapsamında incelenmeli, bilirkişilerden bu konuları açıklayan ve denetime elverişli raporlar alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve sadece tanık beyanları ile yetinilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.” Kanımızca da Özel Dairenin kararı isabetlidir. Alt işverenler değiştiği halde işçinin asıl işverene ait işyerinde taşeron işçisi olarak çalışmaya devam etmesi tek başına asıl işveren alt işveren arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğunun bir işareti olabileceği gibi, bu durum farklı alt işverenlerin, işyerini tanıyan ve işte uzmanlaşmış işçiyi istihdam etmek istemelerinin sonucu olabileceği gibi, işyeri bölümü devri veya iş sözleşmesinin devri sonucu da olabilir. Tek başına bu olgudan hareket ederek asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılması kanımızca da yerinde değildir.

28

cc) İşçi temini sözleşmesi, asıl işveren-alt işveren ilişkisi

Özel Dairenin 18.12.2006 tarihli kararına (E. 2006/32431, K. 2006/33405, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 255-257) konu olayda, işçinin işe iade istemi ile açtığı davada ilk derece mahkemesi kararı davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının araştırılması gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur. Bu kararın temyizi üzerine Özel Daire, “Davalılar arasında yapılan sözleşmede, sözleşmenin konusu “adresindeki fabrikasında üretim konusu olan kumaş boyama, terbiye, tekstil işleri ve bununla ilgili diğer işlerde çalıştırılmak üzere işçi teminidir.” şeklinde belirtilmiş, sözleşme bedeli ise işçi sayısı ve ücretine göre kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmüne göre davalılar arasında sözleşmenin hizmet alımı değil, işçi temini amacı ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Temin edilen işçilerin de asli işlerde çalıştırıldığı da yine dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mevcut olgulara göre, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Davacının başlangıçtan itibaren davalı Altoteks A.Ş.nin işçisi olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle, taşeron olarak gösterilen davalı şirket hakkındaki dava husumet yönünden reddedilmeli, …”. Yüksek mahkemenin kararı kanımızca da yerindedir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması için Kanunun aradığı diğer şartlar yanı sıra alt işverenin yardımcı işi veya asıl işin bir bölümünü üstlenmiş olması gerekir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesi, taşıma sözleşmesi veya işletme kirası gibi alt işverenin belirli bir işin yapılmasını üstlendiği sözleşmelerle düzenlenir. Yüksek Mahkemece haklı olarak belirtildiği gibi belirli işlerde çalıştırılmak üzere işçi teminine yönelik bir sözleşme, asıl işveren alt işveren ilişkisine esas teşkil etmez. Benzer şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/15117, K. 2006/18658, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1477-1479) konu olayda davacı işçi işyerinde sondaj operatörü olarak alt işverenler değiştiği halde asıl işte çalıştığını ve en son davalı alt işveren işçisi olarak çalışırken hiçbir neden gösterilmeden iş sözleşmesinin feshedildiği iddiasıyla feshin geçersizliği ve işe iade davası açmıştır. Konunun iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin yönü bir tarafa bırakılırsa, davalı olarak gösterilen asıl işveren alt işveren arasında manyezit sahalarında karotlu sondaj işlemi yaptırılması sözleşmesi kurulduğu, bu sözleşme uyarınca alt işverenin 18 yaşını tamamlamış erkek eleman temin etme yükümlülüğü yüklendiği, araçların asıl işveren tarafından temin edileceği belirtilmiştir. Özel Daireye göre, “Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı K. işyerinde asıl işte davalının diğer işçileri ile çalıştığı ve davacının başlangıçtan beri davalı K. işçisi sayılması gerektiği sözleşme ve tanık anlatımları ile anlaşılmaktadır. Kaldı ki davalılar arasındaki sözleşme bir işin verilmesinden çok, işçi teminine

29

yöneliktir. Davalılar arasında muvazaalı işlem olduğu sabittir. O halde davanın, davalı K. İşveren yönünden esastan incelenmesi gerekir. Diğer davalının işveren sıfatı bulunmamaktadır.” Yine Özel Dairenin 5.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/9825, K. 2006/16147, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1520-1522) konu olayda, davacı işçi sözleşmesinin sendikal nedenlerle sona erdirilmesi nedeniyle feshin geçersizliği ve işe iade talep ederken, davalı işveren davacının kendi işçisi olmayıp taşeron işçisi olduğunu, taşeron tarafından görevlendirildiği yere gitmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğini belirtmiştir. İlk derece mahkemesi davalı işveren fabrikasında muvazaalı olarak 30 kişinin altındaki dilimler ile işçileri taşeron işçisi olarak işe alındıklarını, taşeronlar değiştiği halde davacının davalı yönetimindeki işyerinde çalıştığı, davalı işverenin sendikal faaliyetleri engellemek nedeniyle bu yönteme başvurduğu ve feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir. Kararın tebliğimiz açısından önemli olan yönü taşeron ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının tespitinde Özel Dairenin hukuki dayanaklarıdır: “Dosya içeriğine göre, davacı gibi birçok işçi davalı H. A.Ş. işçisi iken 2002 yılından başlayarak işçilik hizmeti teminine yönelik sözleşme yapılan taşeron işçisi olarak kayıtlarda gösterildikleri, işçilerin hangi taşeron işçisi olduklarını dahi bilmedikleri, davalı ile alt işveren gibi gösterilen firma arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığı anlaşıldığından mahkemece muvazaa iddiası yönünden varılan sonuç isabetlidir.” Yukarıdaki kararlarda olduğu gibi işçi teminine yönelik bir sözleşmenin kanuna uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisine temel teşkil edebilmesi mümkün değildir. Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir. Özel Dairenin kararları kanımızca da isabetlidir.

dd) Alt işverenin üstlendiği işte bir kısmı kendi kadrosundan diğer bir kısmı asıl işverence iş sözleşmesi feshedilenlerden oluşan işçilerin çalıştırılması

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 15.5.2006 tarihli kararına (E. 2006/11741, K. 2006/14066, kazancı.com.tr) konu olayda davalı işveren nakit taşıma ve özel güvenlik hizmetlerinin uzman bir firmadan satın alınmasına karar verilmiş ve bu işte çalışan işçilerin tamamının iş sözleşmesi feshedilmiştir. İlk derece mahkemesi bilirkişiden alınan karar üzerine davacının çalıştığı işin alt işverene devrinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğuna ve bunun fesih için geçerli neden olamayacağı gerekçesine dayanmıştır: “… somut olayda asıl işveren işçilerinin dava dışı alt işverence işe alınarak çalıştırılmaya

30

başlanması durumunda bir çok yönden haklarında kısıtlama meydana geldiği açıktır. Ancak, dosya içeriğine göre iş sözleşmesi feshedilen güvenlik görevlilerinin sadece bir kısmı kendi istekleri ile iş sözleşmesi imzalayıp işi üstlenen firmaya bağlı olarak çalışmaya başlamıştır. Burada üzerinde durulması gereken husus, alt işverenin üstlendiği işte bir kısmı kendi işçi kadrosundan, diğer bir kısmı ise asıl işverence iş sözleşmesi feshedilen şahıslardan oluşan işçileri çalıştırılması halinde, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. maddesi anlamında muvazaaya dayanak teşkil edip etmeyeceğidir. Belirtilmek gerekir ki, büyük çoğunluğu kendi işçi kadrosundan oluşan ve asıl işverenin birkaç işçisini işe alarak çalıştıran alt işverenin bu tutumu işlemi muvazaalı hale getirmemelidir. Bu durumda, işe alınan az sayıdaki asıl işveren işçilerinin haklarının kısıtlanmış olmasının da sonuca etkili olmayacağı düşünülmelidir. Bu nedenle öncelikle, dava dışı firma tarafından davalıya ait üstlendiği işte çalıştırdığı işçilerin kaç tanesinin kendi kadrosundan olduğu, kaç tanesinin de daha önce bu işte çalıştırılan asıl işveren işçisi olduğu belirlenmeli ve sonucuna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı saptanmalıdır.” Karar oldukça tartışmalı yönler içermektedir. İş Kanunu’nun 7. fıkrasındaki düzenleme asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilmiştir. Kanundaki bu düzenlemenin aksi ispat edilebilir muvazaa karinesi olduğu görüşü doktrinde ileri sürülmüştür (Ö. Eyrenci, “4857 Sayılı İş Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler Genel Bir Değerlendirme”, Legal-İSGHD, 2004, S.1, s. 22; Süzek, İş Hukuku, s. 157; Bu kararıyla 9 Dairenin de bu görüşü kabul ettiğini görüyoruz. Çoğunluğu kendi kadrosunda çalışmasına rağmen, alt işverenin birkaç işçisini işe alarak çalıştıran asıl işverenin bu tutumu muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak nitelendirilmesi için yeterli görülmemiştir.

h) Alt işveren işçilerinin ara vermeksizin çalışması – İşyeri devri aa) Ara vermeden çalışma – Hizmet akdinin ilk kurulduğu andan itibaren devamı

Belediyenin asıl işveren olduğu karara konu diğer bir olayda ( Yarg. 9. HD., 7.12.2006, E. 2006/13876, K. 2006/32223, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 707-709), davalı belediye başkanlığı, belediyenin park ve bahçelerinin bakım ve onarım işlerinin 2002-2003 yılları arasında davalı B’ye, 2004 yılından sonra da T. Ltd. Şirketine vermiştir. Davacı işçinin 26.1.2001-31.12.2001 ve 3.1.2002-31.12.2002 tarihleri arasında alt işveren B, 1.5.2003’den sonra da M Ltd. Şirketinin işçisi olduğu anlaşılmıştır. Yüksek mahkeme “Asıl işverenin işyerinde alt işverenler değişse de işçinin ara vermeden her yeni alt işverenle

31

çalışmaya devam etmesi halinde hizmet akdinin kurulduğu ilk andan itibaren devam ettiği kabul edilmelidir.” diyerek işçilik alacaklarının bütün olarak hesaplanacağı yönünde karar vermiştir. Bu kararda iş sözleşmesinin neden bir bütün olarak dikkate alınması gerektiğine ilişkin herhangi bir hukuki açıklama bulunmamaktadır. Alt işverenler arasında bir işyeri devri veya iş sözleşmesinin devri bulunması halinde işçinin kıdeminin toplam hizmet süresi üzerinden hesaplanması mümkündür. Karardan anlaşıldığı kadarıyla 2001 ve 2002 yılı çalışmaları arasında bu hukuki dayanaklar söz konusu olabilir. Ancak 2002 ve 2003 yılı çalışmaları arasında 5 ay gibi bir aralık bulunduğu dikkate alındığında her iki ihtimalin de söz konusu olmadığı görülmektedir. Asıl işverenle alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılırsa da işçinin kıdemi tüm çalışma süresi üzerinden hesaplanacaktır. Kararda bir açıklık bulunmadığından konuya ilişkin değerlendirme yapılamamaktadır.

bb) Ara vermeden çalışma – İşyeri devri

Özel Dairenin 12.6.2006 tarihli (E. 2005/37343, K. 2006/1667, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1510-1511= Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 226-227) kararına konu olay yukarıda belirtilen karara bir yönü ile benzemekte ve Yüksek Mahkemenin kararındaki gerekçelerine ışık tutabilecek nitelik taşımaktadır. Dava konusu olayda, temizlik işleri yapan işverenin 13.4.2004 tarihinde ihaleyi kaybetmesi üzerine işyerini dava dışı başka bir şirket ihale ile devralmış, davacı işçi aynı şartlarda yeni şirket nezdinde çalışmasını sürdürmüştür. İhaleyi kaybeden davalı işveren şirketle yapılan sözleşmede davacı işçinin Ankara il sınırları içinde çalışmayı kabul ettiği görülmektedir. Davalı işveren, işyerinde aynı şartlarda iş teklifinde bulunmuş, ancak davacı işçi bu teklifi kabul etmeyerek yeni ihaleyi alan şirket nezdinde ara vermeden çalışmasını sürdürmüştür. Özel Daire “İhaleyi kaybeden davalı işveren şirket ile yapılan sözleşmede Ankara il sınırları içerisinde aynı şartlarda çalışmayı davacı kabul etmemiştir. Davalı işveren Tübitak Lalahan işyerinde aynı şartlarda çalışmayı teklif etmiş, davacı bu teklifi kabul etmeyerek yukarda da belirtildiği gibi yeni ihaleyi alan şirket nezdinde ara vermeden çalışmasını sürdürmüştür. Bu durumda işyerinin devri söz konusudur. Davacı çalışmasına yeni şirket nezdinde devam etmekte olup ihbar ve kıdem tazminatı talep edemez.”

Öncelikle belirtmek gerekir ki uzun bir süredir Yargıtay’ın alt işveren işçisinin daha sonraki alt işverenler nezdinde çalışmasını işyeri devri olarak nitelendiren kararları bulunmaktadır (Örnek olarak Yarg. 9. HD., 17.1.1991, E. 1990/9163, K. 1991/195, Günay, C. I, s. 301; 4.5.2000, E. 2000/2591, K. 2000/6577, Günay, C.I, . 285-286). Yüksek mahkemenin bu içtihadı Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın işyeri bölümü devrine ilişkin içtihadıyla büyük bir benzerlik göstermektedir. Bu durum Türk yargısının Birlik müktesebatına

32

uyum konusunda ne kadar başarılı olacağının bir göstergesidir. İş hukukumuzun modern iş hukuklarıyla paralel temelleri, ihtiyaçlar karşısında benzer yaklaşımların geliştirilmesine, paralel içtihatların gelişmesine yol açmıştır. Gerçekten ABAD’nın son derece tartışmalı Schmidt (ABAD, C-392-92, 14 Nisan 1994) ve Süzen (ABAD, C-13-95, 11 Mart 1997) kararları da temizlik işlerinin başka bir alt işverene verilmesi üzerine alt işveren işçilerinin yeni alt işveren yanında çalışmasını bir işyeri bölümü devri olarak nitelendiren kararlardır (Ayrıntılı bilgi için bkz. K. Doğan Yenisey, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, İstanbul 2007, s. 188-189). Paralellik bununla da sınırlı kalmamaktadır. Bu kararlarından Yargıtay’ın da aynen ABAD (Örnek olarak ABAD, C-324/86, Dady’s Dance Hall, 10 Şubat 1988) gibi devir için devreden ve devralan işverenler arasında doğrudan bir ilişkinin varlığını gerekli görmediği anlaşılmaktadır. Ancak Yüksek Mahkemenin bu kararlarında eleştirilebilecek birkaç noktaya da değinmek gerekir: 1475 sayılı Kanun döneminde yerleşmiş içtihatlar ve öğreti görüşleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, devir tarihinde işyerinin bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. İşyeri bölümü, kısmi bir teknik amaca sahip ve bu işlevini ayrıldığı işyerinden bağımsız şekilde sürdürebilen bir organizasyon birimidir (M. Ekonomi, “Kısmi devir”, s. 340). Bir işyeri bölümünden bahsedebilmek için sürekli bir biçimde kısmi amacın gerçekleşmesi örgütlenmiş beşeri ve maddi unsurlardan oluşan, bağımsız bir birlik parçasının bulunması gerekir. Adalet Divanı’nın Süzen kararı ile açık bir biçimde ortaya koyduğu gibi, sırf işyerinde yürütülen faaliyetin bir başkasına devri işyeri devri olarak nitelendirilemez, çünkü işyeri salt bir faaliyetten oluşmaz. O halde, alt işverenle yapılan sözleşmede hiçbir maddi, maddi olmayan unsurun veya işgücünün devri söz konusu değilse, Kanundaki şartları taşıması kaydıyla asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olabilir, ancak bir işyeri bölümü devrinden bahsedebilmek mümkün değildir. Ancak somut olayın özellikleri çerçevesinde asıl işveren, hem işyerinin bir bölümünü hem de orada yürütülen faaliyetleri bir alt işverene devrediyorsa asıl işveren alt işveren ilişkisi yanı sıra işyeri bölümü devri de söz konusu olabilir (Asıl işveren alt işveren ilişkisi ile işyeri devri arasındaki ilişki için bkz. Doğan Yenisey, s. 244 vd.). Yargıtay kararlarının eleştiriye açık noktası ise Yüksek mahkemenin işyeri devri nitelendirmesini yaparken, ki olayların tamamında bir işyeri bölümü devri vardır, somut olayın neden işyeri devri olarak nitelendirdiğini açıklamamasıdır. Unutmamak gerekir ki sırf işyerinde yürütülen bir faaliyetin başka bir işverene verilmesi veya bir işçinin yeni alt işveren tarafından faaliyetlerini sürdürmesi işyeri bölümü devri olarak nitelendirilemez. Yukarıda belirttiğimiz gibi, çok eleştirilmesine rağmen Adalet Divanı’nın yerleşik içtihadı haline gelmiş, Schmidt ve Süzen kararlarında ortaya konulduğu gibi, sırf işgücünün devri de bazı hallerde işyeri bölümünün devri olarak nitelendirilebilir. Ancak bunun için işyerinin

33

kimliğini belirleyici unsur işgücü olmalıdır. Yoksa her durumda sırf işçilerin devrinden yola çıkarak işyeri veya işyeri bölümü devri bulunduğu sonucuna varılamaz. Bu açıdan, somut olayda yürütülen faaliyetin niteliği son derece önemlidir. Örneğin temizlik işleri genel olarak Divan kararlarında da işgücünün belirleyici olduğu bir faaliyet olarak karşımıza çıkarken, somut olaydaki temizlik faaliyetinin yürütülmesi özel vinçler veya teçhizatların bulunmasını gerektiriyorsa bu takdirde sırf işçilerin devrine bakarak işyeri bölümü devrinden bahsedebilmek mümkün değildir.

İkinci önemli husus, işgücünün işyerinin kimliğini belirleyen bir unsur olması halinde dahi, bir işyeri bölümü devrinden bahsedebilmek için önemli olan devralan tarafından sayısı ne olursa olsun eski işverenin işçisinin istihdamı değil, eski organizasyon yapısı içinde faaliyetini devam ettirecek sayı ve nitelikte işçinin devridir. Alman Federal İş Mahkemesi bir temizlik şirketindeki işçilerin % 75’inin veya bir güvenlik şirketindeki elli beş işçinin onunun devralan şirket tarafından istihdam edilmesinin işyeri bölümü devri sonucu doğurmayacağı kanaatine varmıştır (Bu konuda bkz. Doğan Yenisey, s. 207 vd.) . Oysa Yüksek mahkemenin işyeri devri bulunup bulunmadığı kararını bir tek işçinin faaliyetini yeni işveren nezdinde sürdürmesine bakarak verdiği izlenimi edinilmektedir. Bir temizlik işinde bir tek işçi çalışıyorsa bu işçinin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi Schmidt kararında olduğu gibi işyeri bölümü devri olarak nitelendirilebilir. Ancak elli –altmış işçinin çalıştığı bir temizlik işinde özel bir know-how bilgisi bulunmayan on işçinin yeni alt işverenle çalışmaya devam etmesini kanımızca işyeri bölümü devri olarak nitelendirilebilmek mümkün değildir. Unutmamak gerekir ki bir işyeri bölümü devrinden bahsedildiğinde İşK. m. 6 uyarınca o işyeri bölümünde çalışan tüm işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden devralan işverenle devam eder. Devralan veya devreden işverenler sırf devir nedeniyle işçinin iş sözleşmesini sona erdiremez.

Aslında Yüksek mahkemenin bu kararlarının tümünde farklı işverenlerle de olsa aynı işyerinde ve aynı işte faaliyetini sürdüren işçinin kıdem haklarının korunması endişesi belirgin biçimde ortadadır. Bu endişeyi paylaşmamak mümkün değildir. Bu korumada işyeri veya işyeri bölümü devrinden hukuki araç olarak yararlanılabilir. Ancak bu hukuki kurumların her zaman istenilen sonucu doğurmaya elverişli olmadığı gözden uzak tutulmamalıdır.

2. İşyeri devri

a) İşyerinin kapatılması – İşyeri devri

İşyerinin devri ve kapatılması birbirini dışlayan iki hukuki durumdur. 15.5.2006 tarihli kararında (Yarg. 9. HD., 15.5.2006, E. 2006/8971, K. 2006/14290, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 147-148) Yüksek Mahkeme,

34

isabetli bir biçimde bu esası vurgulamıştır. İşyeri devrinde devir tarihi itibariyle mevcut iş ilişkilerinin bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralana geçeceği bilinen bir husus olduğunu belirten yüksek mahkeme, dava konusu olayda davalının, işyerini satın almasından önce işyerinin tamamen kapatılmış ve işçilerin iş sözleşmesinin son bulmuş olduğunu, bu nedenle taşınmazı devralan kişinin işçilik borçlarından sorumlu olacağına ilişkin ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Kanımızca da tamamıyla isabetli bir karardır.

b) İşyeri devri – Hizmet akdi devri

Üçlü ilişkilerin birbirinden ayrılması oldukça önemli güçlükler barındırmakta olup, bu ilişkilere bağlanan hukuki sonuçların farklılığı bu ilişkilerin birbirinden dikkatli biçimde ayrılmasını gerekli kılmaktadır. 9. Hukuk Dairesinin 12.7.2006 tarihli kararında (E. 2006/1892, K. 2006/20661, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1450-1451 = Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 155-156) haklı olarak işyeri devri bulunup bulunmadığının araştırılması ve buna göre sonuçların belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla davalı işveren, iş organizasyonu sebebiyle davacı işçinin dava dışı bir başka şirkete R. N. Ltd. Şirketine bütün haklarıyla devredildiğini, davacının yeni şirketle sigortalı işe giriş bildirgelerini imzalamadığını bu nedenle de iş sözleşmesinin İşK. m. 25/II g maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği savunmasında bulunmuştur. Özel Daire, “Dosya içerisinde M. Ltd. Şti ile dava dışı R. N. Ltd. Şti. arasında davacının çalıştığı işyeri ile ilgili olarak yapılan hukuki işlemler ile ilgili belgeler mevcut değildir. Öncelikle bu belgeler celp edilmeli iki şirket arasında davacının çalıştığı işyerinin devri gerçekleşmişse işyeri devri davacıya başlı başına işyerini devralan yeni işverenin yanında çalışmama hakkı vermeyeceğinden şimdiki gibi ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmelidir. Ancak işyeri devri söz konusu değilse kanunlarımızda düzenlenmeyen ancak yargı koşulları ile kabul edilen hizmet akdi devri söz konusu olacaktır ki hizmet akdi devrinde üçlü bir ilişki mevcuttur. Somut olayda hizmet akdi devri söz konusu ise davacının bu devre muvafakat etmediği anlaşılmaktadır. Böyle olunca hizmet akdi devrinden söz edilemeyeceğinden davacının yeni işverenin yanında işe devam etmediğinden söz edilerek aktinin haklı nedenlerle feshedilmesi mümkün değildir.” İş Kanununun 6. maddesi uyarınca bir işyeri veya işyeri bölümü devri halinde devredilen işyeri veya işyeri bölümünde çalışan işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden devralan işverenle devam eder. İşyeri devri işçi açısından sözleşmesinin feshi için haklı bir neden oluşturmaz. Böyle bir devir halinde işçinin yeni işveren yanında çalışmak istememesi iş sözleşmesinin bildirimli feshi olup, bu halde işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacaktır. Özel Dairenin kararında haklı olarak belirttiği gibi iş

35

sözleşmesinin devri, üçlü bir hukuki ilişki olup işçinin de rızası gerekir. İş sözleşmesinin devri yasayla düzenlenmemesine rağmen, öğreti ve yargı kararlarıyla benimsenmiş durumdadır (M. Ekonomi/Ö. Eyrenci, “Hizmet Akdinin Devri İle İşverenin Değişmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C. II, İstanbul 2001, s. 1218-1220). Bu rızanın verilmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi hukuken mümkün değildir. Karar kanımızca da isabetlidir. c) İşyeri devrinde husumet Özel Dairenin 18.1.2006 tarihli kararına (E. 2005/38057, K. 2006/518, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 676-677) konu olayda, davacı işçi işyerinde diş teknisyeni olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli neden bulunmaksızın işverence feshedildiği iddiasıyla feshin geçersizliği ve işe iade davası açmıştır. Davalı işveren, iş sözleşmesinin davacının işyeri olan A. Merkez Polikliniğinin 5283 sayılı Kanun gereğince Sağlık Bakanlığı’na devri nedeniyle feshedildiğini, anılan Kanun’un 5/c-4 maddesinin çalışan personelin Sağlık Bakanlığına devrine engel olduğunu, davacının çalışmakta olduğu polikliniğin Sağlık Bakanlığına devrinden sonra kendilerine bağlı çalışabileceği bir işyeri kalmadığını, husumetin Sağlık Bakanlığına yöneltilmesi gerektiğini belirtmiştir. İlk derece mahkemesi fesih için geçerli neden bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Özel Daire, “… Davacının 5283 sayılı Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ve devri mümkün personellerden olduğu açık olmasına rağmen işyerinin devri ile birlikte kadrosu ile birlikte Sağlık Bakanlığına devredilmeyerek iş sözleşmesi işyerinin devri nedeniyle davalı Kurumca feshedilmiştir. Mahkemece davalı Kurum aleyhine açılan işe iade davasını kabulüne karar verilmiş ise de, işyeri davalı Sağlık Bakanlığına devredilmiş olup, davacının davalı Kurumda çalışabileceği bir işyeri bulunmamaktadır. Bu durumda, davanın işyerinin devredildiği Sağlık Bakanlığına açılması gerekirken davalı Kurum aleyhine açılması doğru değildir. Davalı Kurum aleyhine açılan işe iade davasının husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” İş Kanununun 6. maddesinin 5. fıkrası uyarınca devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyeri veya bir bölümünün devri nedeniyle feshedemez. Karara konu olaydaki feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının incelenmesi tebliğ konumuzla doğrudan ilgili değildir. Konunun işyeri devri ile ilgili kısmına gelince, bir işyeri devri varsa iş sözleşmeleri kendiliğinden devralan işverene geçer. Bunun için herhangi bir hukuki işlem yapılmasına gerek yoktur. Eğer devirden önce iş sözleşmesi feshedilmişse ve bu fesih geçerli bir nedene dayanıyorsa devralan işverene geçen bir iş sözleşmesinden bahsedilemeyecektir. Bu nedenle devirden önce gerçekleşen bir fesih işleminin geçersizliği ve işe iade talebiyle açılan

36

bir davanın devreden işverene karşı açılması gerekir. Dava konusu olayda davalı işveren diş teknisyeni olan davacının sözleşmesinin A. Merkez Polikliniği tarafından Sağlık Bakanlığına devri nedeniyle feshedildiği belirtilmiştir. Kanımızca devirden önce işçinin iş sözleşmesi sona erdirilmişse davanın devreden işverene açılması gereklidir. (Alman hukukunda bkz. Stalhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 9. Auf., München 2005, No. 1792). Davanın devamı sırasında işçinin çalışabileceği bir işyerinin bulunmaması devreden işverenin taraf sıfatını etkilememelidir. Bu nedenle karar kanımızca isabetsizdir.

3. Davalılar arasındaki ilişkinin tespiti Uygulamada birden fazla işverenin birlikte çalışması işçilik alacaklarından kimin sorumlu olduğu noktasında önemli soru işaretleri doğurmaktadır. İşyeri devri, hizmet akdinin devri, ödünç iş ilişkisi, sorunların çözümünde başvurulan başlıca hukuki araçlardır. Ancak bazı durumlarda bu araçların da yeterli olamadığı görülmektedir. Özel Dairenin 11.4.2006 tarihli kararına (E. 2006/7762, K. 2006/9469, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1034-1035) konu olayda, davacı işçi G Tekstil A.Ş. yanında bir gerçek şahsı da davalı göstermiş ve ilk derece mahkemesi her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar vermiştir. Özel Daire kararında “Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtlarında davacı işçinin son dönemlerde davalılardan gerçek şahsın işçisi olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davalılar arasındaki ilişki araştırılmaksızın sonuca gidilmiştir. Ortada davalı gerçek şahıs adına verilmiş bir işe giriş bildirgesi olduğuna göre, söz konusu resmi belge üzerinde durulmalı ve davalılar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği ortaya konulmalıdır. Davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin ya da işyeri devrinin olup olmadığı belirlenmelidir. İşyeri devrinin varlığı halinde kıdem tazminatı yönünden devreden işverenin sorumluluğu, 1475 sayılı yasanın 14/2 maddesine göre devir tarihindeki ücreti ve kendi çalıştırdığı süre ile sınırlı olmalıdır.” biçiminde karar vermiştir. Sonucu itibariyle kararı paylaşıyoruz. Ancak kararın dayandığı gerekçeler oldukça önemli olup, tartışmaya açık yönler barındırmaktadır. Öncelikle iş hukukunda tüzel kişilik perdesinin giderek artan biçimde kötüye kullanılmaya başlandığını görmekteyiz (Bkz. V. Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması v Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, İstanbul 2000, s. 13 vd.). Aynı ortaklık yapısını haiz birden fazla limitet şirket, aynı kişinin hem bir limitet şirketin büyük ortağı hem de gerçek kişi işletmesinin bulunduğu, her iki işletmenin de aynı işkolunda, hatta aynı binanın farklı katlarında faaliyetini sürdürdüğü uygulamalara sıkça rastlanmaktadır. Bu gibi hallerde işverenin kim olduğunun belirlenmesinde sosyal sigortalara yapılan bildirimlerden yola çıkarak karar vermek son derece şekilci bir yaklaşım olacaktır. Gerçekten Özel Dairenin de haklı olarak belirttiği gibi, davalılar arasındaki ilişkinin mutlaka araştırılması gerekir. Sigorta belgeleri bu

37

değerlendirmede dikkate alınması gerekli olmasına rağmen belirleyici olmaktan uzak delillerdir. Öte yandan, her durumda farklı işverenler arasında alt işverenlik veya ödünç iş ilişkisi bulunması şart değildir. Gerek asıl işveren alt işveren ilişkisinde, gerek işyeri veya hizmet akdi devrinde, gerekse ödünç iş ilişkisinde farklı işverenler arasındaki ilişki hukuka uygun ilişkilerdir. Yukarıda belirttiğimiz gibi tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanıldığı hallerde perdenin kaldırılarak farklı kişiliklerin gerisinde yatan gerçek kişilerin birlikte sorumluluğuna gidilmesi de kanımızca hukuken düşünülmesi gereken çözümler arasındadır.

4. Ödünç iş ilişkisi a) Ödünç iş ilişkisi kurulması – işyeri değişikliği 4857 sayılı yasadan önceki döneme ilişkin 5.7.2006 tarihli karara (E. 2006/777, K. 2006/19958, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1462 = Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 176-177) konu olayda, davacı işçi 1.1.2002 tarihli iş sözleşmesi uyarınca İstanbul’dan Adıyaman’daki başka bir şirket yanında görevlendirilmek istenmiş, bu isteği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesi sona erdirilmiştir. Özel Daire, “Davacının geçici de olsa işverene ait olmayan benzer konuda faaliyet gösteren başka bir şirkete ait başka bir ilde çalıştırılmak istenmesi karşısında davacının buna muvafakat etmemesi halinde iş sözleşmesindeki hükme değer verilmesi mümkün değildir. Zira 1475 sayılı İş Kanunu 16/II e maddesi işverenin başka bir ildeki işyerine gönderilmesi ile ilgili olup, üçüncü kişilerin işyerlerini kapsamaz. Başka bir anlatımla, ödünç iş ilişkisi kurulması için davacı işçinin görevlendirilme esnasında açıkça muvafakat şartı aranmalıdır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulü gerekirken reddi hatalıdır.” Özel dairenin haklı olarak belirttiği gibi işyeri değişikliğine ilişkin hükümlerle işçinin geçici olarak başka bir işverenin işyerinde çalıştırılmasına ilişkin hükümler birbirinden çok farklı olup, 4857 sayılı Kanunun 7. maddesi çerçevesinde işçinin başka bir işveren yanında çalıştırılmasına devir anında rıza vermesi gerekir. Karardan iş sözleşmesinin kuruluş tarihi 1.1.2002 olduğu açıksa da olay tarihi anlaşılamamaktadır. Olay 4857 sayılı Kanundan önce gerçekleşmişse, 1475 sayılı Kanunun uygulanması yerindedir. Ancak, dava konusu görevlendirme işlemi 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girdikten sonra gerçekleşmişse, kanımca bu takdirde 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinin rızanın devir sırasında alınması gerektiğine ilişkin açık hükmü karşısında Kanundan önce yapılmış olan sözleşme hükmü geçersiz hale gelecektir. b) Geçici iş ilişkisi-Hizmet akdinin devri 9. Hukuk Dairesinin 26.12.2006 tarihli kararı (E. 2006/30168, K. 2006/34624, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1073-1074) ile işçinin rızasının hangi anda

38

alınacağına ilişkin esasları koyduğu görülmektedir. Karara konu olayda davacı işçinin iş sözleşmesinin özel şartlar başlıklı 7. maddesinde, işverenin işçiyi başka işyerlerinde sürekli veya geçici olarak çalıştırılabileceği ve işyerini değiştirebileceği kuralı mevcuttur. Davacı işçinin görev değişikliği bu sözleşme hükmüne dayanılarak gerçekleştirilmiş, M. T. Baskı-Ambalaj şirketinin işçisi olduğu halde dava dışı M. Kağıt Karton San. Tic. A.Ş.’ye ait Kastomonu’daki işyerinde görevlendirilmek istenmiştir. Özel Daire haklı olarak iş sözleşmesinde işçinin başka işverene ait bir işyerine naklini öngören bir düzenleme bulunmadığını, üstelik bu tip bir sözleşme hükmüne geçerlilik tanınmasının doğru olmadığını belirtmiştir: “Ancak işverenin değişik işyerleri arasında işçi nakline imkan veren sözleşme hükümleri geçerli sayılabilir ve bu halde işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. İşverenin bu hakkını kötüye kullandığı durumlarda ise, bu konudaki yönetim hakkının korunmayacağı açıktır.” İsabetli olarak somut olayda İş Kanununun 7. maddesini dayanak alan Özel Daire, “O halde, işçinin holding bünyesinde ya da aynı gruba ait şirketlerden birinden diğerine geçici olarak gönderilmesi, ancak devir anında işçinin rızasının alınmasıyla mümkün olabilir. İşverence işçinin bir başka işverene ait işyerinde daimi olarak görevlendirme yönündeki irade açıklaması ise, hizmet akdinin devrini sağlamaya yönelik bir girişim olarak ele alınmalıdır. Gerek geçici iş ilişkisinde gerek hizmet akdi devrinde işçinin rızası olmaksızın belirtilen üçlü ilişkilerin kurulması mümkün olmaz.” Gerek işyeri nakli gerek hizmet akdinin devri için işçinin rızası alınması gerekir. Aslında hizmet akdinin devri için rızanın devir anında alınmasına yönelik özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Özel Daire kararında da hizmet akdinin devrine ilişkin rızanın önceden alınıp alınmayacağına ilişkin bir açıklığa yer verilmemiştir. Ancak kanımızca geçici iş ilişkisi için dahi işçinin rızasının devir anında verilmesi gerekirken, hizmet akdi devrine ilişkin işçinin rızasının önceden alınabilmesi mümkün olmamalıdır. Özel Dairenin haklı olarak belirttiği üzere, işçi geçici iş ilişkisi veya hizmet akdi devrine zorlanamayacağından, işverence yapılan fesih haklı bir nedene dayanmaz.

c) İşçinin aynı gruba bağlı şirketlerde muhabirlik yapması – geçici iş ilişkisi Üçlü ilişkilerde işverenin belirlenmesinde yaşanan güçlükler özellikle iş sözleşmesi sona erdiğinde kendini göstermektedir. 19.6.2006 tarihli kararında (9. HD., E. 2006/14773, K. 2006/17530, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s.1503-1504 = Çalışma ve Toplum, 11, 3006/4, s. 197-198) Yüksek Mahkeme, davacının aynı gruba bağlı şirketlerde muhabirlik yapmasının diğer şirketlerin de işvereni olduğunu göstermediğini, şirketler arasında geçici iş ilişkisi kurulmuş olabileceğini, bu nedenle her iki işveren hakkında feshin geçersizliği ve işe iade kararı verilmesinin yerinde olmadığını

39

belirtmiştir. Yüksek mahkemenin kararı sonucu itibariyle isabetlidir. Yukarıda da değindiğimiz gibi işçinin birden fazla işveren yanında çalışması halinde işverenler arasındaki ilişkinin ödünç iş ilişkisi olabilmesi mümkündür. Ancak farklı şirketlerin işveren olabileceği hususu da gözden uzak tutulmamalıdır. 5. Hizmet akdinin devri Hizmet akdinin devrinden bahsedilebilmesi için işçi ile devreden işveren arasında süregelen bir hizmet akdinin bulunması gerekir. Yargıtay’ın 27.2.2006 tarihli kararına (E. 2005/22422, K. 2006/664, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 10, s. 268-269) konu olayda, davacı işçinin dava dışı İzkaya A.Ş.’deki iş akdinin 30.11.1995 tarihinde sona erdirildiği, işçinin 4 gün sonra Belediye’ye ait işyerinde çalışmaya başladığı ancak İzkaya A.Ş.’nin % 90 hissesinin Belediyeye aittir. Özel Daire, “4857 sayılı Yasada işçinin devri diye bir müesseseye yer verilmiş değildir. Yasada düzenlenmemekle birlikte Yargıtay içtihatlarında hizmet akdinin devri kabul edilmekteyse de bu üçlü ilişkinin doğması için devreden işveren, devralan işveren ve devredilen işçinin üçlü mutabakatı gerekir. Dava konusu olayda böyle bir mutabakatın ve devrin varlığı kanıtlanabilmiş değildir. Esasen mahkeme İzkaya AŞ’deki hizmet akdinin feshedildiğini kabul ettiğinden feshedilen bir hizmet akdinin devrinden söz edilemez.”. Sona ermiş bir iş sözleşmesinin devredildiğinden bahsedilemez. Yüksek mahkemenin kararı ilke olarak kanımızca da isabetlidir. III. İş Sözleşmesi Türleri : Belirli –Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen önemli değişikliklerden birisi de belirli süreli iş sözleşmesinin objektif neden şartına tabi tutulmasıdır (Aksi görüş için bkz. S. Taşkent, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı”, Sicil, Mart 2008, s. 14 vd.). İş Kanununun 11. maddesi hükmüne göre belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden bulunmadıkça birden fazla üst üste yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır. 9. Hukuk Dairesi 2006 yılındaki içtihadıyla hangi durumlarda işçi ile işveren arasında belirli süreli sözleşme yapılabileceği ve hangi hallerde esaslı nedenle sözleşmenin tekrar edilebileceğini açığa kavuşturmaya devam etmiştir. a) Objektif neden

aa) Su sayacı okuma işi Objektif nedenlerin ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda yargı görüşleri şekillenmeye başlamıştır. Özel Dairenin 16.10.2006 tarihli kararında

40

(E. 2006/5882, K. 2006/27048, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 307-308) işçinin su sayacı okuma işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. “Davacı işçi ile işin başlangıcında belirli süreli hizmet akdi yapılmış ancak devam eden çalışma süresi içinde başkaca belirli süreli sözleşme yapılmamıştır. Taraflar arasındaki iş ilişkisi, işin niteliği ve amacı gibi hususlar göz önüne alındığında de belirli süreli hizmet akdi yapılmasını gerektirir objektif nedenler mevcut değildir.”. Objektif nedenlerin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde işin niteliği ve amacı oldukça büyük önem taşımaktadır. İşyerinde sürekli bir biçimde yürütülen faaliyetlerde çalışan işçinin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılabilmesi için objektif bir nedenin bulunması gereklidir. Aksi takdirde sözleşme belirsiz sürelidir (M. Ekonomi, “4857 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu, - Kavram, Süre, Yenileme-”, Legal-İSGHD, 2006/9, s. 29; Çelik, İş Hukuku, s. 87; Süzek, İş Hukuku, s. 222, Güzel, Yargıtay’ın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 20-21; aksi görüş S. Taşkent, “Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılabilmesi”, Legal-İSGHD, 2006/9, s. 37-38; aynı yazar Yargıtay’ın 2004 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 57;). Karar kanımızca da isabetlidir. bb) İş sözleşmesinde görev tanımına yer verilmemesi Özel Dairenin 10.4.2006 tarihli kararında (9. HD., E. 2006/4580, K. 2006/8990, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1031-1032) belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alınan işçi, sözleşmesinin geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği ve işe iade talebiyle dava açmıştır. Özel Daire, “Dosya içeriğine göre, davacı ile davalı arasında 9.7.2004 tarihinde bir yıl süre içeren belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede, davacının görev tanımına yer verilmediği gibi, bütün işleri yapacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi iş sözleşmesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin imzalanmasını gerektiren objektif esaslı bir neden yoktur. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, davalı işveren tarafından davacıya kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ödenmiş bulunması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli yapıldığının davalının da kabulünde olduğunu göstermektedir.” Yüksek mahkemenin kararı sonucu itibariyle kanımızca da yerindedir. Yapılan her iş sözleşmesinde işçinin görev tanımına yer verilmesi gerekli olmasa da sözleşmenin belirli süreli olabilmesi için objektif bir neden bulunması gerekir. İşçi işyerinde genel anlamda kendisine verilen bütün işleri yapmakla görevli ise işin belirli süreli olması veya belli bir işin tamamlanmasına yönelik bir iş sözleşmesinden bahsedebilmek kolay değildir. Ancak genel işlerde çalıştırılan bu işçiyle de eğer objektif nedenler varsa belirli süreli sözleşme yapılabilir. Örneğin daha önce bu işi yapan işçinin hastalık, hamilelik veya herhangi bir nedenle çalışamaması gibi objektif bir neden varsa belirli süreli sözleşme yapılabilir. Dava konusu olayda işverenin işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle sözleşmesini feshetmesi işverenin dahi bu sözleşmeyi belirsiz süreli olarak

41

nitelendirdiğinin bir işaretidir. İbranamelerde benimsediği yaklaşımı 2005 yılı kararlarında olduğu gibi bu yıl da sürdüren Yargıtay, sözleşmede yer verilen çelişik hükümleri veya işverenin çelişik davranışlarını sözleşmenin belirli-belirsiz süreli olduğunun tespitinde yardımcı ölçüt olarak kullanmaktadır (Yarg. 9. HD., 16.6.2005, E. 2005/16581, K. 2005/21564, Çalışma ve Toplum, 2005/4, s. 203-205, A. Güzel, Yargıtay’ın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul 2007, s. 24-25 ) cc) İhale ile alınan iş Özel Dairenin 21.11.2006 tarihli kararına (E. 2006/22123, K. 2006/30722, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 745-746) konu olayda davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine talep etmiştir. Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi davacı işçinin belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Özel Daire, “Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçi davalı şirketin Gaziantep Devlet Hastanesinden davalı şirketin ihale ile almış olduğu iş kapsamında güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Davacı ile davalı işveren arasında 1.1.2005 tarihinde 1 yıllık belirli süreli iş sözleşmesi yapılmıştır. Davacının konumu ve ifa edilen işin niteliği dikkate alındığında taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif neden mevcut değilse de, adı geçen hastaneden alınan işin süresi dosya içeriğinden belirlenebilmiş değildir. Gerçekten ihale yoluyla iş alan davacı işçi ile bu ihale süresince sözleşme yapıp yapmadığı belirlenmeli buna göre belirli süreli sözleşme olup olmadığı değerlendirilmelidir.” Dairenin kararına konu olay oldukça tartışmalı yönler barındırmaktadır: Karardan davacı işçinin bir güvenlik firmasında çalıştığı, bu firmanın bir hastanenin güvenlik işini üstlenmesi üzerine işçiyle belirli süreli sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır. Kararın başında davacının konumu ve ifa edilen işin niteliği dikkate alındığında taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif neden bulunmadığı belirtilmişken, devamında ihale yoluyla iş alan davacı işçi ile bu ihale boyunca sözleşme yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerektiği ve sözleşmenin belirli süreli olup olmadığının buna göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda, ifa edilen işin niteliği itibariyle belirli süreli olması mümkün olmayan bir sözleşmenin sırf ihale yoluyla alınan bir iş çerçevesinde yapılması halinde belirli süreli olması için gerekli objektif nedenin bulunduğu sonucuna varıldığı görülmektedir ki kanımızca bu nokta tartışılabilir yönler barındırmaktadır: İşçinin çalıştığı işletmenin ihale yoluyla iş alması işletmenin iştigal alanının özelliğinden kaynaklanır. İhale yöntemi piyasada herkese değil, belirli bir müşteri çevresine, özellikle tüketiciye değil de diğer ticari

42

veya kamu işletmelerine hizmet sunan işletmelerin iş alma yöntemlerinden biridir. Özellikle kamu kurumları mal ve hizmet alımlarında bu yönteme başvurmaktadır. Ancak özel kesim işverenleri de alt işverene iş verdiğinde veya fason iş verdiğinde, fason iş alan veya alt işverenle yapılan sözleşmeler de çoğunlukla belirli süreli eser sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Hatta ara mamul mal üreten pek çok işletme sipariş üzerine, bir başka deyişle belirli süreli sözleşmelerle faaliyetini yürütmektedir. Bir işletmenin işçileri ile yaptığı iş sözleşmelerinin belirli süreli olup olmadığının belirlenmesinde işverenin işi hangi tip sözleşmeyle aldığı değil, yapılan işin niteliği belirleyici olmalıdır. 4857 sayılı Kanunun 11. maddesi çerçevesinde taraflarca sözleşmenin ne zaman sona ereceğinin öngörülebilir olması bir sözleşmenin belirli süreli sayılması için yeterli değildir. Aynı zamanda objektif bir nedenin de bulunması gerekir. Güvenlik hizmeti sunan bir işletmenin farklı işletmelerle yaptığı sözleşmelerin hemen tamamı belirli süreli sözleşmeler biçimindedir. Bu durum işletmenin çalışma biçiminden kaynaklanır. Kanımızca sırf işin ihale ile alınması o işte çalıştırılan işçilerle yapılacak sözleşmelerin belirli süreli olması gerektiği sonucunu doğurmaz. Ancak bu durum, ihale ile alınan işlerde hiçbir biçimde belirli süreli sözleşme yapılamayacağı biçiminde yorumlanmamalıdır. İşin teslim tarihine işin yetişmemesi veya alınan işin normal iş hacmini aşan istisnai niteliği gibi objektif nedenlerin bulunması halinde işçi ile işveren arasında belirli süreli sözleşme yapılması için gerekli objektif nedenlerin bulunduğu kabul edilebilir.

b) Süreklilik arz eden işte belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesi

için esaslı neden bulunması

aa) Hastane işyeri-Yenilenme için esaslı neden bulunmaması

İş Kanununun 11. maddesi uyarınca belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden bulunmadıkça birden fazla üst üste yapılamaz. Yargıtay’ın 3.4.2006 tarihli kararına (E. 2006/4680, K. 2006/8238, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 192-194, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 979-980) konu olayda davacı işçi davalıya ait işyerinde önce altı aylık, sonra bir yıllık ve üçüncü kez altı aylık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmıştır. Dava konusu işyerinin hastane işyeri olduğu anlaşılsa da davacının işine ilişkin bir açıklığa kararda rastlanmamıştır. Özel Daire, “4857 sayılı İş Kanunu’nun11/2,3 maddesinde belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden bulunduğu takdirde üst üste yenilenebileceği ifade edilmektedir. Somut olayda, iş sözleşmesinin ikiden fazla yenilenmesinde, esaslı bir neden söz konusu değildir. Davacının konumuna bağlı ilk başta belirli süreli iş sözleşmesini gerektiren objektif bir neden olsa da, hastane işyerinde davacının yaptığı iş süreklilik arzettiğinden ve yenilenme için esaslı bir neden bulunmadığından, iş sözleşmesinin belirsiz süreli hale dönüştüğünün kabulü gerekir.” demiştir. Dava konusu olayda ve Yüksek yargının hangi nedenleri esaslı neden olarak

43

değerlendirdiğine ilişkin bir açıklık bulunmaması kararın somut olay açısından değerlendirilmesini imkansız hale getirmektedir. Bu yüzden kararda yer alan soyut bir takım esaslara değinilecektir. Bunlardan ilki Özel Dairece de haklı olarak belirtildiği üzere, işçinin yaptığı işin süreklilik arzetmesi bu işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına engel değildir. Süreklilik arz eden bir işte çalışan işçi ile sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektiren bir olgu varsa, bu işi yapan diğer işçinin hastalanıp rapor alması, ücretsiz izne çıkması gibi, işçi ile işveren arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. Ancak objektif neden şartı sadece sözleşmenin kurulması aşamasında değil, yenilenmesinde de aranacaktır. Belirli süreli sözleşmenin esaslı bir neden bulunmaksızın yenilenmesi halinde sözleşme baştan itibaren belirsiz süreli sayılacaktır.

bb) Yardımcı doçentle – Üniversite arasında yapılan sözleşme Özel Daire’nin 9.5.2006 tarihli kararına (Yarg. 9. HD., 9.5.2006, E. 2006/11556, K. 206/13082, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 149-150) konu olayda, davacı işçi bir özel üniversitede 2000-2005 yılları arasında yardımcı doçent olarak görev yapmış ve her yıl için birer yıllık sözleşmeler yapılmıştır. Son olarak 30.8.2005 tarihinde süresi sona erecek sözleşmenin yenilenmeyeceği bildirilerek, davacı işçinin sözleşmesi işverence sona erdirilmiştir. Özel Daire, “Davacı konumunda bir çalışan ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren bir yasa hükmü bulunmamaktadır. 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 4584 sayılı yasa ile değişik geçici madde 47. hükmüne göre yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapanlar için çalışma sürelerindeki kısıtlama kaldırılmış durumdadır. …. Davacı işçi ile birbiri ardına ve birden fazla sayıda iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren esaslı bir neden bulunmamaktadır. Bu itibarla davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü gerekir.”. Kanımızca da özel dairenin kararı isabetlidir. Hatta böyle bir yineleme olmasaydı da özel bir üniversitede yardımcı doçent olarak çalışan bir öğretim üyesi ile belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektiren objektif bir neden bulunduğundan bahsetmek güçtür.

c) Cezai şart

Belirli süreli iş sözleşmesinde işçi veya işveren haklı bir neden bulunmadıkça sözleşme süresi dolana kadar sözleşmeyi devam ettirmekle yükümlüdür. Haklı bir neden bulunmaksızın sözleşmenin sona erdirilmesi ihtimaline karşın tarafların sözleşme ile cezai şart kararlaştırmaları mümkündür. Özel Daire’nin 19.9.2006 tarihli kararına (9. HD., E. 2006/20156, K. 2006/24107, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 320-321= Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 764-765) konu olayda, belirli süreli iş sözleşmesinde taraflar sözleşmenin süresinden önce feshi halinde geniş anlamda ücreti üzerinden ve kalan süreye karşılık gelen ücretlerinin iki katı

44

tutarındaki cezai şartın ödenmesini kararlaştırılmıştır. İlk derece mahkemesi sözleşmenin feshi anı itibariyle ceza şart miktarını 36.289.070.824 TL olarak belirlemiş ve alacağın tamamını hüküm altına almıştır. Özel dairece cezai şarttan indirim yapılmamış olması nedeniyle karar bozulmuş, bunun üzerine ilk derece mahkemesi 24.825,28 YTL olarak cezai şartın kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin son brüt ücretinin 577.641,767 TL olmasından hareketle “Belirtilen ücret miktarına karşılık taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tutarı fahiş durumdadır. Mahkemece bu konuda yapılan indirim yeterli olmamıştır. Çok daha yüksek bir oranda indirime gidilerek anılan istekle ilgili bir karar verilmelidir. Borçlar Kanunu 161/son uyarınca hakim fahiş görülen cezai şartı indirmeye yetkilidir. Cezai şartın fahiş olup olmadığının tespitinde işçinin aldığı ücretle cezai şart miktarı karşılaştırılacaktır. Karar kanımızca da yerindedir.

IV. İş Sözleşmesinden Doğan Borçlar

1. İşçinin borçları

a) İşçinin iş görme borcu – Çalışma koşullarında esaslı değişiklik (İşK. m. 22)

İşçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan temel borcu iş görmedir. İşveren iş görme edimini tek taraflı değiştiremez. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılmasına ilişkin düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde 1475 sayılı İş Kanunundan oldukça farklı biçimde düzenlemiştir. Bu kapsamda ilk dönemlerde işverene tek taraflı değişiklik yetkisi veren hükümlerin geçerliliği önemli tartışmalara konu olmuştur. 2006 yılında konuya ilişkin Yüksek mahkeme içtihadının şekillendiği görülmektedir.

aa) İşyeri değişikliği – Tek taraflı değişiklik yapma yetkisi veren

hükümlerin denetimi

İşverene tek taraflı değişiklik yetkisi veren hükümlerin geçerliliği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. 11.10.2006 tarihli kararında Hukuk Genel Kurulu (E. 2006/9-613, K. 2006/644, İşveren Yargıtay Kararları, Nisan 2007, s. 22-25) bu tip kayıtlara ilişkin esaslar, öğretiye atıflar yaparak ortaya konulmuştur: “Hemen belirtelim ki genel anlamda çalışma koşulları iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar (Prof. Dr. Münir Ekonomi, Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 158)

45

Çalışma koşullarının hukuki temelleri; Anayasa, yasa hükümleri, toplu iş sözleşmesi ve işverenin yönetim hakkıdır. Taraflar yapacakları değişiklik sözleşmesi ile emredici yasa hükümlerine ve toplu iş sözleşmesine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirebilirler. İşveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebilir (Prof. Dr. Savaş Taşkent, İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981, s. 43 vd.).” Haklı olarak 1475 sayılı yasa döneminde çalışma koşullarında değişiklik yapılma kayıtlarını saklı tutan sözleşme hükümlerinin 4857 sayılı yasa döneminde de geçerli olacağını belirten Genel Kurul, “… şirket merkezinin şirket yönetim kurulunca alınan 4.8.2003 tarihli kararla Ankara’dan İstanbul’a taşınması objektif bir gerekçe olup, emredici normlara ve hakkaniyete aykırı bir durum söz konusu değildir. Bu atamanın dürüstlük kuralına aykırı olarak yapıldığı yönünde dosyada bir delil bulunmamaktadır.”. Kanımızca da isabetli bir biçimde Yüksek Mahkeme değişiklik kayıtlarının bir yandan içerik denetimine diğer taraftan da uygulanması sırasında denetime tabi olduklarını belirtmiştir (bkz. M. Alp, “İş Sözleşmesindeki Değişiklik Kayıtlarının İçerik Denetimi”, Eylül 2006, Sicil, s. 37 vd.). Bu hükümlerin uygulanması sırasındaki denetimin esasları Yargıtay’ın 12.07.2006 tarihli kararına (E. 2006/1892, K. 2006/20661, Legal-İSGHD, 12, 2006, s. 1450-1451) konu olmuştur. Dava konusu olayda, iş sözleşmesinde, işverene işyerinde verimin korunması için ve işverence gerekli görülmesi halinde hizmetlinin işi veya işverenin diğer işyerlerinde çalışmak üzere işyerini değiştirme yetkisi verilmiştir. Bu madde uyarınca işveren yönetim hakkını kullanarak işçiyi Söke’den Bodrum’a nakletmiştir. Kararın feshe ilişkin kısmı tebliğimizin dışında kalmaktadır. Ancak Yargıtay “Yönetim hakkının kötüye kullanıldığı, Bodrum’daki çalışma şartlarının davacının durumunu ağırlaştırdığı da kanıtlanamamıştır” gerekçesi ile işveren tarafından yapılan işyeri değişikliğini hukuka uygun görmüştür. Kararda işverene tek taraflı değişiklik yapma yetkisi veren hükümlerin denetiminde kullanılacak iki önemli ölçüt belirlenmiştir: Yönetim hakkının kötüye kullanılması ve çalışma şartlarının ağırlaştırılması. İlk ölçüt doktrin tarafından önerilse de ikinci ölçütün daha dikkatli ele alınması gerekir kanısındayız. İşverene tek taraflı değişiklik yapma yetkisi veren hükümlerin geçerliliğinin kabulü halinde bu yetkinin kullanılması sonucu ortaya çıkan değişikliğin esaslı ağırlaştırma teşkil edip etmediği kural olarak önem taşımaz. İş sözleşmesi ile işverene tek taraflı işyeri değişikliği yapma yetkisi verilmişse, işverence bu yetki kullanılarak işçinin işyeri değiştirildiğinde, işyeri değişikliği tek başına çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturmaz. Ancak işyeri değişikliği yolda geçen zamanın, yol masraflarının önemli ölçüde artması gibi nedenlerle ücret üzerinde etkili oluyorsa bu takdirde çalışma koşullarında esaslı değişiklikten bahsedilebilir.

46

Özel Daire’nin 20.6.2006 tarihli karara (9. HD., E. 2005/38713, K. 2006/18238, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 192-193) konu olayda ise davacı işçinin iş başı yaptırılmadığı gerekçesiyle çektiği ihtarnameye verilen cevapta tayininin Şirinevler’e çıkartıldığı, devamsızlığı nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği bildirilmiştir. İlk derece mahkemesi işveren tarafından haklı nedenle sözleşmenin feshedildiği kanaatine varmıştır. Özel Daire, “Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı işçinin Adana ilinden İstanbul-Şirinevler’deki işyerine tayin edildiğine dair usulünce tebliğ edilmiş bir tayin yazısı bulunmaktadır. Öte yandan, dosyada mevcut hizmet sözleşmesi 1999 tarihli olmasına rağmen, o tarihte yürürlükte olmayan 4857 sayılı Kanundan bahsetmiş olmakla, kendi içinde çelişkili olup, hükümlerine itibar edilmesi mümkün değildir. Bu durumda, davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğunun kabulü ile… ” . Yüksek mahkemenin kararı kanımızca da yerindedir. İşverenin tek taraflı değişiklik yapma yetkisini saklı tutması açısından 1475 sayılı kanununla 4857 sayılı kanun açısından bir fark bulunmamaktadır. 1475 sayılı yasa döneminde de iş sözleşmesinde işverene işyerini tek taraflı değiştirme yetkisi veren hükümler geçerli kabul ediliyordu. Ancak dava konusu olayda iş sözleşmesi 1999 tarihli olmasına rağmen 4857 sayılı Kanuna yollama yapması bu sözleşmedeki hükmün gerçekliği hakkında şüphe yaratmıştır. Kendi içinde çelişkili bu tip bir sözleşme hükmüne itibar edilmemesi kanımızca da yerindedir.

bb) İşçinin nakli kabul etmemesi-İşverenin yönetim hakkının kötüye

kullanılması

Davacı işçi, işe girerken imzaladığı sözleşmedeki nakil yetkisi uyarınca başka bir ilde görevlendirilmiş, bu görevlendirmeyi kabul etmeyerek yeni işyerinde işe başlamamıştır. Bunun üzerine gerçekleştirilen fesih işleminin geçerliliğinin tartışıldığı kararında Yargıtay (9. HD., 6.2.2006, E. 2006/835, K. 2006/2400, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 683-684), öncelikle işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin geçerliliğine ilişkin temel esasları belirlemiştir. Buna göre, “Davacı işe girerken imzaladığı sözleşmede işverenin diğer illerindeki işyerlerine atanmayı ve oralarda görev yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır. Kural olarak, işverenin hangi işyerinde ne kadar işçi çalıştıracağını işyeri ihtiyaçlarına göre belirleme hakkına sahiptir. Bu, işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkını kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça, hakim işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına sahip değildir.” Yönetim hakkı işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan ve iş sözleşmesini karakterize eden hakkı olup, işveren, dürüstlük kurallarına aykırı olmadıkça, yönetim hakkını kullanmakta serbesttir.

Somut olay açısından ise uzun süredir davalıya ait işyerinde çalışan davacı işçinin sözleşmedeki yetki kullanılarak davalı işverence çok uzak bir ilde görevlendirildiği ve bu görevlendirmenin geçici olduğu, davacının daha

47

sonra yeni açılacak Bingöl şubesinde görevlendirileceği belirtilmiştir. Davacı işçi bu görevlendirmeyi yazılı olarak kabul etmemiş ve eski işyerinde işe devam edeceğini yazılı olarak açıklanmıştır. Davalı işveren işçiyi eski işyerine kabul etmemiştir. Somut olayda Özel Daire, “…. İ.il sınırları içinde uzun süre görev yapan ve davacının, bu yerin çok uzağında bulunan, henüz açılmayan ve açılacağı da kesin olmayan bir yerde görevlendirilmesi, yerine yeni işçi alınması, görevlendirme konusunda neden gösterilmemesi gibi maddi olgular dikkate alındığında, davalı işverenin sözleşmedeki nakil yetkisini kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Nakil yetkisinin kötüye kullanılması nedeni ile davacının bu görevlendirmeyi kabul etmemesi, 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesine uygundur.” Kanımızca yeni işyerinin çok uzakta bulunmasından ziyade, henüz açılmayan ve açılacağı da kesin olmayan bir işyerinde işçinin görevlendirilmesi hakkın kötüye kullanımının önemli bir göstergesidir. Çünkü işverenin uzak bir yerde yeni yatırım yapması ve bu konuda tecrübeli bir işçisini işin başında görevlendirmesi mümkündür. Yine işçinin bir işyerinde uzun süre görev yapması da her zaman yönetim hakkının kötüye kullanıldığını göstermez. O işte tecrübe kazanmış bir personelin yeni kurulan bir işyerinde görevlendirilmek istenmesi olağandır. Hakkın kötüye kullanımı bulunup bulunmadığının takdiri somut olayın özellikleri çerçevesinde hakime aittir. İlkesel olarak işçinin henüz açılmayan, açılacağı da kesin olmayan bir işyerinde görevlendirilmesi, görevlendirme konusunda neden gösterilmemesi, işçinin yerine işçi alınması gibi olgular kanımızca da hakkın kötüye kullanıldığının göstergesidir.

cc) İlköğretim müdür yardımcılığından ana okul müdürlüğünde görevlendirilmesi

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi uyarınca işveren çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği işçiye tek taraflı olarak dayatamaz. Böyle bir dayatma ile karşı karşıya kalan işçinin İşK. m. 24/II uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı vardır. Özel Daire’nin 8.6.2006 tarihli kararına (9. HD., E. 2005/33687, K. 2006/16490, Tekstil İşv. Der., Haziran 2007, s. 5-6) konu olayda davacı işçi yeni öğretim yılında ana okulu müdürü olarak görevlendirilmek istenmiş, davacı bu nedenle hizmet akdini haklı nedenle feshetmiştir. Feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik bulunup bulunmadığının tespitine bağlıdır. Bu nedenle “Mahkemece anaokulu müdürlüğü görevinin ilköğretim müdür yardımcılığı görevinden daha aşağı bir görev olup olmadığı, davacın hizmet akdinin devamı sırasında kendisine ödenen ücret ile anaokulu müdürü ücreti arasında aleyhine bir fark bulunup bulunmadığı gerekli belgeler getirtilip inceletilmeli” yönünde karar vermiştir. İşçinin işyerinde daha düşük bir pozisyonda görevlendirilmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturur. Böyle bir değişikliğin esaslı değişiklik olarak nitelendirilmesi için

48

işçinin ücretinde bir azalma bulunması gerekli değildir. Özel Dairenin kararı kanımızca da isabetlidir.

dd) Ücretsiz izne çıkarma-Örtülü rıza

2006 yılında da İş Kanunu’nun 22. maddesindeki şekil şartının uygulanmasındaki görüş ayrılıklarının devam ettiği görülmektedir. Yargıtay’ın 10.10.2006 tarihli kararına (E. 2006/24775, K. 2006/28831, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 309-310) konu olayda, toplu iş sözleşmesi bulunan bir Belediye işvereninin bazı işçileri bir iki ay ücretsiz izne çıkartması üzerine taraf sendika hukuka aykırılığı nedeniyle işveren tarafından yapılan işlemin iptalini istemiştir. Davalı işveren, işçiler ile yaptığı sözleşme gereği bu işlemi yaptığı savunmasında bulunmuştur. Özel Daire, “Öncelikle belirtmek gerekir ki, toplu iş sözleşmesi uygulaması bulunan işyerinde toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresince toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçiler ile toplu iş sözleşmesine aykırı şekilde yapılan hizmet akitlerine değer verilemez. Bu nedenle davalının savunması yerinde değildir. Dosya içeriğinden bu kısa süreli ücretsiz izne çıkartmak suretiyle yapılan işlem sonucu sürenin bitiminde işçilere yeniden iş başı yaptırıldığı anlaşılmaktadır. İşverenin ücretsiz izin uygulamasına işçilerin karşı çıktıkları hususunda dosyada bir delil mevcut değildir. Böyle olunca işçiler ile işveren arasında ücretsiz izin uygulamasına karşı çıkmamışlardır. Dairemizin uygulamasına göre işverenin işçilerin açık ve zımni rızaları dışında yaptığı ücretsiz izne çıkarma uygulamaları akdin feshi niteliğindedir. Dava konumuzda akdin feshi iddia edilmemiş, işçilik alacakları talep edilmemiştir. Sendikanın davaya dayanak yaptığı 4857 sayılı İş Kanununun 65. maddesinin bu somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Sendikanın davasının reddi gerekir iken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Kararda toplu sözleşmeden kaynaklanan haklardan feragat, İşK. m. 22 çerçevesinde örtülü anlaşmanın mümkün olup olmadığı ve fesih 65. madde uygulaması ilişkisi gibi tartışılması gerekli önemli sorunlar bulunmaktadır. Konunun toplu iş hukukunu ilgilendiren yönü tebliğimiz kapsamına girmemektedir. Ancak Özel Dairenin 4857 sayılı İş Kanunundan sonra da işçinin örtülü rıza ile ücretsiz izne çıkartılacağının kabulü kanımızca kabul edilemez. 22. maddeye göre işveren çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. “Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.” Hükmün açık anlatımı karşısında ücrete ilişkin bir değişikliğin işçinin örtülü rızası ile kabul edildiğini savunmak kanımızca güçtür. Özel Daire’nin bu içtihadının 22. maddenin lafzı ve ruhuyla bağdaşmadığı düşüncesindeyiz. Öte yandan, Özel Dairenin haklı olarak belirttiği gibi 4857 sayılı İş Kanununun 65. maddesi kısa çalışmayla ilgili olup, karardan dava konusu olayla ilgisi anlaşılamamaktadır. İşverenin 65. maddede belirtilen nedenlerle kısa çalışma kararı alması ve uygulanmasının şartları farklıdır ve bu halde

49

işveren, işçinin rızasına gerek duymaz. Son olarak gerek bu kararında gerek bir diğer kararında (Yarg. 9. HD., 21.3.2006, E. 2006/4329, K. 2006/7138, Legal-İSGHD, S. 11, s. 975-976) Yüksek mahkemenin ücretsiz iznin fesih anlamına geldiği yönündeki içtihadını sürdürdüğü görülmektedir Kanımızca da işçinin rızası bulunmaksızın işçiye dayatılan ücretsiz izin uygulaması, özellikle ne zaman sona ereceği bilinmiyorsa, iş sözleşmesinin feshi olarak yorumlanabilir.

ee) Protokolün uygulanmaması-işyeri koşulu Özel Dairenin 4.10.2006 tarihli kararına (E. 2006/4410, K. 2006/25778, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 315-316) konu olayda, davacı işçinin 25.12.1992 tarihinde işveren tarafından diğer işçilerle birlikte iş sözleşmesini feshedilerek, topluca 22.3.1993 tarihinde yeniden işe alındığı anlaşılmıştır. “Davacının üyesi olduğu sendika tarafından davalı işverenle aralarında yapılan 9.11.2003 tarihli protokolde tekrar işe alınan işçilerin ücretlerinin çıkarılmadan çalışan emsal işçi ücretleri düzeyine çıkarılacağı öngörülmüştür. Davacının protokol tarihinden sonra ücretlerinin emsal işçi ücret düzeyine çıkarılmamasına rağmen fesih tarihi 2.7.2002 tarihine kadar bir uyuşmazlık çıkarmadan düşük ücret alması işyeri koşulu haline gelmiş bulunmaktadır. Emeklilik suretiyle işyerinden ayrılan ve ibraname imzalayan davacının yaklaşık yedi yıllık bir süre sonra fark ücret talebine dayalı kıdem tazminatı farkı talep etmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz.” İşçinin işten çıkarılıp işe alındığı tarihlerin 1992 ve 1993 olmasına rağmen protokolün 2003 tarihli olması, toplu iş sözleşmelerinin azami 3 yıl için bağıtlanabileceğine ilişkin TSGLK m. 7 hükmü dikkate alındığında mümkün görünmemektedir. Protokolün de 1993 tarihli olması pek muhtemeldir. Tarihe ilişkin bu karışıklık göz ardı edilerek, protokolün toplu sözleşme hükmü niteliği taşıdığı dikkate alınırsa, dava konusu uyuşmazlık toplu sözleşmeden doğan bir hakkın uygulanmaması hakkın talep edilebilirliğine engel olur mu noktasında toplanmaktadır. Ancak bu açıdan karar toplu iş hukukunu ilgilendirdiğinden bu açıdan ele alınmayacaktır.

Tebliğ konumuz açısından karara ilişkin tartışılması gereken nokta, işçinin uyuşmazlık çıkarmadan uzun süre düşük ücret almasının bir işyeri koşulu olarak değerlendirilmesidir. İşyeri koşulu veya işyeri uygulaması olarak adlandırılan uygulamalar işveren tarafından başlangıçta yasal veya akdi bir zorunluluk bulunmaksızın bir menfaatin tek taraflı olarak bazı fiili davranışların devamlı şekilde ve aynı koşullarda tekrarlanmasıdır (Süzek, İş Hukuku, s. 66). Güven teorisinin bir uygulaması olan işyeri uygulaması, teorisi gereği bir menfaat olmak zorundadır. İşçi aleyhine uygulamalar işyeri uygulaması oluşturmaz. Ancak Yüksek Mahkeme uzun süredir işçi aleyhine uygulamaları da işyeri uygulaması olarak kabul eden kararlar verdiği görülmektedir (Örneğin 9. HD., 30.12.2003, E. 16980, K. 23665, Legal-

50

İSGHD, 2004/2, s. 627-629). Bu açıdan Yüksek Mahkemenin gerekçesine katılabilmek mümkün görünmemektedir. İşverenin herhangi bir işçilik alacağını ödememesi ve işçinin bu alacağını uzun süre talep etmemesi bir feragat anlamına gelir mi sorusu ise 1475 sayılı yasa döneminde Yargıtay’ın 6 iş günü içinde sözleşmenin haklı nedenle feshedilmemesi halinde zımni kabul olarak nitelendiren kararları çerçevesinde mümkündü. Kanımızca 1475 sayılı yasa döneminde de işçinin bir alacağını talep etmemesi örtülü bir anlaşma olarak nitelendirilemezdi. Özellikle toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir hakkın talep edilmemesine örtülü bir feragat sonucu bağlayabilmek kanımızca mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin açık hükmü karşısında ise yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Bu nedenle işçi tarafından yazılı bir biçimde kabul edilmeyen ücret alacaklarından işçi zımnen feragat edildiği sonucuna varılamaz. Üstelik bir alacağın zamanaşımı süresi içinde talep edilmemesi de bir hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilmemelidir.

ff) Kapsam dışı statüye geçirilmeyi işçinin kabul etmemesi-Çalışma koşullarında esaslı değişiklik

9. Hukuk Dairesinin 15.5.2006 tarihli kararına (E. 2006/10599, K. 2006/13523, Çalışma ve Toplum 11, 2006/4, s. 273-274) konu olayda “…. davacının iş sözleşmesinin toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışırken kapsam dışı personel statüsüne geçirilmesi ve bunu kabul etmemesi nedeniyle feshedildiği, davalı işverenin iş şartlarında esaslı değişiklik nedeni ve geçerli fesih nedenini kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak davacının işyerindeki kıdemine ve fesih nedenine göre, işe başlatmama tazminatının alt sınırdan davacının 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalı bulunmuştur.” Toplu iş sözleşmesinden yararlanmak isteyen işçilerin kapsam dışı bırakılabilmesine ilişkin Toplu Sözleşme Grev ve Lokavt Kanununda bir açıklık bulunmamakla beraber, Yargıtay’ın yerleşik görüşü ve öğretinin bir bölümü toplu iş sözleşmesinin kapsamına kimin gireceğini tespit yetkisini tarafların toplu sözleşme özerkliği çerçevesinde değerlendirmektedir (9. HD., 6.5.1974, E. 1973/2460, K. 1974/8465, D. Ulucan’ın incelemesi, İHU, TSGLK 6 (No. 1); 16.2.1976, E. 1976/1704, K. 1976/5689, M. Ekonomi’nin incelemesi, karş. Çelik, s. 539 ve dn. 54’de belirtilen yazarlar). Kapsam dışı bırakma uygulaması işverenin tek taraflı bir kararı neticesi değil, işçi sendikası ile işveren veya işveren sendikası arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinin kişi bakımından uygulanma alanının belirlenmesiyle ilgilidir. İş Kanununun 22. maddesi ise “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında” yapılacak esaslı bir değişikliği kapsamaktadır. Toplu iş

51

sözleşmeleri çalışma koşullarını belirleyen hukuki kaynaklar arasında olsa da, toplu iş sözleşmesinin kapsamına dahil edilmemeden veya toplu iş sözleşmesindeki bir değişiklikten kaynaklanan çalışma koşullarındaki değişiklikler 22. madde kapsamında değerlendirilemez. Çünkü bu halde işçinin kabulüne ihtiyaç duyulmaz. Bu halde işverenin esaslı değişiklik nedenini ispatlaması da beklenmez. Karardan başka bir fesih nedeni bulunup bulunmadığı anlaşılamamakla beraber Özel Dairenin kararı kanımızca isabetli değildir.

gg) İşçi tarafından kabul edilmeyen yönetmelik hükümlerinin

bağlayıcılığı Yüksek mahkemenin 6.11.2006 tarihli kararına (E. 2006/20021, K. 2006/29320, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 758-759) konu olayda davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren, şirkette işgücü fazlalığından dolayı yönetmelik uyarınca davacının emekliliğe hak kazanması nedeniyle iş sözleşmesinin feshetmiş, sözü edilen yönetmelikte 60 yaşını dolduranların işten çıkartılacağı belirtilmiştir: “Feshe dayanak gösterilen yönetmeliğin davacının çalışmaya başlamasından çok sonra 28.6.2005 tarihinde yürürlüğe girdiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin söz konusu hükmü davacı yönünden çalışma koşullarının esaslı tarzda değiştirilmesi anlamına gelmektedir. İş sözleşmesi devam ederken yürürlüğe giren ve işçi aleyhine sonuç doğuran yönetmeliğin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işçiye tebliğ edilmesi gerekir. İşçi tarafından kabul edilmeyen yönetmelik hükmünün o işçi yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Bu nedenle öncelikle davacıya anılan yönetmeliğin tebliğ edilip edilmediği, buna karşı davacının cevabının ne olduğu araştırılmalıdır.” İş Kanununun 22. maddesi hükmü çerçevesinde Özel Dairenin kararı kanımızca da yerindedir. Konunun feshe ilişkin yönü tebliğimiz kapsamına girmemektedir.

hh) İşçinin çalışma şartlarında meydana gelen değişikliklere rıza göstermesi

İşveren iş değişikliğini yönetim hakkı kapsamında saklı tuttuğunda böyle bir değişiklik yapma yetkisi ona ücrette bir indirim olanağı vermez. Ancak aksinin sözleşme ile kararlaştırılabilmesi mümkündür (Ekonomi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 40). Yargıtay’ın 28.9.2006 tarihli kararına (E. 2006/16983, K. 2006/25212, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 762-763) konu olayda, davacı işçi yer altı işçisi olarak çalıştığı işyerinin kapanması üzerine kendi talebiyle nakledildiği işyerinde yerüstü işçisi olarak 5.12.2002 tarihinden itibaren çalışmaya başlamış, 2.3.2004 tarihinde açtığı dava ile yer üstü işçisi olarak çalışması nedeniyle ücret ve özlük haklarında

52

meydana gelen azalma nedeniyle fark isteğinde bulunmuş ve mahkemece istek lehinde hüküm kurulmuştur. Özel Daireye göre “Davacı işçi, işyerinde yürürlükte olan TİS’nin 18. maddesi gereğince işin gereği olarak kendi rızası ile nakledilmiş, nakledildiği işyerinde daha alt gruptaki işi ve yeni unvanını kabul ederek çalışmaya başlamıştır. Aynı maddeye göre işçi işi kabul etmez veya boş kadro bulunmaz ise İş Kanununun 13. ve 14. maddesi hükümleri uygulanacaktır. İşçinin önerilen işi red etme hakkı varken kabul ederek yeni unvanı ve ücreti ile çalışmaya başlamıştır. Ücretin fiilen yapılan işe göre belirleneceği de açıktır. Böyle olunca davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Karar 1475 sayılı Kanun döneminde geçmiş olsa da 4857 sayılı Kanun açısından da geçerli esaslar içermektedir. İşçinin açık rızası ile kanunun emredici hükümlerine uyulmak kaydıyla çalışma koşullarında aleyhe değişiklikler yapılabilmesi hukuken mümkündür. Kanımızca da karar isabetlidir.

2. Rekabet yasağının geçerlilik koşulları

İşletmeler arası rekabetin önemli oranda arttığı günümüzde işçilerin iş sözleşmesi sona erdikten sonra işverenle rekabet etmesini yasaklayan düzenlemelere ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara giderek daha sık rastlanmaktadır. İş ilişkisini devamı sırasında işçinin rekabet etmeme borcu sadakat borcunun bir gereği olup, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonrası için işçi ile işveren arasında bir rekabet yasağı sözleşmesi yapılması gereklidir. Özel Dairenin 23.5.2006 tarihli kararına (E. 2006/6891, K. 2006/15193, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 367-370, F. Şahlanan’ın incelemesi için bkz. Tekstil İşv. Der., Temmuz 2007, s. 2 vd.) konu olay, davacı banka tarafından taraflar arasında imzalanmış olan rekabet yasağı sözleşmesinden kaynaklanan cezai şartın ödenmesi talebine ilişkindir. Davalı işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu 26.2.2002 tarihinde taraflar arasında düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesinde, işçinin müfettiş yardımcısı olarak görev yaptığı belirtilmiş ve davacı işçinin teknik, ticari ve personele ilişkin iş sırlarına ve müşteri çevresine nüfuz eden konumu sebebiyle asgari 4 yıl süreyle çalışması şartı öngörülmüştür. İşçinin 4 yıllık süre dolmadan ayrılması halinde 2 yıl boyunca diğer bankalar ile finans sektöründe faaliyet gösteren mali kuruluşlarda çalışamayacağı ve bu yasağın Marmara, Ege ve İç Anadolu Bölgesini kapsayan illerde geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. Karşı oy yazısından anlaşıldığı kadarıyla müfettiş yardımcısı olarak işe başlayan işçi, 5 ay çalıştıktan sonra istifa yoluyla görevinden ayrılmıştır. Bunun üzerine davacı işveren sözleşmede belirtilen cezai şartın ödenmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Özel Daire konuya ilişkin Borçlar Kanununun 348. maddesinin 2. fıkrası hükmünü hatırlattıktan sonra “Somut olayda işyerinde müfettiş yardımcısı olarak çalışan davalının müşterileri tanıma, işin sırrına vakıf olma ve en nihayet işverenin hissolunabilecek bir zarara uğraması yönünden

53

gerekli inceleme yapılmamıştır. Konunun uzmanı olan bir bankacı bilirkişiden rapor alınmalı ve davalı işçinin davacı bankadaki çalışma sistemi belirlenerek Borçlar Kanunu’nun 348/2. fıkrası hükmü doğrultusunda cezai şartın geçerli olup olamayacağı mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.” Gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını oy çokluğuyla bozmuştur.

Yine başka bir kararında Yüksek Mahkeme, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesinin rekabet yasağına ilişkin hükmünün normatif dayanağının BK. m. 348 olduğunu belirttikten sonra, rekabet yasağının geçerliliği için, davacı işçinin iş sahibinin müşterilerini tanıyıp tanımadığı, işyerinde yapılan işin sırlarına sahip olup olmadığı ve son olarak da bunun bir zarara sebebiyet verip veremeyeceğinin araştırılması gerektiğini belirtmiştir (Yarg. 9. HD., 13.2.2006, E. 2005/20733, K. 206/3050, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 707-708).

Özel Dairenin kararına sonucu itibariyle katılmamak elde değildir. İş ilişkisi sona eren işçinin eski işvereni yanında öğrendiği iş sırlarını veya müşteri çevresini kullanması işveren menfaatlerini zedelemektedir. Öte yandan, bu tip rekabet yasağı sözleşmeleri ile işçinin çalışma alanını serbestçe seçme hakkı (An. m. 48/1) önemli ölçüde sınırlanmaktadır. Bu çatışan menfaatler nedeniyle BK. m. 348 ve devamında rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşulları belirlenmiştir (P. Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994, s. 23-24; F. Uşan, İş Hukuku’nda İş Sırrının Korunması (Sır Saklama ve Rekabet Yasağı), Ankara 2003, s. 227; Şahlanan, adı geçen karar incelemesi). Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşulları; yazılı olması (BK. m. 350), sözleşmenin yapılması sırasında işçinin reşid olması (BK. m. 348/III), işçinin müşterileri tanımasından veya iş sırlarına nüfuz etmiş olmasından dolayı işverene önemli bir zarar vermesi ihtimalinin varlığı (BK. m. 348/II) olarak sıralanabilir. Ayrıca rekabet yasağı sözleşmesinin Basın İş Kanunu m. 13/II’de olduğu gibi yasaklanmamış olması gerekir.

İşçinin müşterileri tanımasından veya iş sırlarına nüfuz etmesinden dolayı işverene önemli zarar verme ihtimalinin varlığı koşulu, rekabet yasağı sözleşmelerinin geçerliliği açısından önemli tartışmalara neden olmaktadır. BK. m. 348/II’de işçinin “müşterileri tanımasından” ve “esrara nüfuzundan” söz edilerek, sözleşmenin geçerliliği için her iki koşulun da birlikte gerçekleşmesi gerektiği izlenimi edinilse de, öğretide BK. m. 348/II’deki “ve” ifadesinin bir çeviri hatasından kaynaklandığı, buradaki düzenlemenin mehaz İsviçre Borçlar Kanununda olduğu gibi “veya” olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir (Soyer, s. 49; Uşan, s.230, dn. 108; Şahlanan, Karar İncelemesi, s. 3) Yargıtay’ın 13.2.2006 tarihli kararında da “iş sahibinin müşterilerini tanıyıp tanımadığı, işyerinde yapılan işin sırlarına sahip olup olmadığı ve son olarak da bu durumdan bir zarara sebebiyet verip veremeyeceği” nin araştırılması gerektiği belirtilmiştir (9. HD., 13.2.2006, E.

54

2005/20733, K. 2006/3050, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 707-708). Ancak belirtilmelidir ki, işçinin eski işvereni nezdinde elde ettiği tecrübeleri kullanarak başka bir işveren yanında çalışmasında veya eski işverene rakip bir işletme açmasında, haksız rekabet oluşturmadığı sürece, yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Serbest rekabetin korunması açısından da bu bir gerekliliktir. Yasaklanan, işçinin işverenin müşteri çevresini veya sırlarını kullanarak işverene önemli ölçüde zarar verecek biçimde hareket etmesidir. Oysa uygulamada işyerlerinde her kademede çalışan işçiye rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığı görülmektedir. Yargıtay daha önceki bir kararında insan kaynakları müdürü olarak çalışan bir işçiyle yapılan rekabet yasağı sözleşmesini, işçinin işinin işverenin müşteri çevresine veya iş sırlarına vakıf olmak açısından uygun olmadığı gerekçesiyle geçersiz kabul etmiştir(Yar. 9. HD., 8.6.2004, E. 2004/18581, K. 2004/14299, karar ve F. Uşan’ın incelemesi, Mercek, Nisan 2005, s. 97 vd.).

Özel Daire çoğunluğu davalı işçinin gerek müşteri çevresine gerekse sırlara nüfuz etmiş olup olmadığı ve bu bilgilerle işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin araştırılması yönünden bankacı bilirkişiden rapor alınması gerektiğini belirtirken, karşı oy yazısı koyan üyeler, aşağıda değineceğimiz rekabet yasağının coğrafi yönden sınırlanmamış olması nedeniyle geçersiz sayılması gerektiğinden başka, davacı işçinin “Banka üst düzey yöneticisi, şube müdürü ve muhasebe müdürü gibi, banka sermayesi-müşteri portföyü, faiz politikası, gelir kaynakları, ticari sözleşmeler, teminat kaynakları ve mudi sayısı ve bunun gibi bankacılık ilişkilerine ve bilgilerine (sırlara) birebir girebilecek konumda bulunmadığından, daha ziyade batık krediler, istihbarat, soruşturmalar, hesap hataları, mükerrer ödeme gibi işleri soruşturduğundan, çalışma süresinin 2 yıl gibi kısa bir süre oluşu da göz önüne alınarak, iş akdini feshettiğinde, davacı bankaya ilişkin, bankacılık faaliyetleri ile ilgili “ sır” derecesindeki bilgilere haiz olduğu düşünülmemelidir.” gerekçeleriyle çoğunluk üyelerinin müfettiş yardımcısının mesaisini yaparken edineceği bilgilerin derecesi ve iş akdini erken feshetme ile bu bilgilerin rakip firmalarda göreve başladığında, ne derece eski işverenini zarara uğratacağı hususunda tarafsız bilirkişi görüşü alınmasına dair kararına katılmamıştır. Yargıtay’ın işçinin işverenin müşteri çevresine ve sırlara nüfuz etmiş olup olmadığı veya bu bilgileri kullanarak işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimali bulunup bulunmadığını uzman bilirkişi aracılığıyla incelenmesine ilişkin görüşü kanımızca da yerindedir (Şahlanan, Karar incelemesi, s. 5).

Karşı oy yazısının katılmadığımız yönü rekabet yasağı sözleşmesinin coğrafi sınırlanmasına bağlanan sonuca ilişkindir. Karşı oydaki görüş sahiplerine göre, “Rekabet yasağı anlaşması gereğince, davalı personel için, çalışma yasağı konan coğrafi bölgeler, Türkiye genelinde ticaret hacminin ve nüfuz yoğunluğunun en fazla olduğu, dolayısıyla bankacılık faaliyetleri yönünden en hareketli olduğu bölgelerdir. ……geriye kalan coğrafi bölgelerde, bankacılık

55

faaliyetleri çok daha dar olduğundan, iş bulma imkanı da bu nedenlerle azalacaktır. Bu durumda sözleşmede yer alan çalışma yasağı, hakkaniyete uygun bulunmadığından, davalı aleyhine ağır şartlar getirdiği için, geçerli olmaz, itibar edilmemelidir”. Borçlar Kanunu’nda rekabet yasağının işveren tarafından korunmaya değer bir menfaat bulunduğu takdirde geçerli olacağı belirtildikten sonra, işverenin haklı menfaatleri bulunsa dahi rekabet yasağı sözleşmesiyle işçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı bir biçimde sınırlanamayacağı, bu nedenle bu sözleşmenin zaman, yer ve konu açısından sınırlanması gerektiği hükmüne yer verilmiştir (BK. m. 349) Rekabet yasağı sözleşmesi zaman, yer ve konu bakımından “uygun bir sınır” içinde kalındığı takdirde bağlayıcı kabul edilmiştir. Her ne kadar BK. m. 349’da “muteberiyyetten” bahsedilmiş olsa da rekabet yasağının kapsamının zaman, yer ve konu bakımından sınırlanmamasının yaptırımı sözleşmenin geçersizliği değil, tek taraflı bağlamazlıktır. Yargıç sözleşmeye müdahale ederek, yasağı hakkaniyete uygun bir hale sokacaktır. İsviçre Borçlar Kanununun hazırlık çalışmalarında yargıcın böyle bir yetkiye sahip olduğuna dair hiçbir biçimde tereddüt edilmemiş, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından bu yetki kullanılagelmiş, 1971 revizyonunda yargıcın bu yetkisi İsviçre Borçlar Kanunu’na açıkça girmiştir (İBK m. 340/2) (Soyer, s. 59 vd.; Uşan, s. 235 vd.; karş. Şahlanan, Karar incelemesi, s. 5).

Rekabet yasağı sözleşmesinde getirilen sınırın bağlayıcılığı açısından karara konu olayda coğrafi sınır Marmara, Ege ve İç Anadolu bölgeleri olarak belirtilmiştir. Karşı oy yazısında bu bölgelerin ticaret hacminin ve nüfus yoğunluğunun en fazla olduğu, dolayısıyla bankacılık faaliyetleri yönünden en hareketli olduğu bölgeler olduğu, geriye kalan coğrafi bölgelerde bankacılık faaliyetlerinin son derece sınırlı olduğu yönündeki görüşlerine katılmamak mümkün değildir (Şahlanan, Karar İncelemesi, s. 5). Öte yandan, zaman açısından iki yıllık sınırlamanın uygunluğu bir yana, konu olarak işçinin “diğer bankalar ile finans sektöründe faaliyet gösteren mali kuruluşlarda” çalışamayacağına ilişkin sözleşme hükmü de kanımızca işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı biçimde sınırlayan bir düzenlemedir. Önemle belirtilmelidir ki rekabet yasağı sözleşmesi ile işçinin işini yapması yasaklanamaz. Rekabet yasağı sözleşmesi ile işçinin işyerindeki somut görev ve işlevi ile ilgili faaliyetleri sınırlanabilir (Soyer, s. 67-68; Uşan, s. 245). Bu nedenle iki yıl süreyle müfettiş yardımcısı olarak çalışan bir işçinin tüm finans sektöründe çalışmasının yasaklanması kanımızca hakkaniyete aykırı bir sınırlamadır. Ancak yaptırım geçersizlik değil, bu hükümlerin hakimin tek taraflı müdahalesiyle sınırlanmasıdır.

Öte yandan dava konusu olay bakımından kanımızca tartışılması gereken diğer bir yön, rekabet yasağının yer aldığı sözleşmenin yapısıdır. Karardan anlaşıldığı kadarıyla işçiyle asgari 4 yıl süreli bir sözleşme öngörülmüş. Sözleşmenin 4 yıldan önce sona erdirilmesi halinde 2 yıl boyunca rekabet

56

yasağı sözleşmesi konulmuştur. 4857 sayılı yasadan sonra tarafların asgari süreli bir sözleşme yapmalarına hukuki bir engel yoktur. Böyle bir sözleşme sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona ermediği için ayrıca objektif neden aranması da gerekli değildir. Taraflar asgari süreli bir sözleşmede, asgari sürenin dolmasından önce sözleşmenin feshi haline ilişkin cezai şart kararlaştırabilirler. Belirli süreli sözleşmelerde işçi aleyhine tek taraflı cezai şartın geçersizliğine ilişkin Yüksek Mahkemenin içtihadı dikkate alındığında, karara konu olayda rekabet yasağı sözleşmesindeki cezai şartın bu içtihatla getirilen sınırlamaları dolanma amacı güdüp gütmediği sorusu da akla gelmektedir. Çünkü sözleşmeden anlaşıldığı kadarıyla dört yıl dolmadan işçi sözleşmeyi feshederse rekabet yasağı var, ancak daha sonra feshederse böyle bir yasak söz konusu değil. Oysa rekabet yasağının geçerliliği için gereken işverenin müşteri çevresine veya iş sırlarına nüfuz etme açısından konu ele alındığında, geçen zamanla birlikte işçinin işverene ait daha çok bilgi edineceği ve zarar verme ihtimalinin artacağı açıktır. Sözleşme hükmünün bu yönden de değerlendirilmesi yerinde olacaktı kanısındayız 2. İşverenin borçları: Ücret a) Ücretin üçüncü şahıs tarafından ödenmesi Özel Daire’nin 11.4.2006 tarihli kararında (E. 2005/30365, K. 2006/9503, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1029) davacı işçi dava dilekçesinde nüfus müdürlüğünde çalıştığını iddia etmiş ve tanık beyanlarından da nüfus müdürlüğünde çalıştığı anlaşılmıştır. “İşverenin İçişleri Bakanlığı olduğu anlaşılmaktadır. Ücretinin davalı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfınca ödenmesi hizmet akdinin bu vakıfla kurulduğu anlamına gelmez. Ücreti bir üçüncü şahıs ödeyebilir. Davanın İçişleri Bakanlığı’na açılması gerekir.” . İş Kanununun 32. maddesinde yer alan ücret tanımı uyarınca işveren veya üçüncü kişiler tarafından ödenebilir. Yine İşK. m. 51 uyarınca “… kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan yahut da onun kontrolü altında bir araya toplanan paraları …” işverence işyerinde çalışan işçilere ödemek zorundadır. Müşteri tarafından kendi isteği ile işverene bırakılan paralara tipik örnek bahşiştir. Karara konu olayın özelliğine ilişkin herhangi bir bilgi edinebilmek mümkün değildir. Ancak kanımızca ücreti ödeyen kişinin gerçekten III. kişi olup olmadığının özenle incelenmesi gerekir. Bir ödünç iş ilişkisinde de ücret, ödünç veren işveren tarafından ödenir. Ancak ödünç veren işvereni III. kişi olarak nitelendirebilmek hukuken mümkün değildir. Karardan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonunun neden İçişleri Bakanlığında çalışan bir kişinin ücretini ödediğini, Bakanlığın işveren sayılması gerisinde yatan fiili olgular hakkında bilgi edinilemediği için kararı değerlendirebilmek mümkün olmamıştır.

57

b) Ücretin miktarı Ücretin miktarına ilişkin uyuşmazlıklar halen yargıyı meşgul etmeye devam etmektedir. İşçinin ücret bordrolarını ihtirazi kayıt koymaksızın imzalaması ücretin gerçek ücret miktarı olduğunu göstermez (Ekonomi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 36-38; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s.50 vd.).

aa) Ücret miktarına ilişkin işçi tarafından imzalı yazılı bir belge

bulunmaması

İşçinin ücret miktarının uyuşmazlık konusu olduğu dava konusu olayda (Yarg. 9. HD., 9.10.2006, E. 2006/4886, K. 2006/26692, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 312) dosya içeriğinde ücretin miktarına ilişin yazılı bir belge bulunmamaktadır. Davacı işçinin arkadaşı bir tanık ve işyerinde çalışmış üç kişi iddiayı doğrular yönde beyanda bulunmuşken, davalı tanıklarının konuya ilişkin beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Özel Daire, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçinin aylık ücretine ilişkin kesin bir sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığından hareketle “Mahkemece, davacının fiilen yaptığı iş ve çalıştığı tarihler bildirilmek suretiyle ne kadar ücret alabileceği ilgili meslek kuruluşlarından sorulmalı ve alınacak olan yazı tüm dosya kapsamıyla birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak aylık ücretle ilgili gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmelidir.” . Yine son aylara ilişkin ücret bordroları imzasız olsa da imzalı ücret bordrolarında yer alan ücretin tanık ifadelerine göre tayin edilen ücret arasında çok büyük oransızlık bulunduğunu belirten Özel Daire, “Mahkemece davacının çalıştığı işyerinin kapasitesi, davacının yaptığı iş ve kıdemi nazara alınarak alabileceği ücret ilgili meslek kuruluşundan sorumlu alınacak cevap diğer delillerle birlikte değerlendirilerek davacının aldığı ücret belirlenmeli” (9. HD., 1.6.2006, E. 2005/36455, K. 2006/15939, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 241-242; aynı yönde 1.2.2006, E. 2005/17961, K. 2006/2025, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 697-698) biçiminde ücretin belirlenmesine ilişkin esasları belirlemiştir. Davacının vasıflı bir eleman olup ücretinin asgari ücret üzerinde olduğunu iddia ettiği diğer bir olayda, ilk derece mahkemesinin hiçbir araştırma yapmadan davacının iddiası doğrultusunda verdiği kararı bozan Özel Daire “Bu durumda taraflar arasındaki ücret uyuşmazlığının giderilmesi için ilgili meslek kuruluşundan davacının kıdemi ve yaptığı işe göre ne ücret alabileceğinin araştırılarak bir karar vermesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (9. HD., 5.6.2006, E. 2005/37442, K. 2006/16193, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1519-1520) gerekçesinden hareket etmiştir. Yine 21.12.2006 tarihli bir kararında (E. 2006/14786, K. 2006/33623, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1078) ücret bordolarında vasıflı ve vasıfsız işçilerin asgari ücret üzerinden gösterilmesi çalışma yaşamının

58

doğal akışına uygun görülmeyerek, davacı işçinin kıdemi, görevi, çalışma biçimi açıklanarak ilgili meslek kuruluşlarından alabileceği ücretin sorulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu kararlardan Özel Dairenin ücret miktarının belirlenmesinde her durumda meslek kuruluşlarından ücret araştırılmasına gidilmesine gerek duyduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak uygulamada meslek kuruluşlarının bu konuda ilk derece mahkemelerine her zaman tatmin edici cevaplar vermediği de bilinen bir gerçektir. Bordroya itibar edilerek asgari ücret üzerinden ödeme yapılması gerektiği yönündeki cevaplar neredeyse standart hale gelmiştir. Meslek kuruluşu olarak o sektöre özgü işçi ve işveren sendikalarının bilgisine başvurulmaması, Ticaret Odasının işçinin çalıştığı işyeri ve yere, işçinin yaptığı işe uygun ücret konusunda bilgisinin çoğu kereler sınırlı olduğu yönündeki haklı eleştiriler uzun süredir yapılmasına rağmen (Ekonomi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 37-38; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s. 52), Yüksek Mahkemenin kanımızca da isabetli olmayan içtihadını 2006 yılında da sürdürdüğü görülmektedir.

bb) İşçi tarafından imzalı ödeme belgelerinin bulunması

Öte yandan Yüksek Mahkemenin özellikle dosyada mevcut ödeme belgelerinin imzalı olduğu bir olayda “Ücret konusunda bilgi veren tek tanık davacıdan duyduğunu intikal ettirmiştir. Bu nedenle tanığın beyanı karar vermeye yeterli değildir. Dosyada mevcut ödeme belgeleri imzalıdır. Davacı bu belgelerin aksini kanıtlamış değildir. Ücret ödeme belgelerindeki miktarlara itibar edilerek davacının hüküm altına alınan alacakları belirlenmeli” (Yarg. 9. HD., 27.11.2006, E. 2006/11649, K. 2006/31051, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 734-735) biçimindeki kararıyla imzalı belgenin bulunması halinde tanık beyanlarının titizlikle değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizmektedir. Bu açıdan karar isabetlidir. Ancak ücret ödeme belgelerinin imzalı olması halinde gerçek ücretin ispatı için yazılı belgelere ihtiyaç duyulmaması gerekir.

cc) Fenni Mesuliyet Asgari Ücret tarifesi Özel Dairenin 21.12.2006 tarihli kararına (E. 2006/14955, K. 2006/33636, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1077-1078) konu olayda davacı işçi, 20.8.1996 tarihinden itibaren davalı karşı davacı Kooperatif Yönetim Kurulu tarafından karşılıklı anlaşmayla belirlenen kontrol mühendisliği ve fenni mesullük ücretlerini ihtirazi kayıtsız ücret bordoları ile almıştır. Daha sonra fark fenni mesullük ücretlerinin ödenmesi amacıyla açtığı davada Özel Daire, “Davacı, karşılıklı anlaşma ile belirlenen ücretlerini eksiksiz aldığına göre, Türkiye İnşaat Mühendisleri Odasının belirlediği Fenni Mesuliyet Asgari Ücret

59

Tarifesine göre fark ücret talebinde bulunması yersizdir.” biçiminde karar vermiştir. TMMOB-Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği (RG, 22.4.1990, No. 20500) 7. maddesinde “Kapsam maddesinde belirtilen ve ihtisas alanlarına göre yapılmış hizmetler için tespit edilen değerler asgari ücretler olup, hiçbir hizmet bu ücretlerin altında yapılamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu Yönetmelik kapsamına giren hizmetler arasında fenni mesuliyet hükümlerine de rastlanmaktadır. Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımı işyeri hekiminin ücretine ilişkin Türk Tabipler Birliği tarifesine ilişkin yaklaşımı ile aynıdır. 2.2.2005 tarihli kararında HGK (E. 2004/9-753, K. 2005/12, Çalışma ve Toplum, 2005/2, s. 155-158, Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, s. 53 vd. ) Tabipler Birliğinin belirlediği ücret tarifesinin işveren ile işyeri hekimi açısından emredici bir düzenleme olmadığını belirtmiştir.

dd) İkramiyenin hesaplanmasında usul 27.6.2006 tarihli kararında Yargıtay (E. 2006/12367, K. 2006/18963, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1467) ikramiyenin hesabına ilişkin önceki senelerde yerleşmiş içtihadını tekrar etmiştir. Davacı işçiye 4 ikramiye ödendiğinin tartışma dışı olduğu bir olayda davacı işçinin son dönem iş sözleşmesi sona erdirilmiştir. Özel Daire haklı olarak son üç aylık dönemde çalışılan günlerin dikkate alınarak kıstelyevm usulü bir hesaplamaya gidilmesi gereğine hükmetmiştir.

c) Ücretin korunması- İşverenin yargı kararı olmadan zararını tahsil edememesi Ücretin işçinin ve ailesinin en önemli geçim kaynağını oluşturması, işçi ücretlerinin özel bir biçimde korunmasına yol açmıştır. Özel Daire’nin 9.3.2006 tarihli kararına (E. 2005/11524, K. 2006/5883, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1020-1021) konu olay davacı işçinin, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle, ihbar, kıdem ile davalı işveren tarafından zararına mahsuben alıkonulan ve dava dışı özel sosyal güvenlik vakfından ve G. Sigortadan doğan alacaklar ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline aittir. Davalı işverenin açtığı karşı dava ise davacının davalı işveren bankadaki hesabına yatırılan özel sosyal güvenlik vakfı ile G. Sigortadan olan alacağının davalı işveren bankanın zararına mahsubundan sonra kalan zararın tahsiline ilişkindir. Dava konusu olayda davacı işçi bir bankada çalışmakta olup, davalı bankanın teftiş kurulunca yapılan soruşturma sonucunda disiplin kurulu kararı ile feshedilmiştir. Feshin niteliğine ilişkin tartışma konumuz açısından önemli değildir. Bizim açımızdan önemli olan Özel Dairenin kararının ücretin korunmasına ilişkin yönüdür: “İşveren yargı kararı olmadan işçiden zararını tahsil edemez.

60

Usulüne uygun açılmış bir karşı dava bulunduğuna göre, davalı işverenin zararına dayanak yaptığı her bir eylemin incelenmeli ve zarar miktarlarının mahkemece tek tek belirlenmeli, davacı işçinin hesap tarzına olan itirazları da nazara alınarak toplam zarar miktarı ve faizi belirlenmelidir.” ifadesinden zararın miktarının belirlenmesi yönünden eksik bilirkişi incelemesi nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının bozulduğu anlaşılmaktadır. Devam eden paragrafta “Yukarıdaki bentte açıklandığı üzere, işveren yargı kararı olmadan kendi organ ve yöntemleriyle yaptığı tespite dayanarak işçinin ücret ve diğer alacaklarından kesinti ve mahsup yapamaz. Ayrıca, davalının mahsup yaptığı bir kısım miktarlar, davacı adına davalı bankadaki özel hesaba yatırılmış olan ve ayrı tüzel kişiliği bulunmakla 3. kişi durumunda bulunan özel sosyal güvenlik vakfı ile sigorta şirketindeki haklarından doğan alacaklarıdır. Davacı, bu alacakların davalı tarafından bloke edilip zarara mahsup edilmesine itiraz etmekte ve tahsilini istemektedir. Bu hususun da karar yerinde tartışılıp gerekçesi gösterilmeden reddine karar verilmesi hatalıdır.” Her ne kadar karara sonucu itibariyle katılınabilirse de kararda ifade edilen ilkeler kanımızca tartışmaya açıktır. Özellikle işverenin yargı kararı olmaksızın kendi organ ve yöntemleriyle yaptığı tespite dayanarak işçinin ücret ve diğer alacaklarından kesinti ve mahsup yapılamayacağı yönündeki görüşünü paylaşmak güçtür. İşçinin ücreti kendisinin ve ailesinin en önemli geçim kaynağı olması nedeniyle İş Kanununda ücret alacağını güvence altına alan bir takım düzenlemelere yer verilmiştir. Bunlardan İş Kanunu m. 35 uyarınca işçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz. İşçinin bakmak zorunda olduğu aile üyeleri için hakim tarafından takdir edilecek miktar haczedilmeyecek miktara eklenir. BK. m. 333 uyarınca işçi ücretinin tediyesi, işçinin ve ailesinin nafakası için zaruri bulunduğu takdirde; işçinin rızası olmaksızın iş sahibi ücreti kendi alacağı ile mahsup edemez. İşçinin kasten verdiği zararlar bunun istisnasıdır. O halde işçi ve ailesinin geçimi için zorunlu bulunmayan ücret, işçinin işverene olan herhangi bir borcu ile takas edilebilir. Takas edilebilecek miktar konusunda Borçlar Kanunu herhangi bir sınır getirmeyip, işçi ve ailesini geçimi için zorunlu miktardan bahsetmiştir. Hatta kasten verilen zararlarda hiçbir sınırlama getirmemiştir. İsviçre Borçlar Kanununda da işçi ve ailesinin nafakası için zorunlu miktar biçimindeki belirsiz sınırlama, hazczedilebilirlik biçiminde değiştirilmiştir. Hukukumuzda da İşK. m. 35’de yer alan ücretin dörtte birinden fazlasının haczedilemeyeceği yolundaki sınırlamanın kıyasen takas halinde de uygulanması gerekir (M. Ekonomi, İş Hukuku, C. I, İstanbul 1987, s. 150). Miktara ilişkin bu sınırlama dışında işverenin işçinin kendisine verdiği bir zarardan doğan alacağını işçiye olan ücret borcu ile takas etmesine yasal bir engel bulunmadığı kanısındayız. Takas edilebilecek borçlara ilişkin BK. m.

61

118/1’e göre, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise, iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, borçlu takas hakkını, tek taraflı, şekle bağlı olmayan ve varması gerekli bir irade beyanıyla kullanır (F. Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 9. Bası, Aralık 2006, s. 1225 vd.). Dolayısıyla takas hakkının kullanılması için bir yargı kararına ihtiyaç bulunmadığı gibi, takas işleminin etkinlik ve geçerliliği karşı tarafın kabul ve onayına da bağlı değildir. Her alacak ilke olarak doğuş sebebine bakılmaksızın, kanundan, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya sözleşmeden doğmuş olabilir, borçlunun tek taraflı irade beyanıyla takas edilebilir. Takas, bir tasarruf işlemi olduğundan, borçlunun sadece takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip bulunması gerekir. Kanımızca Özel Daire’ye hak verilebilecek nokta buradadır. Bir banka işvereninin, kendi çalışanının karardan anlaşıldığı kadarıyla, özel hesabındaki bir takım ödemelere tek taraflı bloke edip, zararına mahsup edemez. Ancak Özel Dairenin kararına dayanak aldığı “İşveren yargı kararı olmadan işçiden zararını tahsil edemez. Usulüne uygun açılmış bir karşı dava bulunduğuna göre, davalı işverenin zararına dayanak yaptığı her bir eylemin incelenmeli ve zarar miktarlarının mahkemece tek tek belirlenmeli, davacı işçinin hesap tarzına olan itirazları da nazara alınarak toplam zarar miktarı ve faizi belirlenmelidir.” biçimindeki gerekçeye bütünüyle katıldığımız söylenemez. Takasa ilişkin özel düzenleme bulunmayıp, işverenin takas hakkını kullanması halinde takasa ilişkin genel hükümler uygulanma alanı bulacaktır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu m. 323b 2. fıkrasında da açıkça işçinin işverenin ücret borcunu işçiden olan bir tazminat alacağı ile takas edebileceği, takasın İBK. m. 120’de düzenlenen takasa ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Üstelik İsviçre Borçlar Kanunun 332b maddesinin bu fıkrası mutlak emredici olarak kabul edilmiş olup, işçi lehine yapılan düzenlemeler geçerli kabul edilmemektedir. Çünkü bu düzenleme işverene kasten verilen zararlarda işvereni mutlak anlamda koruyan bir düzenleme olup, işverene herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın zararını ücretle takas edebilme imkanı tanınmıştır. Burada işçinin sabotaj, hırsızlık gibi kasten zarar vermesi gerekli olup, ağır kusur hali bu çerçevede değerlendirilmez ( J.-L. Duc/O. Subilia, Commentaire du Contrat individuel de travail, Lausanne 1998, s. 186-187; A. Staehelin/F. Vischer, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Arbeitsvertrag, Zürich 1996, s. 199 vd.). Bu nedenle işverenin yargı kararı olmadan zararını takas edemeyeceği biçimindeki bir ilkeden bahsedilmesi kanımızca yerinde değildir. İşçiye olan ücret ödemelerinden işçinin verdiği zararların takas edilebilmesi mümkündür. Bu konuda işçinin geçimini sürdürmesi için gerekli alacaklar, her halde ücretin dörtte birinden fazlası takas edilemez. Zarar miktarını ispat yükü işverende olup, gerçek zararın veya yasal sınırın üzerinde kesinti yapılmışsa, bu ücretin eksik ödenmesi olup, bu durumda

62

işçi ücretin eksik ödenmesine ilişkin yaptırımlardan yararlanabilecektir (İşK. m. 24/II, 34). Öte yandan bu koruma sadece ücret açısından getirilmiştir. Özel Daire’nin korumayı “ücret ve diğer alacakları”na genişletmesinin de pozitif normla bağdaşmadığı kanısındayız.

d) Ücretin ödenmemesinin sonuçları aa) Faiz aaa) Faizin miktarı

1475 sayılı İş Kanunu döneminde ücretin faizi yasal faiz iken, 4857 sayılı İş Kanunu ücret alacaklarına mevduata uygulanan en yüksek faizin ödeneceğini belirtmiştir (İşK. m. 34). Faiz miktarındaki bu değişim Kanunun uygulanma tarihi itibariyle resen dikkate alınmak zorundadır. Nitekim Özel Daire ücret alacağına ilişkin bir davada; ücrete 4857 sayılı İş Kanununun yürürlük tarihi olan 10.6.2003 tarihine kadar yasal faiz, 10.6.2003 tarihinden itibaren ise mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi gerektiğini haklı olarak belirtilmiştir (Yarg. 9.HD, 21.92006, E 2006/20813, K 2006/24258, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 324-325). Yasal en yüksek mevduat faizinin kamu bankalarınca ödenen en yüksek mevduat faizi mi olduğu yönündeki Özel Daire kararına karşı ilk derece mahkemesinin direnmesi üzerine konuyu ele alan 20.9.2006 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararında (HGK, 20.9.2006, E. 2006/12-594, K. 2006/534, İşveren Yargıtay Kararları, Temmuz 2007, s. 16-18); “ Nitekim, Özel Daire de dosyaya yansıyan emsal kararlarında açıkça belirtildiği üzere görüş değişikliğine gidilerek, önceki uygulamasından dönmüş; yukarıda da açıklanan “tarafların bildirdikleri bankalardan hakkın doğum tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde mevduata bankalarınca fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sorulması” yöntemini benimsemiştir. Hukuk Genel Kurulunca bu yöntem oy birliğiyle usul ve yasaya uygun bulunmuştur.” Karar kanımızca da isabetlidir. bbb) Ücretin yabancı para birimi olarak belirlenmesi halinde faiz 4857 sayılı İş Kanunu 32. maddesinde açıkça ücretin yabancı para birimi olarak kararlaştırılabileceğini, bu halde aksi kararlaştırılmamışsa ödeme günündeki rayice göre Türk parası olarak ödeneceği öngörülmüştür. Ancak bu halde faizin miktarına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Ücretin yabancı para birimi üzerinden belirlendiği ve ücret alacağının takip konusu yapıldığı bir olayda Özel Daire sorunu (Yarg. 9. HD., 8.5.2006, E. 2006/7889, K. 2006/12956, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 154-155), “İcra takip dosyası içeriğine göre davacının alacaklarını yabancı para cinsinden takip konusu

63

yaptığı ve toplam alacağa % 30 ve değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesi isteğinde bulunduğu, davalı işverenin borcun tamamına ve ferilerine süresi içinde itiraz ettiği anlaşılmaktadır. İcra takibi ve itirazın iptali davasına konu borç yabancı para olduğuna göre 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması gerekir. Mahkemece bu husus dikkate alınmaksızın yabancı para borcuna davacının talebi doğrultusunda ödeme günündeki Türk lirası karşılığına takip tarihinden itibaren % 30 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanması hatalı olup, bozmayı gerektirir.” biçiminde kanımızca da isabetli bir biçimde çözmüştür. 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı Kanun ile 3095 sayılı Kanuna eklenen 4a maddesi ile yabancı para borçlarında akdi faiz ile temerrüt faizi yeni bir düzenlemeye kavuşmuştur. Bu madde uyarınca, sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. Ücretin yabancı para olarak kararlaştırılması halinde faiz miktarına ilişkin İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığı için, genel hükmün ücret alacakları için de uygulanması kanımızca da isabetlidir.

ccc) Faizin başlangıç tarihi Faizin başlangıç tarihine ilişkin 9. Hukuk Daire’si istikrar kazanmış içtihadını bu senede sürdürmüş (Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s. 61 vd.,; faizin başlangıç tarihi olarak davalının dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü anlaşılmadıkça dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar vermiştir (Yarg. 9. HD., 10.4.2006, E. 2006/7019, K. 2006/9023, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 966). Aynı şekilde, fazla mesai ve genel tatil ücretlerine temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği 29.11.2006 tarihli kararında (9. HD., E. 2006/12177, K. 2006/31360, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 279-280) yinelenmiştir. bb) İş görme edimini yerine getirmekten kaçınma hakkı Ülkemizde işçi ücretlerinin geç ödenmesi yasanın açık hükmüne rağmen oldukça sık rastlanan bir uygulamadır 4857 sayılı Kanunun ücretin korunmasına ilişkin getirdiği yeniliklerden birisi de ücreti ödenmeyen işçinin iş görme borcunu ifadan kaçınmasına ilişkin 34. maddedir. Bu madde özellikle iş görmekten kaçındığı dönemler işçinin ücret alacağı bulunup bulunmadığı açısından ciddi tartışmalara konu olmuştur (A. Güzel, Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, 2005/2, s. 123 vd.; A.C. Tuncay, “Ücretin Ödenmemesinin Sonuçları “İşçinin iş görmekten kaçınma hakkı”, Legal-İSGHD; 2005/6, s. 651 vd.; M. Sur, “İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı”, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul 2005, s. 395 vd.). Özel Dairenin 2006

64

yılındaki kararı ise 34. maddede düzenlenen bu hakkın kullanılma şartlarına ilişkindir. 27.11.2006 tarihli karara (E. 2006/22919, K. 2006/31264, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 282-284= Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 722-724) konu olayda, ilk derece mahkemesi işyerinde ücretlerin uzun süre gecikmeli ödenmesi ve son dönemde işçileri mağdur edecek biçimde hiç ödenmemesi karşısında davacı ve arkadaşlarının işi bırakmalarını İşK. m. 34 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla davacı işçi ve arkadaşları ücretlerinin uzun süre gecikmeli ödenmesi üzerine 3 saat süre ile makineleri kapatarak işi bırakmış, bunun üzerine işveren tarafından iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Davacı işçi sendikal nedenle sözleşmesinin sona erdirildiği iddiasında iken, davalı işveren sözleşmelerin bu eylem nedeniyle sona erdirildiği iddiasındadır. İşK. m. 34’ü ele alan Özel Daire haklı olarak, “…. İşçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkından söz edebilmek için, ücret ödenmesinin en az yirmi gün mücbir bir neden dışında gecikmiş olması ve işçinin bu nedenle iş görme borcunu yerine getirmemiş olması gerekir. Somut olayda mahkemece de kabul edildiği gibi dava konusu işyerinde ücretlerin geç ödenmekte olduğu sabittir. Ancak, davacının iş görme borcunu yerine getirmekten kaçındığı 26.5.2005 tarihinden önce Mayıs ayı hariç diğer ücretlerinin ödendiği, Mayıs ayına ilişkin ücretlerinin de 18.6.2005 tarihinde ödendiği dosyada mevcut imzalı bordrolardan anlaşılmaktadır. Dosya kapsamına göre iş görmekten kaçınıldığı tarih itibariyle en az yirmi gün gecikmiş bir ücret alacağının varlığı davacı işçi tarafından kanıtlanamamıştır. Böyle olunca, yasaya uygun bir “iş görmekten kaçınma hakkının” varlığından söz edilemeyeceğinden buna dayalı yapılan feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir.” İş Kanununun 34. maddesi uyarınca işçi ücretlerinin ödeme gününden itibaren 20 gün içinde kısmen veya tamamen ödenmemesi halinde, ücretlerin ödenmemesi mücbir sebebe dayanmıyorsa, işçi iş görmekten kaçınabilir. Bu süre dolmadan önce söz konusu hak doğmamıştır. Bu nedenle karar kanımızca da isabetlidir.

e) İspat

aa) Ücretin ödendiğini ispat

Ücretin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. İşveren ancak işçinin imzasını taşıyan ücret bordoları veya makbuzları ya da ücret hesap pusulası, ibraname ya da banka dekontları gibi belgelerle ücreti ödediğini ispat edebilir. 1.6.2006 tarihli karara (E. 2005/36947, K. 2006/15997, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 247-248) konu olayda, davacı işçi son iki ayda asgari ücretin altında ücret ödendiğini, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, haklı nedenle sözleşmesini sona erdirdiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise ücret borcu, dolayısıyla işçinin yararlanabileceği haklı neden bulunmadığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesi genel tatil ve

65

hafta tatili çalışmalarını kabul etmiş, ancak davacı tarafından kanıtlanamadığı gerekçesiyle ücret fark alacağını reddetmiştir. Özel Daire, “Davacının iddia ettiği tarihlerde davalı işyerinde çalıştığı mahkemece de kabul edilmiştir. Çalışmanın part-time olduğu hususunda mahkemenin tespiti de mevcut değildir. Ücret ödemelerinin yapıldığını kanıtlama külfeti de işverene aittir. İşveren, davacının kabul ettiği miktarı aşan ve asgari ücret altında kalan ücretleri ödediğini yazılı belgelerle kanıtlamış değildir.” Kanımızca da Daire kararı isabetlidir.

bb) Ücret dışındaki alacakların varlığının ispatı aaa) İkramiye alacağının kanıtlanması

Ücret ve diğer paraya ilişkin alacakların ödendiğini ispat yükü işverende olmakla birlikte, bu alacakları talep eden işçi, bunların varlığını ispatla yükümlüdür. Özel Daire’nin 12.6.2006 tarihli kararına (E. 2005/38081, K. 2006/16738, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1510-1511) konu olayda, davacı işçi işyerinde 5 maaş ikramiye alacağı bulunduğu iddiasıyla talepte bulunmuş, davalı işveren de işyerinde ikramiye bulunmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesi herhangi bir gerekçe göstermeksizin ikramiye bulunduğu sonucuna varmıştır. Özel Daire haklı olarak “Davacı işçi tanık dinletmemiş, diğer delillerle de ikramiye aldığını kanıtlayamamıştır. İşyerindeki öbür işçiler ve davacıya ait bordrolarda ikramiye ödenmesine ilişkin kayıt bulunmadığı gibi, yazılı hizmet sözleşmesinde de ikramiyenin varlığına ilişkin hüküm yoktur. Bu durumda işyerinde ikramiye uygulaması kanıtlanamadığı halde bu alacağa hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” sonucuna ulaşmıştır. Oysa ikramiye adı altında yapılan ödemelerin yer aldığı bordolarda davacının imzası bulunmamakla beraber ödemelerin banka kanalıyla yapıldığı ileri sürüldüğünde banka kayıtları üzerinden gerekli inceleme yapılmalı ikramiye olarak bir ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir (9. HD., 14.11.2006, E. 2006/25785, K. 2006/30082, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 756-757) . Daire kararları kanımızca da isabetlidir.

bbb) Ödemenin transfer bedeli olarak yapıldığının ispatı Özel Daire’nin 23.5.2006 tarihli kararına (E. 2005/34041, K. 2006/15207, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1531-1532) konu olay, uygulamadaki ilginç örneklerden biridir. İlk derece mahkemesince bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sırasında, davacı işçiye 7.5.1999 tarihinde işverence 3.220.551.200 TL ödendiği tespit edilmiştir. Davalı işveren söz konusu ödemenin 2.500.000.000 TL’lik kısmının avans olduğunu ve bunun 2.226.520.548 TL olan miktarının kapatılmadığı iddiasındadır. Davacı işçi ilk olarak böyle bir ödemenin bulunmadığından bahsetmiş, ödemenin varlığı

66

ortaya çıkınca bu defa söz konusu tutarın transfer bedeli olarak verildiğini açıklamıştır. Mahkemece iş ilişkisinin kurulduğu 6.5.1999 tarihinden bir gün sonra avans olarak bir miktar ödemenin yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve ödemenin transfer bedeli olarak yapıldığı sonucuna varılmıştır. Özel Daire, “Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçiye transfer bedeli ödeneceğini öngören bir sözleşme bulunmamaktadır. Davacı işçi bu hususu başlangıçta ileri sürmemiş, işverence sunulan banka dekontuna rağmen ödemenin yapılmadığına dayanmıştır. Davacıya iş sözleşmesinin kurulduğu tarihten bir gün sonra bu ödemenin varlığı kanıtlandığında ise, transfer bedeli olarak aldığını açıklamıştır. Ödemenin yapılıp yapılmadığı konusunda işveren ispat yükü işverende olup, davalı işveren böyle bir ödemenin varlığını kanıtlamıştır. Davacı işçi ise, ödemeyi transfer bedeli olarak aldığını ispatlamak durumundadır. Banka dekontunda bu yönde bir açıklama mevcut değildir. Böyle olunca davacıya iş ilişkisini kurulduğu tarihten bir gün sonra avans ödemesi yapıldığı ve işverence kapatılmadığı ileri sürülen 2.226.520.548 TL nin işverene ödendiğinin işçi tarafından kanıtlanmadığı kabul edilmelidir.” Karar, sonucu itibariyle kanımızca da yerindedir. İş değiştiren işçiye transfer bedeli adı altında bir ödeme yapılması hukuken mümkündür. Bu yöndeki sözleşme yazılı bir geçerlilik şartına tabi değildir. Ancak böyle bir sözleşme bulunduğunu iddia eden ispatla yükümlüdür. Karara konu olayda işçinin bu iddiasını ispat edemediği anlaşılmaktadır.

2. İşçiyi gözetme borcu İşverenin işçiyi gözetme borcu iş sözleşmesinden kaynaklanan temel borçlarından biridir. Bu borç özellikle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması biçiminde somutlaşmaktadır. Bu konu önemi nedeniyle aşağıda ayrı bir başlık altında bir bütün olarak ele alınmıştır (Bkz. VI)

3. Eşit davranma borcu

Yukarıda asıl işveren alt işveren ilişkisi çerçevesinde ele alınan 27.3.2006 tarihli kararında (E. 2006/4860, K. 2006/7479, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1024-1026) Yüksek mahkeme, aynı zamanda işçinin asıl işverenin işçisi sayılması halinde diğer asıl işveren işçileri ile eşit işlem borcuna aykırılık bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu kararına dayanak olarak İşK. m. 5/3 hükmünü göstermiştir. Kararda “… Diğer taraftan aynı yasanın 5/3 maddesinde “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” kuralına yer verilmiş ve aynı maddenin 6 fıkrasında buna aykırılık halinde, işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka

67

yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği düzenlenmiştir” (aynı yönde, 9. HD., 27.3.2006, E. 2005/26361, K. 2006/7460, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 10, s. 210-212). İşçinin asıl işverenin işçisi sayılması halinde asıl işverenin, başlangıçtan itibaren diğer işçileriyle eşit davranma borcu bulunduğu doğru olmakla beraber, bu yükümlülüğün yasal dayanağı olarak cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırımcılık yasağını düzenleyen İşK. m. 5/3 hükmünü esas almak kanımızca isabetli değildir. İşverenin eşit davranma borcu, özü itibariyle birbiriyle ilişkili iki temel borçtan oluşur: Ayırımcılık yasakları ve dar anlamda işverenin eşit davranma borcu. Ayırımcılık yasaklarında özü itibariyle temel hak ve özgürlüklere ilişkin konular nedeniyle işverenin ayırımcılık yapması yasaklanmıştır. Buna karşılık dar anlamda eşit davranma yükümlülüğünün uyarınca işveren eşit durumdaki eşit durumdaki işçileri arasında haklı veya objektif nedenler bulunmaksızın keyfi veya hukuken haklı görülemeyecek nedenlerle farklı işlem yapamaz (K. Doğan Yenisey, “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 11, s. 66 vd.). Yargıtay’ın başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılan alt işveren işçilerine karşı işverenin diğer işçileriyle birlikte eşit davranma yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin tespiti kanımızca da isabetlidir. Ancak bunun hukuki temeli İşK. m. 5/3 değildir. Bu hüküm cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayırımcılığı yasaklar. Alt işveren işçileri açısından bu nedenle ayırım yapıldığını zannetmiyoruz. Burada işverenin kaynağını eşitlik ve dürüstlük kurallarında bulan, dar anlamda eşit işlem yükümlülüğü söz konusudur.

