96
ﺟﺎﻣﻌ ـﺔ ﺍﳉﺰﺍﺋ ـ01 ﺍﳊﻘ ﻛﻠﻴﺔ ـ ﻮﻕ- ﲪﺪﻳﻦ ﺳﻌﻴﺪ- اﻟﺤﻘﻮق ﻓﻲ اﻟﻤﺎﺟﺴﺘﻴﺮ ﺷﻬﺎدة ﻟﻨﻴﻞ ﻣﺬآﺮة ﺗﺨﺼﺺ: اﻷﺳﺮة ﻗﺎﻧﻮن إﻋ ﻣﻦ ـــــــــ ﺪاد: ﺗﺤﺖ ا ــــــــــــ ﺮاف: - ﺑﻠﻌﺮﺑﻲ ﺧــﺎﻟﺪﻳـﺔ أ. د/ ﻓﺮآـﻮس دﻟﻴﻠـﺔ. اﻟﻤﻨﺎﻗﺸﺔ ﻟﺠﻨﺔ: . ﺴﺎﻤﻴ ﻗﻭﻴﺔ ﺒﻥ ـ..................... ................ ﺭﺌﻴﺴ ـ. ﻓﺭﻜ ـ ﺩﻟﻴﻠ ﻭﺱ ـ....................... . ............. ﻤﻘ ـ ﺭﺭﺍ. ﺯﺍﺯﻭﻥ ﺁﻜﻠ ـــ...... ............................. . .. ﻋﻀ ـ ﻭﺍ. ﺍﻟﺩﻴ ﻋﺯ ﺯﻭﺒﺔ ـ.. .... .... ................ .............. ﻋﻀ ـ ﻭﺍ اﻟﺰواج ﻋﻘﺪ ﻋﻠﻰ اﻟﺮﺿﺎ ﻋﻴﻮب ﺁﺛﺎر ﺍﻟﺠﺎﻣﻌﻴﺔ ﺍﻟﺴﻨﺔ: 1435 / 1436 - 2014 / 2015

جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

  • Upload
    others

  • View
    10

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

01ر ـاجلزائ ـةجامع -سعيد محدين -وق ـكلية احلق

مذآرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق قانون األسرة : تخصص

:رافــــــــــــشا تحت :دادـــــــــمن إع

فرآـوس / د .أ خــالديـة بلعربي - .دليلـة

:لجنة المناقشة

اـرئيس.....................................ةـبن قوية سامي.د

رراـمق.....................................ةـوس دليلـفرك.دأ

واـعض......................................يـــآكل زازون. أ

واـعض........................................نـزوبة عز الدي.أ

آثار عيوب الرضا على عقد الزواج

م 2014/2015 -ه1436/ 1435:السنة الجامعية

Page 2: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

:داءــإهـ

وفعال نصيحةإىل كل من ساعدين يف اعداد هذا العمل إىل رمز العطاء و احلنان و الذي دعمين لسنني طويلة ،أيب احلنون حفظه اهللا و

.أطال يف عمره احلنان و الدفء ،اىل من ضحت بكل ما متلك يف سبيل أن أمضي و إىل منبع

.يف دراسيت و مستقبلي ،أمي احلبيبة .غالية ،رشيد،خالد:و إىل أحبائي و نبضي يف احلياة إخويت

.....إىل كل أفراد عائليت الكبرية،أخص بالذكر زمالئي يف فرع ماجستري دراسيتدرب يف إىل أفضل زمالء عبد احلكيم ،عبد احلفيظ،حممد ليكة،سعيدة،بن عامر،م:قانون األسرة

...الطاهر،اهلادي ،توفيق،حممد مالحي ....إىل كل صديقايت

Page 3: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

:وتقـدير رـشكة ـكلم

أتقدم جبزيل الشكر ألستاذيت الكرمية الدكتورة فركوس دليلة ،و أشـكرها جزيل الشكر على قبوهلا اإلشراف على مذكريت و دعمهـا إلخراجهـا إىل

النور،لن تكفي أي كلمة شكر لك لتعرب عن مدى امتناين وعرفاين،حفظك اهللا .و رعاك سيديت

كما أتقدم بالشكر لزمالئي الذين كان هلم دور يف تنويري باملناقشة اهلادفة،و .أخص بالذكر بن هربي عبد احلكيم،رملة مليكة،سيدمو ياسني

Page 4: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ
Page 5: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

1

:مقدمـة

أحشروا الذين ظلموا و أزواجهم و ما :"ال اهللا تعاىلاالقتران، قهو الزواج لغة .2أي أحشروهم و قرنائهم من أهل السوء 1"كانوا يعبدون

هو عقد يفيد حل استمتاع كل واحد من الزوجني باآلخر علـى ،و يف الشرع .3الوجه املشروع و جيعل لكل منهما حقوقا قبل صاحبه وواجبات عليه

حل ده عقد بني رجل و امرأة حتل له شرعا، يفيأما اصطالحا فهناك من عرفه بأن .4العشرة بينهما

على 5من قانون األسرة 04ولقد عرف املشرع اجلزائري عقد الزواج يف املادة مـن أهدافـه الزواج هو عقد رضائي يتم بني رجل و امرأة على الوجه الشرعي،:"أن

جني واحملافظة على األنساب تكوين أسرة أساسها املودة والرمحة والتعاون وإحصان الزو .قبل التعديل" بعدما كان يعرفه على أنه عقد يتم بني رجل وامرأة"

فيـه اقتصـر ن جاء ما املشرع قبل وبعد التعديل يأن هذين التعريفني اللذ إالأنه ليس كل عقد رضائي يتم بني رجل وامـرأة علـى تعريف الزواج ببيان أهدافه، مث

.6لى أنه زواجالوجه الشرعي يكيف ع

الفظ رضائي إليها، وهذ 4للمادة 2005و يالحظ أن املشرع أضاف يف تعديل .ما يبني أن املشرع اجلزائري يويل أمهية العتبار عقد الزواج رضائي

.22سورة الصافات اآلية - 1 .09،ص 2010ال الشخصية ،دار الفكر، عمان ،الطبعة الثالثة حممود علي السرطاوي، شرح قانون األحو-2 .15،ص 1990الثالثة، ةالطبع .بريوت،لبنانالقلم، راألحوال الشخصية يف الشريعة اإلسالمية، دا معبد الوهاب خالف، أحكا. 3،ص 2002الطبعـة األوىل ن بريوت ،لبناسامل عبد الغين الرافعي،أحكام األحوال الشخصية للمسلمني يف الغرب،دار ابن حزم،-4

204. ،املعدل و املتمم 12/06/1984املؤرخة يف 24قانون األسرة،ج ر ع ن، املتضم09/06/1984املؤرخ يف 84/11القانون -5

.27/02/2005املؤرخة يف 15،ج ر ع 27/02/2005املؤرخ يف 05/02باألمر ائه،مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون اخلاص املعمق ،جامعـة عبد احلميد عيدوين، دور اإلرادة يف إبرام عقد الزواج و إ-6

.2013/2014السنة اجلامعية -تلمسان–أيب بكر بلقايد

Page 6: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

2

ويعرف العقد الرضائي يف القواعد العامة بأنه العقد الـذي يكفـي التراضـي شكلية ما لالنعقاد ،و التراضـي هـو النعقاده،على عكس العقد الشكلي الذي يتطلب

.1توافق إرادتني أو أكثر على إنشاء عقد ما

ويشبه مبدأ الرضائية يف العقود مبدءا آخر أكثر مشولية منه وهو مبـدأ سـلطان اإلرادة ،إال أن الفرق بينه و بني هذا األخري أن مبدأ الرضائية يف العقود يقتصر دوره يف

ن اإلرادة فمبدأ عام يشمل كل األطوار اليت متر عليها العقود تكوين العقود،أما مبدأ سلطامن وقت التمهيد هلا إىل وقت تكوينها وترتيب آثارها ،و ال تنتهي مهمته هنـا بـل و

.2يستمر دوره إىل احنالل العقود

وميكن تعريف مبدأ سلطان اإلرادة على أنه ذلك املبدأ الذي جيعل لإلرادة وحدها ما دامت تلتزم يف ذلك حدود ةما تشاء من العقود والتصرفات القانونيالقدرة على إنشاء

النظام العام و اآلداب،و أا قادرة على فعل ذلك دون حاجة إىل معونة خارجية،و أـا ،وهذا 3كذلك حرة يف رسم نطاق العقد وحتديد آثاره ،وهي وحدها القادرة على إائه

ق إرادة املتعاقدين و بالتايل فهـو ميثـل مصـاحل يؤدي إىل القول بأن العقد هو من خل . 4أطرافه،و أنه ال ميكن أن تنصرف إرادة أحدهم إىل شيء ال مصلحة له فيه

ويرجع األصل التارخيي ملبدأ سلطان اإلرادة إىل الرضائية اليت اعترف ا القـانون .5لة و البيعاإلجيار و الشركة و الوكا: وهي الروماين يف العقود األربعة الكربى،

فإن الزواج ينعقد بتبادل رضا سالفتا الذكر، 09و 04وانطالقا من نص املادتني أي أن املشرع اجلزائري قد جعل الرضاء كركن النعقاد الزواج،وما العناصـر الزوجني،

.58،ص 2006دار اجلامعة اجلديدة،اإلسكندرية .حممد حسني منصور،النظرية العامة لاللتزام - 1 .45،ص 03،ط 01ج 2004ت اجلامعية،اجلزائر ،بلحاج العريب النظرية العامة لاللتزام ، ديوان املطبوعا- 2علي جنيده ،دور اإلرادة و التعبري عنها يف الفقه اإلسالمي و الوضعي ،جملـة القـانون و االقتصـاد ،مطبعـة عـبري، عـدد - 3

.03ص1986،،55 .10،ص 2007بودايل ،الشروط التعسفية يف العقود يف القانون اجلزائري ،دار هومة ،اجلزائر،حممد - 4 .17،ص 1986،نظرية فسخ العقد يف القانون اجلزائري املقارن،املؤسسة الوطنية للكتاب ،اجلزائر ،بلعيورعبد الكرمي -5

Page 7: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

3

مكرر و املتمثلة يف األهلية ،الصداق،الويل،الشاهدين و انعدام 09املذكورة يف نص املادة .الشرعية ما هي إال شروطا لصحة الزواج املوانع

من قانون األسرة، إذا انعدم ركن الرضا يف عقد الزواج 33وتطبيقا لنص املادة .ألن إرادة طريف عقد الزواج غري موجودة أي منعدمة ترتب عليه البطالن،

غري أن اإلرادة قد تكون موجودة ولكن تشوا عوامل تؤثر على سالمتها ،األمر وهلذا ال يكفي أن يكون الرضـاء ي جيعل من رضاء املتعاقدين أو أحدمها غري سليم،الذ

بل ال بد من أن يكون صحيحا خاليا من العيوب حىت ميكن اعتبار عقـد موجودا فقط، .الزواج صحيحا وملزما لطرفيه

ـ ل، االستغالسيف كل من الغلط، اإلكراه، التدلي و تتمثل عيوب الرضا ا، ووفقلعامة املنصوص عليها يف القانون املدين اجلزائري فإن أي عقد مشوب بعيـوب للقواعد ا

.اإلرادة إما يكون قابال لإلبطال أو موقوفا على إجازته

و الغلط هو وهم يقع يف ذهن الشخص فيجعله يتصور األمور على غري حقيقتها تجعله يتعاقـد أما اإلكراه فهو ضغط تتأثر به إرادة الشخص ف؛ فيدفعه ذلك إىل التعاقدو العربة يف اإلكراه ليس بالوسائل املستعملة فيه بقدر ما سببته هذه ؛جربا دون إرادة منه

أما التدليس فهو استعمال وسـائل وحيـل لـدفع ؛الوسائل من رهبة يف نفس املتعاقدأما االستغالل فهو حالة تطرأ على الشخص إما الشخص إىل التعاقد وهو تغليط إلرادته،

.ستغل من أجل هذا يف التعاقدأو طيش بني،في هوى جامح

ونتناول ؛وخلصوصية عقد الزواج نستبعد تطبيق أحكام القانون املدين املعدل واملتمم تبيان أثر عيوب الرضاء على صحة عقد الزواج مبنظور أحكام قانون األسرة باعتبـاره

نه فإنه يرجع إىل أحكام م1 222و طبقا للمادة ؛املرجع اخلاص الذي ينظم عقد الزواج .الشريعة اإلسالمية فيما مل يرد نص فيه

كل ما مل يرد النص عليه يف هذا القانون يرجع فيه إىل أحكام :"السالف الذكر أن 84/11من القانون 222جاء يف نص املادة - 1

" الشريعة اإلسالمية

Page 8: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

4

ـ و تأسيسا على هذا، فإن ااجلزاء املترتب يف حالة ما إذا شاب ركن الرضاء عيبمن العيوب املذكورة سابقا من الناحية القانونية هو تقرير بطالن العقد أو فسخه حسب

.نوع العيب الذي شاب رضا املتعاقدين

يتفقوا لناحية الفقهية فقد اختلف فقهاء الشريعة اإلسالمية فيما بينهم، وملأما من االذي جعل من عقد الزواج يـدور بـني رعلى جزاء موحد خبصوص هذه املسألة، األم

.البطالن والفسخ وعدم اللزوم

إذا كان ركن الرضاء موجودا غري أن إرادة :وبني هذا وذاك يطرح التساؤل التايلأحدمها مشوبة بعيب من عيوب الرضاء فماذا يترتب عن ذلك؟ هل يتقـرر الزوجني أو

بطالن عقد الزواج أم يتقرر فسخه؟ وهل ترتب عيوب الرضا يف القواعد العامة علـى عقد الزواج نفس اآلثار اليت ترتبها على العقود املدنية األخرى؟

:ومن أجل معاجلة هذه اإلشكالية استعنا باخلطة التالية

،و صحة هـذا أساس اإلرادة فالرضا و صحتهالرضا إىل الفصل األول قنا يفإذ تطرتأثري عيوب الرضا على دراستنا؛و تطرقنا يف الفصل الثاين إىل الرضا باعتباره أساس

.صحة عقد الزواج

Page 9: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

5

و صحته يف عقد الزواج الرضا: الفصل األول االتفاق بينهما عن طريق صدور ألفاظ مـن إن العقد هو اتفاق بني شخصني يتم

كون هذه األلفاظ تإبرام هذا العقد ولكن ال بد أن إىل ةكليهما تعرب عن إرادتيهما املتجه .من شخص ذو أهلية وهذه األهلية تكون خالية من عيوب الرضاصادرة

ىل وسنتطرق يف هذا الفصل إىل مفهوم الرضا باعتباره األساس يف دراستنا، وسـنتطرق إ طرق التعبري عن هذا الرضا، أي كيف يتم التقاء اإلرادتني وهو ما يسـمى باإلجيـاب

.والقبول واملسائل املرتبطة ما، وستتم دراسته يف املبحث األولوكما هو معلوم فال يكفي وجود الرضا إلنشاء العقد بل ال بد أن يكـون هـذا

الرضا خاليـا هذا يكون أهلية، وأن يالرضا صحيحا، بأن يكون صادرا من شخص ذ .يف املبحث الثاين ستتم دراستهاملتمثلة يف اإلكراه والغلط والتدليس، وهذا ما عيوبهمن

عقد الزواج الرضا يف:املبحث األول الزواجصحة الرضا يف عقد :املبحث الثاين

Page 10: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

6

:عقد الزواجالرضا يف : املبحث األول

ة جيـب أن تتجـه إىل دارة أي تراضي املتعاقدين، واإلدارإن العقد يقوم على اإل .السببغاية مشروعة وهذا هو

ال يرتبط بأي عقد ما مل تتجه إرادته خصوالرضا من أهم أركان العقد ألن الشاملشتركة إىل إحداث أثر قانوين رادة ويعرف الرضا بشكل عام بأنه اجتاه اإل؛مه إىل إبرا

ائيـة رادةب أن تكـون اإل تني وتطابقهما وجيرادالعقد بتوافق اإل يفرب عنه وهو ما يعوسنتطرق يف هذا املبحث إىل اإلرادة يف الـزواج .1قصد ا صاحبها إحداث أثر قانويني ).املطلب الثاين(جياب و القبول يف عقد الزواج ، و اإل)املطلب األول(

الزواج عقد اإلرادة يف:املطلب األول

الصيغة يف عقد الزواج:املطلب الثاين

، 2009،الطبعـة األوىل، التراضي يف تكوين العقد عرب االنترنت، دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمـان : ود عبد الشريفحمم- 1 .17ص

Page 11: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

7

الزواج اإلرادة يف: املطلب األول

إذ أن ؛ باإلرادةإن دراسة التعبري عن الرضا يف الزواج يستدعي البحث يف التعريف إىل أسباب أو قرار يستنديف اختاذ موقف الشخصنفسية تتمثل يف قدرة اإلرادة ظاهرة

،و 1اإلرادةحسن التسيري عند صاحب و مما يستدعي وجود اإلدراك واعتبارات معقولة،،و طرق التعبري عن )الفرع األول(سنتطرق يف هذا املطلب إىل مراحل اإلرادة و مظاهرها

).الفرع الثاين(اإلرادة هرها مراحل اإلرادة و مظا: الفرع األول

طرق التعبري عن اإلرادة:الفرع الثاين

:مراحل اإلرادة و مظاهرها:الفرع األول

إن اإلرادة متر مبراحل و خالل هذه املظاهر يظهر جزهـر الرضـا الـذي هـو حمـل نفسية جيب الكشف عنها ليتمكن الغري من اإلطالع ،و مبا أن اإلرادة مسألة)1(دراستنا

؟)2(عليها فقد حيدث أن يصدر خطأ من الشخص املعبر فبأي إرادة نأخذ

:مراحل اإلرادة-1

األوىل : ة كظاهرة نفسية أا متر بأربع مراحلراديرى علماء النفس يف حتليلهم لإل ؛لقانوين الذي يريد إبرامـه ر الشخص العمل احلة التصور، وفيها سيتحضرمنها هي م

والثالثة ؛والثانية هي مرحل التدبري وفيها يوازن الشخص بني شىت االحتماالت والنتائجأو 2ةرادوهذه املرحلة هي جوهر اإل ؛الشخص يف األمر بتهي مرحلة التصميم وفيها ي

.69، ط الثانية، ص 2005علي فياليل، االلتزامات، النظرية العامة للعقد، موفم للنشر والتوزيع، اجلزائر - 1الغلط عليها يف القانون املقارن حبث مقدم لنيل دبلوم الدراسات العليا يف القـانون اخلـاص، لبين خمتار، وجود اإلرادة وتأثري- 2

.06، ص 1977معهد احلقوق والعلوم السياسية واإلدارية، جامعة اجلزائر،

Page 12: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

8

ها الشخص إرادته هي مرحلة التنفيذ اليت ينقل فيفالرابعة ةأما املرحل ؛ة نفسهارادهي اإلينة تتجه إىل إحداث أثر قانوين عن إرادة مع فصحمن كامن نفسه إىل العامل اخلارجي، في

نيمع.