V. İşin Düzenlenmesi 1. Çalışma süreleri

4857 sayılı İş Kanununun esneklik yönünde getirdiği en önemli düzenlemeler çalışma sürelerinin düzenlenmesi alanında yoğunlaşmıştır. Ancak yasanın getirdiği denkleştirme imkanının şimdiye kadar sıkça yargı kararlarına konu olmasa da 206 yılında denkleştirme uygulamasına ilişkin Yüksek mahkeme kararlarının hatta bir de Hukuk Genel Kurulu kararının yayımlandığını tespit etmekteyiz.

a) Örtülü denkleştirme Özel Daire’nin 15.3.2006 tarihli kararına (9. HD., E. 2005/24836, K. 2006/6669; legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1022-1024) konu olayda, radyoling istasyonu görevlisi davacı işçi, ayda 10 gün, günde 24 saat radyoling istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Haklı olarak 1475 sayılı ve 4857 sayılı yasa dönemlerinin fazla çalışma açısından farklı biçimde değerlendirilmesi gerektiğini belirten Özel Daire oy çokluğuyla verdiği kararında; “Davacı işçi yanında diğer bir işçi ile nöbet tutmaktadır. Normal

68

olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi, kalan sürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır. Çalışılan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diğer ihtiyaçlar için harcandığı göz önüne alındığında davacı işçinin günlük çalışma süresi 11 saati aşmaz. Haftada çalışılan süre 77 saat eder. İkinci haftaya sarkan üç günde de 33 saat çalışmış olur. Gerek 1475 sayılı gerek 4857 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edildiğinden davacı işçinin 1475 sayılı Kanun döneminde birinci haftanın fazla çalışması 32 saatten hesaplama gerekir. 10 günlük sürenin ikinci haftaya sarkan üç gün için haftalık 45 saati aşan bir çalışması bulunmadığından anılan günler için fazla çalışma ücreti ödenmez. Davacı işçinin 4857 sayılı Kanun dönemindeki çalışması için örtülü bir dekleştirme söz konusu olur. Çünkü anılan dönemde davacı işçinin günde 11 saati aşan bir çalışması bulunmamaktadır. Her ay 10 gün çalıştığından kalan 20 gün için 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi gereğince denkleştirmenin varlığı kabul edilir”. Karşı oy yazısından radyolink istasyonunda 6 personelin görev yaptığı, onar günlük nöbetlerle 24 saat işyerinde kalındığı, on günü takip eden 20 günde işçinin işe gelmediği, tarafların normali aşan çalışmalarının karşılığının serbest zaman olarak kullanılması konusunda anlaştıkları ve işçinin işe başladığı tarihten itibaren aynı yöntemin uygulandığı anlaşılmaktadır. Karşı oyun gerekçesinde 1475 sayılı yasa döneminde de Yargıtay’ın fazla çalışma karşılığı serbest zaman verilebileceğini kabul ettiğinden hareketle 1475 ve 4857 sayılı yasa dönemleri için ayırım yapılması yasaya aykırı görülmüştür. Yine radyolink istasyonunda güvenlik görevlisi olarak bir hafta 3 gün 24 saat, diğer hafta 4 gün 24 saat aralıksız çalışan işçinin ilk derece mahkemesince 24 saatlik sürenin yemek, uyku gibi zorunlu ihtiyaçlar için 5 saatlik sürenin düşülmesinden sonra günlük 19 saat çalıştığı kabul edilmiş, Özel Daire yukarıda belirttiğimiz esaslardan hareketle, 4857 sayılı yasa döneminde denkleştirme esası uygulanan hallerde normal haftalık iş süresini aşmamak koşuluyla işçinin çalışması bazı haftalar 44 saati aşsa dahi fazla çalışma sayılmayacağını belirtmiştir. İlk derece mahkemesinin kararında direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu “bir başka işçi hakkında Dairenin kararına karşı ilk derece mahkemesinin direnmesi üzerine konu Hukuk Genel Kurulu; “Radyolink istasyonlarında yapılan çalışmanın niteliği, yapılan işin ve işyerinin özelliğine göre bu tür çalışanların uyku ve sair zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak için geçen zaman dışında günde 14 saat çalışabileceği Hukuk Genel Kurulunun 5.4.2006 gün 2006/9-107 Esas, 2006/144 Karar sayılı bozma kararında olduğu gibi somut olayda da benimsenmiştir.” 1475 sayılı yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabulü gerektiği belirtilirken, “4857 sayılı yasa döneminde ise; günlük 11 saati aşan çalışmalar ile haftalık 45 saatten fazla çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edildiğinden, haftada 3 gün çalışılan

69

haftalarda 11 saati aşan günlük 3 saat, haftalık 9 saat çalışmanın; haftada 4 gün çalışıldığında günlük 3, haftalık 12 saat çalışmanın fazla çalışma saati olarak kabulü gerekir. Bu durumda fazla mesai sayılan çalışmalar dışındaki çalışma süresi; haftada 3 gün çalışıldığında günlük 11 saatten haftada 33 saati bulacağı; haftada 4 gün çalışıldığında ise günlük 11 saatten haftalık 44 saate ulaşacağından ve haftalık 45 saati aşmadığından denkleştirmeden söz edilemez.”.(HGK, 14.6.2006, E. 2006/9-374, K. 2006/382, karar ve M. Özveri’nin incelemesi, Legal-YKİ, 2006/2, s. 193 vd.) Bu kararlarda yer alan hukuki gerekçeler kanımızca çeşitli açılardan tartışılır yönler barındırmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda da çalışma süreleri tanımlanmamış olup, Çalışma Süreleri Yönetmeliğinde çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süre olarak tanımlanmıştır. Yasanın 66/c hükmünde işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır durumda bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek geçen süreler de çalışma sürelerinden sayılır. Çalışma süreleri işçinin fiilen çalıştığı süreler değil, iş görme edimini işverenin emrine sunduğu sürelerdir. İşçinin 24 saatini işyerinde geçirdiği bir çalışma modelinde işçinin 10 saat dinlendiği varsayımı kanımızca yerinde değildir. Çünkü bu halde, bu süreyi işçinin tamamen serbest zamanı gibi değerlendirebildiği varsayımından hareket edilmektedir. Bu ise gerçekçi görünmemektedir. İşçinin fiilen çalışmaksızın işyerinde geçirdiği sürelerin hukukumuzda çalışma süresi olarak değerlendirilmesi ve fazla çalışma ücreti ödenmesi bazı hallerde işçinin isteği ile de kabul edilebilen bu çalışma yönteminde, aktif bir çalışma bulunmayan dönemler için saat ücretinin % 50 fazlasıyla ödeme yapılmasına neden olmakta, bu durum hakkaniyete ve gerçeklere aykırı görünmektedir. Öte yandan, bu süreleri serbest zaman olarak nitelendirilmek de kolay değildir. En uygun görünen çözüm bu tip süreler için yasal bir düzenleme getirilmesidir. Ancak mevcut normlar çerçevesinde 9. Dairenin kararı, yani işçinin 19 saat çalıştığının kabulü kanımızca da daha yerinde bir değerlendirmedir (Özveri, Karar incelemesi, s. 199) . Karara ilişkin diğer bir tartışılabilir husus, Özel Daire kararında açıkça belirtilen, Hukuk Genel Kurulu kararında ise konuya ilişkin bir açıklık bulunmayan “örtülü denkleştirme”dir. 4857 sayılı İş Kanununun çalışma sürelerine ilişkin en önemli değişikliklerinden biri denkleştirme süresi olup, tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak üzere farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde işçinin haftalık çalışma süresini aşamaz. Bu çerçevede bakıldığında işverenin tek taraflı kararı ile denkleştirme uygulamasına gitmesi mümkün değildir. Denkleştirme için işçinin rızası gerekir. Bu rızanın şekline ilişkin yasada bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak İş Kanununa İlişkin

70

Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5. maddesinde tarafların anlaşmasının yazılı olması gerektiği belirtilmiştir. (Caniklioğlu, Yasada yer almayan bir sınırlamanın yönetmelikle getirilmesi yerinde bulmamaktadır: N. Caniklioğlu, “4857 sayılı İş Kanunun Çalışma Sürelerine İlişkin Düzenlemeleri”, III. Yılında İş Yasası, 21-25 Eylül 2005, Bodrum, s. 161). Mevcut düzenlemeler ışığında yazılılık şartını göz ardı etmek kanımızca mümkün değildir. Bu nedenle denkleştirmenin örtülü kararlaştırılabileceğinin kabulü yerinde değildir. Her iki karar birlikte değerlendirildiğinde, Özel Daire kararında bir açıklık bulunmamakla beraber kararların benzerliğinden işverenlerin her iki olayda da aynı olduğu sonucuna varılmaktadır. Hukuk Genel Kurulu davalı işverenin radyolink istasyonlarında çalışma usul ve esaslarına ilişkin düzenlemesinde açıkça denkleştirmenin mümkün olduğuna ilişkin bir hüküm bulunduğundan bahsedilmiştir. Eğer Özel Daire kararına konu olayda da, personel yönetmeliği niteliği taşıyan bir belgede denkleştirme uygulamasından bahsedilmişse bu takdirde Daire kararına katılmamak mümkün değildir. Ancak denkleştirmeye ilişkin bu tip bir düzenlemenin bulunmadığı varsayımında, sırf işçinin ayda 10 gün 24 saat çalışıp kalan 20 gün boyunca dinleneceği biçimdeki bir çalışma düzeninin varlığı denkleştirme uygulamasına rıza olarak değerlendirilemez. Bu tip bir çalışma düzeninde günlük 11 saati aşan çalışma sürelerinin hukuka aykırı olduğu öncelikle tespit edilmelidir. Günlük 11 saatin üzerindeki çalışmalar yasaya aykırı çalışmalar olup, bu sürelerin denkleştirme döneminde esas alınması hukuken mümkün değildir (P. Soyer, “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışmaya İlişkin Bazı Düşüceler”, Legal-İSGHD 2004, s. 797 vd.; D. Ulucan, “Günümüzdeki Mal ve Hizmet Üretim Modellerinin İş Süreleri Üzerindeki Etkisi, Esnek Çalışma Süreleri İle İlgili Bazı Düşünceler”, Sicil, Eylül 2007, s. 9) Üstelik işçinin kamu düzenine ilişkin kurallarla düzenlenmiş fazla çalışmaya ilişkin haklarını bir anlamda ortadan kaldıran bir anlaşmada işçinin denkleştirmeden ne anlaşıldığını açıkça anlayabilmesi gerekir. Sırf çalışma sürelerinin düzenleniş biçimine bakarak örtülü denkleştirmeden bahsetmek, üstelik bu konuda yönetmelikte aranan yazılılık şartı da dikkate alındığında kanımızca yerinde değildir (Özveri, Karar incelemesi, s. 202). Ayrıca her iki kararda da örtülü biçimde değinilen bazı kabullere değinilmelidir: Denkleştirme süresi azami 2 ay olup öngörülmüş olup, bu süre ancak toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar uzatılabilir. Kanunda getirilen süreler azami olup, iki aydan kısa denkleştirme dönemlerinin öngörülebilmesi mümkündür (Eyrenci, Yeni İş Kanunu, s. 42; Soyer, ‘Fazla Saatlerle Çalışma”, s. 187; Caniklioğlu, “Çalışma Süreleri” s. 157). Kararlardan gerek Özel Dairenin gerek Hukuk Genel Kurulunun birer aylık dönemlerdeki denkleştirmeyi kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca denkleştirme dönemlerinin birbirini takip etmesinde de herhangi bir sakınca

71

görülmemiştir (Caniklioğlu, “Çalışma Süreleri”, s. 158). Bu yönlerden kararlar kanımızca da isabetlidir. Öte yandan Hukuk Genel Kurulu kararındaki “günlük 11 saati aşan çalışmalar ile haftalık 45 saatten fazla çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edildiğinden, haftada 3 gün çalışılan haftalarda 11 saati aşan günlük 3 saat, haftalık 9 saat çalışmanın; haftada 4 gün çalışıldığında günlük 3, haftalık 12 saat çalışmanın fazla çalışma saati olarak kabulü gerekir” ifadesi dikkat çekicidir. Özel Daire ve Hukuk Genel Kurulu kararına konu olayda, haftada 45 saat dolmasa bile günde 11 saatin aşılması halinde yaptırımın ne olacağı sorunu belirmiştir. İşK. m. 63 ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz. İşçinin bu saati aşan bir çalışmasının yaptırımına ilişkin İş Kanununda bir açıklık bulunmamakla beraber, Yönetmeliğin belirtilen hükümde bu sınırları aşan sürelerle çalışılmasında İş Kanununun 41, 42 ve 43. maddelerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu süreler kanuna aykırı olmakla beraber, iş hukukunda işçinin korunması esasından hareket ederek bu sürelere hukuki sonuç bağlanmış, bu tip çalışmalara fazla çalışmaya ilişkin ücretin kıyasen ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Ancak bu ödeme biçimi, yasaya aykırı çalışmaların fazla çalışma olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaz. Bu tip çalışmalar fazla çalışma olmadığı için haftada 45 saatin dolmasına da ihtiyaç yoktur (M. Ekonomi, “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Kavramı”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, S. 3/2004, Ö. Eyrenci, III. Yılında İş Yasası, s. 261-262; Özveri, Karar İncelemesi, s. 203-204). Ayrıca bu süreler denkleştirmeye dahil olmaz ( Soyer, “Fazla Saatlerle Çalışma”, s. 805; Ulucan, “Esnek Çalışma Süreleri İle İlgili Bazı Düşünceler”, s. 9; Yönetmelikteki düzenlenmenin eleştirisi için Caniklioğlu, “Çalışma Süreleri”, s. 168). b) Fazla çalışma Her sene olduğu gibi 2006 yılında da yargı kararlarının çalışma sürelerine ilişkin kararlarının önemli bir bölümü fazla çalışmalar konusunda yoğunlaşmıştır. aa) Fazla çalışmanın tespiti

aaa) İşçinin normal yaşamıyla görevinin iç içe girmesi, fazla çalışmanın reddi gerekmesi Özel Daire 9.11.2006 tarihli kararında (Yarg. 9. HD., E. 2006/8335, K. 2006/29661, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 310), davacının davalıya ait villada ailesiyle birlikte oturduğu, normal yaşamıyla görevinin iç içe girdiğinin anlaşıldığı ve yaptığı görevi de göz önünde bulundurarak fazla mesai

72

talebini reddetmiştir. Karardan davacı işçinin ne iş yaptığı anlaşılamamaktadır. Ev hizmetlerinde çalışanların İş Kanununun kapsamı dışında bırakıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. İş Kanunu kapsamına giren bir çalışma ilişkisinde ise ilke olarak işçinin normal yaşamıyla görevinin iç içe girmesinden hareketle fazla çalışma yapmadığı sonucuna varmak kanımızca isabetli değildir. bbb) Üst düzey yöneticinin fazla çalışması Üst düzey yöneticilerin fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği yönündeki Yargıtay içtihadı yerleşik hale gelmiştir. 11.7.2006 tarihli kararında (E. 2006/15189, K. 2006/20637, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1452) Özel Daire, “Davacı işçi davalı şirkete ait huzurevinde genel koordinatör olarak ve işyerindeki en yetkili kişi konumunda çalışmıştır. Bu husus davacının sunduğu organizasyon şeması ile tüm tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. O halde davacının işyerindeki çalışma düzenini kendisinin belirlediği sonucuna varılmalıdır. Üst düzey çalışan davacının ayrıca fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanmasına olanak bulunmamaktadır.” Kural olarak bu tip bir ilke kanımızca yerinde değildir. Üst düzey yöneticinin hukuki sıfatı işveren vekili olup, İşK. m. 2/5 uyarınca işveren vekilliği sıfatı işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bu nedenle ilke olarak üst düzey yöneticilerinin fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve bayram tatili ücretlerinden yararlanamayacağı Kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil eder. Öte yandan, bu tip yöneticiler her ne kadar çalışma sürelerini belirleme yetkisine sahip olsa da bu serbesti fazla çalışma yapmadıkları anlamına gelmemelidir.

Nitekim 30.1.2006 tarihli kararında (E. 2005/20001, K. 2006/1763, Tekstil İşv. Der., Kasım 2006, s. 4) Özel Daire de davacı işçinin üst düzey yönetici olması ve hizmet sözleşmesinin niteliği gereği yılda 270 saatlik fazla çalışmanın üzerinde kalan çalışmalarının belirlenmesi ve fazla çalışma ücret alacağının hesaplanması gerektiği gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararı ikinci kere bozmuştur. Kanımızca da karar isabetlidir. ccc) Ara dinlenmesi yapılması mümkün görevler- Ara dinlenmesi yapılmadan çalışma Özel Dairenin 21.11.2006 tarihli kararına (E. 2006/9093, K. 2006/30751, LEGAL-İSGHD, 2007, S. 15, S. 1107-1108) konu olayda, davacı işçi davalıya ait işyerinde vardiyalı olarak çalıştığını, işyerinin konumu nedeniyle iş mahallinden ayrılmasının mümkün olmadığını, toplu iş sözleşmesinin 61. maddesinde vardiyalı işlerde çalıştırılan işçilerin yarım saatlik ara dinlenmesini iş mahallinde geçirdiklerini, iş mahallinde geçirilen yarım saatlik ara dinlenmeleri için bir saatlik normal çalışma ücretinin % 50

73

artırılmak suretiyle ödenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen ödenmediğini ifade ederek ara dinlenme alacağının hüküm altına alınması talep edilmiştir. Davalı işveren, davacı işçinin işverenin isteği ve yasal zorunluluk bulunmaksızın ara dinlenmelerini işyerinde geçirdiğini belirtmiştir. İlk derece mahkemesi yarım saatlik ara dinlenmelerinin işyerinde geçirilmesi nedeniyle talep doğrultusunda karar verilmiştir. Dava dosyasındaki mevcut belgelere göre, davacı işçinin işyerinde konut kalorifercisi olarak üçlü vardiyada çalıştığı, her vardiyada iki işçinin görev yaptığı anlaşılmıştır. Özel Daire, “TİS’nin 61. maddesinde düzenlenen ve vardiyalı işlerde çalışan, daha önceden ilave ödeme düzenleme amacı yapılan işin niteliği gereği çalışanın fiilen, hiç ara dinlenmesi yapmadan mümkün olmadığı hallere münhasırdır. Kalorifercilik işinin özelliği gereği ara dinlenmesi yapılması mümkün görevlerdendir. Davacının sekiz saatlik vardiya içerisinde yemek vs. doğal ihtiyaçlar için yarım saat ara dinlenmesi yaptığının ve bu sürede fiilen çalışmadığının kabulü gerekir. TİS’nin bu hükmünün uygulanabilmesi için sondaj gibi devamlılık arz eden ve çalışanların filen devamlı çalışmalarını gerektiren, başka bir anlatımla çalışan sondaj makinesinin işçinin devamlı müdahalesine ihtiyaç duyulan bir iş olması gerekir. Davacının yukarıda açıklana kalorifercilik işi aralıksız gözetimi ve çalışmayı gerektiren bir durum değildir.” Yüksek mahkeme toplu iş sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme bulunsa dahi, işçinin ara dinlenmesini sırf işyerinde geçirmesinin ara dinlenmesi sırasında çalışıldığı biçiminde yorumlanamayacağı ve ara dinlenmelerinin çalışma süresinden sayılmayacağı yönündeki yerleşik içtihadını tekrarlamıştır (aynı yönde 9. HD., 12.5.2005, E. 2005/13812, K. 2005/16497, Çalışma ve Toplum, 2005/4, s. 228-230, Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s. 64). ddd) Tıbbi mümessil-fazla çalışma Bir ilaç şirketinde tıbbi mümessil olarak çalışan davacı işçinin fazla çalışma taleplerinin değerlendirildiği 4.12.2006 tarihli kararında (E. 2006/13579, K. 2006/31852, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 713-714) Özel Daire, “Davacının davalı ilaç şirketinde tıbbi mümessil olduğu, çalışma saatlerini kendinin belirleme serbestisine sahip olduğu ayrıca bu dosyada fazla çalışmayı ispat açısından sunulan araç kullanım tablolarının çalışma saatlerini kanıtlama gücü olmadığından anılan alacağın reddi gerekirken” gerekçesiyle talebi olumlu karara bağlayan ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Üst düzey yöneticilerde olduğu gibi bu halde de kişinin çalışma serbestisini kendisi belirlese de ortalama haftalık iş yükü 45 saatin üzerinde çalışmayı

74

gerektiriyorsa fazla çalışma talebinin sırf çalışma sürelerinin kendisinin belirleme yetkisinden hareketle reddedilmesi kanımızca isabetli değildir. bb) İşçinin fazla çalışmaya ilişkin rızasının her yıl yenilenmesi İşçi, ancak rızasıyla fazla çalışmaya zorlanabilir. İş sözleşmesinde fazla çalışmaya rıza göstermesine rağmen sonradan talep edildiğinde fazla çalışmaya kalmayan ve hatta diğer işçileri de bu yönde telkin ve teşvik ettiği iddia edilen işçinin iş sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilmiştir. Feshi inceleyen kararında Özel Daire (Yarg. 9. HD., 8.5.2006, E. 2006/10028, K. 2006/13006, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 158-159), “Taraflar arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin “Özel Şartlar” başlığını taşıyan 8.2 maddesinde “işveren, gerekli gördüğü takdirde işçi, iş saatleri dışında veya tatil günlerinde (bayram, genel tatil ve hafta tatili) çalışmayı kabul eder.” kuralına yer verilmiş ise de, fesih tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmelik uyarınca fazla mesai için her yıl yeniden işçinin muvaffakatinin alınması gerekir. Bu nedenle, sözleşmede fazla mesai yapmaya davacının rıza gösterdiğine ilişkin hükmün ancak ilk yıl için geçerli olduğu kabul edilebilir. Davacının yapmadığı iddia edilen fazla mesainin zorunlu olmadığı ve ayrıca davacının diğer işçileri bu yönde teşvik ve tehdit ettiğine dair dosyada inandırıcı delil de bulunmadığı anlaşıldığından feshin geçerli neden olmadan feshedildiği kabul edilmelidir” biçiminde karar vermiştir.

İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla saatlerle çalışma için işçinin onayı alınması gerekli kılınmışsa da onayın şekline ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesinde fazla çalışma ve fazla saatlerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayı alınması gerektiği belirtildikten sonra 2. fıkrasında fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onayın her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınıp, işçi özlük dosyasında saklanacağı belirtilmiştir. Öğretide bu hüküm iş sözleşmesinde ve toplu iş sözleşmesinde işçinin önceden rızasını vermesi halinde ayrıca onay almaya gerek bulunmadığı biçiminde yorumlanmışsa da (Süzek, İş Hukuku, s. 749; P. Soyer, “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışma”, Legal-İSGHD, 2004, S. 3, s. 800, Eyrenci, her takvim yılı başında onay alınmasını kamu hukukuna ilişkin bir yükümlülük olarak görüp, işyerindeki denetimle ilgili olduğunu, sözleşmeye rağmen fazla çalışmaya kalmamasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir: Eyrenci, III. Yılında İş Yasası, Genel Görüşme, s. 262), Özel Dairenin bu görüşü paylaşmadığı, fazla çalışma için iş sözleşmesinde yer alan rıza hükmünün sadece ilk yıl için geçerli olduğunu kabul ettiği tespit edilmiştir. Yönetmelikteki düzenleme, işçinin işe girerken, bazı hallerde yıllar öncesinde verdiği bir rızanın her yıl başında yenilenmesi ile işçinin korunmasını amaçlamaktadır (Caniklioğlu, “Çalışma Süreleri”, s. 171). Her

75

ne kadar Yönetmelik hükmündeki ifadeden takvim yılı mı yoksa işçinin işe girdiği yılı takip eden yılın mı anlaşılması gerektiği sorunu çözülebilmiş olmasa da karar kanımızca da isabetlidir. cc) Fazla çalışma ücreti

aaa) Parça başı ücretle çalışan işçinin fazla çalışma ücretinin hesabı Özellikle işçinin parça başı ücretle çalıştığı durumlarda fazla mesai ücretinin ne şekilde ödeneceği tereddüt konusu olabilmektedir. 2006 tarihli bir kararında (Yarg. 9. HD., 14.12.2006, E. 2006/13968, K. 2006/32989, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 263-264) Özel Daire konuya ilişkin esasları isabetli biçimde tekrarlamıştır: “Parça başı ücretle çalışması durumunda fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının, genel tatil ücretinin ise sadece bir kat fazlasının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.” Fazla çalışma ücreti işçinin saat ücretinin % 50 yükseltilmesi suretiyle ödenir. Parça başı ücret ödenmesi durumunda işçi o dönem içindeki üretiminin parça başı olarak karşılığını aldığı için sadece fazla çalışmadan doğan % 50’lik kısmını almamıştır. Karar, kanımızca da isabetlidir.

bbb) Fazla çalışma alacağının oluştuğu tarihteki ücret İlk derece mahkemesinin tüm çalışma süresine ait fazla mesai alacağını son ücret üzerinden hesaplandığı bir olayda Özel Daire, fazla çalışma alacağının, alacağın oluştuğu tarihte işçinin aldığı ücret miktarına göre hesaplanması gerektiğini belirtmiştir ( 9. HD., 7.12.2006,E. 2006/13166, K. 2006/32153, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1097-1098). Karar kanımızca da isabetlidir.

ccc) Çalışma bulunmayan dönemlerin hesaptan düşülmesi Özel Dairenin 14.11.2006 tarihli kararında (E. 2006/27127, K. 2006/30089, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 308-309), haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilen bir işçinin fazla mesai ücreti hesabına davalı vekili yıllık izin kullanılan dönemlerde de mesai ücretinin hesaplandığı gerekçesi ile itiraz etmiştir. Özel Daire, “İşçinin yıllık ve haftalık izin kullandığı yine bayram ve genel tatillerde çalışmasının olmadığı dönemler için fazla çalışma ücreti hesabı doğru değildir. Fazla çalışma ücreti, işçinin fiilen çalıştığı günler itibariyle hesaplanmalı, her gün aynı şekilde fazla çalışma yapılması hayatın olağan akışıma uygun düşmediğinden indirime gidilmelidir.”. Dairenin kararına katılmamak mümkün değildir. İşçinin izinli olduğu dönemler bir çalışması bulunmadığından, bu dönemler için işçinin fazla çalışma ücretine hak kazandığından bahsedilemez (Ekmekçi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003, s. 46; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s.66-67)

76

ddd) Hakkaniyete uygun indirim Fazla çalışmaların tespitinde hala ciddi sorunlarla karşılaşılıp, Yüksek Mahkeme yerleşik içtihadı haline gelmiş kararlarında hayatın olağan akışına aykırı bulduğu fazla çalışma iddiaları karşısında hakkaniyete uygun bir indirime gidilmesi gerektiğini belirtmektedir. Nitekim, 2.11.2006 tarihli bir kararında (9. HD., E. 2006/7284, K. 2006/28967, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 311-312) “Bilirkişi tarafından davacının her hafta tatili çalıştığı kabul edilerek takdiri indirim mahkemeye ait olmak üzere hesap yapılmasına ve davacının bu bilirkişi raporuna itirazı olmamasına rağmen anılan alacaktan hasta, raporlu ve izinli olunan süreler nazara alınarak makul bir indirim yapılmaması isabetsizdir.” (aynı yönde Yarg. 9. HD., 30.3.2006, E. 2005/23014, K. 2006/8063, Çalışma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 188-189). Yine başka bir kararda işçinin son üç yıllık süre içinde her gün 2 saat fazla çalışma yapması ve son dört yıl için bayram ve genel tatil günlerinin tamamında sürekli olarak çalışması hayatın olağan akışına aykırı görülmüştür. Hastalık mazeret gibi nedenlerle çalışılmayan günlerin kaçınılmaz olmasından yola çıkarak hakkaniyete uygun bir indirime gidilmemesi nedeniyle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur (Yarg. 9. HD., 15.5.2006, E. 2006/12904, K. 2006/13958, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 370-371, aynı yönde 9. HD., 5.4.2006, E. 2005/29088, K. 2006/8709, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1028; 9. HD., 23.11.2006, E. 2006/10128, K. 2006/30915, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 296-297; 9. HD., 22.6.2006, E. 2005/39088, K. 2006/18303, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1481-1482; 9. HD., 22.11.2006, E. 2006/11414, K. 2006/30820, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 302-303; aynı yönde 9. HD., 30.11.2006, E. 2006/11710, K. 2006/31530, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1103-1104)). Bu indirimin miktarının ne olması gerektiği konusunda bir Özel Daire kararına rastlanmasa da, 7.6.2006 tarihli kararında (E. 2005/36669, K. 2006/16453, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1513-1514) fazla mesai ücretinden hastalık, mazeret izni gibi nedenlerle daha fazla bir takdiri indirime gidilmesi gerekirken mahkemece % 20 oranında indirim ile yetinilmesi hatalı bulunmuştur.

Yüksek mahkemenin aynı yaklaşımı günlük çalışma sürelerinin tespitinde de karşımıza çıkmaktadır. Davacı işçinin davalıya 8.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve günde iki buçuk saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Özel Daire, “Bir işçinin on saatlik çalışma süresi içinde hiç ara vermeden çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Yemek vs. doğal ihtiyaçlar için günde en az bir saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek fazla mesai süresi hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. (9. HD., 16.11.2006, E. 2006/9130, K. 2006/30311, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 754)

77

Yüksek mahkemenin hayatın olağan akışına aykırı, gerçeklerle bağdaşmayan fazla çalışma iddialarını denetlemesi yerinde görülebilirse de her fazla çalışma ücreti talebinde hakkaniyete uygun bir indirime gidilmesi kanımızca yerinde değildir. İşyerinde gerçekten fazla çalışma yapıldığı hallerde, ayrıca bir hakkaniyet indirimine gidilmesi yerinde kabul edilemez (Ekonomi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 47-48; Ekmekçi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003, s. 46-47; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s.66 ). Fazla çalışmaların kesin bir biçimde tespit edildiği hallerde takdiri indirime gidilmesi yerinde değildir. Nitekim davacı işçinin fazla çalışma ücretinin tamamen işyeri kayıtları ve işverenin ödeme belgelerine dayalı olarak belirlendiği bir olayda Özel Daire haklı olarak bu durumda fazla çalışma ücretinden takdiri indirime gidilmesinin doğru olmayacağını belirtmiştir (Yarg. 9. HD., 4.7.2006, E. 2006/4051, K. 2006/19642, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 349). Ayrıca davacı işçinin iş müfettişi raporunun tanzimi sırasında tanık olarak verdiği ifadesinde haftalık izinlerini topluca kullandığını belirttiği bir halde, davacı işçinin bu yazılı ve imzalı beyanlarının değerlendirilmemesi yerinde görülmemiştir (9. HD., 23.11.2006, E. 2006/10128, K. 2006/30915, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 296-297).

eee) Ücret bordrosunda ihtirazi kayıt bulunmaması halinde fazla çalışma Fazla çalışmanın ispatı konusunda imzalı bordrolarda fazla mesai sütununun boş bırakılmasına ilişkin yerleşik içtihadını 2006 yılında da tekrar eden Özel Daire 20.6.2006 tarihli kararında (E. 2006/38666, K. 2006/18231, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1485-1486 = Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 190-191) “…. ücret bordrolarında fazla mesai sütunu boş bırakıldığında bunun aksinin kanıtlanması halinde diğer bir anlatımla, fazla mesainin yapıldığının anlaşılması durumunda bu ücret alacağının kabulü gerektiği”, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesinin 1475 sayılı İş Kanunu uyarınca haklı neden oluşturduğunu belirtmiştir. Aynı içtihadın 4857 sayılı İş Kanunu açısından da sürdürüldüğünde bir şüphe bulunmamak gerekir. Ücret bordrosunda fazla mesai sütunun bulunması ve işçinin ihtirazi kayıt koymaksızın bu sütunda belirtilen fazla çalışma süresini imzalaması halinde bu miktarın üzerinde fazla çalışma yapıldığının kanıtla ispatlanamayacağına ilişkin yerleşik içtihadını 2006 yılında da sürdürmüştür. 14.11.2006 tarihli kararında (9. HD., E. 2006/25785, K. 2006/30082, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 756-757) Yüksek Mahkeme, “Bir kısım bordrolarda davacıya fazla çalışma ücreti olarak yapılan ödemeler söz konusudur. Bilirkişi raporunda ödeme miktarları hesaplanan miktardan düşülerek sonuca gidilmiştir. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre, işçinin, fazla çalışma ücreti olarak yapılan ödeme tutarlarını aşan şekilde fazla çalışmasını yazılı delille

78

kanıtlaması gerekir. Somut olayda da davacı gazetecinin fazla çalışmalara dair yazılı bir delili bulunmamaktadır. Ücret bordroları imzasız olmakla birlikte belirtilen ödemelerin davacıya yapıldığının kanıtlanması durumunda, fazla çalışma ücreti tahakkuk yer alan bordo dönemleri fazla çalışma ücreti hesabında dikkate alınmamalıdır. Tahakkuk gösterilen tutarların indirilmesi suretiyle de sonuca gidilmesi doğru değildir.” (aynı yönde 9. HD., 21.9.2006, E. 2006/2406, K. 2006/24519, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 765-766). Buna karşılık bordrolarda işçinin imzası bulunmaması halinde tahakkuku yapılan ödemelerin işçiye ödenip ödenmediği araştırılmalıdır: “Bordroların bir kısmında fazla çalışma, bayram ve genel tatil çalışması ücretleri tahakkuku vardır. Her ne kadar bordolarda davacı imzası bulunmamakta ise de, mahkemece bordolara karşı diyecekleri davacı işçiye sorulmamıştır. Tahakkuku yapılan tutarların işçiye ödendiği sonucuna varıldığı takdirde, aynı dönem için fazla çalışma, hafta tatili ve bayram genel tatil ücreti hak kazanılması doğru olmaz. Karar bu yönden de eksik incelemeye dayalı olarak verilmiştir.” ( 9. HD. 4.4.2006, E. 2006/4241, K. 2006/8558, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1026-1028) . fff) İbraname İbranamelerin geçerliliğine ilişkin 2006 yılında geçmiş dönemdeki içtihadını sürdürdüğü kararları bulunsa da, miktar içermeyen ibranameleri geçerli kabul eden kararları da mevcuttur. Yüksek Mahkemenin 24.5.2006 tarihli kararına (E. 2005/34958, K. 2006/15287, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1529-1530) esas alınan 23.7.2004 tarihli ibranamede, dava konusu alacaklardan fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davacıya ödendiği, buna karşılık ihbar ve kıdem tazminatı olarak toplam 2.264.850.000 TL ödendiği belirlenmiştir. Özel Daire “Bu ibranamenin ekinde bulunan tediye fişinde de aynı miktar yer almakta ve dolayısı ile davacıya işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiği ve ibranamede yer alan diğer alacakların ödenmediği anlaşılmaktadır. İbraname ve ekindeki belgeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde fazla mesai ücretleri ile hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının davacıya ödenmediği sonucu ortaya çıktığından” ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Yine 4.12.2006 tarihli kararında (9. HD., 1006/13568, K. 2006/31845, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1098-1099), “… davacı ibranamede dava konusu fazla mesai, izin, bayram ve genel tatillerin ödendiği belirtilmesine rağmen, Bölge Çalışma Müdürlüğündeki beyanında fazla mesai yapmadığını, genel tatil ve bayramda çalışmadığını, izinlerini kullandığını belirtmekle ibranameyle çelişkiye düşmüştür. Dinlenen tanıklar davacının fazla mesai yaptığını, bayram ve genel tatillerde çalıştığını söylemişlerdir. Davalı işveren izin kullandığına dair yazılı bir belge de sunmamıştır. Bu durumda mahkemece bilirkişice hesap edilen fazla mesai,

79

bayram, genel tatil ve izin ücretinin bir irdelemeye tabi tutularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu alacakların reddi hatalıdır.” Kanımızca Özel Dairenin bu kararları işçilik alacaklarının temini açısından oldukça isabetlidir. Bu ibranamelerin çoğu zaman matbu biçimde işveren tarafından hazırlandığı ve işçinin bir miktar alacağını alabilmek için bu ibranameleri imzaladığı bilinen bir gerçektir. Öte yandan, işçinin hangi kalem haklarının var olduğunu ve miktar olarak ne kadar alacağı bulunduğunu bilmesi kolay değildir.

Öte yandan 2006 yılındaki kararlar arasında da miktar belirtilmeksizin açıkça ayrı ayrı bazı işçilik alacaklarının ödendiğinin belirtilmesi halinde ibranamelerin geçerli sayılacağına dair içtihadın sürdürüldüğü görülmüştür (Ekmekçi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003, s. 26 vd.; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s. 62-63). Özel Daire, ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan, hata ve ikrah ile alındığı kanıtlanamayan ibranamede davacı işçinin fazla mesai alacaklarını aldığını ve işvereni ibra ettiğini bildirdiğinden, miktar içermese de ibraname nedeniyle yazılan alacağın reddini gerekli görmüştür (9. HD., 25.5.2006, E. 2005/35781, K. 2006/15312, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 261). Tabii imza inkarında veya ayrıca itirazda bulunulmayan ibranameye itibar edilmesi gerekir (9. HD., 20.11.2006, E. 2006/11288, K. 2006/30469, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 753-754).

ggg) Zamanaşımı Özel Dairenin 11.5.2006 tarihli kararına (E. 2005/34743, K. 2006/13190, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 371-372) konu olayda davacının ıslah dilekçesindeki taleplerine karşı davalı işveren zamanında zamanaşımı definde bulunmuştur. Islah yeni bir talep olduğundan davalı taraf ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunabilir. Islah tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde oluşan fazla çalışma miktarının belirlenmesi ve fazla çalışma alacağının karar altına alınması yönündeki Daire kararı kanımızca da yerindedir.

c) Gece çalışması

Çalışma sürelerine ilişkin yasal düzenlemelere uyulmaması çok sık rastlanan bir olgu olup, bu tip kanuna aykırı çalışmalara bağlanacak yaptırımın ne olması gerektiği konusunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararları şekillenmektedir. Özel Dairenin 27.6.2006 tarihli kararına (E. 206/11382, K. 2006/18958, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1468-1469) konu olayda davacı işçi davalıya ait hastanede acil servis hemşiresi olarak çalışmış olup, çalışma saatleri 8.00-20.00 ile 20.00-8.00 arasında iki vardiya esasına göre dönüşümlü olarak düzenlenmiştir. Davacı işçi iş sözleşmesini haklı olarak

80

feshettiği iddiasıyla dava açmış ve kıdem tazminatı talep etmiştir. İlk derece mahkemesi işyerindeki çalışma düzenini ve iş temposunu bilerek işe başladığı, iş sözleşmesinde vardiyalı çalışmanın ve fazla çalışmanın kabul edildiği gerekçesiyle istekleri reddedilmiştir. Özel Daire 4857 sayılı Kanununun 69. maddesi ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesi hükümlerini esas alarak haklı olarak “Davacı bayan işçi, gece vardiyalarında 12’şer saat çalıştırılmıştır. Bu çalışma şeklini bilerek işe girmiş olsa da, yasanın ve yönetmeliğin çalışma koşullarını belirleyen anılan hükümleri karşısında iş sözleşmesi ve işyeri uygulamasının bağlayıcılığından söz edilemez. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar sıralamasında daha üst sıralarda yer alan yasa hükmü ile yönetmeliğe değer verilmelidir.” diyerek yasa ve yönetmelikte belirlenen çalışma koşullarının uygulanmaması işçiye haklı fesih imkanı vereceği belirtilmiştir. Gerçekten normlar hiyerarşisinde üst sırada yer alan nisbi emredici hükümlerin alt sırada yer alan hukuki araçlarla işçi aleyhine değiştirilebilmesi mümkün değildir. Bu sözleşme hükümleri geçersizdir. İşçinin bu durumu bilerek işe girmesi sonucu değiştirmeyecektir. Bu durumda işçi pekala çalışma koşullarlının uygulanmaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirebilir. Karar kanımızca da isabetlidir. 2. Genel tatil ve bayram ücretleri a) Fazla çalışmadan ayrı bir kalem oluşturması Uygulamada fazla çalışma alacaklarının talep edildiği hemen bütün davalarda genel tatil ve bayram ücretleri de dava konusu yapılmaktadır. Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının bir arada talep edildiği davaya konu kararda (9. HD., 30.11.2006, E. 2006/11710, K. 2006/31530, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1103-1104) haklı olarak Özel Daire, “Davacı, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını birlikte talep etmiştir. Fazla çalışma ve genel tatil alacakları mahiyetleri itibariyle farklı alacaklar olup, yasada ayrı ayrı düzenlenmiştir. Davacıya bu kalemlerden talep ettiği miktarın ne kadarının fazla mesai ne kadarının bayram ve genel tatil alacağı olduğu hususu açıklattırılmalı ve anılan alacaklar buna göre ayrı ayrı hüküm altına alınmalıdır. Bu alacaklara tek kalem halinde birlikte karar verilmesi doğru değildir.” biçiminde bu iki alacağa tek kalem halinde karar verilemeyeceğine karar vermiştir.

81

b) Maktu aylıkla çalışan işçi-Genel tatil ücreti Özel Dairenin 12.10.2006 tarihli kararına (E. 2006/5032, K. 2006/26967, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 308) konu olay her ne kadar 1475 sayılı İş Kanunu dönemine ilişkin olsa da 4857 sayılı yasa döneminde de aynı esasların geçerli olacağından şüphe yoktur. Karara konu olayda davacı işçi maktu aylıklı bir işçi olup genel tatil ve bayram ücretlerini talep etmiştir: “Davacı işçi aylık maktu ücretle çalıştığına göre aylık ücretinin içinde genel tatil ücretinin olduğu kabul edilir. Bu nedenle bayram ve genel tatil ücreti hesaplanırken bir katı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken hesap bilirkişisince iki kat üzerinden hesaplanan alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.” Karar kanımızca da isabetlidir. c) Çağrı üzerine çalışma – Genel tatil ve bayram ücreti 4857 sayılı İş Kanunu 14. maddesinde kısmi çalışmanın özel bir hali olan çağrı üzerine çalışmayı düzenlemiştir. Kısmi süreli sözleşme ile çalışan işçi ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça tam süreli sözleşmeyle çalışan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Bu işçiler de genel tatil ve bayramlarda çalışmaları halinde genel tatil ve bayram ücreti talep edebilirler. Ancak bu günlerde çalıştıklarını ispat etmeleri gerekir. Davacının davalıya ait araçta özel şoför olarak çağrı üzerine çalıştığı bir ilişkide davacı hafta tatillerinde ve bayram tatillerinde çalıştırıldığını somut delillerle kanıtlayamadığı için hafta ve bayram tatili ücret alacakları reddedilmiştir ( 9. HD. 2.2.2006, E. 2005/21516, K. 2006/2130, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 690) Karar kanımızca da isabetlidir.

3. Yıllık ücretli izin

a) Mevsimlik işçinin izin hakkı 1475 sayılı İş Kanunu döneminde olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanununda da mevsim ve kampanya işlerinde çalışanların yıllık ücretli izin hakkından yararlanmayacağı belirtilmiştir. Özel Daire de mevsimlik işçi olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmayan bir işçinin yıllık ücretli izinden yararlanamayacağını belirtmiştir (Yarg. 9. HD., 10.7.2006, E. 2006/19874, K. 2006/20209, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 344) Özel Daire’nin 29.11.2006 tarihli kararına (9. HD. E. 2006/26319, K. 2006/31341, Çalışma ve Toplum, 14, 2007/3, s. 280-281) konu olayda ise davacı işçi yıllık ücretli izin talebinde bulunmuş ancak davacı işçinin mevsimlik işçi olup olmadığı sorunu önem kazanmıştır. Bilirkişi işçinin her yıl 11 ayı aşan çalışmaları bulunması nedeniyle mevsimlik işçi sayılamayacağını belirtmiştir. Özel Daire bilirkişinin tespitinin dosya içeriğine uygun

82

düşmediğini belirterek, “Uzun yıllar davalıya ait işyerinde çalışan işçinin bazı yıllar kısa sürelerle mevsimlik işçi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. İşyeri bir tuz işletmesidir. İşin özelliği gereği bir kısım işçilerin mevsimlik çalıştığı bilinen bir gerçektir. Her dava kendi şartları içinde değerlendirilmelidir. … Mahkemece davacının mevsimlik çalıştığı dönemler kesin olarak belirlenmeli bu sürelere ilişkin izin ücreti isteği reddedilmelidir. Davacının mevsimlik çalışmadığı dönemler mevcutsa bu süreler saptanmalı, mevsimlik olmayan dönemle ilgili izin ücreti hesaplanarak sonuca gidilmelidir”. İşK. m. 52/2 uyarınca, niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsim ve kampanya işlerinde çalışanlara yıllık ücretli izne ilişkin hükümler uygulanmaz. Ancak Yüksek mahkemenin mevsimlik işte çalışan bir işçinin devamlı bir işe verilmesi halinde mevsimlik işlerdeki çalışmasının dikkate alınmayacağını öngören içtihadı (9. HD.,23.12.1991, E. 1990/11285, K. 1991/16352, İşveren D., Ocak 1992, s. 18) daha önce de doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir (P. Soyer, “Yargıtayın Yıllık Ücretli İzin Hakkına İlişkin İki Kararı Üzerine Bazı Düşünceler”, İHD, Ekim-Aralık 1992, s. 564-565; Çelik, İş Hukuku, s. 357; Süzek, İş Hukuku, s. 776). İşK. m. 54’de işçilerin yıllık ücretli izne hak kazanmaları için gerekli bir yıllık sürenin hesabında aynı işverenin İş Kanunu kapsamına girmeksizin çalıştığı dönemlerin dahi hesaba katıldığı dikkate alınırsa, işçinin sürekli işe geçirilmesi halinde mevsimlik işte geçen çalışmalarının da dikkate alınması gerektiği kanısındayız. Karar bu açıdan kanımızca isabetsizdir.

b) Yıllık ücretli izin talebi – Yıllık ücretli iznin kullanılacağı zamanın belirlenmesi

Yıllık ücretli izin hakkı anayasal dinlenme hakkının bir uygulaması olup, yıllık izinlerin kullandırılması uygulamada sorunlu görünen alanlardan birini oluşturmaktadır. Yüksek Mahkemenin 20.6.2006 tarihli kararına (E. 2006/15954, K. 2006/17843, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1489-1491=Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 194-196) konu olayda, davacı işçi son yıla ait iznini kullanmak üzere 8.1.2005 tarihinde bir dilekçe ile işverene başvurmuş ve 9.1.2005 tarihinde hac yolculuğuna çıkacağından bahisle izinli sayılmasını bildirmiştir. Davalı işveren aynı tarihli cevabi yazısı ile işyerinde iki kasap bulunduğunu ve diğer çalışanın da izinli bulunduğunu açıklayarak izin talebinin karşılanamadığı belirtilmiştir. Davacı işçi izin talebine olumlu cevap verilmediğini bildiği halde 10.1.2005 ve 11.1.2005 tarihlerinde işe gitmemiş, bunun üzerine işverence iş sözleşmesi 12.1.2005 tarihinde İşK. m. 25/II-g bendi uyarınca feshedilmiştir. İlk derece mahkemesi, işverence iyiniyet kuralları dışına çıkılarak izin verilmediği ve feshin haklı olmadığı gerekçeleriyle davacı işçinin taleplerini kabul etmiştir. Özel Daire, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60. maddesinde, yer alan yıllık ücretli izinlerin yürütülen işin niteliğine göre yıl boyunca hangi dönemlerde ve ne şekilde kullanılacağına ilişkin hususların Bakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikte

83

gösterileceğinin belirtildiği, bu çerçevede yürürlüğe konmuş Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 7. maddesinde işçinin izin isteğini en az bir ay önceden işverene bildirmesi gerektiği, 8. maddesinin ise işverenin işçinin izin kullanma tarihi ile bağlı olmadığı, işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak izin döneminin belirleneceği ve aynı hüküm uyarınca aynı tarihe rastlayan izin isteklerinde işyerindeki kıdem ve bir önceki yıl iznini kullandığı tarih dikkate alınarak önceliklerin belirleneceği yolundaki hükümlerden hareket ederek aşağıdaki biçimde karar vermiştir: “Yıllık ücretli izin yönetmeliğinde de belirtildiği gibi yıllık izin kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. İşverenin bu hakkını iyiniyet kuralları çerçevesinde kullanması gerektiği açıktır. Bir başka anlatımla, işçinin anayasal temeli olan dinlenme hakkının, işyerinin gereklerine uygun bir biçimde ve mümkün olduğunca işçinin talebi çerçevesinde kullandırılması gerekir. İşverenin bu noktada yönetim hakkının kötüye kullanılmasının yasalar karşısında korunmayacağı kabul edilmelidir. …….. Davalı işveren, işyerinde davacı ile aynı görevde çalışmakta olan diğer işçiye aynı tarihlerde izin verilmiş olmasını, davacının izin talebinin karşılanamamasının gerekçesi olarak göstermiştir. Gerçekten, davacıya göre daha kıdemli olduğu anlaşılan diğer işçi de hacca gitmek için aynı dönemde izin istemiştir. İşverence davacı ile diğer işçinin her ikisinin birden izne ayrılmasının uygun olmadığı belirtilmiş ve daha kıdemsiz konumda olan davacı işçinin izin talebi onaylanmamıştır. Kaldı ki izin isteği de yönetmeliğe göre bir ay öncesinden talep edilmemiştir. Bu şekilde işçinin izin talebinin karşılanması noktasında işverene yeterli süre de tanınmamıştır. İşverence yapılan bu işlemlerde 4857 sayılı İş Kanunu ile Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği hükümlerine bir aykırılık yoktur.” Özel Dairenin kararına tamamıyla katıldığımızı belirtmemiz gerekir.

c) Yıllık ücretli iznin kullandırıldığının ispatı

Yüksek Mahkeme yıllık izinlerin kullandırıldığının ancak yıllık izin defteri ile ispat edilebileceğine ilişkin yerleşik içtihadını bu senede devam ettirmiştir. Yıllık ücreti izinlerin kullandırıldığını ve ücretin ödendiğini yıllık izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispat yükü işverene aittir (9. HD., 5.6.2006, E. 2005/36858, K. 2006/16037, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 233-234; 25.1.2006, E. 2005/17935, K. 2006/1299, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 703). Özel Daire’nin 7.6.2006 tarihli kararında (E. 2005/36416, K. 2006/16450, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1514), isabetli olarak belirtildiği gibi “Dosyada mevcut, imzası inkar edilmeyen izin defteri suretinden davacı işçinin yıllık izinlerini kullandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, izin defterinin irade fesadı ile imzalatıldığı da davacı tarafça ispat edilememiş olmasına rağmen izin ücreti alacağına hükmedilmiş olması hatalı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.” (aynı yönde, 9. HD., 23.11.2006, E. 2006/27232, K. 2006/30964, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1106).

84

Yıllık ücretli iznin ispatında yazılı delille ispat esastır. Dava konusu olayda davalı vekili duruşmada davacıya “yıllık izinlerini kullandığına dair” yemin teklifinde bulunmuş, aynı duruşmada davacı vekili yemin teklifini kabul etmediklerini bildirmiştir. Mahkemece yıllık izin ücretinin reddine karar verilmesi gerekirken anılan isteğin kabulü de isabetli olmamıştır.” (9. HD., 12.10.2006, E. 2006/5032, K. 2006/26967, Legal-İSGHD, 2007, 13, s. 308). Karar kanımızca da isabetlidir.

d) Ödenmeyen yıllık ücretli faizi

Yargıtay’ın 2006 yılında da ödenmeyen yıllık ücretli izinlerin faizine ilişkin içtihadını devam ettirdiği görülmektedir. 11.5.2006 tarihli kararında (E. 2005/28459, K. 200/13257, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 282-283) Özel Daire, “4857 sayılı Kanunun”3. Bölüm” başlığı altında düzenlenen “Ücretin Gününde Ödenmemesi” başlıklı 34. maddesinde, gününde ödenmeyen ücretler için en yüksek mevduat faizi yürütüleceği öngörülmüştür. Ancak bu husus, hizmet akdinin devamı sırasında hak kazanılan ücret ve ücret benzeri alacaklarla ilgilidir. Yıllık izin ise; hizmet akdinin devamı sırasında kullanılması işverenin yönetim hakkına bağlı olan, hizmet akdi sırasında kullanılmamış ise fesih ile alacağa dönüşen bir haktır. Bu nedenle davacının yıllık izin ücreti alacağına en yüksek mevduat faizi değil, yasal faiz uygulanmalıdır.” (aynı yönde 9. HD., 23.11.2006, E. 2006/11555, K. 2006/31004, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 734-735; 13.2.2006, E. 2006/865, K. 2006/3005 Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s. 704). Yüksek mahkemenin yıllık ücretli iznin faizine ilişkin bu içtihadı kanımızca da isabetli değildir (E. Akyiğit’in incelemesi, Legal-YKİ, 2006/2, s. 159 vd.; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmei, 2005, s.68 vd.). Öncelikle, iş sözleşmesi devam ederken kullandırılmayan yıllık izinler için iş sözleşmesi sona erdiğinde yapılan ödemenin ücret niteliği taşıdığını kabul etmek gerekir. Yıllık izin ücretleri kanunen düzenlenmiş bir sosyal ücret olup, izin hakkının niteliğinden ötürü sözleşmenin devamı sırasında para olarak ödenmesi mümkün değildir. İş Kanunu’nun 34. maddesindeki ücret geniş anlamda ücreti kapsar. Bu nedenle ücrette gecikmeye ilişkin İşK. m. 34/1 hükmünde yer alan mevduata uygulanan en yüksek faiz hükmünün yıllık izin ücretine de ödenmesi gerekir (Akyiğit, “Kullandırılmayan Yıllık İzin Ücretinde Gecikme Faizi”, s. 170-171; Güzel, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, s.69).

85

e) Faizin başlangıcı Gecikme faizinin başlangıç tarihine ilişkin Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı uyarınca yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin sona ermesi ile muaccel hale gelir. Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre (Akyiğit, “Kullandırılmayan Yıllık İzin Ücretinde Gecikme Faizi”, s. 172 vd.) yasadaki düzenleme kesin vade olup, temerrüde düşürülmesi için ihtara gerek yoktur. Feshin geçersizliği ve işe iade davası açılması halinde mahkeme feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verdiğinde sözleşme işverenin işçiyi işe başlatmayacağını açıkladığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihte feshedilmiş sayılır. Bu halde kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin de fesih tarihi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir. Özel Daire 4.4.2006 tarihli kararında (E. 2006/4241, K. 2006/8558, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1026-1028) “… Zira izin alacağı, iş sözleşmesinin feshi ile muaccel hale gelir ve somut olayda işçinin iş sözleşmesinin feshi, işe iade sonrasında işverence işçinin işe başlatılmayacağının açıklandığı ya da bir aylık başlatma süresinin sona erdiği tarihte gerçekleşmiştir. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte işçinin izin alacağı yönünden talep hakkı da bulunmamaktadır. Ancak davacının 26.12.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile izin alacağı yönünden miktar artırılmış ve harç yatırılmış olmakla anılan ıslah dilekçesi gözetilerek bir karar verilmelidir. Bir başka anlatımla ıslaha konu olan miktarın ıslahın yapıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte tahsili yönünde hüküm kurulmalıdır.” biçiminde karar vermiştir. Feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilen bir davada işçinin işe iadesine karar verildiğinde davanın açıldığı tarih itibariyle yıllık izin ücretlerinin muaccel hale gelmez. f) Yıllık izin ücreti açısından ibranamenin geçerli sayılması 18.7.2006 tarihli kararına (E. 2006/10103, K. 2006/21289, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s. 151-152) konu olayda davacı tarafından imzası inkar edilmeyen ibranamede ihbar ve kıdem tazminatı açısından miktar belirtilmiş olup, bu ibraname makbuz niteliğinde değerlendirilmiştir. Aynı ibranamede davacı işçi miktar belirtmeden ücretli izinlerini kullandığını, hak kazandığı tüm ücretli izinlerini aldığını ve işvereni ibra ettiğini bildirdiğinden, Özel Daire izin ücreti yönünden de davalı işvereni ibra etmiş sayılacağını belirtmiştir (aynı yönde 9. HD., 18.7.2006, E. 2006/10097, K. 2006/21283, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 342-343).

VI. İşverenin iş kazası ve meslek hastalığından sorumluluğu

1. İşverenin sorumluluğunun hukuki niteliği İşverenin işçiyi gözetme borcunun en önemli uygulamalarından birisi iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün

86

kapsamı ve sınırlarının belirlenmesinde Yargıtay’ımız 21. Hukuk Dairesi, insan yaşamının kutsallığından hareket ederek kanımızca da en isabetli başlangıç noktasını tespit etmiştir. Nitekim göreve giderken ıslak ve kaygan yolda iniş sırasında frenlerinin tutmaması sonucu geçirilen kaza neticesinde işçinin hayatını kaybetmesi üzerine mirasçılarının açtığı maddi ve manevi tazminat davasına konu 7.2.2006 tarihli kararda (21 HD., E. 2005/13299, K. 2006/810, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1059-1062; aynı yönde 7.7.2006 E. 2006/7203, K. 2006/7547, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 343-344) kusur bilirkişi işverenin teknik arızadan dolayı kusurunun bulunmadığı ancak 2198 sayılı yasanın 85. ve Borçlar Kanununun 55. maddeleri gereğince işverenin sorumlu olacağı sonucuna varmıştır. 21. Hukuk Dairesi haklı olarak anılan hükümler çerçevesinde işverenin sorumlu olduğunun doğru olduğunu, ancak davalı işverenin kusura dayanan sorumluluğunun bulunmadığının kabulünün doğru olmadığını belirtmiştir. Özel Daire çok yerinde bir değerlendirme ile “İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.” diyerek, somut olaya karışan aracın 1982 model olup olay tarihinde 15 yaşında olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapıldığına ilişkin işverence herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, işyerinde alınması gerekli önlemler alınsaydı ve aracın bakımları düzenli olarak yapılsaydı, ekonomik ömrü dolan araçlar yenilenseydi olayın meydana gelmeyeceğinden hareketle kusur raporunun hükme dayanak alınmasının yerinde olmadığı kanaatine varmıştır. Kanımızca da Daire kararı yerindedir.

2. Uygun illiyet bağı

21. Hukuk Dairesinin 11.7.2006 tarihli kararına (21. HD., 11.7.2006, E. 2006/8173, K. 2006/7907, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 384-385) kararına konu olayda gazete muhabiri işçi, gazetede basılan haber ve haber başlığı nedeniyle işyerinden ayrıldıktan sonra saat 22.00 sularında evinin önünde üçüncü kişiler tarafından silahla yaralanarak, iş kazası sonucu % 23,3 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiştir. Bilirkişi raporunda azmettirenler ve silahla yaralayan kişiler kusurlu bulunurken, davalı işverenin adı geçen olayda kusuru bulunmadığı belirtilmiş ve ilk derece mahkemesi de bu yönde karar vermiştir. Özel Daire, “Ancak bilirkişilerin maddi olaya ve işverenin kusursuzluğuna ilişkin değerlendirmelerinin dosya kapsamına uymadığı görülmektedir. Somut olayda davalı işverenin davacıdan mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın görev beklediği, hatta fazla mesai talebinin işverence yazılı bildirilmesine yönelik davacı isteminin gazetecilik görevinin 24 saat olduğu H. mesai içinde ve dışında meydana gelebilecek her türlü olayda muhabirinin yanında olacağı belirtilerek işverence reddedildiği, davacının gazetede yayınlanan haber ve yorumlar nedeniyle tehdit edildiğine

87

dair başvurularının ve gelen telefonların yönetimce ciddiye alınmadığı, davacıya yönelik saldırıya yazıların içeriğinden çok haberin veriliş biçiminin ve haber başlıklarındaki ifadelerin etkili olduğu ekli ceza davalarına ait dosyaların içeriğinden bilgi, belge ve delillerden açıkça anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca da işverenin önceden öngörebileceği bir olayın söz konusu olmadığına dair bilirkişi değerlendirmesinin hatalı olduğu ortadadır. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, işçilerinin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.” biçiminde, bilirkişi raporunda işyerinde ve yapılan işin niteliğine göre gerek işyerinde gerekse gazete muhabirinin görev yaptığı alanlarda ve zararlandırıcı sigorta olayının meydana geliş biçimi gözetilerek davacının evinden işyerine işyerinden evine gidip gelirken uygulanması gereken iş sağlığı güvenliği önlemlerinin belirtilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kanımızca bilirkişi raporunda belirtilmesi gerekli hususlar açısından Yüksek mahkemenin kararı yerinde olsa da Basın-İş Kanunu’na tabi bir iş ilişkisinde İşK. m. 77’nin hangi esaslara dayanılarak uygulandığı açıklanmaya muhtaç görünmektedir.

Öte yandan, kanımızca kararda tartışılması gereken bir nokta işverenin işyerinde yürüttüğü iş ile kaza arasında uygun illiyet bağının kurulup kurulmadığıdır. İşverenin iş kazasından doğan sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden de üçüncü kişinin kusurlu davranışıdır. Üçüncü kişinin tamamen kusurlu davranışı sonucu zararlandırıcı olay gerçekleşmişse, işverenin hukuki sorumluluğuna gidilmeyeceği yönünde Yargıtay kararları da mevcuttur (21. HD., 25.12.2001, 8505/8816 (yayımlanmamış), Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 31). Dava konusu olayda her ne kadar işverenin somut olayda kusurlu bulunduğu noktasında Yüksek Mahkeme kanımızca da haklı ise de, işçiyi evinin önünde yaralayan üçüncü kişilerin davranışlarının uygun illiyet bağını kesip kesmediğinin tartışılmaması kanımızca isabetli olmamıştır.

2. Maddi tazminatın belirlenmesinde göz önünde tutulacak

esaslar

a) Kusur raporunun içermesi gereken hususlar Yargıtay, her ne kadar iş kazalarından kaynaklanan işveren sorumluluğunu kusursuz sorumluluk esasları çerçevesinde değerlendirse de, somut olayların büyük bölümünde tazminat miktarının hesaplanmasında kusur miktarının hesaplanması gerekli görülmektedir. 21. Hukuk Dairesinin 7.7.2006 tarihli kararında (21. HD., E. 2006/7203, K. 2006/7547, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 343-344) iş kazalarında kusur bilirkişi raporlarının taşıması gereken hususlar haklı bir biçimde İşK. m. 77’e gönderme yapılarak

88

belirlenmiştir: “İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.”. Her iki bilirkişinin kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği belirtildikten sonra, “… hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişi, İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez .” (aynı yönde 4.4.2006, . 2006/1882, K. 2006/3435, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s. 1554-1555; 21. HD., 11.12.2006, E. 2006/10358, K. 2006/15074, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1133-1134). Ayrıca bilirkişilerin iş sağlığı ve güvenliği alanında uzman kişiler olması gerekir (21. HD., 26.12.2006, E. 2006/10852, K. 2006/16802, Legal-İSGHD, 2007, S. 15, s. 1128-1129). Yüksek mahkemenin isabetli bu kararları önceki yıllardaki kararlarıyla da uyum içindedir (Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 33-34) b) İş sağlığı güvenliği uzmanı bilirkişilere başvurulması 21. Hukuk Dairesi 4.5.2006 tarihli kararında, bir maden işyerinde meydana gelen iş kazası üzerine işçinin açtığı maddi ve manevi tazminat davasına ilişkin kusur tespitinde ilk derece mahkemesince karara esas alınan rapor sahibi bilirkişilerin ikisinin inşaat mühendisi ve birisinin maden mühendisi olduğu, oysa kazanın maden ocağında trikanın hareketi ile meydana geldiği, bu olayda kazanın oluşum biçimi dikkate alınarak iki maden ve bir makine mühendisinden oluşan iş sağlığı ve güvenliği konularında uzman bir bilirkişi heyetinin konuyu incelemesi gerektiği, söz konusu bilirkişilerden İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre uygulanması gereken iş sağlığı ve güvenliği tüzüğünün ilgili maddeleri incelenerek işyerinde hangi önlemlerin alınması gerektiği, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlarda ayrıntılı rapor alınması gerektiği belirtilerek, ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Karar kanımızca da yerindedir (21. HD., 4.5.2006, E. 2006/1876, K. 2006/4682, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 788-789). Yine bir başka kararında Özel Daire “… işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranı, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile,

89

tespit edileceği yönü tartışmasızdır. Oysa, mahkemece hakimlik mesleğinin gerektirdiği, genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişiye gitmeden bilirkişi yerine geçerek sorunu çözümlediği açık seçiktir.” (21. HD., 1.5.2006, E. 2006/3236, K. 2006/4481, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s. 788-789) yönündeki ifadeleriyle kazalarda kusur oranının tespitinin özel ve teknik bilgi gerektirip, hakimin bu konuda değerlendirme yapamayacağını belirtmiştir. Özel Dairenin kararı kusur miktarının tespiti konusunda uzman bilirkişilere başvurulması yönündeki kararları ile uyumludur (Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 109 vd.).

3. Zarar

a) Zarara esas alınacak ücretin belirlenmesi Ücret miktarının belirlenmesindeki problemler yalnızca sözleşmenin sona ermesi halindeki işçilik alacakları bakımından değil, iş kazası halindeki tazminatların hesabında da güçlük yaratmaktadır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 14.2.2006 tarihli kararında (E. 2006/190, K. 2006/1165, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1056-1058), sigorta müfettişi tarafından hazırlanan tahkikat raporunda sigortalının kazı işçisi olduğu ve sigortalının yaşı ile tanık yaşları karşılaştırıldığında sigortalının da ücretinin 400 YTL olduğu sonucuna varıldığı, “Mahkemece bu ücret esas alınarak hesap bilirkişisinden bu yönde rapor alınması gerekirken sigortalının çalıştığı iş konusunda uzman olmayan ve genel oda niteliğinde olan Sanayi ve Ticaret Odası tarafından bildirilen emsal işçi ücreti esas alınmak suretiyle hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme dayanak tutulmak suretiyle sonuca gidilmesi isabetsiz ….” olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Yukarıda ücret miktarının belirlenmesi konusunda da belirttiğimiz üzere, Sanayi ve Ticaret Odası her işçinin çalıştığı iş kolunda uzman olmayıp, bildirdiği emsal işçi ücretleri her zaman tatmin edici esaslara dayanmamaktadır. Bu nedenle sigorta müfettişi tarafından işyerinde çalışan diğer işçilerin ücretlerinden hareketle işçinin ücretinin belirlenmesi Yargıtay’ın önceki dönem kararlarıyla uyumlu (Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 105-106) ve kanımızca da isabetlidir.

b) Pasif dönem zararı İş kazası nedeniyle davacı işçinin uğramış olduğu maluliyet nedeniyle davacı işçinin maruz kaldığı zararın giderilmesi taleplerinde yalnızca işçinin aktif çalışma dönemi değil, pasif dönem zararları da hesaba katılır. Bu tip bir davada 21. Hukuk Dairesi haklı olarak tazminat miktarının hesabına ilişkin esasları yinelemiştir : “Tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından

90

oluştuğu açıktır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontalama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancın ise, yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde 60 yaşından sonra da bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleridir. …….. Gerçekten, davacı beden gücü kaybı nedeniyle pasif dönemde de daha fazla efor sarfederek yaşamını devam ettirecektir. Bu nedenle pasif dönemin hesaplamada gözetilmesi gerekir.” (21. HD., 9.2.2006, E. 2005/11283, K. 2006/969, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1058-1059, aynı yönde 29.5.2006, E. 2006/2011, K. 2006/5370, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 392-394)). Kararlarda belirtilen ilke kanımızca da haklıdır. Ancak pasif döneme ilişkin yapılan nitelendirmenin yerinde olmadığı kanısındayız. Pasif dönem, beden gücü kaybı nedeniyle kaza geçiren işçinin daha fazla efor sarfederek yaşamını devam ettireceği dönem değil, çalışmaksızın sosyal sigortalar kurumundan yaşlılık aylığı alacağı dönemdir. İşçinin 60 yaşına geleceği tarihte alması gereken yaşlılık aylığı Sosyal Sigortalar Kanunu çerçevesinde yapılan hesaplamalar sonucunda yıllığa çevrilerek ve buna yıllık sosyal yardım zammı eklenerek ulaşılan pasif dönem başlangıç rakamı PMF tablosuna dayanılarak hesaplanan işçinin muhtemel ölüm tarihine kadar artırım ve iskontolama yöntemi ile hesaplanır (Süzek, İş Hukuku, s. 374). Kaza geçiren işçinin daha fazla efor sarfederek yaşamını sürdürmesi, aktif dönem için de geçerlidir. c) Zararın hesaplanmasında usuli kazanılmış hak sorunu Zararın hesaplanmasında hükme esas alınan rapordaki bazı unsurların hesap raporu verildikten sonra değişmesi tazminata karar verilmesi sırasında usulü kazanılmış hak sorunu yaratmaktadır. Özellikle ücret ve maluliyet oranlarının değiştiği bu olaylarda Yüksek mahkeme haklı olarak son durumun dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir (Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 112-113). 21. Hukuk Dairesinin 7.2.2006 tarihli kararına (21 HD., 7.2.2006, E. 2005/13299, K. 2006/810, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1059-1062) konu olayda da ilk derece mahkemesi 31.12.2004 tarihinde yürürlükte bulunan TİS hükümlerini esas almış, talep olmadığından 2005 verilerine göre tazminatın yeniden hesaplatılmadığını açıklamıştır. 21. Hukuk Dairesi “… Öte yandan asgari ücretin ve toplu iş sözleşmelerinin uygulanması kamu düzeniyle ilgili olduğundan bir talep olmasa dahi resen göz önünde tutulması zorunludur. Kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez. …. Oysa 1.1.2005 tarihinden itibaren yeni TİSnin yürürlüğe gireceği ortadadır. Hal böyle olunca da hüküm tarihinden itibaren yürürlüğe giren yeni dönem toplu iş sözleşmesinin getirtilerek davacıların tazminatlarının hesaplatılması

91

gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur. ” Kanımızca da karar isabetlidir.

d) Zarar miktarından en son peşin sermaye değerinin düşülmesi

Maddi tazminat davasında işçi, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu uğradığı maddi zararların tazminini talep etmekte olup, sigortalı işçiye Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılan ve yapılacak ödemelerin maddi zarardan düşülmesi gerekir. Aksi takdirde işçiye mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Bu duruma engel olmak için Yüksek Mahkeme artık istikrar kazanmış içtihadıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SSK’ya) başvurmadan açılan davalarda davacının önce SSK’ya başvurmasını istemektedir (Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 117-118). 21. Hukuk Dairesinin 6.3.2006 tarihli kararında (E. 2005/12779, K. 2006/1971, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1065-1066) da“… mükerer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan peşin sermaye değerinin Kurumdan sorularak, bildirilen miktarın en son zarardan indirilmesi suretiyle tazminatın saptanması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. …… Yapılacak iş; davanın niteliği göz önünde tutularak, ölen sigortalının mirasçıları olan davacılara gelir bağlanması için Kuruma başvurmaları, Kurumun gelir bağlamaması halinde dava açmaları yönünde önel verilmek; ayrıca davacılar D. ve A.T için eksik olunan vekaletnameler ikmal olunarak ve sonuca göre karar vermekten ibarettir.” Biçiminde Kurum tarafından yapılan ödemelerin peşin sermaye değerinin zararın hesabında düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.

e) Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılan geçici iş göremezlik

ödeneğinin zararın hesabında mahsubu

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun iş kazası meslek hastalığı sigorta dalından yaptığı sigorta yardımlarının zararın hesabında mahsubu 21. Hukuk Dairesini önemli ölçüde meşgul eden başlıklardan birini oluşturmaktadır. İş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesinin talep edildiği bir davada sigortaca karşılanmayan zararın tazminine ilişkin Özel Daire, “ 506 sayılı yasanın 12. ve 16. maddesinde iş kazası halinde iş kazası sigorta kolundan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 89. maddesinde geçici iş göremezlik ödeneği olarak sigortalının sağlık tesislerinde yatırılmak suretiyle tedavi ettirilmesi halinde günlük kazancın yarısının, ayakta tedavi ettirilmesi halinde günlük kazancın üçte ikisinin ödeneceği, 110. maddesinde suç sayılır bir hareketi yüzünden iş kazasına uğrayan sigortalıya verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinin Kurumca yarısına kadar eksiltilebileceği, 4857 sayılı İş Yasasının 48. maddesinde ise hastalık nedeniyle çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin aylık

92

ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği bildirilmekle sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zarardan sigortaca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin mahsup edilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.” biçiminde mahsubun esaslarını belirlemiştir.

İş kazası sonucu işçinin işverenden talep ettiği maddi tazminat üç dönemi kapsar: İşlemiş zarar dönemi, işleyecek aktif dönem ve pasif dönem zararları. İşçinin çalışma gücünün kaybından doğan hastanede yattığı veya çalışamadığı dönem uğradığı gelir kayıpları da maddi zarar kapsamındadır. Çalışılmayan bu dönemler işverenin işçiye kanundan doğan bir ücret ödeme yükümlülüğü bulunmayıp işçiye iş kazası ve meslek hastalığı sigorta dalından geçici iş göremezlik ödeneği bağlanacaktır. İşçinin söz konusu döneme ilişkin ücret kayıplarının tamamını dava konusu etmesi halinde zararın hesaplanmasında Sosyal Sigortalar Kurumunca yapılan geçici iş göremezlik ödeneklerinin de zarardan düşülmesi gereklidir. Özel dairenin neden böyle bir mahsup yapmaktan imtina ettiği açıkça anlaşılamasa da kanımızca bu haliyle karar isabetli değildir.

4. Tazminatın hesaplanmasında indirimler

Borçlar Kanunu’nun 43. maddesi uyarınca hakim, hal ve mevkiin icabına ve kusurun ağırlığına göre hesaplamış tazminat miktarına müdahale ederek, indirime gidebilecektir. Hak sahiplerinin tazminatından Borçlar Kanununun 43. maddesi gereğince % 50 oranında yapılan indirimin de fazla olduğu belirtilerek, tazminat miktarının hesaplanmasında izlenecek süreçler özetlenmiştir: “ Yapılacak iş, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler (asgari ücretteki artışlar veya toplu iş sözleşmesinin getirdiği olanaklar) göz önünde tutularak yeniden hak sahiplerinin tazminatını belirlemek, tarafların hal ve mevkiine, kusur oranlarına, olayın oluşuna ve olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte hükmedilen tazminat miktarına göre; olayda Borçlar Kanununun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağını karar yerinde tartışılmak, en son 4447 sayılı yasanın ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanacak kurumca bildirilen peşin sermaye değeri indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” (21 HD., 7.2.2006, E. 2005/13299, K. 2006/810, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1059-1062). Yargıtay’ın istikrar kazanmış bu içtihadı bazı yazarlarca eleştirilmektedir (Bkz. Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 121-124).

93

5. Destekten yoksun kalma tazminatı

a) Destekten yoksun kalma tazminatı-Destek süresinin hesabı

21. Hukuk Dairesi’nin 8.5.2006 tarihli kararına (21. HD., 8.5.2006, E. 2006/2450, K. 2006/4755, Legal-İSGHD, 2006, S.12, s. 1549-1552) konu olayda iş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin uğradığı zararın giderilmesi istemiyle açılan davada “Tazminatın saptanmasında ise, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, karşılıklı kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı veya hak sahiplerinin ölüm aylığı alması durumunda da pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Sigortalıya ve hak sahiplerine bağlanan bu tür aylıklarda meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta, tamamen uzun vadeli sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde hak sahibi eşin ve çocuklarının destek süresinin işçinin bakiye ömrü ile sınırlı olacağı hukuksal gerçeği ortadadır.” biçiminde tazminatın hesaplanma esasları belirtmiştir. Ancak destekten yoksun kalma tazminatının talep edilip edilemeyeceğinin belirlenmesinde destek ilişkisi, bakım gücü ve bakım ihtiyacı hususlarının araştırılması gerekir. Desteğini kaybeden hangi nedenle olursa olsun, miras, ölüm sigortası vs. ölümden önceki yaşan düzeyini sürdürebilme olanağına sahipse destekten yoksun kalma tazminatından söz edilemez (Süzek, İş Hukuku, s. 379). İşçinin yaşlılık aylığı almaya devam ettiği pasif dönemde de bu ilişki devam edebilir. Ancak destekten yoksun kalanlara bu olay nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumunca gelir bağlanmışsa bu gelirlerin peşin sermaye değerleri zarar miktarından düşülür. Geride kalanlara bağlanan gelirlerin yalnızca iş kazası meslek hastalığı sigorta dalından bağlanmasına gerek olmadığı ortadadır. Esas itibariyle karara katılsak da sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan bu tür aylıklarda meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmadığı tamamen uzun vadeli sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlandığı görüşüne katılmak güçtür. Karşı oy yazısında haklı olarak belirtildiği gibi, 506 sayılı Kanunun 92. maddesi uyarınca uzun vadeli sigorta kolundan bağlanan aylığın kısa vadeli sigorta kolundan bağlanan gelirle birleşmesi halinde gelirin sadece birinin ödeneceği hükmüne yer verilmemiştir. İş kazası sigorta kolundan gelir bağlamanın koşulları ile uzun vadeli sigorta kollarından olan ölüm sigortasından aylık bağlamanın koşullarının farklı olduğu, her iki sigorta kapsamında olan riskin gerçekleşmesi durumunda zararın her iki sigorta

94

kolundan giderilmesi esastır. Bu halde fazla olan sigorta gelirinin tamamı, diğerinin yarısı bağlanır.

Kararın ikinci kısmı çocuklara verilecek tazminatın hesabındaki destek süresine ilişkindir. Özel Daire, dava konusu olaydaki 16 ve 14 yaşındaki çocukların “…rapor tarihindeki öğrenim durumlarını tesbit etmek, halen ortaöğrenime devam ettiklerinin anlaşılması halinde bütün il ve ilçelerde yüksek öğrenim kurumları yaygın bir şekilde bulunduğundan ve yüksek öğrenim yapmaları asıl olduğundan ilerde yüksek öğrenim yapacaklarını varsayarak” çocukların 25 yaşını dolduracakları tarihe kadar destek olabileceklerinin kabulü ile yüksek öğrenime devam etmediklerinin tesbiti halinde 5 yaşındaki T’nin 25 yaşını dolduracağı, Gamze’nin evlenebileceği varsayılan 22 yaşına, H’nin de 18 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar destek alabileceğinin kabulü gerekli görülmüştür. Karşı oy yazısında somut olayda çocukların yüksek tahsil yapacaklarının varsayılmasını ve destek sürelerinin 25 yaşını dolduracakları tarihe kadar sürdürülmesini gerekli kılan delil bulunmadığını, çocukların yaşları ve bulundukları durumun böyle bir kabule elverişli olmadığını, “Diğer yandan uygulamada, çocukların destek sürelerine ilişkin kural mutlak şekilde uygulanmayıp somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğu halde sayın çoğunluk tarafından çocukların mutlaka yüksek tahsil yapacağı varsayılarak destek sürelerini 25 yaşını ikmal ettikleri tarihe kadar uzatılmasını ve giderek her davada çocuklar yönünden zararın 25 yaşın dolduğu tarihe kadar hesaplanmasını öngören bozma gerekçesi tazminat hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.” Destek süresinin giderek uzadığı günümüzde karşı oy yazısından ziyade yüksek mahkemenin tutumunu isabetli bulduğumuzu belirtmeliyiz.

b) Emekli aylığı alan anne veya babaya destekten yoksun kalma tazminatı ödenmemesi

Destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin 23.3.2006 tarihli kararında (e. 2006/105, K. 2006/2694, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1066-1067) haklı olarak davacı babanın emekli aylığı alması nedeniyle destekten yoksun kalmasına ilişkin talebi reddedilirken, “ davacı annenin 506 sayılı Yasa’nın 24. maddesi anlamında gelir ve kazancının bulunmadığı ancak davacı anneye Kurumca gelir bağlanmadığı anlaşılmaktadır. Davacı anneye gelir bağlanması için Sosyal Sigortalar Kurumu aleyhine dava açmak üzere önel verilmek ve verilen önelin sonucuna göre karar verilmesi gerekirken destekten yoksun kalma tazminatı isteminin reddine karar verilmesi” hatalı görülerek karar bozulmuştur. Açılacak destekten yoksun kalma davasında annenin alacağı tazminat miktarının belirlenmesinde Sosyal Sigortalar Kurumunun sağladığı yardımların peşin sermaye değerinin düşülmesi Yargıtay’ın yerleşik içtihadının devamıdır (Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001,

95

s. 41; Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 126-17 ). Kanımızca da karar yerindedir. 6. Manevi tazminat

a) İş kazası sonucu işçinin yakınlarının manevi tazminat talebi- İşverence yapılan ödemelerin indirimi

İş kazası işçinin ölümü ile sonuçlanmışsa işçinin yakınlarının uğradıkları manevi zararı hukuka aykırılık bağı veya normun koruma amacı teorisi çerçevesinde işverenden talep edebilecekleri kabul edilmiştir (Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 42-44; Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 129-131). Manevi tazminatın takdirinde maddi tazminat hesaplarında olduğu gibi açık hesap kalemlerinin bulunmaması nedeniyle, manevi tazminat miktarı BK. m. 47 uyarınca özel hallerin varlığı çerçevesinde hakim tarafından belirlenir. Bu çerçevede ölen kişi ile tazminat talep eden arasındaki yakınlığın derecesi, olayın oluş şekli, ilgililerin sosyal ve ekonomik durumları bu nedenler arasında sayılmıştır (Ayrıntılı bilgi için bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 392 vd.). Nitekim Özel Daire, “Olayın oluş şekline, müterafık kusur oranlarına, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne, 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine, hak ve nesafet kurallarına ve özellikle davacı eş ve çocuklarının manevi tazminat taleplerinin ılımlı olmasına göre, anılan davada davacılara talepleri gibi manevi tazminat verilmek gerekirken,...” biçiminde manevi tazminatın hesaplanmasında dikkate alınacak esasları belirlemiştir ( 21. HD., 8.5.2006, E. 2006/2450, K. 2006/4755, Legal-İSGHD, 2006, S.12, s. 1549-1552).

Özel Dairenin 30.5.2006 tarihli kararında ise iş kazası sonucu işverence hak sahiplerine yapılan ödemelerin hukuki niteliğine ilişkin uyuşmazlıkta işverenliğin ileride açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında hüküm altına alınacak meblağa mahsuben ölenin anne ve kardeşlerine yapılan ödemeler, sigortalının hak sahiplerinin yargılama sonunda belirlenecek tazminatlarının bir bölümünü karşılamayı amaçladığı avans mahiyetinde olduğu nitelendirmesi yapılmıştır. Somut olayda maddi tazminat davası açılmadığı için işverenlikçe yapılan ödemenin manevi tazminattan düşülmesine karar verilmiştir (21. HD., 30.5.2006, E. 2006/3680, K. 2006/5562, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 390-31) Bu miktarın ödenecek tazminattan hangi kriterlere göre indirileceği noktasındaki bir uyuşmazlıkta 21. Hukuk Dairesi, “Kural olarak hak sahiplerine yapılmış ödemenin bu miktar ile sınırlı olmak üzere bağlayıcılığı asıldır. Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ

96

arasında açık oransızlığın bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, ödemenin yapıldığı tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunduğu durumlarda, yapılan ödeme makbuz niteliğinde kabul edilebilir. ……Yapılacak iş; ödemenin yapıldığı tarihteki veriler esas alınarak hak sahiplerinin gerçek zararı saptamak, böylece tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığını denetlemek, açık oransızlığın bulunması durumunda ödemeleri “kısmi ifayı içeren makbuz” niteliğinde kabul etmek ve önceki hesaba göre belirlenen ödeme oranında tespit edilecek miktarı son verilere göre belirlenen tazminattan indirmek, makul miktarda manevi tazminat takdir etmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” (21. HD., 26.6.2006, E. 2006/6336, K. 2006/6989, Legal-İSGHD, 2007, S. 13, s. 387-388)

Yüksek mahkemenin geçmiş içtihadı da dikkate alındığında işverence yapılan ödeme karşılığında yakınların ibraname verdiği anlaşılmaktadır. Özel Daire yerleşik içtihadı doğrultusunda zarar ile ibranamede yer alan miktar arasında açık oransızlık varsa ibraname kısmi ifayı içeren makbuz olarak değerlendirilecekken, büyük oransızlık yoksa ibraname geçerli kabul edilecektir. Kanımızca da büyük oransızlık kriteri sübjektif olup, her durumda ibranamelerin makbuz niteliğinde görülmesi ve karşılanmayan tutarın işverenden talep edilebilmesi yerinde olacaktır (N. Çelik, İHU İşK. 26 (No. 8); Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 136).

b) İş kazası nedeniyle açılan manevi tazminat davası ile hizmet tespiti davasının ayrılması

21. Hukuk Dairesinin 4.7.2006 tarihli kararına (E. 2006/3234, K. 2006/7480, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 14, s. 345-347) konu olayda, zararlandırıcı sigorta olayı sonucunda ölen murislerinden dolayı hak sahiplerinin açtığı manevi tazminat ve işçilik alacaklarına ilişkin davalarda, iş kazası olduğunun tespiti davası ve işçilik alacaklarının ilişkin olduğu dönemdeki hizmet tespiti davası ilk derece mahkemesi tarafından tek dosyada çözümlenmiştir. HUMK m. 46 uyarınca yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için aralarında bir bağlantı bulunsa bile yargılamanın ayrılmasına davanın her safhasında karar verilebileceği, yine aynı yasanın 77. maddesi uyarınca mahkemenin yargılamayı mümkün olduğunca hızlı bir düzen içerisinde seyrini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra “İş kazası olduğunun tespiti davasının sonucunu bekleyecek olan manevi tazminat davasında, olayın oluş şekli, müterafık kusur oranları, husule gelen elem ve ızdırabın derecesi, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, paranın satın alma gücü, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içerdiği ve öngördüğü koşulların somut olaylarda gerçekleşme biçimi, hak ve nesafet kuralları esas alınır.

97

Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davasının sonucunu bekleyecek olan işçilik alacağı davasına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Yasadan kaynaklanmaktadır. İşçilik alacağına esas hizmet saptandıktan sonra talep edilen işçilik alacağının türüne göre manevi tazminat davasındaki kıstaslardan farklı kıstaslara dayanan ayrı bir hesap yapılması gerekir. Bu durumda her iki dava için izlenecek yöntem ve esas alınacak kıstaslar birbirinden tamamen farklıdır. Her iki davanın tefrik edilmesi yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için gereklidir.” Kanımızca da Yüksek Mahkemenin kararı yerindedir.

7. Zamanaşımı

Yukarıda incelenen 21. Hukuk Dairesinin 7.2.2006 tarihli kararında (21 HD., E. 2005/13299, K. 2006/810, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s. 1059-1062), “ … İş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin açtığı maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresinin Borçlar Kanununun 125. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıldır….” yönünde karar verilmiştir. Burada bir yandan 10 yıllık akdi zamanaşımının uygulanacağı belirtilmişken, öte yandan zamanaşımının haksız fiilin meydana geldiği tarihten başlayacağının belirtilmesi yerinde değildir. İş kazalarından gerek BK. m. 332 çerçevesinde işverenin işçiye karşı sorumluluğu, gerek BK. m. 332/2 çerçevesinde işçinin yakınlarının işverene karşı açacakları davalardan doğan sorumluluk akdi sorumluluk esasları çerçevesinde çözülecektir.

İş kazalarından doğan tazminat davalarında zamanaşımının ne zaman başlayacağı noktasında Yargıtay uzun süre olayın meydana geldiği tarihi esas almıştır (Bu konudaki eleştiriler için bkz. L. Akın, Maddi Tazminat Davaları, Ankara 2001, s. 283-285). Oysa zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başla (BK. m. 128) . Zamanaşımının fiilin ve failin öğrenildiği tarihten itibaren başlayacağı yönünde 2002 yılında Yargıtay kararları bulunmasına rağmen (Akın, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2002, s. 137-138), 2006 yılında eski isabetsiz içtihadına dönmesi kanımızca yerinde olmamıştır.

98

99

GENEL GÖRÜŞME

100

OTURUM BAŞKANI: Genel görüşmeyi açıyorum.

Söz almak isteyenleri yazmak gerekiyor. Uyguladığımız usule göre, hiçbir şekilde, görülmekte olan bir davayla ilgili soru sorulamaz veya tebliğiyle ortaya konan konular dışında, sadece işletme yahut şahsın üzerinde durduğu bir konunun sorulması da söz konusu olamaz. Buna göre, söz almak isteyenleri teker teker kaydetmem gerekiyor.

Taşkent, Şahlanan, Osman Önal, Abdülhalim Eke, Ferhat Aznevi, Mehmet Uçum, Mustafa Alp, Murat Özveri, Bektaş Kar, Mustafa Çinkılıç. Buraya ben kendimi de yazdıktan sonra, en son Sayın Mustafa Kılıçoğlu’na söz vereceğim. Sayın Cevdet İlhan Günay buradalar mı acaba?.. Evet. Söz almak isterseniz Mustafa Kılıçoğlu Bey’den sonra size de söz vereceğim. İlk söz Sayın Taşkent’in.

Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (İTÜ İşletme Fakültesi): Teşekkür ederim Sayın Başkan. Değerli meslektaşıma verdiği bu güzel tebliği için teşekkür ediyorum, kendisini kutluyorum. Gerçekten çok zor konular, çok zor kararlar. Bunların başarıyla üstesinden geldi. Bize en açık bir biçimde sundu, tartışmaya açtı. Tekrar kutluyorum. Konuşmasında biraz yadırgadığım bir nokta, “terim” konusu. Sayın Hocam Profesör Ekonomi’yle ben “hizmet akdi” diyebiliriz ama, bu gençlikte bir arkadaşımızın hâlâ “hizmet akdi” diye ısrarla vurgulamasını biraz yadırgadığımı belirtmek isterim. Efendim, asıl işveren-alt işveren konusunda yasada sözü geçen ifade, “işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenleriyle uzmanlık gerektiren işler.” Buradaki “ile” sözcüğünü nasıl değerlendireceğiz? Bu öğretide ve yargıda tartışılan bir konu. Ben yargının değerlendirmesine katılıyorum; bunu aslında bir bütün olarak ele almak gerektiğini söyledim, söylüyorum. Sayın Yenisey, “aslında bunu bölmekte, ‘veya’ ya da ‘ve’ şeklinde anlamakta yarar var, yeter ki işçi haklarında bir eksiklik, azalma meydana gelmesin” dediler. Ben de şunu söyleyeceğim: Eğer siz sadece işletme gereğiyle alt işveren çalıştırılmasını mümkün görürseniz, onun doğal bir sonucu olarak işçi haklarında da kısıtlamaya gidilecektir. Nitekim, bu görüşte olan meslektaşlarımız, büyük birçoğu ekonomik nedenlerle de, eğer işletme gereğiyse alt işveren çalıştırılacağın söylemektedirler. Değinmek istediğim diğer bir konu, belirli süreli iş sözleşmeleri. Aslında ben, Sayın Kılıçoğlu, Fevzi Demir’le birlikte büyük bir azınlık oluşturuyorum bu konuda. Biz bir defa dahi, tıpkı yasa tasarısında olduğu gibi, belirli süreli

101

sözleşmelerin halen yapılabileceğini düşünüyoruz. Aslında yasanın hazırlanış amacına baktığımızda, burada, bilindiği gibi, bir yanda işçiye iş güvencesi, ücret güvencesi, sağlık güvencesi sağlanırken, işverenlere de esnek çalışma olanağı getirildiğini görürüz. Nitekim, Meclise kadar bu olanak belirli süreli sözleşmelerle çalışılması şeklinde düzenlenmişti; Mecliste değiştirildi. Bu açıdan baktığımızda, ihaleyle alınan işlerde, burada da bir dar yoruma gitmemek, kanunun amacına uygun davranmak gerekir diye düşünüyorum. Hele hele bir ihale sonucunda, sırf o ihale ile ilgili işlerin görülmesi için işçi alınmışsa, burada belirli süreli sözleşmelerin o işçilerle yapılabileceğini, ihale bittiğinde de bunların ilişkilerinin sona ereceğini düşünmek gerekir diye ifade ediyorum. Değineceğim son nokta, ücretsiz izinler konusu. Ben bu noktada da Yargıtay’la aynı görüşteyim. Bir defa, işin pratiği de budur. Birçok iş kolunda belli dönemlerde, bunlardan bir tanesi dericiliktir, ocak ayında işçiler, “artık ayrılın” demeye bile gerek olmaksızın birçoğu işten ayrılıyor. Yanılmıyorsam 2 ay sonra tekrar gelip çalışıyorlar. Bu arada makinelerin revizyonu vesaire yapılıyor. Bu örneği de bir yana bırakırsak, Yargıtay’ın vurguladığı gibi, ücretsiz izin önerisi üzerine işçi hiçbir şey demeyip ayrılıp gidip, o süre sonunda dönüp gelmişse, bunun hukuka aykırı olduğunu söylemek mümkün değil. Siz, bunun, 22’nci maddenin 1’inci fıkrasıyla bağdaşmadığını söylüyorsunuz; ama maddenin bir de 2’nci fıkrası var. Orada da diyor ki, “taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler.” Çalışma koşullarını aralarında anlaşarak değiştirebilirler. Elbette buna rıza göstermiyorsa, ücretsiz izin önerisine, işçi bunu kabul etmez, karşı çıkar, çalışmak istediğini söyler. O zaman işverenin yapacağı, başvuracağı tek yol, 22’nci maddenin 1’inci fıkrasını işletmektir. Ama, işçi, hiçbir itiraz olmadan bu teklif üzerine işten ayrılıyorsa, ben bunun hukuka aykırı bir yönü olduğunu düşünmüyorum. Yargıtay’la aynı görüşte olduğumu belirtmek istiyorum. Tekrar kutluyorum. Çok teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkür ederim Sayın Taşkent. Söz Şahlanan’da.

Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben de değerli meslektaşımı kutlayarak söze başlamak istiyorum. Geçmişte de bende güzel anılar bırakan bir konuşmacı. Meslek hayatımda, -her zaman kendisine de söylerim, bir kere daha söyleyeceğim, mahcubiyete girmesinler- yaptığım sınavlarda, jürisinde bulunduğum sınavlarda bugüne kadar en başarılı olma özelliğini hâlâ kaybetmedi, bir ikincisi henüz çıkmadı; bunu söyleyebilirim. İnşallah Doçentlik sınavı da öyle olur diye düşünüyorum.

102

Efendim, buna rağmen tabii katılmadığım görüşler de var. Birincisi, önce, taksi şoförüyle ilgili açıklamalarına sonuç itibarıyla ben de katılıyorum; bir ürün kirası olarak değerlendirmek gerekir. Yalnız, orada, biz hukukçular kelimeleri dikkatli kullanmak zorundayız, “bahşiş”i “ücret” olarak nitelediniz. Bahşiş ücret değildir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi, yüzdelerin eklenmesi şeklindeki bu uygulama ücrettir, ücretin üçüncü kişi tarafından ödenmesidir. İşçi, -geçmişte Yargıtay kararları var- hamam tellakları işe alınırken ücretinin müşteriler tarafından verilmesini söylüyor. Adına ne derseniz deyin. Olay bu değil. Bahşiş, görülen bir hizmet karşılığı ücretini işverenden alan işçiye karşı müşterinin memnuniyeti üzerine bıraktığı bir paradır ve bahşiş ücret değildir.

Alt işveren konusunda Sayın Taşkent’le görüş ayrılığımız belli. Kronik bir tartışmaya bir daha girmek istemiyorum; ‘ve’ midir ‘veya’ mıdır?” Kanun 2003’ün Haziran’ında çıktığında, bunun böyle anlaşılmaması gerektiğini, onun “veya” şeklinde anlaşılması gerektiğini söyledim; görüşümde de ısrarlıyım. Yüksek mahkeme de diğer görüşü benimsemiş bir içtihat sürdürüyor. Oraya girmek istemiyorum.

Yalnız, Sayın Konuşmacı, “teknolojik nedenle uzmanlık gerektirme ölçüsü…”; bu içtihat bu çizgide sürerse bu kavramın anlamı son derece önem kazanıyor. Bu takdirde, bunun zaman içinde değiştiği, kaynak işinin zamanında çok teknolojik olduğu, bugün rutin bir şey olduğunu söylediler. Bence bunlara gitmeye gerek yok. Teknolojik nedenle uzmanlık gerektirmenin ölçüsü asıl işe göre belirlenir. Tekstil fabrikasında kaynak teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir iştir, ama gemi inşa eden bir tersanede kaynak uzmanlık gerektiren bir iş değildir; yani ölçüyü böyle koymak lazımdır.

Üretimin zorunlu bir unsuru olup olmama, yan iş mi, yardımcı iş mi, asıl iş mi; bu da tehlikeli bir ölçü. Bu ölçü her zaman sağlıklı sonuç vermez. Çimentonun dökme olarak satılmasıyla paketlenerek satılması, her ikisi de müşteriye intikalinde yapılabilen bir şey. Hava taşımacılığında yer hizmetleri hizmetin zorunlu bir unsuru mu değil mi? Dolayısıyla, tehlikeli bir ölçü. O ölçüyü benimsememek lazım diye düşünüyorum.

Bu işyeri devri, -lütfettiler, Tekstil İşveren’in Kasım sayısındaki incelememe de yolama yaptılar- benim oradaki düşüncem şu: İşyeri devri; önce devredilenin bir işyeri olması lazım. İşyeri olması için de zorunlu unsur ve gözden kaçırılmaması gereken unsur, işçinin bulunması lazım. İşçi yoksa ortada bir menkul veya gayrimenkulün devri vardır. 1475 döneminde de buna ilişkin Yargıtay’ın kararları var. Bugünkü kanunda bu konu çok daha açık. “İşçilerin örgütlendiği” sözcüğü işyeri tanımının içinde yer almaktadır. Yalnız, yanlış anlamadıysam arkadaşımız dedi ki, “sadece işçi devri varsa,

103

mal mülk devredilmiyorsa bu da işyeri devri değildir” veya “işçinin bir kısmı devredilmiş, bir kısmını hiç almamışsa.” Özellikle önceki alt işverenden sonra yeni ihale alan alt işveren için söylediniz bunu. Burada tartıştığımız konu devre konu olan işçilerin hakları ve haklardan kimin sorumlu olacağıdır. Dolayısıyla, bu sorunun çözümünde benim savunduğum husus, o karar incelemesinde de söylediğim husus, 6’ncı maddeyi, her ne kadar başlığı “işyeri devri” olarak düzenlense de ve devredenle devralan arasında bir hukuki işlemin zorunluluğu olduğunu yasa söylese de, 6’ncı maddeyi, işverenin değiştiği her duruma uygulamak lazım. Bir başka ifadeyle, 6’ncı maddenin başlığı, işyerinin devri ve işverenin değişmesi olarak düzenlense çok daha isabetli olurdu. Eğer işyeri devredilmemiş olsa, işyerinin, söylediğiniz gibi, alet, makine, menkulü, gayrimenkulü devredilmemiş olsa bile, işçiler devredilmişse veya bir adım daha atayım, işçilerin tümü değil, bir kısmı devredilmiş de olsa uygulanacak madde 6’ncı maddedeki hukuki sonuçlardır. Bir noktada, tipik işyeri devriyle işçi devri arasında ince bir nüans belki şu noktada kendisini gösterebilir: Devreden işverenin iki yıl süreyle devir tarihindeki dolmuş bulunan alacaklarından devreden işverenin de iki yıl süreyle müteselsil sorumlu olduğuna ilişkin hüküm işyeri devrinde emredicidir, aksi kararlaştırılamaz, ama işçi devrinde kararlaştırılabilir. Bu nüans dışında bir fark yok diye düşünüyorum.

Tüzel kişilikte perdesinin kötüye kullanılması konusunda söylediklerine katılıyorum. Bunu zaman zaman Yargıtay da uyguluyor. Geçmişte Milli Komite toplantılarında da hatta tartıştık; Sayın Okur’un tebliğiydi yanılmıyorsam. EGO’yla ilgili bir kararda da Yüksek mahkeme bunu gayet açık bir şekilde ortaya koymuştu.

Belirli süreli iş-belirsiz süreli iş süresinde Sayın Taşkent’e katılıyorum. Eğer işveren, ihaleyi alan işveren, başka yerlerinde de işleri var ve her iş aldığı yerde işçi çalıştırmak üzere işçi alıyorsa, bir yerde aldığı ihaleye endeksli olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapabileceğini söylemek mümkün değil. Orada da sizin gibi düşünüyorum. İşçiyi, münhasıran iş aldığı ihale için işe almışsa ve sözleşmede bu da belirtilmişse, bu ihalenin sonucunda da sözleşmenin sona ereceği belirtilmişse, burada belirli süreli sözleşme yapmaya engel bir şey olmadığını düşünüyorum.

Dörtte bir sınırlamasının takas açısından geçerli olmadığı kanısındayım. Sayın Hocamdan farklı düşünüyorum. Siz Hocama katıldınız. 4’te 1 sınırlaması ücrete ilişkin bir konu; takasta, işverenin zararına ilişkin şeyde 4’te 1 sınırlaması söz konusu değil. Onun dışında karara ben de katılıyorum. Hatta orada belki bir boyut daha getirilirdi. Uyuşmazlık iş mahkemesinin görevinde de değil orada. Artık, bankadaki mevduata konulmuş bir banka işlemi var. Mudi ile banka arasında bir ihtilaftır. Dolayısıyla iş mahkemesi de yetkili değildir diyorum.

104

Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Ben teşekkür ederim Sayın Şahlanan. Şimdi söz Osman Önal’da.

Av. Osman ÖNAL (Adana Barosu Avukatı): Teşekkür ederim Sayın Hocam. Sayın tebliğ sahibini zevkle ve dikkatle dinledik. Gerek Savaş Hocamın, gerek Fevzi Hocamın övgülerine ben de yürekten katılıyorum. Efendim, Sayın Savaş Hocam ve Fevzi Hocam bana pek bir şey bırakmadılar ama bir konuda ben de uygulamadan gelen konuları dile getirmeye çalışacağım. Özellikle bu “teknoloji” tanımını yaptılar. O konuda Fevzi Hocam geniş açıklama yaptı. Burada sadece, iş hayatında uzun süre uygulamada olan biri olarak şunu söylemek istiyorum: Bir konuda ihtisas kazanılmışsa, bu şayet sıradan bir iş bile olsa, o grup bu konuyu çok daha ekonomik bir şekilde malediyorsa, bir işyeri o işi, yani asıl işi o olmamakla beraber, eğer alt işverene veriyorsa, işletmesel karar olarak bu son derece isabetlidir diye düşünüyorum. Bunun için üstün teknoloji olmasına gerek yok; yeter ki o grup bunu hakkıyla yapabilmiş olsun. Bu temizlik işi olabilir, bahçe peyzaj işleri olabilir diye düşünüyorum. Yasa ilk çıktığı zaman, özellikle asıl işverenin işçilerinden alt işverene geçme konusuna son derece katı bakılıyordu. Gördüğüm kadarıyla Yargıtay’ın bu konudaki kararı sevindiricidir. Bu konudaki katılık sanki, -benim kendi intibaım olabilir- yumuşuyor gibi. 30 kişilik sayı içerisinden 3-4 kişi, 3-5 kişi eğer asıl işverenin işçisinden oraya geçmiş ise, bu herhangi bir şekilde bir muvazaa çağrışımı, bu yasa maddesinin dolanılmasını gerektirmez gibi bir konu karar dolayısıyla gündeme geldi. Buna ben de katılıyorum. Ayrıca şunu söylemek istiyorum: (Geçmiş seminerlerde de bu konuya değindiğimiz olmuştu) Yasanın dolanılması ihtimali düşünülerek kişinin, işçinin çalışma hakkı elinden alınıyor veya bu konuda önemli ölçüde kısıtlanmış oluyor. İşi bu yönüyle de değerlendirmek lazım diye düşünüyorum.

İhale her zaman objektif neden olmayabilir tereddüdünü ifade etti sayın tebliğ sahibi. Burada Sayın Fevzi Şahlanan Hocam geniş açıklama yaptı. 10 tane işyerinin herhangi bir işini almış bir alt işveren 11’inci işi ihaleyle almışsa ve o iş için de belli bir kadro almışsa, buna elbette belirli süreli bir

105

akit yapacak. Aksi takdirde bu yükü ömür boyu sırtında taşıması gerekir ki, böyle bir yükü bu alt işverene yüklemeye hakkımız yok diye düşünürüm.

Mevsimlik veya kampanya işleriyle ilgili çok ayrıntılı bir karar 2006 yılında yayınlandı; belki tebliğlerinde yer vermiş olabilirler, ama dile getirmediler. Bugüne kadar bu ayrıntıda, kampanya ve mevsimlik işçi ayırımını dile getiren bir karar daha ben okumadım; değerlendirilirse iyi olur diye düşünürüm. Teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Ben teşekkür ederim Sayın Önal. Söz sırası Sayın Eke’de.

Av. Abdülhalim EKE (Ankara Barosu Avukatı): Sayın Yenisey’e teşekkür ediyorum.

Ben bir bilgi aktarmak istiyorum. 21’inci Hukuk Dairesinin kararı inceleme konusu yapılmış. Ancak bu, benim taraf olduğum değil, emsal dosya araştırması içerisinde öğrendiğim, Antalya 1’inci İş Mahkemesinde hâlâ derdest olan ve işverenin aleyhine kusur raporu düzenlenmiş olup, hâlâ karar verilmemiş bir dosyadır. Derdest bir dosya hakkında yorumda bulunmuş oluyoruz; yönlendirme yapmış olacağız.

Bir de, hakikaten çalışmalarda, toplantılarda çok değerli çok şey öğreniyoruz; ancak her nedense, İş Hukuku kararlarının değerlendirilmesi derken, bunu sadece bozma kararlarından öğrenebiliyoruz.

İncelenen kararların tamamı bozmaya dayalı kararlar. Ancak, onamayla geçen, mahkeme gerekçeli karar veya birçok arkadaşın sıkıntısı olan dosyalar var. Eğer toplantı sonunda bu tip dosyaları, standart onamayla geçmiş, ancak uygulamada tereddüt yaratan kararları ulaştırabileceğimiz, raporlarıyla, onama kararlarıyla ulaştırabileceğimiz bir adres bildirilirse bunları arkadaşların daha iyi çalışma yapılması amacıyla gönderilebileceği kanaatindeyim. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkürler Sayın Eke. Ferhat Bey söz sırası sizde.

Av. Ferhat AZNEVİ (Ankara Barosu Avukatı): Benim iki konuda Sayın Hocamıza sorum olacak.

106

Borçlar Yasasının 333/1’inci maddesi, işverenin tek taraflı beyanıyla takas yapılamayacağını söylüyor; 2’nci fıkrada da bir şerh düşülmüş, “eğer kasten zarar yoksa” deniyor.

İş Kanunu’nun 62’nci maddesinde olduğu gibi, acaba 333’üncü madde, sözleşmede aksine hüküm düzenlenmiş olsa dahi herhâlde korunması gereken bir hak mıdır? Biraz önce bankayla ilgili bir örnek verildi: Orada, hizmet sözleşmesi akdedilirken eğer işveren lehine rehin, takas ve mahsup hakkı düzenlenmişse, bu durumda 333/2’nci fıkradaki istisnai şart geçerli olmaksızın, bu sözleşmeye dayanılarak, işveren banka, mevduat da dahil olmak üzere alacaklarıyla ilgili olarak rehin, takas ve mahsuba başvurabilecek diye düşünüyorum; ama, eğer 62’nci maddede olduğu gibi, ücretin indirilememesi, yasada da olduğu gibi, eğer bunun aksi sözleşmeyle dahi kararlaştırılamazsa, o zaman Sayın Hocamızın dediği gibi, mevduat da dahil olmak üzere bankanın takasa veya hapse başvuramayacağı yönünde bir çıkarım da söz konusu olabilir. Bu konunun irdelenmesini arz ediyorum.

İkincisi, işverenin tüzel kişiliğinin devri, muvazaalı devir hususu. İşverenin, kötü niyetle, zaten aktifleri, işçilerin ücret ve haklarını ödemeye muktedir olmayan muvazaalı bir devri gerçekleştirmesi hâlinde katılma ve birleşmeyle tüzel kişiliğin sona ermesi durumunda, birleşilen yeni tüzel kişilikten ücret ve haklarına alamayan işçiler için, kötüniyetle davranarak bu muvazaayı gerçekleştiren, önceki, hükmü şahsiyeti sona eren tüzel kişiliğin yetkilileri, bu muvazaayı gerçekleştiren şirket yöneticilerinin şahsi sorumluluğuna gidilebilir mi? Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Ben teşekkür ediyorum. Söz sırası, 21’inci Hukuk Dairesi Onursal Başkanımız Sayın Utkan Araslı’da.

Utkan ARASLI (Yargıtay 21’inci Hukuk Dairesi Onursal Daire Başkanı): Sayın Başkanım ve değerli konuşmacı; gerçekten açıklamalarınız son derece doyurucu ve yeterli oldu. Ben bir konuda ilkeye yönelik olması nedeniyle bir açıklık getirmek isterim.

Sayın tebliğ sahibimiz, bir taksi işletmesi nedeniyle verdiği misalde gerçekten çok ince bir konuya değindi. Hasılat kirasıyla iş akdi arasında nasıl bir sınır çizeriz, ilkeler neler olmalıdır; burada konu gerçekten çok önemli, çok ince noktada ayrılıyor. Sonuçları itibarıyla ortaya ağır tablolar çıkmaktadır. Hasılat kirası veya iş akdinin bulunduğunun kabulünde sürenin önemli bir ölçüt olduğu kanısındayız. Gerçekten taraflar arasında günlük

107

elde edilen gelirin bir kısmının taksi sahibine verilmesinin kararlaştırıldığı halde taksi sahibi ile şoför arasında işin görülmesinde, hem zaman ve hem de yürütüm açısından bir bağımlılık ilişkisinin doğacağı açıktır. Örneğin 1 yıllık bir süre içerisinde taksiyi bir işletme olarak, bütün işletmesiyle, her şeyiyle devrettiniz mi, o zaman işte ortada hasılat kirası vardır; çünkü işveren-işçi ilişkisi ortadan kalkmaktadır. Bu 1 yıl içerisinde her türlü işletme taksiyi devralan kişiye, kendisine aittir, kâr kendisine aittir, zarar kendisine aittir; hiçbir surette, taksiyi kiralayan adamla aralarında bir tabiiyet unsuru, bağ unsuru kalmamıştır. Onun için, burada tam bir kira vardır, borçlar hukukunu ilgilendiren bir konu vardır. Ancak, demin söylediğim şekilde zaman ve bağımlılık unsuru oldu mu, bedelin ödenmesi burada tali unsurdur; hiçbir zaman iş akdini ortadan kaldırıcı bir nitelik arz etmez ve iş hukukunun bütün kuralları uygulanır. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Ben teşekkür ederim Sayın Başkanım. Gerçekten tartışmaya yeni bir boyut kattı Sayın Başkan. Teşekkür ediyorum. - Şimdi söz Sayın Mehmet Uçum’da.

Av. Mehmet UÇUM (İstanbul Barosu Avukatı): Ben de değerli tebliğciye çok teşekkür ediyorum.

İçinde soru da olacak olan üç konuda kısa kısa görüşlerimi dile getireceğim. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, üstlendiği bir işi yüzde 90 kendi işçileriyle yapıp da, asıl işverenden yüzde 10’luk bir işgücünü kullanan bir ilişkide muvazaa var mı yok mu tartışmasını gündeme getirdi. Orada bence şöyle değerlendirmek daha doğru olmaz mı; 90 işçiyle karşılaştırma bakımından elbette 10 işçinin sayısal olarak bir ağırlık oluşturmadığı çok açık, bu sebeple de, o ilişkinin tamamını muvazaalı olarak kabul etmek ve 100 işçiyi baştan itibaren asıl işverenin işçisi saymak hukuken de istenilen bir amaç değil denebilir. Ama, orada o 10 işçinin durumu bakımından bir ayrım yapıp, o 10 işçi bakımından ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılamaz mı, onların bireysel talep haklarının olabileceği sonucuna varılamaz mı? Kanundaki iki özel muvazaa hâllerinden birisi, biliyorsunuz, siz de dile getirdiniz, asıl işverenin işçileri işe alınarak, hakları kısıtlanarak çalıştırılamaz, diğeri de, daha önce çalışmış işçiyle alt işverenlik ilişkisi kurulamaz. O özel muvazaa hâli de, dikkat ederseniz, sadece daha önce asıl işverenin yanında çalışmış işçilerle alakalıdır. Öbür türlü, baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılma hâlleri genel muvazaa hâli kapsamında değerlendirilmelidir. Bu somut olayda “ya hep ya hiç” noktasına gitmek yerine, sadece o işler

108

bakımından soruna pozitif kurallara uygun bir çözüm bulmak doğru olabilir diye düşünüyorum.

İkinci konu, 21’inci Hukuk Dairesinin, demin değerli meslektaşımın söylediği bozma kararıyla ilgili iş kazası, gazetecilik faaliyetiyle ilgili iş kazasıdır. Ben ona ilişkin esas yönünden bir değerlendirme yapmayacağım ama bir şey dikkatimi çekti. Kararda diyor ki, “İş Kanununun 77’nci maddesindeki iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almamak.” Eğer 21’inci Daire İş Kanunuyla Basın İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi kurduysa, bunu biz de öğrenelim de, şimdiye kadarki baskın görüşten farklı bir görüş olduğunu tespit etmiş olalım. Ama bildiğimiz kadarıyla, Borçlar Kanunu-Basın İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi var. Rahatlıkla, Borçlar Kanunundaki zannediyorum 332’dir önlem alma hükmü, ona da atıfta bulunulabilirdi.

Son olarak, değerli hukukçu Onursal Başkanımız Utkan Beyin dile getirdiği hasılat kirası tartışmasına kısaca değinmek istiyorum. Günlük hasılattan pay alma şeklindeki çalışma biçimiyle aylık kira bedeli ya da yıllık kira bedeli olarak kararlaştırılan çalışma biçimleri arasında kesinlikle ayrım yapmak lazım. Günlük hasılattan pay alma şeklindeki çalışma biçimi taksicilerde yaygın bir biçimdir ve orada, gene işin yönetimi konusunda, taksi sahibinin işveren olarak bir rolü ve yeri de vardır. Bu ayrımı yaparsak, aylık ya da yıllık, bazen 6 aylık olabiliyor, kira bedeli şeklinde verilmiş taksilerde bu ilişkiyi hasılat kirası olarak niteleyebiliriz; ama günlük hasılattan pay alma yoluyla yapılan çalışma biçimlerini de iş ilişkisi, iş hukuku kapsamında ilişki olarak değerlendirebiliriz. Çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkür ederim Sayın Uçum. Söz şimdi Sayın Mustafa Alp’te.

Doç.Dr. Mustafa ALP (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ederim. Değerli arkadaşıma çok teşekkür ediyorum, bu tebliği için tebrik ediyorum.

Kendisi, -hafif bir sitemim de olacak- birazcık benim incelediğim belirli süreli iş sözleşmesi konusunda öğleden sonra incelemek istediğim bir kararı çaldı. Ama, tabii çok normal; belirli süreli iş ilişkisi hem -kurulma sebebi- iş ilişkisi bakımından incelenebilir, hem de fesih olmadan sona erme hâli ve iş güvencesinin kapsamı dışında olma bakımından önemli.

109

Ben biraz burada yazdıklarımı ya da düşüncelerimi belki dile getirmek istiyorum. İhale konusuyla iş alınması, ihaleyle sınırlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi konusunda Kübra arkadaşımın görüşüne katılıyorum, ben de destekliyorum. Objektif gerekliliğin, işin süresi, faaliyetin süresiyle belirlenmesi gerektiğini düşünüyorum. Yargıtay’ın kararı bu yönde gibi görünüyor. Bu faaliyet süresi ya da işin süresi işverenin asıl faaliyeti olmalı, ihaleyle aldığı işin süresi değil. Eğer bunun yolunu açarsak, “ihale süresiyle sınırlı olarak işçi çalıştırmak, ihaleyi alamazsam sözleşmeyi uzatmak istemiyorum, yeni ihale alamazsam devam etmek istemiyorum” şeklindeki riski işçinin üzerine yükümleme imkânı veririz. Bu nedenle de, kural olarak belirli süreli iş sözleşmesi kurulamayacağını düşünüyorum. Elbette ki şu olabilir: Hocalarım da, benden önce söz alanlar da belirttiler, somut olayın özelliklerine göre Yargıtay kararı yerinde olabilir. Örneğin ihaleyle iş alıyordur, sürekli böyle işleri vardır, ama sadece hastaneden aldığı bu işte güvenlik görevlisi çalıştırması gerekmiştir. Somut olay; güvenlik görevlisiydi işçi. Güvenlik görevlisini başka işlerinde çalıştırmıyordur. O zaman, haklı olabilir, tabii ki objektif bir neden mevcuttur.

İkinci konu, çalışma koşullarının değiştirilmesi, ücretsiz izne çıkarma. Bu konuda da Kübra’nın görüşlerine katılıyorum. Eğer zımni kabule dönersek 1475 sayılı İş Kanunu döneminde hâle döneriz; kötüye kullanmalara çok müsait hâle gelir. İş Kanunu’nun 22’nci maddesinin getirdiği en büyük güvence, yazılı öneri ve işçinin yazılı olarak bunu kabul etmesi. Dürüstlük kuralı aksini kabul etmeyi gerektirmedikçe zımni kabulden yola çıkmamalıyız, kabul etmemeliyiz diye düşünüyorum. Çok teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkür ederim Sayın Alp. Söz sırası Sayın Özveri’de.

Av. Murat ÖZVERİ (Kocaeli Barosu Avukatı): Ben de değerli Hocama ve doyurucu tebliğinden dolayı değerli arkadaşıma teşekkür ediyorum. Kısa kısa bir-iki sorum olacak.

Alt işveren-asıl işveren ilişkisi içerisinde hem teknolojik ve uzmanlık gerektiren kavramlarını belirlemekte, hem asıl iş-yan iş ayrımında işletmenin teknik amacı bir ölçü olarak kullanılamaz mı, bu bize bir mihenk taşı olmaz mı diye sormak istiyorum. İşletmenin üretmeyi hedeflediği ürünün tüketiciye ulaşana kadar geçirmesi gereken zorunlu aşamalardaki yapılan tüm işlerin, yani işletmenin teknik amacının gerçekleştirilmesi asıl iş, bunun dışındakilerin yan iş olarak tanımlanması bir netlik gerektirmez mi? Aynı yaklaşımla, asıl olanın işletmenin kendi uzmanlığı ve teknolojisiyle teknik

110

amacı gerçekleştirmek olduğu, bu teknik amacı gerçekleştirmek için kullandığı teknoloji ve uzmanlığın dışında bir uzmanlık ya da teknolojiye gereksinim duyması hâlinde yan işlere gitmesi daha ufuk açıcı olmaz mı?

İkinci sorum Hukuk Genel Kurulu kararına ilişkin, özellikle bu 24 saat çalışan işçilerin 14 saatinin çalışma süresinden sayılıp 10 saatin serbest zaman olarak değerlendirilmesi. O kararı ben de kendimce Legal dergisinde değerlendirmeye çalışmıştım. Sorum şu: Hukuk Genel Kurulu kararına göre madem bu 10 saat işçinin serbest zamanı olarak kabul ediliyor, diyelim ki, işçi briç oynamayı çok seven bir işçi, bu 14 saati bitirdikten sonra üç tane briççi arkadaşını işletmeye çağırıp, serbest zamanımda ben de briç oynayacağım dese ve işveren tarafından yakalansa, iş sözleşmesi de sona erdirilse bu bir haklı fesih olacak, yoksa, serbest zamanı içerisinde istediği gibi briç de oynayabilir diyebilecek miyiz?

22’nci maddeye ilişkin Hukuk Genel Kurulu kararındaki değerlendirmede de izin verirse Ünal Hocamı referans almak istiyorum. O 22’nci maddeye ilişkin Hukuk Genel Kurulu kararını Legal dergisinde çok net bir şekilde değerlendiriyor. Onun da söylediği, 22’nci madde mutlak emredici bir hüküm ise, hatta tarafların anlaşarak iş koşullarını değiştirme durumlarında dahi geçmişe yönelik değişiklik yapmalarının sınırlandırıldığı, irade özgürlüğünün sınırlandırıldığı bir maddenin karşısında, âdeta bu maddeyi hiç uygulamaz hâle getirecek biçimde, 1475 Sayılı Yasa döneminden bugüne gelen işverenin değişiklik hakkını geçerli kılabilmek maddenin niteliğiyle, kuruluş amacıyla ne ölçüde bağdaşır? Teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Ben teşekkür ediyorum. Söz sırası Sayın Bektaş’ta.

Bektaş KAR (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi): Önce Kübra Hocamı tebliğinden dolayı kutluyorum.

Benim sorum biraz daha değişik bir soru olacak. Özellikle Hocam bu konuda, yardımcı işin asıl işveren tarafından tutarlı bir şekilde verilmesi gerektiği şeklinde görüş belirtti. Benim sorum burada şöyle olacak: Özellikle verilen yardımcı iş bölünerek, örneğin temizlik işinin bir kısmının alt işveren işçileri, diğer kısmının asıl işveren işçileri tarafından birlikte yürütülmesi durumunda, yani yardımcı iş bölünerek verilebilir mi, verilebilirse, bunun getireceği sakıncalar nelerdir, doğuracağı sonuçlar nelerdir? Özellikle alt işveren işçilerinin asıl işveren işçileriyle birlikte çalıştığı iddiası üzerinde ne şekilde durmak gerekir?

111

Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyorum Sayın Bektaş Kar. Söz sırası bende ismen Prof. Dr. Münir Ekonomi’de. Zamanın darlığını da dikkate alıyorum; o yüzden konulara kısa kısa girmeye çalışacağım. İlk olarak taksi şoförüyle taksi sahibi arasındaki kurulan ilişkide Sayın Onursal Başkanımız gayet güzel bir düşünceyi bize şu anda açıkladılar; bu da taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisinin varlığıdır. Taksiyi şoföre aylık veya yıllık verenle günlük verenler arasında şöyle bir farklılık var: Günlük verdiğinde zamanında da taksi sahibi belirliyor; diyor ki, -çünkü bunlar iki vardiya veya üç vardiya olarak çalışıyorlar, hangi zamanda gidecek ve işini göreceğini o belirliyor- “sen sabah vardiyasındasın, saat 6’da alacaksın, öğleden sonra 3’te, ama bunu senden sonra gelene vereceksin.” Şu hâlde, işçinin iş göreceği zamanı nasıl işveren belirliyorsa ve talimat verme hakkını zamana göre kullanıyorsa, aynı durum burada da var. Böyle bir uygulama bağımlılık ilişkisini güçlendiren bir durum değil midir? İkincisi; günlük ücretin belirlenmesindeki özel sistemi, kârdan pay almanın özel bir uygulaması olarak değerlendirmemiz mümkün mü değil mi? Bunun üzerinde düşünüp ona göre Sayın Kübra Doğan sizin de açıkladığınız gibi, bir sonuca varmanın isabetli olacağı kanısındayım. Sayın Şahlanan, “bahşiş ücret değildir” diyor; ben aksi görüşü temsil ediyorum. Bahşiş ücrettir. Bahşiş, müşteri tarafından rızasına bağlı olarak bırakılan paradır. Nitekim, bütün sinemada yer gösterenler bahşiş alırlar ve onların ücretini oluşturur. Hemen belirtelim ki yüzde usulü ücret ile çalışan garson ve benzeri işçilerin ücret sistemi bahşişten farklıdır. İş Kanununda açıkça düzenlediği üzere otel, lokanta ve eğlenme yerleri gibi işyerinde işveren müşterisiyle oluşturduğu sözleşmede -lokanta sözleşmesi de diyebiliriz- müşterilerinin servis karşılığı olarak yüzde ekleneceğini belirlemekte ve bu yüzdeler işçilerin üçüncü kişiler tarafından sağlanan ücretini oluşturmaktadır. Yine aynı maddede, yanılmıyorsam 51. maddede yüzdeler dışında müşteriler tarafından bırakılan paraların da, yani bahşişlerin de işçilere sağlanan ücret kapsamında olduğu belirtilmektedir. Bazı işlerde örneğin sinemada yer gösteren veya hamamda tellaklara yine müşterinin isteğine göre bahşiş verilmekte ve miktarını da müşteri, iradesine görev belirlemektedir. Üçüncü bir husus, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarından biri olan asıl işin bir bölümünün verilmesindeki “işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” olmasında, “ile” sözcüğünün “ve” değil, “veya” olarak yorumlanması gerektiği görüşüne, katılmaktayım. Dikkat ederseniz, “ile” sözcüğü “ve” olarak yorumlandığında, hukuken tasvip edilmesi güç bir şekilde “kümülatif” bir sınırlama getirilmiş olmaktadır.

112

Şöyle ki, önce, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletme ve işin gereği” olup olmadığına bakılacak ve bu şart bulunuyorsa, arkadan alt işverene verilecek işin “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler”den olup olmadığı araştırılacaktır. Durum böyle olunca, ilk şartın bir anlamı kalmamakta, sadece ikinci şartın bulunmasıyla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabileceği sonucuna gidilmektedir. Kanun koyucunun ve İşK.m.2/6 hükmünün gerekli olmayan bir şartı, kurula bağlamış olacağı düşünülemez. Yargıtay aksi yönde bir düşünceyi dayanak aldığını, sadece teknolojik uzmanlığa bağlı şarta göre sonuca gittiğini Sayın Kübra Doğan Yenisey’in tebliğinde incelediği bir kararda görmekteyiz. Tebliğ sahibinin incelediği karara konu olaya bakıldığında, bir banka nakit taşıma ve güvenlik işini alt işverene verilen ve asıl işin bir bölümü saydığı sözü edilen iş için “teknolojik ve uzmanlık gerektiren iş” demekte ve işin “işletme ve işin gereği” olarak verilip verilmediğini hiç irdelemeden sadece ikinci şarta dayalı olarak bu şartında varlığını kabul ederek sonuca varmış bulunmaktadır. Oysa yüksek mahkemece, kendi görüşünün gereği, önce asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği olarak alt işverene verilip verilmediğini değerlendirip, arkadan teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğunun da tespitini yaparak sonuca gidilmesi gerekirdi. Değerli meslektaşım Ali Güzel asıl işveren-alt işveren ilişkisini ayrıntılı olarak incelediği bir tebliğinde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “ile” sözcüğünün “ve” anlamına geldiğini açıklarken, İş Kanunu m.2/6’da öngörülen “işletme ve işin gereği” şartı ile “teknolojik uzmanlık gerektiren işler”den olma şartının her ikisinin de varlığının aranmasına dayanak olarak, TBMM’nde belirtilen hükmün kabulüne esas olan görüşe ve açıklamalara yer vermektedir. Fakat dayanılan açıklamaları okursanız, tam aksine iki şartın birlikte değil, ayrı ayrı asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi için öngörülen şartlar olduğunu tespit edebilirsiniz. TBMM’nde konuşmacı anlatımında yaklaşık olarak şöyle demektedir: “Bundan sonra işveren asıl işin bir bölümünü alt işverene vermek isteğinde, işletme ve işin gereği (virgül), teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ve bunlar gibi sebeplerin” bulunması aranacaktır. Çok açık biçimde sayılan hallerin ayrı ayrı gerekçe olabilecekleri, hatta “gibi” sözcüğü ile benzer hallerin dahi asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde bir dayanak olabileceği belirtilmiştir. Görülüyor ki görüşümüz, Yargıtay görüşü ve buna katılan görüşlerden tamamen farklıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinden önemli nokta, birbirini izler şekilde yapılan zincirleme iş sözleşmelerinin oluşması konusudur. Yüksek mahkemenin üst üste yapılan belirli sözleşmelerin zincirleme kabul edilip belirsiz iş sözleşmesine dönüşeceği hakkındaki görüşü tam istikrar bulmuş değildir. Bazı kararlarda birinci sözleşmeden sonra ikinci sözleşme yapıldığında, objektif bir neden bulunmadığı takdirde, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği görüşü açıklanırken, bazı kararlarında belirli süreli iş sözleşmesi

113

üst üste üçüncü kez yapılmakla belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği kabul edilmektedir. Nitekim Sayın Kübra Doğan Yenisey’in incelediği bir kararda belirli süreli sözleşmenin üçüncü kez tekrarlanması halinde bu sözleşmenin başlangıçtan itibaren bir tek sözleşme olarak kabul edileceği açıklanmıştır. Görüşümüze göre İş Kanunu madde 11. hükümlerine göre, ilk yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin hukuka uygunluğu için objektif nedenin varlığı arandığına göre, bu sözleşme ikinci defa aktedildiğinde de objektif nedenin bulunmasına bakılacak ve böyle bir neden yoksa belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşme söz konusu olacaktır; üçüncü defa için yine belirli süreli sözleşmenin tekrarlanmasına bakılmaz. Önemli bir konu, Yargıtayın “örtülü denkleştirme” adını verdiği çalışma düzenidir. Bu deyimi çok tehlikeli bulmaktayım. Denkleştirme esasları 63 üncü maddenin 2. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bunun dışına çıkmak ve çalışma sürelerine ilişkin kural ve sınırlamalara bir tarafa bırakmak suretiyle, haftanın belirli günlerinde 24 saat veya 48 saat çalışmak ve arkadan bir gün ya da iki gün dinlenme yapılması şeklinde sun’i ve kanuna aykırı bir çalışma şekline “örtülü denkleştirme” adı ile hukuk düzeni, kanunun sistemi içinde yer verilmesini kabul etmek güçtür. Yüksek mahkemenin incelediği olayda işçinin fazla çalışma ücreti talebi olduğu göz önünde tutulursa, işçi kanuna aykırı olarak fiilen çalıştırıldığını ve çalışılmış gibi sayılan hallerin varlığına bağlı şekilde fazla çalışma ücretini talep ettiğinden; işçinin çalışması kanuna aykırı, fiili bir çalışma olsa dahi hukuki ölçütler içinde ücrete hak kazanacağı, uzun yıllardan beri ülkemizde de yerleşmiş yargı içtihatının bir gereği olduğundan, ispatlanmak kaydıyla fazla çalışma ücretine karar verilmesidir. Böyle bir karar verilirken kanuna uygun olmayan çalışma şeklinin “denkleştirme esasının” özel bir uygulama şekli gibi gösterilmesi uygun görülemez. Beni de sabırla dinlediğiniz için çok teşekkür ederim. Evet, ben çok teşekkür ederim. Söz sırası Sayın Kılıçoğlu’nda. Mustafa KILIÇOĞLU (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Üyesi): Sayın Yenisey’in bu kapsamlı çalışması nedeniyle yürekten kutluyorum.

Kısa açıklamalarda bulunacağım. Önce, taksi şoförüyle taksi sahibi arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusuna değineceğim. Sayın Yenisey, hasılat kirası olarak bu ilişkiyi değerlendirmiştir. Yalnız, Borçlar Kanununun hasılat kirasına ilişkin düzenlemeler fiili olarak taksicilerin çalışması ile örtüşmemektedir; çünkü feshe yönelik hükümler bir kere farklı. Borçlar Kanunu 288 ve devamı maddelerinde, hasılat kirasını ortadan kaldıran

114

fesihle ilgili düzenlemeler (dosya içeriği veya bugüne kadar gelen), taksi şoförleriyle çalışmasıyla ilgili düzenlemelerle bağdaşmamaktadır. Düzenlemelerde normatif bir paralellik göremiyorum.

Bir çalışma ilişkisini bir hukuki kategoriye sokarken bunun tabii sonuçlarını da düşünmek gerekir. Bilindiği üzere taksi şoförleri tehlikeli araç kullanmaktadırlar; bir nevi bir işletici gibi hareket ediyorlar. Dolayısıyla, bunun sonuçları çok büyük oluyor. Örneğin bir iş kazası veya bir taksi şoförünün yaptığı bir kaza sonucunda üçüncü kişinin durumunun da dikkate alınması gerekir. Yaralanan herhangi bir vatandaş, tehlike sorumluluğu bazında işleticiyi, dolayısıyla taksinin asıl sahibini dava etmek zorunda. Dolayısıyla, burada bir kusursuz sorumluluk söz konusu olacaktır. Her türlü kusurundan dolayı işletici sorumlu olacak. Bir an önce tazminatın ödenmesi olgusu ortaya çıkacaktır. Bir taksi şoförü, üzerinde sadece tek bir taksi var, 10 milyar, 15 milyarlık bir taksi bedeli var. Bu bedelle, zarar gören kişinin bu zararını ödemesi mümkün değildir. Dolayısıyla, işleticinin ekonomik gücü burada son derece önem kazanmaktadır. Sorumluluk hukuku açısından da, bu ilişkinin işçi-işveren ilişkisi olarak ele alınmasında büyük yarar bulunmaktadır.

Öte yandan, Sayın Onursal Başkan Araslı’nın ifade ettiği gibi, burada ücret olmakla birlikte ödenme şekli asıl öğe değildir. Bu konuyu tamamıyla ödenme şekline bağlamak ve onunla paralellik kurmak kanımca biraz tartışılır diye düşünüyorum.

Dairemizin uygulamalarında çalışma ilişkilerinde her zaman iş hukukunun koruyucu şemsiyesi altında bir düzenlemenin varlığını arıyoruz. Dolayısıyla, burada, çalışanı korumak şeklinde bu düşüncemizi her türlü çalışma ilişkilerinde göz önünde tutmaktayız. Ancak, bu tabii, kanunun tamamen dışında olan bir çalışma şeklinde olmayacak. Ama burada, yine iş hukuku şemsiyesi altında bu tür çalışmaların düzenlenmesi bence uygundur. Keşke özel bir kanunla bu çalışmalar düzenlense diye düşünüyorum.

İş Kanununun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasıyla ilgili “teknoloji” kavramı üzerinde arkadaşımız yoğunlaşmıştır. Ben, “yoğun teknoloji” ya da “çağın gereği teknoloji” şeklinde bir kavram acaba getirilebilir mi diye düşünüyorum. Bu iki kavramdan biri bu “teknoloji” kavramının yerini alır mı diye düşünüyorum.

2’nci maddenin 6’ncı fıkrasındaki bu “ile” kavramını “ve” kavramı olarak genelde içtihatlarımızda düşündük ve bu şekilde uyguluyoruz. Ancak, her ne kadar biz burada “ve” diyorsak da, teknoloji ve uzmanlık gerektiren işlerin özellikle üzerinde duruyoruz, ağırlıklı olarak bu konu üzerinde durduğumuzu da itiraf ediyorum.

115

Asıl iş-yardımcı iş olgusunda, sanki bir eser sözleşmesi gibi, temel üretimin bittiği noktada asıl iş biter diye düşünüyoruz, sanki bir eser sözleşmesi gibi. Daha sonraki süreç, ayrı bir teknolojiyi ya da ayrı bir sanayi kolunu teşkil eder şeklinde bir düşünceyi de taşıyoruz.

Tüzel kişinin perdesinin kaldırılması olayında, içtihatlarımızda yol gösterdik, eylemli duruma son derece önem veriyoruz. Daha önceki içtihatlarımızda “organik bağ” kavramını kullanıyorduk; ama zaman içerisinde eylemli olarak çalışma şekline önem verip, işçinin haklarına bir an önce kavuşmasını gerektirecek bir içtihat yolunu benimsiyoruz.

Belirli süreli, belirsiz süreli iş sözleşmesine ilişkin, -yazılarımda ve kitaplarımda ben kişisel düşüncemi ifade etmiştim, Sayın Taşkent’in buradaki görüşüne katılıyorum, Sayın Demir’in de- burada, ilk sözleşmenin belirli süreli yapılmasında kanımca engel yoktur diyorum. Ancak, ikinci yapılan sözleşme her halükârda belirsiz hâle gelir düşüncesindeyim.