لعزم اة كما يفهم من هذا التحليل ميكن تعريفها بأا عمل نفسي ينعقد به رادواإلزم يستل القول بانعقاد عزم شخص على إبرام عقد من العقود على أمر معني وال شك أن

بأن و ذلك أن يكون هذا الشخص مدركا ملا هو مقدم عليه و جيبة لديه رادتوافر اإلا إذا بلغ الشخص سنا وهي ال تتوافر إل؛ ذهنيةنصيب معني من القوى البيكون متمتعا

.معينة وكان سليما من سائر اآلفات العقلية

رطني أساسـني ومهـا ا بتوافر شة إلرادإلبا دويفهم من ذلك أنه ال ميكن االعتداية والوعياجلد.

و يقصد بالوعي أن يكون الشخص مدركا وواعيا بالتصرف املقدم عليه و ذلك .القدرات الذهنية كما ذكرنا سالفابتوافر

ة عندما يسعى من خالها الفرد املقبل على الزواج إىل وتكون رغبة الشخص جادتنفذ جـربا بواجبات يف هذا تزمليحتمل واجبات هذا العقد، أو اكتساب حقوق وقد

ية إذا كان صاحبها ال يرغب ة غري جدرادإذا اقتضى األمر، وعلى عكس ذلك تكون اإل اإلرادة ة الصـورية و راداإل و ة اهلـازل رادما هو األمر بالنسبة إلكواجبات اليف حتمل

مجيـع هـذه اإلرادة يف فـإن ؛ذهيناملقترنة بتحفظ واإلرادةاملعلقة على حمض املشيئة .1أثر قانوين إلحداثيا جد ااألحوال مل تتجه اجتاه

يقصد باللفظ الصادر منه املعـىن ا ألن صاحبها ال دال يعت فإرادة اهلازل يف الزواج .صرف إىل إحداث آثار قانونيةنلن ت لإلرادة فإرادتهاحلقيقي أو اازي

.173مرجع سابق، ص : عبد الرزاق أمحد السنهوري - 1

Page 13: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

9

ة الظاهرة رادىل جانب اإلإة ية خفيناثة رادإر هي أن تكون للمعب:ة الصورية رادأما اإل أو مركـز إىل نظـام م الزواج دف االنضمام م اإلعالن عنها للغري، مثل أن يتتياليت

دف احلصول على منفعة معينة أو إلضفاء الشرعية علـى ولـد قانوين معي ن، وهذاستفادة من اإلقامة يف بلالنة أو اطبيعي أو اكتساب جنسية معيأو احلصول علـى ن د معي

.1امتيازات اجتماعية

والعربة هنا تكون باإلرادة احلقيقية ال باإلرادة الصورية اليت يلجأ إليهـا املعـرب .العتبارات عديدة

من أجل معاقبة الزوجني الذين اتفقـا علـى هذا الزواج حةوهناك من يرى بصأن يستفيد من غشه ولكن للغاشجيوز ه ال نأقا لقاعدة يتطب الغش يف عقد الزواج وهذا

.2بدون قيمة تذكرة احلقيقية للزواج جتعله ادهذا الرأي رفض ألن غياب اإلر

أثرهـا وقـت نتجة ال ترادة املتعلقة مبحض املشيئة، فإن مثل هذه اإلرادأما اإلة اداإلر هذه ا عندما يرغب صاحبها يف ذلك مستقبال، وإنهما ينتج أثرنوإصدورها،

صاحبها ال يرغب وقت صدورها يف االرتباط دية وال ميكن االعتداد ا قانونا ألنغري ج .3مع غريه

:مظاهر اإلرادة-2

ة مسألة نفسية تستوجب الكشف عنها بالكالم أو بالكتابة أو باإلشارة رادإن اإلالشخص طأن أخاكن الغري من اإلطالع عليها، فإذا حدث وأو بأية وسيلة أخرى ليتمة الكامنة يف النفس كانت تريد ولكن إرادته احلقيقي رب عن شيءيف التعبري عن إرادته فع

، القانون اخلاص، معهد العلوم القانونية ، حبث مقدم لنيل شهادة املاجستريأمحد عبدو، مدى حرية املرأة يف إبرام عقد الزواج- 1

.16، ص 1998واإلدارية، بن عكنون، سنة .17أمحد عبدو، املرجع السابق، ص - 2 .73املرجع السابق، ص : علي فياليل- 3

Page 14: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

10

اإلفصاح عن اإلرادة احلقيقية اليت هـي اإلرادة يف ه إذا أخطأ التعبري نأ مبعىن؛خر آ شيئا ؟ أخذن، فبأي منهما 1الباطنية واختلف عن اإلرادة الظاهرة

هبان، مـذ جند أنه يف هذا اخلصوص يتنازع ملدين،يف القانون ا يف القواعد العامةجاه مييل إىل العكس ، وات)أ(ة على اإلرادة الظاهرةطنمذهب مييل إىل تغليب اإلرادة البا

.)ب(أي إىل تغليب اإلرادة الظاهرة على اإلرادة الباطنة

:أنصار اإلرادة الباطنة -أ

قيمة لأللفاظ وبالتايل فال تعاقدين باإلرادة احلقيقية للم دنه جيب االعتداأمفاد هذا قاضي أن يبحث دائما عن إرادة ال لىينبغي ع ونت معربة عن مكنون النفس، اإال إذا ك

.2أما التعبري الظاهر فهو جمرد قرينة قد يأخذها القاضي أو يدعها احلقيقية دينقاعاملت

به، وإذا ثبـت أن ا املظهر اخلارجي تعبريا صادقا أخذناذر عنها همبعىن انه إذا عبن باإلرادة ذهذا اإلعالن أو املظهر اخلارجي ال يتفق وما انطوت عليه النفس، فالعربة إ

للوصول إىل اإلرادة احلقيقية، وإذا تعـذر ةإال وسيل ليس الباطنة ألن املظهر اخلارجي ،تراضالوصول إىل معرفة هذه اإلرادة احلقيقة على القاضي أن يصل إليها عن طريق االف

لنا على أنديتاريخ ال نيف أ يتلخصتارخييا اوقد قيل لتربير هذه النظرية أن هناك تربيرالتطور اجتـه إىل ة وأنعينإال باستعمال أشكال م القدميةيف القوانني أينش كونمل يالعقد

ير ل الشكلية، وهلم أيضا تربحمهذه األشكال فحلت الرضائية رادة منختليص العقد واإلومن مث وجب أال يلتـزم آخر مفاده أن أساس نشوء االلتزام يف العقد هو ارتباط إرادتني

.3أن يلتزم مبظهر مل يعبر عن إرادته زالشخص إال بإرادة حقيقية، وال جيو

.10املرجع السابق، ص :لبين خمتار- 1دار الكتـب –انون املدين يف التزامات، الد األول، نظريـة العقـد واإلرادة املنفـردة سليمان مرقس، الوايف يف شرح الق- 2

.54، ص 1987مصر،ط الرابعة -القانونية .12لبين خمتار، املرجع السابق، ص - 3

Page 15: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

11

: أنصار اإلرادة الظاهرة -ب

هأني ومظهرها املاد رادة يف اإلب اداالعتد وفقيرى أنصار هذه النظرية أنه من األكون هلا يالعامل اخلارجي ال جيوز أن إىلإذا مل تظهر ايف مظهرها النفسي أل اد تال يع

.أثر يف دائرة العالقات القانونية فهي شيء كامن يف النفس

هرا اجتماعيا معينـا ظة اليت اختذت مرادة اليت تنتج أثرا قانونيا إمنا هي اإلرادواإلويستطيع القانون ، 1ذا التعبري الذي هو الشيء مادي حمسوسفالعربة إذن ؛بالتعبري عنها

من أحكام دون حاجة إىل البحث فيما انطـوت اء ليه ما يشعب تأن حييط به، وأن يردلنا يهناك تربيرا تارخييا ل يف تربير هذه النظرية أيضا أنيعليه النفس يف أعماقها وقد ق

التعـبري و أ رادة اإل أن إعالنشكلي و بإجراء إال ن دائما ال ينشأ اعلى أن االلتزام ك .2ا متاماهلعنها هو البقية من الشكلية بعد تطور أدى إىل التخفيف منها ال زوا

ة الباطنة تعتد باألثر القانوين نتيجـة رادنظرية اإل أن النظريتنيمن حتليل يظهرو ة الظاهرة رادوأن نظرية اإل النفسية أما املظهر اخلارجي فليس أكثر من دليل عليها لإلرادة

.نفسها لإلرادةة ال نتيجة رادلتعبري عن اإللتعترب األثر القانوين نتيجة

طرق التعبري عن االرادة:ينالفرع الثا

ـ راداألصل أنه ال يشترط يف التعبري عن اإل اة شكل خاص أو صورة معينة فكل مة بـالكالم رادلتعبري عن اإلعنها وعلى ذلك يصح ا اة يصح تعبريرادل على وجود اإليد

.55سليمان مرقص، املرجع السابق، ص - 1بن رقـم 1988سنة الطبع ،االسكندرية،مصر،الدار اجلامعية توفيق حسن الفرج، النظرية العامة اللتزام يف مصادر االلتزام،- 2

.83ط، ص

Page 16: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

12

املظهر الذي يعتد به يف األصل هو اللفـظ إن و،1ح التعبري باإلشارة ما يصكوالكتابة، ل أي مظهر خارجي أخربال قبل الكتابة واإلشارة وقأو.

: التعبري باللفظ-1

ري ل األفكار وهو الوسيلة األصلية للتعبتباداللفظ أو الكالم هو األداء الرئيس ل إن ،ة وهو األكثر استعماال يف العقود بني الناس لسهولته وقوة داللته ووضـوحه رادعن اإل

ل على لكل ما يد صحرط فيه عبارة خاصة، وإمنا يتشتفضال عن كل ما تقدم فانه ال وذا املكان ي ظكان التعبري باللفظ حي ذافإ ،الرضا املتبادل حبسب أعراف الناس وعاداهتم

ومن القواعد املقررة نظر إىل عبارات الفقه اإلسالمين هذه الطرق ال بد أن البارز من بنيحد من أومن مث مل يشترط 2لمقاصد واملعاين ال لأللفاظ واملباينلأن العربة يف العقود هفي

ملعىناتؤدي بذاهتا لعقد من العقود بل أن كل لفظ أو عبارة نا وال عبارةالفقهاء لفظا معي .3اقدين ينعقد ا العقد باستثناء عقد الزواج ألمهيتهلمتعلاملراد

صـيغة ة صيغة املاضي النعقاد العقـد ألن الفقهاء على صح اتفقيف ذلك فلقد د والتفكري إرادة قد جاوزت مرحلة الترد ظهر الواضح للتعبري عن اإلرادة،املاضي هي امل

واحلسم، وهـذه الصـيغة إذا ت واملفاوضات واملساومة إىل مرحلة اجلزم والقطع والب .غة والشرعيف عرف أهل اللللحال علت إجيابا جاملاضي لكنها يف كانت وضعت

التعـبري عـن :"املعدل و املتمم، املتضمن القانون املدين جاء فيهـا 1975سبتمرب 26املؤرخ يف 75/58من األمر 60املادة - 1

..."ال يدع أي شك يف داللته مقصود صاحبه االرادة يكون باللفظ و بالكتابة أو باإلشارة املتداولة عرفا كما يكون باختاذ موقفمعهد خضر قادر، دور اإلرادة يف أحكام الزواج والطالق والوصية، دار اليازوري العلمية، للنشر والتوزيع، األردن ،عمان، - 2

.65، ص2010ط وسنتطرق فيما بعد إىل األلفاظ والعبارات الواردة يف عقد الزواج- 3

Page 17: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

13

ـ يغة املضـارع واتفق الفقهاء على عدم انعقاد العقد بصيغة االستقبال وهـي صوعد بالعقد وسوف ألن ذكرمها يدل على إرادة العقد يف املستقبل فهاملقرونة بالسني أو

.وليس عقدا

شـأن بفقد اختلف الفقهـاء اشتر مين وأ،عين بيغة األمر مثل بص دأما انعقاد العق .1انعقاد العقد ا

ولو نـوى ، األمر ظلفبالزواج ال ينعقد عقد اعدما فلقد ذهب احلنفية إىل أن لفظ األمر جمرد طلب وتكليف فال يكون قبوال وال إجيابا أما عقـد الـزواج ذلك ألن

سـبق يمساومة وعقد الزواج لل راألم ظلف نأل؛نفسك زوجيينغة األمر مثل ح بصيفيصالعقـد ال إنشـاء واملساومة وإمنا املقصود به دعادة باخلطبة فال يقصد ذا األمر الوع

.مقدمات العقد

لفـظ لاألمر بدون حاجة ظالعقد بلف أن إىلوذهب مجهور الفقهاء عدا احلنفية .2راضين أساس العقد هو التأل زواجاء كان بيعا أم سوا دثالث من األمر ينعق

: التعبري بالكتابة-2

ه نإ ه األصل إالولو أن العقدية حتىة رادلظهور اإل دإن النطق ليس الطريق الوحياجلازمة رادةر عن اإلا ميكن أن يعبوسيلة أخرى اختيارية أو اضطرارية، مم هقوم مقامتقد

ز عن النطق أن تقوم الكتابة مقام جذا أقر الفقهاء عند التعذر أو العوهل.مفيداتعبريا كافيا .ةرادفظ يف التعبري عن اإلللا

بأن يكتـب إليـه ،با بإجيابهاخر كتقد للعاقد اآلاأن يكتب الع واملقصود بالكتابة .خر بقبولهإين اشتريت منك كذا بكذا فريد اآل: مثال

.43، ص 1948رة، األحوال الشخصية دار الفكر العريب، القاهرة، الطبعة الثالثة، سنة اإلمام حممد أبو زه- 1 .56حممد خضر قادر، املرجع السابق ص - 2

Page 18: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

14

:عن إرادة اإلجياب والقبول بالكتابة على رأينيوخيتلف الفقهاء يف حكم التعبري

-ح التعاقد بالكتابة بني طرفني ناطقني أو عاجزين عن ذهب احلنفية واملالكية إىل انه يصالنطق حاضرين يف جملس واحد أو غائبني، وبأي لغة يفهمها املتعاقدان شريطة أن تكون

عتادة بني النـاس يف مراسـم املقة طريالالكتابة مستبينة ومرسومة أي أن تكون مكتوبة باهلواء بأن امرأته طـالق، ال أو علىاملاء ىعل شخص ، فإن مثال كتبوتقاليدهزمام

ى ألن ماال تستبني به احلروف ال يسمى كتابة، أما إذا كانـت ون ان يقع به الطالق و .1الكتابة مستبينة فإن الطالق يقع

ه يصح التعاقد بالكتابة، إذا كان إىل أن و احلنابلة ةهب الشافعيذأما الرأي الثاين فلقد -العاقدان غائبني ويف حالة احلضور فال حاجة إىل الكتابة ألن العاقد قادر على النطق فال ينعقد العقدة بغريه أما انعقاد الزواج بالكتابة فسنتطرق إىل ذلـك يف املطلـب القـادم

.بالتفصيل

:التعبري باإلشارة-3

الفقهاء على أن إشارة األخرس تقوم مقام النطق باللسـان، إذا كـان لقد اتفقفيهـا إشـارة له ولية اليت يكونقيع تصرفاته التعاملية المجالعاقد ال يعرف الكتابة يف

.و النكاحعقدا كالبيع والشراء كان جرت عليها عادته سواء ما مفهومة

نفاذمهـا د البيع وال الشـراء وال ل يس بشرط النعقالوكذا النطق :"اساينقال الكو نت اإلشارة مفهومه يف ذلك ألنـه إذا كاوشراؤه إذا 2وصحتها، فيجوز بيع األخرس

3.كانت اإلشارة مفهومه يف ذلك قامت اإلشارة مقام عبارته

إذا كان احد العاقدين غائبا عن جملس العقد، يتعقد الزواج عند احلنفية بالكتابة واإلرسال رسول إذا حضر شاهدان أن عقد - 1

.ل، ألن الكتاب من الغائب خطابهوصول الكتاب والرسو .هناك من اآلراء من اوجب عله التعبري بالكتابة إذا كان يتقنها هلا أكثر بيانا- 2 ص .1986،دار الكتب العلمية ،بيروت 2عالء الدين الكاساني،بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع،ط- 3

Page 19: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

15

:السكوت ةالتعبري بواسط-4

يسوغ وهنا.يصدر منه ما ميكننا من معرفة إرادته لسكوت هو عدم، والساكت الا ؟للتعبري عن اإلدارة تكوسل يصلح الهلنا أن نتساءل

اب ألن اإلجياب يتعذر تصور قيامـه جييتعني استبعاد السكوت كأداة للتعبري عن اإل .1السكوت يف القبول ةمن جمرد السكوت، وإذن فمحل التساؤل هنا عن صالحي

ـ ه هذا األخري ال يد علرفمثال يوجب شخص ألخر فال ي القبول وال بالكتابـة وال ببـل يلتـزم له، باإلشارة وال يقوم بأي فعل يفيد موافقته على قبول اإلجياب أو رفضه

أو باألحرى ؟بأنه قبول أو بأنه رفض كوتر هذا السجانب الصمت، فهل ميكن أن يفس ؟رادةاإلعن هل يعترب السكوت تعبريا

بيعـة طإذا كانـت ":ي أنهرجلزائمن القانون املدين ا 68جاء يف نص املادة دلقلعرف التجاري أو غري ذلك من الظروف تدل عل أن املوجـب مل يكـن ااملعاملة أو وقـت يف ، إذا مل يـرفض اإلجيـاب تـم صرحيا بالقبول فإن العقد يعترب قد لينتظر ت ."مناسب

السكوت أمر سـليب، نة ألرادفاألصل أن السكوت ال يصلح تعبريا عن اإل ،إذنذلك أن "ساكت قوللال ينسب "وهذا معىن قول ، تضمن أي داللة على القبولوال ي

ح عـن صاستخالص القبول من جمرد السكوت يعين فرض واجب على الشخص بأن يفويف هذا عنـت ؛اعترب قابال له رفض كل ما حيلو لغريه أن يوجهه إليه من اإلجياب وإال

.احرية الشخصية ليس له من مقتضلل يدقيوت

.37السابق، ص لبين خمتار، املرجع- 1

Page 20: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

16

تزامات قد تكون ثقيلة ومرهقة لالشخص قد التزم با غري املعقول أن يقال بأن ومنرد أنركن إىل السكوت ه.