Sayın Yenisey’in incelediği içtihatta biz şu paralelliği arıyoruz: İhaleyle alınan sözleşme diyelim ki 1 yıl, sadece işveren, yani alt işveren bu işçisini sadece bu süreyle bağlı, yani 1 yıl süreyle ilgili, münhasıran o işle ilgili almışsa, biz, burada belirli süreli hizmet sözleşmesi vardır düşüncesindeyiz. Ancak, diyelim ki bir baraj inşaatı; baraj inşaatı 4 yılda bitecek denilmiş. 4 yıl için böyle bir işçi alınmasında biz daha farklı düşünüyoruz, bu tür uzun süreyi belirli süreli kabul etmiyoruz.

Burada önemli bir yasal boşluk vardır diye düşünüyorum. Aslında, belirli sürenin kaç yıl süreli oluşacağına ilişkin 4857 Sayılı Yasada açık bir hüküm getirildiği takdirde biz uygulayıcıya rahatlık sağlayacağını ileri sürebiliriz.

Nakil kaydıyla ilgili içtihatlarımızı Sayın Yenisey ele aldı. Biz böyle hallerde kötüniyeti arıyoruz; başka bir anlatımla, nakil kaydı olmasına rağmen işveren kötüniyetli bir nakilde bulunmuşsa biz bunu kabul etmiyoruz.

Ücretsiz izin konusunda Dairemizin içtihatlarında, doğal olarak kararların çok kısa yansıması ve iş yoğunluğu nedeniyle çok ayrıntılı olarak ve gerekçesini çok uzun tutamıyoruz; ancak, işçiyle işveren arasındaki daha önceki çalışmalarını ve somut durumları göz önünde bulunduruyoruz. Yoksa, her halükârda ücretsiz izinde, 22’nci madde vardır yoktur kanaatinde gayet dikkatli davranıyoruz; somut olayın özelliklerine bakıyoruz. Uygulamada; menfaatler dengesi, taraflardan birinin iyiniyetli veya kötüniyetli olup olmaması noktasında özenle duruyoruz.

Takas durumuna gelince, Borçlar Kanunu anlamında usulüne uygun olarak yapılan takası biz zaten kabul ediyoruz. Takas işlemine gidildiğinde,

116

işverenin zararı tam olarak belirlemeden, sırf işçinin alacağını almaması, ücretini almaması şeklinde bir uygulamaya biz özenle yaklaşıyoruz; uygulamamız bu yönde. Açıkçası, takası biraz sınırlama yönünde bir düşüncemiz var. 35’inci maddenin, -Sayın Hocamın görüşüne katılıyorum- koruyucu hükümleri takasta da geçerlidir diye ben kişisel olarak da düşünüyorum.

Önemli bir konu olan bu radyolink istasyonuyla ilgili, bu örtülü denkleştirmenin olup olmaması olaylarında. Bize bu davaların yüzlercesi geliyordu. Gerçekten, bir işçinin çalışma gücünün çok üstünde bir süre değerlendirmeye tabi tutuluyordu. Dosya içeriğindeki gerçeklerle, somut durumla olması gereken durum karşılaştırıldığında, çünkü insan gücünün ne kadar çalışabileceği, ne kadar çalışamayacağı şeklinde bir kıyas yaptığımızda, biz bunun bir şekilde çözüm yolunu aradık. Bir işçi 18 saat çalışıyor, 19 saat çalışıyor gibi bir varsayıma gittiğimizde, o zaman o işçinin bir köle olarak çalışması gündeme gelir. Nasıl böyle bir çalışma şekli ki; bir işçinin kendi gücü üstünde, insanüstü bir çalışmaya girmektedir. Nasıl bir işveren ki; böyle insanüstü bir çalışma sürecini önümüze getiriyor. Dosya içeriğindeki tanık beyanlarını ve tüm çalışma sistemini göz önünde bulundurduğumuzda biz burada bir kavram üretme durumuna girdik. Biz de biliyoruz; bir denkleştirmenin yazılı olacağını, denkleştirmenin, işçinin yazılı muvafakati olacağını. Sözleşmeye bakıldığında, zaten yıllarca bu şekilde bir çalışma şekli geliyor. Burada zaten o çalışma şekline göre işçinin muvafakatinin varlığı açık. Bir de, sözleşmeler yazılı olarak gelmektedir. Burada da bir yazılılık var. Denkleştirme mutlaka spesifik olarak düzenlensin; yasanın amacı bu. Biz burada zorunlu olarak kavram üretmek zorunda kaldık. Ancak, bunun tam olarak da örtüşmediğini, tam olarak yerleşmediğini de itiraf ediyoruz. Ancak, ödemelerde, fazla mesainin ödemesindeki bir denkleştirmenin, şu an zaten içtihatlar da sürekli olarak benimsenerek yerel mahkemelerce gelmektedir, bunu gözlemliyoruz.

Gelelim, 11 saatin üstündeki çalışmalara. İşçinin 11 saatin üstündeki çalışması açık. Bu 11 saatin üstündeki çalışmanın işverenin üzerinde kalmaması için biz diyoruz ki, bu bir “fazla mesai” veya fazla mesai kavramını demesek dahi, kıyas yoluyla fazla çalışmanın sonuçlarını en azından verilsin. Elbette ki cezai düzenlemeler var. Biz şimdi, cezai düzenlemeler var, o hâlde, 11 saatin üstünde fazla çalışamaz diyemiyoruz. Dolayısıyla, 11 saatin üstündeki çalışmanın ödenmesi düşüncesindeyiz. Öte yandan yine, haftalık 45 saatlik bir sınırlamayı da diğer taraftan ikili bir denetime tabi tutuyoruz.

Değerli konuklar, önümüze gelen dosyalardaki bütün somut olayları içtihatlara en geniş şekilde yansıtmamız mümkün değil. Bu sene beklentimiz 50 bin dosya. Dolayısıyla, bu 50 bin dosyayı, pratik ve gerçekten tarafların

117

adalet duygusuna hitap edecek şekilde bir çözümleme ihtiyacını duyuyoruz; ama içtihatlarımızda ayrıntıya giremiyoruz. Sadece size şunları söyleyebilirim: Dosyaların tamamı ayrıntılı olarak incelenmekte, bütün deliller değerlendirilmektedir. Belki ifadelerde daha kısıtlı kavramlara başvurmak zorunda kalıyoruz. Benim söyleyeceklerim bu kadar. Teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkür ederim Sayın Kılıçoğlu. Söz Sayın Cevdet İlhan Günay’da.

Cevdet İlhan GÜNAY (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi): Değerli Başkanım, değerli katılımcılar; hepinizi saygıyla selamlıyorum.

TÜRK-İŞ Konfederasyonuna ve TİSK Konfederasyonuna da, bu bilimsel toplantıya katkıda bulunmalarından dolayı teşekkür ediyorum.

Değerli Hocam Yardımcı Doçent Kübra Yenisey Hanımefendiye doyurucu tebliğinden dolayı da ayrıca teşekkür ediyorum.

Efendim ben, bildiğiniz gibi Yargıtay Üyesiyim. Akademik çalışmam da var. Yargıtay yönetimi ile Milli Komitenin toplantıları sebebiyle bazı sürtüşmeler olduğunu da biliyorum; onun için bu toplantılara, çok sevmeme rağmen, birkaç senedir katılamıyorum. Ben uzlaşmacı bir insanım. Bu bakımdan bir önerim olacak.

Arkadaşlarımız, Yargıtay üyeleri, başkanlarımız şunu eleştiriyorlar: Bizim kararlarımız nasıl değerlendirmeye tabi tutulur? Acaba bu toplantıların adını, “Yargıtay Kararları Işığında İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlarının Tartışılması Semineri” olarak düzenlesek, yapsak daha faydalı olmaz mı? Çünkü, biz burada kendimizi, sanki sanık sandalyesine oturmuş, kendisini savunma zorunda olan insanlar gibi görüyoruz. Sayın Hocam eğer söz hakkı vermeseydi… OTURUM BAŞKANI: Estağfurullah. Cevdet İlhan GÜNAY: Başkanım da çünkü, “aynı konuda iki üyemiz konuşmasın” demişlerdi; o bakımdan söz almayı da düşünmüyordum. Ama, kişisel fikirlerimi sunarken, tabii ki, o kararlara imza atmış bir meslektaşınız olarak da görüşlerimi, dolayısıyla karara varırken gittiğimiz yolları da size açıklamak durumundayım.

118

Bildiğiniz gibi, bu taksi şoförüyle ilgili durumda, 1.6.1996-20.2.2003 tarihleri arasında, yaklaşık 7 yıl bir hizmet var. Zaten biliyoruz ki, Karayolları Trafik Kanununa göre, araç işletenin sorumluluğu var. O yönden, araçla ilgili kazalardan, diğer olaylardan işveren veyahut da kiraya veren kişi sorumlu tutulmalıdır.

Hasılat kirasının ispatlanması lazım. Bizim bu davamızda, davalı tarafça hasılat kirası durumu ispatlanmış değildir. Bir yazılı sözleşme olması lazım, en aşağısından 7 senelik süre içerisinde bir sözleşme olmalıdır. Sayın Araslı Başkanımın dediği gibi, günlük hasılat veriliyor, günlük ücret veriliyor. Aslında işveren işçisine ücret verecekken, çalışan işçi işverene bir ödeme yapıyor. Bu, böyle 1 yıllık, 6 aylık gibi belli bir süre değil, her gün olduğu için ve Sayın Başkanımız Ekonomi’nin dediği gibi, vardiyaları tespit etmek de işverene ait olduğu için artık arada bağımlılık unsuru kabul edilmelidir. Zaten iş görme akitlerinden olan iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran en önemli unsur bağımlılık unsuru gerçekleştiği için burada iş sözleşmesi bulunduğunu kabul etmek lazım. Hatta, Hocamın tebliğinde, “iş sözleşmesi ilişkisi” şeklindeki ifade, gerçekten yanlış bir tabir kullanılmış olduğu eleştiriliyor. Kanımca “iş ilişkisi” olur veya “iş sözleşmesi” olur; “iş sözleşmesi ilişkisi” olmaz.

Efendim, rekabet gücünün artırılması amacıyla da olsa, uzmanlık gerektiren bir iş değilse o iş alt işverene verilemez. Bildiğiniz gibi, bizim toplumumuz tepkici bir toplum. Anayasalarımızı da tepkiye göre yapıyoruz. 1961 Anayasasında hak ve özgürlükler çok fazla verilmiş de, daha kısıtlayıcı 82 Anayasasını getirdik. Şimdi yeni bir Anayasa taslağı üzerinde çalışılıyor, birey öne çıkartılıyor; liberal bir Anayasa yapılmak isteniyor. Bizim burada da, biliyorsunuz, 1475 sayılı İş Kanununun bir son maddesi işverenlerimiz tarafından kötüye kullanılıyordu, hatta maalesef kamu işverenlerimiz tarafından da kötüye kullanım söz konusuydu. Özellikle Dünya Bankası, IMF’nin baskıları sonucunda, KİT’lere yeni eleman alınamamasını aşmak için, alınan ekonomik ve hukuki düzenlemeleri dolanma suretiyle alt işverene veriliyordu. Bunlar da bir işi vermek değil, işçi teminine yönelik sözleşmelerdi. Dairemiz tarafından bu tür sözleşmelerin muvazaaya dayalı olduğu kabul edildi. Bunun üzerine yeni düzenlemeler yapıldı. Benim kişisel kanaatim, teknolojiden çok önem vermemiz gereken “uzmanlık” sözcüğü; işin bölünmesiyle verilen iş uzmanlık gerektiren bir iş mi? Tabii ki, işin bir bölümünün alt işverene verilmesi işyeri ve işletme gereği olacaktır. O olmazsa, kalkıp da, “bir işin, asıl işin bir bölümünün”, yardımcı işler için kesinlikle böyle bir sınırlama yok. Yardımcı işler her zaman için alt işverene verilebilir, yeter ki o işçiler, alt işverenler değiştiği hâlde uzun yıllar çalışmaya devam etmesinler. Öyle olursa oralarda da muvazaa var mı araştırıyoruz.

119

Biz asıl iş-tali iş ayrımı da yapmıyoruz, örneğin gübre fabrikasıyla ilgili işte. Asıl iş-yardımcı iş ayrımı var; kanun da böyle diyor. Dolayısıyla, yeni bir ayrım getirmemiz mümkün değil, yani asıl işin de talisi mi, asli mi diye. Asli işte, işin bölünmesi suretiyle alt işverene verilmesinde, teknolojik gereklerle de olabilir, teknolojik neden olmaksızın yine uzmanlık nedeniyle alt işverene verilebilir. Yeter ki, aynı işyerinde, bölünen işte asıl işveren işçileri de taşeron işçisiyle birlikte çalışmasın. Eğer böyle bir çalıştırma durumu varsa, bu da muvazaalı olduğunu gösterir.

Bahşişle ilgili düşüncem ise şöyle: Bahşiş üçüncü kişi tarafından işçiye yapılan bir ödeme ve bir ücret, bir çeşit ücret. Bu konudaki görüşümüzün isabetli olduğu düşüncesindeyim.

İşyerinin devri hususunda Hocamın tebliğinden çok yararlandım, gerçekten. Öğretiyle yargının böyle toplantılarda bir araya gelmesinin büyük faydası var. Acaba doğru mu yapıyoruz yanlış mı yapıyoruz dediğimiz hususlarda eğer öğretiden de bize destek geliyorsa bu bizi çok mutlu ediyor. Eğer yanlışlar varsa da tabii ki onları gözden geçiriyoruz. Biz hukukçuyuz; hepimiz aynı fakültelerden mezun olduk. Bakın, yanımda bir genç arkadaşımız var, Ankara Hukuk Fakültesinin 4’üncü Sınıf Öğrencisi. Arkadaşımız cesaretle gelmiş, böyle bir bilimsel toplantıyı izliyor. Bunlar bize gelecek hakkında umutlar veriyor. Düşündüğümüz takdirde, hepimiz bu fakültelerden mezun olduk. Kimimiz avukat olduk, kimimiz hâkim olduk, kimimiz savcı olduk, kimimiz insan kaynakları yönetmeni olduk, kimimiz üniversite öğretim üyesi olduk. İşte bunların hepsi birbirine destek verecekler ve bu konuları, bu kanunları yorumlayacağız. Bu nedenle, işyeri devrinde de işverenler yeni bir yol tutuyorlar. Hiçbir alt işverenin, belirli bir yerden, diyelim ki, sadece bir temizlik ihalesini almak için bir şirket kurmaması lazım. İşçiyi işe aldıysa, “efendim, ben şuradan bir ihale aldım. İşçimi o ihale dönemi orada çalıştıracağım” diyemez. Yani naylon bir şirket olmamalı. Onun dışında bir işyeri olması lazım. Tabii ki, gidip bir yerde iş aldığı zaman da orada da alt işveren durumunda; oradaki işçilerini çalıştıracak. Orada ihale alması da şart değil. Zaten ihaleler yıllık yapılıyor. Kaybetme ihtimali kuvvetli. Kaybettiği takdirde, varsa onu başka bir işyerine götürecek, ama ciddi manada yeni bir iş teklif edilmelidir. Şimdi alt işverenler maalesef haklarını kötüye kullanıyorlar. Akit sona eriyor, ihale bitiyor; Ankara’daki işçiye, “benim Samsun’da bir işyerim var, oraya gel” diyor. Gitse de çalıştıracak değil. Onun üzerine, işçi ertesi günü, yeni ihaleyi alanda çalışıyor. Zaten ihaleyi alanın işçisi olarak çalıştığında iş sözleşmesi sona ermiyor. Bütün işçilerin devredilmesi şart da değil. Onlardan kalifiye elemanlarla da bu işi götürebilir. Sadece o işçiler için işyeri devri söz konusu olur diye düşünüyorum.

120

Tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektiren duruma maalesef çok sık rastlanıyor. Bunları biz kötüye kullanılınca aralıyoruz.

Nakil yetkisinin kötüye kullanılması: Gerçekten eski, 16’ncı maddede açıkça hüküm vardı; “aksine bir sözleşme varsa işveren bütün ülke çapında, her yerde çalıştırabilir.” Bunu kötüye kullandığı çok açıksa, o takdirde biz bunu geçerli saymıyoruz.

Ücretsiz izne zımnen rıza: Gerçekten 22’nci maddede açıkça yazılı olarak kabul şartı var. İşçiyi tabii ki, yazılı olarak kabul etmediği şey bağlamaz. Ama, işçi ses çıkartmıyor, birkaç sene de çalışıyor. Ondan sonra artık dönüp de çalışma koşullarının ağırlaştırılmasına dayanması kabul edilemez. Tarafların anlaşmasıyla dediğimiz, Sayın Taşkent Hocamın dediği gibi, artık taraflar anlaşmışlar, yani bunda 22’nci maddeye gitmenin pek yeri olmadığı düşüncesindeyim.

Takas mahsup etmek: 330’uncu maddede açıkça, “kasten icra edilen…” Kasten icra edilme söz konusu değilse… Bunu kim tespit edecek? Yargı kararlarıyla ancak tespit edilebilecek bir olgudur. İşte, işveren böyle bir şey kesmişse, o zaman biz diyoruz ki, “sen burada takas mahsup definde bulundun.” Bunu araştırırız; kasten böyle bir zarar verdiği söz konusuysa zaten buna göre takas edebiliriz. Ama, işverenin resen işçinin ücretinden, “sen zarar verdin” diyerek takasa gitmesi doğru değil.

Denkleştirme konusu ise, benim biraz mücadele verip Hukuk Genel Kurulunda anlatamadığım ve torunuma armağan ettiğim bir kitabı yazmama sebep olan bir olay. Bizim Dairede bununla ilgili çeşitli kararlar çıktı. Şimdi ben de artık çoğunluğa uyuyorum. Çünkü çoğunluk her zaman doğruya ulaşır. O bakımdan ben bugünkü uygulamaya bir şey demeyeceğim. Hocamın görüşlerine katılıyorum. Gerçekten, 11 saatin üstü çalışmaya fazla mesai denemez kanısındayım. Zira yasada haftalık 45 saatin üzeri fazla çalışma sayılmıştır. Biliyorsunuz, yine bu tepki kanunu, eski kanunda, günlük çalışmanın üstündeki çalışmaya fazla çalışma denirken, şimdi, haftalık çalışmanın üstü fazla çalışma kabul edilmişken, günlük çalışma gibi, yani 11 saat de olsa, buna fazla çalışma demek pek mümkün değil ama, gerçekten, bir ceza da verilmesi lazım, işvereni de cezalandırmak lazım. Örtülü denkleştirme olmayacağını Sayın Hocam Ekonomi gibi aynen ben de kabul ediyorum. Yazılı bir sözleşme olması lazım ve bunun 2 aylık bir süre için yapılması lazım. Çalışma sürelerinin esnekleştirilmesinde denkleştirme tabii çok önemli bir mekânizma. Bu mekânizmanın kullanılmasında da tarafların yazılı anlaşması, 2 aylık bir süre için yapılması gerektiği düşüncesindeyim. Beni sabırla dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum. Saygılar sunuyorum.

121

OTURUM BAŞKANI: Biz çok teşekkür ediyoruz Sayın Başkanım. Söz 9’uncu Hukuk Dairesi Başkanımız Sayın Çankaya’da.

Osman Güven ÇANKAYA (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Başkanı): Değerli katılımcılar, öncelikle Sayın Yenisey’i değerli tebliğinden dolayı kutluyorum.

Esasen tebliğinde çok daha güzel konular vardı; tabii, zaman sınırlaması az olduğu için bunlara değinemedi. Değinilen konular da, görüyorsunuz, çok tartışmaya neden oluyor. İnşallah dışarıda değinilmeyen konuları tartışacağız.

Ben, İlhan Beyin bu seminerlerin ismiyle ilgili önerisine katılabilirim; ama o kadar da gerekli görmüyorum. Ben 1991 yılından beri bu seminerlere katılıyorum. Bazı arkadaşlarımın, -kuşkuları malum, burada açıklamaya gerek yok- bu ifade üzerinde bir arkadaşın takılmasından doğdu. Esasen “değerlendirme” hiçbir zaman sorguya çekme anlamında değildir. Ben şahsen kendi adıma, hep seminerlerde bunu söylemişimdir, nasıl katılanlar yararlanıyor, kararları verenler, bizler de yararlanıyoruz. Arkadaşların ifade ettiği gibi, hakikaten Dairemizin iş yükü çok fazla. O nedenle, burada biz kararlarımızı irticalen yazıyoruz genellikle. Bazı kararlar tetkik hâkimlerinin katkısıyla, bazı kararlar üyelerin katkısıyla daha teferruatlı yazılabiliyor. Genelde, bizim irticalen yazdığımız kararlar da, sizin gibi, bir ilmi çalışma sonucu yazılan kitaplara tabii ki benzemiyor. Şunu da söyleyeyim ki, bu kadar iş arasında bu seminerleri dinleyince kendimizi çok başarılı görüyorum.

Bu taksi şoförüyle ilgili, -bir çalışma şekli- bu kadar tartışıldı. Bunun tartışılmasının da bir nedeni var. Hakikaten, bir taksi şoförü hasılattan kendisine ücret alıyorsa, belli şeyler alıyorsa, bunların üzerinde hiç tartışmaya gerek yok. Sanıyorum, somut olayda, çok uzun yıllar bu şekilde, taksi şoförü tarafından maktu bir kira gibi bedel veriliyor. “Hiçbir zaman taksi şoförünün hasılat kirası olmaz” şeklinde bir kabul bence yerinde değil. Şöyle bir ölçüt getirilebilir: Bu ölçütler zaman ve işletme riskinin alınması şeklinde olabilir. Bu eğer uzun süre aynı taksi şoförüne aynı şekilde veriliyorsa ve taksi şoförü hep aynı şekilde, kâr etse de zarar etse de taksi sahibine belirli ücreti veriyorsa, bunun aylık veyahut da 6 aylık, yıllık veyahut günlük verilmesinin ne gibi etkisi olacak? Belli ücreti taksi sahibine veriyor. Hep aynı şoför uzun yıllar aynı taksiyi kullanıyor. Riski de kendi üzerine alıyor. Biz, bu somut olayın özelliğine göre böyle bir karar verdik. Dairemizin kararını tartışmak görevi de bana düştü.

122

Hukuk, yaratmaktır, değişik bir olay geldiği zaman, -benzer olaylar geldiği zaman iş gayet kolaydır- her zaman kitaba tam olarak uyamazsınız. Nitekim, yarın da tartışacağımız olaylarda var toplu sözleşmelere, birçok konularda hâkimin müdahalesi.

Efendim, zaman çok kısıtlı; ben çok kısacık değineceğim. “Asıl işin devri konusunda, örnek verilen kararda işletmesel nedenler tartışılmamış” diyorsunuz. Bu tartışmamamız, bunun birlikte göz önünde bulundurulmayacağı anlamında değil. Zaten somut olayda biz teknolojik nedeni tartışarak işletmesel nedenin de varlığını kabul ettik. Demin söylediğim gibi, bu kararlar yazılırken o kadar detaylı şekilde irdeleme olanağı olmuyor.

Hakikaten burada bir ölçü de getirmek lazım. Biz bu seminerlerden hep yararlanarak bazı içtihatlar oluşturduk. Bence, Sayın Şahlanan’ın biraz önce belirttiği ölçüt hakikaten çok önemli; bu da, “işyerinde yapılan işe göre belirlenmesi gerekir.” Sayın Yenisey de bundan bahsetti değil mi? Mesela bir tekstil işyerinde, -belki daha önce de ben bunu örnek olarak vermişimdir- modernleşmeden dolayı çok ileri derecede elektronik bir teknoloji gerektirebilir; ama, bir bilgisayar işyerinde artık teknolojik durum gerektirmeyebilir. O nedenle, işyerine yapılan işe göre bunu belirlemek gerekir. Sayın Şahlanan’a getirdiği ölçütten dolayı teşekkür ediyorum. Sanıyorum Dairemiz, genç arkadaşlar bizden sonra bu ölçütü kullanırlar. Efendim, alt işverene devir konusunu, daha doğrusu işyerinin devri konusunu, 4857 sayılı Yasanın 6’ncı maddesi düzenlenmeden önce biz bu olayları, biliyorsunuz, Borçlar Kanunu 179’a göre çözümlüyorduk. Borçlar Kanunu madde 179’la 4857’nin 6’ncı maddesi arasındaki farklılık: 179’da mamelek devri söz konusudur, tabii, bir işyerinin devri de söz konusu. Devralan işveren, o mamelekin bütün mal varlığını (kârını-zararını, gayrimenkulünü, her şeyini), alıyor; ama alt işverenlerde bu biraz farklı. 6’ncı madde, 179’a paralel sorumluluk getirilirken devri daha genişletti. İşyeri devri var mı yok mu gibi ölçütler koyarken biz şundan zorlanıyoruz: Evet, işçiyi korumak gerekir ama, işverenlerin durumunu da düşünmek gerekir. Bugün alt işverenler özellikle yardımcı işlerde, kaba bir tabirle, bir ceket olayı. Evet, onun da bir işyeri merkezi var. Ama, yeni işveren işçileri, işgücünü devralırken oranın mamelek varlığını devralıyor mu; bunu da düşüneceğiz, bunu geliştireceğiz. Koruma ilkesini tek yönlü işletemezsiniz arkadaşlar.

Birlikte istihdam: Eskiden Dairemiz “organik bağ” gibi bir ifade kullanırdı, Sayın Özkul zamanında. Hep buna karşı çıktım. Ama bir ihtiyaç da var. Sayın Yenisey’in dediği gibi, çeşitli katlarda A, B, C işverenleri aynı işçileri, 10 gün o bildiriyor, 10 gün o bildiriyor yahut birisi bildiriyor hepsi istihdam veriyor;

123

bu, işçi sayısının tespitinde, işçilerin alacaklarında çok önemli. Biz yeni bir kavram geliştirdik; ama bu tartışılır. Nedir bu? Birlikte istihdam dedik. “Birlikte istihdam” kavramını getirince; işyeri davalarında, 30 kişinin tespitinde, diğer şeylerin tespitinde bu şekilde bir sonuca vardık ve işçi haklarını bu şekilde koruyabildik.

İhaleyle işin devrinde belirli süreli akit yapılır mı yapılmaz mı? Yapılır veyahut yapılmaz diye kesin bir şey söylenemez. İşin durumuna göre. Diğer şeylerden çok farklı bir olay yok burada; yine aynı ölçütler kullanılacak.

Ücretsiz işçi çıkarma: Evet, 22’nci maddenin 1’inci fıkrasındaki yazılı şekiller gerekir ama, bir de 22’nci maddenin 2’nci fıkrası var, bir de hayatın gerçekleri var. Bir belediye işyerinde… Biliyorsunuz; izin alarak belirli süreli çalışmayla ilgili, ifade olarak şu anda tam ifade edemedim… BİR KATILIMCI: Vizeli işçiler. Osman Güven ÇANKAYA: Evet, “vizeli işçiler” kavramı. Vizeli işçileri mevsimlik işçi sayamıyorsun. Öte yandan, vize bitiyor, işçi vize alınmasını bekliyor. İşçi burada yazılı muvafakatle alınmıyor; işçi, akdin feshedildiğini de kabul etmiyor. Yazılı muvafakat da yok. Siz bunu, iş akdinin feshi olarak kabul ederseniz işçinin aleyhine bir sonuca varmaz mısınız? Hayatın gerçekleri bu kararları doğuruyor. 63’üncü maddeyle ilgili Telekom olayı; hakikaten üzerinde çok tartışılması gereken bir olay. Bu radyolink istasyonları dağların tepelerinde. İşçi buraya gidiyor, istese de istemese de dönmüyor, orada kalıyor. Bunların görevi ne? Genellikle orada bekçilik. Biz ilk kararımızda, “iki kişidir, 12 saat birisi 12 saat birisi duruyor” şeklinde bir sonuca vardık; ama Genel Kuruldan böyle bir karar çıktı. Biz de Daire olarak buna uyduk. Hakikaten tartışılabilir. Ama bir de gerçek var. Belki bu yasal düzenleme içerisinde kararımızı tartışırsınız, doğrudur; ama o hayatın gerçeğini de karşılamak lazım. Burada bir yasal düzenlemenin gerektiği kanısındayım. Değineceğim daha çok konular var ama inşallah ileride, yarın Oturum Başkanlığı yaptığımda, mikrofonu kaptığımda daha çok konuşurum. Teşekkür ederim. Sağ olunuz. OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkür ederiz Sayın Başkanım. Söz alanlar tamamlandı. Şimdi sözü Sayın Tebliğ Sahibine bırakıyorum.

Yrd.Doç.Dr. Kübra DOĞAN YENİSEY: Çok teşekkür ediyorum.

124

Övgüleri için de sayın hocalarıma çok teşekkür ediyorum. Öncelikle ifade etmeliyim ki, Yardımcı Doçent, akademik hayatının bu safhasında biri olarak ben, Sayın Yargıtay’ı değerlendirmekten ziyade kendimin değerlendirildiği duyguları içindeyim. Bu çerçevede baktığımızda, Sayın Hocam Savaş Taşkent’in eleştirilerini açıkçası biliyordum. Aslında bu kararları daha önce Münir Hocamla ve Savaş Hocamla tartıştık. 2. maddedeki “ile” bağlacının ne şekilde yorumlanması gerektiğinde pek çok görüş sahibi görüşlerini açıkladı; ben konunun üzerinde daha fazla durmak istemiyorum. Sayın Taşkent Hocam, istihdamı artırmanın ve esnekliği sağlamanın da bu kanunun amaçlarından biri olduğunu, bu nedenle, ihale ile alınan işlerde çalıştırılan işçilerle yapılan sözleşmenin bir kerelik dahi olsa belirli süreli sayılabileceğini belirtti. Ben, bu karara ilişkin yorumumda şüphelerim olduğunu belirtmiştim. Açıkçası, bu tartışmalar sonunda da, eğer ihaleyle alınan iş işverenin sürekli faaliyetinin bir parçasını oluşturuyorsa objektif neden bulunmadığını bu nedenle bu işte çalışan işçilerle yapılan sözleşmelerin belirli süreli olamayacağını, ama normal iş hacminin ötesinde iş alınması ya da başka bir objektif nedenin varlığı halinde pekâlâ belirli süreli sözleşme yapılabileceğini düşünüyorum. Ücretsiz izin konusuna aslında pek çok hocam ve konuşmacı değindi. 22’nci maddenin 1’inci ve 2’nci fıkralarının arasındaki ilişki daha önceden de çok tartışılmıştı. Bir grup görüş sahibi, 2’nci fıkradaki, “tarafların anlaşması” ifadesinin bir şekil şartı içermediğini, dolayısıyla 1’inci fıkraya gidilmesine gerek bulunmadığını belirtiyor. Ben de, bu yasanın getirdiği en önemli korumalardan birinin, zımni kabul yoluyla işçiye birtakım tek taraflı değişikliklerin dayatılmasının önüne geçilmek olduğunu düşünüyorum. Bu çerçevede, hele hele ücrete ilişkin bir noktada, dürüstlük kurallarına aykırı olmadığı sürece, işçinin yazılı kabulünün 22’nci maddenin 1’inci fıkrası çerçevesinde gerekli olduğu görüşündeyim. Tabii, diğer görüşlere de saygım sonsuz. Sayın Şahlanan Hocamın ilk sorusu taksi şoförüne ilişkin. Aslında pek çok konuşmacı bu konuya değindi. Aslında ben kararın başında da, bu konuda çok şüpheli olduğumu, kararın zor bir olaya ilişkin olduğunu ifade ettim. Bağımlılık ilişkisinin gri alan oluşturduğu hâllerde, bağımlılık ilişkisi ne zaman vardır, ne zaman yoktur sorusunun yanıtı bütün iş hukukçularını çok meşgul eden bir sorun.

125

Zaman kısıtından ya da heyecanımdan olsa gerek, hukuki nitelendirmede ücretin günlük ödenmesinden yola çıkmışım gibi bir yanlış anlaşılma olmuş sanki. Aslında bunu kastetmedim. Yüksek Mahkemenin kriterlerinde; zaman, bağımlılık, gözetim ve denetimi altında yapılması ve işçiye günlük ücret ödenmesi kriterleri var. Ben de, bu kriterden yola çıkarak, sonuncudan başlayarak sanıyorum ücretin günlük ödenmesiyle başladım. Tabii ki, iş sözleşmesinin ayırt edici unsuru, karakteristik unsuru bağımlılıktır. Ücretin günlük ödenip ödenmemesinden yola çıkarak bağımlılığı tespit etmek mümkün değildir. Taksi sahibi ile taksi şoförü arasında bağımlılık var mıdır noktasında, Sayın Çankaya da belirttiler, maalesef dosyada somut olay hakkında da kararda çok fazla bir bilgi yok. Ben bu kararı okuduğumdan beri neredeyse bütün taksi şoförleriyle de konuşuyorum, acaba nasıl çalışıyorlar diye. Bağımlılık noktasında gerçekten şu fikre katılmamak elde değil: Taksi sahibi 12 saatlik bir zaman dilimince aracı taksi şoförüne tahsis ediyor. Ancak, benim bağımlılığı söylemekte zorlandığım nokta, taksi sahibi bu süre içerisinde taksi şoförünün işi nasıl yaptığına, hatta çalışıp çalışmadığına dahi karışmıyor. Somut olayın işleyişinin tespiti son derece önemli. Taksi şoförünün ekonomik nedenlerle o gün çalışmak zorunda olduğu söylenebilir, ancak şoför o gün izin yapma kararı alsa ya da hasta olsa ya da başka bir nedenle o gün işe çıkmak istemese, taksi sahibi, günlük bedeli almak kaydıyla, anladığım kadarıyla, bunu karışmıyor, müdahale etmiyor. Taksi sahibi için önemli olan, o günlük belirlenen kira bedelini almak. Bu açıdan baktığımda, şoförün çalışıp çalışmama ya da dinlenme kararı verme konusundaki serbestliğini düşündüğümde, bağımlılığın bulunduğunu söylemekte güçlük çekiyorum. Çok haklısınız, bir bağımlılık ilişkisi varsa eğer, ekonomik riskin işçiye yüklenmesine yönelik bir sözleşme hükmü bunu değiştirmez. Bir ilişkiyi iş sözleşmesidir diye nitelendiriyorsak, ondan sonra, somut olayda, riski ekonomik anlamda işçiye yükleyen birtakım sözleşme hükümleri bizi hukuken bağlamaz. İşçidir dediğimizde, iş hukukunun kendine özgü gerekleri uygulanma alanı bulacaktır. Ücret konusunda, taksi şoförünce elde edilen hasılattan taksi sahibine günlük kira ödendikten sonra kalan miktar ücret midir noktasında da ben de çok tereddüt ettim. Ücret yüzde olarak belirlenebilir ama burada bir hasılatı paylaşmak da söz konusu değil; yani şoför günlük sabit 50 lirayı taksi sahibine veriyor. Bunun dışındaki kâr ya da zarar, yani hasılatın tamamı şoföre aitmiş gibi anlıyorum karardan. Bu açıdan da baktığımda, bu kişiyi de işçi olarak nitelendirmekte gerçekten güçlük çekiyorum. Son derece zor bir hukuki sorun. Dava konusu olayın sorumluluk anlamında, bu kişilerin sosyal güvenlikleri anlamında çok önemli sonuçları olduğunu biliyorum.

126

Son olarak bir taksi şoförüne sordum, “Yargının böyle kararları varmış biliyor musunuz?” dedim. “Evet, şimdi taksi sahipleri taksi şoförünü BAĞ-KUR yapmaya zorluyorlar, BAĞ-KUR yapmayan taksi sahibine taksi vermiyorlarmış” dedi. Tabii, bu bir iş ilişkisidir diyorsak, BAĞ-KUR yapılmış olması da önemli değildir. Hukuki ilişki bir kere hizmet ilişkisi olarak değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik anlamında da sonuçlarını doğuracaktır. Dediğim gibi, karşı görüşlerin de pek çok haklı yönleri bulunmasına rağmen, bu şartlar altında ben kendi görüşümü koruyorum. Teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri ne şekilde anlamamız gerektiği konusunda pek çok görüş serdedildi. Benim de amacım olası problemleri ortaya koymaktı. Sayın Hocam Fevzi Şahlanan’ın, teknolojik uzmanlığı asıl işe göre belirlemek gerektiği görüşüne ben de katılıyorum. Her işletmenin kendi asıl işine, organizasyonu çerçevesinde yapması gerekli asıl işe göre alt işverene verilen işin teknolojik uzmanlık gerektirip gerektirmediğini belirlemek gerekli. İşyerinde işverenin o işi kendi organizasyonuyla yapmaya yetkin olmasını, bunu yapabilecek durumda olmasını bekliyoruz aslında. Asıl işini yapabilecek durumdaysa, bunun dışındaki işleri pekâlâ teknolojik uzmanlık olarak değerlendirebiliriz. Asıl iş-yardımcı iş ayrımında, sayın üyeler, “biz bir zorunlu iş-tali iş ayrımı yapmıyoruz” dediler. Ben de böyle bir ayrım yapıldığını kastetmedim. Ancak yardımcı işleri tanımlarken üretimin zorunlu unsuru olup olmama ölçütünü kullanırsak, ileride böyle bir ayrıma yol açılabilir mi biçimindeki endişemi ifade etmiştim. Yardımcı işleri üretim sürecinin tamamen dışında kalan işler olarak tanımlamanın kanuna daha uygun olacağını düşünüyorum. Hocamın çok zorlu soruları işyeri devri konusunda aslında. Gerçekten, İş Kanununun 2’nci maddesinde, işgücü, işyerinin bir unsuru olarak belirlemiştir. İşçi çalıştırılmayan bir birimi iş hukukunda işyeri olarak nitelendiremeyiz. Ancak işyeri devri bulunması için her durumda işçinin devri gerekir mi noktasında bazı şüphelerimi ifade etmek istiyorum. İşverenin, aslında iki işverenin (devreden ve devralan), işçiyi devir konusunda anlaşabilmesi de hukuken mümkün değil aslında; çünkü… OTURUM BAŞKANI: İki işveren arasında işçinin devri iş sözleşmesinin devri işlemi olduğu için işçinin rızası gereklidir.

Yrd.Doç.Dr. Kübra DOĞAN YENİSEY: Böyle bir devirde işçinin rızası gerektiği için, işyeri devri için her durumda işçinin devri gerekir demek 6’ncı maddenin kullanılmasını çok güçleştirecektir. İşyeri devri varsa, o işyerinde çalışan işçilerin sözleşmeleri bir bütün olarak devralan işverene geçecektir. 6’ncı maddenin işveren değişikliğini içeren bütün hâllerde uygulanması gerektiği yönündeki görüşünüze gerçekten katılıyorum; çünkü çok ciddi

127

problemler var. Asıl işverenin işyerinde işçinin farklı alt işverenler yanında çalışması halinde de farklı alt işverenler arasında işyeri bölümü devri olabileceği gibi olmayabilir de. Sorunun çözümü hakkında çok dikkatlice düşünmek, böyle bir sorun olduğunu görmek gerekiyor diye düşünüyorum.

Sayın Önal, teknoloji konusunda uzmanlığının önemli olduğunu belirtti; aslında Sayın İlhan Günay da uzmanlığın öne çıktığını belirtti. Ancak, hükmü hem “ve” olarak yorumlayıp, hem de burada teknoloji ve uzmanlık olarak ayırt edebilir miyiz noktasında bir parça tereddütlüyüm. O “işletme gereği” ifadesi uzmanlığın dışında anlaşılmalı mıdır; bu noktada açıkçası tereddütlüyüm.

İhale konusuna değindik. Mevsim ve kampanya işlerine, yıllık ücretli izne ilişkin bir karar var, o karar mı biliyorum; tebliğimde bu karar var ama zaman darlığı nedeniyle değinemedim.

Sayın Eke derdest bir dosyadan bahsetti. Karar, yayımlanmış bir karar olduğu için açıkçası derdest olduğunu düşünmedim. Tebliğimde 21’inci Dairemizin başka kararlarına da yer vermiş olmama rağmen bu kararı tartışmamız şansızlık. Geleneğimiz çerçevesinde bu karara ilişkin değerlendirme yapılmayacaktır.

Takas konusunda, işçinin kasten verdiği zararlar konusunda ücret alacağının takas edilebileceğine ilişkin Borçlar Kanununun açık düzenlenmesi var. Ferhat Bey, “işçinin bankadaki her türlü mevduatından rehin, takas, mahsuba ilişkin bir sözleşme yapılabilir mi” dedi. Ben ilk bakışta, işçinin ücreti dışındaki diğer alacaklarından böyle tek taraflı takas ya da birtakım indirimler yapılabileceğine ilişkin sözleşme hükümlerinin işçinin korunması ilkesi, ücretin korunması ve iş hukukunun genel bakışı açısından çok yerinde olmadığını düşünüyorum, yani işçinin III. kişilerden olan özel alacaklarından işverene takas yetkisi tanınmasının yerinde olmadığını düşünüyorum. Ücret alacağından kasten verilmiş zararlarda takas hakkının kullanılabilmesi için de mutlaka yargı kararı ile zararın tespit edilmesi gerektiği düşüncesini paylaşamıyorum.

Aslında, sanıyorum, muvazaalı, kötü niyetli devirler, tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanılması konusunda Sayın 9’uncu Dairenin görüşleri de bir parça netleşti. Eskiden, Sayın Çankaya’nın belirttiği gibi, “organik bağ” ifadesi kullanılıyordu. Tebliğde ele alınan kararlarda organik bağ ifadesine artık rastlamamak tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanıldığı hallerde nasıl yorum yapılacak biçimde endişelenmeme yol açmıştı. Sayın Çankaya “birlikte istihdam”dan bahsetti. Sanıyorum bu konuda 2007 tarihli bir karar var, yayımlandı. Ben de çok ilgiyle okudum. Bu karar sanırım gelecek senenin önemli başlıklarından birisini oluşturacak.

128

Sayın Araslı, hasılat kirasıyla iş akdi arasındaki ilişkiye değindi. Ben de bu konudaki görüşlerimi kısaca özetledim.

Sayın Mehmet Uçum gerçekten çetin bir soru sordu. Bu soruyu, kararı okuduğumdan beri düşünüyorum aslında. Asıl işveren işçilerinin belli bir bölümü alt işveren işyerinde hakları kısıtlanarak çalıştırılmaya devam edilemez biçimindeki hükmün aksi ispatlanabilir bir muvazaa karinesi getirdiği, söz konusu ilişkinin muvazaalı olmadığının ispatlanabileceğini belirttik. Ancak, kanunun açık hükmü karşısında, acaba bu işçiler fark haklarını talep edebilirler mi noktasında açıkçası henüz kesin bir karar veremediğim için burada görüş açıklamak istemiyorum. Bir yanda alt işverenin kendi işçileriyle ve diğer işçilerle eşit davranma borcu var, bir grup işçiye, acaba böyle daha yüksek haklar verebilir mi? Öte tarafta da tabii kanunun çok açık hükmü var; “hakları kısıtlanamaz” diyor. Acaba bu hükümden yola çıkılarak bir fazlaya ilişkin haklar talep edilebilir mi? Gerçekten çok çetin bir soru olduğunu belirtmem gerekir.

Sayın meslektaşım Alp ihaleyle ilgili görüşlerini ifade etti ve zımni kabulle ilgili görüşlerini ifade etti. Hemfikir olduğumuza sevindim.

Sayın Murat Özveri, “asıl olan işverenin kendi işini kendi teknolojisiyle yapması” dedi., “14 saat çalışma süresi, 10 saati serbest zaman ise, işçi bu serbest zamanda briç oynarsa fesih nedenidir” dedi. Açıkçası, ben kararın başında da, burada pozitif normla bir düzenleme yapılmasının en uygun çözüm olacağını belirttim. Sayın üyeler de, somut olaylarda bir yandan bu zamanı tamamen serbest zaman olarak değerlendirmenin güçlüğünü, ama öte yandan da, bu süreleri tamamen, bir fiili çalışma varmış gibi yüzde 50 fazlasıyla ödemenin de doğurduğu rahatsızlığı ifade ettiler. Bence de en uygun çözüm belki burada, pozitif normla bu tip çalışma sürelerinin ücretinin düzenlenmesidir. 22’nci madde konusunda Sayın Hocam Narmanlıoğlu’nun yazısını biliyorum; başından beri “acaba tek taraflı değişiklik yapma yetkisi 22’nci madde konusunda saklı tutulabilir mi” noktasında çok ciddi eleştirileri var. Burada acaba kanun bunu yasaklamış mıdır ya da tek taraflı değişiklik yapma yetkisinin saklı tutulmasını tamamen ortadan kaldırmış mıdır hususunda, ben bu yetkinin saklı tutulabileceği görüşündeyim. Ancak, böyle bir değişiklik yetkisinin saklı tutulduğu hâllerde de mutlaka içerik açısından bu hükmün denetlenmesi gerektiğini, yani bu değişiklik yapma yetkisini saklı tutan hükümlerin geçerliliği açısından bir içerik denetimi yapılması gerektiğini düşünüyorum.

Sayın Bektaş Kar, “temizlik işinin bir kısmı alt işverene verilebilir mi, yani aynı işte hem asıl işveren-alt işveren işçisi çalıştırılabilir mi” dedi. Alt işverene verilen iş, alt işveren açısından asıl iş niteliği taşıyacaktır. Teknolojik

129

uzmanlık gerektiriyorsa İşK. m.2 hükümleri çerçevesinde alt işverenin de alt işvereni olabileceğini düşünüyorum. Ama burada İşK. m. 2/6-7 hükümlerine uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması gerekir.

Değerli Hocam Ekonomi ve Sayın Kılıçoğlu, Sayın Cevdet İlhan Günay ve Sayın Çankaya aslında konuya ilişkin görüşlerini belirttiler. Çok teşekkür ediyorum. Konuların daha da aydınlanmasını sağladılar. Sabrınız için hepinize çok teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Tebliğ kadar verdiği cevaplarla da hepimizi doyurucu bir sonuca götüren Sayın Yenisey’e tekrar teşekkür ediyorum.

Sayın konuklarımız, 14.30’da buluşmak üzere afiyet olsun diyorum.

130

Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı

Oturum Başkanı : Osman Güven ÇANKAYA Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Tebliğ Sahibi : Doç.Dr. Mustafa ALP Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

131

Giriş

Geçmiş yıllarda olduğu gibi 2006 yılında da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarının çoğu iş ilişkisinin sona ermesi ile ilgilidir. Bu kararların önemli bir bölümü de iş güvencesi konusundadır. 2003 yılından beri hukukumuza giren iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasına dair hukuki tartışma ve yorumlar halen güncelliğini korumakta, Yüksek Mahkeme kararlarında da iş güvencesi konusundaki tartışmalı hususlar özel bir yer almaktadır. İş güvencesi konusundaki güncel sorunlara yeterince değinebilmek için tebliğimizde de iş ilişkisinin sona ermesine dair Yargıtay kararları, iş güvencesi bakımından incelenecek, kıdem tazminatı konusunda geçmiş yıllardaki tebliğlere katkı sağlayacak bir husus görülmediğinden, bu konuya girilmeyecektir. Üç ana bölümden oluşan tebliğin ilk bölümünde, taraf iradeleri ile iş güvencesinin uygulanmasını engelleyen durumlarla ilgili kararlar ele alınacaktır. Bu durumlar, ikale, iş güvencesinden feragat ve belirli süreli iş sözleşmesi akdedilmesidir. İş güvencesinin uygulanması, eskisinden daha çok tarafların anlaşarak iş ilişkisine son vermeyi yeğlemesine yol açmakta ve bunun sonucunda ikale önemli bir araç haline gelmektedir. Yasa ile düzenlenmeyen ve öğretide pek fazla da incelenmemiş olan ikale konusundaki sorunlar ve çözüm yolları tebliğimizin sınırlı kapsamı içinde açıklanmaya çalışılacaktır. İkinci bölümde, iş güvencesinin esasına dair kararlar incelenecek, özellikle iş güvencesinin uygulanma koşulları, işletme gerekleri ile fesihte işveren kararının denetimi, feshin son çare olması (ultima-ratio) ilkesinin uygulanması ve sosyal seçim konuları üzerinde durulacaktır. Son bölümde ise işe iade davasının pratiğiyle ilgili kararlar incelenecek, işe iade davasındaki kararın diğer davalara etkisi ile dava sürerken işçinin ölmesinin, işyerinin kapanmasının ve işçinin emeklilik talebinin davaya etkisi konuları üzerinde durulacaktır.

I. I. Taraf İradeleri ile İş Güvencesinin Uygulanmasının Engellenmesi

1. İkale (Sona Erdirme, Bozma Sözleşmesi)

İş sözleşmesi ikale yani tarafların iş ilişkisine son vermek konusundaki anlaşması ile de sona erdirilebilir (Bozma sözleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için: Aydın, Ufuk: “İş Sözleşmesinin Anlaşma ile Sona Erdirilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/mak1.pdf). Yasa ile açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte tarafların ikale ile iş ilişkisini geçerli olarak sona erdirebilmeleri sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak iş hukukunda kabul görmektedir (Süzek, Sarper. İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2005, 395; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 2. Bası, Ankara, 2005, 462; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, 143; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, 3. Bası, İzmir, 1998, 254). Bununla birlikte ikalenin iş hukuku uygulamasında bazı sorunlara yol açması

132

da mümkündür. Bu sorunlarla bağlantılı olarak anlaşmayla iş ilişkisine son vermenin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2006 yılı kararlarına geçmiş yıllardakilerden daha yoğun ve ayrıntılı bir şekilde konu olduğu görülmektedir (Aksi belirtilmedikçe incelenen kararlar Kazancı Bilişim Mevzuat ve İçtihat Bankasından bulunmuştur: www.kazanci.com.tr). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.10.2006 tarihli, 2006/19194 E. ve 27398 K. sayılı kararına konu olan olayda davacı işçi iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadan işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerken, işveren karşılıklı anlaşma ile sözleşmeye son verildiğini iddia etmektedir. Gerçekten dava dosyasında yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakta, buna karşılık sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile yürürlükten kaldırıldığı ve işçiye hizmetleri karşılığı belirli bir ödeme yapıldığına dair “karşılıklı mutabakat belgesi” başlıklı bir belge bulunmaktadır. Ancak Yüksek Mahkeme iş ilişkisinin ikale ile sona erdiğini kabul etmemektedir. Yargıtay’a göre ikale karşılığında işçiye yapılan ödemenin kıdem ve ihbar tazminatı tutarına denk düşmesi “anlamlıdır”; “… iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona ermesi halinde kıdem tazminatının ödenmesini öngören yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, somut olay bakımından bir sözleşme hükmü de mevcut değildir. Dinlenen davacı tanıkları da iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini açıklamışlardır. Belirtilen bu olgulara göre davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile değil, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle davalı işverence feshedildiğinin kabulü gerekir.” denilmektedir. Devamında yazılı bir fesih bildirimi de bulunmadığı gerekçesi ile işçinin işe iadesine karar verilmiştir. Oysa işverenin yasa gereği olmayan durumlarda da iş ilişkisi sona ererken kıdem ve ihbar tazminatı tutarlarını ödemesine bir engel bulunmamaktadır. Başka bir ad altında yapılmış olsa da kıdem ve ihbar tazminatı tutarlarının ödenmiş olması mutlaka sözleşmenin işveren tarafından feshedildiğini göstermez. Özellikle de işveren tarafından talep edilen bir ikale sözkonusu ise, işçiye anlaşmaya razı olması için kıdem ve ihbar tazminatına denk düşen bir ödemede bulunulması çok normaldir. Bu nedenle kararın asıl gerekçesinin işçiyi korumak düşüncesi olduğu, ikale görünümü altında işçinin iş güvencesinden mahrum bırakılmasının önlenmek istendiği tahmin edilebilir. Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımına katılıyoruz. İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ikale, işçinin işe iade davası açma hakkını ortadan kaldırmakta, işçi geçersiz fesih halinde elde edebileceği dört aylık boşta geçen süre ücreti ve dört ila sekiz aylık ücreti kadar iş güvencesi tazminatından yoksun kalmakta, bunun yanında işsizlik sigortasından yararlanma hakkını da kaybetmektedir. Bu sonuçları karşısında ikalenin iş güvencesini bertaraf etmek amacıyla, kötüniyetle yapılması olasılığı gerçekten mevcuttur ve bu

133

durumda zarar gören işçinin korunması gerekir. Fakat işçinin özgür iradesine dayanan ve ona menfaat sağlayan bir anlaşmanın, fesih ile iş ilişkisine son verilmesine göre işçinin daha lehine olabileceği de dikkate alınmalıdır. Ülkemizde işe iade davasının yargının iş yükü nedeniyle uzun sürmesi, dava sonucunun belirsizliği, dava kazanıldığında dahi işe dönmek istemeyen işçinin geçersiz feshe bağlı tazminat ve ücret haklarını da kaybetmesi karşısında dava açmak yerine ikale yoluna giderek belirli menfaatleri elde etmek daha çok yeğlenen bir yol da olabilir. Buna karşılık işe iadenin yasanın gerçek amacı olduğu, ikalenin bir menfaat karşılığı iş güvencesinden feragat sonucu doğurarak yasanın amacına aykırı olacağı da söylenemez. Zira işçi davayı kazansa bile işveren onu işe başlatmayabilmekte, işçinin dava külfetini çekmesine ve davayı kazanmasına rağmen sonuç yine işe iadenin tazminata dönüşmesi olabilmektedir. İşverenin işe iadeye zorlanamadığı ve sonucun tazminat olduğu bir sistemde işçiye baştan anlaşarak tazminat karşılığını alıp ayrılmak hakkı tanınmalıdır. Uzlaşmacı çözüm yolu olarak ikalenin yargının iş yükünü azaltacak olması da diğer bir olumlu yöndür. Bu nedenlerle ikaleyi engellemek değil, mümkün olduğunca teşvik etmek daha doğrudur. Sorun işçinin özgür iradesine dayanan gerçek ikale ile iş güvencesini dolanma amacı güden ve aslında işveren feshini gizlemeye yarayan görünürde ikaleyi ayırt etmektedir. Bu amaçla menfaat dengesine uygun ve somut ölçütler geliştirilmelidir. Alman hukukunda ikalenin denetiminde daha çok irade fesadı hallerine dayanılmakta, hata, hile ve ikrah durumlarında ikale iptal edilebilmektedir. Federal İş Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, normal şartlar altında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmeyecek bir durumda işçiyi haklı fesihle tehdit ederek kabul ettirilen ikale geçersizdir (BAG 3.7.2003, 2 AZR 327/02 ve 15.12.2005, 6 AZR 197/05, www.bundesarbeitsgericht.de). Alman öğretisinde Anglosakson hukukundan yararlanılarak irade fesadının koşulları gerçekleşmese bile işverenin haksız ve uygunsuz şekilde sözleşme görüşmelerini etkilemesi (indue influence) örneğin, işçiyi baskı altına alması, anlaşmayı aceleye getirmesi ve yetersiz bilgilendirmesi sonucu kurulan ikalenin de geçersiz sayılabilmesi gerektiği kabul görmektedir (Thüsing, Gregor: Angemessenheit durch Konsens – Zu den Grenzen der Richtigkeitsgewähr arbeitsrechtlicher Vereinbarungen, RdA 2005, 268). İsviçre hukukunda ise ikalenin geçerliliği için öncelikle sözleşmenin açık olması, işçinin rızasının bir tereddüt doğmadan anlaşılabilir olması aranmaktadır. İşverenin önerisi karşısında işçinin susması kesinlikle kabul olarak görülmez. İsviçre hukukunda getirilen ikinci ve asıl önemli koşul ise, ikalenin işçinin feshe bağlı haklarından yoksun bırakılması amacına hizmet etmemesidir. İşveren feshinin ikale olarak gösterilmesi sonucu işçinin feshe

134

bağlı koruyucu hükümlerin amaçladığı güvenceden yoksun bırakılması halinde, ikale kanuna karşı hile nedeni ile geçersiz sayılır. Ancak irade fesadı durumları yoksa ve işçinin yasal güvencelerden vazgeçmesini haklı kılan bir neden varsa ikalenin geçerli olduğu kabul edilir. İkalenin geçerliliği için geliştirilen ölçüt “makul yarar” şeklinde ifade edilmektedir. İşçinin anlaşmakta makul bir yararı bulunmalı, bu makul yarar karşılığında yasal güvencelerden vazgeçerek bozma sözleşmesine rıza beyanında bulunmuş olmalıdır. (BGE 4C.230/2005 /ruo Urteil vom 1. September 2005; Rehbinder, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 335 OR, Rn. 19; Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 2005, S. 266; Portmann, Der Aufhebungsvertrag im Individualarbeitsrecht, FS für Heinrich Honsell, 355, 363). Bu ölçütler hukukumuzda da uygulanmaya elverişlidirler. Öncelikle, ikalenin geçerli olması için, işçinin iş ilişkisinin sona ermesine razı olduğu açık bir şekilde anlaşılmalıdır. İkincisi, işçinin iradesinin hata, hile veya ikrah ile sakatlandığı durumlarda ikale geçerli sayılmayacaktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, işçinin istifaya zorlanması konusunda geliştirdiği kıstasların burada da uygulanması, ciddi bir baskı veya tehdit altında imzalanan ikalenin geçersiz sayılması mümkündür (Özdemir, Erdem: İş Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda İspat Yükü ve Araçları, 277 ve orada anılan Yargıtay kararları). Örneğin, gerçek olmayan bir suç isnat edileceği ya da gerçek bir eylem bulunsa bile bu eylemle verilen zarar için tazminat talep edileceği, savcılığa ihbarda bulunulacağı, işçinin bir yakının da işine son verileceği vb. tehditler ile kurulan ikale geçerli olamaz (BK 30/I ve II; Çil, İbraname, 2. Baskı, 28). Gerçekte bir haklı fesih nedeni bulunmadığı halde, işverenin işçiyi İK m. 25/II uyarınca sözleşmeyi feshetmek tehdidi altında anlaşmaya zorlaması halinde de bozma sözleşmesi geçersiz sayılmalıdır (Şahlanan, Fevzi: İş Güvencesinden Yararlanmada Feshin İşçi Tarafından Yaptırılması, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Aralık 2005). Ancak irade fesadına dayalı bir denetimin yeterli olacağı söylenemez. Zira ikale konusunda uygulamada rastlanabilecek temel sorun, işverenin işçiyi kıdem-ihbar tazminatlarını ödememekle tehdit etmesi ve bu tehdit altında onu ikaleyi kabul etmeye zorlamasıdır. Bu durumda da ikalenin işçinin özgür iradesi ile gerçekleşmemiş olacağı açıktır. Fakat çoğunlukla işverenin veya işveren vekilinin odasında gerçekleşen, tanığı bulunmayan sözleşmenin kuruluş aşamasında işçinin tehdit ve baskı altında ikaleyi imzalamak zorunda kaldığını kanıtlaması son derecede güçtür. Bu güçlüğün aşılması için, işçinin ikaleye razı olmakta makul bir yararının bulunması koşulunun aranması daha somut ve uygun bir denetim ölçütü olacaktır. Bu ölçüt ile yargının işinin kolaylaştırılması ve bir hukuki güvenlik sağlanması mümkün olabilir. Şüphesiz ikalenin ne ölçüde ve hangi ölçütlere göre denetleneceği

135

konusunda farklı yaklaşımlar olabilir. Önerilerimiz konunun bu ortamda tartışmaya açılması amacına yöneliktir. Hukuki dayanak olarak, kanuna karşı hile kurumuna dayanmak mümkündür. İş güvencesi düzenlemeleri dolanılan yasa hükümleri olarak kabul edildiğinde, kanuna karşı hile, bu hükümlerin amacı olan, işverenin fesih hakkının geçerli sebeplere bağlanarak sınırlanmasına aykırı düşmektedir. İş ilişkisine son vermek için geçerli bir sebebi bulunmayan işverenin, iş güvencesi hükümlerini dolanarak amacına bozma sözleşmesi ile ulaşması ve bu şekilde iş güvencesini bertaraf etmesi engellenmelidir. Ancak aynı sonuca sözleşme hakkının kötüye kullanılmasına ve MK 2’ye dayanarak da ulaşmak mümkündür. Bozma sözleşmesi ile iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmek istenmesi, sözleşme hakkının kötüye kullanımını oluşturur. Bozma sözleşmesi yapma hakkının bu şekilde kötüye kullanımı dürüstlük kuralına aykırıdır. 1475 sayılı yasa döneminde belirli süreli iş sözleşmelerinin denetimi için öğreti ve Yargıtay kararlarında kabul gören bu anlayış (Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, 13. Bası, İstanbul, 1996, 140; Ekonomi, Münir: Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu, 16, 17 ve Eyrenci, Öner: Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, 57 vd, Türk-İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Rehbinder/Ekonomi, İstanbul, 1979, Alpagut, Gülsevil: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul, 1998, 51 vd.), bozma sözleşmesinin denetimine dayanak oluşturmaya da elverişlidir. İşverenin “ya anlaşmayı olduğu gibi kabul edersin ya da haklarını vermiyorum” baskısı altında kalan işçinin, aleyhine olan bir anlaşmayı kabul etmesi olasılığı yüksektir. Bu şekilde aslında yasaya uygun bir hukuki kurum olan bozma sözleşmesi, amacına aykırı olarak kötüye kullanılmakta, geçerli bir sebep olmadan iş ilişkisi feshedilemeyen iş güvencesine tabi işçi, bu güvenceden mahrum bırakılmaktadır. Bozma sözleşmesinin, iş güvencesini bertaraf etmek için amacından saptırılarak kötüye kullanılması kabul edilemez. Bu kötüye kullanım, MK 2’ye dayanarak geçersiz kılınmalıdır. Buna karşılık, bozma sözleşmesi ile sözleşme hakkının kötüye kullanılmadığı durumlarda, anlaşma ile sona ermenin geçerli sayılması da zorunludur. Sözleşme özgürlüğünün gerçekten işlediği durumlarda sözleşmeye müdahaleden kaçınılması gerekir. Bozma sözleşmesinin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını belirlemek konusunda ise, somut olayın koşulları yanında, İsviçre hukukunda olduğu gibi, objektif bir ölçüte başvurulması yerinde olacaktır. Bu objektif ölçüt, “işçinin bozma sözleşmesini kabul etmekte makul bir yararının bulunması” ölçütüdür. Eğer işçinin iş güvencesine bağlı haklarından vazgeçmesini haklı gösteren makul bir yararı varsa bozma sözleşmesi objektif bir sebebe dayanmaktadır. Bu objektif sebebin varlığı da hakkın kötüye kullanılmadığını kabul etmeyi gerektirir (Kötüniyet konusunda: Süzek, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması,

136

Ankara, 1976, 74, 84, 86). Bu durumda artık işçinin korunması amacı ile anlaşmaya müdahale etmeye de gerek kalmamaktadır. Bunun yerine makul bir yarar bulunmamasının irade fesadı hallerini belirlemekte yardımcı bir ölçüt olarak da görülmesi mümkündür. Hukuki dayanak olarak şu çıkış noktası da esas alınabilir: İşverenin işçiyi gözetme yükümlülüğü ikale için sözleşme görüşmeleri yaparken de geçerlidir. Bu yükümlülüğün gereği olarak işveren, ikale yapılırken işçiye baskı uygulamamalı, onu bilgilendirmeli veya bilgi almasına imkan tanımalı, ikalenin sonuçları ve ikale ile yoksun kaldığı haklar konusunda aydınlatmalı, anlaşmayı aceleye getirmemelidir (Thüsing, RdA 2005, 268 vd.). Normal hayat şartlarında hiçbir işçi makul bir yararı bulunmadan ikaleye razı olmayacağına göre, işçisini gözeten bir işveren de onun ikaleden zarar görmemesi, makul bir yarar elde etmesine yönelik gayret göstermelidir. Aksi takdirde ikale geçersizdir. Somut olayın özelliklerine göre makul yararın ne olabileceği farklılıklar gösterecektir. Makul yarar genellikle işçinin ikale ile uğrayacağı maddi kayıpların karşılanması şeklinde olur. Ancak makul bir yarar ölçütü ile sadece işçiye yapılan ödemeler değil, asıl olarak işçinin somut durumda ikale yoluna gitmekle sağladığı yarar esas alınmalıdır. Zaten bazı durumlarda ikale karşılığı işçiye hiçbir ödeme yapılmamış da olabilir ve buna rağmen ikale geçerlidir. Nitelikli işlerde ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışanların kendi istekleri ile işten ayrılıp başka işyerlerine geçmeleri sık rastlanan bir durumdur. Bu durumda ikale talebi, ihbar tazminatı ödemek istemeyen işçiden gelmekte ve genelde bir problem de yaratmadan uygulanmaktadır. Gerçekten iş değiştirmek isteyen işçi açısından ikale her durumda makul bir yarara dayanmaktadır. Aynı şekilde örneğin kendi işini kurmak isteyen işçinin de ikalede makul bir yararı olacağı açıktır. Özellikle kıdem ve ihbar tazminatı elde etmek için işçiden işverene bir talep gelmiş ise, iş güvencesi tazminatı içermeyen bir ikale de geçerlidir. Diğer bir örnek ise işçinin haklı feshe muhatap olmasını gerektirecek kusurlu bir davranışta bulunmuş olması halidir. Bu durumda da işçi davranışının duyulması ve haklı nedenle işten çıkartılmak yerine ikale ile iş ilişkisine son verilmesini yeğleyebilir. Aynı sonuç yetersizliğinden veya davranışından doğan geçerli sebebi kabul eden, tazminatının ödenmesi karşılığında feshe razı olan işçi örneğinde de geçerlidir. İşletmenin ekonomik durumunun bozulması ve toplu işten çıkarmalara gidilmesi durumunda işe iade davasının sonuç vermeyeceğini anlayan bir işçi de sadece kıdem ve ihbar tazminatları karşılığı anlaşmayı yeğleyebilir. Bunların dışında bozma sözleşmesini geçerli saymayı gerektirecek bir durum da, işçinin sözleşme görüşmelerinde hukuki yardım alması, örneğin avukatının da görüşmelere katılmış olması veya bir avukata danışıldıktan sonra sözleşmenin

137

imzalanmasıdır. Bu durumda da işçinin bozma sözleşmesi ile uğrayacağı zararlar ve makul yarar bakımından özgür ve bilinçli karar vermesini sağlayan bir durumda olduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte özel nedenler bulunmadıkça ülkemizde bir işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile iş güvencesinden kendi iradesi ile vazgeçeceğini düşünmek güçtür. Bu nedenle işçinin vazgeçtiği bu haklarının parasal karşılığını almadan anlaşmaya razı olmasına tereddütle yaklaşmak, işçiyi bozma sözleşmesini kabul etmeye iten nedenlerin kanıtlanmasını işverenden beklemek gerekir. Bu parasal karşılıklar bakımından iş güvencesine tabi olan ve olmayan iş ilişkilerinde bir ayırıma gitmek yerinde olur. İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde, işçinin feshe bağlı hakları kural olarak, kıdem ve ihbar tazminatı ile sınırlıdır. Kötüniyet tazminatı ise istisnai bir durum olan kötüniyetin işçi tarafından ispatına bağlı olduğundan dikkate alınamaz. Bu durumda ikale için işçinin makul yararı öncelikle kıdem-ihbar tazminatları karşılığının işveren tarafından ödenmesidir. İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ise, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında iş güvencesi karşılığı da ek bir ödeme yapıldığında işçinin anlaşmakta makul bir yararı bulunduğu kabul edilebilir. Bu ödemenin tutarını tarafların pazarlık gücü belirleyecektir. Ancak somut olayın özelliklerini, işçinin kıdemini, işletmenin mali durumunu, işyerindeki genel uygulamayı ve fesih sebebini de dikkate almak kaydıyla, İK m. 21’de öngörülen dört ila sekiz aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatı bir ölçüt olarak alınabilir. İşçiye kıdem ve ihbar tazminatı tutarları yanında iş güvencesi tazminatı karşılığının da ödenmesi halinde, makul bir yararın bulunduğu kabul edilmelidir. Yüksek Mahkemenin 29.01.2007 tarih, 2006/27843 E. ve 2007/1013 K. sayılı kararı da bu görüşü destekler niteliktedir (Legal İSGHD, Sayı 14, 698). Karara konu olan olayda tarafların iş sözleşmesine son vermek konusunda anlaşmaları bulunmakla birlikte işe iade davası açan işçi, bu anlaşmayı “işten çıkartılacağı ve tazminatlarının ödenmeyeceği baskısı altında imzaladığını” iddia etmektedir. İkaleye ek olan ibranameden işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında altı aylık ücreti tutarında ek bir ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dinlenen tanıklar da işyerinde işverenin anlaşmaya razı olan işçilere ek bir ödeme yaptığını, anlaşmaya razı olmayanlara ise sadece kıdem-ihbar tazminatları ödenerek iş ilişkisine son verildiğini doğrulamışlardır. Bu koşullar altında yerel mahkeme, iş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona erdirildiğini kabul ederek işe iade istemini reddetmektedir. Yargıtay da kararı tartışmaya gerek görmeden oybirliği ile onamaktadır. Bu karar esas alınırsa, işçiye kıdem-ihbar tazminatları yanında iş güvencesinden doğan hakları karşılığı ek bir ödeme yapıldığı takdirde

138

makul bir yararın bulunduğunu ve ikalenin geçerli olduğunu kabul etmek görüşü Yargıtay tarafından da kabul edilebilir gözükmektedir. İşçinin ikale ile uğradığı diğer bir menfaat kaybı ise işsizlik sigortasından yararlanma hakkıdır. İşverenin bu konuda işçiyi bilgilendirmesi ve bu konuda da tarafların bir anlaşmaya varması gereklidir. İdeal durumun ikale ile birlikte işçiye yoksun kaldığı işsizlik ödeneğinin kısmen de olsa işveren tarafından ödenmesi olacağı düşünülebilir. Ancak işsizlik ödeneğinin ikale durumunu kapsamaması işverenin bir kusuru değil, yasa koyucunun iradesidir. İşveren işsizlik sigortası primini yatırmış iken işçiye ayrı bir ödeme daha yapmak istemeyebilir. Olması gereken, bir yasa değişikliği yapılarak ikale ile sona erme durumlarında da işçiye işsizlik ödeneğinden yararlanma hakkının tanınmasıdır. Böylece ikale daha da çok tercih edilen bir yol haline gelebilecektir. Ayrıca ikale anlaşmalarında işverenin işçiyi ikalenin sonuçları hakkında yeterince bilgilendirmiş olması da aranmalıdır. Dürüstlük kuralı ve işçiyi gözetme borcu gereği işveren, ikale sonucu işçinin mahrum kalacağı haklara işaret etmelidir. Ancak işverenin bu yükümlülüğe uymamış olması, iş ilişkisinin ikale ile sona ermesini engellemez; sadece işçinin tazminat talep etme hakkı doğar (Ekonomi, YKİ 1/2006, 42, 43).

2. İş Güvencesinden Feragat

İş güvencesinden feragat işleminde, önce işverenin tek yanlı fesih beyanı ile iş ilişkisi sona ermekte, işçi bu feshin geçersizliği iddiası ile dava açmaktan vazgeçme beyanında bulunmaktadır. Bu vazgeçme beyanı iki farklı şekilde mümkün olabilir: Birinci olasılık, işçinin işe iade davasını açtıktan sonra davadan feragat etmesidir. Bu olasılıkta feragat, hem bir usul hukuku hem de bir maddi hukuk işlemidir. Usul hukuku bakımından davadan feragat ile dava sona erdirilmekte, maddi hukuk bakımından ise davacı işçinin talep ettiği işe iade ve buna bağlı haklar da davadan feragat ile son bulmaktadır (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt IV, 3546, 6. Baskı). Yüksek Mahkeme bu olasılığı yani dava açıldıktan sonra işçinin davadan feragat etmesini mümkün görmekte ve geçerli saymaktadır. İkinci olasılık ise işçinin “önceden” yani işe iade davası açmadan önce feragat etmesidir. Henüz doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği için, işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmadan önce işçinin işe iade davası açmayacağı beyanı herhangi bir sonuç doğurmaz. Buna karşılık, hak doğduktan yani işverenin fesih bildirimi işçiye tebliğ edildikten sonra ve henüz dava da açmadan işçinin “iş güvencesi hükümlerinden doğan haklarından” feragat etmesi mümkündür. Bu durumda bir usul işlemi değil, sadece maddi hukuk anlamında hakkı sona erdiren bir feragat sözkonusudur. Ancak Yüksek Mahkeme işe iade davası açmadan önce işçinin iş güvencesinden feragat etmesini geçerli kabul etmemektedir (Örnek kararlar için:

139

Çankaya/Günay/Göktaş, İşe İade Davaları, 2. Baskı, Ankara, 2006, 432 vd. Karar No: 155, 165, 167. Öğretide aynı yönde: Şahlanan, Fevzi: İşe İade Davası Açma Hakkını Ortadan Kaldıran Protokolün Geçersizliği, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, Haziran 2005, 41, 42; Taşkent, Savaş: İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, Milli Komite 2004 Yılı Kararları, 63, 64. Aksi yönde: Ekonomi, Münir, YKİ 1, 43, 44; Akyiğit, İşe İade, 295). Konuyla ilgili 10.7.2006 tarih, 2006/16045 E. ve 20332 K. sayılı Yargıtay kararında, işveren iş ilişkisini feshederken işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında iki aylık ücreti tutarında ilave bir ödemede bulunmuştur. İşverenin iddiası işçiye bu ödemenin işe iade davası açmaması için yapıldığı ve işçinin işvereni ibra ettiği yönündedir. Karara göre: “Somut uyuşmazlıkta davalı işveren iş sözleşmesini feshettiğinde, davacı işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında 9.448 YTL ilave ödemede bulunmuştur. Davacıdan alınan ibranamede bu ödemenin işe başlatmama tazminatı niteliğinde olduğu belirtilmediği gibi, davacının işe iade davasından bu ödeme karşılığı feragat ettiği de açıklanmış değildir. Kaldı ki böyle bir feragat geçersizdir”. Somut olayda Yüksek Mahkeme’nin kararına katılmakla birlikte, işe iade davası açmaktan feragatin geçersiz olduğu içtihadına ancak kısmen katılabiliyoruz. Gerçi işçiyi koruma düşüncesinin hakim olduğu iş hukukunda iş güvencesinden feragatin hiçbir koşul getirilmeden geçerli kabul edilmesi düşünülemez. İşçinin serbest iradesine dayanmayan, iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmek amacıyla alınmış bir feragat geçersiz olmalıdır. Ancak iş güvencesinden feragatin tamamen yasaklanmasını, işçinin korunması bakımından bir sorun olmadığı durumlarda bile feragat iradesinin geçersiz sayılmasını haklı kılacak bir hukuki dayanak bulunmamaktadır. Konuyla ilgili Yargıtay kararları ve öğretideki incelemelerde İK m. 21/son gerekçe gösterilerek, iş güvencesinden dava açmadan önce feragat etmenin bu hüküm nedeni ile mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. Oysa İK 21/son uyarınca aynı hükmün ilk üç fıkrasının sözleşmeler ile değiştirilemeyeceğinin açıklanması iş güvencesinden feragate engel değildir. Çünkü bu fıkralar işe iade davasının açılmasını değil, açılmış bir işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmesinin sonuçlarını düzenlemektedir. İşçi işe iade davasını hiç açmamış ise, İK m. 21 de uygulanmayacaktır. İşe iade davası açmadan önce iş güvencesinden doğan haklarından geçerli olarak feragat etmeyi yasaklayan bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bu durumda HUMK m. 79’da ifadesini bulan, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmaya zorlanamayacağı kuralı, iş güvencesinden feragat bakımından da geçerlidir. İşçi işe iade davası açmaya zorlanamayacağı veya açtığı davayı sürdürmeye zorlanamayacağı gibi yine özgür iradesi ile

140

işverenle feshin sonuçları konusunda anlaşabilir ve iş güvencesinden feragat edebilir. Ayrıca işe iade davasından feragat etmek bazı koşullar altında işçinin de menfaatinedir. İşçi bu şekilde sonucu belirsiz ve uzun süren bir işe iade davası açmanın masraflarından kurtulmaktadır. Ayrıca işçi aynı işyerinde artık hiçbir şekilde çalışmak istemiyor da olabilir. İş güvencesi hükümlerinde işçinin işe iade yerine tazminat almasını sağlayan bir hüküm bulunmadığından, dava açmak işçiye bu sonucu sağlamayacaktır. Bu nedenle özellikle de belirli maddi menfaatlerin sağlanması karşılığında işe iade davasından feragati yeğleyen çok sayıda işçi bulunabilir. Uyuşmazlığın anlaşma yolu ile halledilmesi, hukuk politikası ve yargının iş yükünün azaltılması bakımından da tercih edilen sonuçtur. Dikkati çeken bir husus da Yüksek Mahkemenin iş güvencesinden feragati geçersiz sayan kararlarının, işçinin diğer yasal haklarından geçerli olarak feragat edebileceğini kabul eden içtihadı ile çelişmesidir. İbraname ve işçilik alacaklarından feragatin geçerliliği konusundaki Yargıtay içtihadı bu çelişkiyi açıkça gözler önüne sermektedir. Yüksek Mahkeme artık, iş ilişkisi sona ererken alınan, bir rakam içermemekle birlikte, işçilik alacaklarını ismen sayarak işvereni ibra eden ve işçinin doğabilecek ilave alacaklarla ilgili dava haklarından da feragat ettiğini belirten ibranameleri, hangi tarihi taşıdıklarına bir önem vermeden geçerli kabul etmektedir. Bu durumda işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarih ile aynı tarihi taşıyan ve işvereni ibra eden, işçinin kıdem-ihbar tazminatı ve diğer işçilik hakları için dava açmaktan feragat ettiğini belirten belgeler hukuki sonuç doğurmakta, işçinin bu durumda özel bir korumaya ihtiyacı olmadığı sonucuna varılmaktadır (Ekonomi, Legal YKİ Sayı 1, 44; Çil, Şahin: İş Hukukunda İbra Sözleşmesi, 2. Baskı, 53, 223). Buna karşılık işçinin işe iade davası açmaktan feragat iradesi geçerli sayılmamakta, tüm işçilik alacaklarından geçerli olarak feragat edebilen işçinin, iş güvencesinden feragat edemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Bu noktada birbiri ile çelişen iki farklı işçi varmış gibi farklı sonuçlara varmanın yerinde olduğu söylenemez. Somut olayda işçi belirli bir yarar elde etmek karşılığında pekala özgür iradesi ile iş güvencesinden feragat etmek isteyebilir. Örneğin, iş sözleşmesi işçiye kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacaklarını fesih bildirimi anında ödenmek suretiyle işveren tarafından feshedilmiş olsun. Bu ödemelerin üzerinden belirli bir süre geçtikten sonra, tarafların bir araya gelip feshin sonuçları konusunda anlaşmaları ve işverenin bu anlaşmaya uygun olarak işçiye feragat için ek bir ödemede bulunması durumunda artık feragatin geçersiz sayılması gerekmez. Bu durumda bile işe iade davasından feragati geçersiz saymanın işçiyi korumak düşüncesi ile izahı güçtür.

141

Kanaatimizce işçinin işe iade davası açmaktan feragat etmesini her durumda geçersiz saymak yerine, işverenin kanıtlaması gereken bazı koşulların gerçekleşmesi kaydıyla geçerli saymak daha yerinde olacaktır. İş güvencesinden feragatin geçerliliği için bulunması zorunlu koşulları, ikaleye paralel olarak belirlemek mümkündür. Gerçi ikale ile iş güvencesinden feragat farklı hukuki kavramlardır. İş güvencesinden feragatte, işverenin tek yanlı fesih beyanı ile iş ilişkisi sona ermekte, işçi bu feshin geçersizliği iddiası ile dava açmaktan vazgeçme beyanında bulunmaktadır. İkalede ise iş ilişkisi işveren feshi ile değil, tarafların iş ilişkisine son vermek konusunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir sözleşme ile son bulmaktadır. İkalede işe iade davası açmak hakkı bu nedenle hiç doğmamakta ve bir haktan feragat de sözkonusu olmamaktadır. Bununla birlikte ikale ile feragatin iş güvencesi bakımından sonuçları aynıdır. Her ikisinde de işçi işe iade davasını açamamakta, iş güvencesinden doğan haklarından mahrum kalmaktadır. Bu nedenle işçiye ikaleye karşı sağlanacak koruma ile işe iade davası açmaktan feragat durumunda sağlanacak koruma arasında bir uyum bulunması gerekir. Geçerli kabul edilebilmesi için öncelikle işçinin feragat iradesi tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, kesin ve anlaşılır olmalıdır. Ayrıca irade fesadını kabul etmeyi gerektiren bir durum bulunmamalı, işçinin davadan feragat iradesi hata, hile veya ikrahla sakatlanmış olmamalıdır. İrade fesadının kanıtlanamadığı durumlarda da işçinin makul bir yararı bulunmadıkça iş güvencesinden feragat etmeyeceği kabul edilmeli, somut olayın koşullarına göre iş güvencesinden feragati haklı kılan makul bir yararın varlığı araştırılmalıdır. Bir karşılık almadan iş güvencesinden feragat etmek de mümkün olmakla birlikte, kural olarak işçinin bir karşılık elde etmeden iş güvencesinden feragat edeceği kabul edilemez. Ancak bu ölçütlerin de ötesinde feragatin geçerliliğinin ek başka bir ölçüte göre daha denetlenmesi kaçınılmazdır. İşe iade davasından feragati geçerli saymak konusunda en korkulan olasılık, işçinin feragati kıdem-ihbar tazminatlarına hemen kavuşabilmek amacıyla imzalamaya mecbur kalması, işverenin bu ödemeleri feragatin imzalanması koşuluna bağlaması ve bu tehdidin kanıtlanmasının da genellikle mümkün olmamasıdır. Bu durumun aşılması için, işçiye işçilik haklarının ödendiği tarih ile işçinin işe iade davasından feragat ettiği tarih arasında makul bir zaman aralığı bulunması, bir süre geçmesi aranabilir. Bu süre bakımından önemli olan, işçinin kıdem-ihbar tazminatını alamamak baskısından gerçekten kurtulup tamamen özgür iradesi ile işe iade davasından feragat etmesini garantiye almaktır. Böyle bir sürenin tanınması aynı zamanda işçinin işe iade davasından feragatinin aceleye getirilmediğini, işçiye düşünme, seçenekleri gözden geçirme, sendikaya veya bir avukata danışma konusunda yeterli zaman

142

bırakıldığını gösterecek ve feragatin adil olduğunu kabul etmeyi gerektirecektir. Örneğin, işveren iş sözleşmesini feshederken zaten kıdem-ihbar tazminatlarını ödemiş, feshin bir hafta sonrasında da işçi ile anlaşıp onun davadan feragati karşılığında ek bir ödemede bulunmuş olabilir. Bu durumda, tazminatların banka hesabına havale edildiği tarih ile feragat karşılığı yapılan ek ödemenin havale edildiği tarih arasındaki fark kanıtlanabiliyor ise, artık işçinin baskı altında feragat iradesini açıkladığını düşünmenin bir dayanağı kalmayacaktır. İsviçre hukukunda genel olarak işçinin ibra ve feragat işlemlerinin geçerliliği için feshin üzerinden bir ay geçmiş olması aranmaktadır. Hukukumuzda ise feragatin geçerliliği için aranan süre bu kadar uzun tutulamaz. Fesih ve tazminatların ödenmesi ile feragat arasındaki süre her durumda işe iade davası açma süresi olan bir aydan kısa olmalıdır. Zira bir aylık süre geçirildikten sonra işe iade davası açma hakkı ortadan kalkacağından artık feragatin de bir anlamı olmayacaktır. İncelediğimiz kararında Yüksek Mahkeme işe iade davasından feragatin geçersiz olduğunu vurgulamakla birlikte sadece bu ilkeye göre bir sonuca varmamakta, olayın diğer koşullarına göre feragatin geçerliliğini ciddi bir şekilde denetlemektedir. Olayda ibranamede ve diğer herhangi bir belgede işçinin işe iade davası açmaktan feragat ettiğini gösteren hiçbir ifade bulunmamakta, ek ödemenin feragat karşılığı yapıldığı, işçinin bu anlama gelecek şekilde ödemeyi kabul ettiği kanıtlanamamaktadır. Bu olgular karşısında Yüksek Mahkemenin kararı yerindedir. Gerçekten iş güvencesinden feragat iradesi şüpheye yer bırakmayacak şekilde açık ve kesin olarak beyan edilmiş olmalıdır. İşçinin işvereni ibra etmesi ve alacaklarından feragat etmesi iş güvencesinden feragat anlamına gelmez. İşçilik hakları dışında işçiye bir ödeme yapılmış olması da işçinin iş güvencesinden feragat ettiği anlamına gelmez. İşveren yaptığı ek ödeme ile işçinin işe iade davası açmaktan feragatini sağlamayı amaçlamış olsa bile, işçi düşünmek ve farklı bir karar vermek yolunu izleyebilir. Alman hukukunda da kabul gördüğü üzere, işçinin işveren teklifi karşısında sadece susması veya ilave ödemeyi kabul etmesi onun işe iade davası açmaktan feragat ettiği şeklinde yorumlanamaz (Dörner, Grosskommentar zum Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 13).

3. Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirli süreli iş sözleşmeleri konusundaki Yargıtay kararlarında, belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için İK m. 11 uyarınca aranması gereken objektif koşullar ile ilgili değerlendirmeler ön plana çıkmaktadır. Yüksek Mahkeme, 4857 sayılı yasa dönemindeki içtihadını 2006 yılı kararlarında da korumakta, işçinin niteliğine bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı objektif

143

olarak haklı kılan nedenlerin bulunmasını aramaktadır. Örneğin, 16.10.2006 T., 2006/5882 E. ve 2006/27048 K. sayılı kararda, su sayacı okuma işinde “iş ilişkisi, işin niteliği ve amacı” dikkate alındığında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif nedenler bulunmadığı kabul edilmektedir İşçinin niteliğinin iş sözleşmesi ve iş ilişkisinden kesin şekilde belirlenemediği durumlarda ise 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarihli, 2006/4580 E. ve 2006/8990 K. sayılı kararında, başka bir ölçüte başvurmuştur. Karara konu olan belirli süreli iş sözleşmesinde işçinin gördüğü iş ve görev tanımı yerine işçinin “bütün işleri yapacağı” ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadeye dayanarak Yargıtay, taraflar arasında belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektiren objektif bir nedenin bulunmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Örtülü olarak 9. Dairenin bu kararı, nitelikli ve niteliksiz işler arasında ayrım yapan ve niteliksiz işlerde kural olarak belirli süreli sözleşme yapmayı kabul etmeyen içtihadının bir devamı gibi görünmektedir (Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 20. Bası, Sayfa 91, Dipnot 38’deki kararlar; Süzek, Sarper: İş Hukuku, 2. Bası, 203). Zira karardan açıkça anlaşılmamakla birlikte ne iş olsa yapması için işe alınan işçinin kural olarak niteliksiz bir işçi olacağını kabul etmek mümkündür. Bir anlamda Yargıtay nitelikli-niteliksiz işler ayrımı ölçütünü bu karar ile daha sağlamlaştırmış, şekli bir ölçüt ile bu konudaki denetimini kuvvetlendirmiş olmaktadır. Çünkü işin nitelikli olup olmadığını belirlemek için işçinin görev tanımını bilmek gereklidir. İşveren sözleşmede işin ne olduğunu belirtmekten kaçınmış ise, bu durumda kural olarak işçinin niteliksiz bir işçi olduğu ve dolayısıyla Yargıtay’ın içtihadına uygun olarak bu işçiyle belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması gerektiği kabul edilmiş olmaktadır. Somut olay bakımından Yargıtay kararı yerinde olabilir. Ancak belirli süreli iş sözleşmesini geçerli kılan objektif nedeni belirlemenin işin niteliğine ve özellikle nitelikli-niteliksiz iş ayrımına dayandırılması bakımından konuya yaklaşıldığında Yargıtay’dan farklı düşünüyoruz. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan esas neden, işin niteliğinden ziyade süresidir. İşin belirli bir süresi olacağı, işgücü ihtiyacının geçici olduğu öngörülebiliyorsa, görülen işin niteliği ne olursa olsun belirli süreli iş sözleşmesi yapmak yerindedir. Bunun aksine işin belirli bir süresi olacağı baştan öngörülemiyorsa, yine görülen iş ne olursa olsun iş sözleşmesi belirsiz süreli olmalıdır. Objektif sebep işgücü ihtiyacının geçici olmasında kendini göstermektedir. Bu bakımdan konuya yaklaşıldığında, iş sözleşmesinde iş ve görevin tanımlanmış olup olmamasının pek de önemli olmadığı kolayca anlaşılacaktır. Sadece altı ay yürütülecek bir araştırma projesinde veya bir yıl içinde tamamlanacak bir inşaatın şantiyesinde “bütün işleri” görmek üzere işe alınmış olsa bile işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi kurulması için İK m. 11 anlamında objektif bir neden bulunmaktadır. Buna karşılık görev tanımı ne kadar spesifik olsa da süreklilik arz eden, bitiş tarihi belli olmayan bir işte

144

çalışmak üzere işe alınan işçinin iş sözleşmesini belirli süreli olarak akdetmek haklı görülemez (Alpagut, Gülsevil: “4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Mercek, Ocak 2004, 73, 79 ve 2005 Yılı Kararları, 78; Taşkent, 2004 Yılı Kararları, 57; Güzel, Ali: 2005 Yılı Kararları, 24; Süzek, 203). Bu açıdan Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.11.2006 tarih, 2006/22123 E. ve 2006/30722 K. sayılı kararı da ilginçtir (Çalışma ve Toplum, Sayı 13, 279). Karara konu olan olayda, bir hastaneden ihale ile iş alan işveren, bu iş kapsamında bir güvenlik görevlisi ile belirli süreli sözleşme akdetmiştir. Yüksek Mahkemeye göre, “davacı işçinin konumu ve ifa edilen işin niteliği dikkate alındığında taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif neden mevcut değilse de, adı geçen hastaneden alınan işin süresi dosya içeriğinden belirlenebilmiş değildir. Gerçekten ihale yoluyla iş alan davalı şirketin davacı işçi ile bu ihale süresince sözleşme yapıp yapmadığı belirlenmeli, buna göre belirli süreli sözleşme olup olmadığı değerlendirilmelidir.” Yüksek Mahkeme’nin belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif sebebin, işçinin ve görülen işin niteliğinden ziyade işin süreli olmasına bağlı olduğunu kabul etmesi yerindedir. Ancak kararda dikkati çeken husus, işverenin ihale ile aldığı işin süreli olup olmadığına göre sözleşmenin niteliğinin belirlenmeye çalışılmasıdır. Oysa bir iş ilişkisinin belirli süreli kurulmasını haklı kılan objektif sebep, işverenin ihale ile aldığı işin süresinden ziyade işverenin kendi faaliyeti bakımından iş gücü ihtiyacının geçici veya sürekli olmasıdır. Eğer işverenin faaliyet konusu sürekli olarak bu şekilde ihale ile iş alıp yapmak ise ve bu işlerde bir güvenlik görevlisine sürekli olarak ihtiyaç olacaksa veya süre sonunda işveren tekrar ihaleye girip aynı işi sürdürecekse, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan objektif bir sebebin bulunduğu söylenemez. Aksi takdirde uygulamada ihale ile iş alan alt işverenlerin işçileri ile yapılan sözleşmelerin çoğu belirli süreli hale gelecektir. Oysa bir işverenin aldığı ihale süresi ile sınırlı olarak işçiyi çalıştırmak, yeni bir ihale alamazsa sözleşmeyi yenilememek şeklinde işletme riskini işçiye yüklemesi İK m. 11 anlamında bir objektif sebep değildir. Kararda işverenin faaliyet konusu ve gördüğü iş açıklanmadığı için kesin bir sonuca varmak güç olmakla birlikte, ihale süresiyle sınırlı bir iş almanın belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif bir sebep olduğu konusunda Yüksek Mahkemenin kararını katılamıyoruz.

145

II. II. İş Güvencesi

1. İş Güvencesinin Uygulanma Koşulları

a. Altı Aylık Kıdem

aa. Aralıklı Çalışmaların Birleştirilmesi

İşçinin iş güvencesinden yararlanabilmesinin öncelikli koşulu, en az altı aylık kıdeme sahip olmasıdır. Altı aylık kıdemin hesabında İK m. 18 uyarınca aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçirilen süreler birleştirilecektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarih, 2006/5885 E. ve 2006/9361 K. sayılı kararında bu esasa işaret etmektedir. Kararda tarih ve süreler bakımından fazla bilgi bulunmamakla birlikte, işçinin daha önce ayrıldığı işyerine tekrar giriş yaptığı ve dört ay çalıştıktan sonra sözleşmesinin yazılı bildirim olmadan ve sebep gösterilmeden feshedildiği anlaşılmaktadır. İşçinin açtığı işe iade davasını yerel mahkeme, “önceki çalışma süresinin üzerinden uzun zaman geçtiği” gerekçesi ile reddetmiştir. Yüksek Mahkeme ise, işçinin iki dönem çalışması birleştirildiğinde kıdeminin altı aydan fazla olduğuna ve yasa gereği bu dönemlerin toplanması gereğine işaret ederek kararı bozmakta ve feshin geçersizliğine hükmetmektedir. Kararda işçinin iki dönem çalışması arasında ne kadar zaman geçtiğine dair bir bilgi yer almamaktadır. Bununla birlikte yerel mahkemenin gerekçesi daha önce de tartışma konusu olan bir hususu ortaya koymaktadır: Yasa hükmü işçinin iki dönem çalışmasının birleştirilmesi suretiyle kıdemin hesaplanmasını öngörmekle birlikte, bu kuralın zaman bakımından bir sınırı olabilir mi? İşçinin ilk çalışmasının üzerinden uzun bir zaman geçtiyse, yine de bu kuralı istisnasız uygulamak ve farklı dönemleri toplamak yerinde midir? Kanaatimizce yasanın farklı çalışma dönemlerinin birleştirilmesi hükmü herhangi bir istisna yapmadan uygulanmalıdır. Yasanın amacından hareketle bu sonuca ulaşmak mümkündür: İş güvencesinden yararlanmayı işçinin altı aylık kıdemi olması koşuluna bağlayan yasa koyucu bu şekilde işverene işçiyi tanıma ve deneme olanağı sağlamaktadır. İş ilişkisinin ilk altı ayında fesih serbestisi geçerlidir. Altı ay işçinin çalışmasını ve işe uygunluğunu deneyen işveren, memnun kalmadığı işçiyi bir geçerli sebep göstermeden işten çıkartabilecektir. Daha önce birlikte çalıştığı, deneme ve tanıma olanağı bulduğu işçisini tekrar işe alan işveren için ise bu sürenin sıfırdan yeniden başlatılması gerekmez. Yasa koyucu da altı aylık kıdemin “kesintisiz” olmasını aramamıştır. Önceki iş ilişkisinin üstünden uzun bir zaman geçmesi, işverenin işçiyi tanımış ve denemiş olduğu, onu yeniden işe alacak kadar güvendiği gerçeğini ortadan kaldırmaz. İşverenin altı aylık toplam iş ilişkisi süresi ile sınırlı fesih serbestisini uzatacak farklı herhangi bir çözüm iş güvencesinin amacına aykırı olur. Ayrıca iki çalışma dönemi

146

arasındaki sürenin uzunluk veya kısalığının objektif bir ölçüt getirilerek takdir edilmesi çok güç olacağı gibi, bu yönde bir istisnanın getirilmesi kötüniyetli uygulamalara da yol açabilir (Soyer, Legal 2005 Toplantısı, 34; Süzek, 440; Çelik, 216; aksi yönde: Akyiğit, İşe İade, 233, Alpagut, III. Yılında İş Kanunu; karş. Kılıçoğlu/Şenocak, İş Güvencesi Hukuku, 172). Bu nedenle Yüksek Mahkemenin kararı isabetlidir.

bb. Sürenin Dolmasına Kısa Süre Kala Gerçekleşen Fesih

Öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul gördüğü üzere, altı aylık süre fesih bildiriminin ulaştığı tarihte doldurulmuş olmalıdır. Bildirim süresi içinde altı aylık sürenin dolacak olması iş güvencesinden yararlanmak için yeterli değildir (Yarg. 9. HD. 28.11.2005, 2005/34667 E., 2005/37461 K., Legal İSGHD 2006/10, 663-665). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1.5.2006 tarihli 2006/5853 E. ve 2006/12215 sayılı kararında ise altı aylık kıdem koşulu bakımından ilginç bir durum sözkonusudur: Fesih bildirimi işçinin altı aylık kıdemi doldurmasından iki gün önce yapılmıştır. Bu durumda da Yüksek Mahkeme fesih tarihinde henüz altı aylık kıdemi doldurmayan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı sonucuna varmaktadır. Kanaatimizce karar isabetli ve yasanın amacına uygundur. Burada da yasanın amacından hareket edersek, yasa koyucunun altı aylık kıdem koşulu ile işverene işçiyi tanıma, deneme hakkı verdiğini ve ona fesih serbestisi tanıdığını görüyoruz. Altı aylık süreyi geçirmemek kaydı ile işveren bu hakkını gerekli gördüğü her an ve hatta altı ayın en son günü bile kullanabilir. Eğer altı aylık kıdem koşulunu işverenin iradesi dışında kısaltacak bir uygulamaya gidilirse yasanın amacına aykırı bir sonuca ulaşılmış olur. Akla gelebilecek bir soru, altı aylık kıdem koşulunun gerçekleşmesine çok kısa bir süre kalmışken gerçekleşen feshin dürüstlük kuralına aykırılık nedeni ile geçersiz kabul edilmesi olabilir (Süzek, 441; Çelik, 209; Bu durumda sadece kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yönünde: Mollamahmutoğlu, 571; BK m. 154’ü kıyasen uygulayarak, altı ay koşulunun gerçekleşmesine kötüniyetle engel olan taraf aleyhine bu koşulu yani altı aylık kıdemi gerçekleşmiş saymak yönünde: Soyer, Legal 2005 Toplantısı, 34; Kılıçoğlu/Şenocak, 167). Kanaatimizce aksi kanıtlanmadıkça altı aylık kıdem koşulunun gerçekleşmesine iki gün kala gerçekleşen işveren feshinin salt bu nedenle kötüniyetli olduğu kabul edilemez. İlk altı ay iş sözleşmesini sebep göstermeden feshedebilmek hakkını işveren altı ayın son günü bile kullanabilir. Ancak somut olayda işverenin kötüniyetli davrandığını gösteren başka olgular varsa, örneğin işveren işçide iş ilişkisinin sürekli olacağı güvenini uyandırmış ve buna rağmen iş ilişkisine son vermişse, hakkın kötüye kullanılması korunmayacağından altı aylık kıdem koşulunun

147

gerçekleştiği kabul edilebilir. Bu durumda da sonuç, iş güvencesi hükümlerinin uygulanması ve feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı belirlendiğinde işçinin işe iadesi olmalıdır.

b. Süresinde Dava Açılması

İK m. 20 uyarınca işe iade davası, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde açılabilir. Sözkonusu süre hak düşürücü bir süre olduğu için sürenin geçmesi ile fesih geçerli hale gelecek ve süresinde açılmayan işe iade davası reddedilecektir. Bir aylık dava açma süresinin hak düşürücü süre niteliğinde olmasının önemli bir sonucu da, zamanaşımı süresinden farklı olarak hak düşürücü sürenin herhangi bir nedenle kesilmesi veya durmasının sözkonusu olmamasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarih, 2006/6026 E. ve 2006/9383 K. sayılı kararında dava açma süresinin bu niteliğine dayanarak hüküm vermektedir. Karara konu olan olayda, davacı işçi, işverenin yönetim kurulunun fesih kararı ve bildirimi üzerine önce işyerindeki düzenlemelere uygun olarak fesih kararına itiraz etmiştir. Kararda açıklık getirilmediği için “işyerinde feshe itirazı öngören” düzenlemenin niteliği anlaşılamamaktadır. Yönetim kurulu işçinin bu itirazını üç ay sonunda reddetmiş, işçi de bu ret kararı üzerine işe iade davası açmıştır. Yerel mahkeme, “müfettiş raporunda, … yetki ve unvan indirilmesi cezasının teklif edildiği, banka teftiş Kurulu başkanının da banka zararı doğmadığı gerekçesiyle rapora katılmadığına ilişkin muhalefet şerhi koyduğu ve alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak feshin geçerli nedene dayanmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, fesih sebebinin tartışmasına girmeden işyerinde fesih bildirimine itirazı öngören düzenlemelerin hak düşürücü süreyi kesmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Uygulamada özellikle işyeri yönetmelikleri ile disiplin cezalarına ve feshe itiraz yollarının düzenlendiği görülmektedir. Sorun, işçinin bu yollara başvurması ve yetkili organın kararını beklemesi halinde, hak düşürücü sürenin başlangıcında bir değişiklik olup olmayacağı noktasındadır. Bir bakıma işçinin itiraz sonucunda fesih kararının değişmesi olasılığı nedeniyle ve itiraz prosedürünü olumsuz etkilememek için dava açmaktan kaçınması haklı görülebilir. Somut olaydaki veriler de işçinin itirazın kendi lehine sonuçlanacağı yönünde umutlu olmasını gerektirir niteliktedir. Buna rağmen Yüksek Mahkemenin kararı kural olarak yerindedir. İK m. 20’deki dava açma süresi hak düşürücü bir süredir. Yasa koyucu bu süre ile feshin geçerliliği ve işe iade konusundaki tartışmanın kısa sürede ortadan kaldırılmasını amaçlamıştır. Niteliği gereği bir aylık dava açma süresinin işyerinde yetkili makama yapılan itirazla kesilmesi veya durması sözkonusu değildir. İşyeri içi itiraz prosedürüne güvenerek işe iade davasını süresinde açmayan işçinin, hak düşürücü sürenin mutlak niteliği karşısında korunması düşünülemez. Bu

148

nedenle karar hukuken doğrudur (Çankaya/Günay/Göktaş, İşe İade Davaları, 235; Akyiğit, İşe İade, 285). Fakat hukuken doğru olanın her zaman adil ve en iyi sonuç olmaması da mümkündür. Eğer işveren tarafı işçide itiraz prosedürünün başarı ile sonuçlanacağı yönünde bir beklenti doğmasını sağlamış, bunun da ötesinde işçiye kendi lehine olacak sonucu olumsuz etkilememek için dava açmamasını öğütlemiş ise, bu durumda hak düşürücü süreyi mutlak olarak uygulamak doğru olmaz. Bu noktada Alman hukuku ile karşılaştırarak yasamızdaki bir eksikliğe işaret etmek yerinde olacaktır. Alman Feshe Karşı Koruma Yasası m. 5 uyarınca, eğer işçinin kendisinden beklenebilecek tüm özeni göstermesine rağmen aşamadığı, süresinde dava açmasını engelleyen durumlar mevcut ise, dava açma süresinin dolmasından itibaren altı ay içinde açtığı işe iade davası kabul edilebilir. Bu yola gecikmiş işe iade davasının kabulü adı verilmektedir. Gerçi Alman hukukunda da işçinin işyeri içi itiraz yoluna başvurmak ya da sulh görüşmelerine başlamak nedeni ile gecikmiş bir işe iade davası açamayacağı kabul edilmektedir. Ancak örneğin, hastalığı nedeniyle işçinin süreyi kaçırması, yabancı işçiye anlamadığı bir dilde fesih bildirimi yapılması, işçiye yanlış hukuki bilgi verilmesi ve özellikle işçinin işveren tarafından aldatılması durumlarında işçi gecikmiş işe iade davası açabilir (KR-Friedrich, § 5 KSchG, Rn. 40, 43, 66; Ascheid, Grosskommentar zum Kündigungsrecht, § 5 KSchG, Rn. 21, 38). Hukukumuzda da bu yönde açık bir düzenlemeye gidilmesi yerinde olabilir. Ancak bu şekilde açık bir düzenleme getirilinceye kadar sürenin geçirilmesi halinde dava hakkının kaybedilmesi kuralı uygulanmalıdır. Hak düşürücü sürenin mutlak niteliği karşısında dürüstlük kuralı ile de farklı bir sonuca ulaşılması güçtür. Bu nedenle sadece, işçinin işverenin kusuru ile dava açma süresini kaçırdığını ispatlaması halinde genel hükümlere göre tazminat talep edebilmesi ve bu tazminata hükmedilirken iş güvencesindeki tazminat ve çalıştırılmayan süre ücretinin esas alınması yoluna gidilebilir.

c. Otuz İşçi Ölçütü (Yurt Dışı İşyeri)

İş güvencesinden yararlanmanın diğer bir koşulu ise işyerinde en az otuz işçinin çalışmasıdır. İK m. 18 uyarınca otuz işçi koşulunun belirlenmesinde işverene bağlı aynı işkolundaki tüm işyerleri dikkate alınır ve bu işyerlerindeki işçi sayısı toplanır. Yargıtay’ın konuyla ilgili 3.7.2006 tarih ve 2006/9818 E. ve 2006/19560 K. kararı ile 2007 yılında aynı yönde verdiği başka bir kararı öğretide tartışma konusu olmuştur. Bu kararlarında Yargıtay, otuz işçi sayısının hesabında işverenin aynı iş kolunda yurt dışındaki işyerlerinin de dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir. Bu durumda örneğin merkezi Almanya’da bulunan bir radyo televizyon şirketinin

149

Türkiye’deki irtibat bürosunda çalışan işçiler de, bu irtibat bürosunda çalışan işçi sayısı otuzdan az olmasına rağmen, iş güvencesinden yararlanabileceklerdir. Yargıtay’ın bu kararına gösterdiği gerekçeler, yasa koyucunun yurt dışındaki işyerlerinin dikkate alınmayacağı yönünde açık bir düzenleme yapmamış olması ve işçi lehine yorum ilkesidir. Öğretide bir görüş, farklı bir gerekçe ile Yargıtay’ın bu kararının doğru olduğu yönündedir. Bu görüş uyarınca, İK m. 18 devletler özel hukukunda doğrudan uygulanabilir bir hukuk kuralıdır. Bu kuralın koruma amacının yani iş güvencesinin gerçekleşmesi yurt dışı işyerlerini de dikkate almakla mümkün olacaktır. Bu durumda otuz işçi sayısının hesaplanmasında yurt dışında çalışan işçiler de dikkate alınmalıdır (Aygül/Uşan, Legal YKİ Sayı 3, 78). Karşı görüş ise, öncelikle Yargıtay’ın gösterdiği gerekçelerin yerinde olmadığını, yasa koyucunun aynı işkolundaki işyerlerinde yurt dışı işyerlerinin gözetilmeyeceği yönünde açık bir düzenleme getirmesinin beklenemeyeceğini, mülkilik ilkesi uyarınca yasaların kural olarak yurt içinde uygulanacağını kabul etmektedir. Diğer bir itiraz konusu da yurt dışı işyerlerinin dikkate alınması halinde sadece iş güvencesi hükümlerinin değil, İşkolları Tüzüğünün de uygulanma alanının Türkiye dışına yayılması ve bunun yanlış olmasıdır (Tuncay, Sicil 6, 75 vd.; Odaman, Sicil Sayı 6, 82 vd.). Yargıtay kararı değerlendirilirken, öncelikle yasaların kural olarak ülke içinde uygulanmak üzere yapıldıklarını dikkate almak gerekir. Aksi yönde bir hüküm içermedikçe, yasada yer alan hükmün yurt dışındaki işyerleri ve iş ilişkilerini de gözetecek şekilde uygulanması gerektiği söylenemez. Eğer bir yasa metninde açıkça “Türkiye’deki işyerleri” sınırlaması bulunmadığı için, Türk hukukunun bir hükmünün uygulanmasında yurt dışındaki işyerleri de dikkate alınacak olursa, Türk iş hukuku her alanda yurt dışına taşar ve başka ülkelerin egemenlik hakkını sınırlayacak şekilde uygulanırdı. Örneğin 2822 sayılı TSGLK m. 3/II uyarınca, bir işverene ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede, işyerleri için ayrı toplu iş sözleşmeleri yapılamaz. İşletmeye bağlı aynı işkolundaki tüm işyerlerini kapsayacak şekilde tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılması zorunludur. Bu yasa hükmü de açıkça işletme toplu iş sözleşmesinin uygulanmasında sadece Türkiye’deki işyerlerinin gözetileceğini öngörmemektedir. Buna rağmen işletme toplu iş sözleşmesinin uygulanmasında işverenin yurt dışındaki işyerlerini de dikkate almak düşünülemez. İşkolu tespiti konusundaki eleştiri de yerindedir. Gerçi Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarında işkolunun tereddütlü olmadığı, işverene bağlı yurt dışındaki işyerlerinin de Türk hukuku bakımından aynı işkoluna dahil olduğunun kolayca belirlenebildiği anlaşılmaktadır. Fakat bu durumda dahi Türk hukukunun işkolu tespitine dair hükümlerine göre bir değerlendirme yapıldığına dikkat edilmelidir. Oysa yurt dışındaki işyerinin, bulunduğu ülke

150

hukukuna göre Türkiye’deki işyerinden farklı bir işkoluna dahil bulunması da mümkündür. Bu durumda işyerinin bulunduğu yer hukuku hiçe sayılmak suretiyle Türk hukuku uygulanmış olacak ve yabancı hukuk bakımından mülkilik ilkesine aykırı davranılmış olacaktır. Ayrıca başka uyuşmazlıklarda yurt dışındaki işyerinin hangi işkoluna girdiğinin tespiti gerçekten tartışma konusu olabilir ve bunun belirlenmesi gerekebilir. Bu durumda Yargıtay’ın görüşü uygulanır ve yurt dışı işyerleri dikkate alınırsa, yurt dışındaki bir işyerinin farklı bir işkoluna girdiği yönündeki işveren itirazının nasıl çözümleneceği de belirsizdir. Bu sorunlara rağmen devletler özel hukukundaki doğrudan uygulanabilir kurallar teorisi üzerinden İK m. 18’deki hesaplamada yurt dışı işyerlerinin dikkate alınabilmesi mümkün müdür? Doğrudan uygulanabilir kurallar veya müdahaleci normlar, yabancı hukukun uygulanmasını sınırlayan, “devletin ekonomik, sosyal veya siyasi alanda izlediği belirli politikaları, özel hukuk ilişkileri üzerinde etkili olacak şekilde yansıtan ve uygulama alanına giren tüm uyuşmazlıklara uygulanmaları, bu politikaların yerine getirilmesi için zorunlu olan kurallardır” (Demir Gökyayla, Milletlerarası Özel Hukukta Tek Satıcılık Sözleşmeleri, 394). Doğrudan uygulanabilir kuralların amacı, belirli bir sosyal düzenin korunması olduğundan, bu düzenin yabancı bir hukukun uygulanması ile bozulması önlenmekte, yabancı hukuk yerine doğrudan uygulanabilir iç hukuk kuralları uygulanmaktadır. İş güvencesine ilişkin hükümlerin devletin sosyal politikasını yansıttığı, bu nedenle yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda da Türk iş güvencesi hükümlerinin yabancı hukukun uygulanmasını engelleyecek şekilde doğrudan uygulanabileceği konusunda bir şüphe yoktur. Ancak somut uyuşmazlıkta doğrudan uygulamaya başvurmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Zira devletler özel hukukunun ve bu hukuktaki doğrudan uygulanabilir kurallar ilkesinin uygulanması, devletler özel hukukuna giren bir kanunlar ihtilafının bulunması halinde mümkündür (Nomer/Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, 13. Bası, 4, 61). Doğrudan uygulanabilir kurallara başvurulmasındaki amaç, birden fazla ülke hukukunun uygulanması mümkün olan bir durumda, hakimin sosyal amaçlı koruyucu nitelikteki kuralları içeren hukuku yeğlemesidir. Kanunlar ihtilafı bulunmayan bir durumda doğrudan uygulanabilir kurallara başvurulmasına gerek yoktur (Özdemir Kocasakal, Hatice: Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerindeki Etkileri, 15, 21, 107 vd.). Olayımızda ise uyuşmazlık konusu durum, yabancı bir hukuk karşısında Türk hukukunun “koruyucu” veya “doğrudan uygulanan kural” niteliğinde olduğu için uygulanması değildir. Gerçi işveren yabancı olduğu için olayda bir yabancılık unsuru bulunmakta ve yabancı hukukun uygulanabilirliği akla gelmektedir. Ancak devletler özel hukuku ilkelerine ve MÖHUK hükümlerine göre Türkiye’deki işyeri ve iş ilişkilerinde Türk hukukunun uygulanacağı

151

kesindir. Böylece daha baştan kanunlar ihtilafı sorunu çözümlenmekte, uyuşmazlıkta Türk hukuku ve İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. Araya giren ve Türk iş güvencesine engel olan yabancı bir hukuk bulunmamaktadır. Sorun, Türk hukukunun uygulanabilirliği değil, uygulanacak Türk hukuku normunun nasıl yorumlanacağıdır. Bu yorum sorunu, devletler özel hukukuna ve bu hukukta geçerli olan doğrudan uygulanabilir normlar ilkesine başvurmayı gerektirmeden çözümlenebilecek niteliktedir. Konuyla ilgisi olmayan bu ilkeye göre bir sonuca varmak, işlevi yabancı hukuk karşısında işçi lehine olan iç hukuku uygulamak ile sınırlı olan bir ilkeyi, iç hukuk uygulamasında bir yasanın kapsamını belirleyen bir yorum aracı haline getirmek isabetli değildir. Ayrıca doğrudan uygulanan kurallar ilkesinin uygulanmasının bazı sınırlamaları olduğu da dikkate alınmalıdır. Bir kuralın doğrudan uygulanabilir olup olmadığını belirlemekte, o kuralın amacına bakılmalıdır (Özdemir Kocasakal, 112). Oysa İK m. 18 hükmünün amacından da yurt dışı işyerlerinin dikkate alınmasını gerektiği sonucu çıkmamaktadır. Yasa koyucu, yerinde olmamakla birlikte, otuz işçi kuralını getirmekle çok açık bir şekilde otuzdan az işçi çalıştıran işverenlerin korunmasını amaçlamıştır. Yurt dışındaki işyerlerini dikkate alarak, işverenin Türkiye’deki küçük işyerini iş güvencesi kapsamına sokmak, yasa koyucunun amacına aykırı ve zorlama bir çözümdür. “Ülke ile hiçbir şekilde irtibatı olmayan iş akitleri, tarafların vatandaşlığına bakılmaksızın, İK m. 18’in uygulama alanı dışında kalır.” (Aygül/Uşan, 90). Otuz işçinin hesabında aynı işkolundaki tüm işyerlerinin hesaba katılmasının amacı da yurt dışına uzanan bir uygulamayı haklı göstermez. 4773 sayılı Yasa ile ilk kez getirilen iş güvencesi hükümlerinden farklı olarak 4857 yasa ile işçi sayısının hesabında işyerinin aynı işkolundaki tüm işyerlerinde çalışan işçi sayısının esas alınacağı kabul edilmiştir. Bu hükmün iki amacı bulunmaktadır. Birincisi, bankalar gibi aynı işkolunda çok sayıda ve az işçili işyerleri olan işveren işçilerine iş güvencesi sağlanması, özellikle de işverenin işyeri değişikliği yetkisini kullanarak işçiyi, iş güvencesi kapsamındaki işyerinden daha az işçinin çalıştığı kapsam dışı işyerine ataması ve iş güvencesinden yoksun bırakmasının önüne geçilmesidir. İkinci amaç ise, işverenlerin iş güvencesinden kaçmak için işyerlerini kötüniyetli olarak bölmesini önlemektir (Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Özel Eki, Mart 2003, 4). İş güvencesinden yararlanmak için gerekli işçi sayısının, yasa tasarısından farklı olarak otuza yükseltilmesi karşısında, hükmün hedeflenenden daha önemli bir rol üstlendiği açıktır. Yasanın amacı, Türkiye’de aynı teknik amaca yönelik olan bir işi, otuz ve daha fazla işçi ile görmek zorunda olan işverenin,

152

işçileri küçük gruplara bölerek iş güvencesinden yoksun bırakmasını önlemektir. Kötüniyetli davranmayan, asıl işini yurt dışında görmekte olup bu işin uzantısı olan dar kapsamlı çalışmayı Türkiye’de bir irtibat bürosu kurarak yürüten yabancı işverenin yurt dışındaki işyerlerini otuz işçi hesabına dahil etmek, yasanın amacına uygun değildir. Amacı çalışma tarzı olarak şubeler kurmak zorunda olan büyük işveren işçileri ile kötüniyetli olarak işyerini bölen işverenin işçilerinin korunmasından ibaret olan yasa hükmünü, Türkiye’de az sayıda işçi çalıştırarak amacına ulaşan işverene de uygulamak, yasa koyucunun gayesini aşan bir uygulamadır. İşverenin bu uygulaması bir kötüniyete dayanmıyorsa, örneğin işin asıl yapıldığı yer Türkiye’de olmakla birlikte, iş güvencesinden kaçmak için işyeri bölünüp bir diğer işyeri komşu bir ülkede, örneğin Türkiye sınırından birkaç kilometre ötede faaliyet göstermiyorsa, otuz işçi sayısının hesabında yurt dışı işyerleri dikkate alınamaz. Zaten bu uygulamanın fazla koruyucu olacağı da söylenemez. Türkiye’de ayrı bir şirket kurmadan faaliyet gösteren işveren iş güvencesi kapsamına alınırken, ayrı bir şirket kurarak az sayıda işçi çalıştıran işveren yine iş güvencesi kapsamı dışında kalacaktır. Bu yola başvurmanın da artık pek güç olmadığı bilinmektedir.

2. İşletme Gerekleri ile Fesihte İşveren Kararının Denetimi Yüksek Mahkeme, 11.12.2006 tarih, 2006/25167 E. ve 32359 K. sayılı kararında işletme gerekleri ile fesihte işveren kararının denetim ölçütlerini açıklamaktadır (Legal, İSGHD 15/2007, 1094-1096). İşletme gerekleri ile toplu işten çıkartmaların gerçekleşmesi üzerine açılan davada yerel mahkeme, savunmaya ve bilirkişi raporuna değer vererek feshin geçerli olduğuna karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise eksik inceleme nedeni ile kararı bozarken şu gerekçeleri göstermektedir: “Her ne kadar işyerinde keşif yapılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ise de, bu rapor işverenin tek taraflı ibraz ettiği kayıtlara dayandırılmış, işverenin ticaret sicil, vergi ve SSK sicil kayıtları incelenmemiştir. Ekonomik nedenin geçici olup olmadığı ve feshi zorunlu kılıp kılmadığı irdelenmemiştir. Bilirkişi raporu davacı tarafça sunulan ve davalı işverenin yatırımlarını, büyümesini gösteren ve basında yer alan gazete haberleri ile çelişmektedir. Ayrıca davacı taraf davacının çalıştığı bölüme yeni işçi alındığı iddiasında bulunmuştur. Bu iddianın araştırılması için işverenin fesihten önce ve fesihten sonraki son bir yıl içindeki SSK kayıtları getirtilerek yeni işçi alınıp alınmadığı da araştırılmalıdır”. Kanaatimizce karar yerindedir. Gerçi işletme gerekleri ile sözleşmenin feshinde bizim de katıldığımız Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, işletme gereklerini doğuran işveren kararlarının doğruluğunun ve yerindeliğinin sorgulanmaması, bu kararlara müdahale oluşturacak şekilde hüküm verilmemesidir. Yargısal denetimin sınırlanması ile işverene tanınan bu

153

serbest karar verme yetkisi işverenin işletmesel karar özgürlüğü olarak adlandırılabilir. Ancak her özgürlük gibi işletmesel karar özgürlüğünün de bir sınırı vardır ve bu sınır iş güvencesi yani işverenin fesih için geçerli bir sebep gösterme yükümlülüğüdür. İşletmesel karar ve ekonomik gelişmeler doğrudan fesih sebebi olamazlar. Yasa geçerli sebep olarak işveren kararı ve ekonomik gerekleri değil, işletme gereklerini esas almaktadır. Bunun anlamı şudur: İşveren sadece kendi kararını gerekçe göstermek suretiyle geçerli bir işletme gereği doğduğunu savunamaz. İşletme gereklerinin feshi geçerli kılması için, işveren kararının uygulanması sonucunda sözleşmenin feshi objektif olarak gerekli ve kaçınılmaz hale gelmelidir. Bu objektif unsur sadece bazı ekonomik güçlüklerin ortaya çıkması ile gerçekleşmiş olmaz. İş sözleşmesini feshetmenin objektif olarak gerekli ve kaçınılmaz olduğu ancak işveren işçiye göreceği işi arz edemeyecek duruma geldiğinde kabul edilebilir. İş ilişkisini kuran, işverenin bir çalışma, bir istihdam olanağı arz etmesidir. Bu çalışma olanağının ortadan kalkması ile iş ilişkisini sona erdirmek için geçerli bir sebep doğar. İşveren bu bakımdan özgürdür; çalışma olanağı arz etmeye veya artık anlamı kalmamış bir çalışma olanağını korumaya zorlanamaz. Ancak çalışma olanağı ortadan kalkmadıkça, yani işçinin sözleşmeyle belirlenen işi işyerinde halen görülmeye devam etmekteyken, fesih için objektif bir gereklilik doğduğu söylenemez. Böylece işletme gereklerinde feshi geçerli kılan objektif neden, işçinin edimi ile işletme faaliyeti arasındaki ilişkinin sürekli bir şekilde ortadan kalkmasıdır. İşçinin çalışma olanağının sürekli ve kesin olarak ortadan kalkması unsuru eksikse, işveren kararı işletme gereklerinden kaynaklanan bir geçerli sebep doğurmaz. Böylece nedenleri ve amaçları bakımından özgür olan işveren kararı, feshi objektif olarak gerekli kılıp kılmadığı bakımından denetime tabi olacaktır. Bir işveren kararının İK m. 18 anlamında geçerli işletme gerekleri doğurduğu, ancak bu işveren kararının uygulanması sonucunda işçinin çalışma olanağının ortadan kalkması halinde kabul edilebilir. İşveren, işçinin çalışma olanağının neden ve nasıl ortadan kalktığını somut şekilde açıklamalı ve kanıtlamalıdır. İşverenin reorganizasyona gitme, farklı bir üretim metodu uygulama, işyerini küçültme, üretimi daraltma kararlarının nedenleri ve amaçları bakımından yerindeliği denetlenemez. Ancak bu kararların kalıcı şekilde gerçekten uygulanması ile bu uygulamanın işçinin çalışma olanağına olumsuz etkisi işveren tarafından açıklanmak ve kanıtlanmak zorundadır (Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, 179 vd.). İşveren kararının tutarlı ve kalıcı olduğunun anlaşılabilmesi için ise işletme gerekleri ile iş sözleşmelerini fesheden işveren, işten çıkartılan işçiler olmadan işyerindeki faaliyetin nasıl ve ne şekilde sürdürüleceğini de açıklamakla yükümlüdür. Faaliyetini daha az işçi ile sürdürebilmesi için

154

işverenin işletmesini ve üretim kapasitesini buna uygun şekilde düşürmesi, örneğin bazı makineleri veya üretim bölümlerini kapatması, bazı işlerden çekilmesi, daha az sipariş alması gibi uygulamalara da yönelmesi gerekecektir. Eğer bu uygulamalara gidilmeyecekse, kalan daha az sayıda işçi ile aynı şekilde faaliyetin sürdürülmesi ancak emek kullanımını azaltan bir teknolojinin ya da üretim metodunun uygulanması ile mümkün olabileceğinden, işveren bu uygulamaları açıklamalı ve kanıtlamalıdır. Faaliyetini aynı yoğunlukta sürdüren, yeni bir üretim metodu da uygulamayan işverenin, personel sayısında gerçek ve kalıcı bir indirime gittiğini kabul etmek güçtür. Kısa bir süre sonra işten çıkarılanların yerine yeni işçi alınacaktır ve bu durumda işletme gereklerinden kaynaklanan bir geçerli sebep bulunduğu kabul edilemez. Her durumda mahkeme, gereğinde keşif ve bilirkişi incelemesi ile işverenin aldığı tek önlemin işçi çıkartmaktan ibaret olmadığını tespit etmeli, ancak işçilerin çalışma olanağını gerçekten ortadan kaldıran ve işverenin tüm faaliyetlerinde etkisini gösteren olgular varsa feshin geçerliliğine hükmedilmelidir. İncelediğimiz kararında Yüksek Mahkeme de ekonomik güçlüklerin işyerine yansıtılmasından ibaret olduğu görülen bağlı işletmesel kararın tutarlılığı, kalıcılığı ve feshi zorunlu kılması bakımından nasıl bir denetim yapılması gerektiği konusunda somut ölçütler getirmektedir (Engin, Murat: İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, 36). Buna göre, ekonomik nedenlerin soyut olarak feshe gerekçe gösterilmesi yeterli olmayıp, bu nedenler ile feshin zorunlu olduğunun kanıtlanması ve bunun için her türlü delilin gösterilmesi zorunludur. Ekonomik güçlükler gibi dış etkenler gerekçe gösterilerek alınan bağlı işveren kararlarında, bu kararı gerekli kılan nedenler kadar bu nedenlerin ve alınan önlemlerin geçici olmadığı da inandırıcı şekilde açıklanabilmelidir. İşveren kararı ile başvurulan önlemler sonucu bir işgücü fazlası doğduğu ve feshin kaçınılmaz hale geldiği de işveren tarafından kanıtlanmalıdır. Yargıtay’ın da kararında belirttiği gibi ekonomik nedenin feshi zorunlu kıldığı açıkça ortaya konulmalıdır. Bunun için sadece işverenin ibraz ettiği kayıtlar ile yetinilmeyip, tüm kayıtların incelenmesi gerektiğinin belirtilmesi de isabetlidir. Ekonomik nedenin geçici olup olmadığı ise herhalde ekonomik nedene bağlı üretimi daraltma uygulamasının kalıcı olması anlamındadır. Zira ekonomik bir güçlüğün geçici olduğunu kesin olarak belirlemek çoğunlukla imkansızdır. Örneğin, petrol fiyatlarındaki yükselişin, doların düşmesinin, talepteki azalmanın, tüketici tercihindeki değişmenin, rakiplerin yükselişinin ve benzeri olayların ne kadar süreceği ve ne zaman değişeceği konusunda her zaman farklı tahminler olabilmektedir. Spekülasyonlara dayanarak işverenden faaliyetini aynen sürdürmesi beklenemez.

155

3. Ultima-ratio İlkesi

a. İşletme Gerekleri ile Fesihlerde

Yüksek Mahkemenin artık yerleşen içtihadı uyarınca, feshin geçerli bir sebebe dayandığının kabul edilebilmesi için sadece işyerinden kaynaklanan bir olgunun iş ilişkisini sürdürmeye engel olması yeterli değildir. Bunun ötesinde, feshin zorunlu olduğu, yani başka alternatif tedbirlerle iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmadığı da kesinleşmiş olmalıdır. Fakat feshin ultima-ratio ilkesine uygunluğunun denetiminde Yargıtay giderek soyut bir şekilde bu ilkeye dayanmaktan vazgeçmekte ve bunun yerine mahkemelerden somut duruma uygun bir inceleme yapılmasını beklemektedir. Bu yönde örnek bir karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.2.2006 tarih, 2005/37219 E. ve 2006/3456 K. sayılı kararıdır. Yerel mahkeme, işgücü fazlalığı doğması nedeni ile işten çıkartılan işçinin diğer bölümlerde çalıştırılması olanağı ve feshin son çare olması ilkesi dikkate alınmadan işten çıkartılması nedeniyle feshin geçersizliğine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, “Davalı şirketin aynı il veya diğer illerde başka işyerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve davalı şirketin… üstlendiği diğer işlerde davacı işçinin nasıl değerlendirilebileceği açıkça ortaya konulmadan feshin son çare olduğu ilkesinin uygulanmadığının kabulü doğru değildir” gerekçesi ile kararı bozmuştur. Karar feshin son çare olması ilkesine göre yapılacak değerlendirmede fesih yerine başvurulabilecek somut tedbirlerin araştırılması ve açıklanması gerektiğini göstermektedir ve isabetlidir. Son çare ilkesine göre yapılacak denetimde, işçinin başka bir işte veya işyerinde çalıştırılmasının somut olayda gerçekten mümkün olabileceği sonucuna varılmadan feshin geçersizliğine hükmedilmemelidir. Aynı şekilde, sadece işçinin sözleşmedeki görev tanımına göre başka işlerde de çalıştırılabilecek olması ve işverenin çok sayıda işçi çalıştırmasına göre soyut olarak yapılan değerlendirmeler de kabul görmemektedir. Yüksek Mahkemenin 23.1.2006 tarih, 2005/39106 E. ve 2006/933 K. sayılı kararında, banka işveren, merkez şube ve diğer şubeler arasında evrak toplama ve dağıtım işlerinin bir kısmını bir alt işverene vermiş, 9 kurye aracı ve şoför ile yapılan işi 3 araç ve şoförle görmeye başlayarak şoför işçinin işine son vermiştir. Yerel mahkeme, başka unsurlar yanında “görev tanımına göre şoförlük dışında görev verilerek çalıştırılması mümkün olan davacıya büyük bir banka olan davalı bankanın başkaca görev teklif ettiği hususu ispatlanamadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi” ile davanın kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, sadece işverenin işçiye başka bir görev teklif etmemiş olmasını yeterli bulmamakta, işverenin “işçiye verilebilecek başka iş bulunmadığı” savunmasının da dikkate alınmasını istemekte ve şu

156

gerekçelerle kararı bozmaktadır: “Dava konusu işyerinin banka olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle, davacının nitelikleri dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığının işyerinde keşif icra edilerek; uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir.” Karardan işçinin iş sözleşmesindeki görev tanımını anlamak mümkün olmamakla birlikte sonucun yerinde olduğu söylenebilir. Zira asıl işi bankacılık olan, yardımcı işi ile sınırlı olarak şoför ve kurye çalıştırdığı kabul edilebilen bankanın, artık bu işte çalışma olanağı kalmayan işçisini, banka memuru olarak da çalıştıramayacağına göre başka bir görevde çalıştırma olanağı sınırlıdır. Feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden işçiye iş yaratması beklenemez. Buna karşılık, işçinin gereğinde mesleki eğitimle aynı işi görmesi mümkün olduğunda Yüksek Mahkeme, ultima-ratio ilkesini daha sıkı uygulamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 10.4.2006 tarih, 2006/7088 E. ve 2006/8976 K. sayılı kararında işveren, teknolojik nedenlerle nitelikli elemana ihtiyaç olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiş, yerel mahkeme bilirkişi incelemesine dayanarak işe iade davasının kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme de, “davacının lise mezunu olarak teknik kadroda çalıştığı, alınan bilirkişi raporuna göre, verilecek eğitimle nitelikli personel niteliğini alabileceği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı” sonucuna ulaşmaktadır. Karar işçiye verilecek mesleki eğitim konusunda bir bilgi içermemekle birlikte, işçinin lise mezunu olarak zaten teknik kadroda sözkonusu işi görebiliyor olması ve uygun bir mesleki eğitimle istenen nitelik kazandırılarak çalışmaya devam edebileceği olguları karşısında yerinde gözükmektedir. Bununla birlikte feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden beklenen mesleki eğitim de ölçülü olmalıdır. Bunun anlamı, öncelikle objektif olarak mesleki eğitimin işvereni aşırı külfet altına sokmaması, çok masraflı ve uzun süreli olmamasıdır. Ayrıca mesleki eğitimin istenen sonuca ulaşmakta gerçekten etkili ve yararlı olması da aranmalıdır. Özellikle işçinin yaşı, eğitim düzeyi, öğrenme istek ve yeteneği, mesleki eğitimin amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığını belirlemekte önemli bir rol oynar. Mesleki eğitim de iki farklı anlam içerebilir ve buna göre işverenden beklenebilecekler farklı olabilir. Bunlardan ilki meslek içi eğitimdir, yani işçinin mesleği aynı kalmakla birlikte bu meslekteki yeni gelişmelere ya da belirli bir uzmanlığa yönelik ek eğitim verilmesidir. Örneğin, kat kaloriferi ve ısıtma tesisatı işi yapılan bir işyeri, şehre doğal gaz bağlandığı için evlere doğal gaz tesisatı işine girişecek ise, kendi tesisat ustalarına doğal gaz tesisat sertifikası sağlayacak eğitimi aldırması meslek içi eğitimdir. Meslek içi eğitimin işçinin niteliklerine göre başarıya ulaşma şansı daha yüksek olacağından

157

işverenden meslek içi bir eğitim vermesi daha kolay beklenebilir. Diğer mesleki eğitim ise, işçiye tamamen farklı bir iş ve mesleği göreceği eğitimin kazandırılması, işçinin bu şekilde işverenin elindeki farklı nitelikte bir işi de görebilecek hale getirilmesidir. Niteliksiz bir işçiye bir makine için uzmanlık eğitimi verilmesi buna bir örnektir. Alman Feshe Karşı Koruma Yasasında işverenden tahammül edilebilir (zumutbar) sınırlar içinde işçiye hem meslek içi (Fortbildung), hem de yeni bir mesleği yapabilecek (Umschulung) bir eğitim vermesi beklenmektedir (KSchG § 1/II). Ancak hukukumuzda Alman hukukundan farklı olarak böyle bir yükümlülük yasa ile açıkça öngörülmediğinden, kanaatimizce işverenden işçiye yeni bir meslek kazandıracak eğitimi vermesi kural olarak beklenemez. Feshin son çare olması kapsamında işverenden beklenebilecek olan sadece başarı şansı daha yüksek olan meslek içi eğitimi makul sınırlar içinde denemesi olabilir. İncelediğimiz kararda olduğu gibi, işçinin o zamana kadar bir aksaklık olmadan gördüğü iş aynı şekilde veya çok az bir farklılık ile görülmeye devam edecekse, işverenden öncelikle bu işçisine makul bir meslek içi eğitim vermesi beklenebilir. Bilirkişi raporu ile mesleki eğitimin başarı şansı olduğu sonucuna da ulaşılması karşısında Yargıtay kararı yerindedir.

b. İşçiden Kaynaklanan Fesih Sebeplerinde ve Haklı Fesihlerde

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.3.2006 tarih, 2006/3213 E. ve 2006/5521 K. sayılı kararı, feshin son çare olması ilkesinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesihlerde de uygulanabilmesi bakımından ilginç ve önemlidir. Karara konu olan olayda, unlu mamuller üreten işyerinde üretim hattında çalışan işçi hastalanmış ve hastaneden “ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağına, normal işlerde çalışmasına engel bulunmadığına” dair sağlık kurulu raporu verilmiştir. İşveren de bunun üzerine İK m. 25/I-b uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiştir. Yüksek Mahkeme ise aşağıdaki ifadelerle farklı bir sonuca varmaktadır: “Kuşkusuz işverenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I-b maddesi uyarınca iş sözleşmesini feshi kural olarak geçerli nedene dayanır. Ancak, bu halde dahi feshin son çare olması gerekir. İşyerinde davacının yapabileceği iş olup olmadığı araştırılmamıştır. Başka bir anlatımla davacının iş sözleşmesinin feshinden önce feshin son çare olduğu ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalıya ait işletmenin kapasitesi ve davacının nitelikleri dikkate alınarak, gerekirse işyerinde keşif yapılmak suretiyle durumuna uygun hafif bir işte değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.”.

158

Karar iki yönden önemlidir: Birincisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bizim tespit edebildiğimiz kadarı ile ilk kez işletme gerekleri dışında, işçiden kaynaklanan bir fesih sebebinin denetiminde de feshin son çare olması ilkesini uygulamaktadır. İkincisi ise, işverenin İK m. 25 uyarınca haklı fesih yetkisini mutlak görmemekte, fesih için bir haklı neden bulunduğunda bile feshin son çare olması ilkesini uygulamaktadır. Bu ayırıma uygun olarak karar iki farklı yönden incelenmelidir. İşçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde de feshin son çare olması ilkesinin uygulanması isabetlidir. Açıkça aksi görüş belirtmemiş olmakla birlikte Yüksek Mahkeme bu karara kadar son çare ilkesini sadece işletme gerekleri ile fesihle sınırlı olarak uygulamıştır. Oysa feshin son çare olması ilkesinin her türlü geçerli sebebin belirlenmesinde dikkate alınması zorunludur. Zira feshin son çare olması ilkesi doğrudan iş güvencesinin ana fikrinden çıkmaktadır. İş güvencesinin temelinde, işverenin iş ilişkisini olumsuz etkileyen koşulların varlığı halinde en kolay yol olan feshe başvurma özgürlüğünün sınırlanması fikri yatar. Buna uygun olarak işverenden iş ilişkisini sürdürme yollarını araştırması beklenir. Mümkün ve makul olan her alternatifi deneyerek iş ilişkisini sürdürmek iş güvencesinin zorunlu sonucudur. Özellikle işverenin işçiyi çalıştırabileceği, işçinin durumuna uygun başka bir iş varken, bu işe dışardan bir işçi alınıp, işverenin kendi işçisini yetersizlik sebebi ile işten çıkartması halinde feshin geçerli olacağı kabul edilemez. Aksi takdirde iş güvencesinin bir anlamı kalmaz. Ayrıca işçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde son çare ilkesi uygulanmazsa, işletme gerekleri ile feshe göre bu sebeplerden kaynaklanan fesihlerde iş güvencesinin daha sınırlı bir uygulamasına gidilmiş olur ki bu farklılığı haklı gösterecek hiçbir hukuki dayanak bulunmamaktadır. Bu nedenle işçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde de somut olayın koşullarına göre amaca ulaşmaya fesihle aynı ölçüde elverişli tedbirlere başvurulması aranmalı, aksi takdirde fesih geçersiz sayılmalıdır. Özellikle işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih sebeplerinde bu durum daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Sağlık sebepleri ile bir işi göremeyecek hale gelen işçinin, başka bir işte çalıştırılması mümkün ise, işçiyi bu işe geçirmek yerine iş sözleşmesinin feshedilmesi için geçerli bir sebep bulunduğu söylenemez. İşverene özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğü getiren bir hukuk sisteminde, sağlığı bozulan işçinin sözleşmesinin başka hiçbir alternatif denenmeden doğrudan feshedilmesinin uygun olduğu savunulamaz. Bu bakımdan işçinin işini görmesine engel bir sağlık sorunu ortaya çıktığında da feshin son çare olması gerektiğini, önceliğin işçiyi sağlığına uygun ve boş başka bir işe vermekte olduğunu kabul eden Yargıtay kararına katılıyoruz.

159

Ancak somut olay bakımından, son çare ilkesine başvurmadan da fesih sebebinin oluşmadığı sonucuna yasanın lafzi yorumu yolu ile ulaşmak mümkündür. İK 25/I-b uyarınca işverenin iş sözleşmesini derhal fesih hakkı üç koşulun bir arada bulunmasına bağlıdır: İşçinin tedavi edilemeyecek nitelikte bir hastalığa tutulması, bu hastalık nedeni ile işyerinde çalışmasında sakınca bulunması ve bu durumun Sağlık Kurulu raporu ile saptanmış olması. Dikkat edilirse yasa burada işçinin işini görmesinde sakınca bulunmasını değil, işyerinde çalışmasında sakınca bulunmasını aramaktadır. Bu durumda işçinin sadece ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağına dair rapor verilmesi, işyerinde bu nitelikte olmayan işlerde çalışamayacağı anlamına gelmeyeceğinden, fesih sebebi doğmamıştır. Fakat bu durumda akla, işçinin sağlığı bakımından sakıncalı olmayan işverene ait başka bir işyerinde çalıştırılabilme olasılığının nasıl değerlendirileceği gelmektedir. Bu bakımdan lafzi yorumla yetinmeyip, feshin son çare olması ilkesine göre başka tedbirlerin de olabileceğini kabul eden Yargıtay kararı isabetlidir. İkinci sorun ise, biraz daha hassas ve farklıdır. İK m. 25/I-b ile işverene, işçinin tedavi edilemeyecek nitelikte bir hastalığa tutulduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması halinde mutlak bir haklı nedenle fesih yetkisi tanınmakta, bu koşullar oluştuğunda hakime bir takdir hakkı verilmemektedir (Alpagut, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı-Geçerli Neden Ayrımı, Sicil 1, 71, 73). Oysa Yüksek Mahkeme incelediğimiz kararı ile feshin son çare olması ilkesine göre bir denetime gidileceğini kabul ederek işverenin haklı fesih yetkisini sınırlamaktadır. Karar adil ve olması gereken hukuk bakımından yerindedir. Eğer işverene ait başka bir işyeri daha varsa, bu işyerinde boş bir pozisyon mevcutsa ve bu pozisyonda farklı bir işyerinde çalışmak işçi bakımından sakıncalı değil ise, bu tedbire başvurmadan doğrudan iş sözleşmesinin feshedilmesi, iş güvencesinin ruhuna aykırı bir sonuçtur. Gerçekten iş güvencesinin temelinde işçinin süreli veya derhal ayırımı gözetilmeksizin her türlü işveren feshine karşı korunması düşüncesi yatmaktadır. Bu nedenle işverenin haklı fesih yetkisini de ölçülü olarak, son çare ilkesini gözeterek kullanması gerekir. Alman hukukunda da ölçülülük ve son çare ilkelerinin haklı fesihlerde de uygulanacağı kabul edilmektedir. Ancak olan hukuk bakımından aynı sonuca ulaşmak güçtür. Zira İK 25/I-b’deki koşullar oluşmuş ise, feshin ölçülü, gerekli, elverişli olup olmamasına, işçinin başka bir işte çalışma olanağı bulunup bulunmamasına bakılmaksızın işverenin haklı fesih yetkisini kabul etmek gerekir. Yapılması gereken, İK m. 25’in yasa koyucu tarafından yeniden elden geçirilmesi, özellikle sağlık sebeplerinde işverene haklı fesih yetkisi tanıyan 1. Bendin yasadan çıkartılmasıdır.

160

4. Objektif (Sosyal) Seçim

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin işletme gerekleri ile fesihlerde işten çıkartılacak işçilerin seçiminde işverenin bir sosyal seçim yapmakla yükümlü olduğu yönündeki kararları geçen yılki Milli Komite toplantısında değerlendirilmiş ve eleştirilmişti (Ayrıca: Alpagut, Sicil, Aralık 2006, Sayı 4, 95, 104; Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497). 2006 yılı kararları incelendiğinde ise Yüksek Mahkeme’nin sosyal seçim kriterini giderek terk etmekle birlikte bunun yerine bir “objektif kriterlere göre seçim” yükümlülüğü getirdiği gözlenmektedir. Örneğin, 2.10.2006 tarih, 2006/17515 E. ve 2006/25658 K. sayılı karara konu olan olayda işveren dışarıdan bir hukuk bürosu ile anlaşma yapmış ve buna bağlı olarak kendi hukuk servisinde çalışan bir avukatın işine son vermiştir. Yüksek Mahkeme kararında şu değerlendirmelere yer vermektedir: “iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanması için iş sözleşmesi feshedilen avukatın objektif bir değerlendirme sonucunda seçilmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla, hukuk bürosu ile yapılan anlaşmaya rağmen işyerinde çalışan avukatların tamamı işten çıkarılmamış ise, davacının hangi objektif kriterlere bağlı olarak işine son verildiğinin ortaya konulması icap eder. Bu nedenle, davalı dernekçe iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan avukatların tamamının işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmalı; …bir kısmının iş sözleşmesi feshedilmiş ise davacının seçiminde objektif kriterlerin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı tespit edilerek sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.” Ancak kararda sözkonusu objektif kriterlerin neler olduğu hakkında bir bilgi verilmemektedir. 11.12.2006 tarih, 2006/25167 E. ve 2006/32359 K. sayılı kararda ise yine objektif kriterlere işaret edilmekle birlikte daha somut bir durum mevcuttur. 800 işçisi olan bir işveren işletme gerekleri ile her bölümde belirli oranda olmak üzere toplam 75 işçiyi işten çıkartmıştır. Yüksek Mahkeme işten çıkartılan işçilerden 74’ünün sendikalı, sadece birinin sendikasız olmasına dikkat çekerek, “bu işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığı, neden tamamına yakınının sendika üyeleri arasından seçildiği açıklanmış değildir” ifadesini kullanmaktadır. Sonuçta başka etkenler yanında, işten çıkartılacak işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığının da araştırılmamış olması sebebi ile işe iade davasını reddeden yerel mahkemenin kararı bozulmaktadır. Bu kararlarda ortaya çıkan sorun, işletme gerekleri ile bir işçi grubundan sadece bir kısmının sözleşmeleri feshedildiğinde, bu işçilerin seçiminde işverenin hukuken belirli kriterlere uymakla yükümlü olup olmadığıdır. Yargıtay’ın yeni kararlarında yaş, kıdem, bakım yükümlülükleri vb. kriterlere bağlı bir sosyal seçimden vazgeçmesi isabetlidir. Zira yasa ile açıkça öngörülmedikçe, işverenden bir sosyal seçim yapması beklenemez. İşveren

161

iş ilişkisi sona erdiği takdirde bu durumdan en çok zarar görecek işçileri belirlemek ve onlar yerine en az zarar görecek işçileri işten çıkartmakla yükümlü değildir (karş. Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505). Buna karşılık, sosyal seçimden farklı bir içeriğe sahip olduğu kabul edilmek kaydı ile Yüksek Mahkeme işverenden objektif kriterlere göre bir seçim yapmasını ve bu kriterleri açıklamasını beklemekte haklıdır. Zira işletme gerekleri ile fesihte aynı durumda olan işçilerden sadece bazıları işten çıkartılacak ise işverenin bir seçim yapması kaçınılmazdır. Bu durumda işletme gerekleri ile fesih bir seçimi de içermekte, işveren kimin gidip kimin kalacağına karar vermek yetkisine sahip olmaktadır. İşverenin bu yetkisini hiçbir sınırlama olmadan tamamen keyfi kullanmasına izin verilemez. İş güvencesinin amacı, fesih hakkının keyfi, nedensiz kullanımına karşı işçinin korunmasıdır. Bu amaca tam olarak ulaşabilmesi için işverenin sadece fesih sebeplerinde değil, feshe muhatap olan işçileri seçerken de objektif davranması sağlanmalıdır. Bunun için de feshe muhatap olabilecek birden fazla işçi sözkonusu ise, işverenin işçileri seçerken keyfi davranması ve özellikle feshi kendi menfaatine bir cezalandırma ya da ayıklama aracı olarak kullanması engellenmelidir. Kanaatimizce Yargıtay da işverenin kötüniyetli davranmasını önlemek ve bir ölçüde somut olay adaleti sağlamak için objektif kriterlere göre seçim yapılmasını aramakta haklıdır. İşveren işten çıkartılacak işçilerin belirlenmesi hakkını kullanırken dürüstlük kuralına ve ayırımcılık yasağına uygun davranmalı, objektif bir seçim yapmalıdır (Çelik, Sicil, Aralık 2006, Sayı 4, 5, 10; Engin, İş Sözleşmesinin Feshinde İspat, Soru-Yanıt, 171; karş. Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505). Bu şekilde işverenin rasyonel bir işletme ve personel politikası gütmesi de sağlanmış olacağından yapılacak denetim iş güvencesinin amacına uygundur. Ancak bu denetim yapılarak işverenin fesih hakkı sınırlanırken çok dikkatli davranılması, mümkün olduğunca somut ölçütlerden yararlanılması gerekir. Öncelikle bir seçim yapılabilmesi için aynı nitelikte, yani aynı işyerinde aynı işi gören veya aynı bölümde çalışan, karşılaştırma yapılabilecek birden fazla işçi bulunmalıdır. Aksi takdirde bir seçim ve bu seçimin objektif kriterlere göre yapılmasından söz edilemez. Daha da önemlisi, işverenin aynı işi gören işçiler arasında işçilerden verimi, devamlılığı, işyerine uyumu yüksek olanları işyerinde tutmak ve dengeli bir personel yapısını korumakta objektif, haklı bir yararı bulunmaktadır. Bu nitelikteki işçiler yerine diğer işçilerin işten çıkartılmasının objektif bir seçim olmayacağı söylenemez. Ancak en iyi nitelikteki işçilerin dışarıdan objektif olarak belirlenmesi çoğu durumda mümkün olmayacak, bu konuda dışarıdan yapılacak müdahaleler işverene ait olan işletme riskini arttıracaktır. Bu nedenle işverenin işten çıkartılacak işçileri seçmek konusunda en iyi karar verecek makam olduğu kabul edilmeli ve ona geniş bir takdir hakkı tanınmalıdır. Yargı denetimi, işverenin

162

işten çıkartılacakları seçerken açık ve ağır bir hatasının olduğu, takdir hakkının hukuken uygun görülmeyen kriterlere göre, kötüniyetli veya çelişkili kullanıldığının anlaşıldığı durumlar ile sınırlı kalmalıdır (Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505). Objektif kriterlerden ilki, işten çıkartmalarda öncelikle emeklilik hakkını elde etmiş işçilerin seçilmesi olmalıdır. İK m. 18 gerekçesinde bu kriter yasa koyucu tarafından açıkça öngörülmekte, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih sebeplerine örnekler verilirken, “işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hali” de sayılmaktadır. Gerçekten emeklilik hakkını kazanmış işçilerin öncelikle işten çıkartılması, hem bu işçiler emeklilik aylığı alabilecekleri için sosyal hem de belirli bir yaşa ulaştıkları için dengeli bir personel yapısını korumak bakımından objektiftir. İşten çıkartılacak işçilerin seçiminde işverenin takdir hakkını objektif kriterlere göre kullanmadığını anlamakta yardımcı olabilecek diğer önemli bir araç da ayırımcılık yasağı olabilir. Ayırımcılık yasağı, eşit davranma ilkesinin en önemli uygulanma şekli olarak iş hukukunda İK m. 5 ve SK m. 31 ile somutlaşmakta, işverenin iş ilişkisinde ve iş ilişkisinin sona ermesinde dil, ırk, cinsiyet, gebelik, sendika üyeliği ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapması yasaklanmaktadır. Bu ayırım yasakları işletme gerekleri ile işten çıkartılacak işçilerin seçiminde de geçerlidir (Engin, İşletme Gerekleri ile Fesih, 112). İşyerinde işgücü fazlası doğuran geçerli bir fesih sebebi bulunsa, yani işverenin fesih sebebi doğrudan ayırımcılık olmasa bile, bir geçerli fesih sebebine dayanarak işten çıkartılacak işçileri seçen işveren ayırımcılıktan kaçınmalıdır. İşverenin seçtiği işçi veya işçilerin örneğin, sendikalı ya da doğum iznini kullanan bayanlar olması durumunda bir ayırımcılık yapıldığı ve seçimin objektif kriterlere göre gerçekleşmediği şüphesi uyanacaktır. Böyle bir durumda işveren ayırım yapmayı haklı kılan objektif nedenler göstermeli ve kanıtlamalıdır. Bu bakımdan Yüksek Mahkemenin işten çıkartılacak 75 işçiden 74’ünün sendikalı olması durumunda işverenin bu işçileri hangi objektif kriterlere göre belirlediğini sorguladığı kararı yerindedir. Geçerli bir fesih sebebi olsa bile 800 işçi arasından hemen hepsi sendikalı olan işçilerin seçilip işten çıkartılması sendikal ayırım yapıldığı şüphesi uyandırmaktadır. Buna karşılık Yargıtay’ın hukuk servisinde çalışan avukatlar arasından objektif kriterlere göre seçim yapılmasını öngören kararına katılmak güçtür. Davaya konu olayın somut özellikleri bilinmemekle birlikte, kararda işverenin ayırımcılık yaptığını, kötüniyetli veya keyfi davrandığını gösteren herhangi bir ifade yer almamaktadır. Özellikle çalışan sayısının hukuk servisi örneğinde olduğu gibi az olduğu, işçinin başarısı ve verimliliğinin ölçülmesinde avukatlık mesleğinde olduğu gibi objektif kriterler belirlemenin güç olduğu durumlarda, işverene geniş bir takdir hakkı tanınması yerinde olacaktır. Bu durumda işvereni kendi uygun gördüğü avukatla değil de, işten çıkartılacak

163

avukatla çalışmaya zorlamak, güven esasına dayalı avukat-müvekkil ilişkisinin gereklerine de ters düşen aşırı bir sınırlama olarak gözükmektedir.

III. III. İşe İade Davasıyla İlgili Kararlar

1. İşe İade Davasında Verilen Hükmün Diğer Davalara Etkisi

Süreli fesihte olduğu gibi haklı nedenle derhal feshe muhatap olan işçi de iş güvencesine tabi ise işe iade davası açabilmektedir (İK 25/son). Bu durumda feshin geçersizliğine dair verilen karar doğal olarak haklı sebeplerin de oluşmadığı yani feshin geçersiz olmak yanında aynı zamanda haksız da olduğu sonucunu vermektedir. Buna karşılık aksi durumda yani feshin geçerli olduğuna hükmedildiğinde, bu kararın aynı zamanda feshin haklı sebebe dayandığı anlamını da taşıdığı söylenemez. Zira niteliği bakımından daha ağır olan haklı sebeplerin aynı zamanda ve evleviyetle geçerli sebep olacağı açık olmakla birlikte bunun aksi geçerli değildir. Yani her geçerli nedenin, sebep ve sonuçları daha ağır olan bir haklı neden oluşturacağı söylenemez. Bu durumda haklı nedenle feshe karşı açılan bir işe iade davasını sadece feshin “geçerli” olduğu şeklinde hükme bağlayan mahkeme kararları bir tereddüt doğurmaktadır. Zira feshe bağlı sonuçlar bakımından fesih sebebinin geçerli sebep olması ile haklı sebep olmasının farklı hukuki sonuçları bulunmaktadır. Haklı sebebe dayanan fesihlerde işçinin ihbar ve m. 25/II’deki durumlar sözkonusu ise kıdem tazminatı talep hakkı doğmazken, haklı olmamakla birlikte geçerli sebebe dayanan fesihlerde işçi ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilmektedir. Bu nedenle haklı fesih üzerine açılan davayı feshin “geçerli” olduğu şeklinde hükme bağlayan Yargıtay kararlarının sonradan açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davalarına etkisi önem kazanmaktadır. Feshin “haklı” değil de “geçerli” olduğuna dair bir Yargıtay kararı, iki türlü değerlendirilebilir. Birinci olasılık, bu kararın fesih sebepleri açısından bir değerlendirme niteliğinde olmadığı, sadece İK m. 21 uyarınca karar veren mahkemenin standart olarak feshin geçerliliği ifadesini kullandığıdır. Bu durumda, feshin haklı sebebe dayanmadığı gerekçesi ile ihbar ve kıdem tazminatı talebi ile açılan ikinci davada hakim, işe iade davasında verilen kararla bağlı olmadan fesih sebeplerinin haklı neden ağırlığında olup olmadığını kendisi hükme bağlayarak karar verecektir. İkinci olasılık ise, feshin geçerli olduğuna dair kararın aynı zamanda fesih sebepleri açısından da bir hukuki nitelendirme olduğunun kabul edilmesidir. Bu durumda, Yargıtay’ın haklı sebep ağırlığında fesih sebeplerinin bulunmadığı yönünde de bir kararı olduğu kabul edileceğinden, kıdem ve ihbar tazminatı talebi ile açılan davada işe iade davasındaki karar, bir delil olarak dikkate alınmak zorundadır.

164

Yüksek Mahkeme 21.9.2006 tarih, 2006/3008 Esas ve 2006/24492 Karar sayılı kararında bu konuya bir açıklık getirmiş gözükmektedir. Davada işçi ihbar ve kıdem tazminatını talep etmiş, yerel mahkeme feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Yüksek Mahkeme ise daha önce açılan işe iade davasının kararını gerekçe göstererek bu kararı bozmuştur. Kararda şu ifadelere yer verilmektedir: “Davacının davalı aleyhine açtığı işe iade davası mahkemece feshin haklı olduğu kabul edilerek reddedilmiştir. Ancak davacının temyizi üzerine Dairemizce feshin haklı olmayıp geçerli nedene dayandığı kararda gösterilmek suretiyle onama kararı verilmiştir. Taraflar arasında kuvvetli bir delil olarak nitelendirilecek işe iade davası gerekçeli onama kararı esas kılınarak geçerli feshin sonucu ihbar ve kıdem tazminatına karar verilmek gerekirken mahkemece anılan taleplerin reddine karar verilmesi hatalıdır.” Burada aydınlatılması gereken konu “kuvvetli delil” ifadesinin ne anlama geldiğidir. Medeni usul hukukunda deliller iki ana gruba ayrılmaktadır: Kesin deliller ve takdiri deliller. Bir mahkeme kararının da kesin delil veya takdiri delil olarak kabul edilebilmesi mümkündür. Bir davada verilmiş olan hükmün sonradan açılan ikinci davada kesin delil olarak kabul edilebilmesi, onun kesin hüküm olmasına yani dava tarafları ile dava konusu ve sebeplerinin aynı olmasına bağlıdır. Bu koşullar gerçekleşmiyorsa, o zaman önceki davada verilen hükmün konu bakımından örtüştüğü ölçüde ikinci davada takdiri delil olarak kabul edilmesi gerekir. Ancak bu ayırımın fazla bir önem taşımadığı da söylenebilir. Zira medeni usul hukukunda ve Yargıtay kararlarında, başka bir dava için kesin hüküm ve kesin delil etkisi doğurmayan önceki kararın, herhangi bir takdiri delil olmaktan da öte bir “kuvvetli takdiri delil” olabileceği kabul edilmektedir. Bu nitelemeye uygun olarak önceki kararın takdiri delil olarak kabul edilmesi durumunda dahi sonuç değişmemekte, yeni davaya bakan hakim kural olarak önceki hükmü dikkate alarak karar vermekle yükümlü olmaktadır (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt V, 6. Baskı, İstanbul, 2001, 5067, 5084 vd.). Gerçi dava konuları farklı olduğu için işe iade davasında verilen karar, kıdem-ihbar tazminatı davası bakımından kesin hüküm oluşturmaz. Bununla birlikte işe iade davasında feshin haksız olduğu hükme bağlanmış ise bu karar kuvvetli bir takdiri delil olarak bağlayıcıdır. Gerçekten işe iade davasında Yargıtay, sadece feshin geçerli olduğuna hükmetmekle yetinmeyip, aynı zamanda feshin haklı sebebe dayanmadığına da hükmetmiş ise, bu durumda verilen kararın, ihbar ve kıdem tazminatı davası için hiçbir sonuç doğurmayacağı düşünülemez. Zira ihbar-kıdem tazminatı talebinin sebep ve dayanağı olan, “haksız fesih” olgusu işe iade davasının kararı ile bir hukuki sonuca bağlanmış ve kesinleşmiştir. Bu durumda medeni usul hukuku bakımından Yargıtay’ın işe iade davasındaki, feshin

165

geçerli olmakla birlikte haklı olmadığı yönündeki tespiti, ihbar ve kıdem tazminatı talebi ile açılan davada da bağlayıcı bir kesin delildir. Ancak bunun için temel koşul, Yargıtay’ın işe iade davasında fesih sebebinin hukuki nitelemesini de yapmış olmasıdır. Yüksek Mahkeme de bu farka kararında dikkat çekmekte, “Dairemizce feshin haklı olmayıp geçerli nedene dayandığı kararda gösterilmek suretiyle” diyerek fesih sebebinin hukuki nitelemesinin yapıldığı anlaşılan kararın bağlayıcı olacağı öngörülmektedir. Bunun aksine kararda herhangi bir açıklamaya girilmeden sadece feshin geçerli olduğu ifadesine yer verilmiş ise, işe iade davası fesih sebepleri bakımından bir hukuki niteleme içermiyorsa, o zaman kararın alacak davasında kesin veya kuvvetli bir delil oluşturacağı söylenemez. Bu durumda hakim kural olarak fesih sebebinin haklı neden ağırlığında olup olmadığını ayrı bir incelemeye tabi tutmakla yükümlüdür. Ancak akla bir olasılık daha gelmektedir: Yargıtay işe iade davası sonucunda verdiği kararda feshin haklı sebebe dayandığına işaret ederek hüküm kurarsa, bu takdirde feshin haklı olduğuna dair bu karar da sonradan açılacak alacak davasında kuvvetli bir delil oluşturacak mıdır? İşe iade davalarına dair inceleyebildiğimiz kararlarda Yargıtay’ın “fesih haklı sebebe dayandığından işe iade talebinin reddine” vb. açık bir ifade kullandığına rastlanmamaktadır. Genellikle bu durumda fesih sebepleri bakımından bir hukuki nitelendirme yapılmadan feshin geçerli olduğuna karar verilmekle geçildiği görülmektedir. Fakat bir kararında Yüksek Mahkeme geçerli fesih sonucuna varmakla birlikte gerekçesinde feshin haklı nedene dayandığını kabul etmiştir. 17.4.2006 tarihli, 2006/7321 E. ve 2006/10416 K. sayılı kararda, rahatsızlığı nedeni ile 20 aydır raporlu devamsızlığı olan işçinin sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğuna dair yerel mahkeme kararı bozulmakta, “İK 25/I kuralına göre işverenin bildirimsiz fesih hakkının söz konusu olduğu durumlarda feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir” ifadesi kullanılmaktadır. Sonuçta Yüksek Mahkeme işe iade davasındaki kararı ile yine fesih sebebinin hukuki nitelemesini yapmakta, feshi geçerli kılan sebebin bir haklı sebep ağırlığında olduğunu kabul etmektedir. Kanaatimizce bu durumda da Yargıtay kararı, işçinin sonradan ihbar tazminatı talebiyle açacağı bir davada kuvvetli bir delil oluşturmaya elverişlidir. Aynı ölçütü burada da uygulamak, Yargıtay’ın işe iade konusundaki kararında fesih sebeplerinin hukuki nitelemesini yapıp yapmadığına göre işe iade davası hükmünün, sonraki alacak davaları bakımından bağlayıcı olup olmayacağına karar vermek mümkündür.

166

2. İşe İade Davası Sırasında İşçinin Ölmesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.11.2006 tarih, 2006/20109 E. ve 2006/29326 K. sayılı kararında, işe iade davası sürerken işçinin ölmesinin sonuçları tartışılmaktadır (İstanbul Barosu Dergisi, 1/2007, 258). Yerel mahkeme feshin geçersizliğine karar vermekle birlikte davacı öldüğü için işe iade ve iş güvencesi tazminatı talepleri konusuz kaldığından bu konularda karar vermeye yer olmadığına, buna karşılık mirasçıların davaya devam etmesi nedeni ile dört aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesine hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme ise kararında iki hususu ayırt etmektedir. Öncelikle, işe iade davası tespit davası niteliğinde olduğu ve mirasçılar bakımından feshin geçersizliğine karar verilmesinde hukuki yarar bulunduğundan feshin geçersizliğine dair talebin konusuz kalmadığı yönünden yerel mahkeme kararı doğru bulunmaktadır. Ayrıca asıl talep feshin geçersizliği olduğundan, feshin geçersizliğine karar verildiğinde yargılama gideri ve vekalet ücreti bakımından dava kabul edilmiş gibi hüküm kurulması gerektiği belirtilmektedir. Devamında boşta geçen süre ücreti bakımından ise Yüksek Mahkeme, İK m. 21 hükmü gereği bu ücrete hak kazanılmasının, kesinleşen işe iade kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işçinin işe iade için işverene süresinde başvurması koşuluna bağlı olduğuna işaret etmektedir. İşçinin ölümü ile bu başvuru imkansız hale geldiğinden mirasçılar lehine boşta geçen süre ücretine hükmedilmesi hatalı bulunmakta ve bozulmaktadır. Ancak karar oy çokluğu ile alınmıştır. Karara yazılan karşı oy yazısına göre, ölüm olgusu bir hukuki ilişkiyi aleyhe etkilememeli, işçi hayatta olsaydı nasıl davranacağı öngörülebiliyorsa, öngörülen bu davranışına hukuki sonuç bağlanmalıdır. Ayrıca ölüm olayına nasıl bir hukuki sonuç bağlanacağı yasada belirtilmediğine göre bir yasa boşluğu sözkonusudur ve yargıç bu boşluğu MK m. 1 uyarınca doldurmalıdır. Eğer fesih geçersiz ise yasanın amacına ve adalet duygusuna uygun sonuç, mirasçılar lehine dört aya kadar boşta geçen süre ücretine hükmedilmesi olacaktır. İK m. 21 incelendiğinde işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmesi, işveren feshinin geçersizliği koşuluna bağlıdır. Ancak feshin geçersiz olması da iş güvencesi sistemimizde iki koşula bağlıdır: Birinci koşul mahkeme kararı ile feshin geçersizliğinin tespit edilmesidir. İkinci koşul ise, kesinleşen mahkeme kararının tebliğini izleyen on iş günü içinde işçinin işverene başvurup işe başlatılma talebinde bulunmasıdır. Mahkeme kararına rağmen işçi süresinde işverene başvurmaz ise, fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece geçerli bir feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olur. Bu durumda işçinin mahkeme kararına rağmen işverene başvurmaması halinde, boşta geçen süre ücretini talep hakkı da doğmaz. Bu düzenlemenin

167

işçinin ölümü nedeni ile işverene başvurmasının imkansızlaştığı durumlarda adil olmadığı söylenebilir. Ancak bu adil olmamanın bir kanun boşluğu olduğu söylenemez. Yasa işçinin işverene süresinde başvurmaması halinde feshin geçerli hale geleceğini açık bir şekilde öngörmektedir. Yasanın amacı ve sistematiğinden, feshin geçersizliği halinde işçinin işe iadesinin öncelikli sonuç olması çıkmaktadır. Boşta geçen süre ücreti ise, geçersiz feshin tali, ikincil bir sonucudur. İşçinin geçersiz fesih nedeni ile haksız olarak boşta geçirdiği sürede uğradığı ücret kaybı bu şekilde kısmen de olsa giderilmekte, kötüniyetli işverenin geçersiz feshi bir tür ücretsiz izin gibi kullanmasının da önüne geçilmektedir. Asli hedef ve sonuç olan işe iade, işçinin ölümü nedeni ile imkansızlaştığında, boşta geçen süre ücreti talebi de konusuz kalır. Çünkü boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmenin ikinci koşulu olan, işçinin işverene başvurusunun gerçekleşmesi de imkansızlaşmıştır. Yasa işçinin işe iade için başvurmaması ile başvuramaması arasında bir ayırım yapmamakta, süresinde başvuru yapılmamasına feshin geçerliliği sonucunu bağlamaktadır. Bu nedenle işçinin ölümü halinde boşta geçen süre ücretine de hükmedilemez. Bu süre ücretine hükmedilemeyeceğinden, dört aya kadar olan sürenin ölen işçinin kıdemine eklenmesi, sosyal sigorta, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin vb. bakımından dikkate alınması da mümkün değildir (Çankaya/Günay/Göktaş, 211; Sarıbay, 240, 241). Bu yönü ile Yargıtay kararı isabetlidir. Boşta geçen süre ücretine de hükmedilmeyince, davanın tamamen konusuz kaldığı, artık davayı sürdürmekte hiçbir hukuki yarar bulunmadığı da düşünülebilir. Ancak Yargıtay’ın davanın konusuz kalmayacağı yönündeki kararının ve buna uygun olarak mahkemelerin işçinin ölümüne rağmen davayı sonuçlandırmalarının bazı pratik yararları olabileceği de dikkate alınmalıdır. İncelediğimiz kararda olduğu gibi öncelikle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hangi tarafta kalacağının hükme bağlanması, feshin geçerliliği konusunda verilecek karara bağlıdır. Bunun da ötesinde, işverenin haklı nedenle ihbar ve belki kıdem tazminatı da ödemeden yaptığı feshe karşı işe iade davası açılmış ise, bu davada feshin geçersizliğine dair çıkabilecek karar, işçinin mirasçılarına geçen ihbar ve kıdem tazminatı alacakları davasında da belirleyici olacağından, davayı sürdürmekte hukuki yarar bulunacaktır. Akla gelebilecek bir itiraz, boşta geçen süre ücretinin işveren temerrüdünün sonucu olma niteliği nedeni ile işçi ölse bile bu hakkın ortadan kalkmayacağı ve mirasçılara geçeceği yönünde olabilir. Ancak İK m. 21’deki boşta geçen süre ücretinin BK m. 325’deki işveren temerrüdünün sonucu işçinin çalıştırılmadığı süre için ödenmesi gereken ücretle aynı olduğu

168

söylenemez. Gerçi niteliği, hukuki sebebi bakımından İK m. 21’deki boşta geçen süre ücreti de işveren temerrüdünün sonucudur. Geçerli bir fesih sebebi bulunmamasına rağmen işçiyi çalıştırmayan işveren, temerrüde düşmüştür ve bu nedenle boşta geçen süre ücretini ödemektedir. Fakat İK m. 21’de bu temerrüt ücreti BK m. 325’den farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Her şeyden önce miktarı sınırlandırılmış, işçinin çalıştırılmadığı tüm süre değil, en fazla dört aylık süre ücretinin ödenmesi öngörülmüştür. Ayrıca, işveren temerrüdünde, işçi bu sebeple iş sözleşmesini feshetse bile, kendi fesih tarihine kadar işlemiş temerrüt süresi ücretini alabilecektir. İK m. 21’de ise boşta geçen süre ücreti, işçinin işe başlamak için başvurması koşuluna bağlanmış, işçi işe iade istemezse işveren feshinin geçerli hale gelmesi ve böylece işveren temerrüdünün de ortadan kalması sonucu öngörülmüştür. Bu durumda İK m. 21, geçerli sebebe dayanmayan fesih sonucu doğan işveren temerrüdünün, BK m. 325’e göre özel ve öncelikli bir düzenlemesi olmaktadır. Bu düzenleme, temerrüt niteliğindeki boşta geçen süre ücretini işçinin süresinde işe iade için başvurması koşuluna bağlamış, aksi takdirde bu ücrete hükmedilmeyeceği sonucunu, feshin geçerli hale gelmesi yani temerrüdün hiç doğmaması ile sağlamlaştırmıştır. Bu nedenle işçinin ölümü halinde boşta geçen süre ücreti de hiç doğmayacak ve işçinin mirasçıları da bir talepte bulunamayacaktır.

3. İşe İade Davası Sırasında İşyerinin Kapanması

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.12.2006 tarih, 2006/27396 E. ve 2006/34577 K. sayılı kararında, iş sözleşmesi feshedildikten sonra işyerinin kapanmasının işe iade davasına etkisi tartışılmaktadır. Karara konu olan olayda işveren, işyerinin kapanmasını değil, başka ekonomik nedenleri gerekçe göstererek işletme gerekleri ile sözleşmeyi feshetmiş, fesih tarihinden yaklaşık dört ay sonra işyeri kapanmıştır. Yerel mahkeme, dava konusu işyerinin kapanması nedeni ile işçinin çalıştırılacağı yerin kalmadığı, verilecek işe iade kararının da bir anlamının kalmayacağı gerekçeleri ile davanın konusuz kaldığına ve karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme ise şu değerlendirmelerde bulunmaktadır: “işyerinin kapatılması olgusu fesih nedeni yapılmadığı gibi, fesih tarihinde işyeri faal durumdadır. Fesihten yaklaşık dört ay sonra işyerinin kapanmış olması feshi geçerli hale getirmez. Zira fesih bildiriminin yapıldığı tarihteki koşullara göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. …Davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken işyerinin fesihten sonra kapanmış olduğundan söz edilerek davanın konusuz kaldığı ve bu nedenle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulması hatalıdır. Belirtmek gerekir ki, fesihten sonra işyerinin kapanmış olması işe iadeye ilişkin hükmün

169

infazı ile ilgili bir hukuki sorundur. Bu husus ileride açılacak boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ile ilgili davada tartışılmalıdır. Mevcut olgulara göre davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.”. Kararın iki farklı yönden değerlendirilmesi gereklidir. İlk sorun, işe iade davası sırasında işyerinin kapanması ile davanın konusuz kalıp kalmadığıdır. Öğretide savunulan bir görüş uyarınca, işyerinin kapanması ile işçinin çalıştırılacağı bir işyeri kalmayacağından işe iade kararının da bir anlamı bulunmayacaktır. Bu durumda dava konusuz kalmakla birlikte yargılama giderleri ve boşta geçen süre ücreti bakımından davaya devam edilmeli, işyeri kapanıncaya kadarki boşta geçen süre ücretine hükmedilmeli, işe iade ve iş güvencesi tazminatına ise hükmedilmemelidir (Özekes, Legal 2005 Toplantısı, 153; Ekmekçi, Uygulama Sorunları, Mercek, Temmuz 2003). Oysa işe iade davası sırasında işyerinin kapanması davanın konusuz kalması anlamına gelmez. İşyerinin her ne sebeple olursa olsun kapanması, iş ilişkisini kendiliğinden sona erdirmez. Kural olarak iş ilişkisi, işçinin ölümü hariç, kendiliğinden son bulmaz. İşyerinin kapanması, mücbir sebepler sonucu bile olsa iş akdinin değil kendiliğinden son bulma, haklı nedenle fesih sebebi bile değildir. Bu durum işletme riskinin işverene ait olması ilkesinin doğal sonudur. İşyerini kapatan veya kapatmak zorunda kalan işveren, iş akdini bildirim süresine uyarak feshetmek zorundadır. Bu nedenle işyeri kapansa bile iş ilişkisinin sona erdiği ve işe iade davasının konusuz kaldığı kabul edilemez. İşyerinin kapanması feshi geçerli hale de getirmez. Feshin geçerliliği fesih tarihindeki koşullara göre belirlenecektir. İşe iade olanağının kalıp kalmaması ile feshin geçersizliği ve işe iade davasındaki karar birbirlerinden bağımsız farklı sorunlardır. Bu yönü ile Yüksek Mahkeme’nin kararı isabetlidir (Ekonomi, 30. Yıl Armağanı, 409, 457; Akyiğit, İş Güvencesi, 313; Sarıbay, 241, 242;). Karardaki ikinci husus ise, işyerinin kapanmasına rağmen fesih tarihindeki koşullara ve işverenin fesih için gösterdiği nedenlere göre işe iade kararı verildiğinde, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin akıbetidir. Yüksek Mahkeme davanın bu yönü hakkında bir açıklık getirmemekte, işyerinin kapanmasının hükmün infazına etkisinin ileride iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti için açılacak davada tartışılacağını belirtmekle yetinmektedir. Bu konuda da öğretide bir görüş, işyeri kapandığında işverenin iş güvencesi tazminatı ödemekle yükümlü tutulamayacağı, sadece boşta geçen süre ücretine hükmedilebileceği yönündedir (Özekes, agy; Ekmekçi, agy; Çankaya/Günay/Göktaş, 304, 305; Alpagut, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, III: Yılında İş Yasası, 244). Oysa hükmün infazı konusunda da bir tereddüt bulunmaması gerekir. İşçinin elinde olmayan bir durumun riskinin ona yükletilmesi, işini geri

170

alamayan işçinin bir de iş güvencesi tazminatından yoksun kalması kabul edilemez. Feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra süresi içinde işçi, işe iadesi için işverene başvuracaktır. İşyerini kapatan işveren, eğer başka bir işyerinde işçiyi çalıştırma olanağı mevcut ise İK m. 22’yi de gözeterek işçiye bu işi önerecek, işçi kabul ederse değişen çalışma koşullarında işe iade gerçekleşecektir. İşçi değişikliği kabul etmezse veya işverenin başka bir işyeri olmadığından işçiyi işe başlatamazsa, bu durumda da işçinin işe iade edilmediği kabul edilmelidir. İK m. 21 ile işveren mutlaka işe iade ile yükümlü tutulmamış, ona bir seçim hakkı tanınmıştır. İşçiyi işe iade etmek istemezse veya işe iade edemezse, bunun yerine iş güvencesi tazminatı ödeyecektir. İşyerinin kapanması sadece geçersiz fesih durumunda işverenin seçeneklerinden biri olan işe iadeyi imkansız hale getirir; iş güvencesi tazminatı bakımından bir imkansızlık söz konusu değildir. Yasa işveren tarafından işçinin işe başlatılmaması ile başlatılamaması arasında bir ayırım yapmamıştır; burada da İK m. 21’de işçinin işe başlatılmaması için öngörülen hukuki sonuçlar doğacaktır. Aksinin kabulü işyerinin kapanmasının geçersiz feshi geçerli hale getirdiği veya işyerinin kapanması ile iş akdinin kendiliğinden son bulduğu anlamına gelecektir. Oysa feshin geçerliliği, fesih bildiriminin yapıldığı tarihteki olgulara göre belirlenir. İşyerinin kapanması da iş akdini kendiliğinden sona erdirmez. Dikkat edilmesi gereken bir husus da, işyeri kapanması ile işvereni iş güvencesi tazminatı ödemekten kurtaracak bir çözümün, kötüniyetli olarak işyerini kapatıp başka bir işyerinde işi sürdürmeyi teşvik edebilecek olmasıdır. Bu şekilde kötüye kullanımlara imkan vermemek ve iş güvencesinin özüne uygun doğru hukuki sonuca varmak için, işe iade hükmünün infazında da bir tereddüt yaratılmamalıdır. Geçerli bir sebep olmadan hukuka aykırı şekilde iş sözleşmesini fesheden işvereni, sonradan işyerini kapattığı için iş güvencesi tazminatı ödemekten kurtarmak, iş güvencesinin özüne aykırıdır. Bu konuda yasa bir boşluk içermemekte, işçiyi işe başlatmayan veya başlatamayan işverenin ne yapacağını açıkça öngörmektedir. İşyeri kapandığı için işçiyi işe başlatamayan işveren mahkeme kararında belirlenen iş güvencesi tazminatını ödeyecektir. Boşta geçen süre ücreti bakımından da bir fark yoktur; boşta geçen sürenin dört ayının ücret ve diğer hakları, işyerinin kapanma tarihi dikkate alınmadan işçiye ödenecektir. Fesihten sonra işyerinin kapanması ve işçinin çalışmasının imkansızlaşması, iş ilişkisinin hukuken sona erdiği anlamına gelmeyeceğinden, sürmekte olan iş ilişkisinden doğan boşta geçen süre ücreti de işveren tarafından ödenecektir. Farklı bir sonuca varılması kanaatimizce mümkün değildir (Aynı

171

yönde: Tuncay, Çimento İşveren, Ocak 2003, 9; Akyiğit, İş Güvencesi, 313; Sarıbay, 241, 242; karş. Ekonomi, 30. Yıl Armağanı, 409, 457). Buraya kadar yapılan açıklamalardan farklı bir durum ise, işyerinin tamamen veya kısmen kapatılması nedeni ile fesih bildiriminde bulunulmuş olmasıdır. Gerçi bu durumda bile fesihten sonra işyerinin kapanması halinde dava konusuz kalmaz; yargılamaya devam edilmelidir. Ancak işyerinin kapanmasında bir muvazaa bulunmadıkça ve feshin son çare olması ilkesine de uyulmuş ise, bu olasılıkta işyerinin kapanması feshin geçerli olduğunu kabul etmeyi gerektiren önemli bir olgudur. İşyerinin kapanması nedeni ile iş sözleşmesini fesheden işverenden, işyerini kapatmak yerine başka tedbirlere başvurması beklenemez.

4. İşçinin Emeklilik Başvurusunda Bulunması

İşe iade davası bakımından tartışmalı bir diğer konu ise, sözleşmesi usulsüz yani bildirim süresine uyulmadan ve peşin ödeme de yapılmadan feshedilen ve bunun üzerine bildirim süresi içinde emeklilik için sosyal güvenlik kurumuna başvuran işçinin işe iade davası açıp açamayacağıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu durumdaki işçinin işe iade davası açamayacağı görüşünü 13.2.2006 tarih, 2005/37555 E. ve 2006/3454 K. sayılı kararında, “Dairemizin uygulamasına göre ihbar tazminatı ödenmeden önce önel süresi içinde işçinin emekliye ayrılması durumunda, iş sözleşmesi onun tarafından feshedilmiş sayılmakta ve işe iade davasını açma hakkının bulunmadığı kabul edilmektedir” şeklinde tekrarlamaktadır. Fakat Yüksek Mahkeme emeklilik başvurusunda bulunan işçinin sözleşmeyi kendisinin feshetmiş sayılacağı içtihadını sadece usulsüz fesihle sınırlamakta, iş sözleşmesinin haklı nedenle veya peşin ödeme ile feshedildiği durumlarda, bildirim süresi içinde emeklilik başvurusunun işe iade davası açmayı önlemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay içtihadını bu şekildeki fesih bildirimleri için de uygulayan aksi yöndeki yerel mahkeme kararları Yargıtay’ın 6.2.2006 tarih, 2005/39001 E. ve 2006/2268 sayılı ve 13.2.2006 tarih, 2005/37555 E. ve 2006/3454 K. sayılı kararları ile bozulmaktadır. Bu kararların ikincisinde Yüksek Mahkeme şu isabetli sonuca da varmaktadır: “İş sözleşmesi işverence feshedilip ihbar tazminatı ödendikten sonra davacı işçinin emekliye ayrılması iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği gerçeğini değiştiremez”. Aynı esasın, usulsüz fesihlerde de uygulanmaması düşündürücüdür. Yargıtay’ın bu içtihadı esas alındığında, işçinin fesih sonrası emeklilik başvurusu yapması işverenin davranışına göre iki farklı hukuki sonucu doğurabilecektir: Eğer işveren iş sözleşmesini peşin ödeme ile feshetmiş

172

ise, işçi emeklilik için başvurmuş da olsa işe iade davası açabilecektir. Buna karşılık işverenin bildirim süresini beklemeden ve karşılığını da ödemeden sözleşmeyi usulsüz feshettiği durumlarda, emeklilik için başvuran işçi, iş sözleşmesini kendisi feshetmiş kabul edilecek ve işe iade davası reddedilecektir. Bildirim süresine uymadan usulsüz feshe başvuran yani hukuka aykırı davranan işveren bu durumda peşin ödeme ile iş ilişkisine son veren işverene göre kayırılmış olmakta, usulsüz fesih nedeni ile zaten bildirim süresi ücretini de alamayan işçiden ise bir de emeklilik başvurusunu bekletmesi istenmektedir. İşe iade davası açmak bakımından işverenin fesih sırasındaki tutumuna göre bir ayırıma gidilerek işçi aleyhine bir durum yaratılmaktadır. Bu sonucun yerinde olduğu söylenemez. Sorunun temelinde, usulsüz yani bildirim süresine ait ücreti ödenmeden sözleşmesi feshedilen işçinin bildirim süresi içinde gerçekleşecek haklarından yararlandırılması amacı ile “peşin ödeme ile sona ermeyen iş akitlerinde bildirim (ihbar) süresi sonuna kadar iş ilişkisinin sürdüğü” varsayımından yola çıkılması yatmaktadır. İşçi yararına bir sonuca ulaşılmak için ortaya konan bu varsayım, işe iade davalarında emeklilik talebinde bulunan işçi aleyhine sonuç vermektedir (Taşkent, 2004 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 60). Oysa ihbar tazminatı ödenmeyen usulsüz fesihlerde, işçiyi bildirim süresi içindeki hak artışlarından yararlandırmak için “iş ilişkisinin sürdüğünü” kabul edip, emeklilik talebinde bulunan işçiyi iş güvencesinden mahrum etmek anlamsız ve ağır bir sonuçtur. Usulsüz fesihlerde işçinin bildirim süresi içinde doğan haklardan yararlanması, bu varsayıma dayanmadan da sağlanabilir. Bu amaçla, işçiyi doğacak haklardan yoksun bırakmak için bildirim süresine uymayan işverenin hakkını kötüye kullandığı kabul edilebileceği gibi, işçinin sözleşmeye aykırılık hakkındaki genel hükümlere göre zararının tazmini yoluna da gidilebilir (Uçum, Legal YKİ 1, 62, 63; Taşkent, 2004 kararları, 60). Her durumda, usulsüz bir fesih işleminde bildirim süresi boyunca iş ilişkisinin sürdüğünü kabul etmek de işçinin emeklilik başvurusunu fesih olarak görmeyi gerektirmez. Zira işçinin emeklilik için sosyal güvenlik kurumuna başvuruda bulunması bir fesih beyanı olarak da kabul edilemez. Çünkü işçinin emeklilik talebi, ne bir fesih iradesi içermektedir, ne de işverene yöneltilmiş bir irade beyanıdır (Soyer, 33; Taşkent, 2004 Kararları, 60). Hukuk sistemimiz, gereğinde sosyal güvenlik destek primi ödeyerek, emekli işçiye çalışmasını sürdürme olanağı tanıdığına göre, emeklilik talebini iş sözleşmesinin sona ermesine yönelik bir irade beyanı olarak yorumlamak gerçekçi değildir. Tam aksine, işe iade davasının uzun sürmesi ve sonucunun belirsizliği karşısında, işverence sözleşmesi feshedilen işçiden emeklilik talebinde bulunmaması beklenemez. Kaldı ki iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildikten sonra işçinin emeklilik için başvurması, aslında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, işe iade davasına konu olan

173

ve geçersizliği talep edilebilen bir fesih beyanının var olduğu gerçeğini değiştirmez. Doğru olan, herhangi bir ayrım yapmadan, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği her durumda işçiyi iş güvencesinden yararlandırmak, işçinin emeklilik başvurusunu bir fesih bildirimi olarak görmemektir (Şahlanan, Tekstil İşveren, Ekim 2005, 39, 40; Akyiğit, İş Güvencesi, 306).

174

175

GENEL GÖRÜŞME

176

OTURUM BAŞKANI: Değerli katılımcılar, soru sormak ve katkıda bulunmak isteyen arkadaşların isimlerini alacağım. Buyurun Seracettin Bey. Seracettin GÖKTAŞ (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi): Ben Hocama, kapsamlı ve doyurucu tebliği için teşekkür ediyorum. Kendi adıma çok yararlandığımı söylemek istiyorum. Birkaç sorum olacak. Bir defa, yurtdışındaki işçi sayısının göz önünde bulundurulması veya aynı iş koluna dahil olduğunun kabul edilmesi, kanunun yabancı bir ülke sınırlarında uygulanması anlamına geldiği iddia ediliyor, mülkilik ilkesinin ihlal edildiği söyleniyor ve bu mülkilik ilkesi çerçevesinde hep itiraz ediliyor. Burada bana göre bir kanunun yabancı bir ülkede uygulanması söz konusu değildir. Burada sadece bir nitelendirme söz konusu, oradaki çalışan işçilerin aynı iş koluna dahil olduğu nitelendirmesi ya da sayısal anlamda o 30 işçiyi geçtiği şeklinde. Sonuç itibarıyla burada kanun, kendi ülkemizde bir işyeri ve işçi hakkında uygulanacaktır. Kaldı ki, yaşadığımız çağda mülkilik ilkesinin de çok zayıfladığı artık kabul edilen bir olgu; bunu müşahede ediyoruz. Kafama takılan bir soruyu Hocama sormak istiyorum. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerden dolayı iş akdinin feshinde, feshin son çare ilkesinin uygulanmasına yönelik Daire kararına katıldıklarını ifade ettiler. Benim buradaki sorum, davranışlardan kaynaklanan sebeplerle fesih hâlinde son çare ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı yönünde olacaktır. Hocam, hukuk servisinde çalışan avukatın işverenle ilişkisinin vekalet akdine göre değerlendirilmesi gerektiği, yani burada güven esası var ve objektif kriterlerin buna göre göz önünde bulundurulması, hatta objektif kriterin aranmaması gerektiği, işverenden beklenmemesi gerektiği yönünde görüş belirttiler. Burada bir iş ilişkisi olduğunu kabul etmek lazım. Ayrıca, 5 tane avukatın çalıştığı bir hukuk servisinde bir avukat, “neden ben seçildim” diye haklı olarak sorma ihtiyacını hissediyor. Dolayısıyla, bana göre, geçerli nedenle fesih kapsamında işverenin burada da bir objektif kriteri göz önünde bulundurduğunun açıklanması ve ispatlanması gerekir diye düşünüyorum. Bir diğer konuda Hocam, Dairenin ibraname ile işe iade davasından feragat konusundaki kararları arasında çelişkili kararlar olduğunu, işe iade davasından feragatin önünde yasal bir engel bulunmadığını belirttiler. İşe iade davasının en somut sonuçlarından birisi, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücretidir. 21’inci maddenin son fıkrası, bu iki hakkın değiştirilemeyeceğini açıkça mutlak emredici olarak belirtiyor ve buna aykırı

177

sözleşme yapılamayacağını düzenlemiş. Bir hakkın değiştirilemeyeceği yasaklanmışken, ortadan kaldırılmasını nasıl uygun görebiliriz; bu konu açıklanmaya muhtaç. Benim sorularım bunlardan ibaret. Çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Biz de teşekkür ederiz. Sayın Profesör Melda Sur Hanımefendi buyurun. Prof.Dr. Melda SUR (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Sayın Yargıcımız, biraz önce söz alan Beyefendiyle düşüncem kelimesi kelimesine aynı. Burada, iş güvencesinin uygulama alanının saptanmasında 30 işçi ölçüsü belirlenirken, yurtdışındaki işyerlerinin dikkate alınıp alınmaması, Türk yasalarının yurtdışında uygulanması anlamına gelmez kanaatimce. Burada, yurtdışında olan bir olgu veya bir durumun dikkate alınmasından ibaret bir uygulama burada söz konusu. O bakımdan, kanaatimce bir hukuki engel bulunmamaktadır. Birinci nokta buydu. Çok güzel, çok beğendiğimiz tebliğinizde bahsetmediniz bir husus haklı fesihle, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih sebepleri arasında farkın bazen pek açık olmadığı hâller var. Bu konuda ciddi sıkıntılar, hatta bazen tereddütler de yaşanıyor ve mahkemelerimizin bazen bir nitelendirme yaptıkları, açılan davadaki davacının yaptığı nitelemeden farklı bir nitelemeye gidildiği de görülüyor. Bu konuda ne düşünürsünüz? Bunu da size bir soru olarak yöneltmek istiyordum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Faruk Bey. Prof.Dr. Faruk ANDAÇ (Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı): Efendim, her şeyden önce Sayın Alp’e teşekkür ederim; çünkü oldukça aydınlatıcı bilgiler verdiler. Bazı konuları ben de tereddütle görüyordum; onları aydınlığa çıkarttılar. Teşekkürler. Bir-iki noktada bazı görüşlerimi de açıklamak zorundayım. Bir kere, iş güvencesinde kıstas olan 6 aylık kıdem süresi içinde yasada kesinti olmadığından, kesinti bulunmadığından dolayı Yargıtay’ımızın vermiş olduğu bir karar var; bu iki dönemin birleştirilmesi konusu. Bu konuda benim bazı tereddütlerim var. İşçinin önceden yasaya uygun olarak kendisinin iş akdi

178

feshedilmiş ve gerekli işlemler yerine getirilmiş. Üstelik işçi de iş güvencesi konusunda herhangi bir girişimde bulunmamış. Bir aylık süreyi geçirmiş, adli makamlara başvurmamış. Ondan sonra tekrar işe başlamış ve 4 ay sonra bu işinden çıkartılmış. Bundan önceki süreyle bu sonraki 4 aylık süre içinde bulunan süreleri birleştirirsek, bu işçi demek ki daha önceden, kendi iradesiyle işten ayrıldığını kabul etmiş ve bütün işlemler bitmiş. Yeniden gelip de, ikinci bir defa daha iş güvencesi konusunda bir iddiada bulunması doğru olmaz görüşündeyim. Diğer bir konu da, yurtdışında dikkate alınması gereken bir konu, 30 işçinin sayı miktarında belirlenen bir kıstas. Yurtdışını, her zaman için yurtiçinden yönetilen bir kuruluş olarak düşünmek lazım. Asıl işyeri yurtiçindedir. Yurtiçine bağlı olarak, yurtdışında bazı işlemler yapabilmek için işlerini belli bir süre orada yapmıştır. Sonunda bu kişiler oradaki işlerini tasfiye edip tekrar yurtiçine dönebilir. Onun için, bu konuda, yurtdışındaki işçilerin sayısını da dikkate almakta yarar vardır. Sayın Alp galiba bu konuda değişik bir düşünceye sahip. Diğer bir konu da feragatle ilgili. İşçi 30 günlük süre içinde kendisi feragat ederse, bunu Sayın Mahkememiz pek dikkate almak istememiş, bu feragati geçerli saymamış. Ancak, Sayın Alp’in de belirttiği gibi, eğer irade sakatlanması yoksa ve işçiye parasal bir menfaat sağlanmışsa bu feragatin geçerli olması gerekir düşüncesindeyim. Saygılar sunarım. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Ali Rıza Okur Beyefendi. Prof.Dr. Ali Rıza OKUR (Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): İzin verirseniz ben sözüme önce, 30 yıldır yapageldiğimiz bu seminerlerin kurucusu ve sürdürücüsü olan hocalarıma teşekkürle başlamak istiyorum. İş hukukçularının, görüyorsunuz, ayrıcalıklı bir konumları var bu toplumda. Başka hukuk dalları bunu maalesef yapamıyorlar. Bu teşekkürden sonra Mustafa ve Kübra’nın performansına teşekkürlerimle sözlerime devam edeceğim. İkisi de birbirinden ileride, ikisi de birbirini aratmayacak derecede düzeyli birer tebliğ verdiler. Bu da son derece göz yaşartıcı bir tablo. Demek ki, hocalarımız bizleri yetiştirdi, bizler de genç arkadaşları yetiştiriyoruz. Bayrak daima yukarıda ve ileride olacak.

179

Tabii, burada yargıçlarımızı da önemle anmak gerekiyor. Sağ olsunlar. Onların sayesinde zaten bu seminerlerin yapılması mümkün oluyor. Onlar katılmazsa bizim tebliğlerimiz son derece yavan kalacak. Benim 18’inci maddedeki 6 aylık süreyle ilgili Mustafa’ya bir sorum olacak. Orada kesin olarak bir tutum belirledi; oysa görüşümüzü, biraz daha yumuşatsak daha uygun olur gibi geliyor bana. O 6 aylık sürenin çok az kala sona erdirilmesinin mümkün olduğunu ve o zaman 6 aylık sürenin dolmamış olarak dikkate alınacağını söylediler. Oysa, her olayı kendi özellikleri içinde değerlendirmek gerekir. Bazı nedenlerle farklı sonuca gitmemiz mümkün olacak. Bir de, haklı olarak 6 aylık sürenin, aynı işverenin değişik işyerlerinde geçirilmesi hâlinde bunların toplanacağı söylendi. Bu aralarda uzun bir süre girmiş ise, 3 ay çalışmış 6 ay ara vermiş, tekrar 3 ay çalışmış; Mustafa bunların da toplanacağını söylediler. Acaba orada da toplanamayacağı durumlar söz konusu olamaz mı? 1 sene çalışmış, kıdem tazminatına almış bırakmış gitmiş, 2 sene sonra tekrar girmiş. Acaba o eski 1 yılı dikkate alacağız mı, yoksa tekrar 6 ayı doldurmasını bekleyecek miyiz? Son bir sorum bu ihbar önelleriyle ilgili. 6 aylık sürenin dolmasına 2 haftalık bir ihbar öneliniz var. 6 ayın dolmasına 1 hafta kala işveren 17’ye göre feshetti. Acaba bu durumda 2 haftayı da üzerine koyup 6 ay dolmuştur diyecek miyiz diyemeyecek miyiz? Teşekkürler. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz Ali Rıza Hocam. Sayın Savaş Taşkent. Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (İTÜ İşletme Fakültesi): Ben de, diğer meslektaşlarım gibi Sayın Mustafa Alp’e, kapsamlı tebliği için teşekkür ediyor, kendisini kutluyorum. Bir-iki noktada düşüncelerimi ifade etmek arzusundayım: Bunlardan birisi ikale sözleşmesi. Bütün iş hukuku ders kitaplarında fesih dışı sözleşmenin sona erdirilmesi nedenleri arasında tarafların anlaşması yer alır, yani mevcut sözleşmeyi ortadan kaldırma sözleşmesi. Buna ikale sözleşmesi denilmektedir. Yargıtay haklı olarak, burada bir kötüye kullanmayı engellemek amacıyla belki de biraz titiz davranmakta; işçinin hak kaybına yol açmaması için neredeyse bu tür sözleşmeleri geçersiz kabul edecek kadar bu titizliğini sürdürmektedir. Oysa, mevcut bir sözleşmeye son verme bakımından işçinin de yararı olabilir, ki vardır da. Bugün uygulamada olan herkes bilir ki, birçok işçinin kendisi işverene başvurup, “ihbar ve kıdem tazminatlarımın ödenmesi

180

karşılığında ayrılmak istiyorum, çalışmayacağım, köyüme gideceğim, daha iyi iş buldum” demektedir. İşverenler de bunu uygun gördüklerinde bu tür bir sözleşme yapılmaktadır. Sayın Alp, önerdiğiniz parasal karşılık gözetilmesi hususunu uygun görüyorum. Ancak, -siz de bu sefer bunu biraz ileri götürdünüz diye düşünüyorum- ihbar, kıdem, artı iş güvencesi tazminatları karşılığı ödenmeli derseniz, o zaman hangi işveren ikale sözleşmesi yapacak? Dava sona erdiğinde uğrayacağı bütün kayıplarını peşin ödeyerek işverenin böyle bir anlaşmaya gitmesi işin pratiğine aykırıdır diye düşünüyorum. Belirli süreli iş sözleşmeleri konusunda başka bir açılım getirdiniz. Burada ben size katılıyorum. Hakikaten, belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için işçinin değil, işin dikkate alınması gerekir; iş, niteliği bakımından belirli süreli sözleşme yapılmasını gerekli kılmalıdır. Yoksa, işçi düz işçidir, niteliksiz işçidir ya da hemşiredir, doktordur gibi bir ayrıma gidersek, o zaman arzu edilen, hukuka uygun bir sonuç alamayız. 30 işçi kriteri konusunda ben şu ana kadar söz almış olan meslektaşlarımdan ya da diğer konuşanlardan farklı düşünüyorum. Bir defa, sizin dediğiniz gibi, yasaların mülkiliği esası dikkate alınmak gerekir; nitekim Yargıtay kararında buna işaret ediyor, “vardır, ama işçiye yararlılık açısından düşünülürse ve yasada da bir yasak getirilmediği göz önünde tutulursa” diyor. İsabetle işaret ettiğiniz gibi, Almanya’daki iş kolları sayısıyla Türkiye’dekiler tamamen farklı. Bunları nasıl aynı iş kolunda sayacağız? Bu birinci husus. Dahası, bu 25 işçi bir sendikada örgütlense o sendika nasıl yetki alacak? Burada, işçiyi koruyalım derken, tamamen ona zarar verecek bir çözüm üretmiş olmuyor muyuz diye sormak istiyorum. Ultima ratio ilkesiyle sosyal seçim: Bunlar sanki varmış da, koşulları ne olur gibi ifade buyurdunuz. Ultima ratio’nun aslında iş güvencesinin bir parçası olduğunu belirttiniz. O da gerekçede yer alıyor. Sosyal seçim Almanya’da, sizin söylediğiniz gibi, düzenleniyor, yasal dayanağı var. Türkiye’de bu konuda acaba biraz üzerinde düşünmek lazım mı, işverene bu konuda da biraz esneklik bırakmak uygun mudur değil midir; bunu da belirtmekte yarar var. “İşe iade davası sırasında işyeri kapanırsa dava konusuz kalmaz” dediniz. Tamam, katılıyorum. Bir şeyi de açıklamakta yarar var. İşçi çalışmak üzere işverene 10 iş günü içinde müracaat etmesi lazım. İşyeri kapandığına göre kime müracaat edecek? Teşekkür ediyorum efendim. OTURUM BAŞKANI: Biz de teşekkür ederiz.

181

Sayın Sarper Hocam, buyurun. Prof.Dr. Sarper SÜZEK (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Yeni kuşağın başarısını Ali Rıza Hoca çok veciz bir şekilde söyledi. Ben de, genç doçent arkadaşlarımın bu forumlarda görev alıp başarılı olmalarını büyük bir keyifle ve iş hukukumuzun adına büyük bir gelişme olarak karşılıyorum; bu beni mutlu ediyor. Biraz boynuz kulağı geçiyor. Memnun oluyoruz. Efendim, ilk önce, Sayın Savaş Hoca da bahsetti, bu işin ve işçinin niteliği meselesi. Ben yanlış mı anladım bilmiyorum. Siz tebliğinizde, “işçinin niteliği” tabirini birkaç kez yinelediniz. Bunu Yargıtay’ın görüşü olarak mı söylediniz, kendi görüşünüz mü; onu çok iyi anlayamadım. Tabii ki, burada söz konusu olan işçinin niteliği değildir, işin niteliğidir, belirli süreli iş akdi yapılması konusunda. Nitelikli işçiyi elinde tutmak istiyorsa, daha önce de bunları tartıştık, işverenin elinde asgari süreli iş akdi yapma imkânı var; o da yasaya aykırı olmayacak o zaman. Zannediyorum daha yeni kararlarda, Sayın Yargıtay üyeleri de buradalar, işçinin niteliği kıstasını aramaktan, yani belirli süreli iş akdi yapma imkânını getirdiğini söylemekten sanıyorum Yargıtay’ımız da bir kararında vazgeçti. Belki 2007 kararı. Doğrusu da bu. Ali Rıza Hocanın bahsettiği husus, 6 ayın dolmasına 2-3 gün kala iş akdinin feshedilmesi sorunu. Burada biraz, -Sayın Okur’a katılıyorum- lafzi yoruma ağırlık verdiniz gibi geldi bana da. Her türlü hak kötüye kullanılabilir. Belki burada hakkın kötüye kullanılması alanını daraltıcı bir yorum yaptınız, belki böyle de söylenebilir. Diyelim ki, 2-3 gün kala işveren sendikalı işçileri işten çıkarsa, burada bir hakkın kötüye kullanılmasından söz edilmeyecek mi, burada 2 gün kala çıkardı diye geçerli bir fesihten mi söz edeceğiz? Dolayısıyla burada size bir soru yöneltmek istiyorum. Belki dar bir alanda da olsa hakkın kötüye kullanılması durumunun ortaya çıkabileceğini siz de kabul ettiniz. Burada, diyelim ki, bir hakkın kötüye kullanılması durumu var, yargı bunu kabul etti. Bunun hukuki sonucunun ne olacağını size sormak istiyorum. Burada bir fesih hakkının kötüye kullanılmasının kötü niyet tazminatı gibi bir sonucu mu olacak, yoksa hakkını kötüye kullanmakla amaçladığı hukuki sonuca ulaşamaması sonucuna varıp pekâlâ işçinin iade davası açabileceğini mi savunacağız? Kıdem tazminatı konusunda Yargıtay’ımızın kararları var. Böyle birkaç gün kala bu yapılırsa kıdem tazminatına hak kazanacağını çok haklı olarak Yargıtay’ımız kabul eder.

182

Dolayısıyla, böyle bir durumda, hakkın kötüye kullanılması varsa hangisi uygulanmalı? Belki çok uzun tartışmaya yol açabilecek bir konu olduğu için mümkün olduğu kadar kısa geçmeye çalışacağım. Burada gerçekten benim aydınlanmaya ihtiyacım var. Özellikle Yargıtay’ımızın son bir kararında, Sayın Cevdet İlhan Günay’ın karşı oy yazısıyla da bu konuda bir karar çıktı. Önümüzdeki günlerin, haftaların, ayların belki konusunu oluşturacak. Ayrıca, bu konuyu gerçekten iyi bir tartışmalıyız. Siz de madem girdiniz, girmişken kısaca belki görüşünüzü lütfederseniz çok memnun olacağım. Bu işletmesel karar ve işletme gereği meselesi üstünde durmak istiyorum. Dediniz ki; “işletmesel karar denetlenemez, ilk aşamada budur, iki aşamalı bir denetim vardır, ikinci aşamada, işveren, kararın objektif bir işletme gereği olmasını kanıtlayacaktır.” Burada zannediyorum Alman ve Fransız hukuku arasında önemli bir fark var; daha doğrusu, Alman hukukunda, -Alman hukukuyla ilgilenen hocalarımız daha iyi bileceklerdir- yargı kararlarıyla işletmesel karar, yani yerindelik denetimi yapılamayacağı, işletmesel karara bakılamayacağı söyleniyor. Bunu da ilk defa Murat Engin arkadaşımız doktora tezinde dile getirdi. Fransız hukukunda ilgili madde, işletme gereğinin ne olduğunu açmış. Bizde de bunu toplu işçi çıkarmaya ilişkin madde açmıştır. Dolayısıyla, burada şöyle bir sorunla karşı karşıya kalıyoruz gibi geliyor bana: 1475 Sayılı Kanun döneminde de, “işletmenin ekonomik, mali zorunlulukları varsa işveren işçi çıkarabilir, ama bu fesih sebebi değildir, saiktir, dolayısıyla, saike bakılmaz, herhangi bir neden aranmaksızın çıkarır, sonradan hakkın kötüye kullanılmadığı denetlenebilir” diyorduk. Daha önce işveren serbestçe işçiyi, herhangi bir nedene bağlı olmaksızın çıkarıyordu, şimdi yasaya bu feshin önüne nedenler getirildi. Eğer toplu işçi çıkarmaya ilişkin 29’uncu maddeye bakarsak, orada pekâlâ daha açık; ekonomik gerekler var mı yok mu diye ekonomik gereği arıyor, “teknolojik, yapısal ve organizasyon” gereklerini arıyor. Dolayısıyla, ben, -gerçekten aydınlanma ihtiyacı var, şunu merak ediyorum: Mesela bir reorganizasyon (yeniden yapılanma), olayını ele alalım. Kimi işverenler “bir reorganizasyon yaptık işçi çıkardık” diyorlar. Görünüşte mi yapıldı, gerçekten bir reorganizasyon yapıldı mı yapılmadı mı; yargı da, -bunu bilmemiz lazım- bunu araştırması, buna girmesi lazım. Girdiği zaman da, ister istemez, -artık, bunları birbirinden ne kadar ayırabilirsiniz?- reorganizasyon gereğinin ortaya çıkıp çıkmadığına da bakılmayacak mı? O zaman, sizin söylediğiniz gibi, objektif bir işletme gereğinin olmasıyla bu örtüşüyor. Dolayısıyla, burada aydınlanmaya ihtiyacımız var, özellikle 29’uncu maddenin açık hükmü karşısında.

183

Kendi tercihim olarak şunu da söyleyeyim: Madem ki iş güvencesi getirildi, bir ölçüde haklı olarak feshin önüne engeller konulması düşünülüyor, dolayısıyla burada, -zaten “gerek” sözcüğü de biraz bunu getiriyor- sanki biraz daha farklı yorum yapmamız gerekiyor gibi. Zaten Yargıtay’ımız birçok kararında da, “ekonomik zorluk içine düşmüştür, reorganizasyon gereği ortaya çıkmıştır” diyor. Buradaki görüşünüzü almak istiyorum. Bir diğer husus, Savaş Hoca da söz etti, sosyal seçim meselesi. Bunun yasal dayanağı olmadığı için bu sefer Yargıtay’ımız “objektif kriter”, “objektif koşul” terimlerine yer vermeye başladı. Bana kalırsa, bu “objektif kriter”, “objektif koşul” sözcüğü de biraz havada kalıyor, dayanaksız. Bununla şunu demek istiyorum: Fesih ya geçerli bir nedene dayanır, ya dayanmaz; budur. Onun dışında ne vardır? Bizde yasal dayanağı olan tek şey, siz de söz ettiniz, ayrım yasağı ve eşitlik ilkesine uyma zorunluluğudur. Ayrım yasağı İş Kanununun 5’inci maddesinde, eşitlik ilkesine uyma gereği de Anayasanın 10’uncu maddesinde getirilmiş, Sendikalar Kanununda da 31’de getirilmiş. Dolayısıyla, bize bunlar yeter. Eğer, hele eşitliği şöyle anlarsak: “Eşit durumda olanlara eşit davranma”, tamam, bunda kuşku yok. Ama, eşit durumda olmayanlara da farklı davranma da eşitlik gereği ise, -ki öyledir. Nitekim Yargıtay’ımızın da bu konuda çok ince adalet anlayışıyla, şimdi o ayrıntıya girmek istemiyorum, ama bu yönde kararları var dolayısıyla, zannediyorum ki, yasal dayanağı olan sadece geçerli fesih nedeni olup olmaması, eşitlik ilkesi ve ayrım yasağının olup olmamasıdır. Bu kriterler çerçevesinde hareket edeceğiz, onun dışında kalan hâllerde herhâlde işverenin takdir hakkına yer vermemiz gerekiyor. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Bektaş Kar. Bektaş KAR (Yargıtay 9’ncu Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi): Sayın Başkanım, teşekkür ederim. Mustafa Hocama öncelikle teşekkür ederim. Neredeyse bizim iş güvencesiyle ilgili kararlarımızın çoğunluğuna katıldı. Çok teşekkür ederim. Bu yönde Daire olarak epeyi bir mesafe kaydettiğimizi düşünüyorum. Üzerimde emeği bulunan Sarper Hocam sağ olsun epeyi açıklamalarda bulundu. Ben de “gereklilik” kavramından söz edecektim. Özellikle işletme gerekleriyle fesihte işverenin işletmesel kararının amaçsal denetiminin ya da yerindelik denetiminin sınırının ne olacağı konusunda sorum olacaktı. “Gereklilik” kavramı, bir şeyi aynı zamanda amaç edinme anlamına geldiği

184

gibi, bir nevi zorunluluk, olmazsa olmaz anlamına da gelir. Gereklilik diye bir şeyden bahsedebilmek için ortada bir sebep-sonuç ilişkisi olması gerekmektedir; yani bir sebep-sonuç ilişkisi aranmaktadır. O hâlde, işletmesel kararın amacının ya da yerindelik denetimi kapsamında bir sebep-sonuç ilişkisi aranması gerekmekte midir acaba? Özellikle Fransız hukukunda işletmesel kararın yerindelik denetimi açısından gerçek ve ciddi olup olmadığı araştırılmaktadır. Alman hukukunda da, işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılmamakla birlikte nesnel ve akla uygun olmayan işletmesel kararların geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Benim sorum, bu işletmesel kararın yerindelik denetiminin sınırının ne olacağı konusundadır. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Buyurun Şahin Bey. Şahin ÇİL (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi): Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Alp’e de teşekkür ediyorum. Büyük keyifle izledim. Bu vesileyle ben, Milli Komitenin eski Başkanı rahmetli Hocam Kemal Oğuzman’ı saygıyla anmak istiyorum. Benim aslında bir teşekkürüm de yine Alp’e, ikale sözleşmelerinde makul yarar ölçütünü getirmesiyle ilgilidir. Gerçekten, irade fesadı dışında bir de böyle bir ölçütün getirilmesi ve bunun uygulamaya konulması çok faydalı olacaktır. İşçinin istifa ile mahrum kaldığı tüm işçilik haklarından aynı şekilde ikale sözleşmesiyle mahrum kalması beklenmemelidir; daha doğrusu, işçi istifa edip ayrıldığında bütün haklarından nasıl ki mahrumsa, ikale sözleşmesinde de benzer sonuçlar ortaya çıkıyorsa, o zaman o sözleşmeyi niye imzalasın? Makul yarar ölçütünün, -ikale sözleşmesi şüphesiz iki taraflı bir akit, bir bozma sözleşmesi- icabın kimden geldiğine bakılarak ayrı ayrı ele alınması mümkün olabilir. Verdiğiniz örnekte olduğu gibi, işçiden gelen bir icap söz konusu ise, faraza, işçi kendi işini kurmak için ayrılmayı düşünüyorsa, ihbar tazminatı ödememek için böyle bir sözleşmeyi yapabilirler; ama işverenden gelen bir icapta, belirttiğiniz gibi, bence en az makul yarar, hem ihbar, hem kıdem tazminatı olmalıdır, yani ikisi bir arada olmalıdır. Sadece biriyle bu sözleşmeye geçerlilik tanımak doğru olmasa gerekir. Hatta buna ilaveten, iş güvencesine bağlı bazı haklar ile belki işsizlik sigortasından doğan bir miktar tazminatı bile eklemek mümkün olabilir.

185

Bu açıklamadan sonra benim sorum kıdem tazminatıyla ilgili olacaktır; kıdem tazminatını düzenleyen 1475 Sayılı Yasanın 14’üncü maddesindeki hükümlerin emredici, hatta mutlak emredici olup olmadığı noktasındadır aslında. Son dönemlerde özellikle 98’inci maddenin yürürlükten kalmış olması sebebiyle 14’üncü maddede belirlenen kuralların emredici olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Özellikle 1 yıllık çalışma süresinin bertaraf edilip edilemeyeceği ya da daha aşağıya çekilip çekilemeyeceği, -hep işçi yararına sonuçlardan bahsediyorum- ya da yasada yer alan hâllerin haricinde de, örneğin istifa hâlinde de ihbar kıdeminin ödeneceğine dair bir bireysel ya da toplu iş sözleşmesi olabilir mi? Yasada hizmet süresiyle orantılı bir kıdem ödenmesi öngörülmüştür. Taraflar bunu da kaldırıp, örneğin 1 yıllık hizmete karşı 3 yıl süresine göre kıdem öngörebilirler mi? Kıdem tazminatı tavanı da bertaraf edilebilir ya da artırılabilir mi? Şayet görüşünüze göre bunlar mümkünse, o zaman başka bir sorun ortaya çıkar. Yasal sınırların haricinde bu tazminatın kıdem tazminatı olup olmadığı sorunu tartışılmalıdır. Gerçekten bu bir kıdem tazminatı mıdır, yani fesihten, en yüksek banka mevduat faizi uygulanması gereken bir tazminat mıdır, yoksa bir cezai şart ve benzeri gibi mi değerlendirilmelidir ve buna bağlı olarak indirim düşünülebilir mi? Zannediyorum, son dönemlerde özellikle Sayıştay denetçileri ve diğer mali denetim elemanlarının zorlandığı bir konu var. İşverenler bu tür uygulamalarla, yasanın belirlediği sınırların haricinde kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapıyor ve bundan da doğal olarak Gelir Vergisi düşmüyorlarmış. İşte, bunun Gelir Vergisine tabi olup olmadığı önemli bir sorun olarak beliriyor. Mademki yasanın sınırlamalarının çok dışında kalan bir ödemedir, işveren, başka namla işçiye yapacağı ödemeyi belki de kıdem tazminatı adı altında yapıyor görünebilir. Bu konudaki görüşlerinizi merak ediyorum. Kısa bir sorum daha var. Belirli süreli sözleşmeden bahsettiniz. Gerçekten objektif neden, esaslı nedenlerin olduğu bir örnek üzerinde düşünelim. Diyelim ki, 1 yıl ya da 2 yıllık bir süre öngörülmüş olsun ve sözleşmenin devamında bir maddede de, tarafların, sözleşmenin süresi içinde ve diyelim ki 1 ay önceden bildirimde bulunmak şartıyla her zaman sözleşmeyi sona erdirebilecekleri yer alsın. Böyle bir örnekte, belirli süreli olma yönündeki irade ile alttaki hüküm birbiriyle açık bir şekilde çelişmektedir. Bu durumda, tarafların iradesi ne şekilde yorumlanmalıdır? (Kaset Sonu) OTURUM BAŞKANI: Buyurun. Av. Murat ÖZVERİ: Ben de bu doyurucu tebliğinden dolayı değerli Hocama teşekkür ediyorum. Hemen Sarper Hocamın bıraktığı yerden devam etmek istiyorum. İş Yasasının 18’inci maddesinde getirilen düzenlemenin, işverenin iş

186

sözleşmesini keyfi olarak sona erdirmesini sınırlamaya yönelik bir hüküm olduğu konusunda zannediyorum bu salondaki herkes hemfikirdir. Sabah Savaş Hocam da söyledi; burada getirilen kıstaslarda, işletme ve işin gereğini eğer tek başına alıp bunu bir ölçü olarak uygulamaya kalkarsak yasa hiçbir zaman, işverenin keyfi işten çıkartmasına yönelik sınırlama getirememiş olacaktır. Tek başına uygulanabilir bir ölçüt değildir, tıpkı alt işveren uygulamasındaki “ile”yi “veya” yaptığınızda alt işveren sınırlandırılmasının ortadan kalkması gibi. “İşletme ve işin gereği” kavramları o kadar geniştir ki, maliyet düşürmeden tutun da, işletmenin kârını maksimize etmesi için atacağı her adımı bu kavramın içerisinde değerlendirmek olasıdır. Dolayısıyla, bu kavram tek başına bir sınırlandırma ölçütü değildir diye düşünüyorum. Öyle olmadığı içindir ki Yargıtay, feshe karşı korunmayı düzenlerken çok yerinde ve haklı olarak birtakım ek kıstaslar getirmiştir; feshin son çare olma ilkesi ve asıl tartışılan sosyal seçim ilkesi. Öğretide bu ölçüt çok eleştiriliyor. Bu eleştiriyi anlamakta da doğrusu zorlanıyorum. Yasal dayanak aranıyor. Bildiğim kadarıyla Batı Avrupa hukuklarında da, sosyal seçim ilkesi yasalara girmeden önce yine yargı içtihatlarıyla uygulanabilir bir ilke olarak yer almıştır ve yasal dayanağını da dürüstlük kuralında bulmuştur. Bizde de, Medeni Kanunun 2’nci maddesi bildiğim kadarıyla bir yasadır, yasa olduğu için de zannediyorum dayanak olarak kullanılabilir ve Yargıtay da, -oldukça yerinde- bugüne kadar uygulamıştır. Siz, bu konuda katılmadığınızı belirttiniz. Dolayısıyla, Medeni Kanunun 2’nci maddesi bir yasal dayanak neden olamıyor diye doğrusu merak ediyorum. 30 işçi meselesi tartışıldı. Yurtdışındaki işyerleri alınır mı alınmaz mı meselesi tartışıldı. Ben diyorum ki, -daha önceden de tekrarladım, bu salonda bulunanlardan da özür diliyorum, hemen her sempozyumda da tekrarlamak zorunda kalıyorum, çünkü yanıtını alamadığım bir soru- 2006 yılından itibaren biz artık 30 işçi ölçütünü hiç kullanmasak olmaz mı? Türkiye, Avrupa Genişletilmiş Sosyal Şartının 24’üncü maddesini çekincesiz bir şekilde uyguladı. Bu madde bir ilkesel karar değil; tam tersine, pozitif bir düzenleme, uygulanabilir bir düzenleme getiriyor, kendi içerisinde istisnalarını da belirterek. Diyor ki, “belirli süreli iş sözleşmelerinin dışındaki tüm çalışanların feshe karşı korunma hakları vardır.” Anayasanın 90’ıncı maddesini de 2004 Mart’ında eğer laf olsun diye değiştirmemiş isek, tipik bir çatışan normla karşı karşıyayız ve 90’ıncı maddeye göre de uygulanması gereken norm, neden Avrupa Genişletilmiş Sosyal Şartının 24’üncü maddesi olmuyor? Siz de değinmediniz. Dolayısıyla da, 30 işçi koşulu bu çerçevede hiç tartışma konusu olmadan da hâlledilemez mi? Yine çok sık tekrarladığım ve yine anlayamadığım için halen tekrarlamak gereği duydum; tebliğinizde genel olarak geçtiniz, işe iade tazminatı, daha

187

doğrusu 4 aylık çalıştırılmamaya ilişin tazminat. Münir Hocam sabah alt işveren konusundaki sınırlamaya yönelik Yargıtay’ı eleştirirken, “kanun hükmü aynen tekrarlanıyor, bunun altındaki gerekçeyi görmek lazım” dedi. Bu soruyu sorduğumda da hep kanun hükmü aynen tekrarlanıyor. Bir süreç ifade ediliyor; “kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 ay.” Niye bu ilk feshi takip eden 4 ay da, başlatılmadığı tarihten geriye doğru 4 ay değil; niye işçiyi, ilk feshi takip eden 4 ayda bir zam alırken, 2 yıl sonra emsali işçiler üç-dört kez toplu sözleşme zamı almışken bunlardan yoksun bırakıyoruz? Bu kanunun lafzında, ilk 4 ayın esas alınmasını gerektirecek pozitif düzenleme neresinde var? Kanunun hükmünü aynen tekrarlamak bana bir şey ifade edemiyor. Sizin bu konudaki görüşünüz nedir? Savaş Hocam da, “işçi de iş sözleşmesini sona erdirmek için ikale sözleşmesi yapabilir” dedi, siz de bunu tekrarladınız. Ben uygulamadan gelen birisi olarak diyorum ki, işçi, “yeni bir iş buldum, ben iş sözleşmesini son erdiriyorum” diye işverene gittiği zaman hiçbir zaman ikale sözleşmesi falan yapamıyor. Tek tük istisnaları olabilir. Bir kuruş kıdem ihbar tazminatı ödemiyor. İşverenin bir şey ödeyerek iş sözleşmesini sona erdirmesi için kendisinin ciddi bir çıkarının olması lazım ve ikale sözleşmesi de ancak işverenin ciddi bir çıkarının olduğu durumlarda gündeme geliyor. Genellikle de bu -Yargıtay’ın titiz olmasını çok iyi anlıyorum- işçinin bir hakkının ortadan kaldırılabilmesi için hukuken geçerli bir kurumu, tıpkı alt işveren olayında olduğu gibi, perdelenmesi şeklinde karşımıza çıkıyor. Yeni perdeleme biçimi de ikale sözleşmesi. İşçinin işe iade davası açmasına engel olabilmek için ikale sözleşmeleri gerekiyor. Yargıtay’ın bu anlamda kılı kırk yarmasını yerinde bulunuyorum. Sizin getirdiğiniz makullük ölçütü, evet, işte ancak o zaman, yani işçi, kıdem ve ihbar tazminatı, artı iade tazminatlarıyla dava açtığı zaman alabileceği hukuki yararın tamamı olmasa bile, en azından makul bir kesimi işçiye ödeniyorsa ve işveren de bu ödemeyi belgeleyebiliyorsa, ancak bu koşullarda belki ikale sözleşmesi geçerli olabilir diye düşünüyorum. Bunun dışında, -20 yılı geçti- “yeni iş buldum gideceğim” denildiği zaman işçiye “hadi git” dediklerini ya da bir karşılıklı anlaşmayla iş sözleşmesini sona erdirdiklerini ben bugüne kadar görmedim, olacağını da zannetmiyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Arkadaşlar, katkıları olsun diye konuşmacıların sözlerini genellikle kesmedim. Ancak daha 7 tane söz isteyen arkadaş var. Söz vereceğim arkadaşlar mümkün olduğu kadar tekrara girmeden kısa keserlerse memnun olurum; çünkü tebliğ sahibi de bu kadar yoğun soruya cevap vermek zorunda kalacak.

188

Teşekkür ederim. Şimdi sözü Fatih Uşan Beye veriyorum. Buyurun efendim. Doç.Dr. Fatih UŞAN (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben de değerli meslektaşım Mustafa Beye teşekkür ediyorum. Ancak, bu 30 işçiyle ilgili olarak da serdetmiş olduğu görüşlere katılmadığımı başlangıçtan belirteyim. Bir devletler özel hukukçusu arkadaşımla beraber bu konuya ilişkin bir çalışma yapmıştık. Burada da kendilerinin tebliğinde ifade ettiği konular beraber tartıştık ve farklı bir sonuca vardık. Her şeyden önce şöyle bir tespit yapmak lazım diye düşünüyorum: Bir kere, burada bir yabancı unsur vardır, dolayısıyla kanunlar ihtilafını ilgilendiren bir konu vardır; çünkü işveren yabancıdır. Burada herhangi bir problem yok. Bu açıdan bakıldığında Yargıtay’ın ulaşmış olduğu sonuca da katılıyoruz, ama farklı gerekçeye katılıyoruz. İkinci husus: Uygulanacak hukuk bakımından acaba Türk hukuku mu uygulanacaktır? Bu konuda tabii bir kanunlar ihtilafı meselesi de olduğu için, tarafların aralarında kararlaştırma yapıp yapmadıklarına bakmak lazım. Bu yönde bir problem olmadığı için MÖHUK madde 24 çerçevesinde Türk hukukunun uygulanmasının doğru olduğunu düşünüyoruz; Yargıtay da zaten bu tespiti yapmıştır. Asıl problem teşkil eden husus Yargıtay’ın değil ama, ilk derece mahkemesinin gerekçesine dayandırmış olduğu mülkilik esasının burada uygulanıp uygulanmayacağı problemidir. Bir kere, -hemen Seracettin Beyin görüşüne ilave olarak- özellikle yakın dönemlerde mülkilik esasının uluslararası hukukta terk edilmeye başlandığı bir gerçektir. Burada biz mülkilik esasının değil ama, devletler özel hukukundan kaynaklanmak suretiyle doğrudan uygulanan kural müessesesinin uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Melda Hocamın da ifade ettiği gibi, biz burada yabancı bir ülkenin hukukunun uygulanmasını da önermiyoruz. Neticede itibarıyla uygulanacak olan hukuk Türk hukukudur. Tabii, doğrudan uygulanan kural bir devletler özel hukuku müessesesi. Buraya baktığımız zaman, devlet, bir ekonomik ve sosyal politikayı gerçekleştirmek için özellikle özel hukuk ilişkilerinde de birtakım kuralların uygulanmasını istiyor. Bunu da sağlayacak olan müessese doğrudan uygulanan kurallar müessesesidir.

189

Burada hemen şunu söyleyelim: Biz, doğrudan uygulanan kural dediğimiz zaman, otomatik olarak, bizim olayımızda, oradaki işçiler burada dikkate alınacaktır diye de bir görüş serdetmiyoruz. Çünkü burada karşımıza ikinci bir sorun çıkıyor; normun korunma amacı. İş güvencesi getirilirken, ILO’nun 158 sayılı sözleşmesine de baktığımızda iki durum söz konusu: Bir, işçilerin korunması düşüncesi var; iki, zayıf ya da küçük işletmelerin korunması düşüncesi var. Burada bizim serdettiğimiz görüşte işçiler korunuyor. Ama, zayıf işletme, bir de bu 30 işçi sayısı açısından baktığımızda, -şüphesiz tartışılır, bir yasal düzenlemedir- işçi sayısı her ne kadar Parlamentoda, özellikle işverenlerin baskısıyla artırılmıştır ama, yasanın amacı, yasa koyucunun amacı, işverenlerin korunması değildir, bizatihi işçinin korunmasıdır. Hâl böyle olunca yurtdışındaki işçileri de saymak lazım. Çünkü, yurtdışında merkez olan bir işletmenin küçük işletme olduğu, iş güvencesi kapsamında düşünülmeyeceği düşünülemez. Peki, işkolu tespiti nasıl yapılacaktır? Şimdi hemen şunu söyleyeyim: Birtakım problemler ortaya çıkacak diye başka bir müesseseye geçmeye gerek olmadığı kanaatindeyim. Niye? Çünkü burada, devletler özel hukukunda bu tür problemler ortaya çıktığı vakit, vasıflandırma, nitelendirme problemi vardır, buna yönelik birtakım ilkeler de var ama, burada artık vasıflandırmayı hâkimin hukukuna göre yapmak lazım. Hâkim, kendi hukukunda böyle bir problem ortaya çıksaydı, iş kolu tespiti açısından hangi iş koluna girmektedir şeklinde bir düzenleme ya da çözüme gitmelidir diye düşünüyorum. Bir Almanya’da, İngiltere’de farklı iş kolları olabilir; ama, o işin yapıldığının, Türk hukukunda hangi iş koluna girdiği açısından tespiti zor değildir diye düşünüyorum. Kaldı ki, bir problem olduğu zaman, ispat müessesesi vardır. Herkes kural olarak iddiasını ispatla mükelleftir. İspat konusu da açıktır diye düşünüyorum. Sonuç itibarıyla Savaş Hocamın sorduğu hususu da belirteyim. Burada, doğrudan uygulanan kural belirtilirken dedim ki, normun korunma amacı. 25 işçi sendika üyesi olduğu zaman biz şunu da iddia etmiyoruz: Almanya’da iş kolu neresidir, Almanya’da kaç işçisi vardır, yüzde 50 buna dahil değil. Burada acizane benim kanaatime göre, toplu iş hukukundaki müessese Türk hukukunu ilgilendirir, bu anlamda Türkiye’deki işçilerin haklarını da ilgilendirir. Dolayısıyla, Almanya’da işverenin aynı iş kolunda başka işçileri olabilir. Bunu bu şekilde çok geniş anlamda değerlendirmenin de doğru olmadığını ifade ediyorum. Tek cümleyle bunu bağlayayım. Burada her olaya göre, her duruma göre bir değerlendirme yapmak gerekir. İş güvencesi açısından yurtdışındaki işçilerin sayısı itibarıyla, ama başka anlamda değil, Türk hukuku açısından 30 işçinin dikkate alınması gerektiği görüşündeyim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz.

190

Buyurun Abdülhalim Bey. Av. Abdülhalim EKE: İşe iade davası sırasında ölen davacının mirasçılarının davaya devam edemeyeceğine dair kararın doğru bulunduğu belirtildi. Ben olayı sosyal güvenlik hukuku açısından kısaca değerlendirmek istiyorum. Olağan işe iade davası süreci sonunda, ilk 4 aylık süre için, bu sürelerin SSK’ye işveren tarafından bildirileceğini, herhangi bir hizmet tespiti davasına gerek kalmaksızın sigortalılık sonucu doğuracağı uygulamada varılan sonuçlardan. Ölen davacının 850 gün sigortası olduğunu kabul edelim. Ölüm aylığına eş ve çocuklarının ya da hak sahiplerinin hak kazanabilmesi için 900 günlük ve 5 yıllık sigortalılık koşullarından 50 günün eksik kaldığını düşünelim. Davacının da davanın 60’ıncı gününde öldüğünü kabul edelim. Siz bu davayı reddetmekle yalnızca 2 aylık ücreti alamama hakkı tanımıyorsunuz, bu insanları ömür boyunca sosyal güvenlik hakkından, yani ölüm aylığından mahrum ediyorsunuz. Sosyal güvenlik hukukunda, yine 10’uncu Hukuk Dairesi kararlarında yer alan şu husus var: Hizmet tespit davalarını açan davacı açtığı davadan feragat edemiyor; etse bile feragate geçerlilik tanınmıyor. Sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyen bir hukuk anlayışı içerisinde, doğrudan işe iade davasına bağlı olarak tanınan sosyal güvenlik hakkından mirasçıları, davacı olamayacağı gerekçesiyle sosyal güvenlik hakkından mahrum etmeyi ben doğru bulmuyorum. Sayın Alp dedi ki, “işe iade davası sırasında işyerinin kapatılması hâlinde işe iade imkânsız hâle gelirse, yine de işe iadenin sonuçlarından işvereni sorumlu tutmak gerekir.” Ölüm de imkânsızlık hâllerinden birisidir. Nasıl ki işveren hakkında bu hakkı tanıyorsak, ölen işçinin hak sahiplerine, mirasçılarına da, davaya en az sosyal güvenlik hukuku bakımından devam edip tamamlama hakkı tanıma konusunda titizlik göstermek gerektiği kanaatindeyim. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Mahmut Beylem Bey. Av. Mahmut BEYLEM (Adana Barosu Avukatı): Ben de Abdülhalim arkadaşım gibi, işçinin işe iade davası açtıktan sonra ölümü hâlinde davanın konusuz kalacağı yönündeki görüşe katılmadığımı beyan ediyorum. Bunun da gerekçesini şu şekilde açıklıyorum: Bizim Yargıtay’ımızın öteden beri

191

yerleşmiş kararları var. Deniliyor ki, “eğer işçi ihbar tazminatı ödendikten sonra emeklilik başvurusunda bulunmuşsa, bu, işverenin 17’nci maddeye göre yapmış olduğu feshi değiştirmez.” Fakat, biz biliyoruz ki, emeklilik, 1475 Sayılı Yasanın 14’üncü maddesine göre, iş sözleşmesini kesin surette sona erdiren bir neden. İşçi işten çıkartılıyor. Ertesi gün ihbar kıdem tazminatını alıyor, diyelim yarın, Cuma günü ihbar kıdemi alıyor, Pazartesi emeklilik başvurusunda bulunuyor. Yargıtay’ımızın yerleşmiş görüşlerinde, bu işçinin iş güvencesinin, işe iade davasının da, işçinin iş sözleşmesini kendisi sona erdirdiğinden dolayı konusuz kaldığına ilişkin herhangi bir kararı yok. İşçi, kendi iradesiyle yeniden çalışma ortamını ortadan kaldırdığına göre, -çünkü, işverenin tüm sigorta kollarına tabi olarak işten çıkarttığı bir işçiyi yeniden, sadece sosyal güvenlik destekleme primi ödenmesi koşuluyla işe alma gibi bir yükümlülüğü de yok, ki böyle bir yükümlülük getirdiğimiz zaman, bu işçinin aynı zamanda Sosyal Sigortalar Kurumuyla arasında birtakım sorunların doğmasına da yol açılacak, ödenmiş aylıkların geri iadesi konusunda- o hâlde, kendi iradesiyle işe iade başvurusu, iş güvencesi hakkını bir noktada imkânsız kılan, yani yeniden işe başlama hakkını imkânsız kılan işçiyi biz korurken, iradesi dışında böyle bir imkânsızlığın doğması hâlinde işçinin mirasçılarını neden bundan mahrum bırakıyoruz? Burada acaba işçinin iyi niyet-kötü niyet durumunu araştıramaz mıyız? Örneğin 2007 yılında Yargıtay’ımız bir kararında, işe iade davası devam ederken işverenin yaptığı başvuruya rağmen işçinin gidip çalışmamasını, işçinin sadece iş güvencesinden değil, yani yeniden işe başlamak için değil, iş güvencesinin hukuki sonuçları olan 21’inci maddedeki, 4 aylık boşta geçen süre, ücret ve diğer sosyal haklarla, işe başlatmama tazminatı konusundaki, âdeta kumar oynaması gibi bir nitelikte, kötü niyetli bir davranış olarak kabul ediyor ve bunun kabul edilemeyeceği yönlü bir kararı var. Bu doğrultu da, baktığımızda, ölüm olayında herhangi bir kötü niyeti olmayan, sadece işverenin keyfiliğini ileri süren işçinin işe iade davasının konusuz kalacağına dair görüşünüze katılmadığımı beyan ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Ben sadece bazı olgulara değinip sorularımı soracağım. Yine ben de Özveri gibi, zaman zaman uluslararası sözleşmelere atıf yaparak, cevabını alamadığım soru olduğu için tekrar sormak istiyorum. Bilindiği gibi, işe iade davalarında dava uzun sürdüğü için, -kısa sürse belki sorun olmayacak- işe başlamak için işçi müracaat ettiğinde, işveren işe başlattığında yaşanan sorun şu: Çalıştırılmadığı 4 ayın parasını alıyor ama,

192

dava devam etmişse, örneğin 1.5 yıl sürmüşse örneğin, geride kalan süre hem iş güvenliği açısından hizmet cetvelinde boş görünüyor, hem de işçi o dönemin parasını alamıyor. Dolayısıyla, bunun, Anayasa 90 ve 158 sayılı ILO sözleşmesi kapsamında doldurulmasının bir yolu olabilir mi; birinci sorum bu. Tabii, işveren vekilleri de geliyor. Öğrendikçe gidip yeni formüller buluyorlar, işçileri mahrum etmek için. Yaşanan mahrumiyetlerden biri şu: İşçiye, senin iş akdini feshettik diyorlar. 19’uncu maddeye göre verilmesi gereken yazılı belgeyi vermiyorlar. İşçi de, nasıl olsa iş akdim feshedildi diye gidip dava açıyor. Örneğin kıdem ihbar tazminatı davası açtığını düşünelim. Daha sonra, SSK kayıtları geldiğinde bakıyoruz ki, işçi, dava açtıktan 15 gün sonra çıkarılmış. Dolayısıyla, dava şartı dava devam ederken meydana geldi gerekçesiyle yerel mahkemelerin verdiği kararların Yargıtay’ımızca, davanın açıldığı tarihte dava koşulları yoktur diye reddedildiği düşünülüyor. Bu konuda Hocam siz ne diyorsunuz? Aynı durum işe iade davası için düşünüldüğünde, işveren iş akdini feshettim dediğinde, biz hemen panikle, 1 aylık süre geçmesin diye koşturup 1 ay dolmadan davayı açıyoruz. Düşünün ki, işveren 1 ay sonra SSK’ye bildiriyor. Biz ne zaman bildirdiğini bilmiyoruz. Davanın ilk celsesine SSK kayıtları geldiğinde bakıyoruz ki, aslında dava açtığımız tarihte iş akdi feshedilmemiş, biz davayı açtıktan 1 ay sonra feshedilmiş. Dolayısıyla, 1 aylık dava açma süremizi de kaçırmış oluyoruz. Bu konuda görüşlerinizi almak istiyorum. Kıdem tazminatına ilişkin sorularım vardı; Hâkim arkadaşımız Şahin Çil arkadaşımız sordu. O soruların da cevaplarını alırsam sevineceğim. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Sayın Mustafa Çinkılıç teşekkür ediyorum. Sayın Fevzi Hocam buyurun. Prof.Dr. Fevzi DEMİR (Dokuz Eylül Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Öncelikle çok teşekkür ediyorum. Tabii, Alp arkadaşımızı da gerçekten tebrik ediyorum. Biz artık emekliliği yaklaşmış olan hocalar olarak da sizleri gördükçe onur duyuyoruz. Sabahki de ayrı bir manzaraydı; şimdi daha başka bir manzara. Bu bize onur veriyor. Seminerlerimiz özellikle son zamanlarda çok daha güzel salonlarda geçiyor; öğle yemeklerimiz de fena değil. Bunun yaratıcısı olan TİSK’ye ve TÜRK-İŞ’ye de tabii burada teşekkür etmeden geçemeyeceğim. Demek ki, aslında

193

işçi kesimiyle işveren kesimi bir birleşseler ülke çapında daha ne güzel işler yapabilecekler diye düşünmeden de kendimi alamıyorum. Geçiyorum bu bitmez tükenmez belirli süreli sözleşme konusuna. Bunu bitirelim artık. Bir defa yaptığınız zaman ne esaslı sebep, ne objektif neden… Zaten esaslı sebep ve objektif neden varsa, o sözleşme belirli süreli olmak zorunda. İkinciyi, üçüncüyü yapıyorsanız, orada mutlaka bir kötüye kullanma olması söz konusu. Bu nedenledir ki, zincirleme sözleşmelerde, çok eskilerden bu yana Yargıtay’ımızın verdiği bu tür kararlar hep istismar olduğu için kötüye kullanma, işçinin sömürülmesi amacı taşınması nedeniyle hep bozulmuştu ve denildi ki, “belirsiz süreli oluyor.” Bu nedenle, bana göre, hele hele bu ihaleler de, -ki kanunen çünkü bu ihaleye çıkmak zorundalar- bir defaya mahsus olmak üzere alınıyorsa bu ihale ve ondan sonra da devam etmiyorsa, orada yapılan sözleşmeler, hatta hatta kanunen belirli süreli iş sözleşmesidir demek yanlış olmaz diye düşünüyorum. Belirli süreli sözleşmenin arada fesih edilmesi hâlinde, istediğiniz zaman da, zannediyorum Çil arkadaşımız söyledi, zaten, arada, istediği zaman taraflardan birisi fesheder derse, onu, belirli sürenin sonuna kadar doğuracağı hüküm ve sonuçları engelleyecektir anlamına gelmez; belirsiz süreli de yapmaz, öyle asgari süreye de getirmez. Asgari süreye getirebilmek için iki tarafın anlaşması lazımdır diye düşünüyorum. Tek taraflı fesih yapıyorlarsa, o zaman, belirlenen sürenin sonuna kadar hukuki sonuçları doğurması engellenemez diye düşünüyorum. İkinci konum, bu 1 aylık işe iade davasının açılması konusundaki hak düşürücü süre. Ben zaten Yargıtay’ımızın başından beri vermiş olduğu karara katılmadığımı kitaplarımda, hep belirtiyorum. Fesih bildiriminin tebliği demek, feshin tebliği anlamına geliyor. Mutlaka 2, 4, 6, 8 haftalık süreler kullanılacak ki, ondan sonra bunu tebliğ edesiniz. Önceden bildirim önerisinde bulunmak, ben senin sözleşmeni feshedeceğim demektir. “Tebliğ” sözcüğü “büluğ” kelimesinden gelir; büluğ çağına ermek derler ya, ermek, erişmek, varmak demektir. Bildirimde bulunmak yetmiyor. Bildirimin karşı tarafa varması lazım, yani tebliğ edilmesi lazım, tebliğ olması lazım. Onun için, fesih bildiriminin tebliği, mutlaka tebliğ edildikten sonra zaten hüküm ifade edecek demektir; aksi hâlde fesih bildirimi muhayyel bir bildirim olarak kalır, tebliğ edilmiyorsa, fesih karşı tarafa geçmiyorsa. Buradan yola çıkarak, şimdiki kararda zannediyorum ki, bu bildirime karşı işyerinde bir itiraz mekânizması kurulmuş olabilir. Bu itiraz mekânizmasının da hak düşürücü süreyi durdurmamış olması da bana göre hakkaniyete uygun değil. Hatta hatta Yargıtay’ımızın bundan önceki kararlarında, yanılmıyorsam, bu 25’e göre fesihlerde, disiplin kuruluna intikal etmiş ise olay, disiplin kurulunun soruşturması sırasında hak düşürücü süre de

194

kesintiye uğramış sayılıyor ve disiplin kurulunun kararından sonra 6 iş günlük süre başlıyor. Buradaki itirazın da, ben o 1 aylık süreyi durdurması gerektiğine inanıyorum. Bu kadar söyleyeceğim. Ayrıca ikale sözleşmesiyle ilgili bir şey ilave etmek istiyorum. Ne kadar para verirseniz verin, istediğiniz kadar verin; ama bu parayı personel giderleri içine dahil edemeyebilirsiniz. İşverenin bu anlamda ikale sözleşmesi sonunda işçiye verdiği para personel giderleri içine dahil edilmez; çünkü bunun yasal dayanağı yok. Karşılıklı sözleşme. Onun için de, bunu personel giderleri içine dahil ederseniz, o zaman vergiden düşüyorsunuz, çok farklı sonuçlar doğurabilir. Tabii, bunu maliyeci arkadaşlarımız daha iyi bilir. Çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Ben de teşekkür ediyorum. Mehmet Uçum Bey. Av. Mehmet UÇUM: Tek bir soru soracağım, bir görüş belirteceğim. Değerli tebliğciye çok teşekkür ediyorum. İzleyebildiğim bölümlerinden çok yararlandım. 6 aya 2 gün kala sözleşmesi feshedilen işçiyle ilgili açtığı tartışmada, Borçlar Kanunu 154’üncü madde uyarınca, “şartın gerçekleşmesine bir taraf kötü niyetle engel olursa o şart gerçekleşmiş olur” hükmüne dayanarak bir hukuki açılım getirdi. Burada iki tane problem var: Birincisi, iki gün kala fesih yapıldığında ve bu fesih işverenin kötü niyetine dayalı ise ve bu da tespit edilebiliyorsa, İş Kanununun 17’nci maddesindeki, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin sözleşmelerinin kötü niyetli feshinde uygulanan yaptırımı niye uygulamıyoruz? İkincisi, Borçlar Kanunu 154’üncü madde, şarta bağlı borçları düzenleyen faslın içerisinde yer alıyor ve o faslın başlangıcında da şartı düzenlerken mukaveleyle kararlaştırılmış şartlardan söz ediliyor. Acaba mukaveleyle kararlaştırılmış şartlara ilişkin bir hükmün, yasayla konulmuş ve dava şartı olan bir konuda uygulanması nasıl söz konusu olabiliyor? Bu konulara açıklık getirirse çok sevinirim. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Buyurun Kılıçoğlu.

195

Mustafa KILIÇOĞLU (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi): Önce, kapsamlı tebliği için Sayın Alp’e çok teşekkür ediyoruz. Biz, ikaleyle ilgili bir dava geldiğinde önce, uyuşmazlık neden dava olarak önümüze geldi diyoruz; çünkü, ortada bir ikale anlaşması varsa normalde uyuşmazlığın orada bitmesi lazım. İkale anlaşmasından sonra tekrar bir dava gelirsi ve ikale sözleşmesi tartışmaya açıldığında, biz, ikale sözleşmesinin taraflar arasında serbest iradeyle düzenlenip düzenlenmediği olayına eğiliyoruz. Dolayısıyla, bir irdelemeye gidiyoruz. Dairemiz ilke olarak ikale sözleşmesine, ikaleye karşı değil; ancak, tarafların serbest iradeleriyle bu sözleşmeyi yapıp yapmadıkları konusuna eğiliyoruz ve bu konuya özenle yaklaşıyoruz. Borçlar Kanununun iradeyi sakatlayan hükümleri burada sözkonusu olmaktadır. Makul yarar ya da ek yarar konusuna gelince, bizim ilgili kararımızda var; ikale sözleşmesini biz geçerli kıldık. Orada çünkü ihbar ve kıdem veriliyor; bir de ayrıca, bu sözde tazminat veya boşta kalan süreyi karşılayabilecek bir ücret ödemesi olduğunu görüyoruz. İşveren buna bu tür yaklaşımda bulunabilir. Hiçbir işveren ticaret şirketinin mahkemelerde gözükmesini, mahkemelere konu olmasını istemez. Bu birinci olgu. Ben işçiyle karşılıklı olarak oturduğumda, biz bunu dava yoluyla çözümlemeyelim, barışçıl bir yolla çözümleyelim şeklinde, fabrika içerisinde diğer işçilere güven verme vermeme konusunda, yani işverenin iyi bir işveren olduğu, işçilere güvence verdiği şeklindeki bir düşünceyi de tamamlamak açısından bu yola girebilir. Açıkçası, ikale sözleşmesi, yani kanunun arkasından dolanma, iş güvencesi hükümlerinden kurtulma için yapılan sözleşmeleri biz kabul etmiyoruz. Belirli süreli iş sözleşmesi konusunda özel düşüncelerim var; ancak, burada biz ihtiyacın önemine bakıyoruz. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını gerektiren bir ihtiyaç var ise, biz bunu kabul ediyoruz. Bir baraj inşaatında sürekli olarak çalışacak bir işçiye 1 yıllık bir sözleşme yaparsan ve bu 1 yıllık sözleşme, -çünkü sizin ifadenize göre, diyorsunuz, “burada süre önemli”- sırf süreyi göz önünde tuttuğumuzda haksızlıklara neden olunabilir. Bu nedenle biz, işin niteliği, daha ziyade birbirine bağlı olarak çalışabilecek sürenin bir ihtiyaçtan kaynaklanacak bir süre olup olmadığını önemsiyoruz. İşe iade konusunda, 6 aylık süre konusunda tebliğinizde benim düşünceme de yer vermişsiniz; orayı atlıyorum. Borçlar Kanununun 154’üncü maddesindeki, biraz önce Sayın Uçum’un belirttiği ve daha önce Süzek Hocamın belirttiği hükmün uygulanmasını engelleyecek bir durum olmaması lazım. Şimdi biz kıdem tazminatlarında bunu uyguluyoruz. Diyelim, 1 yıllık sürenin bitimine 1 gün kala kötü niyetle, sırf kıdem tazminatından mahrum etmek için eğer iş sözleşmesi sona eriyorsa biz içtihatlarımızda kalan süreyi

196

tamamlamış kabul ediyoruz. İşe iade davasında bu 6 aylık kıdemin dolmasına 1 gün kala kötü niyetli olarak iş sözleşmesinin feshi hâlinde, yine 154’üncü madde de göz önünde tutularak, işçinin işe iade hakkının kullanılmasının yanındayız. Ancak, bunu belirlemek önemli. Tebliğden itibaren 1 aylık hak düşürücü süre konusunda zaten Dairemizin ölçütünü benimsiyorsunuz. 30 işçi ölçütüne gelince, biz burada yasal bir engelin olduğunu düşünmüyoruz. Zaten şu ana kadar uygulamalarımızda, yani işe iade davası dışındaki uygulamalarda biz, Arabistan’da çalışan işçilerle ilgili birçok konularda kendi iç hukukumuzda bunu değerlendiriyoruz ve hesaba katıyoruz. Orada çalışsa dahi, işveren merkezi Türkiye’de olduğu takdirde zaten bunları değerlendiriyoruz. Yalnız, daha önce bir arkadaşım daha yine konuya değindi, 30 işçinin işveren için düzenlenmiş bir sayı olduğunu ifade ediyorsunuz; ancak, işe iade hükümlerinin işçi lehine getirildiğini, tüm iş hukukunun getiriliş amacı da göz önünde tutulduğunda tüm hükümlerin işçi lehine getirilen hükümler olduğunu düşünmek gerekiyor. Aksi halde hizmet akdini düzenleyen Borçlar Kanunundaki hükümlerle bu iş yürütülür, bu da doğru olmazdı. İşletme gerekleriyle ilgili fesihlerde biz işletmesel kararları keyfilik açısından denetliyoruz. İşletmesel karar bir keyfilik içeriyorsa, işverenin bu konuda bir hazırlığı yoksa, doğrudan doğruya işçileri çıkarmak için yapay olarak ortaya getirdiği bir kararsa, bu durumda biz işe iadeyi kabul ediyoruz. Zaten dosya ele alındığında, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları göz önüne alındığında bu olgu ortaya çıkıyor. Dolayısıyla, biz keyfilik denetimini yaparken aşağı yukarı varabileceğimiz tüm delilleri, gerekirse işyerinde yapılacak bir keşifle bu olayı belirliyoruz. “Ultima ratio ilkesi somutlaştırılsın” diyorsunuz. Kısmen burada haklısınız. Ölçülülük ilkesinin bir alt ayrımı olan Ultima ratio ilkesinde biz zaten işyerini bütünüyle, tüm unsurlarıyla inceliyoruz; yani, “işçiye başka bir iş verilebilir” derken o işyerinin niteliğini göz önüne alıyoruz. Yargıç olarak biz de hayatın içerisindeyiz. Bu tür işyerlerinin ne durumda olduğunu biliyoruz ve genellikle bozmalarımızda da araştırmaya yönelik bozmalar yönünde kararlar oluşturuyoruz. Başka bir anlatımla, çalışılan işin niteliğini göz önüne alıyoruz. “Yeni bir meslek edinmesi için yasal bir düzenleme koşuldur” diyorsunuz. Ben, içtihat yoluyla da bunun çözülebileceği düşüncesindeyim. Haklı fesihle, özellikle 4857 Sayılı Yasanın 25/1-B hükmünde biz Ultima ratio ilkesini uyguladık. Orada, tebliğinizde de görüleceği üzere “ağır ve tehlikeli işlerde çalışamaz, normal işlerde çalışılır” ifadesi var. “Normal işlerde

197

çalışılır” ifadesi olduktan sonra, işverenin, diğer normal işlerde bir boşluk varsa ve yerleştirebileceği bir yer varsa, o işçinin işsiz kalmaktan ziyade bir yerde istihdam edilmesi bence doğru olur diye düşünüyorum; Dairemiz de bu konuyu bu şekilde ele almıştır. Ayrıca, bizim o bozma kararımız araştırmaya yönelik; ille alacaksın demedik, işe iade edilsin demedik. İfadelerde işçinin boş yerde değerlendirme olanağı varsa bu uygulanır dedik. Somut olay açısından işe iade kararımız doğrudur düşüncesindeyim. İşçilerin işyerinden çıkarılmasında “objektif seçim” kavramı, "sosyal seçim” kavramı yerine kullanıldı. Ancak, unsurlarda yine bir benzerlik bulunmaktadır. Genelde bu tür hâller de sendikalı işçilerin çıkarılışı nedeniyle önümüze net olarak gelmektedir. Sendikal nedenle bu işçiler genelde çıkarılıyorsa biz burada objektif kriterlerden biri olarak onu alıyoruz. Hamile hanımların çıkarılmasını da aynı şekilde bir ayrımcılık olarak görüyoruz; bunu da bir sosyal seçim kriteri içerisinde düşünüyoruz. Feragat olayına gelince, yine biz burada, bu feragat işleminin serbest iradelerle, yani işçinin serbest iradesi sonucu olup olmadığını irdeliyoruz ve buna göre karar veriyoruz. Zaten, serbest iradeyle bir feragat varsa dava olarak önümüze gelmez. Mutlaka bir uyuşmazlık çıkıyor ve genelde de irade konusunda uyuşmazlık oluşmaktadır. İş sözleşmesi devam ederken de yine biz feragati kabul etmiyoruz. İşçinin ölümü olayına gelince, işçinin ölümü olayı benim için biraz özel oluyor, çünkü o karşı oy benim oyum. Dairemiz, işçinin ölümü olayında çoğunluk görüşünü devam ettirmektedir. Sizinle akademik açıdan tartışmak istiyorum. Dairemizin çoğunluk görüşüne saygı gösteriyorum, ancak tebliğinizde ele alışınız nedeniyle açıklamak ihtiyacı duyuyorum. İşçi, işverenin feshinin haksız olduğunu ileri sürüyor sağlığında; “beni haksız yere çıkarmıştır” diyor. Bir dava açıyor. Dava devam ederken işçi ölüyor. Şimdi biz şunu diyebilir miyiz; “ölmeseydi, dava devam ederken sağ kalsaydı” diyemeyiz. En azından burada bir hakkın belirlenmesi gerekiyor. Açıkçası, işveren haklı mı feshetti veya işten haklı mı çıkardı haksız mı çıkardı; bu konunun belirlenmesi yargı açısından önemli; mirasçıları açısından önemli. İşverenin haksız olarak çıkarması hâlinde, bu sonuçla yaptığı yanında kâr kalmaktadır. Eğer, haksız olarak işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği mahkemece tespiti hâlinde, işte, bu 4 aylık süre veya bir başka tazminatın verilmesi kanımca adaletin gereğidir. “Burada kanun boşluğu yoktur” deniliyor, tebliğinizde böyle ifade etmişsiniz ama, bana göre burada bir kanun boşluğu var. Ortada yine bir hukuki olgu var, bir ölüm olayı var. Hukuk, bu ölüm olayına bir sonuç bağlamalı. Bu sonucun bir yasada düzenlenmeyişi bir eksikliktir. Dolayısıyla, ben burada boşluk vardır diyorum.

198

Bizim içtihatlarımızda, haklı fesihlerde, feshin haklı değil, geçerli sebeple sonuçlandığı durumlarda biz aşağı yukarı tüm olguları (taraflar arasında uyuşmazlığı, feshin haklı olup olmadığını), tüm ayrıntılarıyla inceliyoruz. Dolayısıyla, burada bir kuvvetli delil oluşmaktadır. Ancak, zarar hâllerinde, “zarar belirlenmeyişi nedeniyle diğer davada tartışılsın” şeklinde içtihatlarımız bulunmaktadır. Sabrınız için teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Arkadaşlar söz alanlar bitti ama, İstanbul’dan buraya kadar geldi, Şahlanan durmadan parmak kaldırıyor, vermesem olmaz. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Herkesten özür diliyorum. Söz almamıştım ama, tutanaklara geçsin diye bir yanlışlığı düzeltmek ihtiyacı duydum. Hep Borçlar Kanunu 154’ten bahsediliyor. Sayın Alp’in tebliğine aldığı bir Yargıtay kararında da, iş güvencesine ilişkin 6 aylık sürenin dolmasına 2 gün kala yapılmış fesihte güvenceden yararlandırmak için 154’ü bir dayanak olarak söylüyor. Borçlar hukuku hukukun bir temelidir. Borçlar hukukunu iyi bilmeden diğer hukuk müesseselerinde iyi sonuçlara varmak mümkün değil. Borçlar Kanunu 154, borcun şarta bağlanmasını düzenleyen bir müessesedir. Şart ile borçlar hukukunda vade birbirinden farklı şeylerdir. Şart, borcun vadesinin gelmesinin, eski deyimiyle söyleyeceğim, kanundaki deyimiyle söyleyeceğim, vukuu meşkûk bir olaya bağlanmasıdır, yani gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağladır. Burada 6 ayın dolup dolmamasının şartla hiçbir ilgisi yok. Borçlar Kanunu 154’ün olaya Yargıtay böyle diyorsa katılmadığımı ifade ederim. Tebliği sahibi ve bazı konuşmacılar bunu söylüyor. Kesinlikle katılmıyorum. Olayın Borçlar Kanunu 154’le hiçbir ilgisi yoktur. Borçlar Kanununun “şart” kavramını yanlış değerlendirmekten gelir. Bunu söylemekten kendimi alamadım. Tekrar özür diliyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Şahlanan, iyi ki size söz vermişim. Çok zaman geçti; ben geniş bir konuşma yapmayacağım. Ancak kayıtlara geçsin; burada birçok tatbikatçı arkadaş var. Sanıyorum Dairemizin Üyesi Kılıçoğlu bir açıklamayı yaparken ya iyi ifade edemedi veyahut da benim katılmadığım bir toplantıda çıkan bir karar var. Başkanlık yaptığım dönem içerisinde, kıdem tazminatına hak kazanılması için sürenin dolmasından 1 gün veyahut 2 gün önce veyahut da

199

işe iade davalarında 6 aylık sürenin dolmasından 1-2 gün önce iş akdinin feshi hâllerinde bu kuralların uygulanacağı konusunda hiçbir karar vermedik. Burada ancak kötü niyet tazminatı olabilir. Ben, bulunduğum süre zarfında pek rapor, izin kullanan kişi de değilim; ancak, Hukuk Genel Kuruluna katıldığım günlerde Daire toplantılarına katılmadığım günler oluyor. Önüme gelmeyen kararda var mı bilemem; ancak, tatbikatçılar bunu bilsinler, benim bildiğim, -eskiden vardı- benim Başkanlık yaptığım dönem içerisinde hiçbir zaman bu türlü bir karar çıktığını hatırlamıyorum. Teşekkür ederim. O kadar çok soru oldu ki, -demin de belirttim, hakikaten güzel konular, kesemiyorum, insan kıyamıyor, biz de öğreniyoruz karşılıklı olarak- Alp’e Allah kolaylık versin diyorum. Kendisinden istirham edeceğim, herkese ayrı ayrı cevap verme yerine, konulara göre bir cevaplama yaparsa memnun olurum. Teşekkür ederim. Buyurun Sayın Alp. Doç.Dr. Mustafa ALP: Teşekkür ederim Sayın Başkanım. Ben de ne kadar vaktimiz var diye soracaktım. Yeni bir tebliğ anlatımına kadar uzanabilir tabii bunlara cevap vermek. Süremiz ne kadar az olsa da, artık beklemekten belki pek çok kişinin sabrı kalmamış olsa da iki şeyi vurgulamak istiyorum. Bu toplantıların bence en büyük yararı ya da yararına ulaşması için bizim yapmamız gereken en önemli şey, ne kadar tartışmalı konu varsa bunları bulup özellikle getirmemiz. Önemli olan; mutlaka karşı çıkanların olduğu ve bu şekilde farklı görüşlerin geleceği konuları belirleyip burada tartışmaya açmak. Bu hem tebliğ sahibine kazançtır, hem uygulamacıya kazançtır, hepimiz için bu bir kazanımdır ve bu toplantıların asıl amacı da budur diye düşünüyorum. Şunu belirtmek lazım: Bazı sorunlar var; sorunların çözülmesi lazım. Bazı yanlışlar var, düzeltilmesi lazım. Çok güzel bir deyim vardır, bazı yanlışları çözmek için bir yol izlemek gerekir, ama bu, adeta çorbayı çatalla içmek gibi olmamalıdır. Bir hatayı düzeltelim derken farklı yönde bir hataya gitmemek gerekir. Hatalı olanlar ya da farklı olması gerekenler ne? Belirli süreli iş sözleşmesi. Bütün dünyada belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek yasakken bizde serbestti; şimdi bütün dünyada bu konuda esneklikler geldi, bizde katı bir şekilde yasak. Tamam, bu bir sorun, yasa karşımızda, bunun bir şekilde aşılması lazım; farkındayım, Yargıtay da çeşitli kriterlerle bu sorunu aşmaya çalışıyor.