إذا سكت من لإلرادةيصلح السكوت كتعبري دفإنه ق ،ن هذا هو األصلكاوإذا ح عن إرادته بـالقبول أو صظروف احلال توجب عليه أن يف وكانت وجه إليه اإلجياب

السابق 68يف املادة جاء ام لسكوت دليال على موافقته مثل ايعترب هنا فاملشرع ،الرفض .1 ذكرها

:والسكوت يف الفقه اإلسالمي نوعان

لباطن وال تسمح الظروف باستشـفاف أي إرادة اسكوت يف الظاهر و:جمردسكوت - .الشخص ذامن ه

األثر الشـرعي يف داثإلح و متجهايكون سكوت يف الظاهر قد : سكوت مالبس- .اطنهب

أن جيـوز بالسكوت واالستثناء هو دواألصل يف الفقه اإلسالمي هو عدم االعتدا لفقهـاء اقاعدة خيتلـف بـني الوعلى هذا فاخلروج عن ،بالسكوت املالبس دالعتداا

ع لدى الفقهاء واملذاهب الـيت سذه القاعدة يت دواملذاهب، ومن املالحظ أن االعتداأثبتت التعبري بالتعاطي ويضيق لدى الفقهاء واملذاهب األخرى اليت ال تأخذ بالتعـاطي

.العتداد بهجيوز األا ترى أنه احتمايل وظين ال

فظ أو يكون باللأن ة يف عقد الزواج إما ادولقد أمجع أهل الفقه أن التعبري عن اإلروأما السكوت فهو ،هلنساء واقع بمن ا ثيبوال رجالال حقفظ فهو يف أما الل، السكوت

ما ويكون إال باللفظ أ واقع به، أما الرفض وعدم املوافقة فال بكارحق األ لتعبري يفايعين

.38املرجع السابق، ص لبين خمتار، - 1

Page 21: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

17

ة يف الزواج مراعاة راداإلواعترب السكوت تعبريا عن .لتعبري بهاجرى جمراه إذا عجز عن .حلشمةاعليه من احلياء وطبعن لك ملا ذو، على اخلصوص بكارة النساء عموما واألبليجل

يف عقد الزواج الصيغة:املطلب الثاين

رق التعبري عنـها طمفهومها يف القواعد العامة وو ة رادلسابق إىل اإلاب لملطاتطرقنا يف يف عقد الـزواج )اإلجياب والقبول( الصيغة إىلاآلن فسنتطرق اأم، اواملسائل املتعلقة

مـن قـانون 10املادة نصاإلرادة يف الزواج ولقد جاء يف باعتبارمها طريقا للتعبري عنيكون الرضا بإجياب من أحد الطرفني وقبول من الطرف األخر بكل لفظ يفيد " 1األسرة

."النكاح شرعا

و باعتبار الرضا ركن الزواج فما هي صيغته و ما الشروط الواجب توافرها فيه؟ معىن اإلجياب و القبول:األول الفرع

شروط الصيغة:الفرع الثاين

الزواج يف اإلرادة عن التعبري بطرق متعلقة مسائل:الثالث الفرع

معىن اإلجياب و القبول:الفرع األول

ال العقد، واإلجياب هو ما صدر من أحد العاقدين أو اركن اإن اإلجياب والقبول مهإلجياب موجبـا ا لعقد، ويسمى الشخص الذي صدر منهداال على ما يريده من إنشاء ا

األخر دليال على موافقته على ما أوجبـه األول، والقبول هو ما صدر ثانيا من الطرف

.السابق الذكر 11-84قانون ال- 1

Page 22: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

18

ويسمى الشخص الذي صدر منه القبول قابال، فأول الكالميني إجياب سواء صدر من .1جانب الزوج أو من جانب الزوجة

وذهب اجلمهور ومعهم اجلعفرية إىل أن اإلجياب يكون من جانب املرأة أي مـن هو الـزوج ولـذلك و يكون من املمتلك و القبول ا،إن جاء متأخرو اململكجانب

اإلجياب من واز تقدمي القبول على اإلجياب فأجازوه يف املشهور عنهم ألنجوا على لمتك .2هلا ذلك هنا فاغتفر جانب املرأة وهي تستحي غالبا من االبتداء به

ل على رغبتهما يف أي لفظ يف سائر العقود األخرى يصدر من طريف التعاقد يد نإثار الشرعية املترتبة عليه، أما يف عقد النكاح فإن األمـر اآلم العقد يعتد به ويرتب إمتا

ذا العقد من طبيعة خاصة لعظمته وخطره يف حياة األسرة واتمع ولـذلك هلخمتلف ملا .3ه من ناحية تعرضهم لأللفاظ اليت ينعقد ا هذا العقدتاهتم الفقهاء به وابرزوا أمهي

:وط الصيغةشر:الفرع الثاين

،و اليت جيـب أن )1(إن اإلجياب و القبول مها ما يصدر من املتعاقدين عن طريق ألفاظ ).2(جتتمع فيها مجلة من الشروط

: األلفاظ اليت يتم ا اإلجياب و القبول-1

بغياب نص يف قانون األسرة اجلزائري يوضح مسألة األلفاظ اليت يتم ـا عقـد منه اليت حتيل إىل الشريعة اإلسالمية فإنه البد من 222 املادة بالرجوع إىل هالزواج، فان

.الرجوع إىل اآلراء واألحكام الفقهية يف هذا الصدد

ألسرة يف اإلسالم، دراسة مقارنة من فقه املذاهب السنية واملهب اجلعفـري والقـانون، دار احممد مصطفى شليب، أحكام - 1

.80، ص 1977 عالنهضة العربية، بريوت، الطبعة الثانية، سنة البي .1996، 01حاشية الدسوقي على الشرح الكبري، دار الكتب العلمية، بريوت، طالدسوقي حممد بن أمحد، - 2 .27، ص)د س ط(الشحات إبراهيم حممد منصور، أحكام الزواج يف الشرعية اإلسالمية، بدون دار للنشر - 3

Page 23: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

19

ألما اللفظان ، العقد بلفظي النكاح والترويج يف انعقاد خالف بني الفقهاء الو 1"نساءالمن آباؤكموال تنكحوا ما نكح :"اللذان ورد ما نص الكتاب يف قوله تعاىل

ا من اجلانبني أو اختلفا قوسواء اتف 2"اهفلما قضى زيد منها وطرا زوجناك"وقوله تعاىل .3لت هذا النكاح أو هذا الزواجبق:فيقول ه هذيتزوجتك بن: مثل أن يقول

ـ ببنيت فقال اآلخر قازوجتك :وإذا قال أحدمها مجهـور دلت، ال ينعقد العقد عنذا النكاح أو الترويج أو ما شاهما من األلفاظ الصـرحية يف الفقهاء وال بد من قوله ه

.نكاح والترويج، وقال بعض الفقهاء بانعقاده بذلكاال

داع واإلعـارة يواإل اإلباحة واإلحاللكما اتفق الفقهاء على عدم انعقاده بألفاظ ملـك املتعـة من عقود التحليل، ألنه يفيد ليس والرهن، ألا تفيد التحليل والزواج

.للزوج

ك مضـاف يلمتوكذلك ال ينعقد بلفظ الوصية، ألا وان أفادت التمليك إال انه توجد عالقة مسوغة الستعمال لفظ مملا بعد املوت، والزواج يفيد التمليك يف احلال فل هيأي يف احلنفية لكن رخركالف فيه الخالوصية يف الزواج، وكذلك لفظ اإلجارة وإن

وان أفادت ملك املنفعة يف احلال إال وأا شـرعت مؤقتـة ألامعىن له، مرجوح والحلي ال ين والزواج الشرعبوقت معي4وام والتأبيدد.

وحجيته يف ذلـك 5لفظي الزواج والنكاح بغريوالشافعي ال ينعقد النكاح عنده ل لفـظ يـد أما اللفظان اللذان يدالن على معىن هذا العقد اخلطري ولكل معىن شرعي

.22سورة النساء، اآلية - 1 .37سورة األحزاب، اآلية - 2 .30، ص 2010ط الثالثة عمان ،األردن،حوال الشخصية، دار الفكر للنشر، حممود علي السرطاوي، شرح قانون األ- 3 .81حممد مصطفى شليب، املرجع السابق، ص - 4 .42اإلمام حممد أبو زهرة، املرجع السابق، ص - 5

Page 24: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

20

عليه، وهذان اللفظان قد ورد عن الشارع أنه استعملهما يف الداللة على ذلك العقـد، ـ د أن تكون بلفظ وضع الزواج الفيه الشهادة، وال ب لزمالعقد ت وألن ذاز فيـه، إ جم

.1القرائن قد ختفي عن الشهود

بلفظ عقده ازواأج لقد حىت العقدـ هذا على األلفاظ داللة يف وسعوا قد واحلنفية

.به الزواج إرادة على القرينة قامت وإن البيع،

:طبقات األلفاظ إن

.الزواج عقد ا ينعقد الفقهاء باتفاق األلفاظ وهذه والزواج، النكاح لفظ -

ذكـر وكما اهلبة كلفظ عوض، بغري احلال يف األعيان متليك على الدالة األلفاظ -

يف القرآن يف اللفظ هذا لورود املهر ذكر بشرط اللفظ ذا دالعق أجازوا احلنفية فإن سابقا أن الـنيب أراد إن للنيب، نفسها وهبت إن مؤمنة وامرأة"تعاىل اهللا قال إذ الزواج، موضع

."املؤمنني دون من لك خالصة يستنكحها

الـزواج معـىن ا قصد إذا بعوض احلال يف األعيان متليك على الدالة األلفاظ -

وبعـض احلنفـي املـذهب فقهاء ذلك يف اختلف وقد ااز، على الدالة القرينة وقامت

على لدي ما به اقترن ذاإ فظالل أن املذهب ذلك يف ايزين وحجة ،غريهم ومنع املالكية،

قتضي التقيد مبا جاء واستدل أصحاب هذا الرأي بأن الزواج ليس جمرد تعاقد عادي بل فيه جانب لورود الندب فيه والعبادة ت- 1

وإن خفتم اال تقسـطوا يف : "فيها من ألفاظ ومل يرد يف القرآن وهو يشرع للزواج إال لفظة النكاح والترويج من ذلك قوله تعاىل" اليتامى فانكحوا ما طاب من النساء مثىن وثالث وأربع فإن خفتم اال تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أميانكم ذلك أدىن أال تعولـوا

وإذ تقول للذي أنعم اهللا عليه وأنعمت عليه أمسك عليك زوجك واتق اهللا وختفى يف نفسك مـا اهللا "وقوله تعاىل. 03ساء اآلية النمبديه وختشى الناس واهللا أحق أن ختشاه فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها لكي ال يكون على املؤمنني حرج يف أزواج أدعيائهم

لذلك فان الوقوف عند هاذين اللفظـني مـن قبـل التعبـد . 37سورة األحزاب " مر اهللا مفعوالوإذا قضوا منهم وطرا وكان أاتقوا اهللا يف النساء فإن عوان اختذمتوهن "واالحتياط، وقد أرشدت السنة إىل ذلك فقد روي عن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

وكلمة اهللا هي الترويج أو النكاح ) 1218(ج، باب صحبة النيب أخرجه مسلم يف احل" بأمانة اهللا واستحللهم فروجهن لكلمة اهللا .128و ذكر يف القرآن، راجع حممد خضر قادر، مرجع سابق ص

Page 25: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

21

معـىن حقيقة يف مستعمال كان املتعة حل تقتضي اليت العني ملك يفيد وهو الزواج، إرادة

يستعمل فال الزواج حقيقة ختالف يشبهه وما البيع حقيقة أن املانعني وحجة فيجوز، الزواج

.فيه لفظ

ال الزواج أن احلنفية عند والصحيح ،احلال يف املنفعة متليك على لتد اليت األلفاظ - ـا ينعقد ال األلفاظ هذه عدا وما الزواج، حقيقة عليه لتد ما ملنافاة األلفاظ ذه ينعقد

.1تفاقباال النكاح

بعد ما تطرقنا إىل الوسائل اليت ينعقد ا الزواج ال بد من احلديث عن الشروط و .الواجب توافرها يف اإلجياب والقبول

:شروط الواجب توافرها يف ما يصاغ به االجياب والقبولال-2

مبا أن اإلجياب و القبول مها ما يصاغ به العقد عن طريق ألفاظ جيب أن تشتمل على :ة من الشروط كما يليجمموع

:أن تنعقد بلفظ املاضي و املستقبل و احلال-أ

األلفاظ املاضية هي الـيت إن األصل يف صيغ العقود أن تكون بلفظ املاضي، ألند حيث أجيـز وتدل على إنشاء العقود لغة، غري أن عقد الزواج قد استثىن من بني العق

لمستقبل أو احلـال، فيجـوز أن يقـول خر لأحدمها للماضي واآل: أن ينعقد بلفظنيقبلت، أو يقول والد املخطوبـة : اخلاطب مثال للمخطوبة، زوجيين نفسك فتقول هي

يكـون بصـيغة أنأزوجك ابنيت فيقول اخلاطب قبلت، وأجيز يف الزواج : لخاطبل املستقبل ألن الذي مينع جواز هذه الصيغة يف العقود األخرى هو احتمال املساومة وهذا

.42حممد أبو زهرة، املرجح السابق، ص- 1

Page 26: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

22

، ألنه مسبوق مبقدمات متنع احتمال املساومة وتعـني إرادة اإلنشـاء 1بعيد عن الزواج .حاال

:أن تكون الصيغة قاطعة-ب

ال جيب أن تكون الصيغة قاطعة يف اإلنشاء يف احلال، والصيغتان املضافة واملعلقةممكـن أن أمـر تفيدان ذلك إذ الصيغة املعلقة تفيد إنشاء العقد يف املستقبل عند وجود

يكون، وممكن أال يكون، فكيف ينشأ بعبارة تعلق الوجود على أمر قد يوجد ورمبا ال .2ثل هذا الرضا االحتمايل ال ينشأ العقد بل هو مناقض حلقيقته الشرعيةمبيوجد و

:أن تكون الصيغة مؤبدة-ج

وجيب أال تكون صيغة عقد الزواج مؤقتة ذلك أن الغاية من الزواج هو اشـتراك من أجل إجياد نسل، وقد ذهب مجهور الفقهـاء إىل أن الزوجيةياة احلالرجل واملرأة يف

.)ثانيا(، والزواج املؤقت)أوال(زواج املتعة: التأقيت يبطل عقد الزواج وذلك يف صوريت

:زواج املتعة :أوال

أمتتع بك ملدة كذا بكذا من املال، وقد قيل أن الـنيب " وصورته أن يقول رجل صلى اهللا عليه وسلم سكت عنها يف غزوة أو أكثر غزاها يف وقت اشتدت فيه العزوبة مث

، وروي نسخها يف ستة مـواطن 3ثبت ثبوتا قاطعا أنه صلى اهللا عليه وسلك ى عنهاآخرها حجة الوداع وثبت ذلك بطريقة تصل حد التواتر، كما أخرج ابن ماجة عـن

أن الرسول صلى اهللا عليه وسلم أذن لنـا يف " ة له عمر بإسناد صحيح أنه قال يف خطب

لفكـر العـريب، الزواج، دار ا–عبد العزيز عامر، األحوال الشخصية يف الشريعة اإلسالمية فقها وقضاء عبد العزيز عامر - 1

.33ص 1984ط األوىل، سنة الطبع القاهرة،مصر، .46حممد أبو زهرة، املرجع السابق، ص - 2 .47ص املرجع نفسه، -3

Page 27: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

23

، فقـد "املتعة ثالثا مث حرمها، واهللا ال أعلم أحد متتع وهو حمصن إال رمجته باحلجـارة .1أعطى للمتعة حكم الزنا

والـذين هـم : " ولقد ذهب مجهور الفقهاء إىل حترمي زواج املتعة واستدلوا بقوله تعاىلزواجهم أو ما ملكت أميام، فإم غري ملـومني، فمـن لفروجهم حافظون إال على أ

.2"هم العادون فأولئكابتغى وراء ذلك

النكاح، وملك اليمني، وليست : إال عن طريقني ألن اهللا سبحانه حرم اجلماعاملتعة نكاحا وال ملك اليمني، فتكون حمرمة والدليل على أا ليست بنكاح أا ترتفـع

.3فرقة وال نفقة وال يوجد فيها توارثمن غري طالق وال

وانعقد إمجاع األمة على حترميها، وقد امتنعت األمة عن املتعة مع ظهور احلاجـة إليها ولو كانت جائزة ألفتوا ا، واملتعة ليست إال قضاء للشهوة، وقد حرم اهللا الزنـا

.ةألضراره االجتماعية واألخالقية وال معىن لتحرميه مع إباحة املتع

فمـا : " وذهب الشيعة اإلمامية إىل جواز نكاح املتعة واستدلوا بقولـه تعـاىل .4"استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة

واحتجوا بأن اآلية ذكرت لفظ االستمتاع وهو غري لفظ النكاح يف املعىن، وأن ب بـنفس اآلية أمرت بإعطاء األجر بعد االستمتاع، ولو كان املراد باألجر املهر لوج

العقد ال بعد االستمتاع كما هو احلال يف النكاح، فدل ذلك على أن املراد هنا عقـد خيالف عقد النكاح، وأجاب اجلمهور بأن املراد باالستمتاع فيها النكـاح ألنـه هـو

.36عبد العزيز عامر، املرجع السابق، ص - 1 .31، 29سورة املعراج، اآلية -2 .34حممود علي السرطاوي، املرجع السابق، ص -3 .24لنساء، اآلية سورة ا -4

Page 28: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

24

: " إىل قوله 1"وال تنكحوا ما نكح آبائكم: " املذكور يف أول اآلية وآخرها يف قوله تعاىل، فـدل علـى أن املـراد "منكم طوال أن ينكح احملصنات املؤمنـات ومن مل يستطع

د على قوهلم بإباحة الرسول صـلى اهللا عليـه ، ور2باالستمتاع هنا هو النكاح املعهود ".قال كنت أذنت لكم يف االستمتاع بالنساء وقد حرم اهللا ذلك إىل يوم القيامة: "وسلم

. 3أدلتهم على حرمة زواج املتعةومما سبق ذكره يتبني رجاحة قول اجلمهور و

:املؤقتالزواج -ثانيا

ن بالصـيغة قترهو الذي ينشأ بلفظ من األلفاظ اليت يعقد ا عقد الزواج ولكن يما يدل على تأقيت الزواج بوقت معني حمدود طال الوقت أو قصر، وقد قال مجهـور

وميكن القول أنه هو معنـاه، إذا الفقهاء أن الزواج املؤقت باطل، ألنه مثل زواج املتعة الشـرط ويلغـوا ح عنده صيبطل الزواج املؤقت بل يال 4أن الغرض منها واحد، وزفر

تعةويربر ذلك أيضا أن امل 5التأقيت، ألنه شرط فاسد والنكاح ال تبطله الشروط الفاسدةت فيكون بلفظ يكون فيها العقد باللفظ أمتتع فال توجد صيغة الزواج، أما الزواج املؤق

.الزواج وحنوه وهلذا يصح الثاين ويبطل األول

ط ال بد أن تتوفر يف الصيغة حيث جيب أن تكون الصيغة منجزة وهناك شرف إذندالة على أنشاء عقد الزواج وجيب أال تكون الصيغة معلقة على شرط حمقـق، وال أن

الشرعية من الزواج فـال تكون دالة على التأقيت وكل ما من شأنه أن يتناىف مع احلكمة .تقوم ا هذا العقد

.22سورة النساء، اآلية - 1، سـورة "يا أيها النيب إن أحللنا لك أزواجك الـيت أتيـت أجـورهن : "أما التعبري باألجر فإن املهر يسمى أجر، قال تعاىل -2

.50األحزاب، اآلية .36حممود علي السرطاوي، املرجع السابق، ص - 3 .)ه775-728(حنيفة زفر بن اهلذيل من أصحاب أيب- 4 .38عبد العزيز عامر، املرجع السابق، ص - 5

Page 29: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

25

يجب أن يتفق اإلجياب والقبول من كل وجه، وجيب أن يكون يف جملس واحد ففلو تفرق الس بعد اإلجياب وقبل القبول مل يصح، وال يضر الفصل بـني اإلجيـاب

نـهما كالم أجنيب عن العقد، وإذا فصـل بي بوالقبول مهما طال وإذا مل يفصل بينهما ، وجيب على املوجب أال يرجـع إجيابهد املوجب يالكالم أجنيب مل يتعقد العقد حىت يع

ن االلتزام ال بط بقبول، ألتوجب الرجوع مادام يرللمخر وجيوز عن إجيابه قبل قبول اآلم إال بصدور اإلجياب والقبول، فإن صدر القبول بعد رجوع املوجب عن إجيابـه مل يت

.1ن يسمع كل من املتعاقدين كالم األخر وأن يفهمهيصح العقد وجيب أ

الزواج يف اإلرادة عن التعبري بطرق متعلقة مسائل:الثالث الفرع

:يلي كما املسائل هذه سنوضح و الزواج يف اإلرادة عن التعبري يف مسائل عدة تثور قد

العربية اللغة بغري الزواج انعقاد مسألة- 1

كانـت وملـا واج،الز قصد إرادة من املتعاقدين عن صدري ما بكل النكاح ينعقد

.2وإرادهتما قصدمها عن رتعب اليت هي منهما الصادرة األلفاظ

بغـري الـزواج ينعقد الفقهاء فباتفاق العربية يفهم ال أحدمها أو العاقدان كان وإذا

الثالثـة األئمة الق فقد ا، العقد ويستطيعان العربية يفهمان الزوجان كان وإذا العربية،

الـتكلم ألن هاااختار اليت اللغة تلك يف عليه الةالد باأللفاظ العربية اللغة بغري الزواج ينعقد

مـن شـأن يف يتخاطبا أن اختارا اثنني أن يعدوا ال واألمر حراما، ليس العربية اللغة يغري

.3األصلية لغتهم هي اللغة تلك كانت فرمبا العربية اللغة غريب شئوما أهم يف أو شؤوما

، 39، عبد العزيز عامر، املرجع السـابق ص 48، وهبة الزحيلي املرجع السابق ص52حممد أبو زهرة، املرجع السابق، ص - 1

.37حممود علي السرطاوي، املرجع السابق ص .31 مرجع سابق، ص/الشحات إبراهيم حممد منصور- 2 .43حممد أبو زهرة، املرجح السابق، ص - 3

Page 30: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

26

عليهـا القدرة مع العربية بغري ينعقد أنه إىل قوله يف والشافعي حنيفة أبو ذهب وقد

.إرادته عن ريعب الذي باللفظ أتى ألنه

علـى لقدرتـه بالعربيـة إال ينعقد ال أنه إىل آخر قول يف الشافعي و أمحد ذهب و

اإلسـالم أظلـها إسالمية شرعية حقيقة النكاح ألنو ،1لذلك شرعا املوضوعة األلفاظ

فكـان ـا، الزوجني بني العالقات مونظ أحكامها، وترتب أثارها، وأوجد حبمايته،

.2 العربية القراءة بغري العربية جييد ممن تصح ال كالصالة

وال والصدقة كالعتق )النكاح( الزواج أن نصه ما املقام هذا يف ةييمت ابن قال ولقد

يفهـم ال رمبـا احلال يف العربية تعلم إذا األعجمي أن مث أعجمي، وال عريب لفظ له يتعني

.3 اعتادها اليت اللغة من يفهم كما اللفظ، ذلك من املقصود

:باإلشارة الزواج عقادنا مسألة-2

التعبري باإلشارة وهي بدل النطق للعاجز، فإذا كان أحد العاقـدين ال يسـتطيع سل اللسان، ال يقدر على النطق، وال يعرف الكتابة، أو األخرن كان معتالكالم، بأ

عىن الزواج ألنملال يعرف الكتابة، فقد اتفق الفقهاء على جواز عقده باإلشارة املفهمة .4 انا عندهياإلشارة أقصى طرق التعبري ب

الرأي يف فإذا كان الذي ال يستطيع الكالم يعرف الكتابة فقد اختلف يف حكمه :املذهب احلنفي

.32حممود علي السرطاوي، املرجع السابق، ص - 1 .43حممد أبو زهرة، املرجح السابق، ص - 2 .فتاوى ابن تيمية، اجلزء الثالث- 3 .134حممد خضر قادر، املرجع السابق، ص - 4

Page 31: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

27

الكتابة ل بالكتابة، ألنصأن حي بالعقد ال يصح باإلشارة وحي نأففي رواية األصل يصار إىل اإلشارة مع التمكن من التعبري بطريقة أوضح اإلشارة فالأكثر بيانا للمراد من

.1 وهذه الرواية مرجحة عند كثري من الفقهاء

األصل حىت العقد أن يكـون نباإلشارة، ألالصغري يصح عقده وعلى رواية اجلامع باخلطاب، فإذا عجز عنه استعني بغريه من أنواع الدالالت فكانت الكتابـة واإلشـارة

.2سواء

:انعقاد الزواج باملكاتبة وبالرسول-3

الزواج ميكن أن ينعقـد بالكتابـة ألن إذا مل يكن الطرقان يف مكان واحد فإنتزوجتك فإذا بلغها : ا فيهمتعذرة، وصورة ذلك أن يرسل إليها خطابا يقول هل املشافهة

و أشـهدت هذا اخلطاب وقرأته على شاهدين وقبلت هي هذا الزواج يف هذا الـس الشاهدين املذكورين على ذلك فإن الزواج ينعقد، والس الذي حصل فيه القبول مع

.لعقدجملس ا يفقراءة الرسالة على الشاهدين

فكيف يتم ذلك ثور هنا مسألة التعبري عن اإلرادة بوسائل االتصاالت احلديثة تو وهل يؤخذ ا؟

ومكـان زمانالشريعة اإلسالمية بوصفها منهج احلياة، ونظاما صاحلا لكل إنكان من الطبيعي أن تستوعب أحكامه توظيف الربق واهلاتف والفـاكس والـتلكس ؛

سائر ما أحدثه العلم من وسائل االتصال احلديثة، حبيث تكـون والرسائل االلكترونية ووسيلة إلجراء العقود، ولكن فقهاء الشريعة اإلسالمية قد استثنوا من ذلك التعبري عـن

سائل احلديثة حبسب ما جاء يف ملخص وثيقة جممـع واإلجياب والقبول والزواج ذه ال

.32ص ،مرجع سابق،عبد العزيز عامر- 1 .44بو زهرة، املرجح السابق، صحممد أ - 2

Page 32: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

28

ن حكم إجراء العقـود بـآالت بشأ) 52/03/6القرار 137(الفقه اإلسالمي رقم التعاقد عن طريق الربق والفاكس واحلاسب اآليل ينعقد عند وصـول :"االتصال احلديثة

اإلجياب وقبوله، وأما التعاقد عن طريق اهلاتف الالسلكي فيشترط له تطابق اإلجيـاب ب قبول واملواالة بينهما، وال يصح إجراء النكاح عن طريق الربق والفاكس واحلاسالو

.1اآليل واهلاتف الالسلكي، وذلك الشتراط اإلشهاد فيه

ا أن التعبري عن طريق شبكة االنترنت خيتلف عن الوسائل السالف ذكرها، ألن إلوإمنا تستطيع نقل الصـورة ، هتا على نقل الصوت فقطاشبكة االنترنت ال تقتصر خدمشبكة التواصل مع الخالل تفاعلي، وكما يتاح منو آين واحلركة والكتابة أيضا بشكل

أكثر من شخص واحد، ولكنه رغم هذا يفتقر إىل احلضور املادي للمتعاقدين يف جملس رر به، ولعل الراجح غعقد واحد، كما أا ال تتضمن احلماية الكافية حلماية الطرف امل

باإلشـارة ل التعبري بوسائل االتصال احلديثة حممل التعبري بالكتابـة أو أن يقال أن حيماط لذلك غايـة االحتيـاط، تللعاجز عن التلفظ أو احلضور إىل جملس العقد على أن حي

وإنشاء وكالة وطنية ألمن املعلومـات ،2كتأسيس هياكل وآليات احلكومة االلكترونية .تكون مضمونا حلماية أطراف عقد الزواج

:مسألة تويل طرف واحد صيغة الزواج-4

احد صيغة عقد الزواج فرغم أن األصل يف كل عقد أن وبالنسبة للمسألة تويل وـ خر القبول وال طرفان يكون من أحدمها اإلجياب ويكون من اآل هيتوىل إنشاء وغ أن يس

بيـع ينشاء العقد يف العقود املالية إال يف أحوال استثنائية حبتة مثل أن إيتوىل عاقد واحد يز يف عقد الـزواج أن جانه استثناءا أ الذي هو يف واليته أن يشتري منه، إال األب البنه

.141-140حممد خضر قادر، املرجع السابق، ص - 1 .54ص املرجع السابق، ،عبد احلميد عيدوين- 2

Page 33: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

29

إذا مل يكن فضوليا بالنسبة ألحدمها 1يتواله عاقد واحد تقوم عبارته مقام عباريت العاقدينـ وتكون له الوالية من اجلانبني سوادا كانت واليته أصلية كوالية القرا طارئـة وة، أب

ا مـن اجلـانبني قد ولين يكون العاأب2:شروطبكوالية الوكالة وهذا قول احلنيفة ولكن إذا زوج بنت أخيه مـن واألخالصغرية، ابنتهابنه الصغري من بنت ابنكاجلد إذا زوج .ابن أخيه الصغري

.وليا كابن العم إذا تزوج بنت عمه من نفسهوإذا كان أصال -1

.إذا كان وكيال من اجلانبني-2

.إذا كان رسوال من اجلانبني-3

امـرأة رجـال توكلووكيال من جانب أخر كأن إذا كان وليا من جانب، -4 .ليتزوجها من نفسه، أو إذا وكل رجل امرأة لتزوج نفسها منه

ففي هذه الصور مل يكن فضوليا من أي جانب، بل كانت لـه الواليـة إمـا .3أو بالتوكيل عباألصالة، أو بالشر

يا مـن اجلـانبني إذا كان العاقد ولما د الزواج يف حالة نعقاا ولقد أجاز الشافعيوأجاز املالكية البن العم ووكيل الويل واحلاكم أن يزوج املرأة مـن نفسـه وال ) اجلد(

ـ ينعقد الزواج بعاقد فضويل واحد ولو بعبارتني الن تعدد العاقد شرط يف كـل الع ود قيصدر منهما اإلجيـاب والقبـول أو نسواء كان التعدد حقيقة بأن يكون هناك شخصا

.4 والية من اجلانبني وهناك شخص واحد له صفة شرعية حكما بأن يكون

.33إبراهيم حممد منصور، املرجع السابق، ص - 1ظريات الفقهية و حتقيـق األحاديـث وهبة الزحيلي، الفقه اإلسالمي و أدلته، الشامل لألدلة الشرعية و اآلراء املذهبية و أهم الن 2

.43ص .1985الطبعة الثانية بريوت ،لبنان، دار الفكر، . النبوية وخترجيها، اجلزء السابع، األحوال الشخصية . 49حممد أبو زهرة، املرجع السابق، ص - 3 .44وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص - 4

Page 34: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

30

ة وهي التعبري عن التراضي باإلجياب والقبول من الطرفني رادالعقد يقوم على اإل إذن تخذ من األلفاظ مظهرا هلا كأصل كما قد تكون باإلشارة وبالكتاب وحـىت تواليت قد

لفقهاء عن من أخذ ا وبني من الوسائل احلديثة لالتصال وغريها ويف كل هذا اختلف ا،و ال يكفي أن يوجد الرضا كما أشرنا سابقا بل دهيوأسان ججهاعترض عليها ولكل ح

ال بد أن يكون هذا الرضا صحيحا بأن يكون صادرا من ذا أهلية ،و أن يكـون هـذا .الرضا خاليا من العيوب اليت قد تطرأ عليه؛وهذا ما سنتطرق له يف املبحث الثاين

صحة الرضا يف عقد الزواج: ث الثايناملبح

يرد من بد أن إن التعبري عن إرادة واحدة ال يكفي إلنشاء العقد وتكوينه، بل الإرادة أخرى تلتقي معها وذا التالقي يربز ما يسمى بالتراضي الذي يتكون من إرادتني

كون هذا التراضي على األقل، غري أن التراضي ال يكفي وحدة لينتج أثره بل ال بد أن يالالزمة صحيحا، وهو ال يكون كذلك إال إذا صدرت اإلرادة من شخص يتمتع بأهلية

، وأن تكون تلك األهلية غري متأثرة بأي عمل )املطلب األول(لصدور العمل القانوين منه ).املطلب الثاين(."عيوب الرضا"من العوامل اليت تؤثر فيها

األهلية يف عقد الزواج:املطلب األول

خلو الرضا من عيوبه:املطلب الثاين

األهلية يف عقد الزواج : املطلب األول

باشرة التصـرفات القانونيـة مليقصد باألهلية يف هذا الصدد صالحية الشخص فالصـغري تهحية ختتلف حبسب املراحل اليت مير ا الشخص يف حيابنفسه، وهذه الصال

ل كذلك حىت يبلغ سن الرشد ميز عدمي األهلية، والصيب املميز ناقص األهلية ويظاملغري .1 ويكون بذلك كامل األهلية

178املرجع السابق ص .توفيق حسن فرج- 1

Page 35: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

31

ـ ل والتمييز وققاللفظ وذلك بالع وروجيب أن يكون العاقد أهال لصد ل العقـل ي . 1 والبلوغ

، وجـاء يف كشـف له الصالحية: األهلية لألمر نء يف املعجم الوسيط أوقد جالصدور ذلك الشيء وطلبه منه، وهـي تهصالحيهي األسرار أن أهلية اإلنسان للشيء

.2"ومحلها اإلنسان":ولهقمل اإلنسان إياها بحباألمانة اليت أخذ اهللا عز وجل

ذا ما سنتطرق إليه يف الفـرع و تنقسم األهلية إىل أهلية أداء و أهلية وجوب وهاألول،و مبا أن دراستنا تنصب يف قانون األسرة فإننا سنتطرق إىل أحكامهـا يف هـذا

.القانون يف الفرع الثاين

أقسام األهلية:الفرع األول

األهلية يف قانون األسرة:ع الثاينالفر

أقسام األهلية:الفرع األول

).2(،و أهلية أداء)1(أهلية وجوب:تنقسم األهلية إىل قسمني

وأهلية وجوب وهي صالحية الشخص لكسب احلقوق وحتمل االلتزامات، -1أهلية أداء وهي صالحية الشخص ليباشر بنفسه التصرفات القانونية اليت قـد تكسـبه