200

Aslında, pekâlâ, yeni iş kuran işverenin, Avrupa’daki örneklerini görürsünüz, “bu serbesttir, yeni işe başladığında 1 yıl, 2 yıl, zincirleme bile gitse bu kadar süre, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. 3 yıla kadar, Sayın Taşkent Hocam öyle düzeltiyor haklı olarak. Bunu yapmak mümkün. Aynı şekilde, 30 işçi ölçütü yanlıştır. 30 işçi çok yüksek bir sayıdır, olmaması gerekir. 158’le ya da herhangi bir şekilde açıklayamazsınız. Sadece, belli bir istekle yasa koyucunun, hükümetin böyle yükseltmesiyle açıklayabilirsiniz, bellidir; ama bunun düzeltmenin yolu da, -tamam, bir yanlışlık vardır- yine hukuki esaslar içinde, hukuka uygun esaslar içinde gerçekleşmelidir diye düşünüyorum. Yurtdışındaki işyerlerinin dikkate alınması: Devletler özel hukuku konusu olduğu ve yabancı geldiği için Sayın Uşan’ın incelemesini ben de okudum, bir devletler özel hukukçusuyla olduğundan. Kendi Fakültemde devletler özel hukukçularına sordum, onlardan da doyurucu yanıtlar alamadım. En sonunda, onların çok atıf yaptığı, doğrudan uygulanan normlar konusunda Türkiye’de tek eseri doktora tezi olarak yazmış olan Hatice Özdemir Kocasakal’a, -sizin incelemenizde de çok atıf var- ona kadar ulaştım, ben böyle bir durumda iş hukukçusu olarak işin içinden çıkamıyorum, lütfen bana siz yardımcı olun diye. O da “hayır, ben bunu yazdım, olabileceğini düşündüm, ama 30 işçi ölçütünde böyle bir uygulama olabileceğine inanmıyorum, yurtdışı işyerlerinin dikkate alınabileceğini düşünemiyorum” dedi. Ters bulduğum bazı noktalarda beni teyit etti. Evet, yurtdışındaki işyerlerini ya da iş sözleşmelerini alıp onlara Türk hukukunu uygulamıyoruz, doğru. Ama yasamızın getirdiği bir koşul var; “aynı iş kolunda işyerlerinde çalışanlar 30 işçi olacak” diyor. Ben o ifadeyi kullanmadım, ama Can Tuncay Hocamın incelemesinde güzel bir ifadesi var, yasa koyucu yasa yaparken, “bu yasa Türkiye’de uygulanacaktır, yurtdışı yerler dikkate alınmaz” demesine gerek yok, mutlaka burada Türkiye’deki işyerlerini dikkate alacağız. Sayın Taşkent Hocam çok güzel söyledi; eğer bir sınırlama getirmezseniz işletme toplu iş sözleşmesine doğru giderseniz. Bu yoldan devam ederseniz, aynı iş kolundaki işyerleri için, yurtdışında aynı iş kolundaki işyerlerini de dikkate alıp, ona göre yetki tespiti yapmaya başlarsınız. Yasalar; ülkede uygulanmak için yapılırlar, o ülkenin işyerleri için geçerli olurlar, o ülkede çalışan işçiler ve iş sözleşmeleri dikkate alınarak uygulanmaları gerekir diye düşünüyorum. Başka sorular geldi. Haklı fesih, geçerli fesih hakkı farkının açık olması, nitelendirme, belki şeyle ilgili. Objektif kriter: Buna iki yönden soru geldi: Birincisi, Sayın Taşkent Hocam dedi ki, “objektif seçim, yok böyle bir şey, yasada nasıl varıyorsunuz”; diğer yandan dendi ki,

201

“avukat konusunda niye varmayalım?” Konuya bu şekilde farklı iki uçtan da bakabiliriz, doğru. Sosyal seçim bizim yasamızda yok, Alman hukukunda var, bizde yok. Olmamasını ben çeşitli nedenlerle kendi hesabıma isabetli bile görüyorum bir bakıma. Sosyal seçim şu demek: İşçiler arası bir menfaat çatışması demek; “beni niye işten çıkardın, benim üç tane çocuğum var, eşimin durumu şöyle, o bekâr, evi kendisine ait, onu niye işten çıkarmadın” şeklindeki bir çatışma. Kriterleri tam tespit edilebilmiş, olgunlaştırılabilmiş değil. Bakım yükümlülükleri derseniz, -biz Türkiye’de büyük bir hevesle doğum kontrolüyle uğraşmaya çalışıyoruz- çok çocuğu olanı ödüllendirmiş gibi olabilirsiniz, Türkiye’de ona gelir. Sosyal adaletin ölçüsü, somut olayda adaleti sağlamanın ölçüsü, bu hiç mi dikkate alınmayacak bazı konularda? Mutlaka alınacak. Objektif seçimi o yüzden isabetli buluyorum. Sosyal kriterlere göre seçim yapma, sosyal bakımdan feshe muhatap olanlardan hangisinin en çok zarar göreceğini belirleme gibi bir yükümlülüğü yok işverenin, böyle bir koruma yükümlülüğü yok. Objektif seçimi buna rağmen nereden çıkartıyorum belli, sınırlı, dar alanlar içinde? Ne olursa olsun şu gözüme çarpıyor: Aynı durumda olan 100 işçiden 30 tanesini, 20 tanesini seçiyorsa işveren, bir yetki kullanıyor, bir somutlaştırmaya yöneliyor. İster istemez burada işletme gerekleriyle fesih, bunu inkâr edemeyiz, bir seçim var, işçiler arasında işten çıkartılacaklarını seçme yetkisini içeriyor. Bu seçimi, işverenin bu yetkisini dürüstlük kuralına göre, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde, hakkaniyet esaslarına uygun şekilde, sosyal değil, ama mümkün olduğunca somutlaştırabildiğimiz ölçülere göre kullanması, uygulanması gerekir. Bu konuda da yine çok dikkatli olunması gerektiğini belirttim. Aslolan işverenin takdir hakkının olmasıdır, serbest seçim yapabilmesidir; ama bunların yanında eşitlik ilkesini de dikkate alarak fesih denetlenebilmelidir. En tartışacağımızı düşündüğüm sorulardan bir tanesi bu konuda, -ki hiç sorulmadı- belki o olabilirdi. Nuri Çelik Hocamın incelemesi var, Devrim Ulucan Hocamın yazıları var bu konuda. Örneğin denilebilir ki, “böyle bir durumda seçim evet objektif olmalıdır, eşitlik ilkesine göre gerçekleşmelidir, bunu yapmadıysa feshin geçersizliğine gitmeyelim, sadece İş Kanununun 5’inci maddesindeki tazminat sonucuna yönelelim.” Sayın Çelik Hocam ispat yükünün işçiye yüklenmesi konusunda buna yaklaşan bir görüşü savunuyor. Ben bir adım daha ileriye götürdüm; bunun yetersiz olacağını düşünüyorum, çünkü işletme gerekleriyle fesih bu seçimi de içeriyor, işverene tanınan bir yetkiyi

202

içeriyor. Eğer bunu hiç denetlemezsek, feshin geçersizliği demezsek bence iş güvencesini sağlamakta yetersiz kalmış oluruz. Tabii, ne kadar iş güvencesi, ne kadar esneklik; bütün sorularımızda ve bütün sorunlarımızda kafamızda olan o, neyi sağlamalıyız, neyi sağlamamalıyız? 6 aylık kıdemin kesintisiz olması, 2 gün öncesinde, 1 gün öncesinde olan; artık her soru sahibinin tek tek sorduğunu hatırlayamıyorum ama, katılan oldu, katılmayan oldu. Burada da şu soru getirilebilir: Ben buraya nereden geldim? Fark ettim, 7 Ekim’de, Yargıtay bu tartışmaya hiç girmiyor. Benim bildiğim kadarıyla bir Yargıtay kararı yok, onu söylemem lazım, “Borçlar Kanunu madde 154 uygulanır, buna göre gidilir, tamamlanır” diyen bir Yargıtay kararı yok. Bu 2 günü fark edince ben öğretide araştırmaya başladım. İş hukuku kitaplarında, Çelik Hocamın, Süzek Hocamın, Sayın Mollamahmutoğlu’nun kitabında böyle bir tartışma var. Bunda da bir fark var hatta. Sayın Çelik ve Sayın Süzek diyorlar ki, 2 gün önce demiyorlar, “kısa süre önce, sürenin dolmasına kısa süre kala fesih gerçekleşmişse, Borçlar Kanunu 154 üzerinden gidilebilmesi ve bunun…” Prof.Dr. Sarper SÜZEK: …asla böyle bir şey söylemedim. Doç.Dr. Mustafa ALP: Siz demiyorsunuz. En azından şu söyleniyor Hocam: 154 denmemiş olabilir, ama var. Prof.Dr. Sarper SÜZEK: Asla 154 söylemedim. Doç.Dr. Mustafa ALP: 154 demediniz o zaman, tamam. Ancak, bu şekilde sürenin, -kötü niyetten gitmiş olabilirsiniz- 6 ay dolmadan kötü niyetli olarak sözleşme feshedilmişse, bu sürenin dolduğunu kabul edelim, o zaman işçi iş güvencesinden yararlansın. Buna karşılık olarak Sayın Mollamahmutoğlu diyor ki, “hayır, böyle kısa süre kalmışken fesih yapılmışsa, sürenin tamamlandığını kabul etmeyelim, yapılan kötü niyetli fesihtir, İş Kanununun 17’nci maddesine göre kötü niyet tazminatına bağlayalım.” Sendikalı işçiler işten çıkarılıyorsa da Hocam, bu görüşten gidersek sendikal tazminatı düşünebiliriz. Borçlar Kanununun 154’üncü maddesi burada doğrudan uygulanamaz elbette. Borçlar Kanunu 154 kıyasen uygulanır-uygulanmaz; onun da tartışmasına girmiyorum. Dürüstlük kuralına göre kıdem tazminatıyla ilgili içtihat var. Burada da onunla bağlantılı olarak düşünebilmek mümkün. Dürüstlük kuralına göre, işveren, sırf iş güvencesinden yoksun bırakmak

203

amacıyla, böyle bir kötü niyetle davranmışsa, o zaman, kıdem tazminatı içtihadında olduğu gibi, sürenin gerçekleştiğini kabul edelim, bunu kabul etmeye gidelim diyorum. Kötü niyet tazminatı düşünmeyelim mi? Kötü niyet tazminatını düşünmek değil; burada feshin kötü niyetli olmasıyla işçinin iş güvencesinden yararlanmasını kötü niyetli engellemek bence farklı kavramlar. Onun için, bence, kötü niyet tazminatı değil, süreyi tamamlanmış gibi düşünüp işçinin işe iadeye, iş güvencesine tabi olması diye konuyu görmek lazım, gözetmek lazım diyorum. 6 aylık sürede ihbar önelleri Yargıtay’ımızın içtihadında ve öğretide de tabii tartışma konusu. Yasa, “fesih bildirimi” diyor; işe iade davası açma süresini buna bağlıyor, bildirim sürelerinin eklenmeyeceğini söylüyor. 6 aylık süreye bildirim sürelerini eklemiyoruz. İkalede ihbar ve kıdem, artı iş güvencesi fazla mı eksik mi; bunda da çok güzel iki yönden farklı şeyler geldi. Bir yandan dendi ki, “bu kadar tazminatı ödedikten sonra hangi işveren oturur pazarlık yapar, buna girişir; bir yandan da dendi ki, “bunlar asgari olarak karşılanmalıdır, ödenmiş olmalıdır.” Tabii, kıdem tazminatını kaldırma ya da fona bağlamak gibi bir düşünce bile Türkiye’de kolay kolay gerçekleşemiyor. Kıdem tazminatını vermemek gibi bir şey demeniz pek mümkün değil. Türkiye’de artık o bir sosyolojik olgu olarak yerleşmiş durumda ikale ile de kıdem tazminatı tutarı işçiye ödenmiş olmalı. İhbar tazminatı olmalı mı, iş güvencesi tazminatı olmalı mı? Şöyle örnekler var: (Sayın Taşkent Hocama onu söyleyebilirim belki) Yargıtay’ın aldığım kararında, -ki 2007 Ocak ayı kararıdır, haddim olmayarak aldım, ama konum için çok önemliydi, özür diliyorum- burada işveren bırakın kıdem ve ihbar tazminatını, 6 aylık ücreti kadar, -4 aylık iş güvencesi tazminatıyla da yetinmemiş- ek bir tazminat ödemiş. Demek ki, bunu yapan işveren var. Diğer yandan, bu fazla olabilir mi? Elbette ki fazla olabilir. Dedim ki, bu konuda kesin hukuki bir ölçüt getiremem. Niye getiremem? Ücret konusunda, asgari ücreti haricinde, adil ücret bu olmalıdır diye nasıl bir denetim getiremezsem, bu sözleşmedeki maddi tutar bakımından da kesin bir koşul getiremem ya da denetlensin diyemem. Bu, tarafların özgür iradeleriyle belirlenecek bir tutardır. İster istemez ben şöyle yaklaşırım: Bir işçi kolay kolay ihbar ve kıdem tazminatından vazgeçmeyecektir, iş güvencesi karşılığı da bir ödeme olacaktır. Ha, bu ödeme 2 aylık ücreti kadar olur, 4 aylık ücreti kadar olur, 6 aylık ücreti kadar olur. Sayın Çil, “işsizlik ödeneği dikkate alınır mı alınmaz mı” dedi. Onu ben de çok düşündüm. Şöyle düşünüyorum: İşsizlik ödeneğinden yararlandırmamak

204

konusundaki tercih yasa koyucunun tercihi. İşveren zaten işsizlik sigortası primlerini ödemişken, bir de, işsizlik sigortasından yararlanamadığı için işçiye bir ek parayı öde dersek kabul görür mü? Taraflar anlaşırsa elbette ki olur; ama anlaşamazlarsa bunu zorunlu bir unsur sayalım mı bilmiyorum. Tabii, ben konunun uzmanı değilim. Süleyman Başterzi arkadaşım burada yok. Objektif olsa işsizlik sigortası olur mu olamaz mı; bunu söyledi. Benim elimde olsa şöyle bir çözümü söylerdim: İkale şeklinde iş ilişkisi sona erdiğinde de yasa koyucu işsizlik sigortasından yararlandırsa iyi olurdu. Ama, bunun tutarını ya da nasıl olacağını bilebilmek tabii ki mümkün değil. İşyeri kapanırsa işçinin başvurusu kime olacak; sanırım Sayın Taşkent Hocam söylemişti. Ne olursa olsun, işveren iflas da etse, işyerini de kapatsa karşımızda bir işveren veya devamı var, iflas idaresiyse iflas idaresi var. Mutlaka başvurulabilecek bir yer olmalı diye düşünüyorum. İşyerini kapattı diye işvereni kurtarmasak iyi olur diye düşünüyorum, o şekilde yaklaşıyorum. Alman, Fransız ekolü tartışması, Sarper Hocam ona çok girdi. Fransızlara kaldığında, evet, ciddi bir şekilde koruma sağlıyorlar. Ben Fransız ekolünden değilim, bilmiyorum; ama bir kararını biliyorum. İşveren işyerini kapatıyor. İşyerini, işçiliğin ucuz olduğu başka bir ülkeye, örneğin Çin’e taşıyor. Burada Fransız Yüksek Mahkemesi, benim bildiğim, “hayır, burada bir geçerli sebep yoktur, gerçek, ciddi işveren kararı yoktur” Diyor. Bu karar sosyal bir karar mı, yoksa milliyetçi sosyal bir karar mı; tabii, onun değerlendirilmesi ayrı bir konu. Farklı yaklaşılabilir miydi, işveren kararı denetlenebilir miydi? Ben konuya hâlâ şöyle yaklaşıyorum: İşveren kararının amaç ve nedenleri bakımından, ekonomik yerindelik, işletme gerekliliğiyle yerindelik bakımından denetlenemeyeceğini düşünüyorum. Örneğimiz verdiğimiz bu olay olsun. İşverenin Türkiye’deki işyerini kapatıp Çin’e gidiyor. Hoş değildir, hiçbir şekilde hoş karşılamayız, ama yavaş yavaş bizde de oluyor. Hayır, yapamazsın, işyerini kapatma hakkın yoktur, Türkiye’de faaliyete devam edeceksin mi diyeceğiz? “Yardımcı işleri bir sınırlama olmadan alt işverene verebilir” diyoruz. Yardımcı işleri vermesini de denetleyecek miyiz, burada bir denetim mi getireceğiz? Bence bunu yapabilmemiz bizi olmadık ya da istenmedik başka mecralara, alanlara doğru götürebilir, hukuki denetimin ötesine çıkıp, gerçekten işletmesel, iktisat biliminin gereklerine göre bir değerlendirmeye doğru gitmeye başlarız, ki bu konudaki değerlendirmeler çok değişebilir. İş ilişkisini kuran işverenin işgücü arzıdır. İşveren artık bunu devam ettirmek istemiyorsa, bunun anlamsız hâle geldiğini düşünüyorsa, yeter ki, tutarlı olsun, çelişkili olmasın, iş güvencesini aşmak amacıyla bunu yapmasın, bu sonucu vermişse işveren kararı, artık bu sonucun gereklerine göre davranmamız, ona hukuki sonuç bağlamamız gerekir. Üretimi kısma,

205

reorganizasyona gitme, bunları yapmalı mıydı yapmamalı mıydı, bu yaptığı doğru mu yanlış mı; onun denetimine giremeyiz. Ama, bunun sonucundaki uygulanmasını sıkı bir şekilde denetleyebiliriz, değişimleri denetleyebiliriz. Bakarız, işveren bunu gerçekten objektif bir işletme gereği hâline getirmiş mi karşımızda? İşletme gerekleriyle fesihte, diğer iki fesih sebebinden bir fark var. İşçiden kaynaklanan durum da bellidir (hasta oldu, kolu koptu ya da kopmadı); davranıştan kaynaklanan da bellidir (işçi içti-içmedi, şunu yaptı-yapmadı.) Ama işletme gerekleri dediğinizde daha soyut bir kavram var, işverenin hâkimiyet alanından çıkan nedenler var, deyim yerindeyse, yerine göre kendi mutfağında hazırladığı nedenler var. Durduk yerde, hiçbir zarar etme durumu olmayabilir, ama işveren der ki, “ben şöyle bir üretim metoduna geçiyorum, metodumu değiştiriyorum, faaliyet alanımı değiştiriyorum, daha çok kâr edeceğim, buna yöneliyorum, ben bunu daha verimli görüyorum.” Bunun tartışmasına girebilecek, hukuki kıstaslarla bunu değerlendirebilecek durumda değiliz bence. Yerinde değil bu yaptığın, işletme gereği değil dersek ve sonuçta yanlış çıkar işyeri tamamen batarsa ne yapacağız? Daha çok işçinin işinden olmasının sonucunu, sorumluluğunu üstlenebilecek miyiz? Hayır. Olacak şey şu: İşverenin somut uygulamasını denetleyeceğiz, gerçekten bakacağız; diyeceğiz ki, bu ne yapmış, üretimi kıstım diyor, üretimi sahiden kısmış mı, işyerinde sahiden objektif olarak bir şeyleri değiştirmiş mi, bunu uygulamaya koymuş mu? Yüksek Mahkemenin getirdiği kriterler de buna yöneliyor (ciddi bir şekilde bunun uygulanmasını denetleyin, değişiklikleri denetleyin, kayıtların hepsine bakın, denetleyin), mahkemeleri, bilirkişileri buna yönlendiriyor aslında. Sadece, ben bir karar aldım, ekonomik güçlüklerim var, işçi çıkarmaya gidiyorum demek yeterli değil. Daha objektif ya da somut olması için ne olsun? Hep bu kuryeleri örnek verdik. Örneğin kurye işini alt işverene kısmen vermiş olsun. O konuyla ilgili sabah bir soru vardı. Benim de rastladığım kararlarda Yargıtay bunu geçerli işletme gereği olarak kabul ediyor, alt işverenlere yardımcı işin kısmen verilebileceğini. Bu şekilde gittiğinizde, diyelim 30 işçiyle gördüğü yardımcı işi alt işverene verdi, işin yarısını verdi, ama kendi işçilerinden yarısını değil, neredeyse tamamını ya da 25 tanesini işten çıkardı. 15 alt işveren işçisi gelirken, kendi işçisinden 25 ya da 20 gitti. İşçi sayısında bir düşme var. Nasıl, aynı düzeyde, aksaklık olmadan bu faaliyeti sürdürmeyi düşünüyorsun, bununla ilgili planın nedir? İşveren bunu açıklamalı ve kanıtlamalı. Almanların “Sacpyicpmeik” dedikleri, nesnel ölçülerle işgücü fazlası doğduğunun kanıtlanabilmesi, ortaya konabilmesi, ki ben bunun hele bizdeki yargılama safhası sırasında işler biraz da uzun sürdüğünde kolayca ortaya konabileceğini düşünüyorum. Sayın Kar’ın söylediği nesnel ve akla uygun olmamak da daha çok bununla ilgili, nesnellik yönünden olan denetleme.

206

Makul yararın değerlendirilmesinde icabın kimden geldiğine bakılması, kıdem tazminatının emredici olup olmaması; tabii, burada biraz konu dışına taşan şeyler de var. Sayın Çil, belirli süreli iş sözleşmesinde söylediğiniz örnek, diyelim, 1 yıl belirli sürelidir, taraflar her an feshedebilir, bu herhâlde azami süreli iş sözleşmesine yaklaşıyor. Belirli süreli için aradığımız objektif sebebi burada da aramamız gerekiyor. Kıdem tazminatı bakımından; o konuda belki benim de tereddütlerim var. Gerçekten bu emredici olmaktan çıktı mı, ceza hükmü kalktığı için emredicilik kalktı mı? Yalnız, ikalede şu var: Kıdem ve ihbar tazminatı tutarları ya da karşılıklarının ödenmesi var; kıdem ve ihbar tazminatı ödemek yok. Bu konuda Sayın Demir Hocam da çok güzel söyledi; bir kişi daha söyledi. Hatırlayamıyorum. Mali yönden belli tereddütler var. İşveren kıdem ve ihbar tazminatı öderse bunu Gelir Vergisi matrahından düşebiliyor. Yasal gereği oluşmadığı hâlde, ikalede kıdem ve ihbar tazminatı tutarı öderse bunu düşebilir mi düşemez mi? Vergi hukuku bakımından işverenin aleyhine de olabilecek sonuçlar var. Yer yer belki uygulamada, anlaşmaya rağmen ikalenin işveren feshi olarak gösterildiği durumlar da olabiliyor. Bu yüzden, örtülü, gizli kapaklı kalan böyle durumlar da var. Bunlar daha ileri aşamalarda çözülmesi gereken şeyler. Tabii, maliye, vergi hukuku yönünü benim tam olarak değerlendirmem mümkün olmuyor. 4 aylık boşta geçen süre ücreti, özellikle işçinin ölmesi durumunda; böyle söylendiğinde ben de kendimi çok kalpsiz, çok kötü bir insan olarak hissettim, -mirasçılara bu hak geçmesin, bu yapılsın diye- ama bunu ben yapmıyorum, yasa yapıyor. Yasa kesin olarak işçinin başvurusu şartını arıyor, böyle bir şartı öngörüyor. Yasal sistemimiz olarak bu 4 aylık süre ücretinin niteliği nedir; aslında bu yönüyle de belki tartışabilirdik. Medeni bir ceza olduğu söyleniliyor bazen, genel olarak bir temerrüt olduğu, işveren temerrüdünün sonucu olduğu söyleniyor; ama çok kendine özgü bir kurum bu. İşveren temerrüdünden kaynaklanıyor gibi, ama 4 ayla sınırlı. Niye 4 ayla sınırlı? İşveren temerrüdü daha uzun sürüyorsa, yine de 4 ayla sınırlı. İşveren temerrüdünden doğan bir sonuçta işçi işe iade istemese de, kendisi sözleşmeyi feshetse de bu ücreti alabilirdi. Halbuki burada, işçi işe iade için başvurmazsa fesih geçerli hâle geliyor ve bu hak hiç doğmamış oluyor, tamamen ortadan kalkıyor. Bu konuda boşluk var mıdır yok mudur? Bence gerçek anlamda bir boşluk yok. Yasa koyucunun bu çözümünün adil olmadığı, yetersiz olduğu, gerçek olmayan anlamda bir boşluk olduğu belki düşünülebilir ya da tartışılabilir; ama gerçek bir yasa boşluğu yok burada. İşyerinin kapanması durumunda neden farklı düşünüyorum? Çünkü, orada artık işe başvurunun imkânsız hâle gelmesi, yani boşta geçen süre için

207

başvurunun imkânsız hâle gelmesi ve feshin geçerli hâle gelmesi söz konusu değil. İşçi sağ ve işverene başvuru yapabilir. İşyerinin kapanması işverenin sorunu. İşveren işe iade yerine tazminat ödeyecek. Orada bir farklılık var, önemli bir temel fark var diye düşünüyorum. 4 aylık sürenin sonucunda, farkındayım, o süreyi sosyal sigortaya, diğer alanlara yansıtabilecek misiniz, ekleyebilecek misiniz? Gerçekten burada eksik bir sonuç var, adil olmayan bir sonuç var. İşçi davayı kaybetseydi ya da işçi davayı kazansaydı, ama gidip işverene süresinde başvurmasaydı bu süreyi yine kaybettirecektiniz. Bu sonucu işçinin ölümü veriyor bence. O sonuca orada gitme, yönelme durumu var. Sayın Kılıçoğlu’nun söylediği bazı konularda sanıyorum aynı görüşteyiz. İkalenin denetlenmesi konusunda, belki iş güvencesinden feragat ya da ikaleyle ilgili, yani buradaki kapsamın dışında da olacak, ben pek şöyle bir yaklaşım düşünmüyorum: İşçi dava açtıysa, o zaman bir irade fesadı olmuştur ikalede ya da iş güvencesinden feragatte. Bazen işçinin de kötü niyetli davranabileceğini kabul etmemiz gerekiyor, böyle davranan işçilerin de olabileceğini kabul etmemiz gerekiyor. BİR KATILIMCI: Karine… Doç.Dr. Mustafa ALP: Karine olarak asla. Tamam, o konuda anlaşılıyoruz yine. Süreye göre ihtiyacın belirlenmesi, işçi lehine uygulama ya da yine Ultima ratio ilkesinin somutlaştırılması konusunda ben zaten Yargıtay’a katıldığımı belirttim. Ultima ratio ilkesinin, son çare ilkesinin somutlaştırılmasına gayret ediyor Yargıtay; “gerçekten soyut bir değerlendirme yapıp ‘son çare ilkesine uyulmamıştır’ denmesini kabul etmiyorum, ‘işveren büyük bir işverendir, çok sayıda şubesi vardır, işçinin görev tanımı geniştir’ diyerek ‘son çare ilkesine uyulmadı’ denmesin, mutlaka somut olayın özelliklerine göre bir araştırmaya gidilsin” deniyor. Buna da katılıyorum, kesinlikle katılıyorum. İşçi öldü, haksız fesih iddiası var… Tabii, sürem yetmediği için Yargıtay’ın kararını tam olarak söyleyemedim. Yargıtay, aslında iş mahkemesi de öyle; çok yerinde varılan sonuç, o noktalarda kesişiyor da. Yargıtay; “dava konusuz kalmıştır”, “çoğunluk görüşü” demiyor, “dava devam eder” diyor. Bu bir tespit davasıdır, mirasçıların davayı devam ettirmekte, gördürmekte menfaati vardır. Vekalet ücreti, yargılama giderleri kimde kalacaktır; somut olayda bunu belirlemek açısından söylüyor. Bunun dışında, tabii ki, Sayın Kılıçoğlu’nun dediği gibi, fesih haksız fesih ise, bunun tespit edilmesi bakımından, buna bağlı kıdem ve ihbar tazminatı sonuçlarına

208

varılması bakımından da davaya devam edilmesinde mutlaka bir yarar olabilir. Dava konusuz kalmıyor zaten. Ayrılan nokta şu: “Sonuçta hükmedilen şey nedir, 4 aylık boşta geçen süre ücretine hükmedilir mi?” Bu konuda da, dediğim gibi, ben kendi görüşümü koruyorum; ölüm durumunda, yine işçinin başvurusu olmadığında yasanın katı yaklaştığını, bu şekilde bu tazminatın, bu süre ücretinin alınamaması sonucunu bağladığını görüyorum, düşünüyorum. Tüm sorulara cevap verememiş olabilirim; özür diliyorum akşam cevap vermeye çalışacağım. Daha çok sizleri tutarsam akşam yemeği bile yenilemeyecek. Hepinize çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Değerli arkadaşlar, Sayın Alp’e çok teşekkür ediyorum. Hakikaten, kendisiyle Başkan ve tebliğ sahibi olarak ikinci kez beraber oluyoruz. Galatasaray Üniversitesinde de 22’nci maddeyle ilgili çok güzel bir tebliğ olmuştu. Orada da çok mutlu olmuştum; tekrar birlikte olmaktan gene çok mutluyum. Hakikaten güzel açıklamalarda bulundu; ancak, bizim hukukçuların anlaşması tabii mümkün değil. Zaten anlaşsak bir daha seminer yapamayız. Öyle değil mi? Ben yine hep aynı şeyi söylüyorum; tabii, biz yine tenkitlerinizden yararlanacağız, fakat kararlarımızı da sürdürmeye devam edeceğiz. Tabii, muhakkak yararlanıyoruz, ama yine bizim kararlarımız esastır. Teşekkür ederim. İyi akşamlar.

209

Toplu İş İlişkileri

Oturum Başkanı : Ali GÜNEREN Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı Tebliğ Sahibi : Prof.Dr. Melda SUR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

210

Giriş Yargıtayın iş davalarına bakan dairelerinin, özellikle de 9. Hukuk Dairesinin iş yükü, her yıl olduğu gibi 2006 yılında da ağır olmuştur: 1.1.2006 - 31.12.2006 tarihleri arasında 9. Hukuk Dairesine 37 551 iş geldiği belirtilmektedir. 10. Hukuk Dairesine 21 000; 21. Hukuk Dairesine de 21 685 iş gelmiştir. 9. Hukuk Dairesince aktarılan iş sayısı ise 35 331’dir (YKD, Mart 2007, s.423).

Bu ağır iş yükü içinde toplu ilişkilere dair davalar da, ele alınan sorunlar açısından ilginç ve meşgul edicidir.

2006 yılının toplu iş ilişkilerine dair Yargıtay kararlarını üç bölümde inceleyeceğiz: İlk önce sendikalar (I); daha sonra toplu iş sözleşmeleri (II) ve nihayet toplu iş uyuşmazlıkları ve özellikle greve ilişkin bazı kararlar (III) değerlendirilecektir. Hiç şüphesiz ki, burada Yargıtayın tüm kararlarının ele alınması söz konusu değildir; yayınlanmış olup ilginç bulduğumuz bir demet kararla yetinilecektir.

IV. SENDİKALAR HUKUKUNA İLİŞKİN KARARLAR A. Sendikalar ve teşkilatları 1. Sendika olmayan kuruluşlar

Sendikanın tanımı SK m.2’de yapılmıştır; sendika, “işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip kuruluş”tur. Böylece, ancak iş sözleşmesine veya SK m.2’de belirtilen sözleşmelere göre çalışıp işçi sayılanların veya işverenlerin oluşturdukları örgütler bu Kanun anlamında “sendika”dır.

Buna karşılık kendi nam ve hesabına çalışan üretici köylülerin kurdukları “Tüm Üretici Köylüler Sendikası”, işçi değil serbest çalışanlar söz konusu olduğundan, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu kapsamına girmez. Dolayısıyla, Yargıtaya göre, bu kuruluşa ilişkin bir dava iş mahkemeleri değil, genel mahkemelerde çözümleneceği için, görevsizlik kararı vermek gerekir (9.HD, 10.10.2006, 27816/26827, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.200; Legal 2007, S.13, s.310).

Bu karar, Yargıtaya daha önce intikal eden başka olayları da anımsatmaktadır. Örneğin, iş sözleşmesinin artık mevcut olmadığı hâllerde, “İşsiz, Sigortasız, Sendikasız İşçilerin Dayanışma Sendikası”, Sendikalar

211

Kanununa bağlı bir sendika olamayacağından, kapatılması iş mahkemelerinde değil, asliye hukuk mahkemelerinde görülmelidir (9.HD, 21.12.2000, 19723/19481, Tühis, Kasım 2001, s.77). Benzer şekilde “Tüm Emekliler Sendikası” da bir sendika olmadığından, bu sıfatla kişiye sıkıca bağlı sosyal güvenlik hakkına ilişkin dava açma yetkisi veren bir yasa hükmü olmadığından, dava sıfat yokluğu nedeniyle reddedilmelidir (10.HD, 30.6.2005, 4888/7608, YKD, Kasım 2005, s.1749)

Böylece, kullanılan “sendika” ibaresinin önemi bulunmamaktadır. Yüksek yargı organımız, kullanılan isme göre değil, örgütü oluşturan kişilerin sıfatını dikkate alarak sonuca varmaktadır. Önemli olan, kuruluşun hukuken 2821 sayılı SK anlamında bir sendika olup olmadığıdır.

Tabii, daha geniş bir kesimin, özellikle emekli çalışanların da birçok Avrupa ülkesinde olduğu gibi sendikal örgütlenmeden yararlanabilmeleri arzu edilebilir. Ancak, bunun için bir yasal düzenleme gerekir. Böyle bir yasal düzenlemenin getirilmesi hâlinde de bazı zorluklar doğabilecektir. Zira sendikaların başta gelen faaliyeti toplu iş sözleşmeleri yapılması, yani işçi-işveren arasındaki çalışma ilişkilerini düzenlemeye yöneliktir. Yetkili sendika işçi sıfatı taşıyanların sayısına göre belirlenir. Bu itibarla işçi sıfatı taşımayanların dikkate alınması, mevcut sistemimizle bağdaşmayacaktır.

2. Sendika genel kurulu

Sendika organlarından en geniş yetkileri haiz, örgüt içi demokrasinin işlediği organ genel kuruldur. Genel kurul, diğer zorunlu organ üyelerini seçer, yönetim ve denetleme kurulları raporlarını inceler, bu kurulları ibra eder, örgüt bütçesini görüşüp aynen veya değiştirerek kabul eder ve örgütsel yapıya ilişkin önemli birçok konuda karar alır (SK m.11). Genel kurula katılacak delegelerin bu sıfatları bir sonraki genel kurul için yapılacak seçimlere kadar devam eder. Bu itibarla yasada ve sendika tüzüğünde öngörülen genel kurulun toplanma zamanı büyük önem taşımaktadır. Bu toplantıların muntazam aralıklarla yapılması gerekmektedir. Sendikalar Kanunu, olağan genel kurul toplantılarının dört yılda bir yapılacağını öngörmektedir. Sendika tüzüğüyle daha kısa bir dönem kararlaştırılabilir (SK m.12).

a) İncelediğimiz bir olayda (9.HD, 7.3.2006, 5854/5736, Çalışma ve

Toplum, 2006/3, s.261), sendika tüzüğünde genel kurulun 4 yılda bir toplanacağı belirtilmektedir. Delegelerin önemli bir kesimi (261 delegeden 115’i) olağanüstü toplantı talebinde bulunmuşlardır. Toplantı talebinde, “muhalefetten seçilen üyelerin dışlandığı, sendikanın malî yapısının bozulduğu, şubeler arasında ayrımcılık yapıldığı, sendika taşınmazlarının

212

rayiç bedellerinin çok altında satıldığı, üyelerin haklarının gerektiği gibi korunmadığı” öne sürülmektedir. Yönetim kurulu ise olağanüstü toplantı talebini reddetmiş; bunun yerine genel kurulun öngörülene nazaran 11 ay önce toplanmasını kararlaştırmıştır.

Yerel mahkeme, davacının isteği doğrultusunda, olağan genel kurul toplantısının süresinden önce yapılması kararını iptal ederken; buna karşılık olağanüstü toplantı talebinin reddine dair yönetim kurulu kararının iptali gerekmediği sonucuna varmıştır.

Yargıtaya göre de, olağan genel kurulun erken bir tarihe alınması kararı, iptali gerektirir; zira böyle bir erken toplantı SK m.12/2’de ve örgüt tüzüğünde öngörülen toplantı zamanlarına uymamaktadır. Buna karşılık, olağanüstü toplantı talebinin reddinin esas ve usul yönünden incelenmesi gerekmektedir. Yargıtayın bu kararının gerekçesinde işaret edildiği üzere, iki olağan genel kurul arasında yapılan her genel kurul toplantısı olağanüstü genel kurul olarak kabul edilir. Olağan genel kuruldan farklı olarak, olağanüstü genel kurul toplantısının gündemi sınırlıdır ve toplantının gerekçeleri inandırıcı olmalıdır. Bu itibarla “olağanüstü toplantı taleplerinin, erken olağan genel kurul kararından bağımsız olarak değerlendirilmesi” ve talebe verilen ret kararının esas ve usul yönünden incelenmesi gerekir.

Bu kararı isabetli buluyoruz. Bir kere olağan genel kurul/olağanüstü genel kurul arasındaki ayrıma işaret edilmektedir. Gerçekten, olağanüstü genel kurul, işlev ve gündemi itibariyle olağan genel kuruldan farklıdır. Olağan genel kurulun niteliği gereği belirli tarihlerde ve düzenli biçimde (periyodik olarak) toplanması gerekirken; olağanüstü genel kurul toplantısı önemli bazı nedenlerin varlığı hâlinde (tüzük değişikliği, yönetim kurulu üyelerinin istifası, toplu sözleşmede beliren bir durumun veya grev girişiminin üyelerin onayına sunulması gibi) yapılır (ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995, s.64). Olağanüstü genel kurul toplantısı yönetim kurulu veya denetleme kurulunun gerekli gördüğü hâllerde yahut genel kurul üye veya delegelerinin beşte birinin yazılı isteği üzerine yönetim kurulu tarafından çağrı yapılarak gerçekleşir. Toplantı talebine uymayıp 12. maddeye aykırı hareket edilmesi durumunda yönetim kurulunun karşılaşacağı yaptırım ise ciddîdir (m.53): yönetim kurulu mahkeme kararıyla işten el çektirilir ve yeni yönetim kurulu seçilinceye kadar günlük işleri yürütmek ve genel kurulu en kısa zamanda toplamak üzere kayyım atanır.

Ancak, belirtmek gerekir ki, olağanüstü toplantı talebinin kötüye kullanıldığı durumlar da olabilir. Olayımızda böyle bir ihtimal göz ardı edilmemiştir. Toplantı talebinde yer alan gerekçeler ise ciddî ve muhtelif olup, bir incelemeyi gerektirir görünmektedir.

213

Olağanüstü toplantı talebinin kötüye kullanılması, bilhassa bu talebin sık sık tekrarlandığı hâllerde görülür. Kötüye kullanma hâllerinde, birtakım koşullarla yönetim kurulunun istemi reddetme yetkisi olduğu kabul edilmektedir (9.HD, 3.3.1986, 2177/2277, İHU SK m.53; EKONOMİ, Yargıtayın 1988 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s.141/143; ŞAHLANAN, Sendikalar Hukuku, s.65; TUNCAY, Can: Azınlığın Sendika Genel Kurulunu Olağanüstü Toplantıya Çağırma Hakkı Sınırsız Mıdır? M. Kutal’a Armağan, Ankara 1998, aynı yazar, Toplu İş Hukuku, s.47). Bu ise ancak istisnaî hâllerde söz konusu olabilir; kural olarak usulüne göre yapılan olağanüstü toplantı taleplerine yönetim kurulu uymak durumundadır. Yargıtayın kararında bu husus dolaylı olarak hatırlatılmış bulunmaktadır.

b) Benzer bir başka olayda, Tümtis sendikasının (Türkiye Motorlu Taşıt

İşçileri Sendikası) tüzüğünde “merkez genel kurul üç senede bir toplanır” hükmü mevcuttur. Bu olayda da 205 delegeden 137’si olağanüstü genel kurul toplantısı talep etmiş ve yapılan talep yönetim kurulunca kabul görmemiştir. Buna karşılık, davacıların ifadesine göre, “açılan davayı sonuçsuz bırakmak amacıyla”, yönetim kurulu olağan genel kurulun erken toplanması kararı almıştır. Oysa davalı, şube genel kurullarını nazara alarak sendika olağan genel kurul için böyle bir tarihin kararlaştırıldığını öne sürmektedir.

Yerel mahkeme davalı lehine hüküm kurarak yönetim kurulu kararını yasa ve sendika tüzüğüne uygun bulmuştur. Yargıtayın vardığı sonuç ise farklıdır: yasa ve tüzüğe aykırı olarak olağan genel kurul toplantısı erken bir tarihe alınamaz; böyle bir karar iptali gerektirmektedir (9.HD, 14.3.2006, 6786/6621, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.251).

Yargıtay kararının gerekçesinde yer alan bir ifade dikkatimizi çekmektedir: “yasada olağan genel kurul toplantısı için azamî süre açıklanırken, sendika tüzüğünde asgarî süreye yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sendikanın olağan genel kurul toplantısını tüzükte öngörülen üç senelik sürenin dolmasından sonra, ancak yasada belirtilen süreden önce yapması gerekmektedir”. Bu anlatım kanımızca yanlış anlaşılmaya elverişlidir. Zira, sendika tüzüklerinde yasal azamî 4 yıllık süreden daha kısa bir süre öngörüldüğünde, bu bir “asgarî” süre olmasa gerek; her hâlde toplantı belirtilen zamanda yapılmalıdır. Bu itibarla, sendika tüzüklerine ayrıca şube genel kurullarının da ne zaman toplanacağı öngörülerek bir takviminin belirlenmesi uygun olur.

c) Gene olağanüstü genel kurul toplantısı talebinin bulunduğu bir

başka olayda konu bu kez husumet yönünden ele alınmaktadır (9.HD, 10.10.2006, 28232/26830, YKD, Nisan 2007, s.674). Yargıtayın bu kararında işaret edildiği üzere, bir kere davanın sendikanın (Türkiye Eğitim Sendikası)

214

şubesi hasım gösterilerek açıldığı görülmektedir; oysa şubelerin tüzel kişiliği olmadığı için bu mümkün değildir. Diğer taraftan, davacıların “delege” sıfatı olmaması da “aktif husumet” yönünden davanın bir ret nedenini teşkil etmektedir. Zira, genel kurul delege esasına göre oluştuğunda ancak delegeler olağanüstü toplantı talebinde bulunabilecekler ve dava da ancak delegeler tarafından açılabilecektir.

Yukarıdaki karar isabetlidir. İşaret etmek gerekir ki, uygulamada üye sayısının çokluğu nedeniyle sendika genel kurullarında delege esasına başvurulması olağan bir hâldir (SK m.10). Oysa özellikle şubelerde üyelerin arka plânda bırakılması, yadırganabilecek bir durumdur. Bazen delege seçimleri esnasında baskı ve usulsüzlükler de söz konusu olabildiğinden, sonuçta sendika üyeleri örgüt içi demokrasinin işlemesi gereken bu organda etkisiz kalabilmektedir. Sendika ile üye arasındaki mesafenin artması sendikacılık bakımından ciddî bir sorundur.

Bu bakımdan, düzensizliklerin en yoğun olarak yaşanabileceği şubelerde delege seçimlerinin tümüyle tüzüklere bırakılmayıp belirli esaslara bağlanması ve yargıç gözetiminde yapılmasının doğru olacağı görüşüne biz de katılıyoruz (ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 6. Bası, 1984, s.330-332). Ancak, bunun zorluğu da ortadadır (EYRENCİ, Öner: 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Öngören Kanun Tasarı Taslağı Hükümlerinin Genel Değerlendirmesi, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, Eylül 2004, s.203-204). Seçimleri tümüyle tüzüğe bırakmak yerine Sendikalar Kanununun 14. maddesindeki yöntem sadeleştirilerek şube delegeleri seçiminde de uygulanabilir (bkz. öz. ÇELİK, age, s.330-332).

B. Sendikanın girdiği işkolu ve üyelik 1. Üyelikte işkolunun belirlenmesi

İşçinin çalıştığı işkolunun belirlenmesi çeşitli bakımlardan önemlidir. Bir kere işçinin hangi işkolunda kurulu bir sendikaya üye olabileceği bu şekilde anlaşılabilmektedir. Daha sonra, toplu sözleşme için yetki tespiti aşamasında ve nihayet akdedilen toplu sözleşmesinin uygulama alanının belirlenmesinde de işkolunun saptanması gündeme gelmektedir. Sendikalar Kanununda (SK m.4) işkolu tespiti ve buna itiraz özel olarak düzenlenmiştir.

a) Sendikanın üyeleri adına dava açması hususunda gündeme gelen

“işkolu sorunu”na ilişkin ilginç bir Yargıtay kararında (9.HD, 22.5.2006, 10869/15169, Çalışma ve Toplum, 2006/3, Sayı 10, s.142), İzmir Metro

215

AŞ’nin güvenlik hizmetlerini ihale ile üstlenen davalı şirkette güvenlik elemanı olarak çalışan bir işçinin durumu söz konusudur. Bu işçinin işten çıkarılması üzerine, üyesi olduğu Demiryol-İş Sendikası dava açmış, yerel mahkeme de davacının talepleri yönünde hüküm kurmuştur. Oysa işveren tarafı, feshin haklı nedene dayandığından başka, aynı zamanda husumet yönünden işçinin üyesi olduğu sendikanın işyerindeki faaliyetle ilgisi olmayan bir işkolunda kurulu olduğunu öne sürmektedir. Zira bu işçinin işvereni güvenlik hizmeti vermekte olup “genel iş” işkolunda faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla, SK m.22 uyarınca üyelik geçersiz olacağından, sendikanın bu davayı açması da mümkün değildir.

Olayımızda, hâlen Çalışma Bakanlığı tarafından yapılan yetki tespitine karşı açılan dava da sürmekte olup, işyerinin sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan farklı bir işkoluna girip girmediği de davanın sonucunda kesinlik kazanacaktır.

Yargıtaya göre, asıl işverenin (İzmir Metro AŞ) 19 No.’lu işkolunda (demiryolu taşımacılığı) faaliyet gösterdiği konusunda uyuşmazlık yoktur. İzmir 2. İş Mahkemesinde derdest olan dava ise işçinin işyerinin sendika ile aynı işkolunda (yani Demiryolu Taşımacılığı işkolunda) olup olmadığı konusundadır. Farklı bir işkolunda çalıştığı anlaşılırsa, işçinin bu sendika ile ilişkisi geçersiz olup, sendikanın işçi adına dava açması mümkün olamaz. Bu itibarla “davacıya davanın bizzat ya da vekil aracılığıyla takip etmesi için süre verilmeli; sonucuna göre karar verilmelidir”; “salt bu durum, davanın reddini gerektirmez”. Yerel mahkemenin kararı böylece eksik inceleme nedeniyle bozulmaktadır. Bu vesileyle genel olarak ihale ile iş alan işverenlerin veya alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin farklı bir işkolunda çalıştıkları takdirde ayrı değerlendirilmeleri gerektiği görüşüne biz de katılıyoruz (CENTEL, Tankut: Alt İşverenlere Ait İşkolu Tespitleri, İşveren, Eylül 2006, s.17-19; ). Bir işyerini aynı zamanda hem asıl işverenin, hem de alt işverenin olmak üzere birden fazla işyeri saymak da doğru olmayacaktır (SUR, Melda: İş Hukuku, Toplu İlişkiler, İstanbul 2006, s.266). Bu itibarla olayımızdaki güvenlik şirketi işçisi bizzat kendi işvereninin işkolunda sayılmalıdır ve bunun sonucunda taşıma işkolunda değil, ancak “genel işler” işkolunda kurulu bir sendikaya üye olabilir. Nitekim Yargıtayın yaptığı ayrım da bu anlayışı yansıtmaktadır.

b) Kamu görevlileri bakımından hizmet kolu istatistiğine ilişkin

itirazlarda gene husumet konusu gündeme gelebilmektedir. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu çerçevesinde bir olayda (9.HD, 31.10.2006, 28890/28763, Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.313), Haber-Sen sendikası, aleyhine sonuçlanan hizmet kolu istatistiğine itirazda bulunmuştur

216

(KGSK m.5/5, m.30/b, m.31). Yerel mahkeme, davacının itiraza ilişkin somut bilgi ve belge sunmadığı gerekçesiyle, davayı reddetmiştir.

Burada yüksek mahkememizin işaret ettiği üzere, dava hizmet kolunda örgütlü diğer sendikaların hukukî durumunu etkileyeceğinden, tüm sendikaların davaya dâhil edilerek taraf teşkili sağlanmalıdır.

Diğer yandan, hizmet kolu istatistiğine itiraz davaları niteliği itibarıyla kamu düzenine ilişkindir ve mahkeme tarafından deliller kendiliğinden toplanıp inceleme yapılır. Bu çerçevede önceki istatistik ile kesinleşen üye sayısı ve yüzdesi temel alınarak, Bakanlık kayıtları ve çeşitli genel müdürlüklerin birleştirme tutanakları üzerinde gerekirse bilirkişiye başvurarak inceleme yapılmalıdır.

2. Sendika aidatları

Aidatlar, sendikaların başlıca geliridir. Yasamız, sendikaları gözeten bir hükümle, bazı şartlarla üyelik ve dayanışma aidatlarının her ay işveren tarafından ücretten kesilerek sendikaya ödenmesini öngörmüştür (SK m.61). Bunun için, toplu sözleşmeye taraf veya yetki almış sendika yazılı talepte bulunup üyelerinin listesini işverene vermelidir. Bunun üzerine işveren aidat tutarını bir ay içinde kesip sendikaya öder. Buna uymayan işveren, sendikaya ödemediği tutar için sorumlu olduktan başka, aidatı sendikaya verinceye kadar bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faizi de ödeyecektir.

Belirtilen özel yüksek faiz bakımından işverenin ne zaman temerrüde düştüğü önem taşımaktadır.

a) İncelediğimiz kararda (9.HD, 1.6.2006, 25511/15963, Çalışma ve

Toplum, 2006/4, s.243), sözü edilen listenin her toplu iş sözleşmesi imzalandığında yeniden sunularak, banka hesap numarasına dair yazının da verilmesi gerektiği hatırlatılmaktadır. Temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilirken de, bu bilgilerin işverene ulaşıp ulaşmadığı ve ulaşmış ise tarihin belirlenmesi gerektiği, haklı olarak hatırlatılmaktadır.

b) Sendika aidatlarının türü ve miktarını yasamız sınırlandırmış olup,

aylık aidat tutarındaki sınırlamadan başka (SK m.23/II), üyelik aidatı dışında başka bir aidatın alınamayacağı da belirtilmektedir (IV. fıkra). Check-off’a başvurma hususunda da SK m.61’de, üyelik aidatı (ve dayanışma aidatı) dışında başka bir kesinti yapılamayacağı belirtilmektedir.

Oysa incelenen olayda (9.HD, 8.6.2006, 13262/16538, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.230) toplu iş sözleşmesinde yer alan bir hükme uyan işveren, işçi

217

ücretlerinden “spor aidatı” adı altında bir kesinti yapmıştır. Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesindeki yasa hükümlerine aykırı olan bu hüküm geçersiz sayılmalıdır. Kesinti yapılmışsa, bunun belirlenerek davacıya (olayımız itibariyle) ihbar tazminatı ile birlikte geri ödenmesi gerekir.

Yüksek mahkememizin kararı mevcut Sendikalar Kanunu hükümlerine tamamen uygundur. İşveren aleyhine açılan davada işçinin ek aidat kesintisinin de işverenden talep etmiş olması karşısında, işveren her hâlde sendikaya daha sonra rücu edebilecektir. İşverenin bu tür sorumluluklara maruz kalmaması için, kesintinin yapıldığı sırada istenen aidatın yasaya uygunluğunu denetlemesi ve gerektiğinde kesinti yapmaktan kaçınması da gündeme gelmektedir.

C. Sendikal nedenle fesih ve temsilci güvencesi 1. Sendikal nedenle fesih

İş davalarının büyük bir kısmı iş sözleşmesinin feshi dolayısıyla açılan davalardır. Bunlar arasında sendikal nedenin öne sürüldüğü azımsanmayacak sayıda dava mevcuttur. Biz, ilk önce işe iade kapsamına giren işçilerin sırf tazminat talebiyle dava açıp açamayacağını (a); sonra ispat sorununu (b) ve nihayet tazminat tutarının hesaplanmasına ilişkin kararları (c) ele alacağız.

a) Genel olarak Her şeyden önce, İş Kanununun 18-21 maddelerindeki iş güvencesi ile SK m.31’deki sendika üyeliği güvencesi arasındaki ilişkiyi saptamak gerekmektedir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetleri nedeniyle işten çıkarılan veya farklı işlem gören işçi, bir yıllık ücret tutarından az olmayan bir tazminata hak kazanır. İş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından iş güvencesi tazminatı bu durumda “sendikal tazminat” olarak adlandırdığımız SK m.31’deki tazminatla özdeş tutardadır (SK m.31/VI).

İçtihadımızda da teyit edildiği üzere, yasal sistem gereği, iş güvencesinden yararlanabilen işçiler işe iade davası açmak yerine sendikal tazminat davası açamazlar (9.HD, 29.5.2006, 35647/15502, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.316). Zikredilen olaydaki bir özellik, iş sözleşmesinin sendikal nedenle “askıya alınmak suretiyle” sona erdirildiğinin öne sürülmüş olması ve yeterli kanıt bulunmaması nedeniyle de davanın reddedilmesidir.

Burada, temel konumuz açısından, işçilerin bir seçimlik hakkı olmadığı, iş güvencesi kapsamındaki işçinin İş K m.18-21’deki işe iade davasını açması gerektiği, hatırlatılmaktadır. Bu içtihat yasal düzenlemelerimize uygundur.

218

Gerçekten, SK m.31/VI hükmü açıktır: “(…) Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi hâlinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır”. Belirtmek gerekir ki, kanımızca, mevcut yasal sistem bu konuda bir reforma ihtiyaç göstermektedir. Özellikle işyerinde artık çalışabilmenin zor olduğunu düşünen bir işçiye işe iade yerine iş güvencesi tazminatını isteme seçeneği sunulması doğru olacaktır.

b) İspat sorunu 1. Sendika üyeliği nedeniyle işten çıkarıldığını öne süren bir işçinin bu

iddiasını ispat etmesi genellikle kolay değildir. İncelediğimiz kararlar da bunu göstermektedir. İlginç olarak, mevzuatımızda iş güvencesi kapsamına girmeyenler bakımından sendikal ayrımın yapılmadığının ispatı işverene yüklenirken (SK m.31/VII); iş güvencesi kapsamına giren işçi sendikal nedeni ispatla yükümlüdür: Zira, İş K m.20/II uyarınca: “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Bu tezat öğretimizde eleştirilmiştir (bkz. örn. ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Yen. 19.Bası, İstanbul 2006, s.225-226).

Tarafların ispat yükü konusuna açıklık getiren Yargıtayın bir kararına göre, işe iade davalarında “önce kanıt yükü işverenindir; işveren bu kanıt yükünü yerine getirdikten sonra, işçinin feshe ilişkin gerçek sebep iddiasını da kanıtlamasına olanak tanıyarak, genel kanıt kuralına dönülmüştür”. Bir başka deyişle, davacının sendikal nedeni kanıtlayamaması, davalı işverenin kendi ispat yükünü ortadan kaldırmaz. “Sendikal neden karşı delil olduğu gibi, feshin geçersizliğine ve işe iade kararı verildiğinde işe başlatmama tazminatının aylık olarak belirlenmesinde etkili olacaktır”. Dolayısıyla, incelediğimiz olayda ispat yükünün doğrudan davacı işçiye yükletilmesi ve ispat edilmediği gerekçesiyle davanın reddedilmesi hatalıdır (9.HD, 19.6.2006, 14801/17539, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.199).

Bu kararda ispat yükü ve sırasının açık bir şekilde ayırt edilmesi ve açıklanması, yararlı olmuştur.

2. Emsal dosyaların etkisi, iş ihtilaflarında önemli bir husustur. Bu

etkinin sınırlı olduğunu, bazen daha önce onanmış kararların emsal karar olarak kabul edilmediği gözlenmektedir.

İncelediğimiz davada işyerinde örgütlenme çalışmalarının yapıldığı bir süreçte ve yetki tespitinden hemen sonra bir kısım işçilerin işten çıkarılması söz konusudur. Fakat işveren, ihale ile üstlenilen işin sona erdiğini ve yeni ihale de kazanılmadığını öne sürmektedir; yani burada durumda bir değişiklik vardır. Yargıtayın belirttiği üzere, emsal dosyalardaki fesih

219

tarihinden farklı olarak, yaklaşık 5 ay sonra işten çıkarılan bir işçinin durumu ayrı değerlendirilmeli, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve sendikal nedenin gerçekliği ayrıca araştırılmalıdır. (9.HD, 21.9.2006, 18192/23591, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.254).

Böylece, mahkemelerimiz, kendilerine sunulan her olayın kendine has özelliklerini dikkate alarak sendikal nedenin varlığı konusunda sonuca ulaşabileceklerdir.

3. Açılan bir işe iade davasında, davalı belediye, personel giderlerini sınırlama zorunda olması ve temizlik işlerinin yüzde yetmişine yakının özelleştirilmesi dolayısıyla 200-250 civarında fazla istihdamın indirimi zorunluluğu doğduğunu belirtmektedir. Bunun için de öncelikle gönüllü emekliliğin özendirildiği, sonra ayrıca verimsiz olan veya disiplin cezası alanların tazminatları ödenerek işten çıkarıldığı savunmasında bulunulmaktadır. Fakat sonuçta sebepleri açık ve kesin bir şekilde belirtilmeden fesih gerçekleştiğinden ve bu nedenlerin varlığı da kanıtlanmadığı için, işe iade kararı isabetli bulunmuştur. Buna karşılık yüksek yargı organımız, sendikal nedeninin kanıtlanmadığı sonucuna varmaktadır. Zira iş sözleşmeleri feshedilen 11 işçinin Genel İş Sendikasına üye olmaları başlı başına sendikal nedeni göstermez. İşyerinde çok sayıda bu sendikaya üye işçi mevcuttur ve işaret edildiği üzere, “davacı tanıkları dahi kendilerinin anılan sendikaya üye olduklarını bildirerek, işyerinde hâlen çalışmaya devam ettiklerini açıklamışlardır” (9.HD, 18.4.2006, 7924/10478, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.164). Bir başka olayda, yerel mahkeme, işçinin işleri aksatması ve pasif eylemde bulunması dolayısıyla disiplin kurulu kararıyla haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği sonucuna varmıştı. Yargıtayın vardığı sonuç farklıdır: İspat külfeti işverene aittir; oysa tutanak içeriği ve tanık anlatımlarından, iddia edilen eylemler yer ve zaman belirtilerek somut olarak ortaya konulmamıştır; dolayısıyla fesih geçerli bir neden olmadan yapılmış sayılmalıdır. Buna karşılık sendikal neden de kanıtlanmış değildir; zira “sendika üyeliği fesihten önce işverene bildirilmemiş” olup, “tanık anlatımları da bu hususta yetersizdir”. Varılan sonuç isabetli görünmektedir. Ancak, sendika üyeliğinin işverene bildirilmemiş olması, kanımızca gerekçede etkili bir unsur olamaz. Zira bildirilmese dahi sendika üyeliğinin işveren tarafından bilinmesi veya bundan şüphe edilmesi pekalâ mümkündür. Nitekim olayımızda sendika tarafından işverene ihtarname gönderildiğinden söz edilmektedir; yani sendikanın durumu aktif olarak izlemekte olduğu izlenimi doğmaktadır. Her hâlükârda burada, Yargıtay, daha önceki içtihadıyla uyum içinde, tanık beyanlarının yeterince inandırıcı olması gerektiğine haklı olarak işaret

220

etmektedir (9.HD, 22.5.2006, 1017/15158, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.139). Bir diğer olayda, fesih geçersiz sayılmakla birlikte, gene sendikal nedenin varlığı konusunda inandırıcı kanıtlar bulunmamıştır. Özellikle, sendikalı işçilerle birlikte sendika üyesi olmayanların da işten çıkarıldığı, üyelikle fesih arasında yaklaşık dört aylık bir sürenin geçtiği, tanıklardan ikisinin salt duyuma dayalı bilgi sahibi oldukları, üçüncü tanığın da yeterli bilgiye sahip olmadığı, davacı üye olmadan önce sendikanın toplu iş sözleşmesi imzaladığı dikkate alınarak, sendikal nedenin kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır (9.HD, 29.5.2006, 11277/15696, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.254). Fesih geçersiz sayılmakla birlikte sendikal nedenin gene kanıtlanamadığı bir başka olayda şu hususlara işaret edilmektedir: gerek tanıklar, gerek sendika, davacının sendikal faaliyetlerini yer ve zaman belirtmek suretiyle somut olarak açıklamamışlardır. Sendikal örgütlemede öncülük yaptığı ileri sürülen davacının sendikaya üye olup olmadığı da belli değildir (9.HD, 15.5.2006, 8867/14011, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.275). Zikrettiğimiz kararlar gösteriyor ki, iddiaların yeterince somut delillerle kanıtlanması, genel beyanlarla yetinilmemesi gerekmektedir. Esasen, “somut vakıalara dayandırma” gereği, işverenin geçerli fesih nedenini ispat ederken arandığı gibi, sendikal neden bakımından da aranmaktadır ve böylece kanıtta taraflar arasında bir tür paralellik ve “eşitlik” kurulmuş görünmektedir. Fesihte sendikal nedenin ortaya konulmasında dikkate alınacak başlıca olgular ise şöyledir: feshe yakın tarihte işyerinde kaç işçinin çalıştığı, sendikalı-sendikasız işçi sayısı ve işten çıkarılanların ne kadarının sendikalı, kaç tanesinin sendikasız olduğu, sendikadan istifalar olup olmadığı, istifa edenlerin işyerinde çalışıp çalışmadığı, üyelik ve istifaların, üyelerin iş sözleşmelerinin feshinin yetki başvurusuna etki yapıp yapmadığı ... Bütün bu hususlar etraflıca belirlenmelidir. Bunun yapılmaması hâlinde eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verilmektedir (9.HD, 13.6.2006, 15052/17186, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.219; 9.HD, 4.12.2006, 23868/31952, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.226). Bunlara ilaveten, çalışmaya devam eden sendika üyesi olup olmadığı da önem taşıyabilmektedir (9.HD, 20.11.2006, 22067/30622, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.276; 9.HD, 27.11.2006, 22866/31254, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.248; Legal, 14, 2007, s.724). Sendikal nedenin kanıtlanabildiği hâllerde, ki bu yönde kararlara daha az rastlanır, birtakım somut vakıalar saptanmaktadır. Örneğin, bir kararda, sendika üyesi işçinin greve katılmasından sonra, grev kararı kaldırıldıktan

221

sonra işe başlatılmadığı, “işverenin işe başlatmamak için oyalayıp, devamsızlık tutanakları tutarak bu nedenle iş sözleşmesini feshettiği”, işyerinde fesih tarihi itibariyle sendika üyesi çalışan işçi kalmaması dikkate alınmıştır (9.HD, 24.4.2006/5659/11258, Toprak İşveren, Mart 2007, s.22).

c) Sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat miktarı İşe iade davasında sendikal nedenle fesih kanıtlandığında, işe başlatmama tazminatının tutarı gündeme gelmektedir.

Yerel mahkemenin “14 aylık ücret tutarında” bir işe başlatmama tazminatına hükmettiği bir olayda, yüksek yargı organımız farklı bir sonuca varmaktadır. Kararda belirtildiği üzere, “dosya içeriğine ve davacının çalışma süresine göre sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen davacı için işe başlatmama tazminatının alt sınırdan ayrılarak belirlenmiş olması isabetli görülmemiştir”. “Dosya içeriğine, fesih nedeni ve hizmet süresine göre işe başlatmama tazminatının bir yıllık ücret tutarı olarak belirlenmesi” uygun olacaktır (9.HD, 22.5.2006, 10439/15150, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.137).

Yargıtayın tazminat tutarı belirlenirken bunun yeterli temellere dayandırılmasını istemesi, hiç şüphesiz yerindedir. Ancak, dikkate alınacak kriterlerin Yargıtayca biraz daha somutlaştırılması ve açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. Zira sendikal nedene dayalı fesihlerde otomatik olarak alt sınırdan tazminata hükmetme eğilimi karşımıza çıkabilir. Sendikal tazminat için uygulamada sıkça “bir yıllık ücret tutarında tazminat” ifadesinin kullanılagelmesi de bu kaygımızı güçlendirmektedir.

3. İşyeri sendika temsilcileri a) Genel olarak

İşyeri sendika temsilcileri diğer işçilere nazaran farklı bir konumda olup, sendikal faaliyetleri yönünden işveren karşısında göze batar durumdadırlar. Bu nedenle temsilci daha güçlü bir güvenceye ihtiyaç duymaktadır. 4857 sayılı İş Kanundan önce, sendika temsilcilerinin gerçekten önemli ayrıcalıkları vardı ve çalıştıkları işyerinin boyutu ne olursa olsun bu işçilerin iş güvencesinden yararlanmaları mümkündü. Oysa 9.8.2002 tarih, 4773 sayılı Kanunun 9. maddesi bu ayrıcalığı ortadan kaldırmış, temsilcileri diğer işçilerden farklı olmayan bir konuma getirmiştir. Tabii, İş K m.18-21 hükümlerinin uygulama alanına girdiği ölçüde, temsilci de iş güvencesinden yararlanır ve yerine göre sendikacılık tazminatına hak kazanması (SK m.31) da mümkündür.

222

Temsilcinin başka bir işe veya işyerine nakilde rızasının aranması hususunda ise SK m.30/son fıkra hükmü, İş K m.22 ile paralel gibidir; ancak Sendikalar Kanunundaki özel hüküm karşısında kanımızca “değişiklik feshini” öne süren işverenin daha ihtiyatlı, mahkemelerimizin de daha titiz davranması gerekecektir.

b) Temsilcinin işten çıkarılması Bilhassa toplu pazarlık sürecinde sendika temsilcilerinin diğer işçilere nazaran daha belirgin şekilde sendikal faaliyetlere girişmeleri olağandır. Sendika temsilcisinin sendikal etkinlikleri nedeniyle uğrayabildiği işlemlerden en ağırı ise, işini kaybetmesidir. Nitekim incelenen bir olayda, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uyuşmazlıkla sonuçlanması üzerine temsilcinin bazı etkinlikleri değerlendirilmektedir. Yargıtaya göre, temsilcinin üye işçilerle birlikte yakasına kokart takması, bu kokartta yer alan “yetkiye, kazanımlarımıza, uzlaşmaya itiraz. Sonuç, uyuşmazlık. Bu abluka dağıtılacak” ibareleri, fesih için geçerli bir gerekçe değildir. Böyle bir hareket, mahkemenin değerlendirmelerine de uygun olarak, işyerinde olumsuzluklara yol açmayan “demokratik bir tepki”dir ve temsilcilik faaliyetinden sayılır. Bu itibarla fesih geçersizdir ve ayrıca, SK m.30/II uyarınca, temsilcilik faaliyeti dolayısıyla uğradığı işlem dolayısıyla işçiye en az bir yıllık ücret tutarında tazminata hükmetmek gerekir (9.HD, 27.3.2006, 3230/7008, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.199).

c) Temsilcinin işinin değiştirilmesi Temsilcinin işinin ve işyerinin değiştirilmesi karşısında, Yargıtayın kabul ettiği üzere, sendika temsilcisinin muvafakati alınmadan yapılan bir değişikliğe (fen işlerinden gece bekçiliğine, sonra da temizlik işlerine ...) uymayıp, görev yerine gitmemesi haklı bulunabilir. Buna karşılık bu işçinin tutanak tutulurken belediye başkanı temsilcisine hakaret etmesi, durumu değiştirmektedir ve geçerli bir fesih nedeni oluşmuştur. Olayda dikkat çeken bir husus, toplu iş sözleşmesinde bu gibi durumlarda sadece “yevmiye kesme” cezası öngörüldüğü de dikkate alınarak, “haklı fesih” değil, “geçerli fesih” nitelemesine gidilmesidir. Geçerli bir fesih nedeninin varlığı ise davranışın işyerinde olumsuzluklara yol açtığı saptamasına dayanmaktadır (9.HD, 10.7.2006, 16065/20340, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.169).

Olayın özelliklerine baktığımızda, bize göre burada bir haklı fesih sebebi mevcuttur. Toplu iş sözleşmesi yoluyla eylemin niteliğinin değiştirilmesi ise tartışılabilecek bir husustur. İş hukukumuzda önemli bir sorun, biri diğerinden çok farklı sonuçlar doğuran “haklı fesih” ile “geçerli fesih”

223

nedenleri arasındaki ayrımdır. Bazen bu ayrımın yeterince açık olmadığı gözlenmektedir. Bu alanda hâkimin yapacağı hukukî niteleme son derece önemlidir. Taraflar, toplu iş sözleşmesi özerkliğine dayanarak işverenin fesih hakkı alanında da işçi lehine düzenleme getirebilirler; ancak bu düzenleme özerkliği kanımızca sınırsız olamaz ve özellikle ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâllerin haklı neden olmaktan çıkarılması ve bertaraf edilmesi kabul edilemez.

V. TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN KARARLAR

Toplu iş sözleşmesi bağıtlamaya yetkili örgütün saptanması eskiden beri kolektif ilişkilerde üzerinde durulan bir konudur. Aşağıda, ilk önce yetkili sendikanın tespitine ilişkin bazı itiraz davaları ele alınacaktır (A). Bunun dışında, toplu iş sözleşme hükümlerinin değişikliğe uğraması da, özellikle yaşadığımız iktisadî kriz dönemlerinde artan bir önem ve gelişme yaşamaktadır. Burada toplu sözleşme ile getirilen hak ve yükümlülüklerde değişiklik getirilmesine ilişkin bazı kararlar da inceleme konusu olacaktır (B). Toplu iş sözleşmesinin uygulama alanı ve sona erdikten sonraki etkisine ilişkin kararlar da, bu bölümde incelenecektir (C).

VI. A. Yetki itirazları 1. İşletme toplu iş sözleşmeleri

Özellikle işletme toplu iş sözleşmelerinde işkolunun belirlenmesi yetkili sendikanın tespitinde büyük bir rol oynar. SK m.4’de düzenlenen işkolunu belirleme usulü ile TSGLK m.15’deki yetki itirazı birbirine sıkı bir şekilde bağlı olup, işkolunun tespiti, hangi sendikanın yetkili olacağını da ortaya koymaktadır. Yargıtayın önüne gelen olaylarda da bu görülmektedir.

a) Tespitte esas alınan işyerleri

Bazı hâllerde, başlangıçta Bakanlığın yetki tespiti yaparken dikkate aldığı işyerlerine ek olarak aynı işkolunda işverenin başka işyerlerinin de bulunduğu öne sürülerek, yapılan tespitin iptali istenmektedir.

İncelenen bir olayda (9.HD, 28.2.2006, 3919/5180, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.264), olumlu bir yetki tespitine itiraz eden işveren, Ankara’daki işyerinden başka Denizli’de bir işyeri daha bulunduğunu ve yetkinin işyeri değil işletme düzeyinde belirlenmesi gerektiğini öne sürerek yetki tespitinin iptalini talep etmiştir. Buna karşılık Bakanlık, itiraz süresinin geçtiğini; davalı sendika da itirazın toplu sözleşme sürecini uzatmaya yönelik olduğunu öne sürerek itirazın reddini istemektedirler.

224

Mahkeme, çoğunluk tespitinin yetki başvurusu tarihindeki bilgiler çerçevesinde yapılacağından hareketle, Denizli’deki işyeri bu tarihe kadar Bakanlığa bildirilmediği gerekçesiyle, davayı reddetmiştir.

Yargıtay ise yetki itirazının TSGLK m.15’de öngörülen 6 işgünlük sürenin içinde yapılıp yapılmadığının araştırılmasını isteyip, bunun bir hak düşürücü süre olarak resen nazara alınacağını vurgulamaktadır.

Yüksek yargı organımız ayrıca TSGLK m.3’ne göre işverenin aynı işkolundaki işyerleri için bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılacağı kuralının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, Denizli’deki işyerinin aynı işkolunda olup olmadığı ve her iki işyerinin bir işletme oluşturup oluşturmadığının araştırılması gerektiğine işaret ederek yerel mahkeme kararını bozmaktadır.

Yargıtayın kararı isabetlidir; zira toplu iş sözleşmesi ünitesinin genişletilmesi gündeme geldiğinde itiraz sürelerinin aşılma olasılığı büyüktür. Öte yandan, işverenin aynı işkolundaki tüm işyerlerinin işletme toplu iş sözleşmesi ünitesinde yer almaları da, yasa gereğidir (TSGLK m.3/II).

Benzer bir durumun ele alındığı bir diğer olayda (9.HD, 28.2.2006/4280/5181, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.266), sağlık işkolunda kurulu sendika, bir şirkete ait aynı işkolunda bulunan 9 işyeri için çoğunluk tespiti istemiştir. Bakanlık, bu işyerleri için sağlık işçileri sendikası lehine bir tespit yapmıştır. Oysa işveren şirket, işletmeye dâhil 20 işyeri bulunduğunu ve dolayısıyla tespitin hatalı olup işçi ve üye sayılarını yansıtmadığını öne sürerek yetki tespitinin iptalini istemektedir. Mahkeme de, bu 20 işyerini dikkate alarak yaptığı incelemede, işverenin isteği doğrultusunda yetki tespitinin iptaline karar vermiştir.

Yargıtay ise, işkolu tespit kararının yayımlandığı tarihe işaret ederek, bu kararın SK m.4’e göre kesinleşip kesinleşmediği hususunda araştırma yapılmasını ve buna göre yetki itirazının esasının çözümlenmesini gerekli görerek, yerel mahkeme kararını bozmaktadır.

Gerçekten, işkolunun belirlenmesi de SK m.4’de belirli bir usul ve süreye bağlanmıştır: Bakanlığın işkolu tespit kararının Resmî Gazetede yayımından itibaren, ancak on beş gün içinde dava açılabilir. Bu itibarla, süresi içinde davanın açılıp açılmadığı incelenmelidir.

Her iki olayda da Bakanlık tespitinde dikkate alınan işyerlerine ilave bazı işyerleri bulunduğu bahsiyle tespite itirazda bulunulması, itiraz süresinin incelenmesini de gündeme getirmektedir. Yetki tespiti sürecinde önemli bir sorunun, sürecin gereksiz yere uzatılması olduğu da dikkate alınırsa,

225

yüksek yargı organımızın süre konusunda gösterdiği hassasiyeti yerinde bulmak gerekir.

b) İşletme içindeki farklı işkolunda faaliyet gösteren işyerleri

Gerek işkolu, gerek yetkili sendika belirlenirken işyeri kavramı ve sınırları büyük önem taşır. Aynı işverene ait olsa da, bağımsız işyeri sayılacak yerler farklı işkolunda bulunuyorlarsa aynı toplu iş sözleşmesi ünitesi içinde değerlendirilemezler. Ayrı işkollarında faaliyet gösteren işyerlerinde çalışan işçiler de çoğunluk tespitinde dikkate alınmayacaktır.

1. Tespit yazısına karşı yapılan bir itiraza konu olayda (9.HD,

23.5.2006, 13897/15212, Legal, 2007, S.13, s.365), tespit yazısı, işverenin Kemalpaşa ilçesinde buzdolabı imalatı yapan fabrikası ve bahçesindeki ek bina inşaatını, İzmir’deki merkez bürosunu, İstanbul ve Ankara’daki bölge müdürlüğü işyerlerini kapsamaktadır. Bu durumda Yargıtaya göre, her işyerinin durumu ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Öncelikle işyerlerinin aynı işkolunda faaliyet göstermeleri gerekir. Kemalpaşa’daki fabrikanın bahçesinde yapılan ek bina inşaatı “İnşaat” işkoluna gireceği için, “Metal” işkolunda bulunan fabrika işyerinden ayrı mütalaa edilmelidir. Dolayısıyla, ek bina inşaatında çalışanların çoğunluğa dâhil edilmesi doğru değildir.

İşyerinin sınırları bakımından, ek bina inşaatının ayrı işyeri olarak değerlendirilmesi, bu kararın önemli bir yönüdür. Gerçekten “işyeri”, aynı üretim amacına yönelik işlerin görüldüğü yerleri kapsar (bkz. ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, s.54-55; SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 2. Bası, s.160). Olayda, inşaatta çalışan işçilerin bir başka işveren tarafından çalıştırılmaları dolayısıyla da bu işçilerin tespitte dikkate alınmadığı düşünülebilir.

2. Belediyeler, gittikçe boyutları büyüyen ve Belediyeler Kanunu gereği şirketler aracılığıyla da hizmetlerini gören yönetsel birimlerdir. Belediyelerin gördükleri hizmetlerin çeşitlenmesi ve bu hizmetlerini ayrı tüzel kişilikler vasıtasıyla yerine getirmeleri, işkolu tespitlerinde bazı tereddütlere yol açmaktadır.

Yargıtay, belediyeye ait şirketler tarafından işletilen raylı şehir içi yolcu taşıma işini, yerel mahkemeden farklı olarak Belediyenin girdiği “Genel İşler” değil, “Demiryolu Taşımacılığı” işkolunda kabul etmektedir (9.HD, 19.12.2006, 31748/33453, Legal, 2007, S.14, s.700).

Bu karar yüksek yargı organımızın daha önceki bazı kararlarıyla uyum içindedir (örneğin, 9.HD, 22.9.1999, 6668/7624, YKD, Ocak 2000, s.47). Bu içtihadı yerinde buluyoruz. Her ne kadar kent içi toplu taşıma belediye hizmetleri arasında yer alsa da, yapılan iş nitelik ve kapsamı itibariyle ve ayrı

226

işyerlerinde görülmeleri nedeniyle müstakil değerlendirilmelidir. Yargıtay, daha önce farklı kararlar verildiğine de işaret etmekle birlikte, vardığı sonucu şöyle gerekçelendirmektedir: “birbirinden çok farklı teknolojiye ve koşullara sahip işyerlerinde bunun yaratacağı sorunlar, toplu iş sözleşmesinin düzenlemesi ve uygulanmasında yaşanacak güçlükler” itibariyle, tek işletme toplu iş sözleşmesi ile belediye ve belediyenin iştiraki şirketlerin yürüttükleri hizmetleri aynı “genel iş” işkolu içinde saymak doğru olmayacaktır.

2. Çoğunluk tespitinde dikkate alınacak işçiler a) Başvuru tarihinin esas alınması ve muvazaa hâlleri

1. Yetki tespitinde başvuru tarihindeki kayıtlar esas alınır (TSGLK

m.13/2); dolayısıyla sonradan işe alınan işçiler hesaba katılmaz. İşçi sayıları bakımından işverenin yaptığı bazı bildirimlerin muvazaalı olma ihtimali de dikkate alınmalıdır.

Nitekim incelenen bir olayda, şirketin Ankara işyeri bildirgesinden daha önceki tarihli işe giriş bildirgeleri (18 işçi) mevcuttur. İstanbul’da gene bir kısım işe giriş bildirgelerinin başvuru tarihinde aslında çalışmayan işçilere (28 işçi) ilişkin olma ihtimali vardır ve o tarihte bu işçilerin işyerinde fiilen çalışıp çalışmadıkları somut delillerle belirlenmiş değildir. Bu itibarla işçilerin şahsî dosyaları, ücret bordroları getirtilmeli ve gerektiğinde tanık dinletilerek durumları belirlenmelidir (9.HD, 23.5.2006, 13897/15212, Legal, 2007, Sayı 13, s.365).

Yüksek yargı organımızın böylece işçi sayısının belirlenmesinde titiz bir incelemeyi gerekli kıldığı gözlenmektedir.

2. Bir başka davada, bir otelde çalışan sendika üyesi 10 işçinin işveren

tarafından taşeron olarak çalışan bir şirkete yatay geçişi yapıldığı, daha sonra bu işçilerin baskı ile sendika üyeliğinden istifa ettirildikten sonra tekrar asıl işverenin işçisi olarak çalışmaya devam ettirildikleri ve böylece sendikanın işyerindeki çoğunluğunun muvazaa yoluyla bertaraf edilmeye çalışıldığı öne sürülmektedir. Yargıtaya göre, muvazaa iddiasının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunun için de, taşeron firmanın SSK aylık prim belgeleri, hizmet belgeleri, işe giriş ve çıkış bildirimleri ile sigortalı işe giriş bildirgeleri istenip, taraflara bu konuda ispat imkânı verilmeli, gerekirse tanık ve bilirkişiye başvurulmalıdır (9.HD, 23.5.2006, 14292/15221, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.267).

İş Kanunundaki kısıtlayıcı düzenlemeye karşın muvazaalı taşeron uygulamalarının ülkemizde devam edebildiği de böylece görülmektedir. Bu yönden, Yargıtayın titiz tutumunu sürdürmesi yerindedir.

227

b) İş sözleşmesi askıda olan işçiler

İş sözleşmeleri askıda olanlar askı süresince işçi sıfatını korurlar. Ancak, birtakım güçlükler de ortaya çıkabilmektedir. Özellikle geniş işçi kesimlerini kapsayan mevsimlik işlerde bazen sayıları binlerce olan işçilerin askı döneminde yetki tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı, tereddüt konusudur.

İncelenen bir davada Tarım ve Ormancılık işkolunda 50 000’e yakın işçinin durumu söz konusudur. Bu olayda Yargıtay, sadece başvuru tarihinde fiilen çalışanların değil, tüm iş sözleşmesi askıda olanların da hesaba katılmasını gerekli görmüştür. İşçi sayısını en iyi bilebilecek işverenin davaya dâhil edilmesi ve bu surette delillerin toplanması gerektiğine işaret edilerek, yerel mahkeme kararı bozulmaktadır (9.HD, 15.9.2006/21611/22886, Legal, 2007, S.13, s.328).

Buradaki esas sorun, askı durumunun ne kadar devam edeceğidir. Zira mevsimlik işlerde mevsim arasındaki askı sürelerinde yasal bir sınırlama yoktur ve bu süre tarafların anlaşmasına bağlıdır. Yargıtay, kararında, sonraki dönemde çağrılmayan işçinin sözleşmesinin yetki tespitinde devam edip etmediğinin saptanması gerektiğine işaret ediyor. Bu ise, işçinin davet edilip edilmediği ve davete gelip gelmediğine göre anlaşılabilecektir. Yargıtay bir kriter de belirlemiştir: Öncelikle tarafların açık rızaları esas alınır. Bu şekilde anlaşılmazsa, askı süresinin sonunda ek olarak iki askı süresi daha geçerek, toplam üç askı süresi sonunda işçinin işbaşı yaptırılmaması hâlinde iş sözleşmesinin son bulduğu kabul edilecektir. Sonuç itibariyle başvuru tarihine göre iş sözleşmesi ve sendika üyeliği devam edenler belirlenerek hüküm kurmak gerekmektedir.

Görüldüğü üzere burada oldukça uzun bir dönem boyunca işçilerin istihdamının (hizmet ilişkisinin) devam ettiği kabul edilmektedir. Bu yaklaşım ise tartışmaya açıktır; nitekim karara karşı oy yazısı da eklidir. İncelenen davada farklı bilirkişi raporlarının birbiriyle çelişkili oluşu, işçilerin de çok sayıda ve dağınık olmaları, sorunun çözümünü güçleştirmiştir.

3. İşyerinin devri

Hâlen yürürlükte toplu iş sözleşmesi bulunan bir işyeri devredildiği takdirde, toplu iş sözleşmesi devam eder. Bu husus kanunda belirtilmiştir: TSGLK m.8 uyarınca, “toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez”. Bununla birlikte, işyerini devralan işletmede de yürürlükte bir toplu sözleşme varsa tereddütler ortaya çıkmakta ve sonuçta “tek toplu iş sözleşmesi” ilkesi bir süre bozulmak durumunda kalmaktadır.

228

İncelenen bir olayda (9.HD, 11.7.2006, 19490/20645, Legal, 2007, S.14, s.765), davalı şirkete ait aynı işkolunda üç işyerinden ikisi satış ve birleşme yoluyla devralınmıştır ve bu işyerlerinde hâlen yürürlükte toplu iş sözleşmeleri vardır. Yetki tespiti için başvuran işçi sendikasına karşı, işveren, Mersin ve Samsun’daki işyerlerindeki toplu iş sözleşmelerinin ancak sona ermesi beklendikten sonra işletme düzeyinde çoğunluk tespiti istenebileceğini öne sürmüş; mahkeme de bu anlayış doğrultusunda, yetki tespitini sendika aleyhine sonuçlandırmıştır.

Yargıtaya göre ise, tespite konu Adana’daki işyerinden başka, devralınan Mersin’deki işyerinde hâlen bir toplu iş sözleşmesi bulunması, yetki tespitine engel değildir. TSGLK m.3/2’deki hükmün kamu düzeniyle ilgili olduğundan bahisle ve salt işletme kavramından hareketle işyerinin sonradan edindiği işyerlerindeki toplu iş sözleşmelerinin sona ermesini beklemek ve ancak daha sonra işletme düzeyinde çoğunluk tespiti yapılabileceğini kabul etmek, tespite konu işyerini toplu iş sözleşmesiz bırakmak olur ki, bu doğru değildir. Sonradan oluşan bir durum nedeniyle dava konusu işyerlerinde çalışan işçilerin anayasal toplu iş sözleşmesi hakkından mahrum bırakılması yasanın amacına aykırıdır. Bu nedenle, mahkemece çoğunluk tespiti yapılmalıdır.

Bu karara ekli bir karşı oy yazısı mevcuttur. C.İ.Günay’ın haklı olarak işaret ettiği üzere, işletme kapsamına giren işyerlerinde ayrı bir toplu iş sözleşmesi yapılamaması, yasanın emredici hükmüdür (TSGLK m.3/2). Gerçekten, TSGLK m.3’deki emredici düzenleme uyarınca işverenin aynı işkolundaki muhtelif işyerleri için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi düzeni olmalıdır. Bu nedenle, aynı işkolunda yeni işyerlerinin katılması hâlinde, yürürlükte bir toplu sözleşme varsa sona ermeden diğer işyerleri için toplu iş sözleşmesi için yetki verilemez; hatta verilen bir yetki varsa iptal edilmelidir (bkz. ŞAHLANAN, Fevzi: İşletmeye Dahil Bir İşyeri İçin Yetki Tespiti, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Ağustos 2007, Hukuk Eki, s.2-4; aynı yazar, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2000, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Türk Millî Komitesi, Ankara 2002, s.133-136. Bu konuda bkz ayrıca: EKONOMİ, Münir: İşletme Toplu İş Sözleşmeleri ve Uygulamada Karşılaşılan Başlıca Sorunlar, Kamu-İş, Temmuz 1987, s.6-21, özellikle, s.13-16; ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Yen. 19. Bası, İstanbul 2006, s.492-493;). Biz de bu görüşteyiz (SUR, Toplu İlişkiler, s.221-223). Farklı bir sonuca ulaşabilmek için bir yasal düzenleme gerekir. Belirtmeliyiz ki, TSGLK’da yapılması düşünülen değişiklikler çerçevesinde bu konuda yeni bir düzenleme tasarlanmaktadır.

VII. B. Toplu iş sözleşmesinin hükümleri ve değişikliğe uğraması Toplu iş sözleşmesi özerkliği gereği, emredici yasa hükümlerine aykırı olmadıkça tarafların getirdikleri düzenlemelere dışarıdan müdahale edilmesi

229

prensip olarak caiz değildir. Bununla birlikte, toplu sözleşmenin bazı hükümlerinin farklı yollarla tâdil edildiği veya işlersiz kılınabildiği gözlenmektedir.

İncelenecek yargı kararları sırasıyla şu üç temel soruna ilişkindir: (1) Toplu sözleşme hükümlerine taraflarca değişiklik getirilebilir mi ve bunun bazı sınırları yok mudur? (2) Bizzat işçiden, toplu sözleşmedeki bazı hükümlerin uygulanmaması yönünde bir muvafakat alınamaz mı? (3) Hâkim, toplu sözleşmeye hangi ölçüde müdahale edebilir? Bu üç sorunu, incelenen kararlar çerçevesinde kısaca ele aldıktan sonra, ayrıca toplu iş sözleşmesinin kişiler ve zaman itibariyle uygulanmasına dair bazı kararlara da değinilecektir (4).

1. Tarafların protokol yoluyla toplu sözleşmede değişiklik getirmeleri

a) Protokolle hakların geriye götürülmesi

Uygulamada eskiden beri kabul edildiği üzere, taraflar, akdettikleri toplu sözleşmeye, süresi hariç, diledikleri değişikliği getirebilirler. Toplu sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin hangi koşullarda tâdil edilebileceği ise bazı tereddütlere yol açmaktadır.

Mevcut toplu sözleşmedeki ücret artışlarını işveren lehine azaltan protokollerin yüksek yargı organımız tarafından kabul edildiği gözlenmektedir. Fakat bu kabul kayıtsız şartsız olmayıp, “ihtiyatlı”dır. Bir kere, protokolün gerçekten sendika adına yetkili kimselerce imzalandığının kontrol edilmesi gerekli bulunmaktadır. Diğer taraftan, protokoller (incelediğimiz olayda iki protokol söz konusudur) geçerli olmaları hâlinde geçmişe etkili değil, ancak ileriye doğru sonuç doğurabilir (9.HD, 13.9.2006, 21095/22417, Legal, 2007, S.13, s.336).

Yukarıda zikredilen karar, Yargıtayın daha önce verdiği bir kısım kararlarla uyum içindedir (örneğin, 9.HD, 1.6.2005, 24860/20002, İşveren, Kararlar eki, Kasım 2005). Ülkemizdeki baskın görüşe göre de, yürürlükteki toplu iş sözleşmesiyle işçilere sağlanan haklarda bir eksilme getirmek isteniyorsa, değişiklik geçmişe şamil olamaz, ancak ileriye dönük olarak gerçekleşebilir. Bununla birlikte bu anlayışa birtakım nüanslar getiren görüşler de mevcuttur (bkz. SOYER, Polat: İktisadî Kriz Döneminde Toplu İş Sözleşmesinin Taraf İradelerine Göre Uygulanması, Ekonomik Krizin İş Hukuku Uygulamasına Etkisi konulu 2002 yılında İstanbul Barosu ile Galatasaray Üniversitesi tarafından düzenlenen toplantı, s.155-169, s.160-163).

230

İşçilerin haklarında eksilme getiren protokol hükmünün ancak ileriye dönük olabilmesi esasen herhangi bir açık yasal temele dayanmamaktadır. Bir temel aramak gerekirse, objektif dürüstlük ve güven ilkesi olabilir. Esasen toplu iş sözleşmesine yetkili tarafların, yasalara aykırı olmamak ve toplu sözleşmenin düzenleme alanını aşmamak kaydıyla anlaşarak uygun gördükleri değişikliği getirebilmeleri, toplu iş sözleşmesi özerkliği gereğidir. Bu değişiklik daha önce toplu sözleşmeyle öngörülen haklarda bir gerileme, getirilen ücret artışında bir azalma da olabilir. Gerçekten, işletmenin ayakta tutulması ve işçi çıkarlarının uzun bir dönem içinde değerlendirilmesi, bu tür değişiklikleri gerekli kılabilir. Belirtilen sıkı kayıtlara tâbi olarak bizim de katıldığımız görüşe göre (bkz SOYER, agm, s.161-163), bazı şartlarla olumsuz değişikliklerin geçmişe etkili olarak getirilmesi dahi caizdir. Bunun için, özellikle işçiye henüz ödenmemiş haklar söz konusu olmalı ve daha genel olarak uyandırılan güvene aykırı bir değişiklik getirilmemelidir.

Bu itibarla işçilerin bizzat kendilerinden de muvafakat alınması yoluna gidilebilir. Ancak, bu durumda böyle bir muvafakatin “iş sözleşmesi” niteliğinde sayılabilmesi gündeme gelebilecektir. Ayrıca, İş K m.22/son fıkrada iş koşullarındaki “çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz” hükmü de mevcuttur. Kanımızca yetkili sendikanın tasarrufu (protokol) ile işçinin iradesi bir araya gelip birbirini takviye ettiğinde basit bir “iş sözleşmesi hükmü”nden söz edilemez ve bu durumda yapılan değişiklik, güven ilkesi yönünden daha sağlam bir dayanak üzerinde kurulmuş olur.

b) Protokole uyulmaması

“İşçi aleyhine işyeri koşulu oluşturulamayacağı” kuralı hukukumuzda klâsikleşmiş bir kuraldır. Fakat bu esas da mutlak bir şekilde anlaşılmamalıdır. Nitekim Yargıtayın önüne gelen bir olay, işyeri koşulunun aleyhe değiştirilmesini ilgilendirmektedir. Bu olayda, sendika ile işveren arasında yapılan bir protokol, yeniden işe alınanların ücretlerinin daha önce çalışan emsal işçi ücretleri düzeyine çıkarılacağını öngörmüştür. Fakat, daha sonra bu hüküm uygulanmamış ve ücretler belirtilen düzeye getirilmemiştir. Olayımızda işçi, fesih tarihine kadar uyuşmazlık çıkarmadan düşük ücret aldığı için, bir işyeri koşulu oluştuğu kabul edilmektedir. Burada emeklilik suretiyle işyerinden ayrılan ve ibraname de imzalayan işçinin yaklaşık yedi yıllık bir süre sonra fark ücret talebine dayanan kıdem tazminatı farkı talep etmesi iyiniyet kurallarına aykırı bulunmaktadır (9.HD, 4.10.2006, 4410/25778, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.210). Burada dürüstlük kuralı bu kez işçi aleyhine, işvereni koruyucu bir işlev görmektedir. İncelenen olayda işçinin uzunca bir süre hakkını aramamasının

231

iş ilişkisinin artık son bulduğu bir döneme de isabet etmesi yüksek yargı organımızın kararını haklı kılıyor. Bu noktada denilebilir ki, objektif dürüstlük ve güven ilkeleri, nitelikleri gereği nötr ve tarafsız olup, yerine göre bazen işçiyi, bazen de işvereni koruyan prensiplerdir.

2. İşçilerin toplu sözleşmedeki bir kısım haklardan vazgeçmeleri Toplu iş hukukunda karşılaşacak en önemli sorunlardan biri de, toplu sözleşmeyle getirilen haklardan işçilerin vazgeçip vazgeçemeyeceğidir. Bu konuda istikrarlı bir içtihadın oluştuğu söylenemez. İşçi ile işverenin bir araya gelerek toplu iş sözleşmesi hükümlerini değiştirmelerinin mümkün olmadığı yönünde kararlar mevcuttur. İncelenen bir somut olayda, işçi ile işveren sendikaları arasında bu yönde yapılan görüşmelerden sonuç alınamamış, daha sonra bireysel olarak toplu sözleşmedeki ücret artışından işçinin vazgeçirildiği saptanmıştır. Yargıtaya göre, işçinin toplu iş sözleşmesindeki ücret artışından bireysel olarak vazgeçmesi geçerli değildir; bu, TSGLK m.6 hükmüne aykırı olur. “Davacı işçinin işverene verdiği feragatname ile toplu iş sözleşmesi hükmüne aykırı şekilde ve işçi aleyhine bir hizmet akdi yürürlüğe sokmak istenmiş” olduğundan, bu durum 6. maddeye açık bir şekilde aykırıdır (9.HD, 21.2.2006, 38473/4428, YKD, Ağustos 2006, s.1242; Tekstil İşveren, Nisan 2007 ve F. Şahlanan’ın incelemesi). Oysa karara ekli karşı oy yazısında M. Kılıçoğlu’nun haklı olarak belirttiği üzere, burada aslında bir talepten vazgeçilmesi söz konusudur. Taraflar arasında doğmuş bir hak veya alacaktan feragat mümkündür ve bu itibarla TSGLK m.6 hükmü bu uyuşmazlıkta uygulanma alanı bulmamaktadır. Olayda ikrah da yoktur. Ayrıca, ekonomik kriz nedeniyle birçok uyarlama davasının da açıldığına işaret edilmektedir. Yargıtayın daha önce bu tür feragatnameleri geçersiz sayan kararlarında da TSGLK m.6, yani toplu iş sözleşmelerinin hizmet akitleri üzerindeki emredici etkisi temel gerekçeyi oluşturmaktaydı. Yüksek yargı organımıza göre, “toplu iş sözleşmesinde kabul edilmediği takdirde aleyhe bir düzenleme yapılması ve işçinin toplu iş sözleşmesiyle getirilen hükümlerden vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi; doğmayan bir haktan feragatten de söz edilemez”. “Bu itibarla, davacı işçinin toplu iş sözleşmesindeki ücret artışlarından bireysel olarak vazgeçmesi hukuken geçerli değildir”. Bu karara ekli iki karşı oy yazısı da vardır (9.HD, 1.6.2005, 24860/20002, İşveren, Kararlar Eki, Kasım 2005).

232

Buna karşılık farklı yönde gelişen bir içtihat da mevcuttur. Daha önce, bir başka olayda, davalı belediye tarafından yapılan toplu iş sözleşmesindeki birinci yıl zammının (%50) uygulanmasının ertelenerek bir yıl sonra gerçekleşmesi yönünde işçilerin dilekçeleri bulunmaktaydı. Karardan, belediyenin zor durumda olduğu ve işçilerin işten çıkarılmamaları için bu yola gidildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay, yerel mahkeme kararını onayarak, işçilerin toplu sözleşmeyi değiştirme yetkisi bulunmadığı, fakat toplu sözleşmeden doğan alacakların talep edilmeyebileceğini kabul etmiş görünmektedir. Sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesine işçinin dava açmayarak rıza göstermesi mümkündür. Yeter ki işçi bu haklarını kanunların öngördüğü serbestlik ortamı içinde hür iradesi ile kullanabilsin (9.HD, 6.7.2004, 12658/17179, Tühis, Ağustos 2005, s.19 ve Murat Şen’in incelemesi; benzer yönde: 9.HD, 30.10.2003, 5911/18274, Legal İHSGHD, s.1439). Kanımızca da, işçilerin iş sözleşmesi yapıldıktan ve toplu iş sözleşmesindeki hak doğduktan sonra bu haktan vazgeçmelerine herhangi bir hukukî engel olmaması gerekir (ŞAHLANAN, Fevzi: Toplu İş Sözleşmesi ile Yürürlüğe Giren Ücret Artışından İşçinin Feragat Etmesi, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Nisan 2007, Hukuk Eki, s.2-5). Bu bakımdan TSGLK m.6’deki toplu iş sözleşmesinin işçi lehine emredici etkisi burada gerçekten engel teşkil edecek bir esas değildir; çünkü artık bu aşamada iş sözleşmeleri üzerindeki işçi lehine emredici etki meydana gelmiştir ve bu etki meydana geldikten sonra işçilerin haklarından feragat etmeleri söz konusudur.

3. Hâkimin toplu iş sözleşmesi içeriğine müdahalesi “Toplu iş sözleşmesi özerkliği” toplu iş sözleşmesi hakkını öngören Anayasamızın 53 üncü maddesine dayanan bir anayasal ilkedir. Dolayısıyla, toplu sözleşmeyle getirilen düzenlemeler yasaların emredici hükümlerine aykırı olmadıkça ve tarafların düzenleme alanını aşmadığı sürece dışarıdan müdahaleyle işlersiz kılınamaz, değiştirilemez.

Bununla birlikte, mutlak bir dokunulmazlıktan söz edilemeyeceği, uygulamadaki bazı örneklerden de anlaşılmaktadır.

a) Yargıtayın incelediğimiz bir kararına göre, İş Kanununun 17.

maddesindeki ihbar önelleri artırılabilir; ancak toplu iş sözleşmesiyle getirilen artırma sınırsız olamaz. Dava konusu olayda toplu iş sözleşmesinde 65 hafta olarak hesaplanan bir ihbar tazminatı söz konusudur ve davalı işveren küçük bir belde belediyesidir. Yargıtaya göre, “İş K m.17’de ihbar önellerine ait bir üst sınır olmaması, bu artışın sınırsız olarak yapılabileceği şeklinde

233

yorumlanmamalıdır. Aksine düşünce tarzı, toplu iş sözleşmesi ile ihbar önelinin 10 yıl olarak belirlenmesine ve uygulanmasına da imkân verebilir”. Toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeyle, ihbar tazminatı amacını aşmış, işçilere olağanüstü haklar edinmeleri sağlanmak istenmiştir. Öte yandan, seri davalar açılması hâlinde ihbar tazminatı tutarını ödeme güçlüğünün ortaya çıkacağına da işaret edilmektedir. Kararın hukukî dayanağı, MK m.2’deki objektif dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağıdır. Sonuç itibariyle, ihbar tazminatı tutarından hakkaniyete uygun bir indirim yapılması üzere, karar bozulmaktadır (9.HD, 11.4.2006, 2630/9547, Tekstil İşveren, Aralık 2006, Hukuk Eki s.2 ve F. Şahlanan’ın incelemesi).

Anılan karara benzer yönde daha önceki bir kararda (9.HD, 21.3.2006, 111/7054, Sicil, Eylül 2007, s.77 ve Av. Hakkı Kızıloğlu’nun incelemesi) 20 haftadan 90 haftaya varan ihbar önelleri söz konusuydu. Yargıtay, bu kararının gerekçesinde başlıca iki dayanağa yer vermektedir: Medenî Kanunun 1. maddesindeki boşluk hâlinde hâkimin kural koyma yetkisi ve MK m.2’deki hakkın kötüye kullanılmasının korunmayacağına dair esas. Toplu iş sözleşmesinde bu şekilde belirlenen ihbar önellerindeki artışın aşırılığı karşısında, hukukî dayanak olarak MK m.2’deki dürüstlük kuralını ve hakkın kötüye kullanılmasının korunmayacağına dair esası dayanak olarak yerinde buluyoruz. Öğretimizde olaya özgü olarak, kararı isabetli bulan yazarlarımız da vardır (F. Şahlanan’ın karar incelemesi, Toplu İş Sözleşmesinde Yer Alan Fahiş İhbar Önelleri ve Yargının Müdahalesi, Tekstil İşveren, Aralık 2006, Hukuk Eki, s.2-4; Av. Hakkı Kızıloğlu’nun karar incelemesi, Toplu İş Sözleşmesinde Fahiş Şekilde Belirlenen İhbar Önellerine Hakimin Müdahalesi Gerekliliği, Sicil, Eylül 2007, s.77 vd.).

Belirtmeliyiz ki bu tür müdahaleler istisnaî kalmalıdır ve ancak olağan dışı durumlarda kabul edilebilir. MK m.2’deki objektif dürüstlük kuralına başvurarak aşırı bulunan toplu sözleşme hükümlerine sistematik bir şekilde müdahale edilmesi, anayasal toplu iş sözleşmesi özerkliğine ters düşer.

b) Bunun dışında, doğal olarak yasanın emredici hükümlerine aykırı

kayıtlar da geçersizdir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğünden önce imzalanan toplu iş sözleşmesindeki “cezaî şart niteliğindeki tazminatın, iş güvencesi kapsamına giren işçiler açısından önemi kalmadığı” yönünde bir dizi karar mevcuttur (9.HD, 11.4.2006, 8251/9414, Tekstil İşveren, Eylül 2006, Hukuk Eki, s.2 ve F. Şahlanan’ın İncelemesi; 9.HD, 13.6.2006, 37834/17320, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.224; 9.HD, 27.6.2006,13504/18949, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.293; 5.7.2006, 917/19969, Çimento İşveren, Mart 2007, s.59; 21.11.2006, 9775/30758, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.266). Gerçekten de, İş K m.21/son fıkra hükmü uyarınca, parasal yaptırımların sözleşme ile değiştirilmesi mümkün

234

değildir. Hatta, anılan kararlardan da anlaşıldığı üzere, işçinin işe iade davası açmamış olması ya da açıp da davayı kaybetmiş olmasının önemi yoktur; önemli olan, iş güvencenin kapsamında yer almadır.

c) Toplu iş sözleşmesinin içerik denetimi, eşit işlem yükümlülüğü

açısından da söz konusu olabilir. Örneğin, incelenen bir olayda toplu iş sözleşmesinde belirli bir tarihten sonra işe girenlere toplu sözleşmedeki artırılmış önel sürelerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri önce sözel, sonra amaçsal bir yorumu gerektirir. Kıdemli işçiler için artırılmış önel sürelerinin daha yeni işçilere uygulanmaması “eşitlik ilkelerine aykırı olmaz” (9.HD, 7.12.2006, 12851/32166, Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.268; Legal 2007/14, s.709).

Bu karardaki ifadeden anlaşıldığı üzere, farklı bir düzenlemeyle tamamen keyfî ve eşitsiz bir uygulama öngörülseydi mahkemelerimiz bu hükümleri uygulamaktan kaçınmak durumunda olacaklardı.

C. Toplu iş sözleşmesinden yararlanma ve art etki 1. Genel olarak yararlanma ve dayanışma aidatı

Artık yerleşmiş bulunan içtihada göre, toplu iş sözleşmesiyle öngörülen disiplin kurulu kararı olmadan disiplin cezası verilmesi ve bu bağlamda -Yargıtayca bir disiplin cezası olarak nitelenen - fesih kararı alınması hatalıdır (9.HD, 3.4.2006, 28975/8268, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.182).

Taraf sendikaya üye olmayan bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi, sendikaya dayanışma aidatı ödemesine bağlıdır. Bu durumda yararlanma, işçinin bu amaçla yapacağı talep tarihinden itibarendir (TSGLK m.9/III).

Dayanışma aidatı kesintisi için başvuru daha önce yapılarak yararlanma daha erken bir tarihe alınamaz mı? Mevcut içtihada göre böyle bir yararlanma imza tarihinden önce gerçekleşemez ve dayanışma aidatı kesintisi için başvuru da toplu sözleşmenin imzasından sonra yapılmalıdır. Yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalandığı takdirde önceki toplu sözleşme için yapılan yararlanma talebinin de hükmü kalmayıp, yenisi için ayrı bir dilekçe vererek talepte bulunmak gerekir (9.HD, 15.2.2006, 20647/3670, İşveren, Ağustos 2006, Kararlar Eki, s.10).

Bu içtihat, 9. maddenin amacına uygun görünmektedir. Yararlanmadaki farklılık açısından imza tarihinde üye olanlarla diğer işçiler arasında yasa koyucu bir ayrım yapmak istemiştir. Gerçekten, toplu pazarlık sürecinde var olan üyeliklerin sendikaya getirdiği destek ve toplu pazarlık sürecinde

235

üyelerin katlanacakları rizikoların bir karşılığı olmalıdır. Bu nedenle gerek yasal düzenlemeyi, gerek Yargıtayın sıkı yorumunu isabetli buluyoruz.

2. Süresi sona eren toplu iş sözleşmesinden yararlanma (art etki)

TSGLK m.6/son fıkra uyarınca, “her ne sebeple olursa olsun, sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri, yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder”. Böyle bir yararlanmanın devam edebilmesi, yerleşmiş içtihada göre, işçinin toplu sözleşmenin sona erdiği tarihte toplu sözleşmeden hâlen yararlanmakta olmasına bağlıdır.

Bu itibarla, işçinin çalışma süresini kapsayan toplu iş sözleşmesinde kıdem tazminatı için yılda 45 günlük sürenin esas alınması bir normatif hüküm olduğundan, yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılana dek hizmet akdi hükmü olarak devam eder. Dolayısıyla, işçinin 45 günlük süre üzerinden işçinin fark alacağına hükmedilmelidir (9.HD, 10.7.2006, 14050/20303, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.280) Buna karşılık toplu sözleşme henüz sona ermeden sendika üyeliğinden ayrılan bir işçi bu toplu sözleşmeden hizmet akdi hükmü olarak yararlanamaz. Dolayısıyla, kıdem tazminatı hesaplanırken, yılda 30 günlük süre yerine toplu sözleşmede öngörülen 45 günlük sürenin esas alınması mümkün değildir (9.HD, 22.11.2006, 9890/30806, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.258).

Toplu iş sözleşmelerinde bazen işverenin fesih durumunda uyacağı sıra ve plânlamaya da yer verilmektedir. Örneğin, emekliliğe hak kazanıp 55 yaşını dolduranların iş sözleşmelerinin feshedileceğine dair bir hüküm varsa bu hüküm toplu sözleşme son bulduktan sonra da uygulanır (9.HD, 15.5.2006, 12635/14038, Tekstil İşveren, Haziran 2007, Hukuk Eki, s.2 ve Şahlanan’ın incelemesi). Yargıtay, kararında her şeye karşın bu hükmün istisnasız olarak 55 yaşı dolduranlara uygulanıp uygulanmayacağının araştırılmasını istemiştir. Gerçekten de, bir tür personel plânlaması olarak öngörülen bu hükümlerin (kanımızca tartışılır olan böyle bir yaş sınırının isabetli olup olmadığı ve eşitlik ilkesini zedeleyip zedelemediği konusu bir yana konulursa) objektif olup herkese uygulanması gerekir.

Personel yönetmeliği işlevi gören düzenlemelerin işçiler işe alınırken var olması ve sonradan getirilmişlerse, işçi tarafından kabul edilmesi gerektiğine de öğretimizde işaret edilmektedir (Şahlanan, Fevzi: Emekliliğin Fesih İçin Geçerli Bir Neden Olması, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Haziran 2007, Hukuk Eki ).

236

VIII. GREVE İLİŞKİN KARARLAR 2006 yılına ait toplu iş mücadelesi yöntemleri ve özellikle grevi ilgilendiren ilginç kararlar mevcuttur. Bu da toplu iş mücadelesi yöntemlerinin uygulama açısından güncelliğini kaybetmediğini göstermektedir. Kolektif eylemlere ilişkin kararlar şu sırayla ele alınabilir: İlk önce, grev teşkil etmeyen bazı “direniş” türleri çerçevesinde ücrette gecikme ve fazla çalışmanın yapılmaması ile işyeri işgali (A); daha sonra greve katılma şart ve usulünü ilgilendiren kararlar (B); grevin uygulanması sırasında stokların durumu (C) ve nihayet grevin sona ermesine yol açan üyelik kaybı (D) inceleme konusu olacaktır.

A. İşi bırakma hâlleri

1. Haklarını alamayan işçilerin işi bırakmaları

İş Kanunumuzda ücretini alamayan işçilerin işi bırakmalarına bazı koşullarla özel olarak cevaz veren bir hüküm vardır (İş K m.34). Bu, hiç şüphesiz “grev”den farklı bir harekettir ve esas itibariyle temelini borçlar hukuku ilkelerinde bulur (BK m.81’deki ödemezlik defi). Daha önceki tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla olsa gerek, İş Kanunumuzda işi bırakma hakkı açıkça tanınıp aynı zamanda düzenlenmekte ve bazı bakımlardan sınırlanmaktadır. Burada mücbir sebebe dayanmayan ve en az 20 günlük bir ücret gecikmesi olmalıdır; diğer taraftan işi bırakma kararının “bireysel” olması gerekmektedir. Söz konusu sınırlamalara karşılık borçlar hukukunda yer almayan, greve özgü sayılabilecek bir ek güvence dikkat çekmektedir: bu işçilerin yerine başka işçi alınamayacağı ve işlerinin başkalarına yaptırılmayacağı belirtilerek, işi bırakma biraz da greve yakınlaşmaktadır.

a) İncelenen bir olayda, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin dolduğunu ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini öne süren 35 işçi, fazla mesaiye kalmayı reddetmiştir. Olayda “TSGLK m.45 ve İş K m.25/II” uyarınca bu işçilerin işten çıkarılmasının haklı veya geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı araştırılmaktadır. Yargıtaya göre geçerli bir neden bulunmadığı yönündeki yerel mahkeme kararı yerindedir. Buna karşılık sendikal tazminat ödenmez; çünkü işyerinde birçok sendikalı işçinin hâlen çalışmaya devam etmesi sendikal ayrımın yapılmadığını göstermektedir (9.HD, 27.3.2006, 6685/7652, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.217).

Buradaki olay İş K m.34 hükmünde öngörülen durumdan biraz farklı görünmektedir. Bununla birlikte, işçi görmekle yükümlü olmadığı bir işi bıraktığı için, akde muhalefet etmiş sayılamaz ve bu itibarla haklı veya geçerli bir fesih nedeni olmadığı yönündeki sonuç isabetlidir. Hareketin niteliği itibariyle bir grev veya direniş teşkil etmediği de ortadadır. Yargıtay da aynı sonuca ulaşmaktadır; ancak karar gerekçesinin yeterince ayrıntılı ve açık olmadığı kanısındayız.

237

b) Bir diğer olayda işyerinde ücretler genellikle geç ödenmekle

birlikte, önceki ücret borçları kalmamış; son Mayıs ayı ücreti de 18.6.2005’de ödenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, işçinin (işverenin ifadesine göre) diğer işçileri de kışkırtarak iş makinelerini üç saat kapalı tutarak işçilerin iş görmekten kaçınmaları İş K m.34’deki koşullara uymamaktadır. Özellikle en az 20 gün gecikmiş bir ücret alacağının varlığı da işçi tarafından kanıtlanmamıştır. Sonuç itibariyle fesih, haklı bir nedene (İş K m.25/II) dayanmaktadır (9.HD, 27.11.2006, 22919/31264, Legal, 2007/14, s.722).

Bu karar ilk bakışta sert görünmekle birlikte, olayın özellikleri, bilhassa da hareketin ödemezlik def’ine dayanmayan kolektif bir direniş görünümünde olması, sonucu belirlemiş gözüküyor. İçtihadımızdaki genel eğilime uygun olarak burada da TSGLK m.45’e dayanmak yerine, bireysel düzeyde ele alınan işçinin bu hareketi İş K m.25/II uyarınca haklı sebeple derhal fesih nedeni olarak değerlendirilmiştir.

2. İşyeri işgali

Anayasamız ve TSGLK işyeri işgalini yasaklamaktadır (TSGLK m.25/III) ve bu tür eylemler yasa dışı grevin hukukî yaptırımına bağlıdır: TSGLK m.25/III uyarınca, “işyeri işgali, işi yavaşlatma verimi düşürme ve diğer direnişler hakkında kanun dışı grevin müeyyideleri uygulanır”.

İncelenen bir olayda, sendikal sorunlarını dile getirmek isteyen bir işçi, 165 işçi ile birlikte, üretimi engellemeden, bir hafta süre ile işyerini terk etmeksizin işyerinde kalmıştır. İşveren, 25 işçi hakkında iş ve çalışma hürriyetini ihlâl ve işyeri işgali suçlarından dolayı şikâyette bulunmuş; sorumlu gördüğü 17 işçinin iş sözleşmesini feshettikten sonra, 11’ini yeniden işe almıştır. Oysa Yargıtaya göre, “bu eylemler üretimi engellemediği gibi, işçiler ve davacı, yaptıkları işi bırakmamışlardır”; dolayısıyla eylemin kanun dışı grev olarak nitelendirilmemesi ve feshin haklı bir fesih sayılmaması yerindedir. Buna karşılık, davacının davranışı işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır ve bu itibarla geçerli fesih nedeni vardır (9.HD, 10.7.2006, 16181/20350, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.173).

Burada gözlemlediğimiz üzere, işyerinde üretimin durdurulmadığı ve her hâlde diğer işçiler üzerinde bir baskı da oluşmadığı dikkate alınarak daha hafif olan hukukî nitelemeye, yani “geçerli nedenle fesih” yoluna gidilmiştir. Varılan sonuca işverenin sonraki tutumu ve bir kısım işçileri yeniden işe alması da etkili olmuş olabilir. Bu karar, olayın özellikleri açısından yerinde görünse de, işyeri işgalinin kolektif boyutu ve yasa dışı grevin yaptırımlarına tâbi tutulduğu göz ardı edilmektedir. Yasa hükümlerini harfiyen uygularsak,

238

bu olayda TSGLK m.45 uyarınca iş sözleşmelerinin derhal ve tazminatsız feshi söz konusu olacaktır.

B. Greve katılma şartları ve usulü

TSGLK’da grev kararının alınması ve uygulamaya konulması ayrıntılı bir düzenlemeye tâbidir. Özellikle 37. maddeye göre, grevin uygulama tarihi önceden bildirilecek ve belirtilen tarihte grev uygulanmaya başlayacaktır.

Yargıtayın önüne gelen bir olayda, başlangıçta sendikaya üye olmayan bir işçi, grev başladıktan 13 gün geçtikten ve sendikaya üye olduktan sonra greve katılmıştır. Oysa Yargıtaya göre, grevin başladığı tarihte greve katılmayan bir işçi, daha sonra da eyleme katılamaz. Bu itibarla, işçinin devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayalıdır. Ayrıca işaret edildiği üzere, işçinin greve katılması için sendika üyesi olması gerekmez. Bu karara dayanak olarak gösterilen maddeler ise, işe iade davası söz konusu olduğundan, İş K m.18, 20 ve 25’tir (9.HD, 27.2.2006, 1570/4778, Sicil, Haziran 2007, S.6, s.142 ve M. Alp’ın İncelemesi).

Yargıtay, daha önce de benzer yönde kararlar vermişti (örneğin, 9. HD, 23.9.1993, 1714/13599, İşveren, Mart 1994, s.16).

Buradaki temel sorun, grev kararına tüm işçilerin aynı zamanda uyarak işi hep birlikte bırakmaları gerekip gerekmediğidir.

Bir kere, hiç şüphesiz ki, greve katılabilmek için sendika üyesi olmak şart değildir (OĞUZMAN, Kemal: Hukukî Yönden İşçi-İşveren İlişkileri, 4. Bası, s.174-175; REİSOĞLU, Seza: 2822 sayılı TSGLK Şerhi, s.327-328). Gerçekten, yasada böyle bir koşul aranmamıştır. Esasen amaçlanan, negatif sendika özgürlüğünü de gözeterek geniş katılımlı ve etkili bir grevin uygulanabilmesidir.

İşin tüm işçiler tarafından aynı zamanda bırakılması hususuna gelince, 1936 tarihli 3008 sayılı İş Kanununda esasen yasaklanmış olan grev için belli oranda işçilerin “hep birlikte ve birden bire işi bırakmaları” aranmaktaydı (bkz. SAYMEN, Ferit H: Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, s.344-345). Greve katılımın bütün işçiler tarafından aynı anda hep birlikte gerçekleşmesini şart koşan bir açık hükme 2822 sayılı Kanunda rastlanmaz. Ancak, muhtelif hükümlerle Kanunun amacı birlikte değerlendirildiğinde, işçilerin aynı zamanda işi bırakmaları gerektiği anlaşılmaktadır (Bkz. REİSOĞLU, Şerh, s.328; OĞUZMAN, İlişkiler, s.226, dn.124, s.199. Farklı görüşte: ALP, Mustafa: Greve Sonradan Katılmanın Sonuçları, Sicil 2007/6, Haziran, s.142 vd.).

239

Zira, bir kere grev işçilerin topluca çalışmamaları suretiyle uygulanır. Grev kararı ve uygulama tarihi yasada ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. TSGLK m.37 uyarınca, bildirilen günde başlamayan grev hakkı ve lokavt düşer. Amaç, işverenin sürpriz grevlerle karşılaşmamasıdır. Ayrıca, aynı amaç doğrultusunda, işverenin işçilerinin (ve her işçisinin) greve katılıp katılmayacağını hiç olmazsa grevin başladığı tarihte bilmesi gerekir. Muhtelif işçilerin farklı zamanlarda greve katılmaları ise yasal sistemimizin dışlamayı amaçladığı nöbetleşe grevleri, dönen grevleri ve uygulamada daha çok rastlanabilecek basamaklı olarak katılımı artan grevleri beraberinde getirebilecektir. Bu nedenlerle Yargıtayın kararını isabetli buluyoruz.

İşçinin karşılaşacağı yaptırım ise TSGLK m.45 uyarınca iş sözleşmesinin işveren tarafından derhal ve tazminatsız feshidir. Zira burada TSGLK m.25/I’de tanımlandığı şekilde bir “grev” vardır ve “kanunî grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev” söz konusudur (m.25/II). Bu kanunî şartlar da tek tek her işçi için aranacaktır.

Olayımızın özellikleri dikkate alındığında, bu yaptırımın ağır olduğu söylenebilir. Öğretide ve bir kısım yargı kararlarında genel olarak eylemin yasaya aykırı olduğunun işçi tarafından bilinmesi veya bilinir olması şartı aranmaktadır. Olayımızda esasen iyi niyetli gözüken bu işçinin korunması bu yolla sağlanabilir. Gerçekten, incelediğimiz harekette yasaya aykırılık pek aşikâr sayılamaz. Hukukî yönden isabetli bulduğumuz Yargıtayın kararının işçi yönünden ağır sonuçlarını bertaraf etmek bu şekilde mümkün görünmektedir. Sonuçta, objektif dürüstlük kuralları icabı burada bir “haklı fesih” olmadığı ve TSGLK m.45’in de uygulanmayacağı söylenebilir. Buna karşılık kanımızca hareketin bir emsal da teşkil edebilmesi yönünden, işyerinde olumsuzluk doğurabileceği açıktır ve bu nedenle geçerli fesih nedeni oluşmuştur. Böylelikle işçinin işine son verilebilmekle birlikte bu işçi kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

C. Grev sırasında stokların durumu

Grev sırasında stokların durumu eskiden beri bazı tereddütlere yol açmaktadır. İncelemekte olduğumuz olayda (9.HD, 3.10.2006, 24785/25725, Legal YKİ, 2007, S.2, s.3 vd. ve Ö. Ekmekçi’nin İncelemesi) davalı işveren, grev uygulanan işyerinde mevcut bazı hammadde bedellerini ödeyemediği için, satan firmalarla anlaşarak bu malları iade etmek ister. Bunun için de satış yapan firmanın işçileriyle hammaddeleri işyerinden çıkarabilmek üzere tedbiren karar verilmesi talebiyle dava açar. Burada dikkat çeken bir husus, üretilen stokların değil, satın alınan hammaddelerin iadesinin söz konusu olmasıdır.

240

Mahkeme istek yönünde hüküm kurarken; Yargıtay, kararı bozmuştur. Temel gerekçe, 2822 sayılı TSGLK m.38/III hükmünde olayımızla ilgili bir düzenlemenin bulunmayışıdır. Yargıtayın yer verdiği gerekçeler şöyledir: Yasada, işyerinde bulunan hammaddelerin işyerinden çıkartılmasına dair bir düzenleme yoktur. TSGLK m.39, birtakım faaliyetlerin devamını öngörürken, buna karşılık bazı eşya ve yarı mamul maddelerin işverence dışarıya çıkartılması veya satılması gibi bir tedbire izin vermemiştir. İşverenin (…) “grevi etkisiz bırakacak şekilde işyerinde bulunan hammaddeleri dışarıya çıkarmak gibi bir eyleme başvurması (…) yasaya aykırı olmuştur”. Olayımızı yakından ilgilendiren hüküm TSGLK m.38/III’e göre, “çalışan işçilerin ürettiği ürünlerin satılmasına ve işyeri için lüzumlu maddelerin, araç ve gereçlerin işyerine sokulmasına engel olunmaz. Bu işlerin görülmesinde de 43 üncü madde hükümlerine uyulması gerekir.” Bir başka deyişle, son cümle gereği başka işçi çalıştırma yasağı da gözetilmelidir. İşte kanımızca olayımızla ilgili temel dayanak buradadır. Belirtmek gerekir ki, kararda üzerinde durulan “greve katılamayacak işçi kadrosu” hükümleri (TSGLK m.39-40) aslında olayımızla ilgili değildir. Kısaca “koruma işleri” olarak adlandırılabilen bu işler, niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işler ile işyeri güvenliği, malzeme, hayvan ve bitkilerin bozulmamasına yönelik işlerdir. Grevden sonra işletmenin yeniden faaliyete geçebilmesi amaçlanır ve bu çalışmaların hiçbir şekilde üretim ve satışa yönelik olmayacağı da vurgulanmıştır.

Grev sırasında işyerinden stokların giriş çıkışlarına dair TSGLK m.38/III hükmü ve geçirdiği evrim ise olayımızla yakından ilgilidir. 1988 yılında uğradığı değişiklikten önce daha geniş bir anlatıma sahip olan bu hüküm “her türlü stokların” dışarı çıkarılmasına engel olunmasını yasaklıyordu. Bu ibarenin metinden çıkarılması muhtelif yorumlara yol açmıştır. Bir görüşe göre, greve katılanların daha önce ürettikleri ve her türlü stokların çıkarılması engellenebilecektir. Bir diğer görüşe göre, sadece greve katılanların ürettiklerinin çıkışı engellenebilir. Nihayet bizim katıldığımız görüşe göre ise hiçbir giriş çıkış engellenemez (Bkz. EKONOMİ, M.: Grevin Uygulanması Sırasında Stokların İşyeri Dışına Çıkarılması, İş Hukuku Dergisi, Temmuz-Eylül 1993, s.325 vd.; OĞUZMAN, K.: Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, 1992 Genel Görüşme, s.136; SÜMER, H.H.: Uygulanan Grevin Grevden Önce Üretilmiş Stoklara Etkisi, Çimento İşveren, Ocak 1996, s.28 vd.; ÇELİK, N.: İş Hukuku Dersleri, s.544; SUR, M.: Toplu İş Hukuku, s.373-374). Dolayısıyla, 1988’de yapılan bu hüküm değişikliği kanımızca isabetli olmamıştır. Günümüzde de, değişiklikten öncekine nazaran farklı bir sonuca varılamaz; zira bir grev esnasında işyerinin ablukaya alınması ne hukuk sistemimizle bağdaşır ne de grev kavramıyla. Yasal bir grev eylemi,

241

işyerinde üretimin durdurulması ve grev yapan işçiler yerine başka işçi çalıştırılamamasından ibarettir. Bu olayda temel sorun, işverenin, grev uygulanan işyerinde, başka işçilerden de yararlanarak, malzeme çıkarmak istemesidir. Daha önce, Yargıtayın 9.HD 26.12.1994 tarih, 18347/18558 sayılı kararında (Tekstil İşveren, Şubat 1995) işaret ettiği üzere: “(…) Grevden önce üretilmiş stokların işyerinden dışarı çıkarılması ve satılması mümkündür. Ancak, bunların dışarı çıkarılması, taşınması ve yüklenmesinde de 43. madde hükümlerine (yani başka işçi çalıştırma yasağına) uyulması gerekir”. Bu kararda, incelemekte olduğumuz karardan farklı olarak, hammaddenin iadesi değil, üretilen stokların çıkarılıp satılması söz konusudur; ancak başka işçi çalıştırılmayacağının vurgulanması önemlidir.

Öğretimizde de ifade edildiği üzere: “Stokların dışarıya çıkarılmasına ancak bu işlerde çalışan işçilerin greve katılmaları engel olabilir ve işveren üzerinde baskı kurabilir”(…). “Bu durumda “yükleme-boşaltma ve taşıma işlerinde çalışan işçiler greve katıldıkları takdirde, greve katılmayan işçilerin bu sırada ürettikleri malların işyeri dışına çıkarılması söz konusu olamaz. Meğer ki, malların işyeri dışına çıkarılmasını sağlayan işler daha önce müteahhide verilmiş olsun” (EKONOMİ, agm İHD, özellikle s.328-329). Şimdi incelediğimiz olayda ise üretilenin çıkarılıp satılması değil, “hammaddenin iadesi”nin istendiği ve işverenin talebinin TSGLK m.38/III hükmü dışında değerlendirilebileceği öne sürülebilir. Ancak her şeye karşın dışarıdan işçi de kullanılarak gerçekleşecek bu boşaltma faaliyetinin TSGLK m.43/I-II hükümlerine aykırılığı ve yaratabileceği tepki ve olası sapmalar da dikkate alınmış görünmektedir. Ayrıca, belirtmeli ki, basiretli bir işveren grev bildirimi süresi içinde gerekli tedbirleri alabilir ve işin durması nedeniyle hammadde bedellerinin yapılacak üretimle karşılığını bulamaması, her grevde öngörebilen ve işverenin katlanması gerektiği bir işletme rizikosudur.

Sonuç itibariyle, işyerinde giriş-çıkışların engellenemeyeceği, kanımızca şüphesizdir. Buna karşılık burada TSGLK m.43/I-II’de yer alan, işverenin “hiçbir şekilde daimî veya geçici olarak başka işçi alamaz veya başkalarını çalıştıramaz (…)” hükmü, Yargıtayın kararını formel açıdan isabetli kılmaktadır ve bize göre, bu kararın temel desteğini teşkil etmelidir.

D. Grevin sona ermesi

Grevin sona ermesi çeşitli şekillerde olur (TSGLK m.51). Her şeyden önce, bizzat grev kararını alan yetkili sendika grevi sona erdirebilir. Sendikanın varlığının son bulması ve faaliyetinin durdurulması da grevi kendiliğinden sona erdiren hâllerdir. Dikkat çeken diğer yol, sendikanın önemli ölçüde

242

(dörtte üçü oranında) üye kaybına uğramasıdır. Ancak, bu durumda grev kendiliğinden sona ermez; “ilgililerden” biri mahkemeye başvurarak, mahkeme kararıyla grevin sona erdirilmesini sağlayabilir.

Yargıtayın önüne gelen bir olayda böyle bir durum söz konusudur. Bu olayda, grevin başlatıldığı tarihte davalı sendika üyesinin 54’e düştüğü ve böylece dörtte üçten fazla üye kaybı saptanarak mahkemece greve son verilmiş; bu karar da Yargıtay tarafından onanmıştır (9.HD, 19.7.2006, 21229/21295, Legal YKİ Dergisi, Aralık 2006, s.233 ve Ö. Ekmekçi’nin incelemesi).

Dikkat çeken husus, yerel mahkeme kararı ile Yargıtay kararındaki gerekçelerin farklı oluşudur. Yargıtay, üye sayısı azalarak dörtte üç oranını aşacak bir üye kaybının meydana geldiğini gerekçe göstererek, “sonucu itibariyle doğru olan mahkeme kararını bu gerekçe ile” onamaktadır. Edirne İş Mahkemesi ise, kararında, 560 işçi varken sadece 8 işçinin greve katıldığını ve yetki tespitinden sonra sendikanın “çoğunluğu yitirdiği”ni belirtmiş bulunmaktaydı. Oysa Yasada böyle bir durum grevi sona erdiren bir hâl olarak yer almamaktadır. Bu itibarla, Yargıtayın gerekçesi, hiç şüphesiz, daha yerindedir.

Sendikanın üye sayısı bakımından esas alınacak tarih, kanunun bu hükmünde belirtilmemiş; kararda da tarih üzerinde durulmamıştır. Yetki tespiti için yapılan başvuru tarihi esas alınarak tespit yoluna gidildiğine göre, bu tarihin esas alınması doğru olacaktır (karş.: grevin başladığı tarihin esas alınması görüşünde: AKYİĞİT, Ercan: Sendikanın Üye Kaybı Nedeniyle Grevin Sona Erdirilmesi, M. Kutal’a Armağan, Ankara 1999, s.17 vd.; bizimle aynı görüşte: EKMEKÇİ, Ömer: Legal YKİ Dergisi, Aralık 2006/2, s.233 vd.; öz.:239). Üye sayısının düştüğü ise, grev esnasında, doğal olarak davanın açıldığı tarihe göre saptanmalıdır. Bu itibarla, grevin her hâlde uygulanmaya başladığı ve davanın açıldığı tarihte sendikadan ayrılmalar gerçekleşmiş olmalıdır (bu yönde: Kocaeli İş Mahkemesi, 11.4.2005, 337/149 ve Yargıtay 9.HD, 2.5.2005 tarih, 13188/15420 sayılı onama kararı). Grevin kaldırılması yetki belgesini etkilemez; zira farklı olsaydı yasada belirtilirdi. Sendikanın yetkisinin düşeceği hâller TSGLK’nun çeşitli hükümlerinde yer almaktadır. Esas itibariyle gecikmeden toplu görüşme çağrısında bulunmak (m.17/ I-II), toplantıya katılmak (m.19/III), grev oylaması sonucu Yüksek Hakem Kuruluna başvurmak (m.36/III); grev kararı almak (m.27/II) ve grevi uygulamaya koymak (m.37/II) için öngörülen sürelerden birinin geçirilmesi durumlarında yetki düşmektedir. Öğretimizde bir görüşe göre, sendikanın dörtte üç oranı gibi yüksek bir oranda üye kaybı durumunda, mahkeme kararıyla grevin düşmesi ile birlikte

243

sendikanın yetkisi de düşmelidir. Zira bu durumda “işçileri temsil yeteneğini yitirdiği için grevi sürdürmesi mahkeme kararıyla engellenen bir işçi sendikasının halâ işçiler için toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesi ve onlar için kural koyabilmesini kabul etmek evleviyetle mümkün değildir” (EKMEKÇİ, Karar İncelemesi, s.242-244).