.3 ا وحتمله التزامات قانونيةحقوق

واألصل أن أهلية الوجوب يتساوى فيها الناس مجيعا، ذلك أن الناس كقاعـدة ة أو تكون عدمقد تكون هذه األهلية مف اعامة متساوون يف التمتع باحلقوق، واستثناء

بـدون رقـم اجلزائر،، دار ثالة.مباحث يف قانون األسرة اجلزائري من خالل مبادئ و أحكام الفقه اإلسالمي.بد الفتاح تقيةع- 1

.105ص 1999.2000سنة .الطبعة .72سورة األحزاب، اآلية - 2 .88لبين خمتار، املرجع السابق، ص - 3

Page 36: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

32

فـإذا وجـدت اتدور مع الشخص وجودا وعـدم 1يدة كما ذكرنا سابقاقة أو مناقصذا انعدمت الشخصية انعدمت معها أهلية إو دت بالضرورة أهلية الوجوبالشخصية وج

.ألن األهلية وصف يف الشخص فإذا زال الشخص زال معه هذا الوصف الوجوب

تـوافر ت أن ميكنأما أهلية األداء فهي صالحية الشخص الستعمال احلق و -2 بنفسه وهذه هي ا، دون أن يستطيع استعماهلدون أهلية األداء لشخص أهلية الوجوبل

.أهلية األداء

املـادة نصترتباط األهلية بشخص اإلنسان وحياته، ويف هذا إويالحظ مدى ري غـي وال لت أهليتـه ليس ألحد التنـازل عـن ":قانون املدين اجلزائري أنهالمن 45

.2 تفاق على تعديلها أو خمالفتهااالوهي بالتايل من النظام العام ال جيوز ، "أحكامها

فقهاء الشريعة اإلسالمية بصفة قاطعة سن البلوغ الذي تتم به أهلية الفىت حيدد وملمرحليت الطفولة تأيت بعدوالفتاة للزواج وقالوا بأن مرحلة البلوغ هي الفترة الزمنية اليت

.والتمييز وهي تظهر طبيعيا بعالمات توجد يف الفىت كاالحتالم ويف الفتاة كاحليض

ية يف قانون األسرة اجلزائرياألهل:الفرع الثاين

من 83و 82و 81و 07بالنسبة إىل األهلية يف عقد الزواج فبالرجوع إىل املواد وكان خاليا امرأةقانون األسرة اليت جاء فيها أن كل من بلغ سن التاسعة عشرا رجال و

زواج نـاقص يصـح فهل ،يكون أهال إلبرام عقد الزواج انعهامن عوارض األهلية ومو ؟3)2(هاوعدمي )1(هليةاأل

.26عبد الرزاق أمحد السنهوري، املرجع السابق، ص- 1 .29أمحد عبدو، املرجع السابق، ص- 2 .68املرجع السابق، ص ،عبد احلميد العيدوين - 3

Page 37: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

33

:أهلية زواج القاصر -1

تكتمل أهلية الرجل واملـرأة يف الـزواج : "من قانون األسرة أنه 07تنص املادة ضـرورة، مـىت أولقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك ملصلحة ولسنة، 19بتمام

"تأكدت قدرة الطرفني على الزواج

ة شروط اثنني منـهما اختيـاريني، تقدمي الترخيص ثالثلإذن لقد اشترط املشرع حة ل، واملص1حة، الضرورة، قدرة الطرفني على الزواجلوشرط واحد ضروري، املص

هي احلصول على املنفعة، أو ما يفوت الكمال بفقده، والضرورة هي ما يلحق الضرر لضـرر و الفرق بينها وبني املصلحة أن هذه األخرية يلحق ا بتركه وال يقوم غريه مقامه

ضرورة ترويج القاصرة اليت ال عائل : ومثال الضرورة بتركها لكنه قد يقوم غريها مقامها .ها وال مال

هي االستطاعة على تكـاليف الـزواج املاديـة فأما قدرة الطرفني على الزواج الـزواج، وشـرط ض فإذا مل تتوفر هذه االستطاعة فيمكن للقاضي أن يرف: واملعنوية

اج شرط أساسي، فيمكن أن ال توجد الضـرورة ويعطـي القاضـي القدرة على الزوالترخيص لورود املصلحة أما شرط القدرة على الزواج فال ميكن ختلفه بأي حال مـن

.2األحوال

.لحد األدىن ملنح الترخيصلولكن ما يعاتب عليه املشرع عدم حتديده

1999و االقتصـادية و السياسـية، سـنة ةالة اجلزائرية للعلوم القانوني.تشوار اجلياليل، سن الزواج بني اإلذن و اجلزاء- 1

.79ص 04العدد .69املرجع السابق، ص –عبد احلميد العيدوين - 2

Page 38: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

34

مـن 3/01 ل هذه السن فإن املـادة ـزواج قبـذا الـاء هزـأما بالنسبة جلـ 631-224القانون رقم انصت على انه يعترب العقد قبل السن القانونية باطال بطالن

مطلقا وميكن ألحد الزوجني أو النيابة العامة أو أي شخص له مصلحة يف ذلك أن يرفع دعوى بطالن هذا الزواج، أما بعد الدخول فيصري البطالن املطلق بطالنا نسبيا يتعلـق

للزوجني وال ميكن الطعن فيه إال من طرف الزوجني وهذا وفق املـادة باملصلحة اخلاصةمن نفس القانون، إال أنه ال ميكن تطبيق نصوص قانونية على نصوص قانونيـة 03/02

1963أخرى ختتلف عنها من حيث األساس فالنسق القانونية للزواج ختتلف يف قانون .2005لسنة 02 -05مرعن األ

ين دقيق وواضح يف قانون األسرة فيما يتعلق ذه املسألة قانو نصويف ظل غياب من قانون األسرة فلقد نصت على أنه كل ما مل يرد النص 222فإنه بالرجوع إىل املادة

وبـالرجوع إىل الشـريعة .عليه يف هذا القانون يرجع إىل أحكام الشريعة اإلسـالمية لزواج البلوغ والعقل وقالوا بصـحة اد انعقال وااإلسالمية فإن مجهور الفقهاء مل يشترط

.2 صغري وانونالزواج

ر فقال اجلمهور منهم األئمة املذاهب األربعة بل ادعـى ابـن املنـذر وأما الصغبيان عدة الصغرية وهي باإلمجاع على جواز تزويج الصغرية من كفء واستدلوا عليه ا

من نسائكم أن ارتبتم فعدهتن ثالثـة والاليت يئسن من احمليض "ثالثة أشهر يف قوله تعاىل .3"حيضن مل ئيأشهر، والال

، سـنة 44، املتضمن حتديد سن الزواج وتسجيله، اجلريدة الرمسية العدد 1963جوان 29الصادر يف 63/224القانون - 1

1963. .179وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص - 2 .04سورة الطالق، اآلية - 3

Page 39: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

35

إالالعـدة ليائسة، وال تكونكا فإنه تعاىل حدد عدة الصغرية اليت مل حتض بثالثة أشهركذلك اسـتدلوا بعد زواج وفراق، فدل النص على أنها تزوج و تطلق و ال إذن هلا و

مي هي األنثـى واأل 1"يامى منكموانكحوا األ" :باألمر على نكاح اإلناث يف قوله تعاىل .اليت ال زوج هلا، صغرية كانت أو كبرية

وهي صـغرية، فإـا بعائشة واستدلوا أيضا بزواج النيب صلى اهللا عليه وسلم وقـد 2"يب وأنا ابنة تسع بىن تزوجين النيب صلى اهللا عليه وسلم أنا ابنة ست، و:"قالت

وزوج النيب صلى اهللا عليه وسلم أيضا ابنة عمـه ، عنهزوجها أبوها أبو بكر رضي اهللامحزة من ابن أيب سلمة، ومها صغريان أما فيمن يزوج صغارا فقد اختلـف اجلمهـور

املالكية واحلنابلة ليس لغري األب أو وصية أو احلاكم تزويج الصغار لتوافر شـفقة : فقالال ألنـه 3صي األب كاألب األب وصدق رغبته يف حتقيق مصلحة ولده، واحلاكم وو

لقة م وقال احلنيفة جيوز لألب واجلـد تعظر لغري هؤالء يف مال الصغار ومصاحلهم املنوإن خفتم أال تقسطوا يف ": تزويج الصغري والصغرية، لقوله تعاىل العصباتولغريمها من

ر األولياء أي يف نكاح اليتامى، أي إذا كان خوف من ظلم اليتامى، فاآلية تأم" اليتامىليس لغري األب واجلد تزويج الصغري والصـغرية لروايـة : بترويج اليتامى وقال الشافعية

ـ " أمرها أبوهايستوالبكر :"مسلم ة وبواجلد كاألب عند عدمه، ألن لـه واليـة وعص .4 كاألب

.32سورة النور، اآلية - 1 .الشرح الصغري- 2واج الصغار يف ضوء حتديد سن الزواج، مذكرة من متطلبات نيل شـهادة املاجسـتري يف الفقـه سها ياسني عطا الفيسي، ز- 3

.08، ص 2010املقارن، كلية الشريعة والقانون يف اجلامعة اإلسالمية غزة، سنة اجلامعية .181وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص - 4

Page 40: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

36

:زواج انون واملعتوه -2

ة فإنه مل يرد نص يتعلق وبالنسبة لزواج انون واملعتوه فإنه بالرجوع لقانون األسرلصغر سنه، وبالتـايل التمييزعن تصرفات فاقد تحتدث1 88و 82ذا رغم أن املادة

من قانون األسرة، ولقد اتفق مجهور الفقهاء على جواز 222توجب الرجوع إىل املادة إذا الشافعية فأجازوا نكـاح انـون فأما ؛نكاح املصاب بإعاقة ذهنية إال أم اختلفوا

.2 ظهرت املصلحة يف ذلك

عند املالكية تزويج انون أو انونة وحنومها، يف حال الصغر أو الكـرب ألبوللعدم التمييز، وال كالم لولدمها معه إن كان هلما ولد رشيد، إال من يفيـق أو ثيباولو

زم على تـزويج تفيق من جنوا أحيانا فتنتظر استفاقتها لتستأذن وال جترب ذلك إذا مل يلانونة ضرر عادة كتزوجيها من حي أو ذي عاهة كجنون وبرص وجذام، ممـا يـرد

.3 الزوج به شرعا

ن أل، وقال احلنابلة لسائر األولياء، تزويج انونة إذا ظهر منها امليل إىل الرجالها إىل ة عنها، وصيانتها عن الفجور، ويعرف ميلوهلا حاجة إىل الزواج لدفع ضرر الشه

، وكـذا أن األحوالحنوه من قرائن و الرجال من كالمها وتتبعها الرجال وميلها إليهم .4 قال األطباء أن علتها تزول بتزوجيها، فإن مل يكن هلا ويل إال احلاكم زوجها

إذن فالتراضي يف الزواج الذي يقع ما بني الزوج والزوجة يتطلب متتع كل منـهما أهلية وجوب أهلية : ترطها القانون يف باب الزواج، واألهلية على نوعنيباألهلية اليت يش

وجاء يف " من القانون املدين تعترب مجيع تصرفاته باطلة 42صغر سنه طبقا للمادة من مل يبلغ سن التمييز ل:"82جاء يف نص املادة - 1

.."على الويل أن يتصرف يف أموال القاصر تصرف الرجل احلريص و يكون مسؤوال طبقا ملقتضيات القانون العام:"88نص املادة ألحوال الشخصـية، دار النقـاش، ط األوىل سـنة نائل فرقة، أثر االحتماالت العقلية واالضطرابات النفسية يف مسائل ا- 2

.76، ص 1999 .183وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص - 3

.184وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص 4-

Page 41: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

37

وأهلية أداء، وأهلية الوجوب يف باب الزواج ختتلط باحمللية، ذلك أن كل طرف مـن نفس الوقت حمال له، فإذا امتنع الزواج على أحد الطرفني لسـبب طريف العقد يعترب يف

العقـد أنجوب بالنسبة إىل عقد الزواج، كما شخصه فقد هذا الطرف أهلية الوبقائم .1 قد يف هذا الغرض حملهفي

وهناك تفرقة واضحة بني أهلية الوجوب وأهلية األداء يف باب الـزواج نفسـه، فانون يستطيع الزواج ولكنه ال يستطيع مباشرة عقد لزواج، أما الصيب املميز أو املعتوه

.وليه الشرعي ازةإجفإن زواج أي منهما يتوقف على

خلو الرضا من العيوب:املطلب الثاين

ة، وعدم وجـود اإلرادة بهناك فارق أساسي بني إرادة غري موجودة وإرادة معيإلرادة، أو أن إرادته ال تتجه إىل إحداث أثـر ل امعناه أن من باشر التصرف كان فاقد

كما لو باشر التصـرف قانوين، ويف كال احلالتني خيتلف ركن التصرف فيقع باطال، .2 يف غيبوبة أو هازال أوصبيا غري مميز أو جمنونا أو سكرانا

ة فهي إرادة موجودة ولكنها مل تصدر عن نية واختيار، ولذلك بأما اإلرادة املعيإرادته أن يطلب إبطـال هـذا بتما يكون ملن عينإ فهي ال حتول دون جود التصرف

. 3أي يكون قابال لإلبطال التصرف

د أحكام األحوال الشخصية لغري املسلمني من املصريني اجلزء الثالث انعقاد الزواج، جامعة الدول العربية، معه: شفيق شحاتة- 1

.50، ص 1959الدراسات العربية العالية، سنة .هذا يف القواعد العامة، إال أنه خيتلف يف بعض األحكام املتعلقة بالزواج- 2دراسة مقارنة بالفقه اإلسـالمي، دار النهضـة –عمر السيد امحد عبد اهللا، نظرية العقد يف القانون املعامالت املدنية اإلمارايت - 3

.102، ص 1995اهرة، مصر بدون رقم الطبعة، سنة العربية، الق

Page 42: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

38

ة رادة فما دام أن اإلراداإل نملبدأ سلطا اصد) الرضا(وتعترب نظرية عيوب اإلرادة ـ ههي ركن التصرف القانوين تنشأ بوحتدد أثاره، فيجب أن تكون بريئة من كل عي

.1 يشوا، وذلك حىت يتوفر هلا سلطاا الكامل يف هذا اال

لقانون املدين اجلزائري جاء نص إن عيوب الرضا وفقا ملا جاء يف القواعد العامة لوهي كالتايل الغلـط، التـدليس، اإلكـراه، 102إىل غاية املادة 82عليها يف املواد

ن أشار إىل ااالستغالل والغنب، ومل يورد املشرع يف قانون األسرة قسما لعيوب الرضا و .بعض أحكامها يف نصوص متفرقة

الغلط:الفرع األول

سالتدلي:الفرع الثاين

اإلكراه:الفرع الثالث

الغلط: الفرع األول

على توهم غري الواقع، وغري الواقع الشخص الغلط هو حالة تقوم بالنفس حتملأو واقعة صحيحة يتـوهم عـدم غري صحيحة يتوهم اإلنسان صحتها،ما يكون واقعة إ

.2 صحتها

وعأي الباعث الـدافع ف أنه قصور الغرض املباشر من التعهد عن إجابة احلافز، ر .3 عاقدإىل الت

مثال ذلك شخص يشتري ساعة من سوق الذهب معتقدا أا من الذهب اخلالص ت إرادته ألنه وقع يف غلط عنـد تكـوين يبفإا حمالة بالذهب فقط، فإن الشخص تع

اعـث أقدم على الشراء، أو باألحرى فإن الب اذهبية مل العقد ولوال اعتقاده بأن الساعة

.103املرجع نفسه، ص - 1 .289عبد الرزاق أمحد السنهوري، املرجع السابق، ص - 2 .115للدكتور البداوي، ص ) املرجع السابق(وهذا التعريف أورده لبين خمتار - 3

Page 43: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

39

احلافز الذي دفع الشخص إىل الشراء هو أن الساعة ذهبية خالصة، أما وقد ظهـرت الساعة من معدن أخر، وبالتايل يستطيع أن يطلب إبطال عقد الشراء للغلط الذي وقع

.1 فيه

ة فيفسدها عما عداه من أنواع الغلط، فـالغلط رادوجيب متييز الغلط كعيب يصيب اإل العقـد عقـاد نا ، حيول دون تطابق إراديت املتعاقدين وبالتايل دونقد يكون غلط مانعا

.2 أصالالتراضي النعدام

املانع الغلط -1

املفسدالغلط -2

وهو الغلط الذي يعدم الرضا فيمنع من انعقاد العقد والغلط املانع هـو :3الغلط املانع-1صرف إرادة أحد نلعقد أو يف طبيعته أو يف حمله فاألول كأن تاذلك الذي يقع يف ماهية

.تصرف إرادة الطرف الثاين إىل العالقة احلرةالطرفني إىل إبرام عقد الزواج، فيما ت

ية مـن طفأما الغلط يف طبيعة العقد كأن يعتقد أحد الطرفني أن الزواج جمرد صداقة عا .4 دون إدراك أنه يرتب واجبات جسدية ومادية ومعنوية على الطرف األخر

عد ذلك أـا ليلى فتبني له ب ظنا بأاأما الغلط يف حمل العقد كأن يتزوج شخص بامرأة .هند، والغلط املانع يؤدي إىل بطالن العقد بطالنا مطلقا

.116املرجع نفسه، ص - 1، بدون رقم 1994 األزريطة ،االسكندرية،مصر،، دار اجلامعة اجلديدة للنشر، مااللتزا حممد حسن قاسم، الوجيز يف نظرية- 2

.52الطبعة، ص هذا الغلط إما ينصب على ماهية العقد وأما على ذاتيه احملل، ومثال احلالة األوىل أن يعطي شخص ألخر مبلغ من املال علـى - 3

لة الثانية أن يبيع شخص ألخر أحد عقارين ميلكهما وكان للمشتري يعتقـد أنـه سبيل الغرض فيقبله على سبل اهلبة، ومثال احلا .52يشري العقار األخر، أنظر حممد حسن قاسم املرجع السابق، ص