Oysa sistemimiz, şekilci olduğu kadar güven ve istikrarı da gözetmektedir. Toplu sözleşme bağıtlama yetkisi bakımından başvuru tarihindeki şartlar esas alınarak sonraki değişikliklerin dikkate alınmaması tercih edilmiştir. Buna karşılık grev uygulaması farklıdır: grevin önemli sosyal ve ekonomik sonuçları ile getirdiği sorumluluk dikkate alınarak, temsil gücünü önemli ölçüde yitiren bir örgütün kararlaştırdığı eylemin mahkeme kararıyla sona erdirilmesi öngörülmüştür. Bu durum toplu iş sözleşmesi yetkisinden farklıdır. Toplu sözleşme yetkisinin de yitirilmesi düşünülebilir; ancak bunun için bir yasa değişikliği gerekir. Örneğin yasaya eklenen bir hükümle sendikanın grev esnasında dörtte üç oranında üye kaybı durumunda yetkinin de düşeceği öngörülebilir.

Sonuç:

Yargıtayın başlıca hukuk dergilerinde yayınlanmış kararlarından bazılarının bu kısa incelemesi, yüksek yargı organımızın her olayın özelliğini de dikkate alarak sonuca ulaştığını göstermektedir. Yargıtayın anayasal toplu sözleşme ve grev hakkının korunması yönündeki hassasiyeti dikkat çekmektedir. Bu bakımdan mevzuat hükümlerimizin dar bir yorumu ile yetinilmeyip, bazen hukukî çerçevenin mümkün kıldığı ölçüde hakça bir çözümü sağlama gayreti ve bir denge arayışı görülmektedir.

244

GENEL GÖRÜŞME

245

OTURUM BAŞKANI: Soru ve cevap kısmında konuşmak isteyen katılımcılar isimlerini lütfen bildirsinler. Bu arada bir şey söylemek istiyorum. Mevsimlik orman işçileriyle ilgili yetki tespitine ilişkin davanın henüz derdest olması nedeniyle sayın katılımcıların bu konuda Sayın Hocama soru sormamalarını rica ediyorum. Dün de buna benzer konu geçti. Bu konuda hassas olmamız gerekiyor. Şimdi isimleri alabilirim. Sayın Taşkent buyurun. Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (İTÜ İşletme Fakültesi): Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Önce değerli meslektaşımı verdiği bu kapsamlı tebliği dolayısıyla kutlamak istiyorum. Benim değineceğim konu, toplu iş sözleşmesinin değiştirilmesi. Kuşkusuz, toplu sözleşmeyi imzalayan taraflar, belirli nedenle, özellikle ekonomik neden varsa, yine aralarında anlaşarak, bir protokolle bazı değişiklilere gidebilirler; bu bağlamda işçi haklarında bazı indirimler de söz konusu olabilir. Burada Yargıtay’ımızın aradığı ölçütleri son derece isabetli buluyorum. Bu konuda meslektaşımdan ayrılıyorum. Hiç kuşkusuz, protokol yetkili kişilerce imzalanmış mıdır diye bakmak gerekir ve bir de, hak kayıpları hiçbir şekilde geçmişe etkili olamaz diye düşünüyorum. Aksi takdirde kazanılmış hak ilkesi zedelenmiş olur, uygulamada da büyük sorunlar ortaya çıkar. Düşünün ki, işçi iki maaş ikramiye almış, mesaisini sözgelimi yüzde 100 zamlı olarak ödemiş, şimdi bunları geri mi talep edecekler, nasıl olacak? Bunu sosyal devlet ilkesiyle bile bağdaştırmak mümkün değildir diye düşünüyorum. Bir de, yapılan toplu sözleşmeden işçinin kendisinin feragatname ile vazgeçmesi konusu var. Orada da bunun olabileceğini söyledi Sayın Sur. Ben buna da karşı çıkıyorum. Yargıtay’ın görüşünü hukuka uygun buluyorum. Bir toplu iş sözleşmesi düzeninde, işçinin bireysel olarak elde ettiği haklardan vazgeçmesi hiç kuşkusuz görünür görünmez birtakım baskılar altında olur. Kimse elde ettiği hakkı kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Eğer buna bir gerek varsa, ortada sendika vardır. İşte, protokol yoluyla bu ihtiyaç karşılanır. Toplu sözleşme olmayan bir düzende ise, işçinin feragatnameyle birtakım haklarından yine bireysel olarak vazgeçmesi mümkündür. Ama, böyle bir vazgeçmeyi toplu sözleşme düzeniyle bağdaştıramadığımı belirtmek istiyorum. Teşekkür ediyorum.

246

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Sayın Ekonomi buyurun. Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Melda Sur’a ben de tebliği için çok teşekkür ediyorum. Sorularım biraz olayların aydınlatılmasına bağlı. Eğer aldığım not yanlış değilse, ilk konuda “sendika” kavramı üzerinde dururken, Tüm Üretici Köylüler Sendikasının Sendikalar Kanunu bakımından kurulmuş bir Örgüt kabul edilemeyeceğini, çünkü bunların bağımsız çalışanlar olduğunu söylediniz. Buradaki “üretici” sözcüğü beni önce düşünceye sevk etti. Biz, “üretici” sözcüğünü daha çok “üretimde bulunan kişiler” başka bir deyişle “girişimci”-“işveren” olarak düşünüyoruz. Acaba bunlar işveren sıfatına mı sahiptiler yahut üreticiyi işçi sıfatıyla kullanıyorlar da olabilirler. Şöyledirler: Tarım işkolunda başka bir işverenin işletmesinde çalışarak üretici işçiler, çalışanlar anlamında da kullanılmış olabilir mi olamaz mı, ne dersiniz? Konu olayın gelişmesine ve oradaki sendika kurucularının niteliklerine bağlı olan bir konu. Sayın Başkanım da müsaade ederse, tebliğinde mevcut, fakat zaman darlığı dolayısıyla burada açıklayamadığı bir karar var. Karar, üyelikte işkolunun tespiti. Eğer Sayın Sur bu konuda bir açıklama yaparsa, ona bağlı olarak, özellikle iş güvencesiyle çok bağlantılı bir karar, bir açıklama yapacağım ve soru soracağım. Prof.Dr. Melda SUR: Bu, işkolunun tespitiyle ilgili bir konu. Olayda, sendikanın üyeleri adına dava açması bağlamında ortaya çıkan bir uyuşmazlık. İzmir Metro Anonim Şirketinin güvenlik hizmetlerini ihaleyle üstlenen davalı şirkette çalışan bir güvenlik elemanı Demiryol-İş Sendikasına üye. Dolayısıyla, doğal olarak işe iade davasını bu üyesi olduğu Sendika açmış. İşveren davada iki savunmada bulunuyor: Bir kere, geçerli bir fesih sebebi bulunduğunu öne sürüyor; ikinci olarak da, -bizi ilgilendiren husus- bu işçinin farklı bir işkolunda çalıştığı, dolayısıyla, bu Demiryol-İş Sendikasına değil, genel iş işkolunda kurulu bir sendikaya ancak üye olabileceğini, dolayısıyla bu üyeliğin geçersiz sayılması gerektiği ve bunun sonucu olarak da bu Sendikanın üyesi adına böyle bir dava açamayacağı savunmasında bulunmuştur. Bu vesileyle de, bu gibi durumlarda, yani ihale suretiyle iş alan bir firmanın çalışanı olan işçinin hangi işkolunda kabul edilmesi gerektiği konusu gündeme geliyor.

247

Bu olayda aslında Yargıtay, yetki tespitine karşı açılan bir davanın sürmekte olduğuna işaret ediyor ve bunun sonucunun beklenmesi, bunun sonucuna göre farklı bir işkoluna girip girmediğinin anlaşılacağını belirtiyor. Yargıtay bizzat bu konuya çözüm getirmiyor. Yargıtay’ın işaret ettiği önemli bir husus var… Prof.Dr. Münir EKONOMİ: O çok önemli. Prof.Dr. Melda SUR: O önemli. “Asıl işveren İzmir Metro Anonim Şirketi 19 numaralı demiryolu taşımacılığında faaliyet göstermektedir, bu konuda herhangi bir uyuşmazlık yoktur, derdest olan dava ise, o söz konusu işçinin, yani güvenlik elemanının, üyesi olduğu sendikayla aynı işkolunda bulunup bulunmadığı konusundadır” deniyor. “Farklı bir işkolunda çalıştığı anlaşılırsa, o zaman bu Sendikayla olan ilişki geçersiz olacaktır, o zaman, işçi adına dava açması da mümkün olmayacaktır, bu itibarla”, sonuç şöyle: “Davacıya, davayı bizzat ya da vekil aracılığıyla takip etmesi için süre verilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir, salt bu durum davanın reddini gerektirmez” şeklinde. Burada önemli olan husus, bu işkolunun farklı bir işkolu olabileceği vurgulanıyor. Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Doğru. Prof.Dr. Melda SUR: Geçekten de, aslı işverenin işkoluyla alt işverenin işkolu pekâlâ farklı olabilir. Bu durumda, ayrı işkollarında, ayrı ayrı değerlendirilmeleri gerekmektedir. Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Çok isabetli.

İncelenen uyuşmazlıkta, alt işverenin işçinin, iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine üyesi bulunduğu sendika tarafından açılan feshin geçersizliği davasında, savunmada dayanılan gerekçelerden biri, işçi adına dava açan üyesi bulunduğu sendikanın, işçinin çalıştığı işyerinin girdiği işkolundan farklı işkolunda faaliyet gösteren bir sendika olduğu, bu nedenle işçinin dava açan sendikaya üyeliğinin geçersiz olduğu ve sözü edilen sendikanın üyesi olmayan işçi adına bir dava açamayacağı yolundadır. Yargıtay kararında, öncelikle işçinin çalıştığı işyerinin başka bir işkoluna girip girmediğinin belirlenmesi, işçinin başka işkolunda çalıştığı anlaşıldığı taktirde, sendikanın usul yönünden dava açıp açamayacağı ayrıca incelenmeksizin, davacı işçiye bizzat yahut vekili aracılığı ile davayı takip etmesi için uygun bir süre verilmesini ve bunun sonucuna göre de feshin geçersizliği ile ilişkin talep sonuca bağlanmalıdır görüşü açıklanmaktadır. Dikkat edilirse, sendika üyeliğinin geçersizliği ve bu nedenle sendika dava açamayacağı kabul edilirse, işçiye, davasını takip için bir süre verilmiş

248

olduğundan söz edilse dahi, usule göre önceki davanın açılmasında geçersizlik görüldüğünde, işçiye verilen “uygun süre” davasını gecikme ile açabilmesine ilişkin bir ek-yeni süredir. Bu önemle üzerinde durulması gereken bir konudur, kararda tam bir açıklık olmakla beraber varılan sonuç isabetlidir. Prof.Dr. Melda SUR: Önemli. Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Sayın Sur’a ek bilgi verdiği için çok teşekkür ederim. Prof.Dr. Melda SUR: Ben teşekkür ederim.

Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Toplu iş sözleşmesi tarafları anlaşarak sözleşmeleri süresi hariç her zaman değiştirilebilir. 70’li yıllardan başlayarak bugüne kadar Yargıtay’ın bu konudaki kararları artık istikrar bulmuştur. Taşkent’in de değindiği ve sizin de açıkladığınız gibi, değişikliğin işçi yararına olması yanında aleyhine olması dahi mümkündür. Toplu sözleşme taraflarının yaptıkları değişikliğin bence geçmişe etki uygulaması mümkün olamaz, ancak ileriye yönelik olabilir. Geçmişe yönelik olarak yapılamaz. İşçi sendikası bu hususta bir feragat yoluna da gidemez. Ancak işçi, bireysel olarak doğmuş hakkından feragat edebilir. Acaba sendika, işçilerin doğmuş haklarından feragat edebilir mi diye Almanya’da çok uzun süre tartışılmıştır. Daha sonra Toplu İş Sözleşmesi Kanununa açık bir hüküm konularak, sözleşmeden doğan haklardan sözleşme taraflarının uygun gördükleri bir sulh-ibra anlaşması ile mümkün olabileceği hükme bağlanmıştır. Sayın Sur, siz galiba “feragat edebilir” dediniz, ki ben sizin görüşünüze katılıyorum; ancak geçmişe etkili olamayacağını kabul ediyorum. Şu hâlde, ileriye yönelik olarak, henüz toplu sözleşmede uygulanmamış bir konuda toplu sözleşme tarafları anlaşabilirler, işçiye tanınan bir hakkı değiştirebilirler, ancak geçmişe etkili olarak, sendika tarafından yapılacak bir protokolle işçinin haklarının ortadan kaldırılması mümkün değildir görüşündeyim. Tarafların anlaşmasıyla, iktisadi bir kriz sonucunda dahi toplu sözleşmede yapılacak değişikliğin, geçmişe etkili uygulanabileceği görüşüne de katılmam mümkün değil. Bu hususta Taşkent’le aynı görüşü paylaşıyorum. İşçinin doğmuş ve kendisinin kullanmış olduğu bu hakları iade hükümlerine göre, haksız iktisaba göre nasıl iade edeceksiniz? İyiniyetli, kendisi bilerek ve hakları diye almış ve kullanmış. Neyi isteyebileceksiniz işçiden? Hiçbir şey isteyemezsiniz.

249

Şu hâlde, gerçekten ne hakkın özü bakımından, ne de iade kuralları bakımından bu görüşü savunmak mümkündür diye düşünüyorum. Çok teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Hocam. Sayın Süzek buyurun. Prof.Dr. Sarper SÜZEK (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Melda Sur’a, her zamanki gibi, çok başarılı tebliğinden dolayı teşekkür ediyoruz. İlk önce biraz sendika temsilcileri üzerinde durmak istiyorum. Acaba bu sendika temsilciliği teminatına ilişkin Sendikalar Kanununun 30’uncu maddesi, 30 işçiden az işçi alıştıran işyerlerinde, iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işyerlerinde uygulanır mı uygulanmaz mı; bir kere bu konudaki görüşünüzü rica edeceğim. Malum, sendika temsilcisinin, -siz de bahsettiniz, karardan da söz ettiniz- işinin esaslı aleyhe değiştirilmesi hâlinde geçersizlik yaptırımı söz konusu. Buna karşılık, sendika temsilcisinin iş akdinin haksız feshedilmesi, eğer işyerine iadeyi işveren kabul etmezse tazminat yaptırımı sonucu doğuruyor. İşin değiştirilmesinde geçersizlik gibi etkili bir yaptırım uygularken, fesihte tazminat yaptırımının ortaya çıkması size ne kadar adil gözüküyor? Burada, bunların uzantısında ayrıca sorum da şu olacak: Eğer sendika temsilcisinin işyeri değiştirilmiş, yargı kararıyla da bunun geçersiz olduğu ortaya çıkmışsa, bu takdirde, buna rağmen işveren temsilciyi eski işine vermemekte ısrar ederse, bu size göre hukuken bir işveren temerrüdü müdür, yoksa bir haksız fesih midir? Bu konuda görüşünüz ne olabilir? Bunu çok tartışmak mümkün. Temsilcilerle ilgili bu soruların cevaplarını rica edeceğim. İkinci olarak üstünde durmak istediğim husus, gerçekten o çetin yargı kararıyla ilgili; yani tarım işlerinde askı süresi ne kadar olmalı? Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Hayır, konuşulmayacak. Prof.Dr. Sarper SÜZEK: Konuşulmayacak mı? Derdest mi? O zaman bu kadar.

250

OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Hocam. Sayın Serdar Erman. Serdar ERMAN: Öncelikle, verdiği bilgilerden dolayı çok teşekkür ederim. Benim birkaç sorum var; bunları sormak istiyorum. Bu sorulardan biri, şube olağanüstü genel kurullarıyla, sendika genel kurullarıyla ilgili. Ben bilmediğim için, kitaplarda da, hocalarımın kitaplarında da çok fazla bir açıklık bulamadığım için sormak zorunda kaldım. Arkadaşlarımla da tartıştım. Birinci sorum şu: Şube olağanüstü genel kurulunda şube üyelerinin veya delegelerinin 5’te 1’i olağanüstü genel kurulu talep etti, bu talebini nereye yapacaklar, sendika genel merkezine mi, şube yönetim kuruluna mı? Eğer tüzükte bir açıklık varsa bu açıklık geçerli mi? Örneğin, prosedürü şube yönetim kurulu yönetir şeklinde bir açıklık varsa, başvuru nereye yapılacak, böyle bir düzenleme geçerli mi? Şube olağanüstü genel kurulu prosedürünü kim yönetecek? Ben, tüzel kişilik her zaman sendika genel merkezindedir diye düşünüyorum. Bu nedenle, prosedürü yönetecek olan sendika genel merkezi midir, yoksa şubeler midir? Şubelerin tüzel kişiliği olmadığı için, sendika genel merkezi olağanüstü şubelerin prosedürünü de yürütecektir gibi düşünüyorum. İzin verirseniz yaka kokardı takan işçiyle ilgili bir açıklama yapmak istiyorum. Yaka kokardı takan işçi olayında davayı ben takip etmiştim. Sadece yaka kokardıyla ilgili bir olay değildi. Yaka kokardı takan davacı arkadaş sadece sendikanın üyesi değil, aynı zamanda sendikanın işyeri temsilcisiydi. Biz kendisine davayı hem Sendikalar Kanununun 31/6’ncı maddesindeki sendika tazminatı talep ederek, hem de Sendikalar Kanununun 30/3’üncü maddesindeki, işyeri sendika temsilcisinin iş başı yaptırılmaması hâlinde uygulanacak tazminatı talep ederek açmıştık. Böyle bir talebimiz mümkün müydü? Böyle bir talepte bulunduk. Bir de, olay sadece yaka kokardıyla ilgili değildi. Kendisi, toplu sözleşmenin başlangıcında, öteki temsilci arkadaş gönüllü olarak görevden çekilmiş, arkadaşlarının isteğiyle toplu sözleşme görüşmelerine katılmak istemişti. Toplu sözleşme görüşmelerinin bir aşamasında da bütün üyeler yaka kokardı takmıştı, sadece kendisi çıkartılmıştı. Sonuçta, mahkeme, yaka kokardından dolayı sendika tazminatı veya işyeri sendika tazminatı olmayacağını düşünmüştü, biz de kararı temyiz etmiştik. Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairemiz de kararı bozarak hem işe iade, hem 1 yıllık sendikal tazminata karar vermişti.

251

Bunun dışında sormak istediğim bir soru da, işkolu tespitleriyle ilgili. İşkolu tespitleriyle ilgili olarak şu konu var: Belediyelerin işkolunda, örneğin raylı taşımadaki işçiler ayrı bir işkolunda mıdır? Benim görüşüme göre, asıl iş, temel kıstastır. Bütün belediye hizmetleri bence genel işler iş koluna girmelidir. Şunu da belirteyim ki; ben genel işler işkolunda çalışan bir Avukat değilim. Evet, çalıştım, ama yaklaşık 12 yıl önceydi. Bunun dışında da aynı şekilde kendim bir davayla karşılaştım. Davalar da sonuçlandı. OTURUM BAŞKANI: Değerli arkadaşım, değerli katılımcılar; kendi… Bir Katılımcı: … OTURUM BAŞKANI: Evet. Bir Katılımcı (Devamla): … Serdar ERMAN: Peki Hocam. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Sayın katılımcılar, kendi davalarını burada sorup cevap almak istemesinler. Yanlış oluyor arkadaşlar. Sayın Hocam da cevap vermek mecburiyetinde değil; onu da özellikle belirteyim. Böyle bir soru soruldu. Sayın Şahlanan, buyurun Hocam. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben de değerli meslektaşımı tebrik ederek söze başlamak istiyorum. Katkı olur düşüncesiyle bazı konularda görüşümü açıklayacağım, bazı konularda da soru ve farklı düşündüğüm noktaları özellikle belirteceğim. Sendika genel kurullarıyla ilgili bir karardan söz ettiniz ve bu kararda olağanüstü genel kurul talebine muhatap olan yönetim kurulunun bu talebi yerine getirmeyip olağan genel kurul toplamaya karar verdiğini ifade ettiniz ve buna karşı açılan davadan söz ettiniz. Burada vardığınız sonucu doğrusu anlamadım. Yargıtay’ın kararında bu noktada bir açıklık var mı bilmiyorum. Bir kere şu noktaların altını çizmek lazım: Olağan genel kurulun tüzükte veya kanunda belirtilen süreden daha az bir sürede yapılma konusunda yönetim kurulu yetkilidir. Tüzük “3 yılda bir yapılır” derse, 2 yılda bir olağan genel kurul toplama yetkisi yönetim kurulunda vardır. Aynen siyasette olduğu gibi, Anayasadaki, “seçimler 4 yılda bir yapılır” kararına karşı Parlamentonun

252

erken seçim kararı almasından hiçbir farkı yoktur. Yalnız, olayda özellik olan nokta şu: … olağan genel kurul yeniden bir delege tespiti yapıldıktan sonra toplanır; oysa olağanüstü genel kurul, bir önceki genel kurulun delegeleriyle yapılır, çünkü delegelik sıfatı bir sonraki olağan genel kurula kadar devam eder. Dolayısıyla, böyle bir olayda, yöneticilerin olağanüstü genel kurul talebini yerine getirmemelerinde bu husus belli ki önemli bir etkendir ve bu talebin yerine getirilmemesi hâlinde 53’üncü maddedeki yaptırımın, işten el çektirme ve olağanüstü genel kurulun kayyum marifetiyle yerine getirilmesi konusunda karar vermek daha isabetli olur diye düşünüyorum. Ne kararda, ne sizin açıklamalarınızda olayın bu yönü üzerinde hiç durulmadığı için bunu ifade etmek istiyorum. İşe iade davası, toplu iş hukukuyla da ilgili olduğu için oraya sonra geleceğim. Münir Hocamın açıklamalarından sonra bu noktadaki düşüncelerimi bir kez daha ifade etmek gereğini duydum. Aslında bütün gariplik, kanun ilk çıktığında da yaptığım eleştirilerde söyledim. Bir işe iade davasında işverenin farklı işkollarındaki işyerlerinin aynı işkolunda olup olmadığının belirlenmesini gerektirebilecek “iş kolu tespiti” gibi bir kavramın işe iade prosedürüne ve onu düzenleyen yasa hükümleri içine dahil edilmesidir. İş kolu tespiti toplu iş hukukunun bir müessesesidir. Olayda yine bir ölçüde kolaylaştırıcı bir unsur var, Hocamın açıklamalarından da anlaşılıyor; işçi adına işe iade davasını Sendika açıyor. Dolayısıyla, Sendikanın bir iş kolu tespitini istemesi düşünülebilir. Olay geciktiricidir, o açıdan işe iade davalarının çok hızlı görülmesine ilişkin yasa koyucunun iradesiyle bağdaşmaz bir düzenlemedir. Bekletici mesele yapacaksınız, iş kolu tespit ettireceksiniz. Bunlar, toplu iş hukukunda yetki tespitinde olan hususları işe iade davasına da taşımaktan başka bir sonuç doğurmaz. Dolayısıyla, bu açıdan yasal düzenleme son derece hatalıdır. Bunları kanun ilk çıktığında da söyledim. Buradaki söylemek istediğim bir başka husus şu: Bu davayı, işe iade davasını Sendika açmıyor. Sendikanın açması çok istisna bir olay, 32’nci madde. İşe iade davasını işçi açıyor. İşçinin açtığı işe iade davasında işçiye nasıl, “git, iş kolu tespiti yaptır” diyebilirsiniz? Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Hayır, olayda Sendika… Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN: Olayda Sendika açıyor. Ama, yasal düzenlemenin çarpıklığını bir ölçüde daha ortaya koymak açısından bunu söylüyorum; işe iade davasında, “git, işkolu tespiti davası aç” diye işçiye söylemek nasıl olur? İşçinin iş kolu tespiti davasını açma yetkisi Sendikalar

253

Kanununun 4’üncü maddesi anlamında var mıdır? Bunlar ciddi, vahim hukuki düzenleme hatalarıdır. Aidatlar konusuna girmiyorum. Sendikal tazminat konusu sendika temsilcisinin iş güvencesiyle bağlantılı bir konu. Sendikal tazminat konusu geçmiş seminerlerde de çok tartışıldı. Bugün bir feshe muhatap olan işçinin “sendikal tazminat” adı altında dava açması mümkün değildir. Ancak, işe iade davası açacaktır ve işe iade kararı gerçekleşmezse İş Kanunu md. 21 gereğince 1 yıllık ücreti isteyecektir. Burada çözülmesi gereken sorun, iş güvencesinin kapsamı dışında kalıp da feshe muhatap olan kişilerin durumudur, yani 30 işçi ve 6 ay kıdeme sahip olmayanların durumudur. Bana göre, bu durumdaki kişilerin, bir kere, işe iade davası açma hakları yoktur ve bu anlamda 1 yıllık tazminat isteme hakları da yoktur. Bu kişilerin, Sendikalar Kanunu 31’e dayanarak doğrudan doğruya bir sendikal tazminat istemeleri veya -ilginç olan burası- olabilir ki, toplu sözleşmeyle çok yüksek ihbar süreleri kararlaştırılabilir, alternatif olarak kötü niyet tazminatını, 31’den doğan hakkından vazgeçip kötü niyet tazminatı davası açabileceklerinin kabulü gerekir. Belki yeni düzenlemede tartışılması gereken nokta burasıdır. Temsilcinin güvencesi konusuna gelince, size o noktada katılmıyorum. Bu konuda bir Yargıtay kararı da incelemiştim. Temsilcinin güvencesi konusunda, artık temsilcinin, düz işçinin güvencesiyle eşit hâle getirildiği, tek farkın, işe iade tazminatının 4 veya 8 değil, 12 ay olacağına ilişkin görüşe kesinlikle katılmak mümkün değildir. Temsilci, özel statüsü olan bir kişidir. Onun güvencesi, yine işe iade davası, -30 işçinin altında çalışan işyerlerindeki temsilciyi kastediyorum, 6 ayı dolmayan temsilciyi kastediyorum- bunun yine işe iade davası açabileceği kanaatindeyim. Bu düşüncemin hem temsilcinin konumundan kaynaklanan bir gerekçesi var, hem de temsilciye ilişkin maddedeki atıf sadece İş Kanununun 21’inci maddesinedir. 21’inci madde tazminatla ilgili husus. Oraya bir diyeceğim yok. Ama, temsilcinin 18, 19 vesaireye dayanan maddelerle, güvencenin kapsamına girmeyen sayıda işyerindeki temsilcilerin doğrudan yine bugünkü düzenlemede de işe iade davası açabilecekleri kanaatindeyim. Sayın Başkanım, biraz uzun biraz uzun olacak ama, hoşgörünüze sığınacağım. Bir-iki noktada daha özellikle görüşümü açıklama ihtiyacı duyuyorum. OTURUM BAŞKANI: Buyurun buyurun.

254

Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN: Toplu sözleşmeler konusuna gelince, Sayın Taşkent, Sayın Ekonomi hocalarım bahsettiler, geriye etkili değişiklik yapabilmek kesinlikle mümkün değildir, ne doğmuştan, ne doğacaktan hiçbir şekilde geriye etkili protokolle değişiklik yapmak mümkün değildir. Toplu iş sözleşmesi hükümleri, hüküm yürürlüğe girmiş ise, değişiklik bana göre ancak işçinin muvafakatiyle yapılır. İşçinin muvafakati olmadan toplu sözleşmenin tarafları, yani sendika ve işveren böyle bir değişikliği yapamazlar. Üzerinde durulan üçüncü nokta: Artık işçi için hak hâline gelmiş, doğrudan talep edebileceği konularda işçinin bundan feragat edebileceği kanaatindeyim. Bunun 6’ncı maddeyle bir ilgisi yok. Doğrudan doğruya doğmuş bir haktan feragattir. Hâkimin toplu sözleşmeye müdahalesi konusuna gelince, tabii hassas bir konu. 90’lı yıllardaki kamu toplu iş sözleşmelerine müdahale konusunda, o zamanki ekonomik kriz nedeniyle Yargıtay’ın önüne daha önce de geldi. Bu sözünü ettiğiniz kararlardaki zor ve ilginç olan konu şu: Ne bir ekonomik kriz var, ne emprevizyon teorisi var; hiçbir şey yok. Değişen şartlara toplu sözleşmenin uyarlanması gibi bir olay değil; davadaki olay Sendikanın, son derece ve belki de işverenle anlaşarak ihbar sürelerine ilişkin fahiş bir toplu sözleşme hükmü kabul etmiş olmasıdır. Yargıtay’ın kararı, vardığı sonuç itibarıyla mutlaka isabetlidir. Burada çözülmesi gereken sorun: Medeni Kanunu 2’yle sonuca gitmek yeterli midir? Yargıtay’ın kararında, bunların fahiş olduğunu, hâkimin bunu makul sürelere indirebileceğini söylüyor. Böyle mi demek doğru, yoksa, hakkın kötüye kullanıldığı bir durumda, o kötüye kullanılmış hakkı hiç uygulanmamış saymak ve yasal sürelere dönmek mi doğru; doğrusu tartışılması gereken bir konudur. Kararın oturacağı hukuki dayanak ne olmalı? 2’nci madde varılacak sonuç açısından meseleyi tam çözmüyor. Yoksa Yüksek Mahkemenin kararı son derece isabetli. İşletme toplu iş sözleşmesinde işverenin işletmeye dahil olabilecek yeniden başka yere almalarını geçmiş seminerlerde de tartıştık. Bir yasal düzenleme gerekli. Yargıtay bu görüşünü sürdürdüğü müddetçe bu tür sonradan işyeri devralınan yerlerde, üstelik de kamu düzenine ilişkin olduğunu söylediği bir işletme toplu sözleşmesine ulaşmak hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır. Tarafları, yeni yapacakları toplu sözleşmenin süresi konusunda bağlayıcı bir düzenleme de olmadığına göre, yapılacak işyeri sözleşmesinin süresi hiçbir zaman, -eğer taraflar sağduyusu hâkim olur da yaparlarsa bir yana, ama yapmadıkları sürece bir işletme toplu sözleşmesine ulaşmak mümkün olmayacaktır- burada gene mevcut toplu iş sözleşmesinin süresinin bitimini beklemek gerekir diye düşünüyorum.

255

Son söyleyeceğim husus grevle ilgili konu. Hammaddelerin çıkartılmasına ilişkin Yargıtay kararından söz ettiğiniz. Sizin düşüncenizi çok net alamadım yahut da ben anlayamadım. Orada bence (38’inci maddenin son fıkrası), çalışan işçilerin ürettiği ürünlerin çıkartılmasından söz ediyor. Hammaddenin çıkartılmasıyla ilgili bir sorun yok. Hukuki sonuca buradan varmak doğru değil; çünkü, grev zamanında hammaddelerin çıkartılmasına ilişkin bir yasak söz konusu değil ve bu bir grev kırıcılığı değildir. Ancak orada, olaydaki özellik: Maddenin son cümlesinde “43’üncü madde hükmü saklıdır” diyor; 43’üncü madde hükmü, grevcilerin yerine başka işçi çalıştıramaz hükmü. Dolayısıyla, hammaddeleri dışarı çıkaranlar daha önce o işyerinde çalışan ve greve çıkan işçilerse, bunu ne işveren, greve katılmayan başka kendi işçisiyle, ne de hammaddeyi getiren firmanın, -ki olayda öyle olduğunu söylüyorsunuz. Sabrınıza teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Hocam. Sayın Mahmut Beylem. Av. Mahmut BEYLEM (Adana Barosu Avukatı): Sayın Sur’a ben de çalışmalarından ve sunumundan dolayı teşekkür ederek bir konuda görüşümü belirtmek istiyorum. İşyeri devralmaları ve birleşmelerinde Daire kararından çok karşı oya katıldığını söylediler; Fevzi Hocam da, Daire kararıyla işletme toplu iş sözleşmesine hiçbir zaman ulaşılamayacağını az önce beyan etti. Burada bence, Yargıtay’ın kararında atlanan bir kriter var; o da, aynı konuda 2000 yılında verilmiş bir karar daha var. Tahmin ediyorum, Sayın Alpakut’un 2000 yılındaki bir Yargıtay kararını değerlendirmesinde de buna ilişkin bir katılımı söz konusu; o da şu: Birleşen ve yetki istenilen işyerlerinde aynı sendikanın yetkili olması durumu. Burada farklı farklı sendikalar yok; tek bir sendika var. İki sendika arasında, yasanın 8’inci maddesindeki, “1 yıllık süreden az toplu iş sözleşmesi yapılamaz” hükmü doğrultusunda, 1 yıldan fazla, 18 aylık bir süreç var. Bu iki kriterin, her işyerindeki sendikaların aynı olması ve süre bakımından da uygun olması yönlü kriterlerin, Yargıtay’ın 2006 yılı kararında belirtilmemiş olması, 2000 yılında belirtilen bu kriterlerin belirtilmemiş olması bizi belki hatalı bir sonuca ulaştırabilir. Kaldı ki, kararın tarafı olarak da, Sendika olarak üç işyerinde yaptığımız sözleşmelerde de, süre bitimi itibarıyla en son üç işyerinin de süresinin aynı tarihte biteceği (toplu iş sözleşmelerin) ve o sürelerin bitiminde de tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılabileceği mümkün, ki burada yapılan sözleşmelerle bunu gösteriyor.

256

Aksi bir durum işyerlerini tümüyle, hele hele Anayasanın 41’inci maddesi doğrultusunda işverenlerin müteşebbis hürriyetini kaale aldığımızda, bu şirket birleşmeleri-ayrışmalarıyla işyerlerini tümüyle toplu iş sözleşmesiz bırakacağı inancındayım. Teşekkürlerimi sunuyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler efendim. Sayın Fatih Uşan. Doç.Dr. Fatih UŞAN (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben de bu toplu iş sözleşmesinde yargısal müdahaleye ilişkin söz aldım. Akabinde de buna ilişkin olarak küçük bir sorum olacak. Bir durum tespiti yapmak lazım. Bir kere, biz de Yargıtay’ın ulaşmış olduğu sonuca katılıyoruz. Özellikle taşrada, arabuluculuk yapan arkadaşlar da bilirler, bu küçük belediyelerde, 10 kişi, 15 kişi, 20 kişi çalışan belediyede, belediye başkanının, bırakın toplu iş sözleşmesi prosedürünü, İş Hukukuna ilişkin birçok meseleyi bilmediği de bir gerçek. Dolayısıyla, toplu görüşmelere, arabuluculuk görüşmelerine sendika bir temsilcisi vasıtasıyla katılıyor. Belediye başkanı genelde yalnız veya bir muhasebeci aracılığıyla geliyor. Burada bir sıkıntı var diye düşünüyorum. Hayatında belki bu anlamda hiçbir sözleşme görmemiş veya imzalamamış bir belediye başkanı, kamuyu ilgilendiren, kamu düzenini ilgilendiren, kamu maliyesini ilgilendiren bir konuda bir sözleşme imzalıyor ve bu kamuyu ilgilendiriyor; bu dikkate değer bir durum diye düşünüyorum. Bu müdahale özel sektörde gözükmüyor. Niçin? Bu nedenle diye düşünüyorum. Özellikle bu fahiş ücret sadece ihbar sürelerindeki artış değil. Belki ileride fahiş ücret zamları veya kıdem tazminatının mutlak emredici olmadığı gerçeği altında, buna yönelik birtakım toplu iş sözleşmesiyle getirilen düzenlemelerin de akıbeti açısından durum düşünülmeli diye düşünüyorum. Şahlanan Hocam ifade etti ama, acaba bu tür kamu kuruluşlarının sendika özgürlüğü bağlamında kamu işveren sendikalarına üye olma durumunun sağlanması problemi çözebilir mi diye düşünüyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Sayın Mustafa Çinkılıç.

257

Mustafa ÇİNKILIÇ: Ben de öncelikle Hocama sunumu için teşekkür ediyorum. Sunumdaki sıraya uygun olarak aldığım soruları soracağım. Birincisi sendikaların aidatlarına ilişkin. Bilindiği gibi, sendika yetkili olduğunda ilk anda belgeleri verdi mi, oradan kesilip gönderilecek; burada bir problem yok. Problem 2’nci ayda, 3’üncü ayda, 5’inci ayda, 10’uncu ayda çıkıyor. İşveren aidatları kesip ödemediği zaman, Yargıtay’ımızın eski kararlarında, kanundaki, “kesilip 1 ay sonra gönderilir” hükmü açık olduğundan, tahakkuk tarihlerinden itibaren faiz işletiliyordu; ama son dönemlerde temerrüt şartı getirildi. Özellikle genel işkolunda olan sendikalar açısından düşünüldüğünde, irili ufaklı yüzlerce işyeri düşünüldüğünde, her ay yüzlerce işyerine “aidatımı yolla” diye ihtar çekilmesi sıkıntı yaratacak bir durumdur. Bu konuda açık bir fikir beyan etmediniz. Acaba faiz konusunda, her ay tahakkuk ettiği tarihten itibaren başlayabilir mi? İkinci sorum: Toplu iş sözleşmelerinde, -geçen yıl da tartışılmıştı- iş güvencesi hükümlerinde 30 işçi ve 6 ay süre var; toplu iş sözleşmelerine, “o süreç içerisinde işçi sayısı 30’dan aşağıya düşerse ya da işçinin kıdemi 6 aydan az olsa bile iş güvencesinden yararlanır” diye bir hüküm koymak mümkün mü, konulursa bu hüküm geçerli mi? İşyeri sendika temsilcisinin işe iade tazminatı konusunda Hocam, “öğrencilerimiz de hep ‘1 yıldır’ diyor” dedi. Biz de neredeyse, uygulamada sürekli bu davaları açmamıza rağmen biz de 1 yılı kanıksadık; çünkü, 1 yıldan fazla verilenleri Yargıtay hep 1 yıla düşürdü. Neredeyse bu 1 yıla alışıldı gibi. Acaba benim bilmediğim 1 yıldan fazla verilmiş işe başlatmama tazminatı var mı, varsa, Yargıtay’ın bu 1 yıldan fazla konusundaki kriterleri nelerdir? Yetki tespitine itiraz sürelerinde bir sıkıntı yaşanmaktadır. Yargıtay, muvazaa konusunun titizlikle araştırılmasını söylüyor. Şöyle bir durum olduğunda ne yapmamız gerekir diye sormak istiyorum: İşveren yetki tespitine itiraz ediyor. Örneğin 100 işçisinin olduğu yerde sendika 60 işçi örgütlemiş ve çoğunluktayım diye müracaat etmiş. İşveren diyor ki, “aslında benim başka işyerlerim de var, üstelik o işyerlerimi muvazaalı yaptım, İş Kanununun 2’nci maddesinin sonuna göre, muvazaalı olduğu için onların da yetki tespitine dahil edilmesi gerekir.” Muvazaa yapan bir işveren, kendi muvazaasına sığınarak böyle bir talepte bulunabilir mi? Toplu iş sözleşmelerine müdahale konusunda ben, Yargıtay’ın, işçinin tek başına, toplu iş sözleşmesindeki haklarından vazgeçemeyeceği konusundaki kararının doğru olduğunu düşünüyorum. Şahlanan Hocam

258

biraz önce açıkladı; ona katılmıyorum. Eğer öyle olur ve işçi tek başına imzalanan toplu iş sözleşmesindeki haklarından vazgeçmeye başlarsa ortada bir örgütlülüğün kalmayacağı düşüncesindeyim. Toplu iş sözleşmesine hâkimin müdahalesi konusunda 65 hafta ihbar önelleri konusu benim takip ettiğim davaydı. Hocama teşekkür ediyorum bunu aldığı için. Orada Yargıtay’ın, “küçük bir beldedir, ekonomik nedenlerle küçük bir belde olduğu dikkate alınarak bu 65 hafta fahiştir, indirilsin” diye bir gerekçesi var. Acaba bu Adana Büyükşehir Belediyesi olsaydı ya da Ankara Büyükşehir Belediyesi olsaydı değişebilir miydi diye tartışmak gerekir. Yine orada şöyle bir sıkıntı oldu: (Sayın Başkanım işlerin yoğunluğunu söyledi, “bu yoğunluk nedeniyle farklı kararlar çıkıyor” dedi) Özellikle o dosyalar üç grup hâlinde geldi. Üç gruba, birine yüzde 40, birine yüzde 60, birine de yüzde 100 verildi. Orada çalışan işçilerin… OTURUM BAŞKANI: Değerli katılımcı arkadaşım, biraz önce uyardık, lütfen kendi davalarınız burada tartışmaya açılmamalıdır. Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Efendim, dava bitti, kesinleşti, kesinleşmiş, geçmiş bir dava. OTURUM BAŞKANI: Yine de bu şekilde konuşmayalım; “benim davam, ben takip ettim, şöyle oldu, başka şekildi…” Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Ayrıntısını bildiğim için söyledim. OTURUM BAŞKANI: Lütfen, lütfen. Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Tabii efendim. OTURUM BAŞKANI: Sorularınız çoğaldı zaten. Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Tamam, düzeltiyorum. Takip edilmiş bir davada 65 hafta olmuştur. Bu 65 haftaya farklı kararlar çıkmıştır. Grev sırasında hammaddenin çıkarılması konusundaki kararda Sayın Tebliğci, “isabetli olup olmadığında net değilim, ama formel olarak isabetlidir” dedi. Düşünün ki, işyerinden hammaddenin eğer çıkarılması konusunda bir olanak sağlar isek, Sendikanın grevden vazgeçip tekrar üretime başlayacağı düşünüldüğünde, hiçbir hammaddenin olmadığı

259

dikkate alındığı koşullarda, hammaddenin çıkarılmaması konusunda Yargıtay’ın kararının doğru olduğu düşüncesindeyim. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Sayın Ferhat Aznevi. Av. Ferhat AZNEVİ: Öncelikle Sayın Hocamıza teşekkür ediyoruz. Biraz önce Sayın Hocamız bir örnek verdi. Önce park ve bahçeler müdürlüğünde bir işçi görevlendiriliyor, daha sonra da bu işçi temizlik işine veriliyor ve işyerine gitmiyor, bu gitmemeyi Yargıtay’ın haklı bulduğunu söylüyor. Akabinde, tutanak tutulurken bu işçi işverene hakaret etmiş, bu hakaret nedeniyle de feshedilmiş. Sayın Hocamız, eğer ben yanlış not almadıysam, bu feshin normal fesih olarak değil, haklı fesih olarak değerlendirilmesi gerektiğini söylediler. Ben burada biraz farklı düşünüyorum. İş Yasasının 24’üncü maddesinde malum, işçi için haklı fesih sebepleri düzenlenmiş; 25’inci maddede de işveren açısından haklı fesih sebepleri düzenlenmiş. Burada, Yargıtay kararında, işçinin hakaret etmesini gerektiren saikler, etkenler bence göz önüne alınmış diye düşünüyorum. Buna benzer bir şekilde bir başka örnek verecek olursak, yine 24’üncü madde kapsamında, işveren bir bayan işçisine tacizde bulunacak olsa ve akabinde tekrar bir iş verip görevinin başına gelmesi için davette bulunsa ve o işçi gelmese ve hemen akabinde, bu tacizin etkisiyle bir hakarette bulunulmuş olsa biz bunu haklı bir sebep, haklı bir fesih olarak mı değerlendireceğiz? Burada bir illiyet bağının söz konusu olması gerekmiyor muydu diye düşünüyorum. Yoksa bunları, birbirinden bağımsız iki yarışan hak olarak mı değerlendireceğiz? 24’üncü madde kapsamında daha önceden işçi lehine gerçekleşen bir haklı fesih sebebi var, daha sonra da, işveren lehine gerçekleşen bir haklı fesih sebebi var. Bunları birbirinden bağımsız iki müessese gibi mi düşünmek durumundayız? Bu konuda Sayın Hocamız eğer bir değerlendirme yaparsa memnun olurum. İkinci husus olarak da kısaca şunu arz etmek istiyorum: Alt işverenin yüklendiği işte, kendisine bağlı işçiler tarafından grev gerçekleştirilirse, bu grev bir mücbir sebep olarak asıl işverene karşı ileri sürülebilir mi? Burada yükümlülüklerin yerine getirilmemesinde bir haklı bir mücbir sebep olarak alt işveren tarafından bu konu ileri sürülebilir mi? Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler. Sayın Murat Özveri.

260

Av. Murat ÖZVERİ: Ben de Hocama değerli tebliğleri için teşekkür ederek başlamak istiyorum. Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi çerçevesindeki sendikal tazminat konusundaki ispat sorununa değindiler. Gerçekten de çok ciddi bir sorun. Bir dizi açmazlara bizi götüren bir sorun. Bu konuda öncelikle şöyle bir ayrım yapılamaz mı; bir-iki işçinin çıkartılmasıyla toplu olarak işçilerin çıkarılmasına bağlı davalarda bir ayrım yapılarak, fiili karinenin varlığından hareket edilip, fiili karinenin aksini işverenin ispat etmesine yönelik bir sistem geliştirilemez mi? çünkü bu fiili karinen ülkede oluştu diye düşünüyorum. Genelden özele doğru gidecek olursak, son 10 yıl içerisinde sigortalı sayısındaki artışla sendikalı sayısındaki düşüş bu fiili karinenin bir parçası. Bir işyerinde sendikanın örgütlenmeye başlaması aşamasında ilk refleks; yüzde 50 çoğunluğun sağlanamaması için mümkün olduğu kadar işçi çıkarma, yüzde 50 çoğunluk sağlanmışsa yetkiyi itiraz edilip, itiraz prosedürüne yönelik, o 2 yıl içerisinde öncü işçilerin işten atılıp giderek istifanın sürdürülmesi gibi. Bunlar çoğaltılabilir. Bunlar rakamlarla da, bilimsel araştırmalarla da ortaya konulmuş bir şeydir; artık Türkiye’de malumun ilanı hâline gelmiştir. Bu nedenle, öncelikli bir fiili karineden hareket ederek ispat yükünün bu şekilde yön değiştirtmesi sağlanılamaz mı, yani karinenin aksini iddia eden işverene ispat yükü bu anlamda yüklenilerek biraz daha açılım getirilemez mi; birinci sorum bu. İkinci sorum, -Şahlanan Hocam da değindiler- erken genel kurul, tüzükteki süreden önce genel kurulun alınmasına yönelik. Sırf o olağanüstü genel kurulu engellemek için erkene alınmış bir olağan genel kurulun dışında, -tersi de olabilir- erken genel kurul kararı alınabilir; varolan delegeler, kendilerinin değişme riskini engelleyebilmek için olağanüstü talep edebilirler, bunun tersi de mümkündür. Şunu sormak istiyorum: Erkene alınması konusundaki yasal engel nedir, 4 yılda bir yapılabiliyorsa? Buradaki Yargıtay’ın kararını doğru buluyorum; yani, sırf bir olağanüstü genel kurulu engellemek için erken olağan genel kurul alınması doğru değildir. Hakkın kötüye kullanılması anlamında ispatı gerekir. Varsa, olağanüstü genel kurulların toplanma koşulları irdelenerek yapılmalıdır. Tersini de yapmak mümkündür. Erken genel kurul alma konusunda yönetim kurulunun yetkisini sınırlandıran hükmün pozitif dayanağı nedir? Normal koşullarda, yani böylesi bir durum olmadığı durumlarda erken genel kurul alınması bir dizi yararı da beraberinde getirebilir. Neden engellenmektedir? Eğer yanılıyorsam, -burada hocalarım var, siz de beni düzeltin- 1988 yılında değişmeden önce 38’inci maddenin içerisinde, “fabrikanın içine”, “grev sırasında engellenemez” ya da “çıkarılamaz” ibarelerinin içerisinde “hammadde” ve “stoklar” ibaresi açık açık vardı. “Bunların sokulup

261

çıkartılması engellenemez” şeklindeydi 38’inci madde. 1988 yılında bu ibare maddeden çıkartıldı. Bu çıkartmadan bizim de çıkarmamız gereken bir sonuç yok mu? Yasa koyucu, hammadde ve stokların girişinin engellenemeyeceğine yönelik pozitif düzenlemeyi metinden çıkarttığına göre, buradan da artık tam tersi bir sonuç çıkartılamaz mı? Grev sırasında hammadde ve stokların dışarı çıkartılması mümkün değildir sonucuna 1988 değişikliğinden hareketle ulaşamaz mıyız? Şahlanan Hocamın 43’üncü maddeye yönelik…, grevdeki işçinin yaptığı işin bir başka işçiye yaptırılmaması çerçevesindeki engellemenin de, bu hüküm birlikte düşünüldüğünde daha anlamlı ve doğru olacağı sonucuna ulaşıyorum. Toplu sözleşmeye müdahale: Somut olaylara yönelik getirilen, yani ihbar önellerinin bir ölçüde artırılması ve hakkın kötüye kullanılması evet ama, -toplu sözleşme özerkliği konusunda çok yararlandığımız “Toplu iş sözleşmesi Özerkliği ve Teşmil” eseriniz temel eserlerden birisidir- bu konuda kıskanç olmak gerekmiyor mu? Yargıcın sözleşmeye müdahalesi farklıdır diye düşünüyorum. Bunun koşulları farklıdır; Şahlanan Hocam da vurguladı. Somut olaydaki gibi hakkın kötüye kullanılması ya da amacın dışında kullanılması birbirinden farklıdır diye düşünüyorum. Dolayısıyla bunun, yargıcın sözleşmeye müdahalesi olarak da görülmemesi gerektiği kanısındayım. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz? Protokoller meselesiyle bağlamak istiyorum. Protokolle toplu sözleşmenin değiştirilerek, yapılan değişikliğe toplu sözleşme niteliğinin verilebilmesi için, bence, değişiklik anında da grev hakkının bulunması gerekiyor. Eğer grev yoksa, toplu iş sözleşmeyi umumi mukaveleden ya da herhangi bir sözleşmeden ayırt edecek özelliklerin içerisinde en önemli özelliğin grev zorlaması olduğunu düşünüyorum. İşçi sendikasının grev hakkının bulunmadığı koşullarda, protokolle toplu sözleşmenin değiştirilmesinin de olanaklı olmaması gerektiği kanısındayım. 1983 yılına kadar protokollerle yapılan toplu sözleşme değişiklikleri olduğu zaman, hepimiz anımsayalım, hak grevi yolu da vardı. Bugün, imzalanmış, bir dizi prosedürden geçmiş, bin bir emek, bin bir güçlüğe katlanılmış, bir protokolün, bir toplu sözleşmenin imzasından 10 gün sonra, “ya bunu protokolle değiştirirsin ya da 100 işçi çıkartacağım” diye sendikanın karşısına gelen bir işverene karşı sendikanın uygulayabileceği herhangi bir yaptırım, herhangi bir güç yoktur. Dolayısıyla, imzalandıktan sonra, fiili durum içerisinde, varolan pozitif düzenlemeler içerisinde toplu sözleşmenin koruma ilkesi işlerlik kazanamamaktadır. Taraflar, toplu iş hukukunun temel mantığına uygun olarak imzalandıktan sonra güçler anlamında eşitlenebilmiş değillerdir. Dolayısıyla, bu hakkın olmadığı yerde protokole toplu sözleşme niteliğini vermek, geçerlilik tanımak kanımca çok doğru bir şey değildir. Alman

262

hukuku örnek gösteriliyor. Zannediyorum Alman hukukunda böyle bir engel, grev engeli de yoktur. Grev hakkının bulunmadığı yerde protokolle yapılan değişikliklere, geçmişe ya da geleceğe yönelik olarak geçerlilik tanınamayacağı kanısındayım. Siz ne düşünürsünüz? Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Sayın Mustafa Kılıçoğlu. Dr. Mustafa KILIÇOĞLU (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi): Sayın Hocamızı, Sayın Sur Hanımefendiyi doyurucu tebliğinden dolayı yürekten kutluyorum. Ben çok kısaca Dairemizin uygulamasından söz edeceğim. Öncelikle, Sendikalar Kanununun 1’inci maddesi bağlamında, -biz sendikayı bu şekilde kabul ediyoruz- 2821 Sayılı Yasanın 1’inci maddesi dışındaki oluşumları iş mahkemesinin görevi dışında kabul ediyoruz. Olağanüstü genel kurul-olağan genel kurul ayrımında zaten yasal bir düzenleme bulunmaktadır. Biz, olağanüstü genel kurul toplanmasını, yönetim ve denetleme kurulunun isteği dışında, yasada belirtilen 1/5 delege sayısının istemiyle kabul ediliyoruz; ancak burada bir kötü niyet denetimine tabi tutuyoruz. Sendikanın çalışmasını engelleyici nitelikte olağanüstü toplanma istemlerini yargısal denetimimizde kabul etmiyoruz. Sendika aidatı konusunda biz, işverenin, sendika üyelerinin, en azından sendikalı işçi sayısını bilmesini bekliyoruz. Açıkçası, sendika üyelerini işverene bildirme, yani tebliğini arıyoruz. Sendikal tazminat konusunda yasanın, Sendikalar Kanununun 31/6’ncı maddesindeki düzenlemeye uygun, daha önceki konuşmacılar tarafından belirtilen uygulamayı yapmaktayız; ancak burada, sendikal tazminat konusunda özenli davranıyoruz. Bozma kararlarımızda genel bir kriter uyguluyoruz; sendikal faaliyet, sendikanın örgütlenme çalışmaları, toplu iş sözleşmesi yetki başvurusu, işçi sayıları, çıkarılan işçilerin sendikalı ya da sendikasız olmaları, yetkinin alınıp alınmaması şeklinde bir kritere tabi tutuyoruz. “Bunların biri veya ikisi karinedir” şeklinde bir uygulamamız yoktur. Tüm dosya bütün ayrıntılarıyla incelenmekte ve buradan hareketle sonuca varmaktayız.

263

Sayın Hocamızın belirttiği gibi, 1 yıllık ücret alt sınırdır; ancak, alt sınırdan ayrılmayı gerekçelendirmek suretiyle biz kabul ediyoruz. İşyeri sendika temsilciliği konusunda, işyeri sendika temsilcisinin korunmasına ilişkin içtihatlarımız bulunmaktadır. Buradaki konulardan biri, toplu iş sözleşmesindeki bir düzenlemeyle yasanın açık hükmünün çatışması hâlinde uygulanacak hüküm. Biz, toplu iş sözleşmelerinin kamu düzenini sarsmayacak ve emredici hükümleri ortadan kaldırmayacak düzenlemelerine itibar ediyoruz; ancak, temel yasayla çatışması hâlinde ve emredici hükme aykırılık hâlinde buna itibar etmiyoruz. İşkolu tespitinde, eylemli olarak yapılan işi önemsiyoruz. Örneğin Belediyeler Kanununda, belediyelerin iş şekilleri, iş türleri son derece geniş. Dolayısıyla, belediyenin herhangi bir işine, “genel iş koluna tabidir” dediğimiz takdirde, bu defa birçok iş kollarını ortadan kaldırmış olacağız. Bu nedenle, eylemli olarak yapılan işi önemsiyoruz ve ona göre iş kolu tespitinde bulunuyoruz. Çoğunluk tespitinde muvazaaya ilişkin çok geniş içtihatlarımız var. Özellikle tespite yakın tarihlerde işi alımı-çıkarımı noktalarına bakıyoruz; ama hiçbiri tek başına kriter olmayıp tüm dosyayı birlikte değerlendiriyoruz. Eleştirilen konulardan biri, işletme toplu iş sözleşmesinin yapılmasındaki zorluklar. Biz, çok eski tarihte verdiğimiz bir kararda, işyerleri arasında farklı toplu iş sözleşmesi süreleri olduğunda hepsini tek bir tarihte buluşturacak şekilde bir karar verdik; şöyle ki, işletme toplu iş sözleşmesi yapılacak tarihe göre işyeri toplu iş sözleşmesi süresini sınırlamak şeklinde bir karar vermiştik. Bu karar ondan farklı olsa dahi, biz, bir işyerinin toplu iş sözleşmesiz kalmasını istemiyoruz. Bu nedenle böyle bir yola başvurduk. Protokol konusunda, toplu iş sözleşmeleri taraflarının serbest iradeleriyle ileriye yönelik hükümlerde değişiklik yapılabileceği Dairemizce kabul edilmektedir. Toplu iş sözleşmesindeki haklardan feragat konusunda benim farklı bir düşüncem var; ancak Dairemiz bunu kabul etmemektedir. Çünkü, serbest iradeleriyle yapılmanın çok zorluğu gündeme getirilmektedir. Hâkimin toplu iş sözleşmesine müdahalesi konusunda, -ihbar tazminatıyla ilgili verdiğimiz karar- Medeni Kanunun 2’nci maddesi gerekçesiyle biz makul süreye indirmek istedik. Neden asgari süreye, yani yasadaki süreye indirememe konusundaki tereddüdümüz şöyle oluştu: Biz dedik ki; toplu iş sözleşmesiyle sürelerin artırılacağı bir gerçek, bunu biz kabul ediyoruz,

264

ancak, bu aşırılığı biz makul süreye indirebiliriz, aksi takdirde asgari süre, yasadaki süreye indirmemiz hâlinde, toplu iş sözleşmeleriyle bu sürelerin artırılacağı gerçeğini ortadan kaldırmış oluruz ve cezalandırıcı bir yönteme başvurmuş oluruz. Bu nedenle biz bu yolu kabul etmedik ve makul bir süreye artırılabileceğini vurguladık. Greve katılan işçilerle ilgili sorunda, çıkarılacak malların, dışarıdan işçi temin edilmek suretiyle, bir başka şirketin işçileriyle bu işin yapılamayacağını, grevin etkisinin ortadan kaldırılacağı düşüncesiyle bu sonuca vardık. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Sayın Kılıçoğlu. Sayın Faruk Andaç. Prof.Dr. Faruk ANDAÇ (Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Sayın Sur’a sonsuz teşekkürler; çünkü bize çok güzel, doyurucu bir bilgi verdi ve bazı konuların aydınlatılmasına, kafamızda oluşan istifhamların ortadan kaldırmasına yardımcı oldu. Bir-iki konudaki tereddütlerimi belirtmek istiyorum. Bir kere, sendika aidatlarının temerrüt faizi üzerinde, yanlış anlamadıysam şöyle bir Yargıtay kararı olduğundan söz etti: “İşverene işçi sendikasının işçilerin listesini verdiği andan itibaren temerrüt faizi başlar” denildi. Halbuki, bu konuda işçi sendikasının vermiş olduğu liste, aidatın ödenmesi için gerekli olan bir süre tanıyor. Burada 1 ay geçmesi lazım ki aidat kesilsin. Burada 1 ay var. Sonra, bu 1 aydan sonra kesip de yatırması için gene ayrıca bir 30 gün süre vermiş yasa. Bu yasaya göre 2 ay, bu işçinin ücretinin sendika aidatı olarak kesilip yatırılması süresidir. Bu süre içinde yine temerrüt faizi alınacak mı alınmayacak mı; ben onu, -ters düşünerek söylüyorum- yadırgadım. Sayın Şahlanan ve Sayın Ekonomi bu konulara değindiler ama, ben yine de değinmekte yarar görüyorum; Demiryol-İş Sendikasının işkolları içinde, Belediye işletmesi içindeki raylı toplu taşımacılıkta geçen bir olay. Bu durumda biz belediye sendikalarıyla ilgili bazı sözleşmeler yapıyoruz. Karayolu araçlarını, yani otobüsleri işleten belediyelerde bu belediye otobüslerini ayrı bir işkolu olarak mı görmemiz gerekir bu durumda? O konuda, Demiryol-İş Sendikası veyahut da karayolu araçlarıyla ilgili sendika konusunda tereddütlerim var. Yine, gündemde, çok tartışılıyor; her tarafa hak vermek gerekiyor ama, bu toplu iş sözleşmesinin protokolle ve işçinin vazgeçmesiyle, feragatiyle değiştirilebileceği konusunda tereddütlerim var. Zaten protokolle

265

değiştirmesine sendika yetkili değil bana kalırsa. Neden? Toplu iş sözleşmesinin 6’ncı maddesi açık. Bir hizmet akdi yapılmıştır. Artık, hizmet akdi yapıldıktan sonra ferdi iş hukuku kapsamı içinde bu işçinin kendi yetkisi içine dahil olmuştur. Onun adına artık sendika tutup da protokol yaparak bunu değiştirmesi bana ters düşüyor. Bu bakımdan tamamen işçinin kendi iradesine bırakmak gerekiyor. Kendi iradesiyle değiştirmesi dahi beni yadırgatıyor; çünkü burada irade sakatlanması her zaman için söz konusu. Nitekim buna Taşkent de değindi. O bakımdan, burada artık toplu iş sözleşmesi yapıldıktan sonra, protokolle veya işçinin feragatiyle değiştirilmesi söz konusu olmamalı. Zaten Anayasamızın 51’inci maddesi de sendikayı tanımlarken, “sendikaların görevi hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmektir” diyor. Ee, korumak ve geliştirmekse, bunu değiştirmeye de onun hakkı yok artık. İşçinin kendisine bırakmak gerekir. Hâkimin müdahalesi yerindedir. Hâkimin çünkü hakkaniyet ilkelerine göre bazı konularda yetkili olmasında yarar var. Bugün, kıdem tazminatı en az 30 gündür diyoruz. 120 güne kadar çıkartma imkânı geldi. Gelen yasa 1475 Sayılı Kanunun 98/D maddesini iptal etti. Böylece, 14’üncü maddedeki “en yüksek kamu görevlisinin alacağı maaştan fazla olamaz” ilkesi hemen hemen müeyyidesiz kaldı. Bu durumda bunu artırmanın yolu açıldı. “Yıllık ücretli izinlerde de en az bu kadar olacaktır” şeklinde hüküm var. Bunu da istediği kadar götürebiliyor. Hatta bir de 6772 Sayılı Kanunu, yani Devlet İkramiye Kanununu örnek göstererek ikramiyeleri 120 güne, 200 güne kadar çıkartma meyilleri var sendikaların. Bu da hakkaniyet ilkelerine pek uygun olmuyor. O bakımdan, hâkimin burada müdahale edip bunu bir hakkaniyet ilkesine göre değiştirmesinde yarar görüyorum. Saygılarımı sunarım. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Sayın Kadir Arıcı. Prof.Dr. Kadir ARICI (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Teşekkür ederim Başkanım. Öncelikle Sayın Hocamız Melda Sur’a teşekkür ediyorum. Ben bir-iki konudaki görüşümü arz etmek için söz aldım: Bunlardan bir tanesi, işletme toplu iş sözleşmesi kapsamındaki devredilen iki şirketin toplu iş sözleşmesi yeniden o iki şirketteki işçiler için yapılabilir mi? Ben buna ilişkin karara hiçbir şekilde katılmıyorum. Velev ki, arkadaşımızın birisinin söylediği gibi, taraf sendika aynı da olsa mahkemenin böyle bir şeye karar vermemesi gerekiyor; çünkü yasama organının yetkilerini kullanır duruma

266

geliyor. Kanunda açıkça, toplu iş sözleşmesinin süresinin sonuna kadar uygulanacağı var. Bu şirketleri devralan işveren de bunu bilerek devralıyor, yani mevcut mevzuatı bilerek devralıyor. Dolayısıyla, bunun teşebbüs hürriyetiyle de alakasını kurmak hiçbir şekilde mümkün değildir diye düşünüyorum. İkinci konu, bu toplu iş sözleşmeyle tanınan haklarda feragat konusu. Orada, bu konuda serdedilen görüşlere şu noktada katılıyorum: Kazanılmış haklar ve elde edilmiş haklar bakımından gerçekten feragate izin verilmemesi görüşündeyim. Geleceğe ilişkin haklar bakımından işçinin feragatini yargı bir noktada durarak kabul etmek şeyindedir. “Geleceğe ilişkin işçi haklarından feragat edebilir” şeklinde bir genellemenin de yerinde olmadığı görüşündeyim. Orada mahkeme aynen, bu feragatlerde hâkimin toplu iş sözleşmesine müdahalesindeki şartların varlığını aramalı diye düşünüyorum. Geleceği ilişkin feragatlerde işçinin iradesinin zorlanması her zaman mümkündür, birtakım tehditler mümkündür. “Efendim, toplu iş sözleşmesi düzeni varsa hiçbir şekilde feragat edilemez” görüşü de doğru değildir. Buradaki feragat de ne olmaktadır? Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçi feragat yaparak, sendika üyesi olarak, üyesi bulunduğu yetkili sendikaya karşı birtakım yükümlülüklerini ihlal etmiş durumdadır. Sendika onlar hakkında, üyelikten doğan yükümlülüklerinin ihlali noktasında birtakım adımlar atabilir; ama bunu, “hiçbir şekilde mümkün değildir” diye düşünmek bence uygun değildir. Genel kurullara ilişkin burada Fevzi Bey Hocam çok isabetli bir değerlendirme yaptı; ona aynen katılıyorum. Bu bir mücadele. Yalnız, burada şunun da kısaca açıklanması gerekir: Eğer genel kurulu öne almışsa, ondan sonra olağanüstü genel kurul taleplerini dinlenilmemesi gerektiği düşüncesindeyim. Olağan genel kurul öne alınmadığı bir dönemde olağanüstü genel kurul kararını, -gerçekten Fevzi Bey Hocam orada çok isabetli söyledi- delege pozisyonu değişeceği için, hiçbir şekilde bu olağanüstü genel kurul talebini reddeden yönetim kurulunu haklı bulmak mümkün değil. Greve katılmayan işçilerin daha sonra greve katılması: Ben yanlış anlamadıysam, “daha sonra greve katılamaz” gibi bir şey var. Ben bunun yanlış olduğuna inanıyorum. “Niye” diyeceksiniz. Şunun için: Peki, siz şimdi, greve katılan işçinin, daha sonra greve katılmaktan vazgeçip de çalışmaya başlamasına izin veriyorsanız, bunu kabul ediyorsanız, bunun tersinin de kabul edilmesi gerekiyor. Sendika daha önce işçileri greve inandıramamış olabilir, ikna edememiş olabilir, anlatamamış olabilir, dolayısıyla, grevin haklılığına işçiler daha sonra katıldıysa, inandıysa, ikna

267

olduysa greve dönebilmelidir diye düşünüyorum. Bunu sadece kendi görüşümün açıklanması olarak değerlendirin. Hammadde çıkarılmasının engellenmesi söz konusu olamaz. Burada engellenme ancak, greve katılan işçiler bakımından söz konusu olabilir. Bir de, greve katılmayan işçilerin bu taşıma işinde çalıştırılmaması şartıyla, yani dışarıdan işçi getirmiş, hammaddeyi alıp dışarı çıkarmak istiyor; siz burada “engel olamaz” derseniz, o zaman grev hakkının varlık sebebini kanunun düşünmediği ölçülerde genişletmiş olursunuz. Grevin temel sebebi, burada üretimi durdurarak işvereni belli şartları kabule zorlamaktır. Adam üretim yapmıyor ki. O malzemeyi icabında iade edecektir ya da satacaktır, başka bir şey yapacaktır. Bu, stokla hammaddeyi aynı şekilde değerlendirmemek gerekir diye düşünüyorum. Çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Sayın Arıcı. Sayın Hüseyin Karataş. Av. Hüseyin KARATAŞ (İstanbul Barosu Avukatı): Benim sorum, toplu iş sözleşmesiyle sağlanan haklardan feragat, toplu iş sözleşmesinin değiştirilmesine yönelik olacak. Gerek Hocamızın, gerekse değerli katılımcıların yapmış olduğu açıklamalardan çıkan sonuç şu: Toplu iş sözleşmesinin protokolle değiştirilmesi mümkün, ancak bunun geçmişe etkili olması hukuka aykırı. Toplu iş sözleşmesiyle sağlanan haklardan işçinin feragati konusunda da farklı farklı görüşler ortaya atıldı. Ben burada, toplu iş sözleşmesinden yararlanma olgusundan hareketle yeni bir açılım getirmek istiyorum. Toplu iş sözleşmesinden yararlanmak; üyelik sıfatına, dayanışma aidatı ödenmesine veyahut da sendikanın yazılı iznine bağlıdır. Sendikanın yazılı iznini bir kenara bıraktığımızda şunu söylemek mümkün mü acaba; toplu iş sözleşmesiyle sağlanan haklardan yararlanabilmek için, toplu iş sözleşmesinin yürürlülük tarihinin sonuna kadar üyeliğin devam etmesi veyahut işçinin dayanışma aidatı ödemesi gerekir. İşçinin üyelikten istifa etmesi veyahut da dayanışma aidatı ödemesini kesmesi acaba işçinin toplu iş sözleşmesiyle sağlanan haklardan feragati olarak düşünülebilir mi? Burada feragat konusunda yapılan açıklamalarda, doğmuş ve doğacak olan haklar ayrımı yapıldı. Bu da önemli. Kazanılmış hak hangi tarihte doğuyor? Mesela 2 yıllık bir toplu iş sözleşmesi düşünün. İşçi sendikaya üye. Birinci yılın Mart ayında ücret zamını alıyor, işçinin ücreti 1000 liradan 1500 liraya geliyor. İşçinin üyeliği devam ediyor.

268

Üyelik aidatını ödüyor. ikinci yılın Mart ayında da tekrar ücret zamı alıyor. İşçinin ücreti 1500 liradan 2000 liraya geliyor. Ancak işçi, ikinci yılın Kasım ayında üyelikten istifa ediyor. O ücret zamını almaya devam edebilmesi için üyeliğini devam ettirmek zorunda mı, üyelik istifa ettiği zaman hangi ücreti kazanılmış hak olacak? Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler. Sayın Osman Önal. Av. Osman ÖNAL: Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Kapsamlı tebliği için Sayın Hocama teşekkür ediyorum. Efendim, benim sorum, daha doğrusu aydınlanmak istediğim konu, sendika tüzüklerinde, işsiz kalan işçiler veya hizmet akdi askıda olan işçilerle ilgili. Üyeliğin devamı açısından belli bir süre pek öngörülmüyor. Yeni düzenlemeler açısından, genel kurulların 4 yılda bir olacağı, tüzüklerle bunun daha aşağı çekilebileceği gibi bir açıklama yapıldı. Acaba bu üyeliklerin geçerliliği, gerek işsiz kalmada, gerek uzun süre hizmet akdinin, iş sözleşmesinin askıda kalması konusunda bu genel kurul süreleriyle bir paralellik kurulabilir mi diye düşünüyorum. Benimki sadece bu yönüyle sesli düşünme. Bu tabii yüzde 10 barajıyla da ilgili bir konu. Eğer yüzde 10 barajı kalkacak olursa, üyeliklerin şu kadar veya bu kadar devam etmesinin pek bir önemi kalmayacak diye düşünürüm. Basamaklı grev konusunda açıklama yaptınız. Burada özellikle uygulamadan gelen biri olarak şunu dile getirmek istiyorum: Bazı üretimlerin prosesi kademeli duruşu gerektiriyor. Bunu kademeli grevle karıştırmamak lazım. Şayet, “grevin başladığı an çalışan kişiler greve çıkamaz” der isek, kademeli duruşa yardımcı olan, duruşun sağlıklı ve teknolojisine uygun şekilde yapılmasını sağlayan işçiler greve katılma anında sıkıntı yaşarlar. Bunu özellikle açıklamak ihtiyacı duydum. Diğer bir konu, grevde içerdeki hammaddenin çıkarılması meselesi. Biz meseleye işveren ve işçi açısından baktık. Bir de tabii, bu hammaddeyi veren kişi veya kuruluş açısından bakacak olursak, uzun bir grevi düşünerek bir mahkeme kararı pekâlâ elde edebilir hammaddeyi veren. Bu mahkeme kararı uygulanmayacak mı, bu karara dayanarak bu mal, bu hammadde içeriden çıkarılamayacak mı? Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler.

269

Sayın Fevzi Demir. Prof.Dr. Fevzi DEMİR (Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Efendim, ben de meslektaşıma öncelikle ayrıntılı tebliği için çok teşekkür ediyorum. Benim esas takdirim, ülkem adına teşekkürüm ve kutlamam bu yargıç arkadaşlarımız için olacak. Meslektaşım 37 bin civarında davaya bakıldığını söylediler. Ben onu iş günlerine çarptım, böldüm; günde 148 dava geliyor. Geçen yıllarda da 50 bin davaydı zannediyordum; orada da 200 dava. Bu adalet, Anadolu’nun il ve ilçelerinde, -iyi bilirsiniz- hükümet binalarının bodrum katlarındaki nemli, odun sobalı odalarda dağıtılırdı. Böylesine fedakârca yapılan çalışmaların Yargıtay odalarında da devam ettiğini görüyoruz. O bakımdan da, gösterilen bu performans karşısında inanın kendilerini takdir etmeden geçemedim. Kendilerine ülkemiz adına da teşekkür ediyoruz. Bu konunun ülkemiz adına da, Cumhuriyet’imiz adına da çok büyük eksiklik, bana da göre de büyük bir utanç olduğuna inanıyorum; en büyük utancımız. Atatürk zamanında, 13 milyonluk ülkede 3500 hâkim vardı; şimdi 7500 hâkim var, 75 milyonuz. Hâkim sayısı 2 kat artıyor, nüfusumuz 5 kat artıyor. Üstüne üstlük, Batı ülkelerinde, hepiniz de biliyorsunuz, en yüksek maaş alan devlet memurları yargıçlardır ve tam maaş üzerinden emekli olan da, -istedikleri zaman bir de, emekli edilen değil, azledilemezler çünkü biliyorsunuz- yegâne meslek mensuplarıdır. Bütün bunların yokluğuna karşın bu performansa tekrar tekrar teşekkürler, tekrar tekrar kutlamalar diyorum. Bunu söylüyorum; başkalarının aklına bir şey gelmesin. Bizim Yargıtay üyeleriyle aramızda hiçbir çıkar ilişkisi yoktur. Avukatlık falan da yapmıyorum. Ben bunu halisane duygular olarak açıkladım. Lütfen bunu böyle kabul etsin arkadaşlarım. Gelelim konuya. Hocam, bu üreticilerin sendika kurmalarıyla ilgili konu, bunlar tarım işçisi değil. Ben davayı yakından bildiğim için söyleyeyim isterseniz. O yüzden karar isabetlidir; daha önceki kararlarla da uyumludur, gerek emeklilerle ilgili, gerekse işsizlerle ilgili kararla da uyumludur. Bunlar küçük veya büyük toprak sahipleri. Biz Egede “üretici” dediğimiz zaman da bu toprak sahibi olan köylüleri anlarız. Tarım işçileri değil. Bir Katılımcı: İşçi çalıştırıyorlar. Prof.Dr. Fevzi DEMİR: Yanlarında işçi çalıştırıyorlar.

270

Bir Katılımcı: (Devamla) O zaman işveren sıfatı yok mu? Prof.Dr. Fevzi DEMİR: İşveren sıfatları da şöyle: Bunlar Ziraat odalarının üyesi olan kişiler aynı zamanda. Bir Katılımcı: İşçi çalıştırmaları işveren sıfatının varlığını göstermiyor mu? … Prof.Dr. Fevzi DEMİR: Üreticilerden oluşuyor. Bir başka deyişle, üreticiler bir dernek niteliğinde. Ben de o kanaatteyim, yani daha önceki şeylerle uygun olarak. Yanılmıyorsam böyleydi. O zamanlar davayı yakından takip etmiştik, konuyla yakından ilgilenmiştik; onun için söylemek istiyorum. Sendikal nedenle işten atılan işçilerin işe iade davası açmaları hâlinde haklarında uygulanacak olan 14 aylık bir tazminattan bahsedildi. Yargıtay tarafından, bunun, fesih nedeninin ve hizmet süresinin nazarı dikkate alınarak 12 ayın üstünde bir miktar tespit edilecekse buna göre tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmış. Zannediyorum, bundan önceki kararlarında da, yine sıradan işçilerle ilgili olarak 4, 6, 8 aylık kararlarda da aynı ilkelerin uygulanmasını söylemişti. O bakımdan, daha önceki vermiş olduğu kararlarla bir paralellik olduğunu düşünüyorum. Yalnız, bugüne kadar, benim bildiğim, hiçbir kararda zannediyorum 1 yılın ötesinde, 12 ay, 1 yıllık tazminatın üstünde bir tazminata da hükmedilmedi. Doğrusu bunun da sebebini merak ediyorum. Bunların hepsi de acaba kıdemsiz üyeler miydi; onu da merak etmeden de geçemiyorum. Diğer bir husus, işkolu tespitiyle ilgili olarak, asıl işverenin işin bir bölümünü taşerona verdiği hâllerde, bu taşeron işçilerinin, asıl işyerindeki örgütlü bulunan sendikanın üyesi olması hâlinde açılacak davada öncelikle işkolu tespitiyle ilgili konu. 86 yılında Hukuk Genel Kurulunca verilmiş olan karar 95-96’da değiştirilmemiş olsaydı ve de yeni yasal düzenleme yapılmamış olsaydı böyle problemlerle karşılaşmayacaktık diye düşünüyoruz. Ben yine, asıl işyerinde örgütlü olan, sendikanın üyesi olacak olan alt işveren işçilerinin, asıl işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden de yararlanmaları düşüncesinde olduğum için, yani eski düşüncemde, halihazırdaki yasal düzenleme buna engel, onu da biliyorum, yani 2003’teki yapılmış olan düzenleme artık bu düşüncemizin geride kaldığını gösteriyor ama, bizim, bugünkü koşullarda ne derece haklı olduğumuzu da gösteriyor; onu anlatmaya çalıştım. Zannediyorum o günkü düşünceden Savaş arkadaşımız var burada. Aynı düşüncedeydik o zaman. Rahmetli Sayın Oğuzman, bir de Kutal vardı bu kararı destekleyen. Böyle bir düzenleme olsaydı bu taşeronlarla yaşadığımız zorlukları da yaşayamayacaktık diye düşünüyorum. Ayrıca örgütlenmeyi de kolaylaştırmış olacaktır diye düşünüyorum.

271

İhbar önelleri konusundaki bu karar, tabii, aslında ekonomik bir karar ama, hukuki olarak da hakkın kötüye kullanılması, dürüstlük kurallarına aykırılık olarak belirlendiğine göre, ben de burada, doğrudan doğruya geçersiz olduğu kanaatini taşıyorum, yani yasanın üzerinde artırılmış olan miktarların geçersiz olduğunu düşünüyorum. Bu konuda, sanki fahiş, cezai şartmış gibi mütalaa edilmesi bana çok uygun gelmiyor; çünkü fahiş cezai şartın şartlarının burada bulunmadığı düşüncesindeyim. Bu yüzden de, doğrudan doğruya geçersizlik hükmünün daha uygun olacağı kanaatini taşıyorum. Olağan genel kurulla ilgili olarak da Fevzi arkadaşımızın söylediklerine katılıyorum. Bu konuda zaten yönetim kurulu, olağanüstü değil, olağan genel kurul kararı almışsa, onun adını verdiği olağan genel kurul eski delegelerle yapılıyorsa zaten olağanüstü genel kuruldur ve olağanüstü genel kurulun hüküm ve sonuçlarını doğurması gerekir diye düşünüyorum. Daha kısa sürede olağan genel kurul alınabilmesi için, bütün şubelerden başlayan delege seçimlerinin de yeniden başlatılması, yeni bir kurulun oluşturulması gerekirdi. Yönetim kurulunun bu şekilde karar alması, olağanüstü genel kurulu olağan genel kurul yapmaz. O bakımdan, doğurduğu hüküm ve sonuçların da olağanüstü genel kurul sonuçları şeklinde algılanması gerektiğine inanıyorum. Hammadde çıkarılması konusu doğru; ama, bozulabilir nitelikteyse, -buradaki hammadde nasıldı bilmiyorum- bozulabilir, kokabilir nitelikte bir hammaddeyse bana göre çıkarılmasına izin verilmesi gerekir. Bu nitelikte bir hammadde değilse, kömürse, demirse, bu cinsten bir şeyse onların çıkarılmasının doğru olmayacağını düşünüyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler. Sayın Umur Güriş. Av. Umur GÜRİŞ (İstanbul Barosu Avukatı): Efendim, ben aslında bir sual soracaktım ama, onun yanı sıra, Fevzi Hocamın konuşmasından da cesaret alarak adli teşkilat bakımından bir noktaya değinmek istiyorum. Adli teşkilat da, geçmişte almış olduğu pay binde 18’ken, bugün binde 9’a inmiştir. Buna karşılık, harçlar geçmişte binde 30 iken, bugün binde 58’e çıkartılmıştır. Hak arama bakımından bu fevkâlade yüksek bir oran. Düşününüz ki, iş mahkemelerinde, işten atılmış kişiler binde 58 harç vererek haklarını arama durumuna girmektedirler ve büyük sıkıntı yaratmaktadırlar.

272

Dilek ve temennimiz, iş mahkemelerindeki davaların da harçtan muaf olmasıdır. Efendim, ben, Sendikalar Kanununun 31’inci maddesine ilave edilen 6’ncı maddesi, İş Kanununun 18 ve 21’inci maddeleriyle bağlantılı olarak Muhterem Sunucumuza soracağım. Kendileri, ispat yükünün yön değiştirmesi bakımından bir noktaya değindiler. Yalnız, bu maddeyle ilişkili olarak sorum sadece bu değil. İşe iade davası açmak istemeyen bir hak sahibine, “bu nedenle işten iade davası açacaksın” diye bir zorlama gelmektedir; bu birinci sorundur. Bir diğer sorun da, en mühim sorun da herhâlde burada, sendikal tazminat uzun bir zaman süreci içerisinde istenebilirken ve müruruzamana tabi bir hak iken, 18’inci maddenin dar kalıbı içerisinde 1 aylık hak düşürücü sürenin kalıbı içerisine çekilmektedir. Burada tatbikatta bir sıkıntı yaratılmaktadır. Bu hususta görüşleri nedir; onu istirham ediyorum efendim. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Efendim, vakit epeyce ilerledi. Böyle giderse öğleden sonra programı gerçekleştirmek gerçekten zorlaşacak. Onun için, sayın katılımcıların sorularını çok özet ve kısa şekilde iletmelerini rica ediyorum. Sayın Necdet Okcan. Av. Necdet OKCAN (DİSK Hukuk Dairesi Müdürü): Ben de Sayın Sur’a, sunduğu değerli tebliği için teşekkür ediyorum. İkinci bir teşekkürü de Sayın Münir Ekonomi Hocama yapmak istiyorum. Sayın Sur’un tebliğinde zaman olmaması nedeniyle aktaramadığı bir karar incelemesini Sayın Hocamın sorusu vesilesiyle öğrenmiş olduk. Bu bizim için sevindirici bir durum oldu. Geçen yıl 2005 kararlarının değerlendirilmesinde, sendika üyesi işçinin adına, üyesi olduğu sendikanın Sendikalar Kanununun 32’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre açtığı davada bir işkolu problemi çıkması hâlinde, yani sendikanın temsil yetkisinin ortadan kalkması hâlinde Yargıtay’ın vardığı sonuçlar, “1 aylık hak düşürücü süre sona ermiştir, artık tekrar işçinin işe iade davası açamayacağı” konusu noktasındaydı. Bunun yakıcı sonuçlarını geçen yıl tartışmıştık.

273

Yargıtay’ın amaca ve hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşması, -yani temsil yetkisinin ortadan kalktığı noktada sendika üyesi işçiye, kendisinin bizzat veya bir vekili vasıtasıyla temsil ettirerek davaya devam etmesi sonucu- yerinde bir karardır. Bunu belirtmek istedim. Burada dile getirildi, ancak Hocama bunu bir soru olarak yöneltmek istiyorum. İşkolu tespitlerinde, Sendikalar Kanununun 60’ıncı maddesinin 28’inci sırasında, yani genel hizmetler işkolu tespitlerinde Yargıtay’ımız, yanılmıyorsam 93 yılından itibaren, özellikle bu kanalizasyon, su dağıtımından başlayarak, farklı belediye şirketlerinin veya birimlerinin farklı işkollarına girebileceğini tespit etti. Biz biliyoruz ki, Sendikalar Kanununun 60’ıncı maddesinin 2’nci fıkrası, sosyal tarafların görüşü alınarak yayınlanacak bir tüzükte hangi işlerin o işkoluna gireceğinin belirleneceğini belirtiyor; işkolları tüzüğünde ise, 28 numaralı işkolunun açılımında, sağlık hizmetleri dışındaki bütün belediye hizmetlerinin genel hizmetler işkoluna gireceği belirtiliyor. Bu durum karşısında, evet, Yargıtay’ımızın belki vardığı sonuç, -bugün belediye hizmetleri genişlemiştir, belediyelerimizin denizyollarından demiryollarına varana kadar çeşitli hizmetleri vardır, lokanta, sosyal tesisler işletmektedir, marketler vardır, eğlence yerleri işletmektedir, hizmetleri vermektedir- burada amaca uygun bir şey yapmaktadır, ancak işkolları tüzüğüne aykırı mıdır? Olması gereken hukuk bakımından Yargıtay’ın vardığı sonucu ben de doğru buluyorum. Farklı farklı işleri tek sözleşme sonucuna bağlayamayız. İşkolları Tüzüğünün bu amir hükmü karşısında, yani maddi hukuk karşısında Yargıtay’ın vardığı sonuç yeterli midir? Bu konuda yeterince soru soruldu ama, toplu sözleşme özerkliği konusunda, özellikle hâkimin buna müdahalesini çok sınırlı olarak öngörmemiz gerektiğini düşünüyorum. Özellikle Sayın Fatih Uşan’ın, fahiş zamlara bile, fahiş kıdem tazminatına bile müdahale edilebileceği noktasına götürmesi, toplu sözleşme özerkliğini cidden tehlikeye düşüreceğini, kötüniyetli işverenlerin, yani, sendikanın her türlü talebi de olsa, evet, ben imzalayayım, nasıl olsa ertesi günü bunu hâkimin denetimine sunarım, bu toplu sözleşmeyi de biz kuşa çeviririz gibi bir sonuca varacağını düşünüyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Sayın Muharrem Özkaya. Av. Muharrem ÖZKAYA: Öncelikle Hocama sunumundan dolayı çok teşekkür ediyorum.

274

Biz uygulayıcılar olarak her yıl Komitenin düzenlediği seminerlerde burada konuşulanlardan büyük şeyler kazanıyoruz; öğrendiklerimizi de sendika içerisinde değerlendiriyoruz. Bu noktada, özellikle ihbar önellerine ilişkin artırıma yargı müdahalesini ben de doğru buluyorum. Özellikle Fevzi Hocamın konuşmasından sonra, hakkın kötüye kullanımı hâlinde bunların yasal sınırlara kadar indirilmesi gerekeceği hususunda şu konuyu dikkatlerinize sunuyorum: Bu sözleşmeler özellikle küçük belde belediyelerinde yapılan sözleşmeler ve bunlarda siyasetten ziyade akrabalık bağları etkilidir. 10 işçinin çalıştığı bir belde belediyesinde siz, yeni alınan 3 işçiyi, seçimlerden hemen sonra, korumak üzere 80 haftalı bir ihbar önelli toplu iş sözleşmesine koyduğunuzda, bu hususu, hiç katkısı olmayan diğer 6 işçi için de, iş akitleri feshedildiğinde, yeni dönemde, hakkın suiistimal edilmiştir dersek, burada hakkını suiistimal edilen bir işçi yok. Hakkı suiistimal eden kim? Sendika ve işveren. Dolayısıyla, bunun mağduru o işçiler olmamalıdır diye düşünüyorum ve burada yasal önellere inmek yerine, Yargıtay’ın sonucunun hukuka daha uygun olduğunu düşünüyorum. Acaba burada şunu da düşünemez miyiz; bu sözleşme geçersiz kabul edilirse, ihbar önellerini artıran, bir önceki sözleşmenin ihbar önelleri hizmet akdi olarak tartışılabilir mi? Buna ilişkin bir düzenleme kalmamış oluyor ortada. Benim kişisel kanaatim, ihbar önellerinde eğer bir kriter tespit edilecekse, özellikle sağlık nedeniyle alınan raporlarda yasal önellerin üzerine 6 hafta daha konuluyordu, bu husus düşünülebilir mi, değerlendirilebilir mi diye soruyorum. Buna toptan, özellikle de hiç katkısı olmayan işçiler yönünden, hakkın kötüye kullanılmasıdır diyemeyiz diye düşünüyorum. Sendika aidatlarına ilişkin husus tartışıldı. Burada, temerrütten faize kadar her konu tartışıldı. Tebliğde olup olmadığı hususunda takdiri tamamen Hocama bırakıyorum, cevap verip vermemeyi. Özellikle zaman aşımına ilişkin kararlar önceden 10 yıl olarak geçiyordu Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesinden; ama son yıllarda 5 yıla indirildi. Aidatlarda zaman aşımı şu an 5 yıl olarak uygulanıyor. Özellikle üye ile sendika arasında, üyenin uzun süreli aidatını ödememesinden dolayı açılacak üye aleyhine bir davada peyderpey ödenen bir ödenti olduğu için 5 yıllık zaman aşımı Borçlar Kanununa göre doğrudur. Ancak, işçiden kesen ve bunu da sendikaya ödemeyen bir işveren, bu noktada, yani işçi ödentilerini işveren kesmiş, fakat taraf sendikaya ödememiş, burada acaba zaman aşımının yine eski kararlar gibi 10 yıl olması düşünülemez mi diye soruyorum.

275

Demiryolu işiyle ilgili işkolu tespitine ilişkin, biraz önce Necdet Beyin anlattıklarının hepsine katılıyorum ama, tekrar da etmeden sadece şu hususu dikkatlerinize sunuyorum: Belediyelere ilişkin verilen görevler önceki 1580 Sayılı Kanunda 77 bent hâlinde düzenlenmiş çok geniş görevlerdi; bunlar yeni kanunlarda da aşağı yukarı korundu. Burada özellikle bir kısım kararların imtiyazı münhasıran belediyelere ait, ama bir kısım yapılan iştigal konusu faaliyetler ise, tamamen düzenleyici mahiyette. Nedir? Mesela beldenin, özellikle fırın ya da… OTURUM BAŞKANI: Sayın katılımcı lütfen sorunuzu sorun. Öğle saatini de geçiyoruz. Lütfen anlatmayın bir şey. Kısaca sorunuzu sorun. Av. Muharrem ÖZKAYA: Peki. Kısaca sorum şu: Somut düzenleme açısından, İşkolları Tüzüğü açısından, yani İşkolları Tüzüğünde, sağlık işleri hariç belediye işlerinin tamamı 28 nolu genel işler işkoluna veriliyor, tüzüğün bu hükmü çerçevesinde demiryolu işkoluna verilmesini nasıl değerlendiriyorsunuz? Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Sayın Hasan Günüç. Av. Hasan GÜNÜÇ (İstanbul Barosu Avukatı): Hocama sorum, Sendikalar Kanununun 31’inci maddesinde yapılan değişiklikten sonra iş güvencesiyle ortaya çıkan durum, sendikal örgütlülüğü, sendikal faaliyetleri nedeniyle iş akdine son verilen insanların, işçilerin işe iade edilmesinden sonra meydana çıkan hukuki durumla ilgili, uygulama sorunlarıyla ilgili olacak. Bildiğiniz gibi, iş güvencesi sisteminin getirilmesindeki toplumsal amaç: Çalışanların sendikaya üye olması nedeniyle iş akitlerinin sona ermesi ve iş güvencesi sisteminin bunu koruyacağına ilişkin olan inançla birtakım düzenlemeler getirildi. Bunlar getirilirken 31’inci maddede değişiklik yapıldı ve onların da işe iade davası açabilecekleri öngörüldü. Ortaya çıkan uygulama sonucu şudur: İşe iade davası açıldığı zaman verilen hüküm bir tespit hükmüdür; ancak, aynı durumda, aynı süreç içerisinde iş akitleri sona erip, iş güvencesinin kapsamında olmayan işçilerin açtıkları davalarsa bir eda davası olmaktadır. Daha sonraki süreçlerde, işveren, bunun ağır mali yükünden kurtulmak için, işe iadelerine sendikal nedenle son verildiği tespit edilip başvuran işçileri işe almakta, ancak kısa bir süre sonra bu işçileri tekrar işten çıkarmaktadır.

276

Sendikalar Kanununda kapsamdışı bırakılan, kapsamın daraltılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin amacının işverene hizmet ettiği düşüncesindeyim; kanunu da böyle çıktı. Burada, kapsamdışında olan işçiye bir asgari yasal koruma getirildi. Bu kapsamdışında getirilen asgari yasal koruma acaba kapsam içindeki işçilere de tanınamaz mı; Hocamın bu konudaki yorumunu soruyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler efendim. Sayın Osman Güven Çankaya. Osman Güven ÇANKAYA (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı): Teşekkür ederim Sayın Başkan. Tebliğ sahibine tebliğinden dolayı, katılımcılara da katkılarndan dolayı teşekkür ediyorum. Vakit çok geç; ancak, bu tür sempozyumlarda Dairenin görüşüyle ilgili bazı tereddütleri gidermek kural hâline geldiği için söz aldım. Sayın Hocam Ekonomi’nin uyarısı üzerine tekrar gündeme gelen, işçi adına dava açan sendikanın, işçinin işkolunda faaliyet göstermemesi hâlinde açılan davanın akıbetinin ne olacağı konusunda, ben yanlış anlamadıysam Hocam bunu şöyle anladı: Sanki işçiye veyahut işçinin üye olabileceği sendikaya yeni bir dava açma süresi verildiği şeklinde telaffuz ettiniz yanlış anlamadıysam. Burada, kendisine yeni bir dava açma süresi değil, kanunlarımızda da çok açık şekilde bildiriyoruz, açılan davayı takip etmesi için süre verilmesi şeklinde biz kararımıza geçtik. Tabii, bunu şu yönden söylüyoruz: İşkolunun tespiti çok uzun süreceği için, bilhassa bu işe iade davalarında, işçi, yetkisiz sendika tarafından açılan davaya girecek, ben takip edeceğim diyecek, vekalet verecek, bu şekilde bir pratik sonuca varıyoruz. En çok tereddüt gösterilen konulardan bir tanesi de bu protokol ve işçilerin toplu sözleşmeden doğan haklarından vazgeçmeleri. Protokolün geçmişe dönük uygulanmayacağı konusunda hiç tereddüt yok. Protokollerde tereddüt nerede? Diyelim birinci yıl zamı geldi, bu zam uygulanmaya başlandı. Belli bir süre sonra bu protokol yapıldı. İşçiler de bu zama göre ücretlerini aldı. Bunu geriye yönelik, alınan ücretlerle ilgili, işçilerden bunu geri alacak şekilde artık bir protokol yapamazsın diyoruz. Daha önce uygulanan bu zam miktarını protokolle ileriye dönük olarak düşürmek mümkün mü değil mi; en büyük kavga burada. Biz “düşürülebilir” diyoruz.

277

Bir de işçinin feragati konusu var. Bu feragatten ne anlaşılıyor? Arkadaşlar, demin verdiğim örnekte olduğu gibi, mesela birinci ayda zam girmiş, dördüncü ayda feragat etmiş, artık burada işçinin hakkı doğmuştur; artık vadesi gelmiş borç vardır. Bundan işçi vazgeçebilir. Dava açsa da davadan feragat edebilir, dava açmasa da bu haktan feragat edebilir. Dördüncü aydan sonra bu zam devam edecek mi etmeyecek mi, işçi bundan feragat edebilir mi? Biz diyoruz ki, “işçi bundan feragat edemez.” Eğer işçinin bundan feragat ettiğini kabul edersek toplu iş sözleşmesi düzenini allak bullak ederiz. “6’ncı madde buna mânidir” diyoruz. Tereddüt yaratan birkaç tatbikat konusunda da Dairemizin uygulamalarıyla ilgili olarak bilgi vermek istiyorum. Her ne kadar Sayın Kılıçoğlu bu konuda açıklamalar yaptıysa da, benim açıklamalarım onun yaptığı konular dışında olacaktır. Sendika aidatlarının faiz başlangıcında bazı arkadaşlar tereddüt gösteriyor. Arkadaşlar, Hukuk Genel Kurulundan da geçen Dairemiz uygulamalarına göre, eğer faiz başlangıçları yasada düzenlenmişse biz bunlarda temerrüt aramıyoruz. Toplu iş sözleşmelerinde aidatların ödenme tarihi belirlenmişse burada ayrıca temerrüde gerek yoktur, toplu sözleşmenin ödeme tarihi olarak belirlediği tarihten itibaren faiz istenebilir. Evet, olağan genel kurul konusu çok tartışıldı. Adı üstünde, olağan ve olağanüstü. Biz diyoruz ki, olağan tarihte yapılacak olağan genel kurul toplantısındaki delegelerin katılımıyla olağanüstü toplantıdaki delegelerin katılımı farklı; gündemler de farklı. Orada bütçe görüşülecek, ileriye dönüp planlar görüşülecek. Bunlar zaman isteyen, planlama isteyen konular. Tabii, seçim yapılacak. Ama, olağanüstü toplantılarda kısıtlı bir gündemle gelinecek ve daha önceki delegelerle yapılacak. Bu nedenle, her ne kadar yasal bir açık engel yok ama, eğer sendika yönetim kurulu, böyle bir öne alma varsa biz diyoruz ki, artık “burada olağanüstü bir genel kurul söz konusudur.” Somut olay yönünden zaten bozma yaptık. Tabii, biz burada fikrimizi açıkça söylemiyoruz. Burada esasında sendikanın gayesi, olağanüstü toplantıyı önlemek, tabii, eski delegelerle yapmayı önlemek. Olağan yapacak, yeni delegeler belirleyecek, ona göre sonuca gidecektir. Bizim kararımızın oluşmasındaki gerekçeler bunlardır arkadaşlar. Belediyelerle ilgili işkolu tespitleri: Malumunuz; o kadar gelişti ki, artık belediyeler neredeyse, zaten işveren de, fabrikalar işletir duruma geldiler. Önce önümüze demiryolu işlerinde çıktı. Biliyorsunuz; Devlet Demiryolları demiryolu iş koluna giriyor. Geldiler iç

278

hatlar oluşturdular. Genellikle bunlar da bizzat belediyeler değil, yan kuruluşlar oluşturdular. Biz bunlardan hareketle bu sonuca vardık. Bugün, o kadar gelişen bir işkolunda, mesela biz Milli Savunma Bakanlığı işkolunda güçlüklerle karşılaşıyoruz. Burada açıklamaya gerek yok. Geçenlerde Yüksek Hakem Kurulu Başkanı olarak katıldığım toplantıda zorluklarla karşılaştık. O kadar değişik iş kollarını kapsıyor ki, o toplu sözleşme içerisinde bunları ayırt etmek, ücret farklılığı yaratmak çok zor, çok zor. İşyeri devrindeki yetki konusu hakikaten önemlidir. Sizlerin tenkitlerini aldıktan sonra ben burada Dairenin fikrini değil, kendi fikrimi söyleyeceğim. Arkadaş, ben yetki istenebileceği kanısındayım. Bir çözüm aklıma geldi. Tartışmanız için size söylüyorum. Bildiğiniz gibi, belki toplu sözleşmeler arka arkaya geliyor ama, burada bir yasal boşluk var. Biz yetkiyi alacağız. Bunların bittiği tarih itibarıyla işletme toplu sözleşmesi olarak toptan bir sözleşme yapacağız; ya bunu bu şekilde yorumlayarak yapacağız veyahut da yasal bir değişikliğin yapılmasını bekleyeceğiz. Yoksa, şöyle böyle olmaz bu. Eski sözleşme zaten yapılıncaya kadar hizmet akdi olarak devam edecek. Ben böyle bir çözüm düşünüyorum. Sizlerin de ileriki toplantılarda bunu tartışmanızı istiyorum. Bu grev sırasında hammaddelerin çıkarılması konusu, arkadaşlar, biz bu kararı oluştururken, belki kararda yazılmamış olabilir ama, 43’üncü maddenin düzenlemesini de göz önüne alarak bu kararı verdik. “Eğer oradaki işçiler greve gitmişse, dışarıdan işçi getirerek veyahut o işçilere onu yaptırarak oradaki hammaddeleri çıkartamazsınız” diyoruz biz. 43’üncü maddedeki düzenlemeyi nazara alarak bunu düşündük. Bir Katılımcı: Sayın Başkanım, 43’e bir aykırılık yoksa hammadde… Osman Güven ÇANKAYA: Tabii. Biz 43’le 38’i beraber değerlendiriyoruz. Belki kararda bir yazım eksikliği olabilir. Vakit çok geç. Hakikaten o kadar geniş sorular var ki. Zaman olmadığı için çok önemlileri nazara aldım. Prof.Dr. Münir EKONOMİ: Sayın Çankaya, ortada bir yanlış anlama değil, kararda açıkça belirtilmeyen ve sonuca etkisi olan bir hususun irdelenmesi sözkonusudur. Gerçekten işçi adına ve üyesi olarak temsilen açılan davanın görülmesi sırasında, ön mesele sendikanın farklı işkolunda faaliyet gösterilen bir sendika olduğunun tespiti, işçinin üyeliği geçersiz olacağına göre, geçersizlik üyelik sendikanın üyeye temsilen açtığı davayı ne yolda etkileyeceğinin ve bu hususta Yargıtayın hangi görüşten hareket ettiğinin

279

bilinmesi gerekmektedir. Yargıtayın yerleşmiş içtihadına göre bir işçi sendikasının üyelik ilişkisi bulunmayan bir işçiyi temsilen dava açmaya, yetkisi bulunmadığından davanın reddi gerekir. İşkolunun farklı olduğunun tespiti üzerine üyelik geçersiz sayıldığında belirtilen görüşten hareket edilirse, davanın reddedilmesi şeklinde bir sonuca gidilebilir. Ancak sendika üyeliğinin geçersizliğinin geçmişe etkilimi, yoksa iş sözleşmesinin geçersizliğinde olduğu gibi, ileri sürüldüğü ve tespit edildiği tarihten itibaren ileriye yönelik mi, sonuç doğuracağı görüşü önem kazanmaktadır. Görüşümüze göre, sendika üyeliğinin geçersizliği ileriye yönelik, üyelik ilişkisini sona erdirir, o tarihe kadar geçerli üyeliğin sonuçlarını doğurur. Durum böyle olunca, üyeliğin geçerli olduğu dönemde işçiyi temsilen açılan dava hukuka uygun, ancak sendikanın işçiyi temsili sözkonusu olamayacağı için bizzat işçinin veya vekilinin takip etmesi gerekir ve bu amaçla uygun bir süre verilmesi isabetli bir sonuçtur. Aksi görüşten gidilirse ve üyelik ileriye yönelik geçersiz sayılsa dahi, bizim şu anda değerlendirilmesine giremeyeceğimiz usuli bir nedenle işçi sendikasının açtığı dava reddedilecek olursa, işçinin iş güvencesi davasına bakılmamasının çok ağır bir sonuç olacağı açıktır. Bu nedenle işçiye gecikme dava açabilmesi için ek bir süre verilmesinin iş güvencesinin özü ve hakkaniyet gereği olduğunda bir kuşku olmamak gerekir. Esasen, bazı yabancı ülkelerde, örneğin Almanya’da, Feshe Karşı Korunma Kanununda, önce feshin geçersizliğine ilişkin tespit davasının fesih bildiriminin tebliğinden itibaren üç haftalık süre içinde açılabileceği öngörülmektedir. Hemen arkadan gelen bir maddede, işçinin halin gereklerine göre kendinden beklenen özeni gösterdiği halde, üç haftalık süre içinde dava açması engellendiğinde, işçiye başvurusu üzerine ek bir süre tanınarak gecikme dava açabilmesine imkân tanınmaktadır. Bu hususta önemli sınırlamaların bulunduğunu da hatırlatalım. Tekrar zamanınızı aldığım için özür diler, ilginize ve hoşgörünüze teşekkür ederim. Osman Güven ÇANKAYA: Efendim, biz ayrıntıya girmeden açıklayalım, açılan davanın takip edilebileceğini kabul ediyoruz, süre veriyoruz. Davayı süresinde açmış sayalım, bir süre verelim, davacı bizzat gelsin veyahut da yeni bir vekil atayarak bu davayı takip etsin; bunun daha adil olduğunu ve usul kurallarının da buna elverişli olduğunu düşünüyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler Sayın Başkanım. Sayın Şahin Çil. Şahin ÇİL: Sayın Başkan, sürenin çok aşılmış olması ve kısmen soruma diğer katılımcıların değinmiş olması sebebiyle sorumu geri alıyorum, sormuyorum.

280

Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Peki. Teşekkür ederim. Sayın Hakan Yıldırımoğlu. Av. Hakan YILDIRIMOĞLU (Cam İşverenleri Sendikası Danışmanı): Sayın Başkanım açıkladı, “grev esnasında hammaddelerin stoktan çıkarılmasında bir sıkıntı yok” diye. Aksi düşünce zaten, -Hocama onu soracaktım- yasadaki grev ve lokavta katılamayacak personel bulundurulması anlayışına tezat teşkil ederdi. Zira, artık hammaddeler de işyeri dediğimiz parçanın bir bütününü teşkil eder ve bunun da korunmasını istemiş kanun koyucu ki, grev ve lokavta katılmayacak personel bulunduruluyor. Bunlar makineleri vesaireyi koruyor. Dolayısıyla, hammadde da bunun içindedir. Bunu korumak da işverenin yükümlülüğündedir. Bir çay fabrikasında çayların, bir meyve suyu fabrikasında meyvelerin, şarap fabrikasında üzümlerin uzun süren grevde korunmasıyla ilgili tedbiri, gerekirse çıkarılmasını elbette işveren düşünecektir. Hatta, bu grev ve lokavta katılmayacak personelle de bunu yapabilmesi gerekir diye düşünüyorum, 43’üncü maddeyle birlikte değil mi Hocam? Bu konudaki değerlendirmenizi arz edeceğim. Sağ olun. OTURUM BAŞKANI: Teşekkürler. Sayın Hocam, -epeyce soru oldu- söz sizde. Prof.Dr. Melda SUR: Teşekkür ederim. Soruların çok olması nedeniyle herhâlde birtakım ana temalar hâlinde toplamamız ve ona göre yanıt getirmemiz gerekecek. Gerçi birçok sorunun yanıtı bizzat katılımcılar tarafından sağlanmış gözüküyor. Özellikle Yargıtay’ın sayın yargıçlarının yaptıkları açıklamalar fevkâlade aydınlatıcı oldu. Tabii, soruların ve yanıtların tebliğimizle yakından ilgili olması gerekiyor, -bazen genel sorular da soruldu- öyle bir sınırlama da getirmemiz gerekir. Görüşümüz bakımından en büyük eleştiri toplayan konu, benim de katılmam dolayısıyla, protokol yoluyla getirilecek değişikliğin bazı kayıtlarla geriye etkili olabileceği görüşüdür. Hemen hemen söz alan bütün katılımcılar bu görüşün isabetli olmayacağına işaret ettiler. Haklı olabilirler. Ancak şunu da belirtmemiz gerekir: Geriye etkili bir toplu iş sözleşmesi hükmünün geçerli

281

sayılabilmesi ve etki doğurabilmesi için biz birtakım kayıtlardan bahsettik. Bir kere, uyandırılan güvene aykırı olmaması, bir de, henüz ödenmemiş hakların söz konusu olması olarak iki önemli kayıt koyduk; ancak bu şartlarla geçmişe etkili değişiklikler getirilebilecektir. Dolayısıyla, çok sınırlı bir şekilde geriye etkili olumsuz değişikliklerin netice doğurabileceği görüşüne katılıyoruz. Toplu iş sözleşmesindeki hükümlerden ve bazı haklardan işçinin vazgeçmesi konusunda ise; gerçekten, işçinin yoğun baskılar altında olma ihtimali kuvvetlidir; çünkü işçi burada artık tek başınadır, sendika desteği yoktur ve işveren karşısında eski 19’uncu yüzyılın çaresizliğine bir bakıma dönmüş gibi oluyor. O nedenle, gerçekten ihtiyatla bu tür vazgeçmeleri karşılamak gerekir. Ancak, tümüyle geçersiz saymak kanaatimce doğru olmaz. Öyle hâller olabilir ki, artık değişen şartlara, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde istihdamın korunabilmesi bakımından bazı haklardan kısmen vazgeçirilmesinde isabetli olabilir. İşçinin iradi beyanı ne ölçüde gerçeği ortaya koyabilecek; o da ayrı bir konudur ve incelenmek gerekir. Hür, serbest bir ortamda bu iradenin belirmiş olması ve doğmuş olan bir hakka ilişkin bir feragat olması aranmalıdır. Feragat, geleceğe yönelik olmamalıdır. Henüz doğmamış bir hak hakkında feragat olduğunda, o zaman gerçekten 6’ncı maddeye aykırılık öne sürülebilecektir. Burada ise doğmuş bir haktan söz ediyoruz. Feragat, alelade olarak diyelim ki, bir dava açmamak, hakkını talep etmemek, dava süresini geçirmek şeklinde de pekâlâ gerçekleşebilir. Bu da, o yollardan daha açık bir yol olarak da düşünülebilir. Vazgeçmelerin geçerli olacağı kanısındayız. Ancak bunun da, dediğimiz gibi, serbest bir iradeyle ortaya çıktığının denetlenmesi ve doğmuş bir hak olması gerekiyor. Zira, doğmuş bir hak olduğu zaman, 6’ncı maddede öngörülen toplu iş sözleşmelerinin iş sözleşmesi üzerindeki emredici etki meydana gelmiştir. Meydana geldikten sonra bir vazgeçme söz konusudur. Böyle bir kronolojik mantık da yürütmek mümkün görünmektedir. Profesör Süzek’in sorusu sendika temsilcileri bakımından; “acaba sendika işyeri temsilcileri diğer işçilerle aynı konumda mıdırlar, yoksa eski, çok güçlü olan iş güvenceleri devam ediyor mu?” Tabii, eski, güçlü olan iş güvenceleriyle ilgili hüküm değiştirilmiştir, ilgili madde değişikliğe uğramıştır. O madde de 30’uncu maddedir. Sendikalar Kanununun 30’uncu maddesinde, “… hizmet akdinin işveren tarafından feshinde İş Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” deniliyor. Böyle olunca mantıken herhâlde genel olarak fesihle ilgili bütün hükümleri dikkate alacağız. Orada, kanunun getirdiği sınırlamalar, yani iş güvencesi kapsamı bakımından öngörülen işçi sayısı, hizmet süresi gibi sınırlamalar, işyeri sendika temsilcileri bakımından

282

da aranacak, sınırlamalar olarak anlaşılmalıdır; bizim görüşümüz bu şekildedir. Toplu iş sözleşmeleriyle iş güvencesi hükümlerinin kapsamı, uygulama alanı genişletilemez mi? Genişletilebilir. Belki işyeri sendika temsilcileri için bu gibi düzenlemeler getirilmesi en uygun çözüm olacaktır. Sendikaların öncelikle bunu gözetmelerinde yarar var. Güvencenin uygulama alanı genişletilebilir. İş güvencesinin bahsettiğimiz değiştirilemeyecek hükümleri vardır; 21’inci maddede esas itibariyle parasal haklarla ilgili belirtilmiştir; onlar değiştirilemez ve toplu iş sözleşmesiyle artırılamaz. Ama uygulama alanı genişletilebilir; buna engel bir kanun hükmü söz konusu değildir. Kıdem tazminatının tavanı ise artırılamaz. Tavan emredici bir hükümdür. Genel olarak 14’üncü madde emredici vasfını yitirmiş midir? Cezaî müeyyidenin kaldırılması, bir düzenlemenin emredici vasfının kaldırıldığı anlamına gelir mi; tartışılabilir. Bununla birlikte, gerçekçi olmak gerekirse eğer daha elverişli hükümler öngörülmüşse 14’üncü maddeye nazaran, herhâlde, tavan hariç diğer düzenlemelerin geçerli sayılabileceği, -zaten uygulamada da görülüyor- pekâlâ öne sürülebilmektedir. Muhtelif açıklama ve sorular olduğu için, bunların tespit edilmesinde bazen zorluk çekiyorum. Bir görüş Sayın Şahlanan Hocamız tarafından belirtildi. Bu, gerçekten yararlı bir açıklama oldu. Toplu iş sözleşmesinin geriye etkili protokol yoluyla aleyhe bir değişikliğe uğrayamayacağı görüşü belirtildi. Ancak, işçinin muvafakati alınmak suretiyle bu engel aşılabilir, denilmektedir. Protokol eğer işçilerin bireysel muvafakatleriyle takviye edilirse, o zaman bu geriye etkili protokol geçerli sayılabilir yanlış anlamadıysam. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN: Hayır, ben geriye etkiliyi hiçbir şekilde kabul etmiyorum. Prof.Dr. Melda SUR: Öyle mi? Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN: Sadece, işçinin muvafakatiyle doğmuş haktan…, kendisinin muvafakatiyle feragat edebileceği görüşündeyim. Prof.Dr. Melda SUR: Doğmuş haktan. Ben biraz farklı not etmişim.

283

İşçinin muvafakati için aynı problem, yani bu muvafakatin serbest bir iradeyle alınıp alınmayacağı tartışmaları, doğmuş haklarla ilgili yine karşımıza çıkabilecektir. “Hâkimin toplu iş sözleşmesine müdahalesi durumunda, aşırı bulunan ihbar önellerinin indirilmesi yolu mu seçilmeli, yoksa yasal bildirim sürelerine mi dönülmelidir” şeklinde bir soru aklımıza gelmektedir. Bu, dile getirilmiştir. Herhâlde burada Sayın Güven Çankaya’nın belirttiği gerçekçi yaklaşım daha uygun gözükmektedir. Gerçekçi, kolay uygulanacak, fakat daha formel bir yaklaşımı benimsersek, o zaman yasal ihbar önellerine düşürülmesi yoluna da gidilir. Yasal ihbar önellerine dönüşmenin şöyle bir avantajı olabilir: Bir yeknesaklık sağlanmış olabilecektir. Muhtelif davalarda farklı oranlarda aşırı bulunan ihbar önellerinin indirime tâbi tutulduğuna dair birtakım açıklamalar olmuştur daha önce. Yeknesaklığı sağlamak bakımından herhâlde, kanunî ihbar önellerine indirilmesi, pratik yönden en kolay çözüm olsa gerek. Zamanımızın da kısıtlı olduğunu bilerek, son olarak, işyeri devri halinde, hêlen toplu iş sözleşmesi bulunan işletmelerin, toplu iş sözleşmesi olmayan işyerlerinde yetki tespitine engel olup olmadığı konusuna değinmek istiyorum. Görüşümüzü, özellikle Sayın Cevdet İlhan Günay’ın görüşüyle aynı görüşte olduğumuzu belirtmiştik. Çünkü burada işletme toplu iş sözleşmesinin birliği ve bütünlüğü esastır. Çözüm ne olmalı? Teşmil. Teşmil, bizim doçentlik tezimizde ele aldığımız bir konuydu. Maalesef, teşmil ülkemizde yeterince işletilmemektedir. İşletildiği zaman da, çok isabetli bir şekilde olmadığı da gözlenmektedir. İşte bu gibi durumlarda, işletmede bütünlüğün sağlanması belki bu işyerlerindeki toplu iş sözleşmelerinin işletme kapsamında teşmili yoluyla sorun çözümlenebilir. Bu noktada daha fazla cevap getirmeyip, sürenin de artık çok uzadığını dikkate alarak sözlerimi burada bitiriyorum. OTURUM BAŞKANI: Çok teşekkürler Hocam. Oturumu kapatıyorum. Afiyet olsun.

284

Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri

ve Türleri

Oturum Başkanı: Coşkun ERBAŞ Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Başkanı

Tebliğ Sahibi: Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

285

Giriş

Son dönemlerde ortaya çıkan olanaklar çerçevesinde artık daha çok Yargıtay kararına ulaşmak mümkün hale geldi. Tebliğ için tanınan sınırlı süre tüm kararların burada sunulmasını imkansız kılmaktadır.

Bu vesile ile yerinden karar taramam konusundaki yardımları nedeniyle Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Başkanı sayın yargıç Coşkun Erbaş’a teşekkürlerimi belirtmek isterim.

Kendisi bana karar seçiminde de yardımcı oldu. Sayın Başkan bu hususta, çoğu konulardaki kararların geçmiş kararların tekrarı niteliğinde olduğunu ve bunların artık yerleşik nitelik aldığını, karar seçiminde somut olayın özelliklerine göre değişen kararları almamı, hukuki tartışma içeren ilkesel nitelikteki kararların incelenmesini gerektiğini söyledi.

Zaten son dönemde meydana gelen gelişmeler de böyle bir sonuç doğurdu ve Anayasa Mahkemesi’nin 506 sayılı Kanuna ilişkin iki iptal kararı sosyal güvenlik hukukuna damgasını vurdu. Bu bakımdan tebliğde çok karara yer verilmesi yerine önemli kararların tartışılmasını sağlayabilmek için sınırlı sayıda kararın incelenmesi yoluna gidilmiştir.

Bu arada bir başka konuya dikkat çekmek gerekir. Bilindiği gibi, sosyal sigortalar hukuku en çok mevzuat değişikliğinin yaşandığı hukuk alanlarından biridir. Ne var ki; bu değişikliklerin her zaman özen gösterilerek hazırlandığını söylemek mümkün değildir. Bu vesile ile Yargıtay 10. Hukuk Dairesi üyesi sayın yargıç Zafer Erdoğan’ın bir makalesinin sonuç kısmında yer alan ve tamamen katıldığım şu isabetli tespitlerine burada olduğu gibi yer vermek zorunluluğu doğdu.

“Ülkemizde yasalar ne yazık ki aceleye getirildiği ve özensiz bir şekilde hazırlanıp çıkarıldığı için, uygulamada bir takım yeni problemlerin çıkmasına sebep olmakta ve bunun yükünü de yargı mensupları çekmektedir. Yasalardaki eksik, çelişik ve anlamsız ifadeler yargılamanın uzamasına, kararlar arasında çelişki ve içtihad ayrılıklarına, madde metinlerine yanlış anlam verilmesinden dolayı da hak kayıplarına sebep olmaktadır. Bunun toplumumuza maliyeti çok yüksektir. Hal böyle iken, yasama organı temsilcilerinin, bir gecede onlarca kanunu çıkarmakla övünmeleri yadırganacak bir durumdur. İşte bu problemin canlı bir örneği 26. madde düzenlemesidir. Madde metni yetersiz ve hatalı anlam içerdiğinden uzun süre nasıl yorumlanacağı tartışılmış ve bugüne kadar iptali için defalarca Anayasa Mahkemesine gidilmiş, ayrıca içtihadı birleştirme kararına konu

286

olmuştur....” (M.Z. ERDOĞAN, “Anayasa Mahkemesinin 506 sayılı Kanunun 26. Maddesi İle İlgili İptal Kararının Hukuki Sonuçları”, Kamu – İş D. c. 9, s. 2/2007, 47).

I. Sosyal Güvenlik Normlarının Zaman Bakımından Uygulama Alanı

Sosyal güvenlik normlarının zaman bakımından nasıl uygulanması gerekir? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.6.2006 – 10 – 367 / 386 sayılı kararına konu olayda; iş kazası sonucu bekar olarak ölen sigortalının anne ve babası iş kazası ve meslek hastalıkları sigortasından gelir bağlanması gerektiğinin tespiti talebini içeren dava açmışlardır. 506 sayılı Kanunun 24. maddesinin, olayın meydana geldiği 21.7.2003 tarihinde yürürlükte olan düzenlemesine göre, ana ve babanın sigortalının ölümü nedeniyle haksahibi olabilmeleri için, sigortalının sağlığında onların geçimini sağlamış olması şartı bulunmaktaydı. Ancak maddede olayın meydana geldiği tarihten çok kısa bir süre sonra 6.8.2003 tarih ve 4958 sayılı Kanunun (RG 6 Ağustos 2003 – No: 25191) 35. maddesiyle yapılan değişiklikle; geçimlerinin sigortalı tarafından sağlanma şartı kaldırılarak, sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmama veya 2022 SK'ya göre bağlanan aylık hariç olmak üzere buralardan her ne ad altında olursa olsun gelir ve aylık almama şartı getirilmiştir. Esas sayısından anlaşıldığına göre dava 2005 yılında açılmıştır. Yerel Mahkeme ölüm tarihi itibarıyla 1479 Sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı olan, geçiminin sigortalı tarafından sağlanmadığı ve dava devam ederken dava dışı Bağ-Kur'dan kendisine yaşlılık aylığı bağlandığı belirlenen baba yönünden red kararı vermiş ve bu karar Yüksek Mahkeme tarafından da isabetli bulunmuştur. Ancak yerel mahkemenin, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan düzenlemeye göre annenin geçiminin de sigortalı tarafından sağlanmadığı gerekçesiyle anne bakımından da davanın reddine ilişkin kararı 10. Hukuk Dairesi’nin 08.12.2005 – 9894 / 12880 sayılı ilamı ile bozulmuştur. Daire 2004 yılında da bu yolda kararlar vermiştir (bak. OKUR, 2004 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 229 – 231). Bu itibarla Daire’nin bu doğrultudaki kararlarının yerleşik nitelik kazanmaya başladığı herhalde söylenebilir. Yerel Mahkemenin verdiği direnme kararı üzerine uyuşmazlığı inceleyen Hukuk Genel Kurulu; - kanunların geriye yürümesi konusunda mevzuatımızda genel bir düzenleme bulunmadığı, ilke olarak her yasanın yürürlüğe girdiği andan

287

itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlayacağı, bunun doğal sonucu olarak da yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyecekleri, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleri, - ancak devam eden uyuşmazlıklarla, tamamlanmamış hukuki durumlara yeni yasa veya düzenleyici kuralların "derhal yürürlüğe girme" niteliği nedeniyle uygulanacağı ve hukuki sonuçlarını doğuracağı, - tamamlanmış hukuki durumları yeni yasa veya düzenleyici kuralın etkilememesinin, onlar üzerinde hukuki sonuç doğurmaması, kazanılmış hakları saklı tutma amacına hizmet ettiği, - somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, sosyal güvenlik hukukunda amaçlanan olgusal çerçevenin doğru olarak ele alınması ile mümkün olabileceği, sosyal güvenliğin sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisi olduğu, sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olmasının zorunlu bulunduğu, bu gereksinimin, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünü olduğu, tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamanın sosyal güvenliğin varoluş koşulu, önemli olanın, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı görünümü yaratmak olduğu, - anılan 24. maddenin yürürlüğüne ilişkin olarak yasada özel bir düzenlemenin yer almaması, 506 sayılı Kanunun Ek 46. maddesinin bir yürürlük maddesi olmayıp, sadece bağlanan ölüm gelirinin kesilmesi yönünden bir düzenleme içermesi ve sosyal güvenliğin tanımlanan niteliği dikkate alındığında, 506 Sayılı Kanunun ana ve babaya gelir bağlanmasını düzenleyen 24. maddesinin, gerek ölüm tarihinde, gerekse yargılama sırasında yürürlükte olan yasalardan lehe olanının uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır. Hemen belirtelim ki, bu durum, sosyal güvenlik mevzuatında çok sık değişiklik yapılmasının bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Karardan anlaşıldığı üzere Hukuk Genel Kurulu; kanunların geriye yürümeyeceğini kabul etmekle birlikte, dava konusu olayda tamamlanmamış bir hukuki durumun olduğunu, ayrıca sosyal güvenlik hukukunun niteliği gereği lehe olan kanunun uygulanacağını kabul etmiş bulunmaktadır. Yani; sosyal güvenlik hukukunda yargılama sırasında sigortalı veya haksahiplerinin lehine olan bir kanun yürürlüğe girdiği takdirde, dava konusu olay lehe olan kanuna göre çözümlenecektir.

288

Gerçekten; uyuşmazlığın, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre çözülmesi kuralına sıkı sıkıya bağlı kalındığı takdirde, hukuka uygun ancak adil olmayan birtakım sonuçların ortaya çıkması kaçınılmaz olmaktadır. Dava konusu olayda da haksahibinin oğlu 16 gün sonra ölseydi kendisine gelir bağlanacağında hiçbir tereddüt bulunmayacaktı. Bu anlamda, haksahibinin oğlunun 16 gün önce ölmesiyle 16 gün sonra ölmesi arasında bir fark olmaması gerekir. Bu bakımdan gerek Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin gerekse Hukuk Genel Kurulunun vardığı sonuç en azından adildir ve somut olayda 16 gün gibi bir farkla vicdanı sızlatacak bir sonucun ortaya çıkmasını engellemiştir. Bununla birlikte; bu sonucun sadece haksahibi ile Kurum arasında söz konusu olduğu, dava konusu olayda kazanılmış hakları etkilemediği her zaman söylenemez. Gerçekten; dava konusu olayda müteveffa sigortalının annesine gelir bağlandığında, bu gelir SSK m.26’daki koşullar çerçevesinde rücua esas bir gelir durumuna gelecek ve bu davada çıkan sonuç geriye doğru işverenin kazanılmış haklarını da etkileyecektir. Öte yandan Genel Kurul kararında geçen; devam eden uyuşmazlıklarla, tamamlanmamış hukuki durumlara yeni yasa veya düzenleyici kuralların "derhal yürürlüğe girme" niteliği nedeniyle uygulanacağı ve hukuki sonuçlarını doğuracağı yolundaki kabulünün de ihtiyatla karşılanması ve genel bir ilke olarak kabul edilmemesi gerekir. Durumu bir örnekle açıklamak gerekirse; 506 sayılı Kanunun 11. maddesine göre, toplu taşıma kapsamı dışında sigortalının işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen kazalar işkazası sayılmazken, 1.1.2008’de yürürlüğe gireceği söylenen 5510 sayılı Kanun bunu işkazası haller arasında saymıştır. Böyle bir kazanın 506 sayılı Kanun döneminde meydana geldiğini ve yargılama sırasında 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiğini düşünelim. Hukuk Genel Kurulu’nun, devam eden uyuşmazlıklarda yeni yürürlüğe giren ve sigortalının lehine olan kanunun uygulanacağı genel kural olarak kabul edildiğinde, meydana geldiği tarihte işkazası niteliğinde olmayan bir olayın, sonradan “artık” işkazası sayılması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki, böyle bir sonucun kabul edilemeyeceği herhalde açıktır. Yine, uyuşmazlığın hangi tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre çözümleneceği konusunda Yargıtay yeni bir kararında bu kez hakkı doğuran olay tarihindeki mevzuatı esas almış ancak kesin hüküm oluştuktan sonra yürürlüğe girecek mevzuata göre yeni bir dava açılabileceği sonucuna varmıştır.

289

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 22.2.2007 – 2006/14389 – 2007/2499 sayılı kararına konu olayda, sigortalı 11.7.2004 tarihinde vefat etmiş ve haksahipleri ölüm aylığı bağlanması için dava açmışlardır. Daire; 506 sayılı Kanunun 66. maddesinin, hakkı doğuran sigorta olayı olan, sigortalının ölüm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan hükmüne göre gerekli sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı koşullarını sağlayamadığı, Anayasa Mahkemesi’nin bu maddeye ilişkin iptal hükmünün 19/10/2006 tarihinde yürürlüğe girmişse de; yasa koyucu tarafından iptal hükmü ile doğacak hukuksal boşluğun doldurulması konusunda yasal düzenleme yapılmadığı, bu boşluğun Medeni Kanunun 1. maddesi hükmüne göre hakim tarafından, yasa koyucu olsa idi ne şekilde hüküm koyacak ise ona göre hüküm vermek suretiyle doldurulması gereği açıksa da; dava konusu somut olayda, hakkı doğuran sigorta olayı (sigortalının vefatı) iş bu yasal boşluk döneminden önce 506 sayılı Kanunun 66/c bendinin yürürlükte bulunduğu 11/07/2004 tarihinde meydana geldiği için haksahiplerinin ölüm aylığından yararlanamayacağı sonucuna varmıştır. Daire bu ifadeleriyle; münhasıran ölüm tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmünü esas alarak yukarıdaki kararına ters bir tutum izlemiş gözükmektedir. Gerçekten; sonradan lehe olan değişikliklerin olaya uygulanacağı görüşünde olan 10. Hukuk Dairesi’nin, bu olayda da ölümün yasal boşluk döneminde gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaksızın bir sonuca varması gerekirdi. Ancak bu ifadelerin hemen sonrasında bu kez ölüm sigortasından aylık tahsisine ilişkin koşulu, "en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup toplam olarak 900 gün malüllük yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödeme" olarak öngören 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yürürlüğe girmesi halinde, davacılara işbu yasanın yürürlüğe girdiği tarihi takip eden aybaşından itibaren ölüm aylığı tahsisi yapılması, yani yürürlüğe girecek Kanunun uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu ifadelerle Daire, gelecekte yürürlüğe girecek ve lehe hükümler getiren bir kanunun, hakkında kesin hüküm olan bir olaya dahi uygulanacağını kabul etmiş gözükmektedir. Esasen Yargıtayın, haksahiplerini 5510 sayılı Kanunda kolaylaştırılmış ölüm sigortası koşulları çerçevesinde ölüm aylığı bağlanacağı yolundaki görüşü doğrudur. Ancak bunun nedeni, lehe değişiklik içeren bir kanunun uygulanması gereği değil, zaten 5510 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ölen, ancak bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümlerine göre ölüm aylığının bağlanabilmesi için yeterli prim ödeme gün sayısı olmayan sigortalının haksahiplerinin, bu Kanun hükümlerine göre ölüm aylığına hak kazanması halinde ölüm aylığına bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hak

290

kazanmış sayılırlar” hükmünün bulunmasıdır. Yani bizzat 5510 sayılı Kanun, lehe olan bir kanun hükmünün geçmişte meydana gelen bir olaya uygulanıp uygulanamayacağı yolunda bir tartışma yaratmaksızın, bu isabetli geçiş hükmüyle, kolaylaştırılmış yeni hükümlerin eski olaylara da uygulanacağını kabul etmiştir. Bu bakımdan Yargıtayın, geçici 1. maddeyi zikrederek aynı sonuca varması çok daha isabetli olurdu. Esasen Yargıtay geçici 1. maddeye hiç değinmeyerek, hakkında kesin hüküm bulunan bir olay için dahi, sonradan mevzuat değiştiği takdirde dava açılabileceğini kabul etmiş olmaktadır. Aslında dava konusu olayda 5510 sayılı Kanun hükümlerinin zikderilmesine hiç gerek yoktu. Bu davada da haksahiplerinin ölüm aylığından yararlanacağı sonucuna varılması gerekirdi. Ancak Kararda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra SSK m.66/c bendinde değişiklik yapan 12.12.2006 tarih ve 5561 sayılı Kanuna hiç değinilmeyerek ortada bir boşluk olduğundan ve 5510 sayılı Kanundan söz edilmesi, 5561 sayılı Kanunun atlandığı konusunda ciddi tereddüt uyandırmaktadır. Gerçekten, Yargıtayın karar verdiği tarihten önce 12.12.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak 18.10.2006 tarihi itibariyle yürürlüğe konulan 5561 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına uygun olarak, “5 yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinde en az 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş durumda” olmayı yeterli saymıştır. Ayrıca 5561 sayılı Kanun yine, bu değişikliğin geçmiş olaylara uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir tereddüt yaratmamak için, 506 sayılı Kanuna eklediği geçici 93 madde ile çok açık olarak 506 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (c) bendi ile ilgili değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten (18.10.2006) önce bu değişiklikle öngörülen şartları yerine getiren sigortalının hak sahiplerinin aylıklarının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ödeme dönemi başından (yani 1.11.2006) tarihinden itibaren geçerli olmak üzere başlatılacağını öngörmüştür. Eğer karar tarihinden önce yürürlüğe giren 5561 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikler görülmüş olsaydı, buna göre karar verilerek haksahiplerinin ölüm sigortasından aylık bağlanma koşullarını yerine getirdiği sonucuna varılırdı.