.116، لبين خمتار املرجع السابق، ص 63عبد احلميد العيدوين، املرجع السابق، ص - 4

Page 44: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

40

:الغلط املفسد لإلرادة-2

وهو الذي يقع يف تكوين العقد وشرطه حىت يعترب أن يكون جوهريا، والغلـط يقع يف صفة جوهرية يف الذي الذي يتصور يف عقد الزواج أن يكون جوهريا هو ذلك

ين دأن يقال أن كل صفة أمر الشرع أن تكون يف املتعاقد كال تعاقد، والراجحاملشخص تعترب صفة جوهرية، فقد ثبت عن نظرة بن أكثم أنه نكح امرأة بكرا ودخل ا فوجدها

.حبلى فجعل النيب صلى اهللا عليه وسلم ولدها عبدا له فرق بينهما

على أن املرأة ال يدل نهوعدم البكارة ال يعترب عيبا ببطل الزواج عند مجهور الفقهاء، ألالزنا، أما إذا اشترطه الـزوج بغريفاحشة بصفة قطعية، فقد تزول البكارة الارتكبت

يف القرار إذ جاءه االجتهاد القضائي اجلزائري، بفيعترب عند بعض احلنابلة وهذا ما أخذ ق امللف حيث ال يتبني من وقائع الدعوى وال من أورا"، 2009فرباير 11الصادر يف

مـن قـانون 19ه أحكام املـادة بما يفيد اشترط البكارة يف عقد الزواج طبقا ملا توجاألسرة، ومن مث فإن قضاة املوضوع مبجلس قضاء قاملة ملا محلـوا الطاعنـة مسـؤولية

واا من التعويض املترتب عنه يكونون قـد خـالفوا القـانون وجـانب الطالق وحرما .1الصواب

مىت كان من : أنه 1984نوفمرب 19جز اجلنسي فقد جاء يف قرار أما بالنسبة للعه القضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا عن مباشرة باملقرر يف الفقه اإلسالمي وعلى ما جرى

كاملة من أجل العالج، وأن االجتهاد القضائي استقر على سنةزوجته يضرب له أجل هد انتهائها، فإن مل تتحسن حالة مرضعوبأن يكون الزوجة أثناء ذلك املدة جبانب بعلها

سنة 01لة احملكمة العليا، العدد جمغرفة األحوال الشخصية، ، 480264ملف رقم 11/02/2009قرار صادر بتاريخ - 1

.283، ص 2009

Page 45: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

41

عد خرق لقواعـد يلزوجة بالتطليق، فإن القضاء مبا خيالف أحكام هذه املبادئ لحكم .1 الشريعة اإلسالمية

:التدليس :الفرع الثاين

والتدليس هو اسـتعمال 2التدليس هو إيقاع متعاقد يف غلط يدفعه إىل التعاقد، قاع شخص آخر يف غلط يدفعه إىل التعاقد، فالتـدليس بقصد إي احتياليةشخص طرقا

إذ أنه يقع ،3يقع فيه املتعاقد نتيجة احليل اليت يستخدمها املتعاقد األخر مستثارن غلط ذإكشفت احلقيقة للمتعاقـد تث لو يحتت تأثري احليل ويتصور األمور على غري حقيقتها حب

.4 املدلس عليه ملا أقدم على التعاقدليل املتعاقد الذي ضه صلة وثيقة بالغلط، حيث أن التدليس يؤدي إىل توالتدليس ل

يقع ضحيته، فهو جيعله يعتقد أمرا خيالف احلقيقة، أي يؤدي إىل إيقاعـه يف الغلـط، فالغلط يقع فيه املتعاقد من تلقاء نفسه دون أن يعتمد أحد إيقاعه فيه، أما التدليس فإن

جانب املدلس ليدفعه إىل التعاقد، ولذلك فإن التـدليس املتعاقد يقع يف غلط مدبر من .5 على هذا النحو اعترب عيبا من عيوب اإلدارة

من القانون املـدين، ومـن صـور 87-86ولقد تناوله املشرع اجلزائري يف املادتني .أختها مث يعلم بذلك هالتدليس يف الزواج أن خيطب الرجل امرأة ويزوجو

، 1989سنة 03العدد ئية،لة القضااغرفة األحوال الشخصية، 34784ملف رقم 19/11/1984قرار صادر بتاريخ - 1

.73ص .318عبد الرزاق أمحد السنهوري، املرجع السابق، ص - 2 .56لقاسم، املرجع السابق، ص حممد حسن ا- 3 .144توفيق حسن فرج، املرجع السابق، ص - 4بدون األزريطة،االسكندرية،نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة لاللتزام، اجلزء األول، مصادر االلتزام، دار اجلامعة اجلديدة،- 5

.174، ص 2004رقم الطبعة السنة الطبع

Page 46: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

42

:العنصر املادي-1

هام ياحليل اليت يلجأ إليها املدلس إلخفاء احلقيقة، حبيث يكون هذا كافيا إل وهوو قـد "التغرير"ى التعاقد و يطلق عليه يف الفقه اإلسالمي املتعاقد املدلس عليه وحلمله عل

، كما أن بغريهاا مل يكن لريضي به مبهذه احليل قوليه أو فعليه حتمله على الرضا تكون معني م املتعاقد األخر معرفته يعترب كافيا لقيام ظرفكوت عمدا عن الكتمان وهو الس

.1 التدليس، وهذا هو التدليس السليب

:العنصر النفسي -2

لكي يتوافر التدليس ال بد من توافر نية التضليل لدى املدلس، أي ال بد من قصد ن تلقاء نفسـه دون أن املتعاقد م خندعاإليقاع بالطرف األخر ومحله على التعاقد، فإذا ا

.2اآلخر خداعه فال يوجد تدليس، وإمنا يوجد غلط يتعمد

و رغم أن الصلة وثيقة بني التدليس والغلط إال أن التدليس يتميز عن الغلـط يف عدة نواح، حيث أما خيتلفان من حيث املصدر، فمصدر الغلط هو املتعاقـد ذاتـه،

.خر والغريبينما مصدر التدليس هو املتعاقد األ

ومن ناحية أخرى فإن التدليس ال يعترب عيبا لإلرادة فحسب وإمنا يعتـرب أيضـا عمال غري مشروع، وذلك ملا يلجأ إليه املدلس من حيل وخداع يقصد التضليل، أمـا الغلط فال يبدوا أن يكون غلطا تلقائيا أو بسيط يقع فيه املتعاقد من تلقاء نفسه لتومهـه

وحبيث لفان من حيث اجلزاء إذ أن الغلط ال يعد وأن يكون عيبا ، 3يقتهأمرا على غري حقيف اإلرادة فلذلك فإن العقد يكون قابال لإلبطال، أما التدليس فإنه عالوة على كونـه

.147-146ملرجع السابق، صتوفيق حسن فرج، ا 1-

.325عبد الرزاق أمحد السنهوري، املرجع السابق، ص - 2 .174نبيل إبراهيم سعد، املرجع السابق، ص - 3

Page 47: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

43

عيبا من اإلرادة فإنه يعترب عمال غري مشروع فيكون العقد قابال لإلبطال، وباإلضافة إىل .1 من ضرر نتيجة احليل التدليسية تعويض املدلس عليه عما أصابه

:اإلكراه:الفرع الثالث

اإلكراه ضغط غري مشروع ميارس على املتعاقد بوسائل خمتلفة فيولد يف نفسه رهبة وهذا اخلوف أو الرهبة الذي يقوم يف نفس . 2 أو خوفا يدفعه إىل إبرام عقد ال يرغب فيه

عيب اإلرادة يف عنصر احلرية واالختيار، فاإلكراه ي، املتعاقد املكره هو الذي يعيب رضاهفإن هذا اإلكراه قد يصل إىل حد يعدم اإلرادة، أي جيرد الشخص من كامـل حريتـه ويترتب عليه إجبار الشخص على إبرام العقد بالقوة املادية، كما لو أمسك شخص بيد

ون العقد باطال احلالة تنعدم اإلرادة ويك هذهآخر وأرغمه عنوة على أن يوقع العقد، يف . 3 بطالنا مطلقا

اإلكراه الذي يعيب اإلرادة ال يعدمها هو الذي يعنينا، فاملكره هنا إرادته إال أنر بني أن يريد أو أن يقع به املكروه موجودة ولو انتزعت منه هذه اإلرادة رهبة، ألنه خي

.4 الذي هدد به، فاختار أهوى الضررين وأراد إال أن إرادته فاسدة

ال :"ما ورد يف القرآن الكرمي من آيات منها قوله تعاىل اإلكراهو األصل يف نظرية أردن حتصـنا إنفتياتكم على البغاء اتكرهو و ال:"، و قوله تعاىل أيضا5"يف الدين إكراه

جيوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت احليل اليت جلأ إليها احد املتعاقـدين أن "من القانون املدين أنه 86لقد جاء يف نص املادة - 1

إذن فال بد أن يكون الغلط الذي وقع فيه املدلس هو الـدافع " نه، من اجلسامة حبيث لوالها ملا ابرم الطرف الثاين العقدالنائب عليس للمتعاقد املدلس عليه أن يطلب إبطال العقد، ما مل يثبت أن "من نفس القانون انه 87الرئيسي للعاقد، وجاء يف نص املادة

"و كان من املفروض حتما أن يعلم ذا التدليساملتعاقد اآلخر كان يعلم أ .194علي فياليل، املرجع السابق، ص - 2 .183نبيل إبراهيم سعد، املرجع السابق، ص- 3 .334عبد الرزاق أمحد السنهوري، املرجع السابق، ص - 4 256سورة البقرة اآلية - 5

Page 48: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

44

، كما 1"غفور رحيم بعد إكراههنلتبتغوا عرض احلياة الدنيا ومن يكرههن فإن اهللا من اهللا جتاوز عن أميت اخلطأ إن:"شريفة قول املصطفى صلى اهللا عليه وسلمورد يف السنة ال

.2"و النسيان و ما استكرهوا عليه

به رضاه أو يفسد به اختياره فينتفيولقد عرفه احلنفية بأنه فعل يفعله املرء بغريه، ين من غري أن تنعدم به األهلية يف حق املكره أو يسقط عنه اخلطأ، كما عرفه ابن عابـد

فعل يوجد من املكره فيحدث يف احملل معىن يصري به مـدفوعا إىل الفعـل : "يف حاشيته .أو هو عبارة عن الدعاء إىل الفعل باإلبعاد والتهديد .3 الذي طلب منه

:قسمني إىلتقسيمه إىلوذهب احلنفية

:ملجئ إكراه-أ

عضـو وهو الذي يعرض الشخص أو املال لتلف شديد كالتهديد بالقتل أو تلف .4 اهلالك إىلمن أعضاء اجلسم أو الضرب الشديد الذي قد يؤدي عادة

:غري ملجئ إكراه -ب

خفيف عن األول حبيث يكون أقل خطورة حبيث يعـرض الـنفس اإلكراههذا اهلـالك إىلجزء من املال أو الضرب الذي ال يؤدي بإتالفطفيفة كالتهديد إلصابات

.33سورة النور اآلية - 1، دار 08أنظر السخاوي املقاصد احلسـنة جـزء .و البيهقي عن عبد اهللا بن عباس رضي اهللا عنهحديث حسن رواه ابن ماجة - 2

.250، ص 1982.الفكر العريب، بريوتأسامة ذيب سعيد مسعود، أثر اإلكراه يف عقد النكاح، دراسة مقارنة بني املذاهب الفقهية األربعة وقانون األحوال الشخصية - 3

نيل شهادة املاجستري يف الفقه والتشريع، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح، نابلس فلسطني، السنة األردين، مذكرة مقدمة ل .78، ص 2006

.58ص .2006عيسى حداد، عقد الزواج دراسة مقارنة، منشورات جامعة باجي خمتار، عنابة، - 4

Page 49: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

45

أن يغلب على ظن املكره جدية املكره حىت يكـون ضرورة إىلأما مجهور الفقهاء ذهب .1 هناك معيار للجدية على التهديد، وبعث اخلوف، و الرهبة يف النفس

.2"ما يفعله اإلنسان مما يضره أو يؤمله من ضرب أو غريه: "وعرفه املالكية بأنه

منه وعرفه الشافعية بأن اإلكراه أن يصري الرجل يف يديه من ال يقدر على االمتناع من سلطان أو لص أو متغلب على واحد من هؤالء، ويكون املكره خياف خوفا عليـه، داللة أنه أمر امتنع من قبول ما أمر به، يبلغ به الضرب املؤمل أكثر من إتالف نفسـه، وعرفه احلنابلة فقالوا ال يكون الشخص مكرها حىت ينال من العذاب كالضرب واخلنـق

.هامع الوعيد وما أت

التعاقد، إىلالشخص فيندفع إرادةبأنه ضغط تتأثر به فقهاء القانون فقد عرفوهما أ، بل هـي احلالـة اإلكراهاملتعاقد هنا ليست الوسائل املستعملة يف إرادةو الذي يعيب

التعاقـد، إىلو هي الرغبة اليت تولدت يف نفس الشخص فدفعته إليهاالنفسية اليت أدت .3معيبة تعوزها حرية االختيار إرادةى هذا النحو املكره تكون عل فإرادة

منه على انه جيوز إبطال العقد 88لقد جاء يف القانون املدين اجلزائري يف املادة ولإلكراه إذا تعاقد شخص حتت سلطان رهبة بينة بعثها املتعاقد األخـر يف نفسـه دون

.4حق

.22، ص 1982سنة 1املنورة، اململكة العربية السعودية، ط فخري أبو صفية، اإلكراه يف الشريعة اإلسالمية، مطابع املدينة- 1 .79أسامة ذيب سعيد مسعود، املرجع السابق، ص - 2 .287حممد حسن قاسم، مرجع سابق، ص - 3شهادة املاجستري، لنيلحسني مهداوي، دراسة نقدية للتعديالت الواردة على قانون األسرة يف مسائل الزواج و آثاره، مذكرة - 4

.33، ص 2009/2010ختصص قانون االسرة جامعة ايب بكر بلقايد، تلمسان، السنة اجلامعية

Page 50: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

46

ر الذي حيدثه يف نفس اخلوف هو الذي جيب أن يكون حاال يف نفسه ال اخلط إنالعاقد كما ال ميكن أن يتالفاه بسهولة ألن األمر إذا كان كذلك و أمهل يف هذا الشـأن

.لن يقبل منه االدعاء بانعدام الرضاف

جيب أن يكون التهديد خبطر جسيم حمدقا يتعلق بشخص املتعاقـد أو أحـد إذناملعيار يف تقدير اجلسامة بالنسـبة أفراد عائلته يف اجلسم، أو النفس أو الشرف أو املال و

إىلللخطر مرتبطا بنفس املكره، و يكون له الوصف من بعث يف نفسه رهبـة دفعتـه ، و إن اإلكـراه التعاقد و لو كانت الوسائل غري جدية مع مراعاة جنس من وقع عليـه

ملكـان الواقع يف الليل ليس كالواقع يف النهار، والتهديد الواقع على الشخص با اإلكراهاملزدحم بالسكان ليس كاملكان اخلايل من االزدحام، ومن هنا ميكن القـول أن العـربة

إمنـا ليست بوسائل التهديد غري اجلدية وهي مسألة من صالحيات قاضي املوضوع، و .العربة مبا وضحنا من قبل

و جيب أن يكون وشيك الوقوع أي أن يكون اخلطر حاال يف النفس، ألنه يولـد يف املتعاقد عكس التهديد خبطر يف املستقبل فقد ال يولدها الحتمال جتنبه يف برهة الرهبة

، ألن العربة هي تقدير اخلطـر اإلطالقمن الزمن، غري أن هذه القاعدة ال يؤخذ ا على .مبا يولده من رهبة حالة ال يكونه حاال يف املستقبل

ل تصور للطرف الذي يدعيها وتعترب الرهينة قائمة عل بينة إذا كانت ظروف احلاأا خطرا جسيما حمدقا يهدده هو أو أحد أقاربه يف النفس أو اجلسـم أو الشـرف أو املال، ويراع يف تقدير اإلكراه جنس من وقع عليه هذا اإلكراه وسنه وحالته االجتماعية

يف والصحية ومجيع الظروف األخرى اليت من شأا أن تؤثر يف جسمات اإلكراه، وجاء انه إذا صدر اإلكراه من غري املتعاقدين فليس للمتعاقد املكره أن يطلـب 89نص املادة

إبطال العقد إال إذ ثبت أن املتعاقد األخر كان يعلم أو كان من املفروض حتما أن يعلم

Page 51: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

47

فال يشترط القانون اجلزائري أن يكون انعدام الرضا خاصا بشخص ذا اإلكراه، و ذاشخص عزيز عليه ممن تربطه به رابطة القرابـة، أو النسـب أو إىلقد ميتد املتعاقد، بل

توافرت هذه احلـاالت وإذاالتعاقد، إىلالصداقة و هذا عامل من عوامل الرهبة الدافعة الشخص املكره العقد فهذا التصرف ال يعتد به و ال يترتـب إبرامالناجتة عن التهديد و

.اآلخرعليه أي التزام جتاه املتعاقد

األديب وصـورة اآلخـر اإلكراهاملعيب للرضا و اإلكراهىل تفرقة إوجيب التنبيه جيوز هلا يف هذه احلالة أن العقد، فالطاعة الفتاة ألبيها بدافع االحترام و احلشمة فتقبل

.كراهإ تدفع بأا وقعت يف

.غري أنه بالرجوع إىل قانون األسرة ال يوجد نص نظم هذه املسألة

وبالنسبة لالستغالل والغنب، ال ميكن اعتباره عيبا من عيوب الرضـا يف عقـد : الزواج الذي خيتلف بطبيعته عن العقود املالية الواردة يف القانون املدين، وقد عرف بأنه

انتهاز شخص لناحية من نواحي الضعف اإلنساين، اليت يوجد فيها شخص آخر لكـي .1النية مع ما يعطيه يف مقابلهاحيصل منه على مزايا ال تتعادل

إذن فالتراضي يعرب عنه بعدة طرق ووسائل ختتلف ولكن األصل أن اللفظ هو املظهر األصلي هلا، إال أنه ميكن بغريه من الوسائل التعبري عن اإلرادة املشتركة للمقدمان علـى