II. İşlemin Yapıldığı Tarihin Esas Alınması

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 18.4.2006 – 2005/14248 – 2006/5710 sayılı kararı, bir yönüyle hangi tarihteki mevzuat hükmünün esas alınacağı konusu ile ilgilidir.

Karara konu olayda, sigortasız işçi çalıştırılan işyerinde 23.3.2000 tarihinde Kurumca yapılan denetimde bazı işçilerin üç yıldır sigortasız çalıştırıldığı tespit edilerek tutanak altına alınmıştır. SSK m.79 uyarınca kurumca

291

hesaplanan prim borcu işverene tebliğ edilmiştir. İşverenin Kuruma yaptığı itirazın reddedilmesi üzerine açtığı davada yerel mahkeme, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 24. maddesi uyarınca Kurum müfettişlerince tutulan tutanağın geriye doğru bir yıl için tespit içerebileceği gerekçesiyle tespit tarihinden en fazla geriye doğru bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate almıştır. Gerçekten; 1.5.2004 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 24. maddesinde; kural olarak sigorta müfettişlerinin, sigorta yoklama memurları ve genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerin denetim elemanlarınca işyerlerinde yapılan fiili tespit sonucunda çalıştığı belirlendiği halde, hizmetleri Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği saptanan sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin, çalışmalarının mevcut olduğuna ilişkin yeterli ve inandırıcı delil ve bulgularla ortaya konulması kaydıyla, en fazla tespitin yapıldığı tarihten önceki bir yıllık süreye ilişkin kısmının dikkate alınabileceği, bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmaların ise, her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli işyeri kayıtları ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabileceği düzenlenmiştir. Mahkeme bu Yönetmelik hükmüne göre hüküm tesis etmiştir. Ne var ki; işyerinde denetim ve tespitin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1987 tarihli Yönetmelikte denetimlerin süre olarak geçerliliği konusunda sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle 10. Hukuk Dairesi isabetli bir şekilde tespitten sonra yürürlüğe giren 2004 tarihli Yönetmeliğin 24. maddesine dayanarak hüküm kurulması isabetsiz bulmuş ve tespit tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerinde süreye ilişkin bir sınırlandırma bulunmadığından, Kurum işlemi yerinde bularak yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Karar kuşkusuz isabetlidir. Denetim tarihindeki mevzuata göre geçerli olan bir raporun daha sonra yapılan bir düzenlemeyle geriye doğru kısmen geçersiz hale getirilmesi mümkün değildir.

III. İşsizlik Sigortası Uygulaması

İşsizlik sigortasından yararlanmanın koşullarından birisi de sigortalının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihi izleyen 30 gün içinde sigortalının işverenden alınacak işten ayrılma bildirgesi ile İŞKUR’a doğrudan başvurmasıdır. Mücbir sebepler dışında başvuruda gecikilen süre işsizlik ödeneği almaya engel değilse de, gecikilen süre hak kazanılan toplam süreden düşülür (md. 48/5). İşsizlik sigortasından yararlanmak konusunda Yargıtay kararlarında birkaç nokta ön plana çıkmaktadır.

292

Şahsen başvurunun ne anlama geldiği konusunda Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin geçen yılki Milli Komite toplantısında incelenen 3.5.2005 - 2910/4925 sayılı kararı 2006 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu kararına konu olmuştur. Konu 4447 sayılı Kanunun m.48/V. fıkrasındaki “...... doğrudan başvurması gerekir.” ifadesinin vekil aracılığıyla başvuruyu engelleyip engellemediğidir. Genel Kurul da 6.5.2006 – 10 – 243/271 sayılı kararında, 10. Hukuk Dairesi ile aynı görüşle vekil aracılığı ile yapılan başvurunun şahsen ve doğrudan başvuru olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Genel Kurula göre de; “ ... Belirtilen sigorta kolundan sağlanan yardımlardan yararlanabilmek için 4447 sayılı kanunun 48 ve 51. maddelerinde “doğrudan” ve “şahsen” başvuru koşulu öngörülmektedir. İşsizlik sigortasının, sigortalı işsizin gelir kaybının önlenmesi yanında istihdamın geliştirilmesi amacını da içerdiği kuşkusuz bulunmakla, sigortalı işsizin bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak Kurum ile organik bağının teminini sağlamak için “şahsen” ve “doğrudan” başvuru koşulunun getirilmesinin Yasanın tanımlanan amacına uygun bulunduğunun anlaşılması karşısında ......”. Varılan sonucun isabetli olmadığı görüşündeyim. Gerçekten; öğretide de Yargıtayın bu kararı incelenirken sanki şahsen ve doğrudan başvuru ifadesi vekil aracılığıyla başvuru yapılmasını engelleyen bir hüküm olarak değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme isabetli değildir. Bu ifadeler sadece posta veya noter yahut benzeri vasıtalar aracılığıyla la başvuruyu engellemektedir. Nitekim, hem 10. Hukuk Dairesi hem de Genel Kurul konuyu bu kadar basit şekilde çözmemiş, işin niteliğinden hareket etmiştir. Genel kurul kararına ekli karşı oy yazılarında da ifade edildiği gibi; vekil vekaletname kapsamı dahilinde davacı adına Kuruma başvurmuştur. Dosyada mevcut vekaletnamenin incelenmesinde davacının vekiline Kuruma başvuru için yetki verdiği hususunda açıklık da vardır. Vekil müvekkili adına işlem yaptığına göre vekilin başvurusunu davacı müvekkilinin şahsen başvuru bu olarak kabul etmek gerekir. Ayrıca vekilin müvekkili adına Kuruma yaptığı başvuru müvekkili adına hukuki sonuç doğurur. Vekilin yaptığı hukuki işlemlerden doğan hak ve borçlar doğrudan doğruya müvekkile aittir. Ayrıca avukat vasıtası ile yapılan başvuruyu şahsen başvuru kabul etmemek Anayasanın 36.maddesinde tanımını bulan hak arama hürriyetine de aykırıdır. Bu yönde, işsizlik ödeneğinden sonra gelen işsizlik sigortası yardımlarından olan, sigortalı işsizin mesleğine uygun ve son yaptığı işin ücret ve çalışma koşullarına yakın bir işe yerleştirilmesi, bunun mümkün olmaması durumunda ise, işgücü piyasasının ihtiyaç duyduğu işe yerleştirilmeleri ve iş bulmalarını kolaylaştırma amacına yönelik olarak sigortalı işsize mesleki eğitim verilmesine ilişkin hizmetlerin İş Kur’ca

293

yerine getirilmesinde, sigortalının ilgili Kurum ünitesine müracaatının gerekmesi halinde; sigortalının bu amaçla vekili aracılığıyla Kuruma çağrılması suretiyle sigortalı ile kurum arasında organik bağın kurulması her zaman için mümkün bulunmaktadır. Genel Kurul, 10. Hukuk Dairesi kararında değinilmeyen bir hususa daha değinmiştir. Bilindiği gibi, 5219 sayılı Kanunla değişik Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2.maddesi hükmü uyarınca miktar ve değeri 1 milyar lirayı geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar kesin olup, temyiz edilemezler. Genel Kurul bu davanın niteliğinin salt bir alacak davası olmadığı, İşsizlik sigortası Kanunu kapsamında açılmış bir davanın sadece bir alacak davası olarak ele alınmasının yasa ile sağlanmak istenen hakkın özüne aykırı düşeceği, bu itibarla HUMK 427. maddesinin bu dava için uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Varılan sonuç kanımca da yerindedir.

Yargıtayın işsizlik sigortası ile ilgili bir başka kararı 30 günlük başvuru süresinin başlangıcına ilişkindir.

İş sözleşmesi işsizlik sigortasından yararlandırmayacak bir neden iddiasıyla sona ermiş veya erdirilmiş ve bu feshe karşı dava açmış bulunan sigortalı işsizin, bu dönemde işsizlik sigortası yardımlarından yararlanıp yararlanamayacağı konusunda Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçekten, iş sözleşmesi işverence örneğin İş K. md. 25/II kapsamına giren bir neden iddiasıyla feshedilmiş ve fakat işçi bu feshin haksız olduğunu ileri sürerek dava açmış olabilir. Kanımızca böyle bir durumda feshin haksız olduğunu gösterir kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan Kurumun herhangi bir ödemede bulunması mümkün değildir. Ancak Kurumun, yargılama sonunda, feshin haksız olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararı kendisine ibraz edildiğinde artık geriye doğru sigortalının işsiz kaldığı döneme ilişkin olarak bir ödeme yapmaktan kaçınamayacağı görüşündeyiz. Yeter ki, sigortalı işsiz, iş sözleşmesi sona erdiğinde süresi içerisinde Kuruma başvurmuş olsun. İşte bu noktada; işçinin 30 günlük başvuru süresinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren mi, yoksa feshin işsizlik sigortasından yararlanmayı engellemeyecek bir nedene dayandığının yargı kararıyla sabit olduğu andan itibaren mi başlayacağı konusu önem kazanmaktadır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 14.11.2006 – 12586/14418 sayılı kararı da (aynı yolda 14.11.2006 – 12587/14423; 14.11.2006 – 12168/14414) işçinin İş Kur’a geç başvurusuna ilişkindir. Hatta Dairenin daha yeni bir kararına (6.2.2007 – 2006/19645 – 2007/1657, Çalışma ve Toplum s.14, 2007/14, 325

294

– 327) konu olayda; davacı işçinin iş sözleşmesi İşK.m.25/II kapsamına giren bir fiil iddiasıyla 23.8.2004 tarihinde feshedilmiş ve işçinin feshin geçersizliği ve işe iade talebiyle açtığı dava işçinin lehine sonuçlanmıştır. Davacı işçi karar kesinleştikten sonra işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanmak için İşKur’a başvuruda bulunmuş ise de, bu başvurusu İşKur tarafından reddedilmiştir. İşçinin İşKur’a karşı, işsizlik ödeneğine hak kazandığının tespiti ve ödeneğin fesih tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili talebiyle açtığı davada Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; İşKur’a 2.5.2005 tarihinde 30 günlük başvuru süresinden sonra ve fakat hak kazanabileceği 300 günlük ödenek süresi içerisinde başvurduğu, başvuru tarihi itibariyle davacı yönünden ödeneğe hak kazanılan süre sona ermemişse de, davacının başvuru tarihinden önce 15.3.2005 tarihinden başlamak üzere yaşlılık aylığı bağlandığı, yaşlılık aylığı almakta iken işsizlik sigortasından yararlanma talebinde bulunmak mümkün olmadığından talebin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Karardan şu sonuçların çıkarılmasının mümkün olduğunu düşünüyoruz. Kanımızca 10. Hukuk Dairesi bu kararla, feshin haksız olduğunu ve dolayısıyla işçinin işsizlik ödeneğine hak kazandığını gösteren davadan sonra İşKur’a yapılan başvuruyla fesih tarihinden itibaren işsizlik ödeneğinden yararlanılamayacağını, böyle bir durumda yararlanmanın ancak İşKur’a başvuru tarihinden itibaren ileriye doğru olabileceğini kabul etmiştir. Yani fesih tarihinden itibaren işsizlik ödeneğinden yararlanabilmek için, işçinin her halükarda iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde İşKur’a başvuruda bulunması gereklidir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi eğer aksi görüşte olsaydı, dava konusu olayda, davacının fesih tarihinden yaşlılık aylığına hak kazandığı tarihe kadar olan devre için işsizlik ödeneğinden yararlanması gerektiği sonucuna varması gerekirdi. Halbuki öyle yapmamış ve işçinin iş sözleşmesinin işsizlik sigortasından yararlanma hakkı veren bir şekilde sona erdiğinin bir yargı kararıyla sabit olduğu tarihten sonra yapılan başvuruyu geçmişe dönük yapılan bir başvuru olarak değil, o gün yapılan bir başvuru olarak değerlendirmiş ve işçi o tarih itibariyle yaşlılık aylığı aldığı için işsizlik ödeneğinden yararlanamayacağı sonucuna varmıştır. Karar kanımca isabetlidir ve bu gibi uyuşmazlıklara da ışık tutacak niteliktedir. Bu görüşe karşılık işverenden İAB alamayan ve iş sözleşmesinin işsizlik ödeneğinden yararlanmaya hak kazandıracak bir şekilde sona erip ermediğinin belli olmadığı bir dönemde yine de sona erme tarihinden itibaren 30 gün içerisinde başvuru koşulu aranmasının işsizlik sigortasından yararlanmayı güçleştiren bir durum olacağı, bu nedenle işçinin bu ödeneğe hak kazandığının kesinleştiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde yapacağı başvurunun da süresinde yapılmış sayılması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak;

295

işçiye İAB verilmemesi İşKur’a başvuru yapmasını engelleyen bir durum değildir. Nitekim; işverenin, yükümlü bulunmasına rağmen işçiye İAB vermediği hallerde, işçinin bir kayba uğramaması için İşKur’un (3) no’lu Tebliğinde, sigortalı işsizin talep dilekçesi ve resmi kimlik belgesi ile yapacağı başvurunun kabul edileceği düzenlenmiştir. Şu halde; işçinin İAB olmadan da talep dilekçesi ile başvurmasının mümkün olduğu bir durumda, işverenin yaptığı feshin geçersiz olduğu ve işsizlik ödeneğine hak kazandığı görüşünde olan işçinin, aynı gerekçeyle İşKur’a da başvuruda bulunmasının aranması daha uygun olacaktır.

IV. İtibari Hizmet Süresine İlişkin Kararlar ve Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı

Sosyal sigorta alanında önemli gelişmelerin yaşandığı bir alan da itibari hizmet süresi olmuştur. Anayasa Mahkemesi SSK ek madde 5 ile ilgili önemli bir iptal kararı vermiştir. Bilindiği gibi sosyal güvenlik sistemlerinde, bazı yıpratıcı türden işlerde çalışan kişilerin sigortalılık sürelerine, onları yaşlılık aylığına kavuşma sürelerini kısaltarak ödüllendirme amacıyla farazi hizmet süreleri eklenmektedir. Burada amaç bir yandan ağır ve yıpratıcı türden işleri özendirmek, öte yandan bu işlerde çalışan sigortalılara sigortalılık süresi kazandırarak onları daha erken yaşta emeklilik olanağına kavuşturmaktır. Bu süreler aslında var olmayan ve primi ödenmemiş sürelerdir. Fiili hizmete dayanmayan bu sigortalılık sürelerine "itibari hizmet süresi" denilmektedir (bak. TUNCAY/EKMEKÇİ, 342 vd.).

Ek madde 5’deki itibari hizmet, 506 sayılı Kanuna ilk olarak 11.8.1987 tarih ve Nitekim SSK.'na 2098 sayılı Kanunla getirilmiştir. Bu madde, ilk hali itibariyle adeta basın işkolu için getirilmiş bir kayırma hüküm niteliğindedir. Yine bu dönemde, Basın İş Kanunu’na tabi olanlar dışında basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışan sigortalılardan itibari hizmet süresinden yararlanacak olanlar ünvan belirtilmek suretiyle (operatör, mürettip, rotatifçi, roto ofsetçi, klişeci, tifdrukçu ve yardımcıları) sınırlandırıldığından, aynı işyerinde hemen hemen aynı işi yaparak çalışan başka kişiler unvan itibariyle sayılanlar arasında gösterilmedikleri gerekçesiyle Kurumca itibarî hizmet süresinden yararlandırılmamışlar ve bunların Kurum aleyhine açtıkları davaların hemen hepsi davanın kabulü ile sonuçlanmıştır.

Bu gelişme üzerine Kanunkoyucu ek madde 5’de 20.6.1987 tarih ve 3395 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu defa sayma yoluna gitmeyerek, sadece "Basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklere göre çalışan sigortalılar" demek suretiyle bu işyerlerinde çalışanların tümünü itibari hizmet süresi hakkından yararlandırma yoluna gitmeyi tercih etmiştir. Ayrıca yine 3395 sayılı Kanunla, itibari hizmetten yararlananların kapsamı

296

oldukça genişletilerek, hiçbir bilimsel araştırmaya dayanmaksızın, tamamen siyasi bir tercihle, azotlu gübre ve şeker sanayiinde bazı yerlerde ve işlerde çalışanlar da itibari hizmet kapsamına alınmıştır.

Gerçekten Kurumun aktüer dengesi bakımından önemli etkisi olan itibari hizmet kavramı, 506 sayılı Kanuna bilimsel araştırmaların bir ürünü olarak değil oldukça hesapsızca girmiştir. Nitekim gazeteciler için itibari hizmet getiren 2098 sayılı Kanunun “Basın mesleğinde fikren veya bedenen çalışan işçilerin çoğu, çok ağır ve yıpratıcı şartlar altındadır. .... Beden işçileri ile aynı çalışma temposuna uymak durumunda olan fikir işçileri için günün yirmidört saatini yaşayan bir günlük gazete ile birlikte olmak vecibesi de vardır. Kontak anahtarını kapatan şoför, kazmasını bırakan işçi için dinlenme ve istirahate çekilme imkanı vardır. Gakat gazetenin fikir işçisi toplumda düşündüğü, gördüğü, duyduğu için; sinemada, tiyatroda, bir toplantıda hatta gece uykusunda bile işbaşında sayılır, misafirlik ve konferans bile fikir işçisinin çalıştığı ortama dahildir. Mesleğin bu sürekliliğine, durmazlığına mukabil bir de gerilimli bir tarafı vardır ki, fiziki ve ruhi çöküntülere sebep olduğu tıbbi deneylerle sabittir. Basın mesleğinde ölüm yaşının tespiti amacını güden bir araştirma ile sabit sabit olmuştur ki, basın mesleğinde çalışanların yaş ortalaması 44 yıl 8 aydir. .... Şu halde basın hayatı yıpratıcı ve öldürücüdür. Bu nedenle ve bilhassa birçok devlet hizmetlerinde yıpranma tazminatının tatbik görmekte oluşu; çilekeş basın mensuplarına her yıl için 90 günlük itibari bir hakkın tanınmasını reddedilemez bir netice haline sokmuştur.” şeklindeki abartılı gerekçesi incelendiğinde bu hesapsızlık daha da açık surette anlaşılmaktadır. Bir an için 30 yıl önce bu gerekçenin doğru olduğu iddia edilse bile, bugün için artık böyle bir iddiada bulunulamayacağı ortadadır.

İtibari hizmet süresinin Ek. 5 maddede sayılan sigortalıların sadece sigortalılık sürelerine mi, yoksa hem sigortalılık sürelerine hem de prim ödeme gün sayılarına da mı ekleneceği konusundaki belirsizlik, bir sürenin iki kez kullanılamayacağı gerekçesiyle sadece sigortalılık süresine eklenmesi yönünde giderilmiştir (bak. TUNCAY/ EKMEKÇİ, 344 - 345).

Kanımca ek madde 5’in iki önemli özelliği bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; Ek madde 5’in belirsiz ifadeleri nedeniyle kimlerin bundan yararlanacağı her zaman tereddütlere yol açan bir konu olmuştur. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 21.11.2006 – 15924/15032 sayılı kararına konu olayda (aynı konuda 21.11.2006 – 15925/15033), sigortalı Tekel Genel Müdürlüğü’ne ait ambalaj fabrikası işyerinde geçen çalışması nedeniyle 506 sayılı Yasanın Ek 5/II. maddesi uyarınca itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespiti için dava açmıştır.

297

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi isabetli olarak, basım ve gazetecilik işyerindeki çalışma koşulları nedeniyle itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için, iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerektiği, ilk olarak sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışmış olması gerektiği, ancak bu koşulun araştırılıp saptanmasında; işyeri dar anlamda muhakkak ve sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söze değil, öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varılması gerektiği, ikinci koşul olarak, yine aynı maddenin II. alt bendinin “a-f” işaretli alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunması gerektiği, bunun belirlenmesi için işyerinin kapsamı, çalışma düzeni ve koşulları ile bölümleri ve bu bölümlerin taşıdıkları özellikler, hangi bölümlerdeki çalışmalarda anılan kanunda sayılan fiziksel dış etkenlere maruz kalındığı ve buna bağlı olarak itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işlerden olup olmadığının ayrı ayrı incelenip bireyselleştirilmesi gerektiği, bu çerçevede çalışmanın basımevi işyerinin hangi bölümlerinde geçtiği, yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı; gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike sınırı ve ölçümleme yöntemiyle davacının itibari hizmet süresinden yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Karardaki, işyerinin dar anlamda muhakkak ve sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söze değil, öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varılması yolundaki ifadelere gerek yoktu. Zira hükümde sadece gazete basımıyla uğraşan işyerlerinden değil, basım ve gazetecilik işyerlerinden söz edilmiştir. Yoksa istisna hükümlerinin dar yoruma tabi tutulması gereği açıktır. Söze değil öze üstünlük tanınması şeklindeki gerekçelerle istisna hükümlerinin geniş yoruma tabi tutulması mümkün olmamak gerekir. Buna karşılık Daire’nin kimlerin itibari hizmet kapsamına gireceği yolundaki yaklaşımı isabetlidir. Nitekim karara konu olayda sigortalı işletmenin muhtelif bölümlerinde çalışmış ve Daire isabetli olarak bu çalışmaların tümünün itibari hizmete konu yapılamayacağı, olumsuz koşullara maruziyetin bireyselleştirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Kanımca daha da isabetli bir yaklaşım Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 14.11.2006 – 13467/14653 sayılı kararında gösterilmiştir. Kararda, azotlu gübre sanayiinde çalışan davacının hangi zararlı etkenlerden ne şekilde etkilendiğinin ortaya konulması gerektiği, bu konuda tanık anlatımlarının yeterli olmadığı sonucuna varılarak kanımca fiili olarak etkilenmiş olma ölçüt olarak alınmıştır.

298

Ek madde 5’de itibari hizmet kapsamına alınan kişi ve işlerden biri de dalgıçların denizde yaptıkları çalışmalardır. Dairenin 2.3.2006 – 2005/11756 – 2006/2126 sayılı kararında ise, dalgıcın denize daldığı süre ile sınırlı değil, dalgıç unvanıyla istihdam edilip bu işte fiilen çalıştırıldığı süre kadar Ek 5'ten yararlanması gerektiği, aksi düşünceyle, sadece denize daldığı günlerin kabul edilmesi halinde; bu uygulamanın hem yasa hükmünün getiriliş amacına hem de gördüğü iş nedeniyle belli bir risk üstlenen sigortalının aleyhine olacağı sonucuna varmıştır. Nihayet 10. Hukuk Dairesi 11.4.2006 – 3157/4880 sayılı kararında, ek madde 5’deki düzenlemeye uygun bir şekilde, itibari hizmet süresi olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşulların gerçekleşmesi tek başına yeterli olmayıp, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu olduğu, termik santralde su tesviye ustası konumunda geçen çalışmaları nedeniyle, 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen sigortalılar için tanınmış olan haktan davacının da yararlandırılmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varmıştır. Karar isabetlidir. Gerçekten; itibari hizmetten yararlanabilmek için sigortalının, maddenin sol sütununda sayılan sigortalılardan olması ve ayrıca da sağ taraftaki çalışma koşullarına maruz olarak çalışması gerekmektedir.

Ek madde 5’in kanımca ikinci önemli özelliği, belirli sektörlerin kayrılmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesi karşısındaki durumuna ilişkindir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi 4.10.2006 – 2002/157 – 2006/97 sayılı kararıyla (RG 27 Mart 2007, 26475) SSK ek m.5/IV. bendinde yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde” ibaresini eşitlik ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. Kanımca Anayasa Mahkemesi öyle bir iptal kararı vermiştir ki; kararın isabetli olup olmadığının tartışılmasından ziyade, yaratacağı sonuçların tartışılmasına ihtiyaç vardır. Konunun gelişimine kısaca değinmek gerekirse; 3395 sayılı Kanuna ilişkin Tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında, itibari hizmetin belirli sektörlerle sınırlı tutulması eleştirilerek, örneğin zehirli gaz ve maddelerle çalışan başka iş kollarının da bulunduğuna işaret edilmiş ve orada çalışanlara da aynı hakkın tanınması yönünde görüşler olmuşsa da, konunun hazırlık çalışmasını gerektirdiği belirtilerek, bu yöndeki kapsamlı düzenleme ileri tarihlere bırakılmış, bu hakkın ek olarak yalnızca gemi adamları ile azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanlara tanınmasıyla yetinilmiştir. İlginçtir ki 3395 sayılı Kanunun temel gerekçesi, eşitsizliği gidermektir. Konunun hazırlık çalışması gerektirdiği şeklindeki bu gerekçe dahi, itibari hizmetin ne kadar alt yapısı olmaksızın mevzuatımıza sokulduğunu göstermektedir.

299

Ek madde 5 Anayasa Mahkemesi’nin önüne ilk kez gelmemiştir. Nitekim; bundan önce de, Ankara Birinci İş Mahkemesi'nce, ek madde 5’in alt bentlerinde yazılı koşullarla çalışan sigortalılar arasında eşitliğin sağlanması amacıyla, bu hakkın belirli işkollarına özgü biçimde ve sınırlı olarak verilmesine yol açan I, II, III ve IV. bentlerin işkolunu belirleyen ibarelerinin iptali istemiyle konu Anayasa Mahkemesine götürülmüş ise de, Anayasa Mahkemesi, 02.05.1989 tarihli, 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararında, "....... Anılan bent hükümlerinde, Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı işyerlerinde çalışan sigortalıların yer almaması, belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmez. Kaldı ki, diğer sigortalıların, bu haktan yararlanmaları doğrultusunda her zaman yeni düzenlemeler yapılabilir. Anayasa Mahkemesi'nden, ancak Anayasa'ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğine, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kural, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceğine göre; bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesi Anayasa'ya uygun ve tutarlı bir tasarruf olacaktır." gerekçesiyle, itiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Bir gruba hak tanıyan hükümlerin kural olarak Anayasa’ya aykırı olmayacağı ve kanunkoyucunun diğer sigortalıların, bu haktan yararlanmaları doğrultusunda her zaman yeni düzenlemeler yapılabileceği yolundaki bir gerekçe kanımca isabetli olmamıştır. Gerçekten; bir kanun hükmünün eşitlik ilkesine aykırılığının değerlendirilmesinde bu gerekçe ölçüt olarak alınırsa, bir gruba veya cinsiyete üstünlük tanıyan bir kuralı kanun koyucu her zaman diğer gruplara veya cinsiyetlere de şamil kılabilir. Ancak kanunkoyucunun bu olanağa sahip olması, eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilmemesini gerektirmez. Gerçekten; eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve ayrım yapılmasını engellemektir. Ek madde 5 bu kez Adana 1. İş Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmiştir. Aynı Anayasa Mahkemesi bu kez aynı gerekçelerle tam aksi sonuca varmıştır. Karara göre; “ ....... Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, “...... yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her

300

yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. ........... İtiraz konusu Yasa kuralının, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerde çalışan kişilere itibari hizmet süresinden yararlanma olanağı tanımak amacıyla kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Oysa, bu nitelikteki işlerin sadece azotlu gübre ve şeker sanayiinde bulunmadığı, diğer pek çok sanayi dalında da bu nitelikte işlerin görülmekte olduğu açıktır. Bu durumda, itibari hizmet süresinden yararlanabilecekler belirlenirken yapılan işin niteliğinin dikkate alınması, böylece hangi iş kolunda çalışıyor olursa olsun ağır, riskli ve sağlığa zararlı işleri yapan bütün sigortalıların bu olanaktan yararlanmalarını sağlayacak bir düzenlemeye gidilmesi Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin gereğidir. İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgu sanayi kolları farklı da olsa belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılmasıdır. Bu nitelikteki işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıkları ileri sürülemez. Aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağından itiraz konusu Yasa kuralı Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırıdır. İptali gerekir....” Yani Anayasa Mahkemesi ilk kararında sadece azotlu gübre ve şeker sanayiindeki sigortalılar için getirilen hükmü özde Anayasa’ya aykırı bulmazken, aynı hükmü şimdi Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Karara ekli iki önemli karşı oy yazısı bulunmaktadır.Bu karşı oy yazılarında belirgin gerekçeler şu şekildedir: - Azotlu gübre ve şeker sanayii ile fabrika, atölye gibi yerlerin ayrı ayrı iş alanları olarak değerlendirilmesi mümkündür. - Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği amaçlar. Başka işkollarında çalışanlar ayrı hukuksal konumun sujeleri olduğu için eşitlik ilkesine aykırılık yoktur. Durumları özdeş olan kişiler söz konusu değildir. - Bu konuda yeni yasal düzenleme getirilmektedir. Bu aşamada söz konusu hükmün eşitlik yönünden irdelenmesi, gündeme getireceği olguların özelliği ve denetimin sınırları bakımından anayasal uygunluk ilkesinin kapsamıyla tam bir örtüşme de sağlamayacaktır. - Kararda, 1989 tarihli içtihadın değişmesini haklı kılacak, eşitlik ilkesinin uygulanmasını gerektirecek makul ve doyurucu hukuki nedenler ortaya konulmamıştır.

301

- Anayasa’nın 153. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanımca karşı oy yazılarındaki gerekçeleri çok doyurucu bulmak mümkün değildir. Gerçekten; Anayasa Mahkemesi’nin her iptal kararı yeni bir hukuksal durum doğurur ve yeni bir uygulamaya yol açar. Bu durum kural koymaktan çok, Anayasa’ya aykırılığı gidermek anlamına gelir. Örneğin, SSK’nun sağlık yardımlarını 18 ayla sınırlayan hükmü iptal edildikten sonra, maddenin uygulama alanı genişlemiştir. Nitekim kararın doğal sonucu olarak kendiliğinden yeni bir durum ortaya çıkar. Bu noktadan sonra kanunkoyucu iptalle ortaya çıkan durumu uygun bulmazsa yeni kural koyabilir. 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnemelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırlığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi, taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasaya aykırılık kararı verebilir. Ancak, başvuru, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanun'un, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir. Gerçi burada iptal kararı maddenin kalan kısmının uygulanmaması sonucunu doğurmamaktadır, tam tersine maddenin uygulama alanı genişlemiştir. Ancak öyle bir sonuç ortaya çıkmıştır ki bunun yargıyı uzun süre meşgul edeceğini ve pek çok hak kaybına yol açacağını tahmin etmek güç değildir. Kanımca “azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresinin iptali ile çok ilginç sonuçlar ortaya çıkmıştır. Bu çarpıcı sonuçların ortaya çıkması eminiz ki kanunkoyucuyu itibari hizmet müessesesi konusunda yeniden düşünmeye sevkedecektir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin iptal kararını bir şans olarak görmek gerekir. Ne gibi sonuçlar ortaya çıkmıştır?

302

1)Öncelikle; Anayasa Mahkemesi iptal kararına ilişkin gerekçelerini bu şekilde ortaya koyunca, artık maddenin diğer bentleri hakkında önüne gelen Anayasa’ya aykırılık iddialarını reddedemeyecektir. 2)Bu iptal ile itibari hizmetten yararlanacak sigortalıların sayısı tahminen 10 kat artmıştır. Aslında bu durumun kanunkoyucu tarafından istenilmeyen veya en azından öngörülemeyen bir durum olmadığı düşüncesindeyiz. Esasen gelişen teknoloji ile birlikte, hem işçilerin maruz kaldıkları tehlikeler azaldığı hem de iş sağlığı ve güvenliği alanındaki sıkı tedbirlerle işçinin bu tehlikelere karşı daha fazla korunmasının sağlandığı düşünülürse, mantıken zaman içerisinde itibari hizmet kapsamına giren işlerin giderek azaltılması ve 5510 sayılı Kanunda itibari hizmet süresinden yararlanacak kişilerin kapsamının daha dar tutulması beklenirdi. Ancak durum böyle değildir. 5510 sayılı Kanun itibari hizmet süresine dahil olan kişilerin kapsamını genişletmiştir. Nitekim; şu anda Anayasa Mahkemesi kararı ile gerçekleşen durum 5510 sayılı Kanunda bu şekilde geniş olarak zaten yer almış, hatta bazı yeni işler de kapsama alınmıştır. Umarız iptal kararı kanunkoyucuya, 5510 sayılı Kanunla yapılan hesapsız, hiçbir bilimsel veriye ve araştırmaya dayanmayan genişlemenin sonuçları hakkında tekrar düşünme fırsatı verir. 2098 sayılı Kanunla ilk getirildiği 1977 yılından sonra 30 yıl geçmesine rağmen, basın işyerleri ve gazeteciler için hala yukarıda özetle belirtilen gerekçe hala geçerli midir? Bunu söylemek herhalde mümkün değildir. 3)İtibari hizmetten yararlanmak istisnai bir durumdur. Ancak iptal kararı ile itibari hizmetten yararlananların sayısının arttığı ve diğer bentlerdeki iptallerle birlikte ulaşılacak sayı düşünüldüğünde, itibari hizmet istisna niteliğinden çıkıp kural halini alacaktır. Bu da Kanundaki düzenlemede bir hata olduğunu göstermek için yeterlidir. 4)Normal olarak, bir hüküm Anayasaya aykırı görülüp iptal edilince, ortaya Anayasaya uygun bir hukuki durum çıkar. Ancak “azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresinin iptali ile hükmün Anayasa’ya aykırılığı giderilmemiş, tam tersine yeni iptal halleri ortaya çıkmıştır. Şöyle ki; bentteki azotlu gübre ve şeker sanayii ibaresi iptal edilince geriye fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar ibaresi kalmıştır. Böyle olunca, sayılan yerlerden hiçbirinin kapsamına girmediği için, örneğin; inşaat işlerinde çalışanlar, boru hattı yapımında çalışanlar, taşocaklarında çalışanlar yine itibari hizmetin kapsamı dışında kalmıştır ve iptalden sonra dahi inşaat işlerinde çalışan bir kaynakçının itibari hizmetten yararlanamamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek konu yeniden Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilebilecektir. Bu iptal sonucunda Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesindeki, talep edilen hükmün iptali ile

303

maddenin kalan kısmının uygulanamaması durumu ortaya çıkmamış ise de, acaba Anayasa Mahkemesi, sadece talep edilen hükmün iptali ile Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık durumunun tamamen ortadan kalkmayacağı ve ayrıca akla aykırı sonuçların ortaya çıkacağı gerekçesiyle, bendin tamamını iptal edemez miydi? Böyle bir yola gidilmesi kanımca çok isabetli olurdu. 5)Tüm bunlar bir yana, kanımca Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki en önemli eksiklik, iptal kararının hemen yürürlüğe girmesi, bunun sonuçlarının öngörülmeyerek, Kanunkoyucuya iptal ile ortaya çıkan yeni eşitsizlikleri gidermek için süre vermemesidir. Bu da kararın ne kadar özensiz verildiğini göstermektedir.

V. SSK m.26’ya İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı ve 10. Hukuk Dairesi’nin Tutumu

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “İşverenin sorumluluğu” başlıklı 26. maddesinde, sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğraması halinde, işveren ve üçüncü kişilerle bunları çalıştıran işverenlerin Kurum karşısındaki sorumluluk koşulları ve sorumluluğun kapsamı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyle Kuruma, sigortalı için yaptığı her türlü gider ve ödemeleri, onun zarara uğramasına neden olanlardan geri isteyebilme (rücu) hakkı tanınmıştır. SSK m.26 hükmü yargıyı en çok meşgul eden hükümlerden biri olmuş ve bu konuda zengin bir içtihad külliyatı ve öğreti incelemesi ortaya çıkmıştır. Gerçekten; anılan hüküm, Dairelerle Genel Kurul arasında görüş ayrılıkları yaşanmasına neden olan, hükmü değişik yönleriyle inceleyen İçtihadı Birleştirme ve Anayasa Mahkemesi kararlarına konu olan bir düzenlemedir.

Bu konuda önemli bir gelişme Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2006 tarih, 2003/10 Esas ve 2006/106 sayılı kararıyla (RG 21 Mart 2007, No. 26469), 26. maddenin 3395 sayılı Kanunla değişik birinci fıkrasının "...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere..." bölümünün iptali ile yaşanmıştır. Bu iptal kararı, kaçınılmaz olarak, 26. maddenin uygulanmasında 3395 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki döneme bir dönüş olup olmayacağı konusunda tartışmaların ortaya çıkmasına neden olacaktır.

SSK.m.26/I’de Kurumun talep konusunun kapsamı; Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanmışsa bu gelirlerin SSK. md. 22'de belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı olarak belirlenmiştir.

304

Hemen belirtelim ki; 26. maddede işverenin sorumluluğunun, “... sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı ....” olduğu düzenlenmiştir.

Yargıtay kararlarında bu sınır “dış tavan” olarak adlandırılmıştır. Esasen 26. maddenin ilk halinde işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun sınırı yani dış tavana ilişkin bir hüküm bulunmamaktaydı. Ancak bu dönemlerde de Yargıtay isabetli olarak, Kurumun işverenden talep edebileceği rücu tazminatının haksahibi kimselerin işverenden isteyebileceği miktarla sınırlı olduğu yolunda kararlar vermekteydi. Bu yöndeki kararların istikrarlı bir hal alması ve uygulamanın bu yolda şekillenmesi üzerine 20.6.1987 tarih ve 3395 sayılı Kanunla SSK 26. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek, Yargıtay kararlarıyla benimsenen esas, bir kanun hükmü haline getirilmiştir.

SSK m.26 hükmünün uygulamasıyla ilgili olarak, gerek 3395 sayılı Kanundan önceki ve gerekse sonraki dönemde ortaya çıkan sorun, “... ileride yapılması gerekli bulunan hertürlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 inci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı ...” ifadesinin anlamı ve kapsamı konusunda olmuştur. Gerçekten; anılan hükmün Yargıtayca farklı yorumlanması nedeniyle Yüksek Mahkemenin pek çok içtihadıyla mahkemece hükmedilen borcunu ödeyen işveren, bu defa bağlanan aylıklarda sonradan yasa, kararname ya da katsayı değişikliği ile meydana gelen artışlardan dolayı yıllarca yine dava tehdidi altında bırakılmıştır. Bu uygulamaya katılmayan bazı iş mahkemelerince konu, hükmün bu şekilde anlaşılmasının Anayasa’nın sosyal hukuk devleti, adalet ve eşitlik ilkeleri ile insanın maddi-manevi varlığını geliştirme ve sosyal güvenlik hakkına aykırı olduğu gerekçesiyle 1972, 1975, 1983, 1991 ve son olarak da 2006 yıllarında Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmiştir. Herhalde sosyal güvenlik mevzuatında hiçbir hükmün Anayasa’ya aykırılığı bu kadar çok gündeme gelmemiştir. Bu kararlarında Anayasa Mahkemesi genel olarak 26. maddenin birinci fıkrası hükmünün gelirlerdeki yasa, kararname ve katsayı değişikliğinden kaynaklanan artışlarında istenebileceği anlamını taşımadığı dolayısiyle ortada iptal edilmesi gereken bir yasa hükmünün bulunmadığı gerekçesiyle iptal taleplerini reddetmiştir. Esasen Anayasa Mahkemesinin bu görüşü yukarıda belirtilen tüm kararlarda açık olarak belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin bu görüşünün açık olarak yer aldığı 20.12.1983 – 1982/4 – 1983/17 (RG 13 Aralık 1984, No. 18604) sayılı kararda “... İş kazası veya meslek hastalığının zararlandırıcı sonuçları bazen kesin bazen de değişken olabilir. Örneğin sigortalının ölümünde kaza sonucu kesindir. Bazı hallerde ise iş kazası veya meslek hastalığının sonuçlarının kesinlikle tesbiti uzun bir süre sonra mümkün

305

olabilir. Sonuç belirgin olmasa da Kurumun sevkedeceği sağlık tesislerinden alınan raporlarda belirtilen arzulara göre iş kazası veya meslek hastalığı neticesi meslekte kazanma gücünü en az yüzde on oranında kaybetmiş sigortalı, yürürlükteki mevzuata göre, sürekli işgörmezlik gelirine hak kazanır. Kurum bu işlemi geciktirmeden yapmak durumundadır: Söz konusu güç kaybı oranının ileride değişebileceği öngörülmekte ise daha sonra Kurum ya da sigortalının isteği üzerine yaptırılacak kontrol muayeneleri sonucu kaza veya meslek hastalığı kesinlikle saptanmış olur. Sigortalının malûliyet oranı zaman içinde artarak, sürekli kısmî işgörmezlik, sürekli tam işgörmezlik haline dönüşebileceği gibi, artan malûliyet nedeniyle sigortalı yaşamını sürdürebilmek için başka bir kimsenin sürekli bakımına da muhtaç duruma düşmüş olabilir. Tüm bu hususlar sigorta harcamalarını artıran etkenlerdir. Bunlar arasında meslekte kazanma gücü kaybı oranını azaltmak maksadıyla yapılan işe alıştırma (rehabilitasyon) masrafları da vardır. Kurum, yasa gereği bütün bu ek giderleri de karşılamak zorundadır. İptali istenilen ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderler sözcükleri, iş kazası ya da meslek hastalığı ile, uygun neden - sonuç bağı çerçevesinde, sigortalı için sağlık durumunun gerektirdiği sürece yapılan sağlık yardımları ve yukarıda açıklanan türdeki hizmetlerin yol açtığı giderleri amaçlamıştır. Sosyal Sigortalar Kanununun 8. maddesindeki sorumluluk, metindeki sebeplerle sınırlandırılmış, kusura dayalı bir haksız fiil sorumluluğudur. Zararlandırıcı sigorta olayının sonuçları kesin biçimde ortaya çıkmış ve taraflar arasındaki uyuşmazlık hükümle nihaî olarak çözümlenmiş ise bu sonucun herhangi bir nedenle bozulmasına esasen hukuk düzeni müsaade edemez. ............... iş kazası sonucu ölen bir işçinin hak sahiplerine kesin olarak bağlanan gelirde ekonomik ve sosyal bazı nedenlere dayanılarak sosyal hukuk devletinin gereklerinden olan sosyal adalet ve sosyal güvenliği sağlamak maksadıyla yasa ile sonradan artırma yapılmasının 26. maddenin birinci fıkrasında ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin biçiminde yer alan ibarenin kapsamı dışında kaldığı ve bu niteliğiyle itiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı bulunmadığı sonucuna varıldığından itiraz reddedilmelidir.....” gerekçelerine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı gerekçelerin Yargıtay için bağlayıcı olacağı yolunda açık bir hüküm bulunmadığı için, Mahkemenin 26. maddeye ilişkin bu yorumuna rağmen, bu kararlar 26. maddenin uygulamasına ilişkin yargı kararlarında bir değişiklik yapmamıştır(Bu gelişim konusunda ayrıntılı bilgi için bak. E. TURAN, Anayasa Mahkemesinin 2003/10 E., 2006/106 K., 23.11.2006 Tarihli Kararı Karşısında 506 sayılı Yasanın 26. Maddesine Dayalı Rücuan Tazminat Davaları, Sicil Haziran 2007, 161 vd.). Nitekim bu konuda ortaya çıkan içtihad uyuşmazlığını çözümleyen 1.7.1994 – 92/3 – 94/3 sayılı (RG 20.10.1995 No.22439) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında iki temel gerekçe ile işkazası ve meslek hastalığı gelirlerinde meydana gelen artışların tavanla

306

sınırlı olarak istenebileceği soncuna varmıştır. Kullanılan gerekçeler şu şekildedir; 1)506 sayılı Yasanın 26/1. maddesinde, bu konuda açıkça; "Kurum'ca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin .... sermaye değerleri toplamı ....... işverene ödettirilir..." denilmiştir. Bu sözcükler, gayet kapsamlı ve çoğul sözcüklerdir. Çeşitli zamanlarda, değişik nedenlerle bağlanan tüm gelirleri ve gelir artışlarını kapsamaktadır. Maddede, gelir artışlarının nedenleri yönünden hiç bir ayrım yapılmamış, ödetme konusunda, kanun, kararname ve katsayı artışlarıyla gerçekleşen gelir artışı ödetilmez, öteki nedenlerle gerçekleşenler ödetilir şeklinde bir ayrım yapılmamış; istisnai bir kurala yer verilmemiştir. Mantık ve dilbilgisi kuralları, maddenin kapsamını bu şekilde belirlemeye zorunlu kılmaktadır. Zira, sigortalıya veya hak sahibine başlangıçta ilk kez bağlanan gelir, yukarıda değinilen her türlü sebeplerle değiştirilebilir. Yeni duruma göre, yeniden gelir bağlanır. Konunun doğasında bu değişkenlik var olduğu için, ödetme konusundaki kural da, bu şekilde, ayırımsız ve istisnasız bir biçimde konulmuştur. "Gelirler", "Sermaye değerleri", "Toplamı", gibi çoğul ve kapsamlı sözcüklerin kullanılmasına özen gösterilmiştir. Bu nedenle, yasa metni açıktır. 2)Öte yandan, 3395 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 26. maddeye getirilen tavanla sınırlı ödetme yöntemi dahi, artışların istenebileceğinin diğer bir kanıtıdır. Zira, yasakoyucu, tavan sınırına kadar her türlü gelir artışının rücuan tahsilini mümkün kılmıştır. Hiçbir ayırım yapmadan ...... sigortalı ve haksahiplerinin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere Kurum'ca işverene ödettirilir" demiştir. 3)Sözkonusu tavanın, ilk bağlanan gelire matuf olduğu da söylenemez. Öyle olsa, ilk gelir için diye, madde metnine açıkça yazılırdı. Yasakoyucu, 3396 sayılı Kanunla, Bağ-Kur Kanununun 63. maddesine dayanan rücu davalarında, gelir artışlarının rücuan tahsilini engellemiştir. Bunun hemen öncesinde kabul edilen 3395 sayılı Kanunda ise, Sosyal Sigortalar alanında böyle bir engellemeye gitmemiş, rücu davalarına tavan sınırı getirmekle yetinmiştir.

Konuyu son kez Anayasa Mahkemesi’nin önüne getiren 10. Hukuk Dairesi olmuştur. Dairenin itiraz gerekçesinde; konunun gelişimini de açıklayan ve Anayasa’ya aykırılık iddiasına temel oluşturan son derece önemli tespit ve görüşlere yer verilmiştir. Gerekçede yer verilen görüşlere tamamen katılmamakla birlikte, bu yönü itibariyle gerekçe metni adeta bilimsel bir çalışma niteliğindedir. Yargıtay 10. Dairesi’nin başvuru gerekçesi özetle şu şekildedir;

307

1)Yargıtay, "...ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları..." kavramının, ileride gelirlerde meydana gelecek artışları da kapsadığını düşünmektedir. Oysa Anayasa Mahkememiz, 26. maddenin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan davalarda Kurumun, sadece bağlanan gelirin ilk peşin değerini isteyebileceği, gelirlerde meydana gelen artışları isteyemeyeceği sonucuna varmıştır.

2)26. maddenin birinci fıkrasındaki "ve ileride yapılması gerekli bulunan" deyiminden, neden-sonuç ilişkisi süregelen ve işverenle kesin hesaplaşması yapılmamış olan haller anlaşılmak gerekir. Sözü edilen bu kuralın, neden-sonuç bağı kesin olarak kalkmış ve tasfiyesi yapılmış durumları amaçlamadığı ise açıkça ortadadır.

3)26. maddenin hangi hükmünün Anayasaya aykırılık teşkil ettiği meselesine gelince, yukarıda değinildiği gibi anılan maddenin birinci fıkrasında aynen şu hükme yer verilmiştir. "...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere Kurumca işverene ödettirilir..." 24.10.1983 tarih ve 2934 sayılı Kanunun 2. maddesiyle eklenen bu hüküm gelirlerdeki artışların da istenebileceği anlamına gelmektedir. Nitekim Yargıtayımız da gelir artışlarının işverenden istenebileceğine dair içtihadını 26. maddeye sonradan eklenen bu fıkraya dayandırmaktadır. Keza 01.07.1994 tarih, 1992/3 Esas, 1994/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da gelirlerde meydana gelen artışların istenebileceği görüşü sözü edilen 26. maddeye eklenen, "...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlar sınırlı olmak üzere..." hükmüne dayandırılmıştır. Oysa, Anayasa Mahkememiz baştanberi açıklandığı gibi, gelirlerde meydana gelen artışların istenebileceğine ilişkin bir yasa hükmünün Anayasaya aykırı olacağına karar vermiştir. Yargıtayımız, anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bağlayıcılığı nedeniyle gelir artışlarının peşin değerinin de istenebileceğine karar vermektedir. Oysa, 2934 sayılı Yasa ile eklenen hüküm iptal edildiği taktirde Yargıtay, görüşünü değiştirmek zorunda kalacaktır. Nitekim Yargıtay, eski görüşünden dönerek Bağ- Kur Kanununun 63. ve 2926 Sayılı Kanunun 47. maddelerinde yer alan Kurumun rücu hakkının bağımsız rücu hakkı esasına dayandığını ve gelir artışlarının istenemeyeceğini kabul etmektedir. Önemle belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi 26. maddenin birinci fıkrasını yorumladıktan sonra, bu fıkranın Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiş ise de, 2934 Sayılı Kanunla sonradan 26. maddenin birinci fıkrasına eklenen "sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere" hükmü Yüksek Mahkemenin ret kararlarında irdelenmemiştir. Oysa bu hüküm artışların istenebileceğine olanak sağlamaktadır. 0 nedenle Anayasa Mahkemesi işin esasına girerek Anayasaya aykırılık davasına bakabilir.

Acaba 10. Hukuk Dairesi yanlış hükmün iptalini mi istemiştir? (Bu görüşte U. ARASLI, Rücu Davalarında Tavan Sınırlamasının İptali ve Ortaya Çıkardığı

308

Sorunlar ve 01.07.2004 Günlü YİBBGKK, Sicil Haziran 2007, 194). Kanımca hayır. Daha doğrusu 10. Hukuk Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin 26. maddeyle ilgili görüşü karşısında yapabileceği tek şey tavana ilişkin hükmün iptalini istemekti. Kuşkusuz Daire maddenin “... ileride yapılması gerekli bulunan hertürlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 inci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı ...” hükmünü yeniden Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirebilirdi. Ancak bu, varılmak istenilen sonuç için büyük olasılıkla beyhude bir girişim olurdu. Bu hükme ilişkin Anayasa Mahkemesinin görüşü ve yaklaşımı çok açık olduğundan, yeniden aynı kararı almak sonuçsuz bir çaba olacaktı.

Ayrıca iptal edilen hüküm varılmak istenilen sonuçla hiç ilgisiz bir hüküm de değildir. Nitekim; Yargıtayın 1994 tarihli kararında Kurumun rücu hakkının ilk peşin değerle sınırlı olmadığı sonucuna varılırken dayanaklardan biri olarak "sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere" hükmünün yapılması üzerine, 10. Hukuk Dairesi bu kez, bu hükmün iptali halinde Yargıtayın görüş değiştirmek zorunda kalacağı görüşünden hareketle anılan ibarenin iptalini talep etmiştir. Ancak hemen belirtelim ki; 1994 tarihli kararda, Kurumun rücu hakkının ilk peşin değerle sınırlı olup olmadığı konusunda dayanak yapılan tek gerekçe bu değildir.

10. Hukuk Dairesinin izlediği yol doğru olmakla birlikte, ortaya çıkan durum bir tehlikeyi de beraberinde getirmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile bundan sonra artık gelirlerde meydana gelen artışlar için Kurumun rücu hakkı olmayacağı, rücua esas miktarın ilk peşin sermaye değeriyle sınırlı olacağı yolunda görüşler ortaya çıkmaktadır. Kanımca iptal kararı ile bu konuda artık bir kesinlik oluştuğu yolundaki görüşlere katılmak mümkün değildir. Ortaya çıkan durum sadece işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun ilk peşin sermaye değeri ile sınırlı olması yolunda atılan bir adım niteliğindedir. Yoksa ortaya çıkan bu durumda, bundan sonrasında sorumluluğun ilk peşin değerle sınırlı olacağı konusunda bir kesinlikten söz etmek mümkün değildir. Belki de tam tersine; aşağıda değinildiği üzere, artık sınırsız bir rücu hakkını iddia etmek mümkün hale geldi. Başvuru Gerekçesinde itiraz konusu kuralın, sonradan kanun veya kanun hükmünde kararnamelerle gelirlerde meydana gelen artışların işverenden istenebilmesini olanaklı kılması nedeniyle, Anayasa'nın 10., 60. ve 65. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi ise isabetli olarak; Anayasa Mahkemesinin Anayasa'ya aykırılık konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda olmadığı, taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verilebileceği ve bu nedenle iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de inceleme yapmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin oyçokluğuyla verdiği iptal kararında; “..... Anayasa'nın 2.

309

maddesi ile benimsenen hukuk devleti, bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu devlette hukuk güvenliğini sağlayan bir düzen kurulması asıldır. Böyle bir düzende devlete güven ilkesi ise vazgeçilmez temel öğelerdendir. Devletin yaptığı düzenlemelerde haksız bir edinime yol açılması ve kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez. ..... Kanuna uymayan eylem sonucunda hukuksal yaptırıma maruz kalan ve bunun sonucu olarak da bağlanan gelirin sermaye değerini Kurum'a ödeyen ve böylece ilgi ve ilişkisi kesilen işverenin, kanun, kanun hükmünde kararname ve kararlarla bağlanan gelirlerde yapılacak artışlardan ve bu artışların peşin sermaye değerlerinden sorumlu tutularak dava tehdidi altında bulundurulması, sosyal güvenlik kuruluşlarına ait olması gereken risklerin işverene yükletilmesi anlamına gelir. Böyle bir durum hakkaniyet ve sorumluluk ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Bu nedenlerle Kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Kuralın Anayasa'nın 10., 60. ve 65. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.....” sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin başvurusunda kullandığı gerekçelerin irdelenmesinin artık bir önemi bulunmamaktadır. Bununla birlikte, başvuruda Yargıtayın eski görüşünden dönerek Bağ – Kur Kanunu m.63’de artışların istenemeyeceğini kabul ettiğinden söz edilmesi isabetli olmamıştır. Zira Bağ – Kur Kanunu m.63’de sorumluluğun ilk peşin değerle sınırlı olduğu zaten açıkça yazılıdır. Halbuki m.26’da böyle bir ibare yoktur. Bu gerekçe olsa olsa tam tersi sonuca varmak için kullanılabilirdi. Nitekim 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında Bağ – Kur Kanunu m.63 tam aksi yönde gerekçe yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi bu kararı ile geçmiş dönemdeki kararlarından büyük bir dönüş yapmıştır. Ve bunu da son derece yetersiz ve kötü bir kararla yapmıştır. Mahkemenin iptal ettiği hükümle kararda kullandığı gerekçelerin hiçbir ilgisi yoktur.

Kanımca bunların artık çok önemi bulunmamaktadır. Önemli olan, tavan sınırlaması kaldırıldıktan sonra ne tür bir gelişmenin olacağıdır.

Anayasanın m.153/son fıkrasına göre; Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Acaba hükmü bu şekilde yorumlamayan Yargıtayın ve bazı öğreti görüşlerinin, Anayasa Mahkemesinin 26. maddenin, “... sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı ....” ibaresini iptal eden kararından sonra, artık sadece ilk peşin değerin istenebileceği yoluna varması kolaylıkla mümkün olacak mıdır? Dileğimiz yorumun ve uygulamanın bu doğrultuda olmasıdır (bak. A.C.TUNCAY/Ö.EKMEKÇİ, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2005, 11. bası, 427 vd.). Herhalde hükmün iptali için başvuruda bulunan 10.

310

Hukuk Dairesi’nin de, bundan sonraki kararlarında başvuru gerekçelerinden farklı görüşte olmayacağını söylemek mümkündü. Nitekim öyle de olmuştur. (bak. ERDOĞAN, “Anayasa Mahkemesinin 506 sayılı Kanunun 26. Maddesi İle İlgili İptal Kararının Hukuki Sonuçları”, 41).

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi iptal kararından sonra verdiği kararlarda vardığı sonuçlar anahatları ile şu şekildedir (bak. C. ERBAŞ, Sosyal Sigortalar Kurumunun Rücu Davaları, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı Karşısında Öngörülen Hukuki Sonuçlar ve Uygulamadan Örnekler, Sicil Eylül 2007, 94 vd; ERDOĞAN, “Anayasa Mahkemesinin 506 sayılı Kanunun 26. Maddesi İle İlgili İptal Kararının Hukuki Sonuçları”, 46 – 47).

1)Artık Kurumun rücu hakkının hukuki dayanak olarak halefiyetle ilişkilendirilmesi olanağı kalmamıştır. Bu, kanundan doğan basit rücu hakkına dayanmaktadır.

2)SSK m.26’daki sorumluluk artık ilk peşin değerle sınırlıdır. Gelirlerde meydana gelen artış istenemez. Dolayısıyla artık tavan hesabı yapılmasına da gerek bulunmamaktadır. Ayrıca; kesinleşen önceki rücu davalarında hükmedilen miktarın mahsubu yapılırken ilk peşin değer esas alınacak, ilk peşin değerle birlikte artışlara da hükmedilmişse, artışlar mahsup edilmeyecektir.

3)Sigortalı veya haksahiplerinin tazmin sorumluları aleyhine açtığı ve Kurumun taraf olarak katılmadığı tazminat davaları sonucunda hüküm altına alınan kararların, bu davalarda alınan raporların Kurumun açtığı rücu davaları için bir bağlayıcılığı yoktur. Sadece güçlü delil niteliğindedir.

4)Tazmin sorumluluları tarafından sigortalı veya haksahiplerine yapılan ödemeler veya sorumluların ibra edilmesi Kurumun rücu hakkını etkilemez.

5)Kurumun rücu hakkı artık kanundan doğan basit rücu hakkı niteliğinde olduğu için, zamanaşımı gelirin onaylandığı ve faiz de gelirin bağlandığı tarihten itibaren başlar.

6)HUMK m.76 uyarınca mahkemeler yürürlükte bulunan yasaları uygulamakla yükümlü bulunduğuna göre, iptal kararından sonra Yargıtayda ve yerel mahkemelerde mevcut kesinleşmemiş tüm davaların iptal kararı çerçevesinde incelenmesi gerekir.

Böylelikle 10. Hukuk Dairesi, sonradan meydana gelen artışların istenebilmesi konusunda dayanaklardan birini oluşturan tavan hükmünü iptal ettirerek, 26. maddedeki “... ileride yapılması gerekli bulunan hertürlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 inci

311

maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı ...” ifadesini olması gerektiği biçimde yorumlamış ve rücunun artık ilk peşin sermaye değeri ile sınırlı olduğu sonucuna varmıştır. Aslında 10. Dairenin izlediği yol kendi içerisinde tutarlıdır.

Ancak durum bu denli basit midir? Dairenin bu kararlarının 1994 tarihli İBK’na aykırılığından söz edilebilir mi? Anayasa Mahkemesi kararı bu İBK’nı yürürlükten kaldırmış mıdır? Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre; 1994 tarihli İBK işverenin artışlardan da sorumlu olacağı sonucuna ulaşırken Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği tavan hükmüne dayanmıştır. Anayasa mahkemesi dayanılan bu hükmü iptal ettiğine göre artık İBK’nun dayanağı kalmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde Anayasa Mahkemesi en tepededir ve kararları her kesim ve Yargıtay için de bağlayıcıdır. Kanunu iptal yetkisi bulunan Anayasa Mahkemesi kararlarıyla İçtihadı Birleştirme Kararlarının çatışması halinde Anayasa Mahkemesi kararına üstünlük tanınması gerekir (ERBAŞ, agm, 100).

Belirtelim ki; maddenin iptal hükmünden sonraki hali incelendiğinde durumun bu denli basit olmadığını söylemek mümkündür. Kanımca en doğrusu, gerek 10. Dairenin gerekse Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeleri doğrultusunda maddenin yeniden düzenlenmesi ve işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun ilk peşin değerle sınırlı olduğu yolunda açık hüküm konulmasıdır. Zira; madde mevcut haliyle bırakıldığı takdirde, sadece anılan hükmün iptalinin Kurumun rücu hakkının ilk peşin değerle sınırlı olmayacağı yolundaki görüşleri tamamen ortadan kaldıracağını söylemek mümkün değildir. Tam tersine, sadece tavan sınırlamasına ilişkin hüküm iptal edildiği için, maddenin artık hiçbir tavanla sınırlı olmaksızın rücu hakkı sağlar hale geldiği iddia edilebilecektir. Gerçekten; eğer, Kurumun rücu hakkının ilk peşin değerle sınırlı olmadığı yolundaki görüşlerin ve 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının tek dayanağı tavana ilişkin hüküm olsaydı, anılan hükmün iptali ile artık gelirlerde meydana gelen artışların istenebileceğinin kesinlikle iddia edilemeyeceği ileri sürülebilirdi. Ancak durum böyle olmayıp, tavana ilişkin hüküm bu konuda dayanılan gerekçelerden sadece birisidir. Maddedeki “sigortalı ve hak sahiplerine ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22. maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı ...” ibaresi varlığını korumaktadır. Nitekim 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında öncelikle bu hükme vurgu yapılarak, “..... Bu sözcükler, gayet kapsamlı ve çoğul sözcüklerdir. Çeşitli zamanlarda, değişik nedenlerle bağlanan tüm gelirleri ve gelir artışlarını kapsamaktadır. Maddede, gelir artışlarının nedenleri yönünden hiç bir ayrım yapılmamış, ödetme konusunda, kanun, kararname ve katsayı artışlarıyla gerçekleşen gelir artışı ödetilmez, öteki nedenlerle gerçekleşenler ödetilir şeklinde bir ayrım yapılmamış; istisnai bir kurala yer verilmemiştir. Mantık ve dilbilgisi

312

kuralları, maddenin kapsamını bu şekilde belirlemeye zorunlu kılmaktadır. ............... Konunun doğasında bu değişkenlik var olduğu için, ödetme konusundaki kural da, bu şekilde, ayırımsız ve istisnasız bir biçimde konulmuştur. "Gelirler", "Sermaye değerleri", "Toplamı", gibi çoğul ve kapsamlı sözcüklerin kullanılmasına özen gösterilmiştir. Bu nedenle, yasa metni açıktır. Kanun, kararname, katsayı artışı nedeniyle gerçekleşen artışları içermektedir......”. gerekçeleriyle hükmün yorumu yapılmıştır. Yani İçtihadı Birleştirme Kararının yasal dayanağı henüz kaldırılmamıştır. Sadece tavana ilişkin hüküm iptal edilmesi, maddedeki, ileride yapılması gerekli gider ve gelirin anlamına ilişkin yorumu da kendiliğinden değiştirmeyeceğine göre, bu iptal kararının sadece tavan hükmünü kaldırdığı, bunun dışında bir değişiklik yaratmadığı en azından kendi içerisinde tutarlı bir görüş olarak ileri sürülebilecektir. Böylelikle 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararını esas alan iş mahkemeleri konuyu Hukuk Genel Kurulu’na götürebilecek ve gerekçeleri hiç de temelsiz olmayacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ne ekli karşı oy yazılarından birinde yer alan; maddedeki tavan hükmünün işverenin rücu davasındaki tazminat kapsamını sınırlayıcı ve onun sorumluluğu açısından genişletici değil daraltıcı bir etkiye sahip olduğu, bu çerçevedeki anlam ve kapsamına göre itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığı yolunda ileri sürülen görüş son derece anlamlıdır. Bu bakımdan, sadece tavan hükmünün iptali ile Kurumun rücu hakkının gelirlerde meydana gelen artışları kapsamayacağı konusunda bir kesin durumun ortaya çıktığı iddia edilemez. Bu konuda 10. Hukuk Dairesi’nin başvuru gerekçesinde Bağ – Kur Kanunu m.63 hükmünün dayanak yapılması kendi içerisinde tutarlı olmamıştır. Zira anılan hükümde Bağ – Kur’un rücu hakkının Kurumun ilk peşin değeri kapsadığı zaten açıkça yazılıdır ve bu hükümde gelir artışlarından hiç söz edilmemiştir. Yani Bağ – Kur Kanunu m.63 hükmü olsa olsa tam tersi iddia için dayanak yapılabilirdi.

Bu bakımdan, sadece anılan hükmün iptaliyle 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının geçerliliğini yitirdiğinin kolaylıkla iddia edilemeyeceği, tam tersine, sadece tavan sınırlamasına ilişkin hüküm iptal edildiği için, maddenin artık hiçbir tavanla sınırlı olmaksızın rücu hakkı sağlar hale geldiğinin iddia edilebileceği, bu itibarla 26. maddenin yeniden kaleme alınması ve işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun ilk peşin değerle sınırlı olduğu yolunda açık hüküm konulması gerektiği görüşündeyim. Nitekim 5510 sayılı Kanunda bu konuda açık hükme yer verilmiştir (Bak. 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının geçerliliğini koruduğu görüşünde ARASLI, 201 – 202; TURAN, 167 – 168).

Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; 26. maddedeki rücu, işverenin işkazasının meydana gelişinde kusursuz bulunması halinde, sigortalı veya haksahipleri karşısındaki tazmin sorumluluğunu azaltan bir etkiye de sahiptir. Bu bakımdan 26. maddeye ilişkin bir değişiklik düşünüldüğü

313

takdirde, bu yönde de bir düzenleme yapılması gereğinin atlanmaması gerekir.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin iptalden sonraki kararlarında belirgin bir başka husus, artık Kurumun rücu hakkının hukuki dayanak olarak halefiyetle ilişkilendirilmesi olanağı kalmadığı, Kurumun hakkının kanundan doğan basit rücu hakkına dayandığıdır. Yani, Daire tavan hükmü ile rücu hakkının temeli konusunda doğrudan bir bağlantı kurmuştur.

Kanımca bu kabul hatalıdır. Gerçekten; halefiyet ilkesiyle iptal edilen tavan hükmünün ve sonradan meydana gelen artışların istenip istenemeyeceğinin doğrudan bir bağlantısı bulunmamaktadır. Gerçekten halefiyet ile rücu arasındaki farkı belirleyen alacaklı durumuna geçen kişinin talep edebileceği miktar değildir (bak. TURAN, 164). Eğer öyle olsaydı, 3395 sayılı Kanunla tavan sınırı getirilmeden önceki dönemde halefiyet esası kabul edilmezdi. Bu itibarla, Kurumun rücu hakkının halefiyet temeline dayandırılmasında tavan hükmü belirleyici olmadığından, Anayasa Mahkemesinin iptali ile birlikte bir anda halefiyet ilkesinin tamamen dışlandığından söz etmek mümkün değildir. Zaten Yüksek Mahkemenin ne olduğu çok anlaşılmayan kendine özgü halefiyet görüşü ile tek yapmak istediği, zamanaşımını olay tarihinden değil gelirlerin onay tarihinden itibaren başlatmaktı.

Öte yandan; kanımca basit rücu hakkının bir gereği olarak artık tazmin sorumluluları tarafından sigortalı veya haksahiplerine yapılan ödemelerin Kurumun rücu hakkını etkilemeyeceği yolundaki ifade de isabetli değildir. Bu durum da halefiyet veya rücu hakkının bir gereği değildir. Gerçekten sigortalı veya haksahipleri ile işverenin anlaşarak Kurumun hakkını etkilemesi mümkün değildir. Bu itibarla halefiyetin kabulü halinde dahi haricen yapılan ödemelerin Kurumun talep miktarından düşülmesi yolundaki Yargıtay görüşü zaten hatalı idi.

Kanımca 10. Dairenin iptalden sonraki isabetli yaklaşımlarından biri de iptal kararının mevcut davalara etkisi konusundadır. HUMK m.76 uyarınca mahkemeler yürürlükte bulunan yasaları uygulamakla yükümlü bulunduğuna ve Anayasa Mahkemesinin yürürlüğe giren iptal kararları mahkemeler tarafından resen nazara alınıp yürürlükteki davalara uygulanacağına göre, Kurumun gelir artışlarını konu alan davaları reddedilecektir. Bu talebi konu alan davalar iptal kararından önce yerel mahkemece karara bağlanmış olup da, Yargıtay’da aşamasında ise, Yargıtay tarafından yine bozularak ilk derece mahkemesine gönderilecektir. Yani kesinleşmemiş bütün kararlar, iptal kararının bu yorum şeklinden etkilenecektir. Bu nedenle artık Kurumun rücu davalarında ilk peşin değerli gelirle ilgili olarak ve tazmin sorumlularının kusuruna düşen oranda tahsil hükmü kurulacaktır.

314

Rücu davaları konusunda merak edilen bir başka konu, SSK m.26/I’e ilişkin iptal kararından sonra 10. Hukuk Dairesi’nin SSK m.10’daki sorumluluğa ilişkin kararlarda nasıl bir yol izleyeceğidir. Esasen 10. maddedeki işveren sorumluluğunda 26. maddedeki tavan sınırlamasını uygulayan ve 26. maddedeki tavan hükmünün iptaliyle işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun ilk peşin değerle sınırlı olduğu yolunda görüş oluşturan 10. Dairenin, kendi içerisinde tutarlı olabilmek için, SSK m.10’daki sorumluluğun da ilk peşin değerle sınırlı olduğu yolunda kararlar vermesi gerekir. Yani işveren %100 kusurlu olduğu kabul edilerek ilk peşin değerli gelirden Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uyarınca hakkaniyet indirimi yapılarak Kurumun rücu alacağına hükmedilecektir. Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddelerine göre hakkaniyet indirimindeki yöntem ise, sigortalının müterafik kusurunun bir miktarını işverenin kusuruna eklemek, işveren kusursuz ise ilk bağlanan gelirin peşin değerinden %50’den az olmamak üzere indirim yapılarak Kurumun rücu alacağına hükmetmek şeklinde olacaktır.

Elbette bu süreç içerisinde 21. Hukuk Dairesi’nin tutumu da önem taşımaktadır.

VI. Prime Esas Kazançlarda Ayni Yardım Kavramı

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 5.2.2007 – 2006/4180 – 2007/1193 sayılı kararına (Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.14, 356 – 357) konu olayda, davacı işveren işçilere yol parası ödemekte, “diğer” adı altında bir başka ödeme yapmakta ve ayrıca işçiler için özel sağlık sigortası primlerini ödemektedir. Ancak bu ödemeleri prim kesintisine tabi tutmamıştır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın bu ödemelerin prim kesintisine tabi olması gerektiği yolundaki işlemine karşı işveren SSK m.80 uyarınca Kurum işleminin iptali ve borçlu olmadığının tespiti için iş mahkemesinde dava açmıştır.

Yerel mahkeme işverenin talebi doğrultusunda karar vermiş, hükmün temyizi üzerine 21. Hukuk Dairesi, esasen 506 sayılı Kanun m.77’nin lafzını zorlayan ancak sonuç itibariyle isabetli bir karar vermiştir.

Bilindiği gibi hangi kazançların prim matrahına dahil olduğu, hangilerinin olmadığı 4857 sayılı Kanunla değişik SSK md. 77’de ayrı ayrı düzenlenmiş ve ayrıca, “...Bunlar dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.” denilerek bu konuda herhangi bir kaçak olmaması sağlanmaya çalışılmıştır (TUNCAY/EKMEKÇİ, 180 – 181). Esasen maddenin 4857 sayılı kanunla değiştirmesinden önce de sonrasında da ayni yardımlardan ne anlaşılması gerektiği açık değildir.

315

Bu noktada 21. Hukuk Dairesi kanımca prim yükünün çok ağır olduğu bir sisteme de tepki olarak hükmün lafzını zorlamış ve sadece dava konusu olayda yer alan ödemeler için değil, bundan sonraki uygulamaya da yön verir şekilde prim kesintisinden muaf tutulacak ayni yardımlardan ne anlaşılması gerektiği konusunda ayrıntılı ifadelere yer vermiştir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesine göre;

“ ... Sosyal amaçlı olarak veya işverenin yasa ve sözleşme dışında sigortalısına yaptığı yardım ve ödemeler prim hesabında nazara alınmazlar ve prime tabi tutulmazlar. Bu ödeme veya yardımlar ücret ve benzeri ödemelerden tamamen farklı nedenlere dayanırlar. İşin karşılığı olmaktan ziyade insani değer yargıları sonucu verilirler ....”.

“Burada ayni yardımlar özellik gösterir. Ayni yardımdan amaç, sosyal veya kişisel bir ihtiyacın karşılanması yolunda yapılan bir yardımdır. Yardımın ayni veya parasal olarak yapılmasının bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin; işverenin sigortalılara dağıttığı elbise, ayakkabı, sigortalıların çocukları için kitap, kırtasiye gibi yardımlar, doğrudan ayni nitelik taşımasına karşın, bu yardımlar yemek bedeli, taşıt gideri, yakacak bedeli, dikiş ücreti, mesken veya sağlık yardımı, öğrenim yardımı türünden nakitte olabilir. Bu tür somut biçimde belli edilmiş bir ihtiyaca yönelik yardımlar ayni yardım kabul edilir ve prim hesabında dikkate alınmazlar.”

Sonucu itibariyle isabetli bu ifadeleriyle 21. Daire çok açık olarak ayni yardım niteliğinde olmamasına rağmen somut biçimde belli edilmiş bir ihtiyaca yönelik yardımları da nakten ödenmiş olsun olmasın ayni yardım kapsamında değerlendirmiş ve prim kesintisine tabi olmayacağı sonucuna varmıştır. Karara göre; işçilerin veya ailelerinin sosyal veya kişisel bir ihtiyacın karşılanması amacıyla yapılan iş elbisesi dışında işverenin sigortalılara dağıttığı elbise, ayakkabı, aileleri için verilen eğitim, öğretim ve benzer amaçlı yardımlar, yol paraları, yakacak bedeli, konut yardımı gibi ödemeler ayni veya nakdi olarak yapılmış bulunmalarına bakılmaksızın prim matrahına dahil edilmeyecektir. Kanımca 21. Hukuk Dairesi, ayni yardım kavramına ilişkin bu isabetli yorumuyla, salt kayıtlı işverenlerden prim gelirlerini artırma amacı güden bu gibi akla aykırı hükümlerin son tahlilde yargı süzgecine tabi olduğu yolunda çok çarpıcı bir örnek vermiştir.

Karara konu olayda 21. Hukuk Dairesi nakdi olarak ödenen yol paralarının yanında son derece isabetli olarak işverenin işçilerin özel sağlık sigortası için ödediği primlerin de SSK prim kesintisine tabi olmadığı sonucuna varmıştır.

Özel sağlık sigortalarına ödenen primlerin SSK kesintisine tabi olup olmadığı da uygulamada tereddüt yaratan konulardan biri olmuştur. Nitekim halen bazı işverenler özel sağlık sigortası primlerini SSK kesintisine tabi tutarken bazıları tutmamaktadır. Bu konudaki Kurumun uygulamalarının isabetli

316

olmadığı yaklaşık iki yıl önce kaleme aldığımız bir makalede belirtilmişti (bak. EKMEKÇİ; SSK Özel Sağlık Sigortasından Prim Kesiyor, İşveren D., Nisan – Mayıs 2005, 68 – 72)

4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, istisna olarak sayılan ödemelerin dışında, her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemelerin prime esas tutulacağının öngörülmüş olması, işverenlerce ödenen özel sağlık sigortası primlerinin SSK prim matrahına dahil edilmesi sonucunu doğurur mu? Kanımca hayır. Şöyle ki;

Bilindiği gibi, son dönemlerde, özellikle kurumsal kimliği bulunan pek çok işyerinde, çalışanların, yetersiz ve zaman kaybettiren SSK sağlık hizmetleri ile uğraşmamaları için, özel sağlık kuruluşlarından yararlanmak üzere özel sağlık sigortası yaptırılmakta ve bunun kapsamına çoğunlukla çalışanın yanında ailesi de dahil edilmektedir. Bu sigortaya ilişkin primler de işverence karşılanmaktadır.

Herşeyden önce belirtelim ki; işverenlerce yaptırılan bu grup sigortaları esas itibariyle işçiye yapılan bir ödeme niteliğinde değildir. İşveren sadece belirli bir bedel ödeyerek, işçilerinin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamaktadır.

Durumu bir örnekle açıklamak gerekirse; işverenin bir spor kompleksiyle anlaşarak ve işçilerinin adlarını işçilerinin sportif faaliyetlerden yararlanmasını sağladığını düşünelim. İşveren spor kompleksi işletmecisiyle yaptığı anlaşmaya göre, ya yararlanan işçi başına ya da yıllık toptan bir ödeme yapmaktadır. İşveren burada da, ödediği bir bedel karşılığında, işçilerinin bir hizmetten yararlanmasını sağlamaktadır.

İşverenlerce yaptırılan özel sağlık sigortası uygulaması da esasen bundan farklı değildir. Nitekim; işveren yaptırdığı grup sigortasıyla, işçilerinin birtakım sağlık kuruluşlarının ilaç, tedavi, ameliyat ve benzeri sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamaktadır. Bu bakımdan, işverenin işçilerinin sportif faaliyetlerden yararlanmak için üçüncü kişilere ödediği bedel nasıl prime esas kazanç kavramına dahil değilse, aynı şekilde işçilerinin sağlık hizmetlerinden yararlanması için ödediği bedel de prime esas kazanç kavramına dahil değildir. Özel sağlık sigortasında sigorta poliçesinin her bir işçi için ayrı ayrı yapılması da bu sonucu değiştirir bir durum değildir.

Kurumun vardığı sonuç doğru kabul edilirse, örneğin işkazası geçiren işçisini özel sağlık kuruluşunda tedavi ettiren işverenin sağlık kuruluşuna ödediği miktarın da prim kesintisine tabi olacağının kabul edilmesi gerekir ki, böyle bir sonucun kabul edilemeyeceği herhalde çok açıktır.

317

Bu görüşe karşılık, özel sağlık sigortası primlerinin ücret bordrosunda gösterildiği şeklinde bir gerekçe ileri sürülebilir ise de, böyle bir gerekçe kanımızca isabetli olmaz. Zira özel sağlık sigortası primlerinin ücret bordrosunda gösterilmesi yasal bir zorunluluk olmayıp, sadece bu primlerin belirli bir miktarının gelir vergisine tabi olmasından kaynaklanmaktadır. Kaldı ki işverenin bu primleri ücret bordrosu dışında kayıt altına almasına yasal bir engel de bulunmamaktadır.

Bundan başka, özel sağlık sigortası işçinin mutlaka yararlanacağı bir uygulama niteliğinde de değildir. Nitekim işçi, çalıştığı süre boyunca herhangi bir sağlık sorunu ortaya çıkmadığı için, özel sağlık sigortasından hiç yararlanmamış da olabilir. İşçinin yararlanıp yararlanmayacağı belli olmayan bir hizmetin bedelinin işçiye yapılan bir ödeme kabul edilerek prim kesintisine tabi tutulması 77. maddeye aykırıdır.

Kaldı özel sağlık sigortasında da, teminatın kapsamına göre, ayni yardım niteliğinde yapılan yardımlar da söz konusudur. Nitekim işveren ödediği primlerle çalışanlarının tedavi hizmetlerinin yanısıra, ilaç, sarf malzemeleri, ortopedik araç ve gereçler ve benzeri nitelikte yardımlardan yararlanmasını sağlamaktadır. Burada, işçiye yapılan bir ödemenin söz konusu olduğu kabul edilse dahi, ağırlıklı olarak eşya ve hizmet niteliğinde yapılan yardımların hükümdeki ayni yardım kapsamında değerlendirilmesi pekala mümkündür.

Bu noktada, işveren eğer işçilerin olası sağlık giderleri için her ay nakit ödeme yapsaydı bunun prim kesintisine tabi olacağı yolunda bir iddia ileri sürülebilir. Ancak böyle bir iddia da hukuka uygun olmayacaktır. Zira her ayni yardımın parasal bir değeri vardır, ancak SSK m.77 yardımın parasal bir değeri olup olmamasıyla değil, ne şekilde yapıldığıyla ilgilenmiş ve eğer bir yardım eşya olarak yapılıyorsa bunun prim kesintisine tabi olmadığını çok açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Kaldı ki; 21. Hukuk Dairesi, bu görüşten çok daha cesaretli olarak, sağlık yardımının ve özel sağlık sigortasının ayni veya nakdi nitelikte olup olmamasına bakmaksızın bu kapsamdaki tüm ödemeleri prim kesintisinden muaf tutmuştur.

Burada ayrıca; Kurumun, nakit ödeme yapılmaksızın, işçilere yemek kuponu olarak yapılan ödemelerin prim kesintisine tabi olmadığı yolundaki 16 – 310 Ek sayılı Genelgesini hatırlatmak gerekir. Bir ayni yardım niteliğinde dahi olmayan ve doğrudan işçiye verilen yemek kuponu uygulamasını prim kesintisine tabi bir ödeme olarak görmeyen Kurumun, bundan çok daha farklı nitelikte olan özel sağlık sigortası primlerini matraha dahi etmesini açık bir çelişki olarak değerlendirmek gerekir.

318

Zaten, her hükmün, amacı doğrultusunda da değerlendirilmesi gerekir. Özel sağlık sigortası uygulamasının çalışanın yararına olduğu ve belki bundan daha da önemlisi Kurumun yükünü hafiflettiği çok açıktır. Nitekim bu uygulama Kurumla ilgili sağlık kuruluşlarındaki yoğunluğun azalmasını sağladığı gibi, 506 sayılı Kanuna göre Kurumca karşılanması gereken ilaç ve diğer iyileştirme araçları masrafının azalmasını sağlamaktadır. Bu bakımdan yapılacak yorumun da bu uygulamayı destekler nitelikte olması gerekir. Kurum uygulamasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı gibi, Devletin gerek özel sağlık sigortasının ve bireysel emeklilik sigortasının yaygınlaştırılması konusundaki politikasıyla da taban tabana zıt olduğu çok açıktır. Nitekim 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda 4697 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle (m.63/3), 7.10.2001 tarihinden itibaren, sigortalının veya emeklilik sözleşmesinin Türkiye’de kain ve merkezi Türkiye’de bulunan bir sigorta veya emeklilik şirketi nezdinde aktedilmiş olması şartıyla; ücretlinin şahsına, eşine ve küçük çocuklarına ait hayat, ölüm, kaza, hastalık, sakatlık, işsizlik, analık, doğum ve tahsil gibi mesleki, fizyolojik ve sosyo – ekonomik risklere ilişkin olarak ödenen primlerin belirli bir miktarının gelir vergisine tabi tutulmayacağı düzenlenmiştir.

Keza aynı eğilim bireysel emeklilik primleri bakımından da söz konusudur. Bilindiği gibi 2001 tarih ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım sistemi Hakkında Kanun ve Bireysel Emeklilik Sistemi Hakkında Yönetmelikte işverenlerce çalışanlar yararına yaptırılacak grup emeklilik sigortasına ilişkin esaslar ve ayrıntılara yer verilmiştir. Bireysel emeklilik sisteminin henüz tam olarak oturmadığı şu günlerde sistemi besleyen esas itibariyle işverenlerce yaptırılan grup emeklilik sigortalarıdır.

Bireysel emeklilik sistemine katılmayı özendirmek için de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda vergi kolaylıkları ve muafiyetleri sağlayan değişiklikler yapılmıştır (Bak. TUNCAY/EKMEKÇİ; 11. Bası 410).

Aynı hata, güya 1.1.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde de tekrarlanmaktadır. Gerçekten anılan hükümde, özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgarî ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları prime esas kazanca tabi tutulmamış ancak bunu aşan kısım için prim kesintisi öngörülmüştür. Bu hüküm olsa olsa işverenlerin çalışanlar için özel sağlık sigortası ve bireysel emeklilik grup sigortası yaptırmamaları veya hükümde öngörülen miktarla sınırlı olarak yaptırmaları sonucunu doğuracak ve bundan da en çok çalışanlar zarar görecektir. Bu bakımdan zaten köklü

319

değişiklikler yapılması beklenen 5510 sayılı Kanunda prime esas kazanç türlerinin yeniden düzenlenmesi zorunludur.

Sonuç olarak; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 5.2.2007 tarihli kararında, yol paraları ve özel sağlık sigortası primlerinin nakdi veya ayni ödenip ödenmediği konusunda bir ayrım yapmaksızın SSK prim kesintisine tabi olmadığı yolunda vardığı sonuç son derece isabetlidir ve ihtiyaçlara uygun olmuştur. Daire ayrıca yine isabetle SSK. m.77’deki ayni yardım kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda da bundan sonraki uygulamaya yön verir şekilde, somut biçimde belli edilmiş bir ihtiyaca yönelik yardımları da nakden ödenmiş olsun olmasın ayni yardım kapsamında değerlendirmiş ve prim kesintisine tabi olmayacağı sonucuna varmıştır.

VII. Müfettiş Raporlarının Aksi Sabit Oluncaya Kadar Geçerli Olması

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 6.11.2006 – 9664/13991 sayılı kararına konu olayda; çalışanların Kuruma yaptığı şikayet üzerine Kurum müfettişi tarafından yapılan teftiş sonucu düzenlenen raporda, ihale merciince tanzim olunan puantaj kayıtlarında tespit edilen çalışanların büyük bir çoğunluğunun Kuruma hiç bildirilmediği, bildirilenlerin de çalışma günlerinin eksik bildirildiği belirlenmiştir. Rapora dayanarak resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali için açılan davada yerel mahkeme işin kaç kişiyle yapılabileceği konusunu araştırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Ancak Yargıtay, 506 sayılı Kanunun 130. maddesi uyarınca Kurum müfettişi tarafından usulünce düzenlenmiş tutanakların aksi eşdeğer delillerle kanıtlanıncaya kadar geçerli belgelerden olduğu gerekçesiyle işverenin itirazının reddi gerektiği sonucuna varmıştır. SSK’nun m.130/I. fıkrasında; sigorta müfettişlerinin, bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisini haiz oldukları, 4958 sayılı Kanunla eklenen fıkrada da, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli oldukları düzenlenmiştir. Bu Kurum müfettişine verilmiş son derece önemli bir yetkidir. Zira bu tutanağın aksini ispat yükü işverene aittir. Ancak bu yetki zaman zaman yargının yetki alanına girebilmektedir. Gerçekten, müfettişlerin düzenlediği belgelerin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olması ancak fiili tespitler için kabul edilmek gerekir. Dava konusu olayda; işçilerin sigortasız çalıştırıldığı veya eksik gün gösterildiği müfettiş tarafından fiilen tespit edildiğine göre, artık mahkemenin bu tespiti göz ardı ederek işin kaç işçi ile yapılabileceğinin incelemesi

320

mümkün değildir. Kaldı ki dava konusu olayda mahkemenin tespiti dahi sigortasız işçi çalıştırılmadığı yönünde olmamıştır. Bu itibarla Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararı isabetlidir. Ancak belirtelim ki; bir hükmün hukuki değerlendirmesini yapmak münhasıran mahkemelerin yetkisindedir. Bu nedenle, fiili tespitler dışında hukuki değerlendirmeler içeren teftiş raporlarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu tartışması yapılamaz.

VIII. Asıl İşverenle Alt İşverenin Prim Borcundan Müteselsil Sorumluluğunun Türü

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 21.12.2006 – 12662/16830 sayılı kararına konu olayda; alt işverenin 1998 yılının bazı aylarına ilişkin prim borçları ve ferileri nedeniyle 1999 yılında icra takibi yapılmış ancak bir sonuç alınamamıştır. Bunun üzerine bu kez 2005 yılında 506 sayılı Kanunun 87.maddesine dayalı olarak asıl işveren olan davacı A.Ş’ye aynı takip dosyası üzerinden takip başlatılmıştır. Asıl işverenin zamanaşımı nedeniyle ödeme emrinin iptalini ve borçlu olmadığının tespitini istediği davada yerel mahkeme 506 sayılı Kanunun 87. maddesi ve Borçlar Kanununun 134. maddeleri dikkate alarak, asıl işveren A.Ş’nin prim borçlarından müteselsil sorumluluğu nedeniyle haciz bildirisi sonucu alt işveren yönünden kesilen zamanaşımının asıl işveren yönünden de kesildiğine hükmetmiştir. SSK m.87 uyarınca, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bu bakımdan, dava konusu olayda alt işverenin kuruma olan prim borçlarından dolayı asıl işveren de müteselsilen sorumludur. Bu nedenle Kurum, ister asıl işverenden isterse alt işverenden prim alacağı talebinde bulunacağı gibi gerektiğinde ödenmeyen prim borçları için takip yapabilmesi de mümkündür. Acaba alt işverene takip başlatılmış olması asıl işveren bakımından da zamanaşımının kesilmesine yol açar mı? Bu sorunun yanıtı, asıl işverenle alt işveren arasındaki teselsülün tam teselsül mü eksik teselsül mü olduğu sorusunun yanıtına bağlıdır. Sorumluluk farklı hukuki sebeplerden doğduğu takdirde eskik teselsül bulunduğu kabul edilmektedir. Bu çerçevede, 10. Hukuk Dairesi isabetli olarak; 6183 sayılı Kanunda bu konuda özel bir düzenleme olmadığı, yani 6183 Sayılı Kanunda borçlulardan birisi aleyhine takibe geçilmiş olmasının diğer borçlular için zamanaşımının kesilmesine yol açacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi, 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde öngörülen birlikte sorumluluk ilkesinin eksik teselsül esasına dayandığı, bu bağlamda dava konusu somut olayda; alt işverene karşı zamanaşımının kesilmiş olmasının asıl işverene karşı da kesilmesi sonucu doğurmayacağı, prim borcunun doğduğu tarihte geçerli

321

olan beş yıllık zamanaşımı süresinin asıl işverene takip yapıldığı tarihte dolduğu sonucuna varmıştır.

IX. SSK m.41’de Rücu Koşulları ve Sağlık Raporları

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2006 – 5592/11880 sayılı kararı, SSK m.41’in uygulanma koşulları ile ilgilidir. Karara konu olayda Kurum, sigortalının hastalığı nedeniyle yaptığı tedavi giderlerini işverenden rücuan talep etmiştir.

Anlaşıldığına göre ağır ve tehlikeli işlerin yapıldığı işyerinde işveren, işçiden sağlık raporunu işe girerken değil, girdikten yaklaşık bir ay sonra almıştır. Daire iki nedenden dolayı, bu sağlık raporunun sigortalının işe girişten önce bir hastalığının bulunup bulunmadığını göstermeye elverişli olmadığı sonucuna varmıştır. Buna göre;

İlk olarak; sigortalının aldığı rapor soyut ve dayanaktan yoksun ifadelerle “Haricen Sağlam” şeklinde bir ifade içermektedir. Daire, sigortalının çalışacağı işe bünyece uygunluğu konusuna değinilmeyen ve rapor içeriğindeki hususlardan, sözü edilen çerçevede yeterli tetkik ve araştırmanın yapıldığı anlaşılamayan bu raporun yeterli kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu tespit son derece isabetlidir. Gerek İş Kanunu’nun 86. ve gerekse Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nin 5. maddesinde, ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılacak işçilerde işe girişlerinde alınacak sağlık raporunun, işçinin işin niteliğine ve şartlarına göre bedence bu işlere dayanıklı olduğunun fizik muayene ve gerektiğinde laboratuvar bulgularıyla belirleyen bir rapor olmasını gerektiği düzenlenmiştir. Şu halde; işe girişten önce alınmış olsa idi dahi, yeterli inceleme yapılmadığı anlaşılan bir raporun İşKm.86 hükmüne uygun olduğundan söz etmek mümkün değildir. İkincisi; rapor sağlık ocağından alınmıştır. İşK.m.86’da sağlık raporunun nereden alınacağı konusunda bir sıralama yapılmıştır. Bu sıralama atlanarak ve işe girişten sonra sağlık ocağından alınmış olan rapor geçerli kabul edilemez. Dairenin bu gerekçesi kanımca tartışmaya açıktır. Gerçi İşK.m.86’da sağlık raporlarının işyeri hekimi, işçi sağlığı dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde sırasıyla en yakın Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK hastaneleri 6.1.2005 tarih ve 5283 sayılı Kanunla Sağlık Bakanlığı’na devredilmiştir), sağlık ocağı, hükümet ve belediye hekimlerinden alınacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte; salt sıralamaya uyulmamış olmasının raporun geçerliliği bakımından hiçbir etkisi yoktur. Kaldı ki hükümde böyle bir sıralama yapılmış olmasanın isabet derecesi de tartışmaya açıktır. Zira burada önemli olan, salt şekli bir sıralamaya uyulup uyulmaması değil, raporun, işçinin ağır ve tehlikeli işlerde çalışabileceği konusunda yeterli

322

tetkik içerip içermemesidir. Kanımca İş Kanunu da bu sıralamaya değer vermemiş ve salt sıralamaya uyulmaması için bir idari para cezası öngörmemiştir. Kaldı ki hükümde böyle bir sıralama yapılmış olmasının isabet derecesi de tartışmaya açıktır. Nitekim uygulamada da işçilik haklarına saygılı işverenler, işe girişte anlaşmalı hastanelerden ayrıntılı sağlık raporları almaktadır. Bu şekilde alınan raporların salt sıralamaya uyulmadığı gerekçesiyle geçersiz kabul edilmesi isabetli olmayacaktır. Kaldı ki; Kurumun hastalık sigortasından yaptığı masraflar için işverene rücu koşulları bundan tamamen bağımsız olarak düzenlenmiştir. Gerçekten SSK m.41 uyarınca; karara konu olayda Kurumun işverene rücu edebilmesi için “Çalışma mevzuatına göre sağlık raporu alınması gerektiği halde böyle bir rapora dayanılmaksızın ................... çalıştırılan sigortalının, bu işe girişinden önce var olduğu tespit edilen ....” bir hastalığının mevcut olması gerekir. SSK m.41’in uygulaması bakımından önemli olan, sağlık raporunun sigortalının işe girişinden önce bir hastalığının bulunup bulunmadığını tespite elverişli olup olmamasıdır. Bu bakımdan kararda sağlık raporunun içeriği bakımından uygun olmadığı yolundaki görüş ne kadar isabetliyse, salt sıralamaya uyulmamasının ayrı bir geçersizlik nedeni olarak gösterilmesi o kadar isabetsiz olmuştur.

X. Kontrol Muayenesi Nedeniyle Yaşlılık Aylığının Kesilmesi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2006 – 9399/15258 sayılı kararına konu olay tam anlamıyla bir Kurum faciasını yansıtmaktadır. Karara konu olayda sigortalı, Maliye Bakanlığınca 2239 sayılı Vergi Usul Kanununun 31. maddesinde öngörülen yönteme göre belirlenen %42 oranındaki sakatlığı nedeniyle, vergi indiriminden yararlanma hak kazanmış ve 506 sayılı Kanunun 60/C-b maddesi uyarınca kendisine yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Ne var ki, sigortalı dayanak alınan raporun gerçeği yansıtmadığı iddiasıyla Kurumca kontrol muayenesine tabi tutulmuş ve alınan 08.07.2002 tarih ve 3340 sayılı yeni raporla çalışma gücünün %20 olduğunun görülmesi üzerine, Kurumca, yersiz ödenen 01.04.1998-20.06.2002 tarihleri arasındaki 6.717.737.794.-liranın tahsili talebinde bulunulmuştur. Anlaşıldığına göre yerel mahkeme Kurumun talebini reddetmiştir. Bilindiği gibi, 506 sayılı Kanunun sigortalıya yaşlılık aylığı bağlandığı tarihte yürürlükte olan 60/C-b bendine göre, sakatlığı nedeniyle gelir vergisi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış olan sigortalıların yaşları ne olursa olsun en az 15 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3600 gün malullük,

323

yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartıyla yaşlılık aylığından yararlanacaklardır. Bu düzenleme uyarınca sigortalının bu bende göre yaşlılık aylığına hak kazanabilmesi için; "sakatlığı nedeniyle gelir vergisi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış olmak", “en az 15 yıldan beri sigortalı bulunmak” ve “en az 3600 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak” şeklindeki üç şartı yerine getirmesi gerekli ve yeterlidir. Sigortalının, süre ve prim ödeme şartlarını yerine getirdiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kurum tarafından sorgulanan husus, sigortalının "sakatlığı nedeniyle gelir vergisi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış olmak" şartını yerine getirip getirmediğidir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararda önce isabetli bir tespitte bulunmuş ancak kanımcaı bu tespitin gerisini getirmemiştir. Gerçekten; vergi indiriminden yararlanma koşulları Gelir Vergisi Kanunu’nun 3239 sayılı Kanunla değişik 31/2 maddesine tabidir. İşçinin sakatlık indiriminden yararlanabilmesi için, yetkili hastanelerin sağlık kurullarından alınan raporlar Maliye Bakanlığı bünyesindeki "Merkez Sağlık Kurulu" tarafından değerlendirilmekte ve iş gücü kaybı oranları ve buna göre sakatlık derecesi belirlenmekte ve böylelikle ilgili kişinin vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanıp kazanmadığına bu idare tarafından karar verilmektedir. Yani; sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazandığına dair verilen bu idari kararın sigortalının tahsis talebiyle birlikte Kuruma ulaşmasıyla, diğer koşulların da varlığı halinde sigortalıya anılan Yasanın 60/C-b maddesi uyarınca yaşlılık aylığı bağlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Şu halde; Kurum, sigortalının vergi indiriminden yararlanacağı yolundaki idari kararla bağlıdır ve bu kararı yok sayması mümkün değildir. Bu husus Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından da kabul edilmektedir. Ancak bu tespitten sonra, Daire’nin başka bir sonuca varması gerekirken, cümlenin devamında “... ise de ...” diyerek farklı bir yöne doğru gitmiştir. Gerçekten Daireyi göre; “durum böyle ise de” 506 Sayılı Yasanın bahsi geçen 60/C-b maddesinde 4958 sayılı Yasanın 34. maddesi ile yapılan değişiklik ile, "Sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanması dolayısıyla yaşlılık aylığına hak kazanarak yaşlılık aylığı alanlar Kurumca kontrol muayenesine tabi tutulabilir.” hükmü getirilerek bu gibilerin sakatlık

324

indiriminden yararlanma koşullarını muhafaza edip etmediklerinin Kurum tarafından denetlenmesine ve değerlendirilmesine olanak tanındığı, bu nedenle yerel mahkemenin davaya bakmış olmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiştir. Dava konusu olayda üç ayrı sağlık raporu vardır. Sigortalının çalışma gücü kaybı oranı Diyarbakır Devlet Hastanesinin 09.12.1997 tarihli sağlık kurulu raporunda % 42, SSK Ankara Eğitim Hastanesinin 08.07.2002 tarihli raporunda % 20 ve bunların arasındaki çelişkiyi gidermek için Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan raporda ise %62,2’dir. Tüm bu hastaneler aynı kişiyi muayene ettiklerine ve çalışma gücü kaybı oranının tıbben nasıl tespit edileceği belli olduğuna göre, nasıl olup da çalışma gücü kaybı oranının birbirine yakın tarihlerde alınan raporlardan birinde % 20 ve diğerinde % 62.2 olarak çıktığını anlayabilmek mümkün değildir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesine göre, raporlar arasındaki bu çelişkinin giderilmesi için yeni bir rapor alınması ve bu raporda da öncelikle, Diyarbakır Devlet Hastanesinin 09.12.1997 tarih ve 15680 sayılı raporunda yer alan ve %42 oranındaki çalışma gücü kaybını gerektiren bulguların, başlangıçta olup, olmadığı hususu yöntemince araştırılıp irdelenmek suretiyle açıklığa kavuşturulmalı, bu ilk raporda yer alan bulguların o tarih itibariyle mevcudiyeti halinde, bu bulguların sonradan vaki tedavi ile iyileşme gösterip göstermeyeceği, iyileşme gösterebilecek olguya sahip ise, o takdirde; sakatlığa dayalı olarak bağlanan aylığın kesilmesine neden olan sonraki, SSK Ankara Eğitim Hastanesinin 08.07.2002 tarih ve 3340 sayılı raporunda saptanan ve yine, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen raporda yer alan bulgularla çalışma gücü kaybı oranlarında yer alan çelişkinin irdelenmesi gereklidir. Diğer taraftan, işbu araştırma ve değerlendirmede, kazanılmış hakların korunması ilkesinden hareketle, davalı sigortalının, sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlandırıldığı ilk tarih itibariyle yürürlükte bulunan, 18.03.1981 tarih ve 8/2620 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenen "Sakatlık indiriminden yararlanacak hizmet erbabının sakatlık derecesinin tespit şekli ile uygulanması hakkındaki yönetmelik" hükümleri esas alınmak suretiyle anılan Yönetmeliğin değişik 3. maddesine göre çalışma gücü kaybı oranı ve sakatlık oranının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gereği vardır. Şüphesiz, sigortalının sakatlık derecesine esas alınacak çalışma gücü kaybı oranının belirlenmesinde, Merkez Sağlık Kurulunca; 02.09.1997 tarih ve 9625 sayılı sağlık kurulu raporundaki bulguların 18.03.1981 tarih ve 8/2620 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ek yönetmelik hükümlerine göre, sonraki 08.07.2002 gün ve 3340 sayılı sağlık kurulu raporundaki bulguların ise, 18.03.1998 gün, 23290 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Özürlülere verilecek sağlık kurulu raporları hakkındaki yönetmelik" hükümlerine göre

325

değerlendirildiğine ilişkin Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün 18.11.2003 gün ve 49802 sayılı yazısı içeriği de gözönünde tutulmalıdır. Karardaki “kazanılmış hakların korunması ilkesinden hareketle” ifadesinin ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamamaktadır. Bundan kastedilen; sigortalıya bağlanan aylıkların geriye doğru iptal edilemeyeceği ve kontrol muayenesindeki tespitlerin ancak ileriye doğru yaşlılık aylığının kesilmesi sonucuna doğurabileceği ise, kanımca varılan sonuç isabetlidir. Gerçekten; "Sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanması dolayısıyla yaşlılık aylığına hak kazanarak yaşlılık aylığı alanlar Kurumca kontrol muayenesine tabi tutulabilir.” hükmü ancak ileriye doğru sonuç doğurabilir. Alınan ilk rapor gerçeği yansıtmasa dahi Kurum, sigortalının vergi indiriminden yararlanma hakkı bulunduğuna ilişkin raporu ile bağlıdır. Sigortalıya yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra, bu raporun gerçeği yansıtmadığı anlaşılsa dahi, sigortalının sahteciliği olması durumu hariç, Kurum sigortalıya bağlanan aylığı geriye doğru kesemez. Aksi takdirde, sigortalıya, aldığı raporun gerçeği yansıtıp yansıtmadığını denetleme görevi verilmiş olunur ki, sigortalının böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığı herhalde açıktır. Kurum böyle bir durumda dilerse gerçeğe aykırı raporu veren Diyarbakır Devlet Hastanesine başvurarak, zararının tazminini isteyebilir. Ancak dava, sakatlık indirimine esas raporun gerçeği yansıtmadığı iddiasıyla, 506 sayılı Kanunun 60/C-b uyarınca sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığının başlangıçtan itibaren iptali ve yersiz ödenen aylıkların tahsili olduğuna göre; Daire kararında kullanılan “kazanılmış hakların korunması ilkesinden hareketle” ifadesi, sadece sigortalının başlangıçta vergi indirilminden yararlanma hakkı bulunup bulunmadığının belirlenmesinin yöntemine ilişkin ise bu sonucun kabul edilmesi, başka bir anlatımla; sigortalıya, kendisine verilen raporun doğru olup olmadığını bilme görevinin verilmesi ve raporu veren Hastanenin kusurunun sigortalıya ödettirilebileceğinin kabul edilmesi mümkün değildir.

XI. SSK’ya Karşı Açılacak Davalarda Yetkili Mahkeme

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 10.4.2006 – 2005/13502 - 2006/4757 sayılı kararı Kuruma karşı açılacak davalarda hangi yer mahkemesinin yetkili olduğuna ilişkindir. Karara konu olayda davacı, 22.12.2000- 18.09.2002 tarihleri arasında ödenmeyen yaşlılık aylıklarına mahsuben l.000.000.000.-TL'nin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, ancak yerel mahkeme davada işlemi yapan Kurum Şubesinin bulunduğu Tarsus İş Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle, dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verilmiştir.

326

Bilindiği gibi 506 sayılı Kanunda, bu Kanundan doğan uyuşmazlıklarda yetkili mahkeme konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bakımdan yetkili mahkemenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer alan hükümlere göre belirlenmesi gerekir. Bu çerçevede; HUMK’nun 9. maddesinde, her davanın, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça açıldığı tarihte davalının Türk Kanunu Medenisi gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde görüleceği, ayrıca 17. maddesinde, bir gerçek veya tüzel kişinin muhtelif mahallerde şubeleri bulunduğu takdirde o şubenin işlemlerinden dolayı o şubenin bulunduğu mahalde de dava açılabileceği düzenlenmiştir. Bu hükümler çerçevesinde davanın esasen Kurum Başkanlığı’nın bulunduğu Ankara veya işlemlerin yapıldığı şubenin bulunduğu yerde açılması gerekir. Karardan anlaşıldığına göre, işlemler Tarsus Şube Müdürlüğünce yapılmıştır. Ancak dava Mersin’de açılmıştır. 10. Hukuk Dairesi esasen bu yetki kuralları kabul etmekle birlikte, birkaç gerekçeyle Mersin İş Mahkemesi’nin yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Bu gerekçelere göre; - Kurumun davanın açıldığı Mersin'de Şube Müdürlüğü ve avukatları mevcuttur. Kurum avukatı davayı başından itibaren takip etmiştir. Bu durumda sigortalıya nazaran hem ekonomik, hem de teşkilat yönünden güçlülüğü tartışılamayacak kadar açık bulunan ve en az yetkili mahkemedeki düzey kadar savunma hakkını kullanmış olan Kurum'un yetkisizlik itirazı objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz. - Ayrıca iş davalarının en kısa sürede sonuçlandırılması gereğide yasa hükmüdür. Konuya sosyal güvenlik açısından da bakıldığında yetkiye ilişkin genel usul kurallarının katı biçimde uygulanması, bu hukuk dalının amacı ile de bağdaştırılamaz. Aksinin kabulü halinde, kural olarak dar gelirli durumda bulunan sigortalılar ile bunların hak sahiplerinin mahkemeler yoluyla hak aramaları zorlaşmış olur. Oysa Kurumun görevi, sigortalı ya da hak sahiplerinin haklarını teslimde zorlaştırıcı değil yasaların olanak verdiği ölçüde, olabildiğince kolaylaştırıcı olmalıdır. Yargıtayın bu yoldaki kararları geçmiş yıllarda da tartışılmış ve 21. Hukuk Dairesi de aksinin kabulünün Anayasa’nın 141. ve HUMK’nun 77. maddesine aykırı olacağı gerekçesiyle aynı yolda karar vermiştir (Yarg 21. HD., 11.5.2004 – 4365/4653, OKUR, 2004 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 183). Kanımca bu gerekçelere katılmak mümkün değildir.

327

Gerçekten; şube işlemlerine karşı hangi yer mahkemesinin yetkili olduğu HUMK’nun 17. maddesinde açık surette gösterilmiştir. Buna göre; şubenin bulunduğu yerde açılabilecek davalar “şubenin işlemlerinden dolayı” ortaya çıkan davalardır (B. KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 5. Bası, İstanbul 1990, 311 – 312). Bir şubenin işlemleri nedeniyle bir başka şubenin bulunduğu yer mahkemesinde dava açılabileceğinin kabulü HUMK m.17’nin açık hükmüne aykırıdır. Daire gerekçelerden biri olarak Kurum avukatının davayı başından itibaren takip ettiği ve takip ettiği için de yetkisizlik itirazında bulunmasının objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığını göstermiştir. Bu gerekçe isabetli olmamıştır. Zira yetkisizlik itirazında bulunan bir tarafın davayı takip etmemek gibi bir olanağı bulunmamaktadır ki, davayı takip edip etmemesini bir değerlendirme ölçütü olarak görmek mümkün olabilsin. Ölçüt bu olunca; dava Kurum şubesinin bulunmadığı bir yerde açıldığında da Kurum avukatının her nasılsa davayı takip etmişse, kendi içerisinde tutarlı olabilmek için, bu halde Kurumun yetkisizlik itirazında bulunamayacağı sonucuna varmak gerekirdi ki; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 3.4.2007 - 2006/20064 - 2007/5100 sayılı kararında, Bağ – Kur aleyhine, şubesinin bulunmadığı yer mahkemesinin yetkili bulunmadığı sonucuna varmıştır. Öte yandan; davaların en az giderle ve mümkün olduğunca çabuk sonuçlandırılmasına ilişkin Anayasa m.141 hükmünün ve hakimin süratle ve en az masrafla davayı sonuçlandıracağına ilişkin HUMK m.77 hükmünün yetki kurallarının göz ardı edilmesini gerektirir bir niteliği bulunmamaktadır. Eğer öyle olsaydı Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin, 3.4.2007 tarihli kararında da Bağ – Kur şubesinin bulunmadığı yerde açılan davada da, o veya bu şekilde dava görülmüş bulunduğu ve yeniden masraf olmaması için, yetki itirazını kabul etmemesi gerekirdi. Bu yoldaki kararlarda ayrıca Kurumun görevinin, sigortalı ya da hak sahiplerinin haklarını teslimde zorlaştırıcı değil yasaların olanak verdiği ölçüde, olabildiğince kolaylaştırıcı olması gerektiği yolundaki gerekçe de uygun değildir. Kurumun yetki kurallarını göz ardı ederek sigortalıların istedikleri yerde dava açmalarına göz yumma gibi bir görevi bulunmamaktadır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 18.12.2006 - 12484 / 16535 sayılı kararında da aynı sonuca varmıştır. Davanın konusu davacının Tarım Bağ – Kur sigortalısı olduğunun tespitidir. Ancak kararda İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine atıf yapılarak, işin yapıldığı yer mahkemesinde de davanın açılabileceğinden söz edilmesini ve böylece tarımsal faaliyetin yürütüldüğü yerde dava açılabileceğinin kabulünü anlamak mümkün olmamıştır. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesinde açıkça, işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde de dava açabileceği düzenlenmiştir. Tarım Bağ – Kur

328

sigortalısının işçi niteliğine sahip bulunmadığı açıktır. Bağ – Kur Kanununda (m.77) iş mahkemelerine yapılan atıf görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğunu göstermek içindir. Eğer öyle olsaydı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin yukarıda zikredilen 3.4.2007 tarihli kararında da, Bağ – Kur şubesinin bulunup bulunmadığına bakmaksızın, Bağ- Kur sigortalısının işini gördüğü yer mahkemesinin yetkili olduğundan söz etmek gerekirdi.

XII. Kurumların Birleşmesinin Doğurduğu Sonuçlar

Bilindiği gibi; 20.05.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun geçici 1 inci maddesinde, üç büyük sosyal güvenlik kurumu olan Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ – Kur ve TC Emekli Sandığı tek tüzel kişilik altında birleştiği ve bu kurumların her türlü alacakları, hakları, borçları, görevleri ile birlikte hiçbir işleme gerek kalmaksızın anılan kanunun yürürlük tarihi itibarıyla, bu kanunla ihdas edilen Sosyal Güvenlik Kurumuna devredildiği düzenlenmiştir. Kurumları birleşmesi mevcut davalar bakımından da önemli sonuçlar doğurmuştur. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2006 – 10959/15213 sayılı kararında konu olayda; davacı 1479 Sayılı Yasa kapsamında yetim aylığı alırken, 1.6.2003 tarihinden itibaren Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı almaya başlamış ve Bağ – Kur’un sağlık karnesi kullanımı sebebiyle yaptığı sağlık giderlerini talep etmesi üzerine Bağ-Kur’a borçlu olmadığının tespiti için dava açmıştır. Yerel mahkemece davacının talebinin reddi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Bağ-Kur’un alacağı niteliğindeki sağlık yardımlarının aynı zamanda Sosyal Sigortalar Kurumu yükümlülüğünü oluşturması, bu kurumların birleşmesi sonucu alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, Borçlar Kanunun 116 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki “Alacaklılık ve borçluluk sıfatlarının bir şahısta içtimaıyla borç sakıt olur” hükmü karşısında, somut uyuşmazlıkta aynı maddi temelden doğan Bağ-Kur alacağı ile aynı tutardaki SSK borcunun yeni Kuruma devredilmesi ile davaya konu borcun ortadan kalkmış bulunduğu sonucuna varmıştır. Karara ekli, Daire üyesi Zafer Erdoğan tarafından kaleme alınan karşı oy yazısında, olayda BK m.116 hükmünün uygulanamayacağı, her borç ilişkisinde edim, alacaklı ve borçlu olmak üzere zorunlu olarak üç unsurun bulunması gerektiği, Borçlar Kanununun 116. maddesinin, bu üç unsurdan alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide toplanması halinde borcun sona ereceğini kurala bağladığı, Daire çoğunluğunun maddeye yanlış anlam vererek, alacaklı Bağ-Kur ile sağlık harcaması yapmakla yükümlü görülen dava dışı SSK'nın aynı kurum tüzel kişiliği altında birleşmesini alacaklı ve borçlu sıfatlarının tek kişide birleşmesi gibi değerlendirdiği, olayda Borçlar

329

Kanunu 116. maddenin uygulanabilmesi için Bağ-Kur'un dava konusu alacağın hem alacaklısı hem de boçlusu olması daha başka bir anlatımla iki sıfatın davanın taraflarından birisi üzerinde birleşmesi gerektiği, oysa, burada alacaklı Bağ-Kur ile dava dışı SSK’nın birleştiği, bu durumun Borçlar Kanunu'nun 116. maddesinde ifadesini bulan bir sıfat birleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, Bağ-Kur ile SSK'nun yargılama süresince ve bozma tarihi itibariyle tüzel kişiliklerinin devam ettiği belirtilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 8.3.2007 – 2006/14954 – 2007/3331 sayılı kararında da, aslında Bağ – Kur’un sağlık yardımlarından yararlanaması gereken davacının Sosyal Sigortalar Kurumunun sağlık yardımlarından yararlanmasına ilişkin bir uyuşmazlıkta da aynı gerekçelerle aynı sonuca varmıştır. Aynı yoldaki bir uyuşmazlıkta; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, henüz kurumların birleşmediği dönemde verdiği 10.11.2005 – 7903/11008 sayılı kararında, Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli aylığı almasına rağmen eşi nedeniyle Bağ – Kur’un sağlık yardımlarından yararlanan davacının, “diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre sağlık yardımlarından faydalananlar Bağ-Kur sağlık yardımından yararlanamaz” hükmünü içeren 1479 sayılı Kanunun Ek-11.maddesinin yürürlükte bulunduğu 4.10.2005 tarihine kadar Bağ – Kur’dan aldığı sağlık yardımlarını geri ödemesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Verildiği tarih itibariyle isabetli olan bu karar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.6.2006 – 21 – 365/467 sayılı kararına konu olmuştur. Genel Kurul da 10. Hukuk Dairesi gibi; davacının, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun Ek-11. maddesindeki kısıtlayıcı düzenlemenin yürürlükte bulunduğu 1994-2000 yılları arasında Bağ-Kur sağlık yardımlarından yararlanamayacağı, bu devrede yapılan sağlık harcamalarının Bağ-Kur yönünden kurum alacağı niteliğinde olduğu, ancak davacının bu dönemde zaten Sosyal Sigortalar Kurumundan sağlık yardımlarına hak kazandığı dikkate alındığında ise, Sosyal Sigortalar Kurumunun, kendisinden yaşlılık aylığı almakta olan davacı sigortalıya karşı sağlık giderlerinden aynı oranda sorumlu-borçlu olacağı, Bağ-Kur alacağının temelini oluşturan sağlık yardımlarının, aynı zamanda Sosyal Sigortalar Kurumunun yükümlülüğü olduğu, bu iki kurum da birleştiğine göre alacaklısı ve borçlusu aynı olan bir bir borç ilişkisinin düşünülemeyeceği, somut uyuşmazlıkta, aynı maddi temelden doğan Bağ-Kur alacağı ile aynı miktarda SSK borcunun 5502 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilmekle, davaya konu borcun sona erdiği sonucuna varmıştır.

Gerek 10. Hukuk Dairesi’nin gerekse Hukuk Genel Kurulunun vardığı sonuç tamamen ihtiyaçlara uygundur. Gerçekten; birden fazla sosyal güvenlik

330

kurumundan aylık alan kişilerin karışık mevzuat hükümleri nedeniyle yanlış kurumun sağlık yardımlarından yararlanması sonucu sonradan geri ödeme nedeniyle mağdur olmalarına sıklıkla rastlanmıştır. Bağ – Kur’un sağlık yardımlarından yararlanan davacının aynı dönemde zaten Sosyal Sigortalar Kurumunun sağlık yardımlarından yararlanma hakkı bulunmaktadır. Bu itibarla, dava konusu olayın yaşlılık aylığı almakta olan davacı sigortalıya karşı sağlık giderlerinden aynı hukuki yapı olarak alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi temelinde çözülmesi isabetli olmuştur. Öte yandan bu olayda Bağ – Kur veya SSK’nın dava dışı olmasının da kanımca bir önemi bulunmamaktadır. Zira kurumların tek tüzel kişilik altında birleşmesiyle zaten yerni tüzel kişilik davanın tarafı haline gelmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 4.10.2006 – 10 – 583/626 sayılı kararı da yine kurumların birleşmesinin yarattığı hukuki sonuçlarla ilgilidir. Karara konu olayda; davacı 24.11.2001 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumuna yaşlılık aylığı tahsis başvurusunda bulunmuştur. Ancak SSK davacının diğer hizmetleri için Bağ – Kur’a yazınca davacının SSK’daki hizmetleri ile Bağ – Kur’daki hizmetlerinin çakıştığı ortaya çıkmış ve kurum davacının yaşlılık aylığı tahsiss talebini reddetmiştir. Bunun üzerine davacı Bağ- Kur aleyhine dava açmış ve davanın lehe sonuçlanması üzerine SSK’ya başvurarak 1.1.2002 tarihinden geçerli olmak üzere kendisine yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Davacı da geç ödenen yaşlılık aylıklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren faizi talebiyle dava açmış ve Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 17.10.2005 – 6370/10499 sayı ilamında, “ ..... Mahkemece; tespit kararının kesinleşmesinden itibaren 506 Sayılı Yasanın 116. Maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde aylık bağlandığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Her ne kadar tespite ilişkin karar hükmün kesinleşmesinden sonra değer kazanıp taraflar yönünden bağlayıcı ve infazı kabil olursa da, olayımızda, Kurumca daha önce kabul edilmeyen dönemde sigortalının isteğe bağlı sigortalılığa ilişkin primlerini düzenli olarak ödediği, Bağ-Kur aleyhine açılan ve zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının 04.01.1998 tarihinde sona erdiğine ilişkin tespit hükmü ile daha önce primleri ödenmiş isteğe bağlı SSK sigortalılığının geçerlilik kazandığı, geçerlilik olgusunun primleri ödenmiş sürelere hukukilik kazandıracağından bu dönem değerlendirilmek suretiyle bağlanan aylıklara faiz işletilmesine karar verilmelidir. Faiz alacağına ilişkin davalarda, faiz başlangıç tarihinin; tahsis talebinin 506 Sayılı Kanunun 116. maddesinde yazılı üç aylık sürenin sona ermesinden önce reddedilmesi halinde Kurumun red tarihi, üç aylık sürenin sona ermesinden sonra reddi veya cevapsız bırakılması halinde üç aylık sürenin sona erdiği gün olarak ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 161. maddesi de dikkate alınarak belirlenecek tarih esas alınarak tespiti gerekeceği hükmü ile davacının birikmiş aylıklarına mahsuben 11.06.2004 ve 17.06.2004 tarihlerinde avans aldığı dikkate alınarak Kurumca yapılan bu ödeme

331

miktarları ve tarihleri de dikkate alınarak her bir aylık için aylığa hak kazanılan tarihten ödeme tarihine kadarki süre için faiz hesabı yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken ....” sonucuna varmıştır.

Yani 10. Hukuk Dairesi dava konusu olayda yaşlılık aylığı bağlanmasının gecikmesinden doğan faizden sosyal Sigortala Kurumunun sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Kanımca 10. Hukuk Dairesi’nin kararı isabetlidir.

Yerel Mahkemenin direnme kararı üzerine konuyu inceleyen Hukuk Genel Kurulu; 4.10.2006 – 10 – 583/626 sayılı kararında; kurumların birleşmesinin, sorumluluğun tek çatı altında toplanmış hangi sosyal güvenlik kurumundan kaynaklandığının belirlenmesini gereksiz duruma getirdiği, davalı SSK’nın yaşlılık aylığı istemini reddetmesi üzerine, dava dışı Bağ-Kur hakkında açılan dava sonucunda yaşlılık aylığı bağlanması nedeniyle oluşan gecikmeden dolayı, davalı SSK’nın mı, dava dışı Bağ-Kur’un mu sorumlu olacağının belirlenmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı, davalı Kurumun faiz alacağından sorumlu olacağının kabulü gerektiği sonucuna varmıştır.

Kanımca Hukuk Genel Kurulunun vardığı sonuç doğru olmakla birlikte, kurumların birleşmesinden sonra bu gecikmeden davalı SSK’nın mı, dava dışı Bağ-Kur’un mu sorumlu olacağının belirlenmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı şeklindeki gerekçesi uygun olmamıştır. Çünkü bunun belirlenmesi, davacının ileri sürebileceği talebin konusu ve niteliği ile doğrudan ilgilidir. Gerçekten; bu gecikmeden doğan sorumluluk Bağ – Kur’a ait ise davacının talebinin konusu ancak gecikmeden doğan zararının tazmini olabilir. Zira aylık bağlamakta geciken Bağ - Kur değildir. Bağ – Kur aylık bağlamakta gecikmemiş sadece aylığın geç bağlanmasına sebebiyet vermiştir. Aylık bağlamayan bir kurumun bu gecikmeden doğan sorumluluğunun faiz olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Yok eğer bu sorumluluk Sosyal Sigortalar Kurumuna ait ise davacının talebinin konusu sorumlu diraylığı bağlanmasında geciken Bağ – Kur olmadığı için davacının talebinin konusu faizdir. Her ikisinin de talep koşulları ve ispatı farklıdır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun, olayda kimin sorumlu olduğunun bir önemi kalmadığı şeklindeki gerekçesine katılmak mümkün değildir.

Yaşlılık aylığının geç bağlanmasında sigortalıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı için, kanımca da davacının talebinin konusu faiz olacaktır ve bu talep Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı ileri sürülecektir. Ancak; Sosyal Sigortalar Kurumu bir başka kurumun çıkardığı muaraza nedeniyle aylık bağlamakta geciktiği ve faiz ödemek zorunda kaldığı için Bağ – Kur’dan ödediği faiz için talepte bulunabilecektir. Ancak kurumlar birleştiği için kuşkusuz böyle bir talep de olamayacaktır. Bu çözümün sigortalının haklarını korumak bakımından daha uygun olduğu görüşündeyim.

332

XIII. Sigortalının Kurumdan Faiz Talebinde İhtirazi Kayıt İleri Sürmesi

Sosyal güvenlik hukukunda yorumun ne şekilde yapılması gerekir? Acaba sosyal güvenlik hakkı hukukun temel esaslarının göz ardı edilmesini gerektiren bir hak mıdır? Sosyal hukukun tamamen kendine özgü yorum kuralları mı vardır?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1.3.2006 - 2005/10-755 - 2006/32 esas sayılı kararında bu konuyu tartışmaya açan bir uyuşmazlık yer almıştır. Karara konu olayda; davacının yaşlılık aylığı Kurum tarafından iptal edilmiş, ancak Kurumun bu işlemi yargı tarafından iptal edilerek davacıya tekrar yaşlılık aylığı bağlanarak, biriken aylıklar ödenmiştir. Davacı 23.7.2000 – 22.1.2002 tarihleri arası biriken aylıkları bankadan tahsil ederken ihtirazi kayıt ileri sürmemiş veya daha öncesinde faiz talebinde bulunmamıştır. Ancak bundan bir süre sonra anılan dönem için faiz talebiyle dava açmıştır. Yerel mahkeme, yaşlılık aylıklarının ödenmiş ve kurum işleminin iptaline konu davada faiz istenmemiş olmasının, görülmekte olan bu davada faiz talep edilmesine engel oluşturmayacağını belirterek istemin kabulüne karar vermiştir. Karar Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 07.03.2005 – 654/2258 sayılı ilamı ile bozulmuş ancak yerel mahkeme direnme kararı vermiştir. Yerel Mahkeme bu direnme kararında önceki gerekçelere ilaveten, sosyal güvenlik hakkının Anayasa ile teminat altına alınmış olduğu, hal ve koşullardan faiz hakkının saklı tutulduğunun kabul edilmesi gerektiği yolunda gerekçeler kullanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu faizin fer’i hak niteliği üzerinde durmuş ve özetle; - fer’i hakların asıl borca bağlı olduğu, genel kuralın, asıl borç sona erdiğinde, bu borca bağlı fer'i borçlarında sona ermesi yönünde olduğu, bunun istisnalarının Borçlar Kanunu'nun 113. maddesinde gösterildiği, - ayrıca, evvelce işleyen faizleri talep hakkının saklı tutulması ( ihtirazi kayıt) veya saklı tutulduğunun hal ve koşullardan çıkartılması kaydıyla, ödenmemiş faizlerin istenebilme hakkının ortadan kalkmayacağı, - ihtirazi kayıt kavramının; "muayyen haklarını kullanmak hususunda serbestisini muhafaza etmek isteyen tarafın bu husustaki vaki beyanı" olarak tanımlanabileceği, ihtirazi kayıt ileri sürme hakkının ifanın kabulü sırasında ya da en geç ifanın ardından hemen kullanılması gerektiği, alacaklının, borcun ifası sırasında veya en geç ifanın arkasından derhal, ifanın tam olarak yapılmadığına ilişkin çekinceye dair iradesini borçlu tarafa bildirmemesinin, alacaklının borçlu tarafından yapılmayan ifaların yapılmasına ilişkin talebinden zımnen feragat ettiği anlamını taşıdığı,

333

hareketsizliğin hiçbir zaman ihtirazi kayıt ileri sürüldüğünü göstermeyeceği ve bu yolda bir karine oluşturmayacağı, - BK'nun 113. maddesinde ayrıca; ... veya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz..." ifadesinin yer aldığı, eğer alacaklı açıkça ihtirazi kayıt hakkını ileri sürmese bile, yaptığı eylem ve işlemlerden bu hakkını kullanmak istediği sonucu çıkarılabiliyorsa, bu hakkın kullanıldığının kabulü gerekeceği, "Hal icabı" kavramı değerlendirilirken kuşkusuz, somut olayın özellik ve gereklerinin dikkate alınması gerektiği, - yargılama hukukunun genel bir kuralı olarak, belli bir hukuk kuralına dayanarak hak elde etmek isteyen tarafın, bu kuralın uygulanabilmesi için gerekli koşulların varlığını ispat etmekle yükümlü olduğu, bu nedenle davacının ihtirazi kayıt ileri sürdüğünü ya da durumun gereğinden bu hakkını kullandığının anlaşılması gerektiğini ispat etmekle yükümlü olduğu, somut olayda bunun davacı tarafından kanıtlanamadığı, - borç ilişkisinin sosyal güvenlik hukukuna dayalı olmasının, borçların ferilerinin son bulması yönünden düzenleyici nitelikte hüküm öngören Borçlar Kanunu'nun 113. maddesinde belirtilen ana kuralın ve maddede sınırlı olarak belirtilen düzenlemelerin dışına çıkılması sonucunu yaratmayacağı, - Bu nedenlerle, davacının yaşlılık aylığının iptal edildiği döneme ilişkin olarak faiz talep hakkının bulunmadığı ve direnme kararının bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanımca genel kural olarak 10. Hukuk Dairesi’nin ve Hukuk Genel Kurulu’nun, sigortalının iptal edilen yaşlılık aylıklarına ilişkin faiz talebi konusunda Borçlar Kanunu m.113 hükmünün uygulanacağı konusundaki görüşü son derece isabetlidir. Zira Sosyal Sigortalar Kanunu’nda böyle bir durumda faiz talebinin ileri sürülmesini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak konuyu düzenleyen genel hükümlere yani Borçlar Kanunu hükümlerine göre bir karara varılması kaçınılmazdır. Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de bu yolda yerleşik kararlar vermektedir (Y 10 HD., 12.2.2007 – 2006/14114 – 2007/1891; Y 10 HD, 31.10.2006 – 9623/13662) Buna göre; BK m.113’de; asıl borç son bulduğu takdirde fer’i hakların da son bulacağı, evvelce işleyen faizleri talep hakkının saklı bulunduğu beyan edilmiş veya bu durum hal icabından anlaşılmadıkça artık faiz talep olunamayacağı düzenlenmiş ve birtakım istisnalara yer verilmiştir. Genel Kurul kararında tamamen katıldığım iki isabetli tespit ve ifadeye yer verilmiştir.