بة، التعبري عـن طريـق إبرام عقد الزواج، ومن أمثلتها التعبري باإلشارة، التعبري بالكتااملراسلة، التعبري بالسكوت، وأيضا التعبري بوسائل االتصال احلديثة، ويف كل مسألة من

نيهذه املسائل اختلفت اآلراء واملذاهب بني مؤيد ورافض، وهذا وفق حجـج وبـراه .وأسانيد منها الشرعية ومنها القانونية

، عبد الرزاق أمحد السنهوري، 62، حممد حسني قاسم، املرجع السابق، ص 191نبيل سعد إبراهيم، املرجع السابق، ص -1

.163، توفيق حسن فرج، املرجع السابق، ص 355املرجع السابق، ص

Page 52: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

الـرضا وصحته يف عقد الزواج :ولاأل الفصل

48

ن يصدر هذا التعبري من شـخص ذا وال يكفي التعبري عن اإلرادة فقط بل جيب أتوافر سن معينة اختلفت القـوانني يف بأهلية، أي له القدرة على إبرام العقد، وكذلك

.حتديده، إال أنه أجيز للصغري أو غري البالغ إبرام عقد الزواج

وباإلضافة إىل توافر األهلية يف العاقد البد أن تكون إرادته خالية من العيوب اليت عليها وهذه العيوب هي الغلط، التدليس، اإلكراه، وال ميكن احلديث يف هذا قد تطرأ

اال عن االستغالل و الغنب كعيب من عيوب الرضا اليت تقع على عقد الزواج الرتباطه .بالعقود املالية

Page 53: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

49

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج: الفصل الثاين

بتبادل رضا الزوجني، و املشرع جعل الرضـا كما ذكرنا سالفا فإن الزواج ينعقد مكرر من نفس القانون 09كركن النعقاد الزواج، وما العناصر املذكورة يف نص املادة

واملتمثلة يف األهلية، الصداق، الويل، الشاهدين وانعدام املوانع الشرعية، ما هـي إال القانون أعاله، إذا انعدم ركن من نفس 33شروطا لصحة الزواج وتطبيقا لنفس املادة

الرضا يف عقد الزواج ترتب عليه البطالن، ألن إرادة طريف عقد الزواج غري موجـودة، أي مقدمة غري أن اإلرادة قد تكون موجودة، ولكن تشوا عوامل تؤثر على سالمتها،

أن يكـون األمر الذي جيعل من رضاء املتعاقدين أو أحدمها غري سليم، وذا ال يكفيالرضا موجودا فقط، بل ال بد من أن يكون صحيحا خاليا من العيوب، حىت يـتمكن

.اعتبار عقد الزواج صحيحا وملزما لطرفيه

و بعد أن تطرقنا يف الفصل السابق إىل تبيان أحكام الرضا و العيوب اليت قد ترد عليـه .ذا العقدنتناول يف هذا الفصل اآلثار اليت ترتبها عيوب الرضا على ه

أثر اإلكراه على الزواج وعالقته بالعضل و االجبار:املبحث األول

أثر عييب الغلط و التدليس على الزواج:املبحث الثاين

Page 54: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

50

:أثر اإلكراه و عالقته بالعضل و اإلجبار:املبحث األول

كما وسبق أن ذكرنا يف الفصل السابق بالنسبة لعيب اإلكراه الذي يفسد الرضا طرق تبعث يف املتعاقد الرهبة، فإنه ال بد من التطرق إىل اإلجبـار و العضـل و ذلك ب

بكوما أيضا طريقني يؤثران على اإلرادة إال أما قد ال يكونان بالوسائل املعتمـدة يف اإلكراه، فاإلكراه يشمل هذين العنصرين لذا وجب التطرق إليهما و إىل أحكامهمـا يف

األسرة أيضا يف املطلب األول، أما املطلب الثاين فسنخصصه الشريعة اإلسالمية و قانون .لدراسة تأثري عيب اإلكراه على الرضا و هذا ما سيتم التطرق إليه يف هذا املبحث

جبار و العضل اإل:املطلب األول

أثر اإلكراه على عقد الزواج:املطلب الثاين

Page 55: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

51

:جبار و العضل اإل:املطلب األول

إن اإلجبار والعضل وسيلتان للـتأثري على الرضا، ألما ميسان به وحيوالن دون حتقيق الغاية من رضائية الزواج، لذا سنتطرق إىل مفهومهما و أثرمها وفـق املـذاهب

.فقهية و قانون األسرةال اإلجبار:الفرع األول

العضل:الفرع الثاين

:اإلجبار: الفرع األول

على عمل حتقيقا حلكم الشرع، اإلجبار هو محل الغري من ذي والية بطريق اإللزام أما اإلجبار على الزواج فهو أن يباشر الويل إنفاذ العقد على املرأة سواء أكانت راضية أم غري راضية، أو أن يباشر العقد نافذا على املويل عليه دون الرجوع إليه ألخذ رأيه أو أن

.1يتوقف النفاذ على رضاه

يستطيع الويل إجبار املوىل عليـه اتضاهوعرف أيضا بأنه سلطة ثابتة شرعا، مبق .2على الزواج من غري موافقته ورضاه بسبب الصغر أو البكارة أو فقدان العقل

إن والية اإلجبار يف الزواج ثابتة للويل عند مجهور الفقهاء كقاعدة عامة، غـري .موسع و مضيق أم اختلفوا يف علة اإلجبار ونطاقه، بني

اختلفوا يف موجب اإلجبار هل هو البكارة أم الصغر؟ فمن :"املالكيقال ابن رشد ال جترب البكر البالغ، ومن قال البكارة قال جترب البكر البـالغ و ال جتـرب :قال الصغر قال

الثيب الصغرية، ومن قال كل واحد منهما يوجب اإلجبار إذا انفرد، قال جتـرب البكـر

.55، ص2000.طبعة رقم ابن عابدين حممد أمني بن عمر، رد احملتار على الدر املختار، دار الفكر، بريوت، دون- 1 .66 ص1982ط، د، رالوطنية للنشر و التوزيع، اجلزائ ةالوالية يف الزواج، الشرك ةابن حوى األكحل، نظري - 2

Page 56: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

52

األول تعليل أيب حنيفة، والثاين تعليـل الشـافعي، و البالغ و الثيب غري البالغ، والتعليل .1...."الثالث تعليل مالك

و أما والية احلتم :"أما علة اإلجبار عند احلنفية فهي الصغر واجلنون، قال الكاساين واإلجبار واالستبداد فشرط ثبوهتا على أصل أصحابنا كون املوىل عليه صغريا أو صغرية،

و جمنونة كبرية، سواء كانت الصغرية بكرا أو ثيبا، فال تثبت هذه الوالية أو جمنونا كبريا أ .2"على البالغ العاقل و ال على العاقلة البالغة

وال عربة بالبكارة والثيوبة عند احلنفية، وتثبت والية اإلجبار عندهم لألب واجلـد لبقية العصـبات وفـق اللذين عرفا حبسن االختيار ومل يشتهرا بالفسوق والعصيان، مث

.ترتيب جاء املذهب

جرب :والية األب نوعان:"وعلة اإلجبار عند املالكية البكارة والصغر، قال ابن جزيء وإذن، فاجلرب للبكر وإن كانت بالغا، وللصغرية وإن كانت ثيبا ويسـتحب اسـتئمارها

.3 فاجلرب يقع بإحدى العلتني

اقلة عندهم إال لألب أو ووصيه إن أمـره بـذلك وال تثبت والية إجبار البكر الع .يف غريها فتثبت لغريمها من األولياء وفق ترتيب يف املذهب اصراحة، أم

البكارة يف األنثى، و الصـغر يف الغـالم، :وعلة اإلجبار عند الشافعية ثالثة أمور ، وهي تزويج ابنتـه و لألب والية اإلجبار:"واجلنون يف انون و انونة، قال الشربيين

البكر صغرية أو كبرية عاقلة أو جمنونة إن مل يكن بينه وبينها عداوة ظاهرة، بغري إذـا،

.06، ص 1982، 06، ط 02 ءاملعرفة بريوت، جز راملقتصد، دا اتهد واية ةابن رشد حممد بن امحد، بداي-1 .241، ص )د س ط(الكاساين أبو بكر بن مسعود، بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع، دار الكتب العلمية، بريوت، -2 .133ص ابن جزيء حممد ابن امحد، القوانني الفقهية يف تلخيص مذهب املالكية، دار القلم، بريوت، د س ط،- 3

Page 57: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

53

وليس له تزويج ثيب بالغة و إن عادت بكارهتا، فإن كانت تلك الثيب صغرية غري جمنونة . 1"وغري أمة مل تزوج سواء احتملت الوطء أم ال، حىت تبلغ

األب وإن عال عند عدمه أو وعند الشافعية لألب واجلد، أبوتثبت والية اإلجبار .وكيليهما اعدم أهليته، وكذ

ـ واليـة تأما علة اإلجبار عند احلنابلة فهي الصغر و اجلنون و البكارة، وتثب .ااإلجبار عندهم لألب ووصيه إن عني له الزوج، ولوكيليهم

قهاء أنهم اتفقوا يف عدم جواز إجبار يظهر مما سبق ذكره من علة اإلجبار عند الف و .اختلفوا يف مدى إجبار املكلفة البكرواملكلفة الثيب،

وجاء يف هذا اخلصوص عن املذهب احلنفي ما قاله السرخسي يف أن نكاح األب ال ينعقد بدون رضاها، و قال الكاساين أنه ال خالف يف أن اجلـد ) العاقلة البالغة(للثيب

.إنكاح الثيب البالغة بغري رضاهاواألب ال ميلكان

أما املالكية فإنه جاء عنهم أن الرجل أحق بإنكاح البكر بغري أمرها، و إن كانت .ثيبا فال جيوز ألبيها يف انكاحها إال بإذا

كانت صغرية نأما الشافعية فجاء عنهم أنه ليس لألب تزويج ثيب إال بإذا، فإ .مل تزوج حىت تبلغ

زوجـت ااحلنابلة أنه ليس لألب إجبار الثيب العاقلة على الزواج، وإذ وجاء عن .الثيب بغري إذا فالنكاح باطل و إن رضيت بعده

املنهاج، دار املعرفـة، بـريوت، الطبعـة األوىل ظمشس الدين حممد بن اخلطيب الشربيين، مغين احملتاج إىل معرفة معاين ألفا - 1

.149، ص1997

Page 58: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

54

ولقد استدل الفقهاء برأيهم يف عدم جواز إجبار املكلفة الثيب من السنة مبا روي عن كح األمي حىت تسـتأمر ال تن:"أيب هريرة رضي اهللا عنه أن النيب صلى اهللا عليه وسلم قال

.1"أن تسكت: وال تنكح البكر حىت تستأذن، قالوا يا رسول اهللا وكيف إذا؟ قال

األمي أحق بنفسها :"وعن ابن عباس رضي اهللا عنه أن النيب صلى اهللا عليه وسلم قال ."ليس للويل مع الثيب أمر:"وعنه أيضا أن النيب صلى اهللا عليه وسلم قال.2"من وليها

إذن فإن هذه النصوص صحيحة وصرحية يف أن املرأة مىت كانت ثيبا عاقلة و بالغـة .كان الويل هو األب وفإنه ال جيوز ألحد إجبارها على الزواج، ول

فرأيهم مبين على أساس أن الثيب العاقلة البالغة الرشيدة عاملة باملقصود من النكـاح .وخمتربة فلم جيز إجبارها عليه

يف حديث الرسول صلى اهللا عليه وسلم تعـين أن للثيـب يف " أحق"إن لفظة و .نفسها حقا يف النكاح، وأن لوليها حقا فيه كذلك، لكن حقها أوكد من حقه

لو فوبناءا على ذلك فلو أراد وليها تزوجيها بكفء وكرهته مل جترب عليه، خبالأصر على ن على تزوجيها إياه، فإجيرب هأرادت هي أن تتزوج بكفء و امتنع الويل، فإن

.موقفه زوجها القاضي

أما بالنسبة للمكلفة البكر فإنه قد أختلف الفقهاء يف مدى إجبارها، فاحلنفية يرون أنه ينعقد نكاح احلرة العاقلة البالغة برضاها ووجه اجلواز أا تصرفت يف خالص حقها،

ا التصرف يف املال وهلا اختيـار األزواج، وهي من أهله لكوا عاقلة مميزة، وهلذا كان هل .إذن فإنه ال جيوز ألحد اإلقدام على تزوجيها بغري إذا ورضاها

.أخرجه البخاري- 1 .أخرجه مسلم- 2

Page 59: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

55

جتيز ذلك و الرواية اأما احلنابلة فإنه جاء عنهم أم قالوا بوجود روايتني، أحدمه .رواية أنه ال جيربها ااألخرى ال جتيز اإلجبار، ورجحو

أما مذهب املالكية و الشافعية فإم جييزون إجبار املكلفة البكر على الزواج بغري ، أما املرشدة و هـي 1رضاها، فالفقه املالكي فصل يف هذا الشأن فأجاز إجبار العانس

رشدتك، ورفعت احلجر عنـك، أو أنـت :اليت رشدها أبوها بقوله هلا حبضرة عدلنيرف أو حنو ذلك، فإنه ال جرب عليها بعد ذلك ال ألبيها مرشدة، أو أطلقت يدك يف التص

.وال لغريه وصارت يف حكم الثيب البالغة

وجاء عنهم أنه ليس لألب إجبار البكر العاقلة البالغة على الزواج من ذي عاهة تتضـرر .منه

وبذلك فإن فقهاء املذهب املالكي قد اتفقوا على جواز إجبار األب البنته البكـر .عاقلة البالغة بشرط أن ال تكون مرشدة و أن ال تزوج من ذي عاهة تتضرر مبعاشرتهال

أما املذهب الشافعي فإنه أجاز لألب إجبار موليته املكلفة البكر على الزواج دون إذا، بشرط أال يكون بينها وبني وليها أو زوجها عداوة ظاهرة، أو أن يزوجها أبوهـا

كفء مل جيز النكاح ألن يف ذلك نقصا عليها، واشترطوا من كفء، فلو زوجها من غري .أن يكون الصداق صداق مثلها، ومن نقد البلد، و أال يكون الزوج معسرا حباله

واشترطوا أيضا أال يزوجها مبن تتضرر مبعاشرته، كأعمى وشيخ هرم، أو أجذم، .أو أبرص أو جمنونا، أو خصيا جمبوبا أو غري جمبوب

لنيل شهادة املاجستري مذكرةئري، سعيد قاضي، رضا املكلفة يف إنشاء عقد الزواج يف الشريعة اإلسالمية وقانون األسرة اجلزا- 1

.131، ص 2010/2011يف العلوم اإلسالمية، ختصص أصول الفقه، كلية العلوم اإلسالمية، جامعة اجلزائر، السنة اجلامعية

Page 60: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

56

العضل:الفرع الثاين

من الظواهر املنتشرة يف جمتمعنا ظاهرة التضييق على البنت املكلفة ومنعهـا مـن الزواج من الكفء الذي ترضاه، و ذلك ألسباب كثرية، ما أنزل اهللا ا من سـلطان، تعبر كلها عن أنانية الويل و قصوره عن حتقيق مقاصد اشتراط الـويل وتسـمى هـذه

.الظاهرة يف الفقه بالعضل

حبسها، وعضل الرجـل أميـه يعضـلها :عضل املرأة عن الزوح"1ء يف لسان العربجاضيق من ذلك :وعضل عليه أمره تعضيال...منعها الزوج ظلما:ويعضلها عضال و عضلها

".وحال بينه وبني ما يريد ظلما

ويف االصطالح عرف العضل بأنه منع العاقلة البالغة من الزواج بكفئها إذا طلبت .2 ل واحد منهما يف صاحبهذلك ورغب ك

منع الويل من له حق والية تزوجيه بدون مربر شـرعي أي أن املهـر وعرف أيضا بأنه ومع ذلـك منعهـا مـن املثل، والزوج الذي خيطب كفء مهر الذي يراد إقباضه هو

فإنه الاملثل، أدىن من مهر ألن املهر كفء، أو الزواج، فأما إذا منع ألن الزوج غري .3يسمى عضال

يا أيها الذين آمنوا ال حيل لكـم أن ":وجاء العضل يف القرآن الكرمي يف قوله تعاىل ترثوا النساء كرها وال تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إال أن يأتني بفاحشة مبينة

خـريا وعاشروهن باملعروف فإن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئا وجيعـل اهللا فيـه .4"كثريا

.533ابن منظور ص -1 .255وهبة الزحيلي، املرجع السابق، ص - 2. 48 ص ،حلب،سوريا،دار الكتاب العريب ،سالميةاألحوال الشخصية يف الشريعة اإل ،حمي الدين عبد احلميد -3 .19النساء اآلية - 4

Page 61: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

57

و إذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فال تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن :"وقوله تعاىلإذا تراضوا بينهم باملعروف ذلك يوعظ به من كان منكم يؤمن باهللا و اليوم اآلخر ذلكم

.1"أزكى لكم و أطهر و اهللا يعلم و أنتم ال تعلمون

زوجت أختا يل من « :يسار قال وسبب نزول هذه اآلية الكرمية أن معقال بنزوجتك وفرشتك : رجل فطلقها حتى إذا انقضت عدهتا جاء خيطبها، فقلت له

وأكرمتك، فطلقتها، مث جئت ختطبها، ال واهللا ال تعود إليك أبدا، فدعاه رسول اهللا : الإن كنت مؤمنا فال متنع أختك عن أيب البذاح، فق: صلى اهللا عليه وسلم وقال له

.»منه آمنت باهللا فزوجتها

فهذه اآلية يف نظر اجلمهور تبين مدى سلطة الويل على املوىل عليها يف .2مل يكن أب حتى ولوثيبا، كانت التزويج ولو

من سورة البقرة السابق 232ولقد اتفق الفقهاء على حترميه واستدلوا باآلية رضي اهللا عنه أن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم بياا، واستدلوا أيضا مبا رواه أبو هريرة