334

Bunlardan ilki; yargılama hukukunun genel bir kuralı olarak, belli bir hukuk kuralına dayanarak hak elde etmek isteyen tarafın, bu kuralın uygulanabilmesi için gerekli koşulların varlığını ispat etmekle yükümlü olduğu yolundaki ifade ve ikincisi de borç ilişkisinin sosyal güvenlik hukukuna dayalı olmasının, borçların ferilerinin son bulması yönünden düzenleyici nitelikte hüküm öngören Borçlar Kanunu'nun 113. maddesinde belirtilen ana kuralın ve maddede sınırlı olarak belirtilen düzenlemelerin dışına çıkılması sonucunu doğurmayacağı yolundaki ifadedir. Sosyal güvenlik hakkının anayasal bir hak olması, sigortalılığın zorunlu olması, bu hukuk alanının sosyal boyutu, kural olarak, genel hükümlerin uygulanmamasını ve hukuki temelden yoksun birtakım kuralların uygulanmasını haklı kılmaz. Genel hükümlerin, o veya bu mülahazayla göz ardı edilmesi keyfiliği de beraberinde getirir. Bu bakımdan davacının faiz talebinde bulunması için bu hakkını saklı tutmuş bulunması gerekir. Kuşkusuz Yüksek Mahkemenin, somut olaya özgü olarak, sosyal hukuk alanında Kurum karşısında sigortalının haklarını korumak üzere farklı esaslara yer verdiği de görülmektedir. Nitekim yukarıda zikrettiğimiz 14.6.2006 – 10 – 367/386 sayılı kararında Hukuk Genel Kurulu; somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, sosyal güvenlik hukukunda amaçlanan olgusal çerçevenin doğru olarak ele alınması ile mümkün olabileceği, sosyal güvenliğin sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisi olduğu, sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olmasının zorunlu bulunduğu, bu gereksinimin, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünü olduğu, tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamanın sosyal güvenliğin varoluş koşulu, önemli olanın, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı görünümü yaratmak olduğu şeklindeki gerekçelerle de sigortalının haklarını ön plana alan somut olaya özgü yorum şeklini benimsemiştir. Hukuk Genel Kurulu yerel mahkemenin direnme kararında kullandığı gerekçeler nedeniyle bir noktaya daha değinmiştir. Gerçekten yerel mahkeme, daha önce aynı yolda verdiği 25.5.2004 – 2002/447 – 2004/276 sayılı kararının Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 6.12.2004 – 7929/11321 sayılı kararı ile onandığını, Daire’nin aynı konuda bu kez farklı karar vermesinin yargı kararlarına olan inancı zedeleyeceğini ileri sürerek direnme kararı vermiştir. Hukuk Genel Kurulu da çelişkili olduğu ileri sürülen daha önceki karara konu olayda sigortalının ödeme yapılmadan önce Kuruma verdiği dilekçe ile tüm kayıplarının telafi edilmesini istediği, ikinci karar konu olayda ise böyle bir dilekçenin bulunmadığı, dolayısıyla kararlar arasında çelişki olmadığını belirtmiştir. Bu ifadelerden çıkan sonuç şudur: sigortalının BK

335

m.113 uyarınca faiz talebi konusunda ihtirazi kayıt ileri sürmüş sayılması için mutlaka “faiz” ifadesine yer vermesi zorunlu olmayıp, tüm kayıplarının telafisi şeklindeki bir ifade de faiz hakkını saklı tutmuş sayılması için yeterlidir. Kanımca bu görüş son derece isabetlidir. Yargıtayın ihtirazi kayda ilişkin bir başka kararı, faiz hakkını saklı tutulmuş sayılması için ihtirazi kaydın ne zaman ileri sürülmesi gerektiğine ilişkindir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 5.4.2006 – 21 – 130/130 sayılı kararına (Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.14, 337 – 338) konu olayda; haksahiplerine bağlanan ölüm aylığı Kurumun haksız işlemi nedeniyle kesilmiş ancak daha sonra yaklaşık beş yıllık birikmiş aylıklar ödenmiştir. Faize hükmeden yerel mahkemenin kararı 21. Hukuk Dairesi’nin 12.9.2005 – 3024/7633 sayılı ilamıyla, aylıklar bankadan çekilirken ihtirazi kayıt ileri sürülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, yerel mahkemenin direnme kararı üzerine Hukuk Genel kurulu isabetli olarak; daha önce Kuruma verdiği dilekçede aylıkların faizi ile birlikte ödenmesini isteyen davacının ayrıca bankadan tahsil sırasında faiz hakkını saklı tutmasına gerek bulunmadığı sonucuna varmıştır.

XIV. İşe İade Davasında Hükmedilen Ücretten Yapılacak Prim Kesintisi

Bilindiği gibi; İşK.m.18 uyarınca feshin geçersizliği ve işe iade talebiyle açılan davalarda mahkeme, feshin geçersiz olduğu sonucuna vardığı takdirde, işçinin fesih tarihinden itibaren çalıştırılmadığı dört aylık süredeki ücret ve diğer hakları ile iade kabul edilmediği takdirde, 4 / 8 ay arası değişen ücret tutarında tazminata hükmetmektedir. İşK.m.21’in açık hükmü gereği, işçinin çalıştırılmadığı dört aylık süre için hükmedilen ödeme hukuki niteliği itibariyle bir ücrettir. Bu nedenle, ücretten yapılan tüm kesintilerin bu ödemeden de yapılması gerekir (bak. EKMEKÇİ, SS Kurumu Başkanlığı’nın, İşe İade Kararı Alan Sigortalılar İçin Prim Belgelerinin Verilmesi ve Primlerin Ödenmesi Sürelerine İlişkin 04.03.2004 Tarih ve 16 – 330 sayılı Genelgesi Üzerine, Legal İHSGHD, 2005/7, 967 vd). Davacı işverenin, bu ödemeden işkazası ve meslek hastalıkları sigortası primi kesilmeyeceği ve ödenen primlerin Kurumdan geri alınmasına ilişkin olarak açtığı davada yerel mahkeme, anılan dönemde işçinin fiili çalışma olmaması ve iş kazası-meslek hastalığı riski bulunmaması nedeniyle kurumca tahakkuk ettirilen iş kazası meslek hastalığı prim borcundan sorumlu olmadığının tespiti yapılan ödeminin de yasal faizi ile iadesine karar vermiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ise 1.2.2007 – 2006/12679 – 2007/1436 sayılı kararında; “... işçilik ücreti ve diğer hakları elde eden sigortalının sosyal güvenlik haklarından mahrum bırakılması mümkün değildir. Zira Sosyal

336

Güvenlik Hakkı , devletin kurduğu sosyal güvenlik düzeninin bireylere tanıdığı sosyal nitelikteki haklardır. Her ne kadar anılan dönemde, işverenin fesih kararı ile birlikte taraflar arasındaki hizmet aktinin son bulacağı düşünülebilir ise de ; mahkemece verilen feshin geçersizliği kararı ile birlikte taraflar arasındaki hizmet akti hukuken geçerli hale geldiğinden işveren bu döneme ilişkin iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası prim borcundan sorumlu olup, bu borcu kuruma ödemesi gerekir....” sonucuna varmıştır.

Kanımca da 10. Hukuk Dairesi’nin vardığı sonuç doğrudur. Belirtelim ki; iş sözleşmesinin varlığını sürdürdüğü ve fakat işçinin filen çalışmadığı dönemde işkazası ve meslek hastalıkları sigortası primi kesilip kesilmeyeceği tereddüt yaratan konulardan birisi olmuştur. Buradaki tereddüdün nedeni, işçinin fiilen çalışmadığı ve dolayısıyla işkazası ve meslek hastalığı riskine maruz kalmadığı yıllık ücretli izin dönemi için ödenen ücretten işkazası ve meslek hastalıkları sigortası primi kesilmeyeceğini hükme bağlayan İşK.m.61 hükmüdür. İşte bu hükümden hareketle, işçinin fiili çalışması bulunmayan diğer hallerde ödenen ücretlerden de işkazası ve meslek hastalığı primi kesilmeyeceği ileri sürülmektedir. Yerel mahkemenin bu yöndeki kabulü kanımca da hatalıdır ve böyle bir kıyasın yapılması mümkün değildir. Zira; yıllık ücretli izin süresinde işkazası ve meslek hastalıkları sigortası priminin kesilmemesinin nedeni, bunun Kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmasıdır. Kanunkoyucu, iş sözleşmesi devam etmesine rağmen işçinin fiili çalışmasının bulunmadığı diğer dönemlerde ödenen ücretlerden belirli primlerin kesilmemesini isteseydi bunları da açık olarak düzenlerdi.

Bu bakımdan 10. Hukuk Dairesi’nin vardığı sonuç isabetli olmuştur.

XV. Sigortalının Sağlık Harcamaları Temlik Etmesinin Görevli Mahkemeye Etkisi

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1.3.2006 – 21 – 5/33 sayılı kararına konu olay, sigortalının Bağ – Kur’dan olan sağlık harcamasına ilişkin alacağını temlik etmesinin görevli mahkemeyi değiştirip değiştirmediğine ilişkindir. Karardan anlaşıldığına göre; Bağ – Kur sigortalısı sağlık malzemesi için harcamada bulunmuş ve bunun bedelinin Bağ – Kur tarafından karşılanacağını düşünerek alacağını sağlık malzemesi aldığı Şirkete temlik etmiştir. Yerel Mahkeme; işin esasına girerek, davalı Kurumun kontrol ve yetkisinde olan sağlık harcamalarının Kurumdan karar alınmadan davacı şirket tarafından yapıldığından sonucuna katlanması gerektiği, Kurumca uygun

337

görülmeyen sağlık giderinin ödenemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar vermiştir.

Konuyu mahkemenin görevi yönünden inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 8.12.2004 – 5158/9409 sayılı kararında, “ ... İş Mahkemeleri 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş olan istisnai nitelikteki özel mahkemelerdir. 1479 sayılı Yasa'nın 70. maddesi, “Bu Kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların İş Mahkemelerinde görüleceğini” kurala bağlamıştır. Sağlık yardımlarının kapsamı ve şartları ise aynı Kanunun Ek 11. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş, sağlık yardımlarından sigortalı ile hak sahiplerinin yararlanacağı belirtilmiştir. Bu durumda sigortalı ile Kurum arasındaki ilişkinin düzenlenerek, Bağ-Kur Yasa'sından doğan uyuşmazlıkların özel mahkeme olan İş Mahkemelerinde görüleceği belirtildiğinden, aralarında Bağ-Kur Kanunundan kaynaklanan hukuki bir ilişki bulunmayan davalı Kurum ile davacı şirket arasındaki uyuşmazlığın İş Mahkemesinde görülemeyeceği, sigortalıların tedavi alacaklarını temlik etmiş olmalarının davacı şirkete sigortalı gibi hak ve yetki vermeyeceği, Kurum ile aralarında sağlık hizmeti yönünden bir sözleşmede bulunmadığına göre B.K'nun 162 ve devamı maddelerde yer alan alacağın temliki hükümleri itibariyle genel mahkemelerde görülmesi gerektiği açıktır....” sonucuna varmıştır.

Yerel Mahkemenin direnme kararı vermesi üzerine; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu;

- Alacaklının, bir borç ilişkisinden doğan alacağını üçüncü bir kişiye (temlik alan/temellük edene) devretmekle, alacağın temlik edenden üçüncü kişiye geçerek borç ilişkisinin aktif süjesinin değiştiği,

- böylelikle temlik eden borç ilişkisinden çıkarak onun yerine alacaklı sıfatıyla, alacağı devralan üçüncü kişinin geçtiği,

- temlikin mevcut bulunan bir alacağın varlık ve tutarını üçüncü kişiye aktaran bir işlem olup, yeniden borç doğurmayacağı,

- temlik ile birlikte üçüncü kişinin, alacağı tamamen veya kısmen, alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinin koşullarıyla iktisap ettiği,

- temlikte değişenin sadece borç ilişkisinin tarafı olup, konusunun değişmediği,

- temlik alan ile borçlu arasındaki ilişkinin, alacaklı ile borçlu arasında borcun doğumuna yol açan borç ilişkisine dayandığı,

338

bu nedenle iş mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varmıştır.

Kanımca da Hukuk Genel Kurulunun kararı daha isabetlidir. Şöyle ki; 1479 sayılı Bağ – Kur Kanunu’nun 70. maddesinde, bu Kanunun uygulamasından doğan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği hükme bağlanmıştır. Sigortalının Bağ–Kur’dan olan alacağı 1479 sayılı Kanundan doğan bir alacaktır. Acaba Bağ–Kur sigortalısının sağlık gideri alacağını bir başkasına devretmesi acaba söz konusu alacağı Bağ–Kur Kanunundan doğan bir alacak niteliğinden çıkarır mı? Bu davada iş mahkemesinin görevli olması için alacağı temlik alan şirket ile Kurum arasında 1479 sayılı Kanundan kaynaklanan bir ilişkinin bulunması gerekli midir?

Esasen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu gereğince, bir uyuşmazlığın İş Mahkemesinde görülebilmesi için taraflarının İş Kanununa göre işçi, işveren veya işveren vekili olması konusu itibariyle iş sözleşmesi veya İş Kanunundan doğan hukuk uyuşmazlığı olması gerekir. Bu hükümden hareket edildiğinde esasen, davanın tarafları arasında çıkan uyuşmazlıkta kural olarak İş Mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilemez. Ne var ki 1479 sayılı Kanunun 70. maddesinde görevli mahkeme belirlenirken, herhangi bir taraf ayrımı yapılmaksızın, Kanunun uygulamasından doğan uyuşmazlıklardan söz edilmiştir. Bu itibarla Bağ-Kur Kanunu’nun herhangi bir hükmünün uygulamasından doğan uyuşmazlıklarda, tarafın kim olduğuna bakılmaksızın iş mahkemeleri görevlidir. Tarafların taşıdığı sıfatın bir önemi bulunmamaktadır.

Dava konusu olayda, temlik ile davacı şirket, Bağ-Kur’dan alacaklı bulunan sigortalının yerine geçmektedir. Sigortalının sağlık yardımına hak kazanıp kazanmadığı da Bağ – Kur Kanunu’ndan doğan bir uyuşmazlık niteliğindedir. Hukuk Genel Kurulu’nun isabetle belirttiği gibi, bu uyuşmazlığın temelinde Kurumun sağlamakla yükümlü olduğu sağlık yardımlarının ödettirilmesi isteği vardır. Bu hakkın sigortalı tarafından davacı şirkete temlik edilmesi, uyuşmazlığın 1479 sayılı Kanundan kaynaklanmış olması gerçeğini ortadan kaldırmaz.

Benzer bir uyuşmazlık Yargıtayın 22.3.2202 - 2000/2 – 2002/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına da konu olmuş ve kararda Bağ – Kur Kanunu’nun uygulamasından doğan bir uyuşmazlıkta, tarafların sıfatına bakılmaksızın, Bağ – Kur Kanunu’nun 70. maddesi uyarınca iş mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

339

GENEL GÖRÜŞME

340

OTURUM BAŞKANI: Soru-cevap bölümüne geçmeden önce, Sayın Ekmekçi’ye bu geniş kapsamlı, çok ilgi çekici açıklamalarından dolayı teşekkürlerimi tekrar sunmakla birlikte, ilk olarak Sosyal Güvenlik yasalarının zaman içindeki uygulanmasıyla ilgili Dairemiz kararlarını eleştirileriyle ilgili kısa bir hazırlık yaptım, bu hazırlığımı izin verirseniz sizlerle paylaşmak istiyorum. Efendim, sosyal güvenlik normlarının zaman içinde değişikliğe uğraması, işbu mevzuat değişikliklerinin de zaman bakımından uygulanma sorunlarının ortaya çıktığı malumdur. Bu yönde genel kural, herhangi bir yasanın ya da yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hukuki sonuçlarını meydana getirmesi, bir başka ifadeyle, kanunların geriye yürümemesidir, ki bu da, kazanılmış hakların korunması amacına yöneliktir. Bildiride eleştiri konusu yapılan dava, hizmet tespiti ve bu tespite dayalı olarak hak sahiplerine, 506 Sayılı Kanuna göre ölüm aylığı tahsisi istemine ilişkin olup, özellikle ölüm aylığı tahsis koşulları bakımından hakkı doğuran sigorta olayı olan, sigortalının vefatı tarihindeki yasal duruma göre ölüm aylığı tahsis koşullarının irdelenmesi gerekecektir. Hak sahipleri, bu yasal düzenleme kapsamında ölüm aylığına hak kazanabiliyorsa, artık sonraki ilgili yasa maddesindeki aleyhe değişiklikler hak sahiplerinin işbu kazanılmış haklarını etkilemeyecektir. Ne var ki; sosyal güvenlik normlarının sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olması, “sosyal güvenlik”in temel bir insanlık hakkı olma gerekleriyle bağdaşması gereği, gerek ölüm tarihinde, gerekse yargılama sırasında lehe olan hükümlerin uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Şüphesiz, ölüm aylığı tahsis koşullarının gerçekleşmemesi nedeniyle mahkemece davanın reddine karar verilmesi ve bu karar yönünden maddi anlamda kesin hüküm oluşması hâlinde, hak sahiplerinin, sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren yasal düzenlemelerden etkilenmeyeceği açıktır. Aksinin kabulü, ancak yasa değişikliğiyle getirilen düzenlemede bu yönde bir ihya hükmünün bulunması hâlinde mümkün olabilecektir. Diğer taraftan, bilindiği üzeri, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren geleceğe yönelik hüküm ve sonuçlar doğurmaktadır. İptal hükmünün yaratacağı hukuksal boşluğun doldurulması amacıyla iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ilgili iptal kararında ayrıca öngörülmesi, ancak, işbu hukuksal boşluğun yasa koyucu tarafından doldurulmaması hâlinde, iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için çözümü gereken olaya uygulanabilir bir yasa hükmünün bulunmaması nedeniyle mahkemenin, Medeni Kanunun 1’inci maddesinde açıklandığı biçimde, yasa koyucu gibi hareket ederek uyuşmazlığı çözeceği açıktır.

341

Ölüm aylığı tahsis koşulları 506 Sayılı Kanunun 66’ncı maddesinde düzenlenmiştir, ki bu koşullardan biri de, anılan maddenin C bendinde öngörüldüğü üzere 1800 gün malullük, yaşlılık, ölüm sigortası priminin ödenmesi ya da en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinin her yılı için ortalama olarak 180 gün malullük, yaşlılık, ölüm sigortası primi ödeme hâlidir. Anılan C bendinin, en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinin her bir yılı için ortalama olarak 180 gün prim ödemeye ilişkin bölümü, Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih, 2001/479 esas ve 2005/1 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu iptal hükmü Resmi Gazetede yayınlanmasından 1 yıl sonra, 19.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Somut olayda, sigortalının ölüm tarihi 11.7.2004 olup, ölüm olgusunun hukuki boşluk dönemi dışında meydana gelmiş olması nedeniyle, Medeni Kanunun 1’inci maddesi hükmünden bahisle, mahkemece uyuşmazlığın çözümü mümkün bulunmamaktadır. Ancak, 16.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 18.10.2006 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5561 Sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle anılan C bendi hükmü değiştirilerek, 5 yıldan beri sigortalı bulunan ve sigortalılık süresince en az 900 gün malullük, yaşlılık, ölüm sigortası primi ödemiş olma, ölüm aylığı tahsisi için yeterli kabul edilmiştir. Yine, Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen geçici 93’üncü maddede, daha önce bu koşulları yerine getiren sigortalının hak sahiplerine, yasanın yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ödeme döneminden itibaren aylık bağlanacağı öngörülmüştür. Dairemizin anılan bozma kararındaki 5510 Sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi zikredilmeksizin, daha önce 1.1.2007 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen sonradan yürürlülük tarihi iki defa ertelenen anılan yasanın yürürlüğe girmesi hâlinde, hak sahiplerine yürürlük tarihinden itibaren bu yasanın uygulanması gereğine ilişkin açıklama, gelecekte yürürlüğe girecek ve lehe hükümler getiren bir kanun hakkında kesin hüküm olan olayda da uygulanacağının kabulü sonucunu yaratmamaktadır, şöyle ki; Dairemizin anılan bozma kararına konu dava, sigortalının Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitiyle, bu süreler de gözetilmek suretiyle hak sahiplerine ölüm aylığı tahsisine ilişkin olup, somut olayda, 900 günlük malullük, yaşlılık, ölüm sigortası primi ödemeye ilişkin koşul dahi, ancak, işbu hizmet tespiti ile kazanılan süre gözetildiğinde oluşacaktır. Bir diğer ifadeyle, sigortalının ölüm tarihi ya da hak sahiplerinin talep tarihi itibarıyla, sigortalının nizasız prim ödeme gün sayısı ölüm aylığı bağlanmasına yasal çerçevede yetmemektedir. Dairemiz bozma kararında, hizmet tespitine yönelik hükmün, prim ödeme yükümünün işverene tahsil yükümünün Kuruma ait olması sebebiyle, bu sürelere ait primlerin ödenip ödenmediğine bakılmaksızın, kesinleşmesinden sonra Kurumu bağlayacağından bahisle ölüm aylığı tahsisi isteminin bu nedenle reddi gereği belirtilmiştir. Bu bağlamda, hak sahipleri ölüm aylığını ancak onama kararından, bir başka ifadeyle, hizmet tespitine konu kararın

342

kesinleşmesinden sonra hak kazanabilecekleridir. Hâl böyle olunca da, işbu ret kararı, ölüm aylığı koşullarının gerçekleşmediği yönünde maddi anlamda kesin hüküm oluşturmamaktadır ki, bunun doğal sonucu da, anılan ret kararının ileride hak sahiplerine 5510 Sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin uygulanması yönünde kesin hüküm engeli teşkil etmemesi olacaktır. Sayın Ekmekçi’nin eleştirilerine bu açıdan katılmadığımızı bu vesileyle huzurunuzda belirtmek istiyorum. Öte yandan, Sayın Ekmekçi genelde kararlarımızı olumlu ve hukuka uygun, adalete uygun buldu. Kendisine teşekkür ediyoruz. Tekrar bir konuya değineceğim; bu, Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı açılacak davalarda yetkili mahkemenin saptanması konusu. Bu olayda, kişinin Mersin İş Mahkemesinde dava açtığı, ama işlemlerin Tarsus Mahkemesinde yapıldığı, bizim genelde uygulamalarımız açısından, sigortalıyı korumak bakımından, şayet yazışmalardan, işlemlerden bir tanesi davanın açıldığı Mersin Mahkemesinde yapılmış ise, o takdirde, mademki bu yazışmayı yapabiliyor, işlemleri de yapma yetkisi vardır gibi bir yaklaşımla lehe bir düşünceyle davanın Tarsus’ta açılması yolundaki Kurum avukatlarının yetki itirazlarını hakkın suiistimali olarak gördük. Gerçekten de, Tarsus’taki şubede avukatlık bürosu mevcut değil. “Bu davada yetkili mahkeme Tarsus’tur” diye sayın avukat, vekalet alabilmek için, buradan bir yetkisizlik kararı verilip, kendisine bir ücreti vekalet gelsin diye, bize göre hakkını suiistimal ederek, 9’uncu maddenin 2’nci bendinde de hakkın suiistimali olmamak koşuluyla dava açılabileceğinden söz ediliyor, hakkını suiistimali ederek, bir vekaletname ücreti alabilmek açısından yetki itirazında bulunup, yine kendisi gidip Tarsus Mahkemesinde bu davayı takip edeceği Heyetimizce düşünüldü. İş yasalarının Sosyal Güvenlik Yasalarının Kuruma göre daha zayıf durumda bulunan sigortalıyı koruması konusu da göz önünde tutularak böyle bir yaklaşıma gidilmiş ve “dava Mersin Mahkemesinde bakılsın” denilmiştir. Evet. Biz kararımızda da normu koyduk. Genel ilkeler bellidir; ama bu olayda böyle yapılması gerektiği düşüncesindeyiz. Bu konu 21’inci Hukuk Dairesince de bu şekilde uygulanmaktadır. Kaldı ki, bizim önümüze gelen pek çok davada gerekçesiyle mesela Van’dan terör sebebiyle göçmüş, İzmir’e yerleşmiş bir sigortalının yaşlılık aylığı sırası geldiğinde, Van’daki şube yetkili mahkeme yetkisizlik verdi; “git sen bu işlemini Van’da tamamla ya da Ankara’da tamamla” dedi. Yol parası bile olmayan bir sigortalıyı, en azından hakkaniyet adına göndermemek açısından, o tarihlerde biz araştırdık, acaba İzmir şubesi İzmir’de bir yazışma yaptı mı diye. Gerçekten de bir yazışma, bir mektup bulduk. Dedik ki, sen bunu yaptığına göre diğer işlemleri de celp

343

edip yaparsın, öyleyse burada, İzmir’de davayı gör. Daha önceki senelerde de bu yönde verdiğimiz kararlar var. Gerçekten de Daire yasa hükmünden son derece haberdar; ancak olayın özelliğine göre böyle bir yaklaşımla davaları sürdürüyor. 26’ncı madde çok eleştirildi, yazıldı çizildi, sempozyumlara konu oldu. Bu arada, Dairemizin uygulamalarını hem 26, hem 10’uncu madde açısından, hem benim tarafımdan kaleme alınmış makalelerde, hem üyemiz Sayın Zafer Erdoğan tarafından kaleme alınmış makalelerde, Dairenin ve içtihatlarımızın içerikleri geniş bir şekilde anlatıldı; o bakımdan burada bu tartışmaya girmiyorum. Makalemin son kısmında arz ettim ki; gerçekten de bu tartışmaya açık bir konudur, tartışılsın, açıkça her şey söylensin, hâkimlerimiz eğer vicdanlarına sığdıramıyorlarsa yasayı ve buradaki bu değişikliği, Dairenin uygulamasını, kararlarımıza direnip Hukuk Genel Kurulu önüne getirsinler, her şey enine boyuna hem akademik ortamda, hem hukuksal ve uygulama ortamında tartışılsın. Bu bakımdan ben burada geniş geniş açıklama yapmayacağım. Zaten uygulamalarımız belli oldu. Bu bakımdan, Sayın Ekmekçi’nin geniş ve kapsamlı açıklamalarına da teşekkür ediyorum. Birlikte çalıştığım hâkim arkadaşım Ercan Turan Beye 5510 Sayılı Yasanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına ulaştırılması için, bizden bir mütalaa istemişti, onun için görev verdim. Şimdi ayrılması gerekiyor. Bir sorusu var. Affınıza sığınarak öncelikle sözü kendisine bırakayım. Ondan sonra değerli katılımcıların sorularını sırasıyla alacağım. Ercan TURAN (Hâkim): Teşekkür ediyorum. Hocamıza da çok teşekkür ediyorum. Gerçekten, çok değerli hâkim büyüklerimden ve hocalarımızdan önce böyle bir söz almak durumunda kaldığım için özür diliyorum. Hocam, itibari hizmet süreleri konulu kısmı süre dolayısıyla geçti. Ancak, bizim istisna hükümlerini geniş yorumlama yoluna gittiğimiz konusunda tebliğinde bir eleştiri getirmişti. Oysa, münhasıran basım işyerinden kastın yalnızca gazete basılan bundan ibarettir işyerleri olmaması gerektiğiydi, bizim genişletici yorumumuz. Zaten halen de önümüze gelen bazı uyuşmazlıklarda, örneğin “bu matbaa işyerinde broşür basılmaktadır, takvim basılmaktadır, gazete basılmadığı için biz burayı matbaa işyeri saymıyoruz” türünden bilirkişi raporları ve mahkeme kararları olabilmektedir. Ona açıklık getirmek açısından yazılmış bir karardır. Karar metninden de sanıyorum bu yön açıkça anlaşılıyor. Yoksa, Dairimezin matbaa işyerinin, basımevinin daha genişletilmesi, istisnanın dışına çıkılması yönünde bir yaklaşımı yoktur.

344

Bir de ben şunu belirtmek istiyorum: Bu tavan konusu burada gerçekten çok verimli tartışılacaktır ama, tavan gerekli midir gereksiz midir? Şimdi 5510 Sayılı Yasada tekrar tavan sınırlaması getirilmektedir. Acaba bu getirilecek olan tavanın nasıl bir etkisi olacaktır. Ben iki örnekten giderek Hocamdan tavan konusunda gereklilikle ilgili bilgi de almak istiyorum. “İlk peşin sermaye değerli gelir” kavramı teknik bir kavram, ama çok hukuki veya bilimsel bir kavram değil; güne göre çok değişebilecek bir kavram. Bundan dolayı da, zaten Sosyal Sigortalar Yasamızın şimdi 20’nci ve 96/4’üncü maddelerine baktığımız zaman, örneğin yüzde 25’ten fazla iş göremezlik hâlinde yüzde 70 gelir bağlanabilmektedir. Yüzde 25-26 olan iş göremezlik hâliyle yüzde 60-70 olan iş göremezlik hâlinde de sosyal koruma amacıyla yüksek bir gelir verilebilmektedir. Bundan sorumluluğa geldiğiniz zaman, tazminat hukuku çerçevesinde baktığımız zaman, sigortalının iş göremezlik oranının mutlaka bu konuda kusurlu olan işveren veya üçüncü kişinin sorumluluğu aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu, “ilk peşin sermaye değeri” kavramına hukuksal giysiyi biz ancak bu tavanla giydirebiliriz diye düşünüyorum. Ölüm hâli açısından da bakarsak, eğer destekten tümüyle ilişkiyi kestiğimiz zaman şöyle bir sorun çıkmakta: Aynı olayda ölmüş iki işçiyi düşündüğünüzde, birinin eşi çok genç, birinin eşi çok yaşlıysa, her bir sigortalı açısından bağlanan peşin sermaye değerleri birbirinden çok farklı olabilecektir, tazminine hükmedilen miktar da buna göre çok farklı olabilecektir. Onun için, tavan sınırlamasının bu “ilk peşin sermaye değeri” kavramının yanında yer alması mutlak gerekli olacaktır diye düşünüyorum, bu ilk peşin sermaye değere hukuksallık katmak açısından. Zamanınızı aldım. Çok teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Ercan Bey ayrılmadan önce Sayın Ekmekçi cevap vermek istiyor. Bu konuyu aştıktan sonra soru-cevap bölümüne döneceğiz efendim. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Tabii, itibari hizmetle ilgili Anayasa Mahkemesi kararına değinmeye fırsat olmadı. O da en az rücu kadar önemli, belki daha da önemli. İtibari hizmet konusunda hangi kararı verirseniz verin doğru; çünkü kanun hükmü, biz akademisyenlerin de çok ilgilendiği bir hüküm değil, ama fecaat bir hüküm. İlk defa 87 tarihinde gazeteciler için gelmiş. Müsaadeniz olursa, gazeteciler için getirilen kanunun gerekçesinde bunun getirilme sebebi olarak şunlar zikrediliyor: “Basın mesleğinde fikren veya bedenen çalışan

345

işçilerin çoğu çok ağır ve yıpratıcı şartlar altındadır. Beden işçileriyle aynı çalışma temposuna uymak zorunda olan fikir işçileri için, günün 24 saatini yaşayan bir günlük gazeteyle birlikte olmak vecibesi de vardır. Kontak anahtarını kapatan şoför, kazmasını bırakan işçi için dinlenme ve istirahata çekilme imkânı vardır; fakat gazetenin fikir işçisi, toplumda düşündüğü, gördüğü, duyduğu için sinemada, tiyatroda, bir toplantıda, hatta gece uykusunda bile işbaşında sayılır. Misafirlik ve konferans bile fikir işçisinin çalıştığı ortama dahildir. Mesleğin bu sürekliliğine, durmazlığına mukabil bir de gerilimi tarafı vardır ki, fiziki ve ruhi çöküntülere sebep olduğu tıbbi deneylerle sabittir.” Böyle bir deney yok, Kurum kendisi söylüyor zaten. “Basın mesleğinde ölüm yaşının tespiti amacını güden bir araştırmayla sabit olmuştur ki, basın mesleğinde çalışanların yaş ortalaması 44 yıl 8 aydır. Şu hâlde, basın hayatı, yıpratıcı ve öldürücüdür.” Böyle bir gerekçe. Sonra, Şeker-İş Sendikasından birisi Meclise giriyor, ya -yanılabilirim- Mustafa Kalemli Milletvekili olarak giriyor, “bize yok mu” diyorlar. Bu sefer şeker ve azot sanayine de geliyor. Orada gelirken de, -ben birkaç toplantıya katıldım, kurum yetkililerinin söylediğini söylüyorum, haberim yoktu- “bu şimdiye kadar kamuya özgü bir kavramdı, onun için, kamudan geldiği zaman bize, şoför müdür, şu ek madde 5’teki yapılan işlere dahil midir bakmadık bile, kamudur, nasıl olsa yalan söylemez diye şey yaptık, bir anda, Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla birlikte biz, konu yeniden tartışmaya açıldı. Bu itibari hizmet tanınması; bir, maden işçileri için, iki, ek madde 5’te çalışan işçiler için, o kapsamda çalışan işçiler için. Bunun böyle düzenlenmiş olması ve iptal kararıyla da bu kadar genişlemiş olması, Sosyal Sigortalar Kurumunun aktüer dengesini kaçınılmaz olarak bozacaktır. Bunun karşılığında daha fazla prim alıyor; fakat o süre azalması ve yaş azaltması hiçbir zaman alınan primle karşılanacak şey değil. 5510 Sayılı Kanun eğer, “Kurumun aktüer dengesini düzeltmek amacıyla getirildi” iddiasındaysa, bu itibari hizmeti maden işçileri bakımından tutup diğer herkes bakımından tamamen kaldırmak zorunludur. Sayın Turan, Anayasa Mahkemesi bir şeyi iptal eder. “18 ayla sınırlıdır” diyordu, 34’üncü madde 18 ayı iptal etti. Anayasa Mahkemesi iptal ettiği zaman, hep bildiğimiz, ya hüküm tamamen ortadan kalkmıştır, yasa koyucu yeni bir düzenleme yapar, ya bir kısmını iptal etmiştir ve hüküm Anayasaya uygun hâle gelir. Burada öyle değil. Anayasa Mahkemesi iptal kararı veriyor ve hüküm daha da Anayasaya aykırı hâle geliyor. Anayasaya aykırı hâle geliyor, şöyle ki; “azotlu gübre ve şeker sanayinde, şuralarda (kaynak işlerinde, patlayıcı işlerde vesaire) çalışanlar” diyor. Anayasa Mahkemesi haklı olarak orada diyor ki, “sadece azotlu gübre ve şeker sanayi midir buna maruz kalan” diyor; “patlayıcı maddelerde çalışan eğer itibari hizmet alıyorsa, sadece azotlu gübre ve şeker sanayinde değil, herkes alsın o zaman” diyor; “kaynak işleri ömür kısaltıyorsa, o zaman, sektör ayrımı

346

yapmaksızın herkes alsın” diyor. Ek madde 5’e bakalım. Ek madde 5’te şu anda “azotlu gübre ve şeker sanayi” kalktı, “fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar…” Gelin “inşaat”ı bunlardan birine sokun. “İnşaat işyeri” ne fabrika, ne atölye, ne havuz, ne depo, ne trafo. Boru hattı döşeyen kişileri buraya sokun. Bunlardan hiçbirine girmiyor. O zaman onlar da dava açacak. Hüküm iptal edildi; daha da Anayasaya aykırı hâle geldi. Anayasa Mahkemesi, -yapması gereken bir şeydi- Sayın Araslı bir toplantıda ifade etmişti, böyle bir hükmün iptaliyle çıkacak olan sonucu öngörüp, en azından yasa koyucuya bu konuda düzenleme yapmak üzere bir süre vermesi gerekirdi. Süre vermedi. Otel işyerini sokun; ne fabrika, ne atölye, ne havuz, ne trafo, ne benzeri. İtibari hizmeti 5510’un, -artık son hâli hangisi onu bile takip edemiyorum- 10 gün önceki son hâlinde bu sefer tamamen değiştirdiler. İptal kararından önce Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasında çalışanlar vardı. Hocam hatırlar mısınız? Sayın Hocamla Edirne’de Sağlık Müzesini gezdik. Sağlık Müzesinde müzikle tedavi ediyorlar. Ben, müzik insanın ömrünü uzatır diye düşünürken, meğer ömür kısaltıyormuş; Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasında çalışanlar itibari hizmet alıyor. Böyle olmaz. Bu itibari hizmetin tamamen kalkması lazım. Sayın Turan, hüküm bu olduktan sonra vereceğiniz her karar öyle veya böyle doğru veya yanlış olacak. Mesela dalgıçlık yapmak; her yıl 90 gün. 10’uncu Daire isabetli olarak ne diyor? “Sadece daldığı günlerde değildir itibari hizmet, -2 saat daldı, 90 gün itibari hizmet, hayır- dalgıç sıfatıyla çalıştığı her gündür” diyor. İtibari hizmet, yıpranma karşılığında verilen bir şeydir. Süzer Hocamın da bu konuda “Çimento İşveren”de incelemesi var. Zaman içerisinde iş sağlığı güvenliği önlemleri arttı, yönetmelikler çıktı, risk analizleri çıktı. İşçi artık, kaynak yapan işçi ona bile maruz kalmıyor. Baktığınız zaman ne olur? Zamanla azalır. Bakıyorsunuz, artıyor. Hangimiz şu anda, tez yazarken, evinde, tiyatroda, okulda, şurada burada, şu Milli Komite tebliğini hazırlarken yorulmuyor. Hayat yıpratıcı zaten, hayatın kendisi yıpratıcı. Onun için, ne karar verirseniz verin zaten o karar yanlış olmaya mahkûm. 5510’dan bu hatadan mutlaka dönülmüş olması lazım. Tabii, tavan konusunda ben sizin görüşünüze iştirak ettim; söyleme imkânım olmadı. Siz de, “tavan kalkmıştır ve böylece 3395 Sayılı Kanundan önceki hâle dönüş tehlikesi vardır” dediniz. Benim görüşüm değil, tamamen sizin görüşünüze iştirak ettim. Eğer kanunda “ilk peşin değerle sınırlıdır” diye bir şey gelecekse, mutlaka yanında da, “işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde, işverenin sigortalı veya hak sahibi kimseler karşısında sorumluluğunun belirlenmesinde son peşin sermaye değerinin sorulması

347

lazımdır” diye bir şey getirilmesi lazım kanunda. Eğer onu yapmazsanız mutlaka bir bacağı eksik olacaktır. Bu 26’ncı maddenin düzeltilmesi lazım. Bu düzeltilmedikten sonra, peşin değerini hukukileştirelim, tavan getirelim mi; hepsi boşlukta tartışma olacak. Bunun yeniden aklıselim biçimde düzenlenmesi lazım diye düşünüyorum. OTURUM BAŞKANI: Efendim, açıklamalarından dolayı teşekkür ediyorum. Şimdi izninizle soru-cevap bölümüne geçiyoruz… (Soru ve katkı için isimler kaydedildi) Buyurun Serpil Hanım. Serpil ÖZGENÇ (Yargıtay 21’inci Hukuk Dairesi Üyesi/Başkan Vekili): Hepinize iyi akşamlar diliyorum, zira akşama girdik sayılır. Öncelikle Ömer Ekmekçi Beye, çok akıcı ve net açıklamaları için teşekkür ediyoruz. Konular itibarıyla oldukça doyurucuydu. Bizim Daire, iş kazasından doğan, işçilerin açacağı maddi tazminatla ilgili davalara bakması nedeniyle bu peşin sermaye gelirlerinin düşümü hususunda uygulamalar yapmaktadır. Bildiğiniz üzere iş kazaları nedeniyle açılan maddi tazminat davaları, sigortaca karşılanmayan zararların giderimi davasıdır. Bu da Borçlar Kanunu hükümlerine göre halledilmektedir. Bizim şimdiye kadarki uygulamalarımız, tüm peşin gelirlerin düşülmesi sonucunda hesaplanan miktarın hüküm altına alınmasına ilişkindi. 26’ncı maddenin Anayasaca iptalinden sonra da aynı uygulamalarımız ısrarla devam etmektedir. Zira, bu Anayasa Mahkemesi kararı çıktığında Dairemiz bir toplantı yaparak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının bizim Dairemiz kararlarını ne derece etkileyip etkilemeyeceği konusunda bir görüş teatisinde bulunduk ve sonucunda, bizim eski kararlarımızda istikrarlı olarak devam edeceğimize karar verdik. Bu şekilde de, istikrarlı bir şekilde eski uygulamalarımız, yani tüm peşin gelirler düşülerek sonuca varıyoruz. Sayın Ekmekçi’nin kendi bildirgesinde söylediği gibi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında tavan belirlemesi kaldırılmış olup, gelir artışlarından dolayı nazara alınma durmaktadır. Bu nedenle, “gelir artışları nazara alınacaktır” hükmü 94 tarihli Tevhidi İçtihat kararında da belirtilmiştir. Zaten 94 tarihli tevhidi içtihat kararında da tavan sınırlaması getirilmiş ise de, -tabii, tavan sınırlaması bizim Daireyi ilgilendiren bir konu değil, 10’uncu Hukuk Dairesi bunu uyguluyor- sadece gelir artışlarının nazara alınmasını açıklıkla vurguladığı için, biz de ısrarla yine eski kararlarımıza devam ettik.

348

Bu nedenle, bizim Dairenin kararlarının uygulamasının bu şekilde olduğunun bilinmesini istiyoruz. Bir diğer konu da, Sayın Ekmekçi söylediler, sosyal yardımların, sigorta primlerinin ayni olarak ödenen sosyal yardımlardan kesilmesi hakkında. Tabii biz bu konuda ayni yardımları genişletiyoruz. Kanun tadadi olarak saymışsa da, sosyal yaşamdaki gelişmeler nazara alındığında, yasanın tüm sosyal yardımları tek tek sayması mümkün değil. Yoksa, “bunun dışında ödenecek tüm ödemeler” şeklindeki bir hükmü bizim nazara almamamız düşünülemez. Bir hukuk müessesesi olan, üstelik de Yargıtay gibi bir müessesenin bu şekilde düşünmesi asla kabul edilebilir bir konu değildir. Bu sadece, sosyal yardımın kapsamını tayin edecek, bize fikir verecek tadadi sayılar. Bunun yanında başka, ileride çıkacak, şimdi düşünülmeyen, yasa koyucunun düşünmediği bazı sosyal yardımlar da ileride yapılabilir. Onlardan da yine bu şekilde prim alınmayacağı şeklinde bir sonuca varacağımızı göstermektedir. Yoksa, çalışan işçilerin kuaför ücretleri veya bayanların bayların sauna ücretlerini de biz bir sosyal yardım kabul edip de bu şekilde ödemeler içinde saymamız mümkün olmayacaktır. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Bireysel emekliliği de bu çerçevede yine prime esas kazanç saymayacaksınız gibi anlıyorum. Serpil ÖZGENÇ: Evet, mutlaka. Olabilir. Şimdiden bir şey söylemek mümkün değil. Saygılarımla. OTURUM BAŞKANI: Serpil Hanımefendiye teşekkür ediyoruz. Resul Aslanköylü Beyefendi. Resul ASLANKÖYLÜ (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı): Sayın Başkan değerli katılımcılar, SSK’nun en çok tartışılan maddeleri 10. ve 26. maddeleridir. Öyle ki bu maddelerin müzakere edilmesine bir gün bile yetmez. Kısaca seminere katkıda bulunmak, takıldığım birkaç konu hakkında tebliğ sahibi Sayın Ömer Ekmekçi beyefendinin görüşlerini öğrenmek, özellikle de 10. HD.nin, Kurumun SSK.nun 29. maddesinden doğan rücu hakkının halefiyet esasına değil yasadan kaynaklanan bağımsız hakka dayandığına, sigortalıya ve hak sahiplerine bağlanan sürekli iş göremezlik gelirlerinde meydana gelen artışların işverenden istenemeyeceğine ilişkin son görüş değişikliğine değinmek istiyorum. Bilindiği gibi anılan 26. Maddenin birinci fıkrasında öngörülen koşullar oluşmuş ise Kurumca sigortalıya veya ölmüş ise hak sahiplerine sürekli iş

349

göremezlik geliri bağlanır ve gelirin peşin değeri rücuan işverene ödettirilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşullar gerçekleşmiş ise Kurumun rücu alacağından üçüncü kişiler de sorumlu olmakla beraber bu konunun detaylarına girilmeyecektir. Diyelim ki tartışılması gereken asıl sorun, Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının halefiyet esasına dayanıp dayanmadığı, gelirlerde meydana gelen artışların işverenden istenip istenemeyeceği, Anayasa Mahkemesinin 26. madde ile ilgili kararlarının mahkemeleri bağlayıp bağlamayacağı noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ise anılan 26. maddenin karşılığı 4772 sayılı İşçi Sigortaları Kanununun 37. maddesi idi. SSK yürürlüğe girdiği tarihte sözü edilen yasa yürürlükten kalkmıştır. 31.03.1954 tarihli ve 1953/18 Esas 1954/11 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında işçi sigortaları Kurumunun sözü edilen 37. maddeden doğan rücu hakkının halefiyet esasına dayandığı kabul edilmiş ne ki hangi nedenle halefiyete dayandığı irdelenmediği gibi kanundan doğan bağımsız rücu hakkı kavramı hiç ele alınmamıştır. SSK yürürlüğe girdikten sonra Yargıtayımız 1954 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararından esinlenerek Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının anılan 37. maddede olduğu gibi halefiyet esasına dayandığı görüşünü benimsemiş, kararlar arasındaki çelişki nedeniyle 1994 tarihinde verilen İçtihadı Birleştirme kararında salt halefiyet görüşünden vazgeçilmiş Türk pozitif hukukunda yer almayan “kendine özgü halefiyet” veya “temelinde rücu hakkı olan halefiyet” diye yepyeni bir kavram geliştirilmiştir. Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ise öğretide Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının neye dayandığı konusunda iki ayrı görüş savunulmaktadır. Birincisi halefiyet ikinci ise kanundan doğan bağımsız hak görüşüdür. Bizim saptamalarımıza göre öğretide “kendine özgü halefiyet” diye bir görüş savunulmamaktadır. Tıpkı 1954 tarihli İçtihadı Birleştirme kurulunda olduğu gibi 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında da rücu hakkının hangi nedenle kendine özgü halefiyet esasına dayandığı, bu görüşün yasal ve hukuksal dayanağı gösterilmediği gibi gerek halefiyet gerekse bağımsız rücu hakkı kavramları hiç tartışılmamıştır. Kişisel görüşümüze göre hem 1954 hem de 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme kararlarının gerekçeleri yetersizdir. Nitekim 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına muhalefet şerhi yazmak suretiyle Kurumun rücu hakkının kanundan doğan bağımsız hakka dayandığı (=basit rücu hakkı) görüşünü savunmuş bulunuyoruz. Keza 10 HD.nin, SSK.nun 10. ve 26. maddelerinden kaynaklanan rücu hakkının halefiyete dayandığına, gelirlerde meydana gelen artışların istenebileceğine

350

ilişkin kararlarına yıllar yılı karşı oy yazdık. Başka bir deyişle Kurumun gerek SSK.nun 10. gerekse 26. maddesinden doğan rücu hakkının kanundan kaynaklanan bağımsız hak olduğu görüşünü savunduk. Azınlık görüşümüzün yıllarca sonra çoğunluk görüşüne dönüşmesi izin verirseniz naçizane şahsımı mutlu kılmıştır. Her iki İçtihadı Birleştirme kararındaki diğer bir hata bir hakkın halefiyet esasına dayandığının kabullü için yasalarda bu konuda istisnai nitelikte bir hükmün mevcut olması gerektiğine ilişkin temel nitelikteki hukuk kuralının ihlal edilmiş olmasıdır. Bu ilkenin aksinin savunulduğunu tespit etmiş değiliz. Anılan 26. madde incelendiğinde rücu hakkının halefiyete dayandığına ilişkin bir ibarenin bulunmadığı görülecektir. Yine bizim saptamalarımıza göre, halefiyet görüşünü savunan değerli hukukçuların bir kesimi, bir hakkın halefiyete dayandığının kabulü için yasal cevazın gerekli olduğunu düşünmektedir. Gelirlerde meydana gelen artışların istenilip istenemeyeceği meselesine gelince, bilindiği gibi her yıl memur maaşlarına uygulanan katsayının yükseltilmesi nedeniyle bağlanan gelirler artırılmaktadır. Yargıtayımız, tavanla sınırlı kalmak kaydıyla gelir artışlarının kurumca istenebileceği görüşünü az sonra açıklanacağı üzere 10. HD.nin bu konuda görüş değiştirdiği 2007 yılına kadar sürdürmüştür. Diyelim ki 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme kararında da gelir artışlarının istenebileceği vurgulanmıştır. 26.maddenin gerekçesi ve amacı çok iyi incelenir ise gelir artışlarının istenemeyeceği sonucuna varılır. Anılan maddenin lafzı da bu görüşü doğrulamaktadır. Zira bu maddenin birinci fıkrasında, “… yapılan veya ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin … sermaye değerleri toplamı … kurumca işverene ödettirilir” denmektedir. Burada “ile” bağlacı giderlerle gelirlerin apayrı kavramlar olduğunu apaçık ortaya koymuştur. O nedenle Yargıtayımız, 2007 yılına kadar gelir artışlarının istenebileceğine ilişkin görüşünü yıllar yılı hatalı yorumlamıştır. Yargıtayımız, 26. maddede geçen, “… yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile” ibaresinin bağlanan gelirleri de amaçladığını iddia etmektedir. Oysa az önce ifade edildiği gibi her iki ibare birbirinden çok farklıdır. “Gider” deyimi, “masraf” sözcüğünün karşılığıdır. Örneğin iş kazasında yaralanan sigortalının aynı olaya bağlı olarak tedavi süresi uzayabileceği gibi sürekli iş göremezlik derecesi de değişebilir. Ayrıca iş kazası sonucu sigortalıya takılan ortez ve protezlerin yenilenmesi gerekebilir. Tüm bu olgular “ileride yapılması gerekli bulunan her türlü gider” (=masraf) kapsamındadır.

351

Nitekim 506 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki dönemde anılan 26. ve 10. maddeye göre gelir artışları nedeniyle ardı ardına rücu davası açılması toplumu ve iş mahkemelerini rahatsız etmiş 26. maddenin birinci fıkrasının iptali için iş mahkemelerince Anayasa Mahkemesine çeşitli tarihlerde dört defa itirazen iptal davaları açılmış, Yüksek Mahkemece, 26. madde, gelir artışlarının istenemeyeceği şeklinde yorumlanmış ve iptal istemleri reddedilmiştir. Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, 26. maddenin birinci fıkrasının, gelir artışlarının istenebileceğini amaçlamadığı bu nedenle iptal isteminin reddine karar verildiğini vurgulamıştır. Uygulamada ve Anayasa Hukukunda, Yüksek Mahkemece verilen bu tür kararlara “yorumlu ret kararı” denmektedir. Anayasanın 153.maddesinin son fıkrasında hiçbir ayırım yapılmaksızın Anayasa Mahkemesi Kararının yargı organını da bağlayacağı kesin bir ifadeyle vurgulandığı halde Yargıtay, anılan yorum kararlarının Yargıtayı bağlamayacağı düşüncesiyle Yüksek Mahkemenin dört kararının hiçbirisine uymamış ve eski görüşünü sürdürmüştür. Yargıtay, gelir artışlarının istenebileceği ve Kurumun, 26. maddeden doğan rücu hakkının halefiyet esasına dayandığına ilişkin görüşünü yukarıda değinilen gerekçe dışında, ayrıca anılan maddede yer alan şu ibareye dayandırmıştır: “… sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere …” ibaresidir. 10. HD Yargıtayın Anayasa Mahkemesince verilen yorum kararlarının Yargıtayı bağlamayacağı görüşünü dikkate almak suretiyle az önce ifade edilen ibarenin iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine itirazen iptal davası açmış Yüksek Mahkemenin bu ibareyi iptal etmesi üzerine 10. HD 2007 yılında Anayasa Mahkemesi kararlarının hem Yargıtayı hem de Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarını bağlayacağı sonucuna varmış ve Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının halefiyete değil bağımsız hakka dayandığı, gelir artışlarının istenemeyeceği ve bağımsız hak kuralı nedeniyle işverenin sigortalıya veya hak sahiplerine ödediği miktarların rücu alacağından düşülemeyeceğine karar vermiş bu konuda yerel mahkemelerce verilen direnme kararları HGK.nca müzakere edilmiş ve 10. HD.nin görüşü oybirliği ile benimsenmiştir. Bizim tespitlerimize göre 10.HD görüşü doğrultusunda değişik tarihlerde verilmiş iki HGK kararı bulunmaktadır. Değerli arkadaşım ve meslektaşım Sn. Utkan Araslı Yargıtay ve Sicil Dergisinde yayımlanan makalelerinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarının Anayasa Mahkemesini de bağlayacağını öne sürmekte ise de, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararlarında mahkeme kararlarının Anayasa Mahkemesini bağlamayacağı tersine Anayasanın 153. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi kararlarının diğer mahkemeleri bağlayacağı açıkça vurgulanmış olduğundan Sn. Araslı’nın görüşünü paylaşamıyorum.

352

Diyelim ki biz emekliye ayrılmadan önce 10.HD nacizane başkanlığımız altında toplanmış, Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının halefiyete değil bağımsız hakka dayandığı, gelirlerde meydana gelir artışlarını kurumca işverenden istenemeyeceği sonucuna varmış ve az önce açıkladığımız nedenlerle 26. maddenin birinci fıkrasında yer alan ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuş yüksek mahkeme de başvuru kararında irdelenen gerekçeleri aynen kabul etmiş ve 2006 tarihli iptal kararını vermiştir. Anılan iptal kararındaki gerekçe kısa ise de bunun nedeni karardan da anlaşılacağı gibi Yüksek Mahkemenin kararında, 10. HD kararına yollamada bulunulmuş olması, anılan Daire kararındaki gerekçelerin benimsenmesidir. Önemle belirtmek gerekir ise, 10.HD yarım asırdır süre gelen bir görüşü bizce hukuka özellikle de Anayasa hükümlerine uymak suretiyle değiştirmiş, gerektiğinde yıllar yılı uygulanan içtihatlardan ve hatta İçtihadı Birleştirme kararından bile dönülebileceğine ilişkin örnek nitelikte bir karar vermiştir. Öyle ki görüş değişikliğinden önceki dönemde pek çok çelişkili kararlar verilmekte deyim yerinde ise bu konuda hukuk kargaşası yaşanmakta idi. Kişisel izlenimlerimize göre Yüksek Dairenin değişikliğe ilişkin kararından sonra çelişkiler sona ermiş kararlar arasında istikrar sağlanmış, yeni görüş Yargıda ve hukukçular arasında beğeni toplamıştır. Sayın Ekmekçi 1994 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında 26. maddenin birinci fıkrasında yer alan tavan sınırlamasıyla ilgili ibareye dokunulmadığını ifade ettiler. Bu ibareye ister dokunulsun isterse dokunulmasın işin özü itibarıyla anılan İçtihadı Birleştirme kararında gelir artışlarının istenebileceği, Kurumun rücu hakkının kendine özgü halefiyet esasına dayandığı açıkça belirtilmiştir. O nedenle sözü edilen ibareye dokunulmamış olmasının hiçbir önemi yoktur. Bu nedenle Sayın Ekmekçi’nin görüşüne katılamıyorum. Sayın Ekmekçi hocamdan öğrenmek istediğim şu sorunun cevabını istirham ediyorum: Gerek halefiyet gerekse bağımsız rücu hakkı görüşünü savunanlar bir hakkın halefiyet esasına dayandığını kabülü için yasada istisnai nitelikte bir hükmün bulunması gerektiğini iddia etmektedirler. Anılan 26. maddede böyle bir hüküm bulunmadığına göre kurumun rücu hakkının halefiyet esasına dayandığı görüşü kabul edilebilir mi? İkinci sorum Türk pozitif hukukunda kendine özgü halefiyet diye bir kavram var mı? Diğer taraftan kurumun rücu hakkı her zaman halefiyetle izah edilemez. Örneğin evlenme yardımı yapma yükümlüsü işveren değil kurumdur. Kurum evlenme yardımını da işverenden isteyebilmektedir. Burada kurum, işverenin sigortalıya olan borcunu ödememiştir ki sigortalının halefi sıfatıyla

353

işverenden talepte bulunmuş olsun. Başka bir deyişle evlenme yardımının rücu edilmesi hiçbir zaman halefiyet ilkesi ile izah edilemez. Ancak Kanundan doğan bağımsız hak kuralı ile açıklanabilir. Keza gelir bağlama yükümlüsü de yasa gereği kurumdur. Hal böyle olunca Kurumun 26. maddeden doğan rücu hakkının yasaya dayanan bağımsız hak olduğu açıkça ortaya çıkmış olmuyor mu? Bu sualimizin de cevaplandırılmasını istirham ediyorum. Öbür yandan halefiyet görüşü kabul edildiği taktirde zamanaşımı süresinin olay tarihinden başlatılması icap eder. Zira sigortalının, işveren aleyhine açmış bulunduğu tazminat davası on yıllık zamanaşımı süresine tabi olup zamanaşımı süresi olay tarihinden başlar. Kurum, sigortalının halefi ise açılmış bulunan rücu davasında da zamanaşımının başlangıcı olay tarihi olması gerekir. Oysa 1994 tarihli İçtihadı Birleştirme kararına göre zamanaşımı süresi kurumun yardım yaptığı tarihten başlatılmaktadır. Buradaki çelişki apaçık ortadadır. Diğer taraftan örneğin, sigortalı ile işveren haricen anlaşarak sigortalıya haricen ödemede bulunulmakta kuruma rücu edebileceği bir miktar kalmadığı takdirde Kurum rücu hakkını kullanamaz duruma düşmektedir. Oysa 26. maddenin birinci fıkrasında, “… işverene ödettirilir” denmektedir. Bu hüküm yerine getirilmesi gereken buyurucu nitelikteki hükümlerdendir. Kanundan doğan rücu hakkı kuralı kabul edilir ise Kurum rücu hakkından mahrum edilemeyecektir. Bu örnekte de Kurumun rücu hakkının Kanundan doğan hakka dayandığı görüşünün kabul edilmesi 26. maddenin asıl amacına daha uygun düşmeyecek midir? OTURUM BAŞKANI: Sayın Aslanköylü, lütfen bitirirseniz… Resul ASLANKÖYLÜ: Bitiriyorum, bitiriyorum. OTURUM BAŞKANI: Konuşmak için pek çok arkadaşımız söz aldı. Resul ASLANKÖYLÜ: Arkadaşlar, işçi, sigortalı dava açıyor, tazminat ve kusur kesinleşiyor. Geliyor bize. Kusur yanlış. Bu kesinleşen hükümde alınan bilirkişi raporu 26’ncı maddeye uygun olmadığından kesin hükme bağlı saymıyor Kurum, Yargıtay kendini. Hani halefiyet, halef olmanın yerine geçmiyor mu? Hem halefiyet deniyor, hem halefiyetin hiçbir gereği yapılmıyor. Aramızda Sosyal Güvenlik Kurumu temsilcisi var mı bilmiyorum. Yeni düzenlemede, yine 5510’un 21’inde “tavan” ibaresi eklenmiş. Kanımı söyleyeyim. Bu ibareyi gene koymuşlar. Mademki Anayasa Mahkemesi bu ibareyi iptal etti… İleride yine eklerler. Aynı ibareyi koymuş. Onun için, bu ibare 5510’dan çıkarılmalıdır. Hele hele, bu kangren olmuş sorunun

354

kökünden kazınabilmesi için de, Kurumun rücu hakkı bağımsızdır, bir hüküm… Saygılar sunuyorum. Zamanınızı aldım kusura bakmayın. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyoruz Aslanköylü. Şimdi Şemsettin Abik Beyefendiye söz veriyorum. Şemsettin ABİK (Yargıtay Onursal Üyesi): Sayın Başkan ve sayın katılımcılara sevgi ve saygılarımı sunarım. Ben, 506 Sayılı Kanunun 26’ncı maddesinin dayanağı konularına değinmek istiyorum. 26’ncı maddede, “iş kazası veya meslek hastalığı sebebiyle işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği yönündeki hükümlere aykırı hareketi veya suç sayılır bir hareketi sonucunda işçi, sigortalı zarara uğramışsa veyahut da üçüncü kişilerin suç sayılır hareketiyle bir zarara uğramışsa, bu zarar sebebiyle sigortalının uğradığı tüm zararları, yardımları sigorta kurumu yapar ve bunlara rücu eder” denilir ve ileride yaptığı yardımları da gider ve gelirlerin peşin sermaye değerlerini de isteyeceğini belirtir. İşçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda 1475 sayılı İş Yasasının 73’üncü maddesinde ve 4857 Sayılı Yasanın da 77’nci maddesinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği yönünden işverenin, çağın teknik özelliklerine ve sağlık koşullarına uygun olarak önlemler almaması hâlinde kusurlu olacağı kabul edilir ve ayrıca da, suç teşkil eden hareketi varsa sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir. Bu durumda, sigortalı iş kazası veya meslek hastalığına uğradığında Sosyal Sigortalar Kurumu, 506 Sayılı Kanunun 21’inci maddesinde belirtilen, yüzde 10 ve daha fazla çalışma, güç kaybına uğraması hâlinde buna gelir bağlayacaktır, gelir bağlama görevi vardır; 20’nci maddedeki tarifeye uygun olarak da bağlayacaktır. Gelir bağladıktan sonra, bunun ilk peşin sermaye değeri belirlenir ve ilk peşin sermaye değeri tahsis onay tarihinden itibaren Kurum tarafından, aylık başlama tarihinden itibaren işçiye ödenmeye başlanır. 506 Sayılı Kanunun 26’ncı maddesi, ileride birtakım kanun ve kararnamelerle getirilen artışlardan da bahsetmektedir. Bu artışlar iki türlü olabilir: Bir, kanun koyucu enflasyon sebebiyle artışları veya Bakanlar Kurulu artışları sağlar; bir de, Sosyal Sigortalar Kurumunun gelirleri arasında prim gelirleri, kira gelirleri ve diğer gelirler yanında, ayrıca, devlet bütçesinden yapılan yardımlar da vardır… OTURUM BAŞKANI: Sayın Abik, sorumuzu lütfen Hocaya yöneltelim, cevapları ondan alalım.

355

Şemsettin ABİK: Getireceğim. Bir dakika efendim. Hepsini getireceğim, hepsini anlatacağım. OTURUM BAŞKANI: Zamanımızın kısıtlı olduğunu arz etmek istedim. Şemsettin ABİK: Peki, kısa anlatacağım efendim. Devlet tarafından sigortalının iyileştirilmesi için yapılan yardımları Sosyal Sigortalar Kurumunun işverenden isteme veya üçüncü kişilerden isteme hakkı yoktur. Enflasyon sebebiyle artışlara gelince, bu artışlar sebebiyle 1987 senesinde 3395 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden evvelce de halefiyet kuralı yoktu; ama o tarihlerde de, -ben 1975’ten beri Ankara’dayım ve 10’uncu Hukukta görev yaptım- biz yine halefiyet kuralını uyguluyorduk. Tavan hesabı yaparak, Sosyal Sigortalar Kurumunun ilanihaye işveren hakkında dava açarak onu tehdit altında bulundurma imkânını bırakmıyorduk, Kurumun talep edebileceği miktarı sigortalının veyahut hak sahiplerinin işverenden veya üçüncü kişilerden isteyebilecekleri azami miktarla sınırlamıştık. Anayasa Mahkemesinin son iptal kararına gelince, Anayasa Mahkemesi, bu 506 Sayılı Kanunun 26’ncı maddesindeki, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden veya üçüncü kişilerden isteyecekleri azami miktarla ilgili bölümü iptal etti. Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de şu şekilde denilmektedir: “Kanuna uymayan eylem sonunda hukuksal yaptırıma maruz kalan işverenin bunun sonucu olarak da bağlanan gelirlerde yapılacak artışlardan ve artışların peşin sermaye değerinden sorumlu tutularak dava tehdidi altında bulundurulması, sosyal güvenlik kuruluşlarına ait olması gereken risklerin işverene yükletilmesi anlamına gelir, böyle bir durum hakkaniyet ve sorumluluk ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi, sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır” denilerek iptal edilmişti. Bu durumda, 10’uncu Hukuk Dairesi, sadece, iş kazası ve meslek hastalığına uğrayan kişiye kurumca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerini isteyebileceği, artışları isteyemeyeceğini kabul etmektedir. Şurası da bir gerçektir ki; Sosyal Sigortalar Kurumunun ilk peşin sermaye değerini istemek için açtığı dava belli bir süre geçtikten sonra sonuçlanmakta ve tahsili de ayrı bir tarihte gerçekleşmektedir; Kurum davayı da hemen açmamaktadır. Tahsis onay tarihiyle tahsil tarihi arasında asgari 3 sene, 5 sene geçmektedir. Farz edelim ki 3 sene geçmiştir. İşte, bu 3 senelik devre içerisinde Türkiye’de enflasyon durumu varsa, bu enflasyon oranında ilk peşin sermaye değeri yıpranmıştır. Bu 3 senelik devre içerisinde tahsis onay tarihindeki ilk peşin sermaye değerinin tahsil tarihine kadar geçen süre içerisinde yıprandığı payı, ilk peşin sermaye değerini tahsil ettikten sonra, Anayasa Mahkemesinin kararının iptaline ve 10’uncu Hukuk Dairesinin bu şekilde kararına rağmen Sosyal Sigortalar Kurumu, ek bir dava açarak

356

istemesine yasa hükümleri yönünden bence hiçbir mahzur yoktur, böyle bir davayı açabilir ve bu tahsil tarihiyle tahsis onay tarihi arasındaki paranın yıpranma payı kadar miktarı istemesi hâlinde tüm zararını karşılamış olur diyorum. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyoruz Sayın Abik’e. Efendim, şimdi sözü Sayın Hocam Ali Rıza Okur Beyefendiye bırakıyorum. Prof.Dr. Ali Rıza OKUR (Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Efendim, ben önce bu olağanüstü tebliği için arkadaşımı kutluyorum. Dinledik, çok hoşlandık, birçok şeyler kazandık ve görüşlerinin birçoğuna da katılıyorum. İki noktaya takıldım; bu konuda bir açıklama rica edeceğim. Böylece kendi görüşümü de artarmış olacağım. Birisi, “kazanılmış hak” olayı. Acaba sosyal güvenlik alanında kazanılmış hak sigortalının lehine olmakla yeterli mi, yoksa bir de bunu “kamu düzeni” kavramıyla beraber mi düşünmek zorundayız? Örnek olarak da ana babaya gelir bağlama olayına değindiniz, değindiler. Eskiden bakım yükümlülüğü vardı. Eğer sigortalı sağlığında ana babasına bakıyorsa ve eğer gelirde eş ve çocuktan arta bir şey kalırsa onlara da aylık bağlanacaktı; ancak yeni düzenlemede bunun yerine, “çalışmama”, “gelir-aylık almama” kavramı geldi. Demek ki, ana baba çalışırsa veya kendisine gelir-aylık bağlanırsa bu ölüm geliri kesilecek. Ancak, bir ek 46’ncı maddemiz var. Orada da diyor ki, “eskiden bağlanmış olan ölüm gelirleri, çalışmaya başlarsan kesilmez, devam eder.” Burada, kazanılmış hak mı diyeceğiz buna, kamu düzeni mi diyeceğiz? Eğer bu yasa yürürlüğe girdikten sonra gelir-aylık bağlanmışsa çalışırsanız kesilecek, ama daha önceden bağlanmışsa, çalışırsanız kesilmeyecek. Ben ne “kamu düzeni” kavramıyla, ne de “kazanılmış hak” kavramıyla bunu bir türlü bağdaştıramadım . Sosyal güvenlik alanında bunun gibi birçok hükmümüz var. Bu durum, sosyal güvenlik alanının özelliklerinden, zorluklarından bir başkası. Arkadaşımın takıldığım bir başka cümlesi de şu: “Sen ne yaparsan yap yargının dediği olur.” Ben bunu bir türlü yorumlayamadım ve içime sindiremedim. Meclisin bile kararları Anayasa Mahkemesinden dönünce yargının kararları niye tartışılamasın, niye denetlenemesin veya son söz yargıya mı aittir? Apaçık yasa hükmü varsa yargı mecburen o yasa hükmünü uygulayacak. Eğer orada bir haksızlık, terslik varsa, yorumla onu gidermek mümkün değil, ancak onu Meclis ortadan kaldırabilir. Bu konuların üzerinde durmak istedim. Teşekkürler.

357

OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz Sayın Hocam. Şimdi sözü Sayın Ali Nazım Sözer Hocama veriyorum. Buyurun. Prof.Dr. Ali Nazım SÖZER (Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Teşekkür ediyorum. Bu 26’ncı madde, 10’uncu madde üstünde duruldu. Bütün sorun görüldüğü kadarıyla “ile” kelimesinden (“ile”nin öncesi ve “ile”nin sonrası), kaynaklanıyor. Biraz önce açıklama yapıldı; Anayasa Mahkemesinin kararına rağmen bu “ileride” kelimesi “ileride de bize sorun doğuracak” anlaşılıyor. Ben Türkçe olarak şöyle bir cümle kurdum: “Kırmızı şapkalı Ayşe ile Salih sinemaya gitti.” Burada “ile” bir bağlaç, bunda şüphe yok. Acaba “ile” neyle neyi bağlıyor? Tabii, bugünkü baskın yoruma göre, “ile”, -önce isim var, “Ayşe” var- Ayşe’yle Salih’i bağlamıyor sadece, normalde Ayşe’yle Salih’i gitme fiiline bağlıyor, ikisinin birlikte gittiklerini ifade ediyor. Buradaki bağ sadece fiile ilişkindir. Peki, Ayşe nasıl bir Ayşe? Ayşe isim, özel isim. Kırmızı şapka girmiş bir Ayşe. Kırmızı şapkalı Ayşe ile Salih sinemaya gitti. Eğer siz “ileride” kelimesini gelir artışlarına da aktaracak olursanız, bu, Salih’e kırmızı şapka girdirmek anlamına gelir. Bugüne değin Salih’e hep kırmızı şapka giydirilmiştir. Bu, lafzi açıdan doğru bir yorum değil diye düşünüyorum. Kanunların yürürlüğe girmesi, -bildiğim prensip- sonraya etkilidir. Önceye etkili olabilir mi? Olur. Nasıl olur? Bazı hukuk dallarının özelliği bunu gerektirir ya da yasada, -örneği verildi- açık hüküm varsa. Peki, açık hüküm olmayan hâllerde önceye etki olmaz mı? Olan hukuk dalları vardır. Niteliği gereği bu hukuk dallarında önceye etki kabul edilmiştir. Hocamız örnek olarak kamu düzenine değindi. Mesela usul hukukunda bu doğaldır. Derdest davalarda hemen yürürlüğe girer. Ceza hukukunda, kapanmış dosyalar açılır. Çünkü sanığın lehine yeni bir düzenleme gelmiştir. Ama, sosyal güvenlik hukukunda bunu yeni tartışıyoruz. Ben de şu anda tam taraf tutacak durumda değilim ama, bu hakikaten tartışmaya açık, ucu açık bir konu, zor bir konu. Buradan kolay başka bir konuya geçmek istiyorum. İşe iade kararı verilmiş olan işçu için, acaba, işte bulunmadığı dönem için ücret ödendiğinde tüm sigorta primleri ödenir mi ödenmez mi? Burada yine sosyal sigorta mantığından yola çıktığımızda bildiğimiz kural şu: Risk olacak. Risk olacak ki, prim ödensin. Prim ödenecek, edim olacak. Risk, prim, edim… Siz, olmayan bir risk için prim alabilir misiniz? Bence, olmayan bir risk için prim alınmaz. Neden? Çünkü, yıllık izne ilişkin düzenleme bunu açıklıkla ifade

358

ediyor. Adam çalışmamış; iş kazası, meslek hastalığı riski yok. Öyleyse edim de alamaz. Eğer siz buna karşın yine de ondan, çalışmadığı dönem için bu primi alacak olursanız, bu sebepsiz zenginleşme teşkil eder. Peki, bu sonuca nasıl varabiliriz? Evet, yıllık izinde açık hüküm var, o sebeple onu esas alalım. Öteki tarafta açık hüküm yok. Biz buna “kural içi boşluk” diyoruz. Kural içi boşluk varsa yapılacak şey belli. Emsal duruma gidilir. En yakın emsal hangisidir? Çok net bir şekilde yıllık izin konusunda düzenlenmiş; burada kıyas yaparız, kıyas yoluyla burada bu primin ödenmemesi gerektiği sonucuna varabiliriz. Benim söyleyeceklerim bu kadar. Teşekkür ediyorum Hocam. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyorum. Şimdi Sayın Can Tuncay Hocama söz veriyorum. Prof.Dr. Can TUNCAY (Bahçeşehir Üniversitesi, Hukuk Fakültesi): Değerli meslektaşım Ömer Ekmekçi’nin bu son derece teknik ve oldukça da ilginç konuşmasına çok teşekkür ederim ve kendisini kutlarım. Kendisi konulara hâkimiyeti ve vukufu ile sadece iyi bir iş hukukçusu olmakla kalmayıp, aynı zamanda iyi bir sosyal güvenlik hukukçusu olduğunu da bize göstermiştir. Başarılarının devamını diliyorum. Ben çok kısa bir noktaya değineceğim. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra ortaya çıkan hukuki durum tartışıldı. Anayasa Mahkemesinin

“…sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebileceği miktarla sınırlı olmak üzere” sözlerini iptal etmesiyle, işverenlerin, iş kazası ve meslek hastalığı dolayısıyla uzun yıllar katsayı ve birtakım artışlar dolayısıyla ileride de büyük mali yükümler altına girmesi önlenmiş olmaktadır. Ancak, acaba, -bunu aynı zamanda Sayın Başkana da soruyorum- bu “sınırlı olmak üzere” deyiminin iptal edilmesi acaba bütün sınırların kalktığı şeklinde de yorumlanabilir mi, ileride böyle bir tehdit tekrar gündeme gelebilir mi diye soruyorum. Bunun dışında Ömer Ekmekçi’nin tüm görüşlerine katıldığımı bildirmek isterim. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz efendim. Sayın Kadir Arıcı Hocama söz veriyorum. Prof.Dr. Kadir ARICI (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Öncelikle tebliği sahibi Ömer Hocamıza teşekkür ediyorum.

359

Ben, burada serdedilen bir-iki görüşe katılmadığımı özellikle açıklamak için söz aldım. Yargıtay’da zaman zaman gördüğümüz bir yanlışı da vurgulamak istiyorum. Hatta bu sadece Yargıtay’ın da değil, hükümetin de, yani siyasi iktidarların da yaptığı bir yanlış. O da şu: Kuvvetler ayrılığı ilkesini biz yeniden düşünmemiz lazım. Eğer mesela Anayasa Mahkemesinin kararını siyasi iktidarlar görmezden gelirlerse orada yanlış yaparlar; ama, yargı mercileri de kanunların hükümlerini yok sayarlar da karar vermeye kalkarlarsa hukuk devleti ilkesi ve kuvvetler ayrılığı ilkesi çiğnenmiş olur. Açıkça Anayasanın hükmü var. Bu kuvvetler, biri diğerinin yerine geçecek biçimde karar alamaz. Dolayısıyla yasama, yargının kararını yok sayacak şekilde davranamaz, yargı da, yasa hükmünü yok sayacak şekilde hüküm tesis edemez. Durum böyleyken, tebliğ sahibi Hocamız diyor ki, “öyle bir karar vermiş ki, ihtiyaca uygun, ders veren bir karar” diyor. Şimdi, ayni yardımlar öyle suiistimal ediliyor ki… Biz burada karar verirken, bir defa sosyal güvenlik hukukunun hukuk sistemi içindeki yerini dikkate almak zorundayız; aynı şey kazanılmış hak konusunda da geçerli. Sosyal güvenlik hukukunu özel hukukun bir dalı olarak düşünemezsiniz ve o çerçevede karar veremezsiniz. Belli bir kanun varsa ve bu kanun yürürlükteyse siz bu kanunu yokmuş gibi karar veremezsiniz. Yoksa, bu bizi nereye götürür biliyor musunuz? Bu, hâkim devletine götürür, yani hukuk devletinden çıkarır hâkimler devletine doğru götürür. Tabii ki, hukukun tesisi için yargı mutlaka karar verirken yorum imkânı dahilinde yorum yapabilir; ama, açıkça bir kanun hükmü varken siz bunu yok sayamazsınız. 30 günlük süre ile ilgili konuya gelmek istiyorum. Burada, “çok bilen çok yanılır” şeklindeki bir sonuç ortaya çıkar. Siz açıkça diyorsunuz ki, “25/2’ye göre işsizlik sigortasından yardım almak mümkün değil.” Ben bunu çok iyi biliyorsam gidip de yardım almak için, işsizlik sigortasından işsizlik yardımı almak için müracaat etmem. Niye? Çünkü önce benim kurumla problemimi çözmem lazım. Bu şekilde düşünerek gidip kuruma müracaat etmedim. Edebilirdiniz… Edebilirdim de, cahilce davranmış olmaz mıydım ben o zaman? Bu kanunda açıkça diyor ki, “şu şart olmazsa yardım alamazsınız.” Ben de, konuyu çok iyi bilen bir insan olarak ne yapacağım? Önce 25/2 ile iş sözleşmemin sona ermediği konusunu yargı kararıyla tespit ettireceğim. Bu şekilde yapan bir insan sonradan bu karar çerçevesinde mağdur duruma gelecek. Niye? Konuyu çok iyi bildiği için. Hiç bilmeyen bir adam gidecek dilekçe verecek, oradan dönecek, ondan sonra yargıya gidecek. Hiç bilmeyen insanlara, yargının bu kararı çerçevesinde cahillere ödün verilmiş gibi bir durum ortaya çıkacak ki, ben bu görüşe katılmıyorum, yani “engel yok” görüşüne katılmıyorum. Dolayısıyla, bu 30 gün süre, yargı kararının kesinleştikten sonraki 30 günlük süre olarak algılanmalıdır diye düşünüyorum. Kanun “şahsi başvuru” diyorsa, siz avukatı marifetiyle

360

başvuru yaptıramazsınız. Kanun hükmünün önce lafzi yorumunu şey yapacağız. Orada “şahsi başvuru”yu getirmesinin başka bir sebebi var. Onu yok sayarsanız, “avukatı yoluyla da başvurabilir” derseniz bence yanlış olur. Ya bu adamın çalışma gücü yoksa ne olacak diye düşünüyorum. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Hocam, sonuncuyu anlamadım, “çalışma gücü yoksa” dediğinizi. Prof.Dr. Kadir ARICI: Kanunda “şahsen başvurması gerekir” diyor. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Tamam, anladım Hocam. Prof.Dr. Kadir ARICI: Kanunun lafzı çok açıksa, burada bir başka yoruma gitmek yanlış olur diye düşünüyorum. Kanunda “şahsen başvuru” diyorsa, kişi o başvuruyu avukatı marifetiyle yapamamalıdır diye düşünüyorum. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Sonra “ya hastaysa” gibi anladım da. Prof.Dr. Kadir ARICI: Hayır. O zaman başka problemler olur. Mesela o an için kişi gidemiyordur, çalışamayacak durumdadır vesair. Burada kanun koyucu “şahsen başvuru”yu bilerek koymuştur diye düşünüyorum. Bu birleşme konusundaki görüşünüze ben de katılıyorum; gerçekten o yerinde bir tespit. Onun için de ayrıca teşekkür ediyorum. Yargıtay’ın yetki konusundaki, kararı son derece yerinde. Onun için de gerçekten sizleri kutluyorum. Elektronik devlete doğru gidilen bir noktada, kişinin hakkını alma noktasında, “bir yanlış başvuru yaptın” diye hele hele Kurumun burada sırf şekil yönünden işi başka noktaya getirmesi son derece yanlıştır. Yargıtay’ın o noktada verdiği karar yerindedir diye düşünüyorum. Çok teşekkür ediyorum. Sağ olun. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz Sayın Hocam. Şimdi sözü Sayın Utkan Araslı Beyefendiye veriyorum. Zaman yönünden lütfen kısa ve öz olarak alalım. Utkan ARASLI (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı): Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Sayın Ekmekçi son derece açık ve doyurucu tebliğleriyle bizleri aydınlattı. Görüşlerine aynen iştirak ediyor ve paylaşıyorum. Kısa bir açıklamadan sonra sayın hocama birkaç soru yöneltmek istiyorum. Bilindiği gibi rücu davası dediğimiz bir dava yolu ile Kurum, iş kazası veya

361

meslek hastalığı nedeniyle sigortalı veya hak sahiplerine yaptığı harcamaları kusurlu işverenlerden geri almaktadır. Bu harcamalar gerçekte, çok büyük boyutlara ulaşmakta çoğu kez ilgilisinden tek kuruş prim almaksızın Kurum ucu açık yüküm altına girmektedir. Çok enteresandır, maddenin ilk düzenlemesiyle, Kurum, yaptığı tüm harcamaları zaman aşımı ve herhangi bir tavan sınırlaması olmaksızın kusurlu işverenden, kusuru oranında geri alabiliyordu. Hatta bu durum, Anayasa Mahkemesince dahi Anayasaya aykırı bulunmamıştı. Ne var ki Yargıtay bu tür sorumluluğun ağır sonuçlarını göz önünde tutarak sorumluluğa tavan dediğimiz bir sınır getirmeyi uygun bulmuş ve kusurlu işverenin aynen Borçlar Hukuku Sisteminde olduğu gibi gerçek zararla sorumlu olduğu sonucuna ulaşmış ve bu görüş yasal kural haline dönüşerek, Kurumun, işverenden isteyebileceği miktarla sınırlı olacağı kabul edilmiştir. Bu durum daha sonra 1994 yılında çıkan bir İçtihatları Birleştirme Kararı ile bir kere daha doğrulanmıştır. Ne var ki Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, bundan kısa bir süre önce Anayasa Mahkemesine başvurarak, Kurumun bağladığı gelirler yönünden, tavan uygulaması yerine, ilk gelir peşin değer uygulanması gerekeceği görüşü ile bu yöndeki düzenlemenin iptalini istemiştir. Anayasa Mahkemesi ise, Kuruma ilerde yaptığı harcamaları geri alma yetkisi veren ibare yerine, doğrudan tavan kuralını iptal etmiştir. İptal kararı sonucu, Kurumun rücu hakkına ilişkin Yasa maddesi ilk şekline dönmüş Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin isteminin tam tersine, Kurumun rücu davası yoluyla istem hakkı bağlanan tahsisler ilk peşin değeri yerine herhangi bir tavan söz konusu olmaksızın ileriye yönelik tüm tahsisleri isteme hakkı doğmuştur. Ancak Daire, 26. maddenin yeni durumunu göz ardı ederek Kurumun rücu alacağının ilk tahsisler peşin değeri ile sınırlı olacağı yönünde içtihat oluşturmak istemiştir. Böylece denilebilir ki, bir tarafta Anayasa Mahkemesi iptal kararı kendi içerisinde çelişki yaratırken diğer taraftan oluşturulmak istenilen içtihat hem yürürlükte olan 1994 yılında çıkarılan Tevhidi İçtihat Kararına hem de Yasal düzenlemeye uygun düşmemiştir. Benim bu alanda Sayın Tebliğ sunucuya birkaç sorum olacaktır. İlk sorum Yargıtay ilgili Dairesinin uyguladığı yöntem üzerinde olacaktır. Tavan sınırlaması ile bir değişiklik yapılmak istediğine göre öncelikle mevcut Tevhidi İçtihadın değiştirilmesi yönünden Yargıtay Yasasının öngördüğü zorunlu yöntemin uygulanması daha uygun olmaz mıydı? Yargıtay Kanununa göre, Tevhidi İçtihat kararında dönülmek istenirse ilk kararın çıktığı yöntem uygulanmalı ve sorun Yargıtay Büyük Genel Kuruluna taşınmalıdır.

362

Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: O tevhidi içtihadın da yine aynı şekilde çıkma durumu var. Utkan ARASLI: Yeni koşullara göre. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Bir bacağını eksiltiyor ki, tavan hükmünü, bundan sonra ancak tevhidi içtihada gidecek. O olmadan, Tevhidi İçtihat Genel Kurulu, “kanunda değişiklik yok, niye değiştireyim” diyor. Utkan ARASLI: İkinci sorum Sosyal Güvenlik ve Anayasa Hukuku yönünden olacak. Bilindiği gibi tavan sınırlaması kusurlu işverenin sorumluluğunu makul ve dengeli bir düzeye indirgemiş adil bir sistem yaratmıştır. Yeni getirilmek istenilen uygulama ile bu sorumluluk, çok daha aşağı çekilmek istenmektedir. Kısaca kusurlu işveren ödüllendirilmektedir. Böyle bir durum, insan yaşamına, canına ve vücut bütünlüğüne her şeyden fazla önem veren ve insanı korunması gereken en kutsal varlık sayan Anayasa ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkeleri ve 26. maddenin ana işlevi ile nasıl bağdaşacaktır? Üçüncü sorum, Sosyal Sigortalar Hukuku alanında olacaktır. Bilindiği üzere Sosyal Sigortaların ana sorunlarında biri de finansan yönünden ortaya çıkmaktadır. Kusurlu işverenlerin neden oldukları iş kazaları sonrası Kurum büyük mali yükümlülük altına girmekte ve ileriye yönelik çok uzun süreli harcama yapmak durumunda bırakılmaktadır. Bu harcamaları makul ve belli bir oranda kusurlu işverenden geri alınması yerine çok büyük bir bölümünün Kurum üzerinde bırakılması sigorta hukuku gereklerine uygun düşer mi? Dördüncü sorum, Hukuk sistemimizde ortaya çıkan garip bir durum hakkında olacak. 1994 yılında kabul edilen Tevhidi İçtihad gereği, Kurum, zarara uğrayan sigortalısı veya hak sahibinin Borçlar Hukuku Sistemine göre isteyebileceği gerçek zararla sınırlı bir istem hakkına sahip kılınmıştı. Şimdi getirilmek istenilen uygulama ile bu haktan mahrum edilmektedir. Gerçekten, Borçlar Hukuk Sisteminde haksız fiile maruz kalan bir kimse, buna neden olan kimseden uğradığı gerçek zararın tamamını isteme hakkına sahipken, Kurumun, Temel Hukuk Sisteminde kabul edilen bu haktan yoksun bırakılması hangi hukuksal gerekçeye dayandırılacaktır? Bir diğer sorum, iş kazaları veya meslek hastalıkları nedeniyle sigortalı veya hak sahipleri tarafından kusurlu işverenlere karşı açılan tazminat davalarında, yeni oluşturulmaya çalışılan içtihad sonucu ortaya çıkan hukuka aykırı bir duruma ilişkin olacak. Bilindiği gibi bu tür davalar, zarara uğrayan sigortalı veya hak sahipleri tarafından, zarara neden olan işverenlere karşı ve Kurumca karşılanmayan zararları karşılığı açılmaktadır. Kısaca, bu tür davalarda, Kurumun karşılamadığı ölçüde bir tazminat söz

363

konusudur. Uygulamada, zarara uğrayanların bu alanda kabul edilen esaslara göre zararları saptanır, daha sonra Kurumdan bağlanan gelir peşin değeri saptanarak arada bir fark mevcutsa zarar olarak kabul edilir. Bu tür saptamalarda, Kurumun bağladığı ilk gelirin değil tüm gelirlerin peşin değeri alınır. Eğer ilk gelir peşin değeri esas alınacak olursa, zarara uğrayan kişiye hem Kurum ödemesi hem de tazminat olarak ikili veya mükerrer ödeme yapılması gibi hukukça kabul edilmeyen bir durum ortaya çıkarır. Bunun yanında işveren de yeni uygulama kabul edilirse, Kurumun yaptığı tüm ödemeler peşin değerleri zarar hesabında göz önüne alındığından, ancak Kuruma karşı ilk peşin değerden sorumlu tutulacak, aradaki fark kadar zarardan kurtulacaktır. Kısaca, bir tarafta maddi zarar davalarında kabul edilen esaslar diğer tarafta rücu davalarında kabul edilmek istenen bir durum. Bir Hukuk Sisteminde aynı ilkelere dayalı davalarda bu tür çelişki ve haksız sonuçlara yer verilebilir mi? Nihayet son sorum. İtibari hizmet sistemine ilişkin olacak. İtibari hizmet sisteminin uygulamada bir çok sorun ortaya çıkardığı açıkça görülmektedir. Ancak yer altı maden işlerinde olduğu gibi kimi işlerin de hayat yıpratıcı ve yaşamı olumsuz etkilediği bir gerçektir. Yaşamı kısaltan ve diğer işlerle kıyaslanamayacak derecede ağır koşullarda yapılan bu işler için nasıl bir yöntem uygulanmalıdır? Bu tür işler tadadi olarak Yasaca mı belirlenmeli yoksa ortaya çıkacak durumlara göre ve bu alanda konulan temel ilkelere göre uygulama tarafından mı saptanmalıdır? Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz Sayın Araslı. Sayın Aydın Başbuğ. Aydın BAŞBUĞ (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi): Ben, Anayasa Mahkemesinin bu kararı üzerine yorum yapmak istiyorum. Önce, 10’uncu Hukuk Dairemizi bu kararından dolayı tebrik etmek istiyorum. Resul Aslanköylü Beyin dediği gibi, uzun zamandır, neredeyse yarım asırdır devam eden bir hukuki hatayı düzeltmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin burada tavan uygulamasını kaldırması sorunu çözmekte midir? Hayır, çözmemektedir. Yeni tasarıda da olması bu sorunları daha da büyütecektir. Bu nedenle, yeni tasarıda bir an önce konunun net bir şekilde ve işverenin kusur sorumluluğu olacak şekilde net, açık bir düzenleme olması gerekmektedir.

364

Ben burada kısaca, -tavan uygulamasının kaldırılması bazı sonuçları bakımından yerinde olmuştur, ama sorunları tamamen çözmemektedir- tavanın bazı olumsuzluklarına da değinmek istiyorum. “İlk peşin sermaye değerine rücu ederken de tavana ihtiyaç var mı” diye bir soru geldi. Rücu konusu sadece işverene değil, 26’ncı maddenin 2’nci fıkrasında üçüncü kişiye de var. Orada tavanla ilgili hiçbir sorun yok. Kanunda öyle bir düzenleme olmamasına rağmen rücu davarı devam ediyor; demek ki bir sorun olmuyor. Tavanın aşılıp aşılmaması gibi, uygulamadan kaynaklanan herhangi bir sorun, ihtiyaç ortaya çıkmamış. Bu tavan konusu tamamen halefiyet fikrinden ortaya çıkıyor. Tavanın şöyle bir zararına da değinmek ve Anayasa Mahkemesi kararından sonra nasıl bir yorum ihtiyacı çıkacağı konusunda yorumumu belirtmek istiyorum: Tavan uyguladığımız zaman hem Sosyal Sigortalar Kurumunun, hem sigortalının işverenden talep edemediği bir miktar kalıyor. Bunun sebebi de, dış tavan uygulamasıdır. Örnek verecek olursak, 100 birim zarardan işveren yüzde 60 kusurlu ise, SSK’nin de peşin sermaye değeri 20 birim ise biz ne yapıyoruz? 60’tan 20’yi çıkarıyor; 40. 40 birim işverenden istenir. 20 birim işverenden istenemez. SSK ne yapıyor? Bir de iç tavan uyguluyor. 20 birimi işverene rücu ederken yüzde 60 ona uyguluyor; 12 birim alıyor. Topladığımız zaman, 52 birim. İşverenin yüzde 8 civarında karşılamadığı bir miktar kalıyor. Yargıtay’ın geçmiş dönemlerdeki bazı kararlarında, yüzde 8 birim oranında karşılanmayan bu kısım nedeniyle ileride yapılan, sonradan yapılan giderler tekrar işverenden istenirken bunu hukuki gerekçe olarak gösterdiğini de görüyoruz. Başında zaten işverenin tamamen karşılamadığı bir kısım vardır. Bu, sonraki, 5 yıl sonra, 10 yıl sonra, 20 yıl sonra açılan davalarda da devam etmektedir. Ben, Anayasa Mahkemesi kararı sonucunda şöyle bir çözüm önerisi getiriyorum: 100 birim zarardan Sosyal Sigortalar Kurumu 20 birim peşin sermaye değerini düştüğümüz zaman, geriye kalıyor 80 birim, yüzde 60 işveren kusurlu olduğunda, 80’in yüzde 60’ı 48 birimi işçi, sigortalı işverenden talep edebilecek. 20 birimin de yüzde 60’ını Sosyal Sigortalar Kurumu işverenden talep edebilecek. 48+12= 60 edecek. İşveren yüzde 60 sorumlu olacak; ama işçinin alacağı yüzde 60 değil, yüzde 68 olacak. Tavan uygulaması hem işçiyi yüzde 60’la sınırlandırıyor, hem de işvereni yüzde 8 gibi bir birimle, karşılanmayan, ödenmeyen bir miktarla sorumlu tutuyor. Bu nedenle, tavan uygulamasının bu hatalı yönüne de dikkati çekmek istiyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz Sayın Hocam.

365

Şimdi sözü Avukat Mehmet Uçum Beyefendiye veriyorum. Av. Mehmet UÇUM: Değerli Hocam, sevgili kardeşim Ömer Ekmekçi’ye tebliği için çok teşekkür ediyorum. Çok aydınlandım. Ben önce avukatla temsil sorununa değineceğim. Tabii, konuyu hak arama özgürlüğü ve avukatlık hukuku çerçevesi dışında görürseniz ulaştığınız sonuç da böyle olur. Avukat, sıradan ya da standart bir vasıta değil ki, avukata yönelik yaklaşımda bu sonuca ulaşıyorsunuz. Eğer böyle düşünürseniz, avukatla yapılan işler konusunda yasalarımızda, her yerde rastlayabileceğiniz, örneğin “bizzat dava açabilir” diyor, o davada da bizzat gitsin kendisi açsın davayı demek lazım. Avukatla temsil, hak arama özgürlüğünün olmazsa olmaz bir parçası olduğu için, hukuk bilincinin, hukuk deneyiminin, hukuk yardımı alan insanın hizmetine sunulması olduğu için, avukatla temsil, o maddede sözü edilen şahsen başvuruyu dışlayan bir şey değil. Tam tersine, avukat, müvekkili adına beyanda bulunma yetkisine sahip olduğu için, orada iş almaya hazır olduğu beyanı sonuçta müvekkilini de bağlayacağı için, burada bir ihlal varsa, işsizlik sigortası çerçevesinde, kanun çerçevesinde o tespit edilir, hukuki sonuçları da uygulanır. O yüzden, avukatla temsil konusuna biraz daha hassasiyetle yaklaşmakta fayda var. İkincisi, yasanın zaman bakımından uygulanması sorunu geriye yürüme meselesi. Bir konuşmacı da söyledi; sosyal güvenlik hukukunun kamusal niteliği gözetildiğinde, özel hukuk alanındaki geriye yürüme kurallarına göre değerlendirmek yerine, kamu hukuku alanında lehe olan hükmün, yani hak ve özgürlüklerden yararlanan kişilerin lehine olan hükümlerin geriye yürümesi ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi hâlinde hiçbir hukuki problem de kalmayacaktır. Sosyal güvenlik hukukunun kamusal niteliği herhâlde tartışılmayacak kadar belirgin ve açıktır. Dolayısıyla, 10’uncu Daire de bu tip kararlarında kamusal yönünü vurgulayarak uygulama yaparsa bu tartışmalar da önemli ölçüde sona erer. Sosyal güvenlik şemsiyesi altında olan kişilerin, aynı durumda olan kişilerin kanun değişikliği sebebiyle farklı uygulamalara tabi tutulmasını kamusal yönü itibarıyla doğru ve uygun kabul etmek mümkün değil. Primlerle ilgili Ali Nazım Hocanın görüşü dikkate alınırsa, o zaman, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ve hafta tatillerinde de risk gerçekleşmediği için… Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Hastalık hâlinde ödenen ücret…

366

Av. Mehmet UÇUM: Aylık ücretlerde hastalık hâlinde risk gerçekleşmediği için, yani riskin gerçekleşmediği her durumda bu primlerin ödenmemesi gerekir gibi bir sonuca varmak lazım ki, bunun içinden nasıl çıkılacağını da bir değerlendirmek gerekiyor. Dairenin yetki konusundaki kararını da ben son derece isabetli buluyorum. HUMK 17’nci maddedeki “şube muameleleri” meselesini Daire “şube aracılığıyla da yapılan işlem” olarak genişletmiştir. Bu, pozitif kurala da aykırı değildir. SSK’yle çıkan çekişmeler, illa ki kişinin bulunduğu şube müdürlüğüyle bir yazışmayla ortaya çıkmakta, muarızanın çıkması için böyle bir ilişkiye ihtiyaç olmakta. Bağlı olduğu şubeye yazmasıyla birlikte, şube aracılığıyla işlem şartı yerine gelmekte. O yüzden, son derece isabetli bir karardır. Bu görüşü de değerlendirirseniz sevinirim. Son olarak söyleyeceğim şey, işsizlik sigortası fesih hâlinde Kuruma başvuru zorunluluğu şekilde getirilen yorum. Çok kısa şunu hatırlatayım: İşsizlik sigortası ilk yayınlandığında, yürürlüğe girdiğinde, İŞKUR tebliğ yayınladı (3 nolu tebliğdir); feshin türü ne olursa olsun, bütün iş ilişkilerinin sona ermesi hâlinde işten ayrılma bildirgesi verme zorunluluğu getirdi işverenlere. Peki, bunun sonucu neydi? İdari para cezası vardı. O zamanki İŞKUR Genel Müdürü Necdet Kenar’ın olduğu bir toplantıda bu konu eleştirildi. Dedik ki, sonuçta idari para ceza yaptırımı hangi durumlarda ortaya çıkar? İşsizlik ödeneğine hak kazanmayı gerektirecek şekilde bir fesih gerçekleşirse ve o zaman işten ayrılma bildirgesi verilmezse, o zaman uygulayabilirsin. Henüz daha işsizlik ödeneğine hak kazanacak şekilde bir feshin olup olmadığı belirsiz durumlarda böyle bir zorunluluğu tebliğle getirip yasadaki idari para cezasını uygulayamazsın. Bunun üzerine, İŞKUR’nin 4 nolu tebliği çıktı. 4 nolu tebliğde de, işten ayrılma bildirgesi verme yükümlülüğü sadece işsizlik ödeneğine hak kazanacak şekilde fesihlerle sınırlı tutuldu. Ama oradaki sorun da şuydu: İşsizlik ödeneğine hak kazanacak şekilde bir fesih gerçekleşmiş, ama işveren işten ayrılma bildirgesini vermiyor, yani idari para cezasını vesaireye de göze alıyor ve vermiyor. İşte burada da sizin sözünü ettiğiniz kimliğiyle başvurma, dilekçeyle başvurma imkânı getirildi. O kimliğiyle ve dilekçeyle başvurma imkânı, işsizlik ödeneğine hak kazanarak sözleşmesi feshedilenlerin işten ayrılma bildirgesini işverenden temin edememesi halinde onlara getirilmiş bir kolaylıktır. Eğer siz bu kolaylığı, yani sigortalı işsiz lehine getirilen kolaylığı onun aleyhine sonuç doğuracak bir yükümlülüğe dönüştürecek şekilde yorum yaparsanız, işsiz sigortalının hukukunu ihlal etmiş olursunuz. Acaba bu açıdan da bakılabilir mi? Çok teşekkür ediyorum.

367

OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz. Şimdi efendim, Sayın Avukat Murat Özveri Beye söz veriyorum. Av. Murat ÖZVERİ: Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Ben de Sayın Ekmekçi’nin değerli tebliğleri için kendisine teşekkür ediyorum ve değerli dostum Uçum’un bıraktığı yerden hemen devam etmek istiyorum. Pozitif düzenlemeye bir baktığımızda, işsizlik sigortasından yararlanabilecek olanlar sıralanırken, “işveren tarafından İş Yasasının (1475 kastediliyor), 13’üncü maddesine göre bildirimli olarak iş sözleşmesi feshedilenler” diyor. Sayın Ekmekçi’nin söylediği anlamda, iş sözleşmesi 13’üncü maddeye ya da şimdiki 17’nci maddeye göre, feshedildiğini iddia edenlerin bir başvuru şansı yok. 51’inci maddeye gittiğimizde de, işveren tarafından verilmesi gereken işten ayrılış bildirgesinin 51’inci maddeye göre yapılan fesihlerle sınırlı olduğu söyleniliyor. İşverenin yükümlülüğü, şimdiki kanunun 17’nci maddesine göre yapmış olduğu bir fesih var ise işten ayrılma bildirgesi verme yükümlülüğü var. Eğer 17’ye göre yaptığı bir fesih yoksa, yani 25’e göre yapmış olduğu bir fesih varsa, işverenin de işten ayrılış bildirgesi verme yükümlülüğü de yok. Kaldı ki, bu başvurudan sonra ilk aylığı da 1 ay içerisinde bağlanacak deniliyor. Bu pozitif düzenlemeler içerisinde vatandaş herhangi bir avukata, İŞKUR’a gittiği zaman, “25/2’den atıldım ben, işsizlik sigortasından yararlanabilirim miyim” diye sorduğunda o da doğal olarak diyecek ki, “hayır, senin böyle bir yararlanma hakkın yok.” Olmayan bir hak için, koşulları oluşmamış bir hak için, kanundaki pozitif düzenlemenin açıklığı karşısında başvurmayan vatandaşın doğal olarak ileride yargı kararıyla, feshin haksız olduğunu, 17’ye, eski kanunun 13’üncü maddesine girdiğini kanıtlamadan gidip Kuruma başvurması da, Kadir Arıcı Hocamın söylediği gibi, vatandaştan abesle iştigal etmesini beklemekten başka bir şey değil. Başvuru koşulları açık, net bir şekilde kanunda belirtilmiş. Henüz daha başvuru koşulum yok benim. Bu başvuru koşulum yokken başvursam dahi reddedileceği çok açık, belliyken, bu başvuruyu yapmayıp, ileride koşullarını oluşturduğumu yargı kararıyla belirledikten sonra yeniden Kuruma başvurduğumda, “geçmiş olsun, süresinde başvur” demek bence işsizlik sigortası hakkından yararlanmayı, yargı kararına rağmen yararlanmayı oldukça sınırlayan, hatta ortadan kaldıran bir düzenleme olacaktır. Dolayısıyla, burada başvuru süresi, yasanın açık anlatımı çerçevesinde de, işveren tarafından yapılan feshin, kanunun lafzıyla söylemek gerekirse, 13, 4857’ye göre de 17’ye dayalı bir fesih olduğunun kanıtlanmasından sonra başlayacaktır. Bu arada geçmiş 10 ay süre, 15 ay süre. 15 ay işsiz kalan bir işçi 15 ay sonra, diyelim ki, yaş koşulunu da yerine getirdiği için yaşlılık

368

aylığı için başvurmuşsa, artık ona, “geçmiş olsun, sen yaşlılık aylığı için başvurdun, yararlanamazsın” diyemezsin; çünkü, ne zaman o feshin, işsizlik sigortasından yararlanmaya uygun bir şekilde sona erdirdiğini yargı kararıyla kanıtlamışsa o tarihten itibaren süre başlayacağı için, geriye dönük ve yaşlılık aylığı için başvurduğu zamana kadarki aralıktan yararlanması gerekir. Onu bu şekilde haktan yoksun bırakmak, işvereni, 25/2’ye göre yapmış olduğu ve yargı kararıyla haksız olduğu belirlenen fesih nedeniyle ödüllendirmek sonucundan başka bir sonucu getirmeyecektir diye düşünüyorum. Ayni yardım konusuna gelince, kısaca bir şey hatırlatmak istiyorum. Sizin kitabınızda da var, Ali Güzel’in kitabında da var; referans olarak rahmetli Çemberci’nin yapmış olduğu bir tanım esas alınıyor ki, bana göre barometre olarak çok yerinde bir tanım, “atıfet niteliğinde olması”, prime esas kazançlarının içerisinde dikkate alınamaması için yardımın atıfet niteliğinde olması. İşverenin bir ihsanı, bir işverenin gönlünden kopan bir değerlendirme olması ve toplu sözleşmeden, yasalardan ya da iş sözleşmesinden kaynaklanmadığı hâlde, işveren “ödemiyorum” dediği anda da işçinin talep hakkının bulunmadığı nitelikteki bir yardım olmalı ki, prime esas kazançlarda dikkate alınmasın. O yüzden, atıfet niteliğine yönelik Sayın Çemberci’nin yapmış olduğu vurgunun kanımca halen geçerli bir ayırt edici ölçü olduğunu düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz efendim. Sayın Abdülhalim Eke Beyefendiye sözü veriyorum. Av. Abdülhalim EKE: Sayın Ekmekçi’ye teşekkür ediyorum. Ankara Üniversitesi Hocalarından Profesör Ahmet Kılıçoğlu Beyin 26’ncı maddeye ilişkin, -doçentlik yahut doktora tezinde yazdığı- Kurumun alacak hakkının kendine özgü halefiyet olduğu görüşünde olduğunu beyan etmek istiyorum; birincisi bu. Sayın Aslanköylü bahsetmişti. Bir diğer husus, Sayın Abik’in bahsettiği, ilk peşin değerleri 3 yıl sonra istedi, arada 3 yıllığı da istesin ya da 4 yıllığı da istesin konusu. Sayın Hocama şunu sormak istiyorum: Kurum, faizi aşan zararlarını, ilk peşin değeri istediği, faizini istediği, faizi aşan zararları yahut munzam zararları isteme hakkına sahip midir? Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Hayır.

369

Av. Abdülhalim EKE: Bir diğer husus, -salonun arka tarafındaki pek çok arkadaşımız güldü- yaşlılık aylığında kontrol kayıtları konusu. Bir göz arızasında SSK sağlık işlemleri tüzüğünün, sol göz ya da sağ göz, tek gözün kaybında, yaşa göre yüzde 37’yle yüzde 43 oranında meslekte kazanma gücü kaybı oluşturduğunu yahut sürekli iş göremezlik olduğunu söyledikten sonra, kontrol kayıtlarını esas alan işlem, sigortalıların yahut ücretlilerin vergi indiriminden yararlanmasına dair yönetmelik hükümlerine göre aynı arızanın yüzde 25 olduğunu beyan etmek istiyorum. Bunu ters çevirdiğiniz zaman, birçok arızada, SSK sağlık işlemleri tüzüğüne göre çok daha düşük olan oranlar, vergi indiriminden yararlanmaya ilişkin yönetmelik uyarınca daha yüksek oranlar olarak karşımıza çıkıyor. O nedenle, aynı arızayı siz farklı hukuki nedenlerle değerlendirirseniz, yani SSK sağlık işlemleri tüzüğüne göre yüzde 37’yle yüzde 43 arasında olan bir göz körlüğü vergi indirimi yönetmeliğine göre yüzde 25 olarak karşınıza çıkacak. Onun tersi de vaki. Onun için, alınan raporların hukuki gerekçelerinin ne olduğunu beyan etmek lazım. Yüzde 20, 40, 60; olay bu değil. Mutlaka tıbbi hataların olmadığı ya da hangi hukuki gerekçelerin olduğunun serdedilmesi gerekiyor. OTURUM BAŞKANI: Kararlarda inceliyoruz. Av. Abdülhalim EKE: Bir başka husus şu: Bu olayın mesnedi, vergi hukukundan kaynaklanan bir ihtilaf. Daire bunu, sosyal sigortalık hukuku içerisinde değerlendirip, yine raporların değerlendirilmesi hususunu iş hukuku çerçevesinde yahut iş mahkemelerinde gördü. Vergi mahkemelerinin görevli olması gerekmez mi? Yine bu olayla ilgili bir başka olay: 5510 Sayılı Kanunda yapılacak düzenlemeyle, kontrol kayıtlarının yahut buna esas sürekli iş göremezlik yahut maluliyet oranlarının Kurum tarafından belirleneceğini belirtiyor. Daha önceki mevcut uygulamaya göre, vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanamayan, sol gözü yahut sağ gözü kör olan, yüzde 43 iş kazası nedeniyle geliri olan kişiler bu uygulamadan yararlanabilecekler mi? Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Biz teşekkür ediyoruz. Şimdi Sayın Meryem Türktekin’e söz veriyorum efendim. Av. Meryem TÜRKTEKİN (Adana Barosu Avukatı): Teşekkür ediyorum efendim. Öncelikle ben de Ömer Hocamı başarılı tebliğinden dolayı kutluyorum.

370

Ben aslında 506 Sayılı Yasanın 77’nci maddesini tartışmak istiyorum. Siz 21’inci Hukuk Dairesinin bir kararından bahsettiniz; o kararda, ayni ve nakdi yardımların sigorta prim matrahına dahil edilip edilemeyeceği yönünde bir karar verildiğinden bahsettiniz. Özel sigorta primlerinin de, sigorta prim matrahına dahil edilip edilmeyeceği şu anda gördüğüm kadarıyla tartışmalı; henüz yargıya, Yargıtay kararlarına konu olmamış durumda. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Burada bir karar var. Av. Meryem TÜRKTEKİN: Evet. Ben orada şunu tartışmak istiyorum: Yargıtay Üyemizin açıklamalarından şunu gördüm: 77’nci maddede tahdidi olarak belirtilmemiş de, -bu belirtilmiş benim kanaatimce- ancak bu genişletici yoruma tabi tutularak “nakdi ve ayni yardımlar sigorta prim matrahına dahil edilmeyebilir” denilerek bir karar verilmiş anladığım kadarıyla. Peki, o zaman şunu nasıl değerlendireceğiz; özel sigorta primlerini. Sosyal Güvenlik Yasa Tasarısının 80’inci maddesiydi sanırım, yüzde 30’una kadarı sigorta prim matrahına dahil edilecekti; ancak bu, kanunlaşma aşamasında kanuna konulmadı. Kanun koyucu öngöremedi deyip genişletici bir yoruma tabi tutarsak biz bunu, peki, kanun koyucu, şu anda yasa tasarısında dahi kabul etmediği bir şeyi nasıl öngörememiş olacak? Bana göre, 77’nci maddenin açıklığa kavuşturulması gerekir. Tahdidi midir değil midir, genişletici yoruma tabi tutulabilir mi? Mevcut yasal düzenleme karşısında, kanaatimce, özel sigorta primleri sigorta primlerinin matrahına dahil edilmesi gerekir. Ancak, olması gereken hukuk açısından sorarsanız, tabii ki, eleştirilmesi, tartışılması gereken bir konudur. Zira bu uygulama bir süre sonra, işverenlerin işçiler lehine böyle bir şeyi yapmama sonucunu doğuracaktır. Peki, bu, devlet ve SSK lehine bir sonuç mu doğuracak? Hayır. İşverenin özel sigorta primlerini yatırması SSK’nin yükünü azaltmakta, devletin yükümünü azaltmakta ve sağlık alanında tekelleşme, sağlık alanında birçok iyileştirmeyi getirecek demektir özel sigortacılığın gelişmesi. Onun için, ben bu konudaki fikrinizi merak ediyorum. Tahdidi mi değil midir 77’nci madde, genişletici bir yorumu tabi tutmamız gerekir mi? Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Diğerinde, özel sağlık sigortası primlerinden prim kesilsin demediniz değil mi? “Muaf olsun” dediniz. Av. Meryem TÜRKTEKİN: Efendim, mevcut yasa karşısında kesilmesi gerekir diyorum.

371

Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Tamam. Av. Meryem TÜRKTEKİN: Ancak, olması gereken hukuk açısından olmamasına, kesilmemesine taraftarım diyorum; kanaatim bu yönde. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyoruz. Şimdi sözü Sayın Hasan Günüç Beyefendiye veriyorum. Av. Hasan GÜNÜÇ: Ben de Sayın Ömer Hocama sunduğu tebliği için teşekkür ediyorum. Hocam, 30 günle ilgili İŞKUR’ye müracaatla ilgili çok soru geldi ama, benim size buradaki sorum bir başka yönden olacak. 30 gün içerisinde İŞKUR’ye müracaat etmeyen ve feshin haksız olduğu iddiasıyla yargıya gidip kesin hüküm alan bir işçi, bu durumda, kendisini zarara uğratan işverenin haksız feshi olduğu için artık burada muhatap İŞKUR midir, yoksa, bu zarara sebebiyet veren işveren midir, diğer bir tanımla, meydana gelen işsizlik sigortası primlerinin kaybından İŞKUR mı sorumlu olacaktır, yoksa bunun muhatabı işveren midir diye bir sorum var. Buradaki yorumunuzu istiyorum. Uygulamada, haksız fesihle birlikte işsizlik ödeneklerinin bedeli işverenden talep edilmektedir. Bu konuda davalar açılmakta ve mahkemeler de bu konuya ilişkin, -uyuşmazlık konusu olmadı- kararlar vermektedir. Haksız fesihle beraber İŞKUR’den alınması gereken işsizlik ödeneklerinin işverenden dava edilip edilemeyeceğine ilişkin düşüncenizi almak istiyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz Sayın Hasan Günüç Beyefendi. Şimdi son sözü Hüseyin Öz Beyefendiye veriyorum. Buyurun efendim. Av. Hüseyin ÖZ (Ankara Barosu Avukatı): Benim Hocama sorum, işsizlik ödeneği kapsamında olacak. İş sözleşmesi feshedilen işçi feshe itiraz ediyor. Feshin geçersizliğine mahkeme tarafından karar veriliyor ve işçi yeniden işe başlatılıyor. İş sözleşmesinin feshinin akabinde işçi Türkiye İş Kurumundan işsizlik ödeneği alıyor. Feshin geçersizliği ve ardından işe başlamasını müteakiben Türkiye İş Kurumu işçiye yazdığı yazıda diyor ki, “işsizlik ödeneğinin ödenmesini gerektiren fesih işlemi mahkeme tarafından iptal edildiğinden ortada ödeneğin ödenmesini gerektiren bir fesih kalmamıştır, dolayısıyla, almış olduğunuz işsizlik ödeneğini Kuruma geri ödeyin.” Şu anda Türkiye İş

372

Kurumunun ilgili şubeleri tarafından böyle bir işlem yapılıyor. Burada, uygulama bakımından, sadece boşta geçen süreye ait 4 aylık ücretin hüküm altına alıyor olması nedeniyle, yargılamanın da uzun sürdüğünü dikkate alarak, Türkiye İş Kurumu tarafından sadece 4 aya ilişkin işsizlik ödeneğinin istenmesi gerekmez mi? Fesih ortadan kalkmıştır gerekçesiyle işsizlik ödeneğinin tamamının istenmesi hukuki midir; bu konudaki kanaatlerinizi istirham ediyorum Hocam. OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ediyoruz Sayın Öz. Sorulara kısa ve öz yanıt vermesini rica ederek sözü Sayın Hocam Ömer Ekmekçi’ye veriyorum. Zamanımız azaldı. Gerçekten epeyce mesafe aldık. Teşekkür ederim. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Sağ olun Sayın Başkanım. Ben, yargı, kanunda açık hüküm vardı da bunu görmedi, iyi yaptı demedim ki. Şu anda Türkiye’nin yarısı özel sağlık sigortasından prim kesiyor, yarısı kesmiyor. Pek çok kuruluş Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurdu ve bu konuda görüş istediler. Eğer bu prime tabi bir ödemeyse 77’nci madde uyarınca, onlar da karar veremedi. O zaman genelgeyi çıkarsalardı. Bu konuda bildiğim kadarıyla, özel sağlık sigortası konusunda veya diğer ödemeler, diğer ayni yardımlar konusunda çıkarılmış bir genelge yok. Kurum Yönetim Kurulu karar alıyor; diyor ki, “bu konuda kanun değişikliği yapın, çünkü belirsizdir.” Şimdi, siz Kurumsunuz, belirsiz olduğunu biliyorsunuz. Kimi işveren kesiyor, tamam, ses çıkarmıyorsunuz, öbür işveren kesmiyor. Onun için dedim; böyle belirsiz bir ortamda Kurum görevini yapmazsa yargı da bu kararı vermekte son derece haklıdır, işin amacına uygun. 5510 Sayılı Kanun yürürlüğe girdi. Orada artık açık zikrediyor; “özel sağlık sigortasının, asgari ücretin yüzde 30’u.” Yargı onu görmeyecek mi, içtihadını değiştirmeyecek mi? Belirsiz olduğu durumda işin amacını göz önünde bulundurmuştur ve yargı son derece isabetli bir karar vermiştir. Yoksa, bu demek değil ki, yargı yasamayla bağlıdır. Tabii ki yasamayla bağlıdır. Kanunda açık hüküm vardı bunu yargı mı görmedi? Bu benim görüşüm değil. Eğer tavan hükmünün iptal edilmiş olması, o “Ayşe ile Salih”, mesela bu kadar açık, kolay, anlaşılır hâle getiriyor idiyse biz bu zamana kadar niye tartıştık? Niye tartıştık Hocam. Onu dediler, bunu dediler. Hocamın lütfedip de bana yer verdiği kitabında da biz, “hayır, o ‘ile’ ibaresinin bu şekilde anlaşılması lazımdır” diye, yani Sayın Aslanköylü’nün söylediği şekilde anlaşılması lazımdır diye zaten öğreti görüşü olarak söyledik. Ama durum öyle değil. Karşıt görüş de var. Tabii, onların da haklı oldukları gerekçeler var. Biz haklıyız da içtihadı birleştirme mi haksız, onu

373

öyle anlayan Genel Kurul kararları mı haksız? Onları da okuyan yargıçlar. Demek ki, belirsiz bir durum söz konusu. Çok açık olup da yargı bunu, o “ile” bağlacını o şekilde yorumlamış değil. Ne oldu şimdi? Tavan hükmü kaldırıldı. Tabii ki eskiye dönüldü. Bu demek değil ki, artışların tamamı istenebilecek. 10’uncu Daire yanlış mı yaptı? Hayır, doğru yaptı. O, iki gerekçeden bir tanesiydi, tavan hükmünün iptali; “onu kaldırtayım” dedi. Benim sadece söylediğim şu: İş bitmedi, devam ediyor. OTURUM BAŞKANI: Biz, halefiyet de… Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Tabii ki. İş bitmedi, devam ediyor. Sayın Aslanköylü, halefiyetle rücu arasındaki fark, -tabii, bu 5-10 dakikada söylenmez- talep edilebilen miktarla sınırlı değil, yani, “tavan kalktı, tamam, halefiyet kalktı” demek değil. Kendine özgü halefiyet; bazen bakıyoruz, hukukta o müesseseye girmiyor, bazen o yere girmiyor, suijenerist diyoruz, yani ne olduğu belli değil, o da öyle bir şey, kendine özgü halefiyet. Onu çıkarmasının tek sebebi neydi? Zaman aşımını olay tarihinden itibaren değil, gelirlerin onaylandığı tarihten itibaren başlatmak. Onu diyebilmek için kendine özgü suijenerist bir halefiyet görüşü ileri sürdü. Baktığınız zaman bütün kurallarıyla beraber halefiyete, hakikaten de oturmuyor. O bakımdan, ben, artık sınırsız rücu var demiyorum, hayır; artık o eski yorumların tekrardan yapılması imkânı doğdu diyorum. Sayın Hocam, tabii, kazanılmış hak korunacak. Ek madde 46 bir düzenleme getiriyor. Ama, ek madde 46, bundan sonra yapılacak olanlarda, efendim, ana babanın geliri kesilecek veya eskiden bağlandı…, o kanunla ilgili bir şey ve onu da zikrettim; dedim ki, geçiş hükümleri ne kadar önemli kanunda. Sık değişen kanunlarda mutlaka bu gibi geçiş hükümlerinin bulunması lazım ki, yargı da, “acaba geriye etkili mi olacak, eskiden bağlanmıştı, ama şimdi evlenme hâlinde gelir kesilmesi sebebi söylendi, hak kazandığı tarihte böyle bir sebep yoktu…” Yani, bu geçiş hükümlerinin bizim kanunlarımızda çok daha fazla, çok daha sık olarak yapılması lazım. “Sen ne yaparsan yap yargının dediği olur” bu anlamda. Yoksa, yargı da hiçbir zaman, orada yazıyordu da özel sağlık sigortası diye… Kurum olarak bu kadar belirsiz bırakırsanız yargı böyle karar verir. O anlamda iyi de yapmış. İşe iade davasında, çalışılmayan her hâlde, hastalık hâlinde, ulusal bayram, genel tatil hâllerinde, işçinin ücret aldığı hâlde çalışmadığı hâller var; ama kanun koyucu, -tabii ki, riske maruz kalmadığı için- orada bunu tercih etmiş. Kanun değişikliğini gerektirir benim görüşüme göre sizin... Tabii ki, böyle bir yorum da yapılabilir. Böyle bir yorum yapıldığı zaman, sadece 4 aylık ücret

374

değil, o zaman tamamı için yapalım. Tamamının tartışmaya açılması lazım diye düşünüyorum. Sayın Hocam Tuncay da benimle aynı görüşte olduğunu söylediler. Evet Hocam, tehlikesi var. Yoksa, eski hâle dönüş gibi bir tehlike olmasaydı 3395’ten önce veya ondan hemen sonra niye içtihadı birleştirmelere gidildi, madem bu kadar kanun açıktı? Sayın Hocam Kadir Arıcı, açık söyledim… BİR KATILIMCI: Burada belki şey de bir katılımda bulunur. OTURUM BAŞKANI: Kanunda bu açıklık daha önceden vardı. 1954’ten bu tarafa bunlar tartışılıyor. Sayın Resul Aslanköylü Beyefendinin de ifade ettiği gibi, ilk yanlışlık 1954 tarihli içtihadı birleştirmeden kaynaklandı. Orada, “bunun içerisinde halefiyet ilkesi vardır” dendi. O yanlışlık sürdü geldi, Anayasa Mahkemesi kararlarına konu oldu. İçtihadı birleştirmelerde bunlar söz edildiği için Anayasa Mahkemesi kararları göz ardı edildi. Biz, serzenişlere kulak vermek zorundayız. Yargı olarak, özellikle sosyal güvenlik hukuku yaşayan bir hukuk, güncel olarak değişen olaylarda biz yaşayan hukuku önplana çıkartmak zorundayız. Şimdi benim Sicilde yayınlanan makalemde de, TİSK’nin görüşlerini açıklarken bu haksızlığı göstermeye çalıştım. Dolayısıyla, kanayan bir yara önümüze geldi ve devam ediyor. Biz 10’uncu Hukuk Dairesi olarak buna bir çözüm bulmak zorundaydık. 3-4 defa Anayasa Mahkemesine gitmiş bir karar. Artık nasıl bir çözüm getirilecekti? Tek çıkış yolumuz burasıydı. Biz bu yolu denedik ve sonuç aldık. Ne diyordu? Bu iptal ettirdiğimiz hükümden ve tümceden de anlaşılıyor ki, artışlar halefiyete dayalı olarak isteniyor; halefiyet gerekçelerinden bir tanesi buydu. Öyleyse, bu gerekçe kalktı. Diğer gerekçeler yerinde duruyor. 91 tarihli içtihadı birleştirme kararı ayaktadır demek de mümkün. Ben yazdığım yazıda bunları da eleştiriye açık tuttum ki; arkadaşlarımız direnme kararı verirlerse Hukuk Genel Kurulu önüne gelsin, tartışılsın, birbirine çelişik kararlar çıksın. Sayın Araslı’nın dediği gibi, gerekiyorsa tekrar içtihadı birleştirmeye gidilebilir. Önümüzde şöyle bir set var: 5510 Sayılı Yasa yürürlüğe giriyor, artık içtihadı birleştirme yoluna gitmek son derece abes olacak. O bakımdan, 5510 Sayılı Yasanın 21’inci maddesinde ve ona ilişkin diğer maddelerde yazılı tümceleri de çok dikkatle okudum ve çok isabetli buldum. Anayasa Mahkemesinin kararını görmeden böyle bir yola girmişler. Demek ki, yasa koyucunun da amacı, gelecekte artışların istenemeyeceği yolunda. Tavan hükmü kalkınca

375

ilanihaye istenebilecek mi bizim olayımızda olduğu gibi? Hayır. 5510’un 21’inci maddesinde bir de tavan sınırlaması getirdi ki, çok isabetle konduğu düşüncesindeyim. Diyelim 59 yaşındaki, -aktif çalışma yaşını 60 olarak kabul ediyoruz- bir işçi kaza geçirdi. Orada, bugünkü enflasyon durumu göz önüne alınarak veya bağlanan gelirin diyelim 100 birim olduğu belirlendi. Ancak, tavan hesabı yapılsaydı bu 10 birim ödeyecekti. Ne oldu? Dedi ki yeni yasa, yani 5510, “ey Kurum, artık sen 100 birimi alamazsın, yaptığın ilk peşin değer o ama, tavan sınırlaması getiriyorum, sen 10 birim alabilirsin.” Bu da çok isabetli oldu. Benim açımdan, benim şahsi düşünceme göre, bu artışların istenememesinin bir diğer yönü de, Anayasa Mahkemesi kararında açıklandığı üzere, devletin sosyal devlet ilkesinden kaynaklanan bir vecibeden, bir borçtan, bir edimden ileri geliyor. İşverenler primini ödedi, hesaplaşma yapıldı, illiyet bağı kesildi; ondan sonra diyorsunuz ki, “ben enflasyonu yarattım, fazla para bastım, hayat pahalandı” veya “ben siyaseten işçilerime ‘+4 - +5’ refah payı veriyorum.” Ee, “ilişkisi kesilmiş, hesaplanması yapılmış bir rücu olayında benim refah payımı da, benim enflasyondan dolayı kendi hatamı da sana yüklüyorum, bunu da ver.” Bunlara bizim gönlümüz razı olmadığı için böyle bir yola girdik. Kararımızın bu sebeple de adil ve hakkaniyete uygun olduğunu düşünüyoruz. Yöntemi de çok açık bir şekilde koyduk. Yazılarımızda ve kararlarımızda özellikle gösterdik; bundan sonra ne yapılması gerekiyor? O bakımdan, konunun bizim açımızdan açıklığa kavuştuğu düşüncesindeyim. Aksi görüşte olan arkadaşlarımıza da saygı duyuyoruz. Hâkimlerimiz eğer aksi görüştelerse kararlarında direneceklerdir. Genel Kurul önünde bu enine boyuna tartışılacaktır. Değişik kararlar çıkabilir. Sayın Ekmekçi Hocama, bu konuları gündeme getirdiği için teşekkür ediyorum. Bu konuları açan sayın konuşmacı arkadaşlarıma da aynı şekilde teşekkür ediyorum. Saygı sunuyorum. Seminerimizi burada düğümlemiş oluyoruz. Başka bir şey var mı?.. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Yok. OTURUM BAŞKANI: Anlatılmadık konu var mı?..

376

Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Sağ ol Başkanım. OTURUM BAŞKANI: Devam edecekseniz lütfen devam edin. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Yok. Zaten bu saatten sonra bir şeyi de yok. Sayın Araslı dedi ki, “rücu, kalkmasıyla ilgili bu kadar niye uğraşıyoruz, insan sağlığıyla ilgili”; öyle anladım. Tabii, işçinin maddi tazminat isteme imkânı devam ediyor. Sayın Hocam Arıcı, “şahsi başvuru, açık hüküm, nasıl görmezlikten gelinir” dedi. Hayır, görmezlikten gelmek değil. Mesele şurada: Şahsi başvuru, avukatla yapılan başvuruyu engelleyen bir şey değil. Öyle olsaydı, 10’uncu Daire de iki satırla, “şahsen demiştir, engellemiştir” diye… Hayır, işin niteliğinden hareket etti. Orada bu, açık kanunu görmemek demek de, HUMK’nin 17’nci maddesinde de “şube işlemlerinden dolayı” diyor, o zaman niye işin niteliğinden gidiyoruz da “Daire iyi yapmıştır…” Orada da kanunun lafzını olduğu gibi uygulayalım. OTURUM BAŞKANI: Bu konuda kısa bir anekdot ortaya koyup bu geç saatte biraz da havayı yumuşatalım diye düşünüyorum. Burada ne yapacak? Şahsi başvuru, -eski tabirle “bizzat”- bizatihi gidip Kurumun önüne varacak, “ben iş almaya hazırım, benim gözüm sağlam, kulağım duyuyor, bütün organlarım çalışıyor, ben şöyle bir iş istiyorum” diyecek. Kurum da onun durumunu görüp, fiziki durumuna göre ona iş önerecek. Burada avukatla başvuru; deniyor ki, “efendim, avukatı vasıtasıyla celp edilir” falan. “bizzat başvuru” denmiş. Şöyle alalım: Zaman zaman TRT’de sanatçı davetleri oluyor; “bizzat başvuru olacak, mektupla veya şu bu vasıtasıyla istemiyoruz.” Niye? Ses sanatçısı seçiyorlar; onun fiziğine bakacaklar, onun sesine bakacaklar, onun geldisine gittisine bakacaklar ve bunu kabul edip etmeyeceklerini bildirecekler. Burada da işçinin çalışma gücüne bakılacak. Dairece o şekilde düşünüldü. “Bizzat” çok açık bir tabir, “şahsen” çok açık bir tabir. Bunu yorumla, “avukat da olabilir” dersek, bir de, dünyadaki uygulamalara az çok baktık, oralarda da avukatla başvuru kabul edilmiyor. Sayın hocalarım incelemişlerdir. Buradaki açık kelimeyi lafzi yorumla ya da gelecekteki bir şekilde avukat vasıtasıyla başvurulur gibi algılamadık. Tabii, aksi düşüncede olan iki arkadaşımız var. Onlar kararlarımıza karşı oy gerekçelerini yazdılar. Tartışmaya açık. O bakımdan, çoğunluk kararının doğru olduğu düşüncesindeyim. Teşekkür ediyorum.

377

Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: Başkanım, gidince Kurum adamı, sigortalıyı muayene etmiyor ki; öyle bir şey yok. Sağlam mısın değil misin; ona bakmıyor. TRT şeyi gibi değil. OTURUM BAŞKANI: Memur, işe yarar mı yaramaz mı diye bir kontrolden geçirecek. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ: İşsizlik sigortasında 30 günlük başvuru süresinin ne zaman başlayacağı konusunda ben Yargıtay’ın görüşünün daha doğru olduğunu, ama diğer görüşün de hiç de yabana atılır bir görüş olmadığını, işsizlik sigortasından azaltıcı yararlanmayı daraltıcı bir etkiye sahip olduğunu da söyledim, yani karşı görüşü de burada söylemiş oldum. Ben yine aynı görüşteyim. Atıfet niteliğinde ayni yardım: Atıfet de verseniz, şey de yapsanız, işveren iyi işçisine ödüllendirmek amacıyla ayda bir tane altın veriyor, oradan da Kurum prim kesiyor. Prim kesmiyor, geriye doğru ceza kesiyor. Zamanında söylemiyor “bu prime tabidir” diye. Sayın Hüseyin Öz, işsizlik ödeneği, tabii, Kurum geri alabilir; o dönem çünkü gelir elde ettiği bir dönem, ama sadece 4 aylık süre. Kişinin İŞKUR’ye başvurma hakkı söz konusu olduğu için, mahrum kaldığı işsizlik sigortası ödeneği diye bir şey olmayacak; dolayısıyla işverenden onu alması diye bir durum ortaya çıkmayacak diye düşünüyorum. Meryem Hanım, 5510’da zaten açık olarak özel sağlık sigortası ve ne kadar esas alacağı belirtiliyor. Yargının da herhâlde onu görmezden gelmesi mümkün olmayacak. Saygılar sunuyorum. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI: Efendim, Sayın Ekmekçi’yi kutluyorum. Gerçekten çok kıvrak zekâsıyla konulara çok güzel cevaplar verdi ve kısa zamanda sonuçlandırdı. Bizi bu kadar geç zamanda sabırla dinlediğiniz için sizlere de ayrıca teşekkür ediyorum. Böylece, bu 2006 Yılı İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Seminerini kapatıyorum. Saygılarımla efendim.