إذا خطب إليكم من ترضون دينه وخلقه فزوجوه، إال تفعلوا تكن فتنة يف األرض :"قال .3"وفساد عريض

أن غري املكلفة ال ذ، إ)عاقلة بالغة(ومن شروط حتقق العضل أن تكون املرأة مكلفة .كفئا هلايكون الزوج نإذن هلا، وجيب كذلك أ

ومجهور الفقهاء ميزوا بني إن كانت املرأة جمربة و إذا مل تكن جمربة، فإذا كان الويل جمربا وامتنع من تزويج ابنته فال يعد عاضال، إال إذا حتقق منه اإلضرار ا وظهر الضرر

.232البقرة اآلية - 1 -الشركة الوطنية للنشر والتوزيع -الوالية يف الزواج يف الفقه اإلسالمي والقوانني العربية نظرية -األكحل بن حواء: األستاذ - 2

.21 ص .اجلزائر .أخرجه الترمذي- 3

Page 62: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

58

أن بالعضل، كأن مينعها من الزواج لتقوم خبدمته أو يستويل على راتبها الشهري و خيشى .1تقطعه عنه لو تزوجت، ويعترب عاضال حكما إذا كان شديدا خيشاه اخلطاب و يهابونه

وإذا مل تثبت للويل سلطة إجبار املرأة لألسباب اليت ذكرناها عند تطرقنا إىل اإلجبار، فإنه يكون عاضال يف صورتني، أوهلما أنه مبجرد امتناعه عن تزويج موليته من

قق ذلك مبجرد رد أول خاطب، و ثانيهما أنه يعترب عاضال كفئها الذي رضيت به ويتحلو أراد تزوجيها من كفء غري الكفء الذي رضيته، ذلك أن تزوجيها من الكفء الذي رضيته أدوم للعشرة و أحرى أن حيقق مقاصد الزواج من سكن ومودة ورمحة وألن

).كما سبق بيانه(أصل تزوجيها يتوقف على إذا

لويل املكلفة البكر من نكاح غري كفئها فال يعد عاضال، ألنه مل يقصد وإذا منع ا .2اإلضرار ا، إمنا أراد مصلحتها

أن العضل كوال بد من التنويه بوجود فارق بني العضل و احلق يف االعتراض، ذلحني أن اعتراض الويل على زواج ، يف"ال ضرر وال ضرار"ظلم جيب رفعه وفقا الفقهية

.من غري الكفء يعترب محاية هلا وحرصا على مصلحتهاابنته

املرأة لرجل كفء هلا فإن عضلها تنتقل الوالية منه املنع عند اختيار فال جيوز :لغريه، وللعلماء رأيان يف ذلك

ووالية رفع ظلم، يف ذلك أن العضل أن الوالية تنتقل إىل القاضي والسر: الرأي األول .عند احلنفية واملالكية والشافعية وهوللقاضي، إنما هي حق املظامل عن الناس

.165سعيد قاضي، املرجع السابق، ص - 1،غرفة األحوال 30/03/1990حليمة آيت محودي،حكم امتناع الويل عن تزويج ابنته ،تعليق على قرار احملكمة العليا بتاريخ - 2

.67،ص 90468الشخصية ملف رقم

Page 63: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

59

التزويج من ألنه تعذراألبعد، تنتقل الوالية من الويل األقرب إىل الويل : الرأي الثاين

.1رأي اإلمام أمحد جن مثال وهو كما لواألبعد، فملكه األقرب، جهة

هو موقف قانون فماللمرأة، عضل الويل هذا بالنسبة لرأي الفقهاء يف مسألة

يا ترى؟ األسرة اجلزائري من هذه املسألة

بالنسبة ملوقف قانون األسرة اجلزائري من مسألة العضل فيتجلى واضحا من

مبوجب التعديل، حيث من قانون األسرة وهذا قبل أن يتم إلغاؤها) 12(نص املادة

ال جيوز للويل أن مينع من يف واليته من « : ها على ما يلينص املشرع يف الفقرة األوىل من

.»الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح هلا

وال حتتاج إىل أي حتليل، باعتبار فاملالحظ أن هذه املادة واضحة مبا فيه الكفاية

ين والثيب على السواء، وهي تع أنها تتضمن قاعدة عامة، مغرقة يف العموم تشمل البكر

أن الفتاة اليت بلغت سن أهلية الزواج وأرادت أن تتزوج مع شخص أهل للزواج وكان

يف هذا الزواج مصلحة هلا، وأن الزوج كفئا هلا، فإن من حقها الزواج به، وإذا

أن مينعها من إبرام عقد مثل هذا الزواج فإن قرر اعترض وليها ووقف يف طريقها أو

طلب املساعدة بواسطة ثانية من نفس املادة قد فتحت أمامها باب آخر وهوالفقرة ال

.منحها إذنا بزواجها رغم امتناع وليها، وهذا كان مكرسا قبل التعديل

:1993-03-30وهو ما أكده اجتهاد احملكمة العليا يف قرارها الصادر بتاريخ

.217 ص -السابق املرجع -الزحيلي وهبة- 1

Page 64: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

60

لويل أن مينع من يف واليته من الزواج إذا رغبت من املقرر شرعا وقانونا أنه ال جيوز ل«

.1»فيه وكان أصلح هلا، وللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أركانه

أن البنت راشدة، وعبرت عن رضاها وأن الراغب –من قضية احلال -ثبت وملا فعت به ملنع هذا مل يثر األسباب اليت د -الطاعن-يف زواجها معلم وله سكن، فإن وليها

الزواج، لذا فإن قضاة املوضوع كانوا على صواب عندما رخصوا للمطعون ضدمها (1)بالزواج، مما يتعين رفض الطعن لعدم تأسيسه

. قد مت إلغاؤها) 12(فإن املادة 02-05أما بعد تعديل قانون األسرة مبوجب األمر

ين ميسان رضا املولية مـن قبـل موليهـا و ال هذا بالنسبة لإلجبار و العضل الذسـنتطرق إليـه يف ييكونان بالضرورة بوسائل تثري الرهبة إال أن فيهما إكراها، والذ

.املبحث التايل

: أثر اإلكراه:املطلب الثاين

من العيوب اليت تؤثر يف الرضا تأثريا كبريا عيب اإلكراه الذي يصيب الرضا عنـد .االنسان

ا سلف الذكر ضغط تتأثر به إرادة الشـخص فينـدفع إىل التعاقـد، واإلكراه كم .هي الرهبة اليت تقع يف نفس املتعاقد لالذي يفسد الرضا ليست الوسائل، بو

ويعد اإلكراه من األعذار الشرعية ولقد تعددت اآلراء يف تكييف نظرية اإلكـراه، يف إبرام العقود، واألصل أن واإلكراه بنوعيه مادي أو معنوي ميس بقاعدة حرية اإلرادة

،الة اجلزائرية للعلوم القانونية 90468،ملف رقم 30/03/1993فياليل علي،تعليق عل قرار احملكمة العليا الصادر بتاريخ - 1

.76،ص 01العدد 2000واالقتصادية و السياسية،سنة العـدد -1994 القضـائية لـة ا ،الشخصية األحوال غرفة، 90468 رقم ملف ، 1993 - 03 -30 بتاريخ قرار -2

. 66 ص ،الثالث

Page 65: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

61

التصرفات تكون نافذة إذا متت برضا سليم، وإذا انعدم بسبب حتقق شـروط اإلكـراه السابقة الذكر أنتج أثره، غري أن األثر يف حكم صحة الزواج من عدمه ختتلف باختالف

: املذاهب كما يلي

فساد الزواج:الفرع األول

بطالن الزواج:الفرع الثاين

عدم لزوم الزواج:الفرع الثالث

:فساد الزواج:الفرع األول

ع ليس شرطا لصحة الزواج، وعليه يصح النكاح من اهلازل يرى احلنفية أن الطوواملكره واخلاطئ، فليس اجلد واالختيار وال العمد من شروط النكاح عنـد احلنفيـة، ويرجع الفاعل على احلامل ينصف املسمى إن مل يدخل، ومهر املثل أن دخل وسـواء

.1كان اإلكراه ملجئا أو ال

الزواج فقط وال يبطله إبطاال، وتترتب عليه األحكـام فاإلكراه عند احلنفية يفسد املقررة لفساد عقد الزواج، ولو أجاز الشخص الذي وقع يف اإلكراه العقد لصح هـذا الزواج ويصبح ملزما، دون الفساد إنما كان صيانة ملصلحته وحقه اخلاص ال ملصـلحة

وأوفـوا بعهـد اهللا إذا :"واستدل احلنفية حلكمهم من الكتاب قوله تعاىل 2شرعية عامة .)3("عاهدمت، وال تنقضوا األمين بعد توكيدها

إمساعيل أبا بكر البامري، أحكام األسرة، الزواج والطالق بني احلنفية والشافعية، دراسة مقارنـة، دار احلامـد للنشـر - 1

.85، طبعة أوىل، ص2009ردن، سنة والتوزيع، عمان، األحممد سعيد جعفور، نظرية عيوب اإلرادة يف القانون املدين والفقه اإلسالمي، دار هومة للنشر والتوزيع، اجلزائـر، سـنة - 2

.147، ص1، طبعة 2002 .91سورة النحل، اآلية - 3

Page 66: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

62

ووجه الداللة من اآلية كما يقول إجصاص أنها ال تفرق بني عهد املكره وغـريه ووجه الداللة يف . )1("فإن طلقها فال حتل له من بعده حىت تنكح زوجا غريه:" قوله تعاىل

.)2(كره والطائع، والنكاح كالطالق يف احلكماآلية أا مل تعرف بني طالق امل

ومن السنة عن حذيفة بني اليمان قال، ما نعين أن أشهد بدرا إال أين خرجت أنـا ما نريده، مـا : إنكم تريدون حممدا؟ قلنا: قالوا. فأخذنا كفار قريش: وأيب حسيل قال

املدينة وال نقاتل معـه فأتينـا نريد إال املدينة، فخذوا منا عهد اهللا وميثاقه لتنصرفن إىلانصرفنا بعـدهم ونسـتعني اهللا : رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم، فأخربناه اخلرب فقال

عليهم، فوجه الداللة يف هذا احلديث أن الرسول صلى اهللا عليه وسلم ملا منـهما مـن ، حضور بدر الستحالف املشركني القاهرين هلم، ثبت بذلك احللف علـى طواعيـة

.3واإلكراه سواء، كذلك الطالق والعتاق، والنكاح كالطالق

ومن املعقول قياسا على صحة النكاح مع اهلزل، فلما كان النكاح صحيحا معـه :" اهلزل باالتفاق ملا روى عن أيب هريرة رضي اهللا عنه، أن النيب صلى اهللا عليه وسـلم

قال أبو عيسى هذا احلديث " لوصيةثالث جدهن جد وهزهلن جد، النكاح والطالق واحسن غريب، والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النيب صلى اهللا عليه وسلم وغريهم، ووجه الداللة، أن النيب صلى اهللا عليه وسلم سوى بني اجلاد واهلازل، وفرق

قاصـدا إىل بني اجلد واهلزل، أن اجلاد قاصد إىل اللفظ وإىل إيقاع حكمه، واهلـازل اللفظ غري مريد إليقاع حكمه، فكذلك املكره قاصدا للقول غري مريد إليقاع حكمـه

.4فهو واهلازل سواء، لكن رد على هذا بأنه قياس يف مقابلة النص وهذا ال جيوز

.230سورة البقرة، اآلية - 1 .1414قرآن، اجلزء الثالث، دار الفكر، بريوت، لبنان، ص أبو بكر الرازي، أحكام ال - 2 .1414، ص1787اإلمام مسلم، صحيح مسلم، اجلزء الثالث، حديث - 3 .86إمساعيل أبا بكر البامري، مرجع سابق، ص - 4

Page 67: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

63

مث أن املكره على الفعل إما يكون يف حكم من مل يفعله فال جييب عليه شـيء، أو ه، فال خالف يف أن املرأة الصائمة أو احلاجة لـو أكرههـا أن يكون يف حكم من جعل

زوجها على اجلماع، فإن ذلك ال يبطل صومها وحجها، ومل يؤثر اإلكراه على عـدم .1اإلبطال، ولو جيعل املرأة يف حكم من مل يفعل، فكذلك النكاح

:بطالن الزواج:الفرع الثاين

واالختيار يف العاقدين أثناء العقد، وال يرى الشافعية أنه يشترط لصحة العقد الرضايصح نكاح املكره حبال، إال فيما لو أكره على الزواج من مظلومة يف القسم، فـإن نون، ذلك أنه ال بـدوقع اإلكراه كان العقد باطال مثله مثل عقد الصيب غري املميز وا

واعتبار عقد الزواج املـربم لصحة التصرفات عندهم من الرضا، واإلكراه بعدم الرضا، وجيب التفرقة بينهما وجيب فيه مهر املثل، واستدل الشافعية . حتت سلطان اإلكراه باطال

حلكمهم بالسنة، حيث عن عباس رضي اهللا عنه قال، قال رسول اهللا صلى اهللا عليـه ـ " وضع عن أميت اخلطأ والنسيان وما استكرهوا عليه:"وسلم ديث فوجه الداللة من احل

النبوي، أنه قد رفع حكم أي فعل مل يكن عن قصد، واردة من الفاعل واملكره علـى .2النكاح ال يصدر منه فعله عن قصد واختيار، فهو مرفوع بنص احلديث

إمنا :" وروى عن عمر بن اخلطاب رضي اهللا عنه أن النيب صلى اهللا عليه وسلم قال، فمن كانت هجرته إىل اهللا ورسوله فهجرته األعمال بالنيات وإمنا لكل امرئ ما نوى

إىل اهللا ورسوله، ومن كانت هجرته لدنيا يصيبها، وامرأة ينكحها فهجرته إىل ما هجر فوجه الداللة من احلديث أنه قد ثبت به أنه ال ينقد عمل من طالق او عتـاق أو " إليه

.غريه إال إذا كانت معه النية

.87املرجع نفسه ص - 1 .87املرجع نفسه، ص - 2

Page 68: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

64

: جاءت فتاة إىل النيب صلى اهللا عليه وسلم فقالت:" قالتوعن عائشة رضي اهللا عنها يا رسول اهللا بأيب ونعم األب هو زوجين ابن أخيه لريفع من خسيسته، فجعـل األمـر

إين أخربت ما صنع أيب، ولكن أردت أن تعلم النساء أن ليس إىل اآلباء : إليها، فقالت .1"انكحي ما شئت: يف أخرى قال هلاويف رواية أن النيب قد رد نكاحها، و" األمر شيئ

ووجه الداللة من احلديث أن النيب صلى اهللا عليه وسلم رد نكاح املكرهة، وجعل فأي : األمر إليها ويف هذا الدليل على عدم جواز اإلكراه يف النكاح، ولذا قال الشافعي

.امرأة ثيب أو بكر زوجها بغري إا فالنكاح باطل

بن عمر : قال. ملا هلك عثمان بن مظعون ترك ابنته: ه قالوعن عمر رضي اهللا عنزوجتها خايل قدامة بن مطعون، ومل يشاورها يف ذلك وهو عمها، وكلمت رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم يف ذلك، فرد نكاحه، فأجبت أن يتزوجها املغـرية بـن شـعبة

ن من ابن عمر بعدما تزوجهـا فزوجها إياه، فوجه الداللة أن انتزاع الرسول البنه عثما .2"كان لعدم رضاها بالزواج، فكان هذا دليال على عدم صحته زواج املكره

أما دليل الشافعية من املعقول، قياسا على البيع فعقد النكاح كغريه مـن عقـود املعاوضات ال بد فيه من رضا واختيار، واإلكراه بعدم الرضا، تلك ينعقد النكاح معه،

طبق على اإلكراه ينطبق على اخلاطئ أيضا، أما اهلازل فنكاحه صحيح لقوله صلى وما ين .3"اهللا عليه وسلم ثالثة جدهن جد وهزهلن جد، النكاح والطالق والرجعة

وذهب مجهور الفقهاء فيما ذكره اإلمام الشوكاين إىل بطالن عقد الزواج يف حالة يبطـل زواج :"صلى اهللا عليه وسلم قـال إكراه أحد طرفيه و استل مبا روي عن النيب

يي من السنن املسمى، النسائي، اجلزء السادس، مكتب املطبوعات اإلسالمية، أمحد بن شعيب أبو عبد الرمحن النسائي، احمل - 1

.86، ص1986حلب، سنة .87أمحد بن شعيب أبو عبد الرمحن النسائي، املرجع السابق، ص - 2 .87املرجع نفسه، ص - 3

Page 69: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

65

وقد ذكر أبو موسى األشعري أن النيب صلى اهللا عليه و سـلم .رواه ابن ماجة" باإلكراه .رواه أمحد"اليتيمة يف نفسها فإن سكتت فقد أذنت و إن أبت مل تكره رتستأم:"قال

الرضا يستدل حبديث موسى األشعري على اعتبار :"وقد علق الشوكاين عليه بقولهمن املرأة اليت يراد تزوجها، وأنه ال بد من صريح اإلذن من الثيب، ويكفي السكوت من

."البكر

كما روي عن ابن عباس رضي اهللا عنه أن جارية بكرا أتت النيب صلى اهللا عليـه . أن أباها زوجها و هي كارهة فخريها النيب صلى اهللا عليه وسلم توسلم، فذكر

صرحية يف إبطال الزواج، ال فرق بني الرجل و املـرأة إذا كانـت فهذه األحاديث . حتت تأثري اإلكراه النعدام الرضا عندها

:عدم لزوم الزواج:الفرع الثالث

ذهب املالكية إىل أن اإلكراه ال ميس انعقاد العقد بالبطالن كما يقول الشـافعية، ساد كما يرى احلنفية، بل أن عقد املكره عندهم صـحيح، كما أنه ال ميس صحته بالف

، فيكون للمكره اخليار بني الفسـخ 1ويقتصر أثر اإلكراه على أن جيعل العقد غري الزمإذا كان شـرط :" واإلمضاء أي اإلجازة، حيث جاء يف مواهب اجلليل اخلطاب ما يلي

ا حراما، أما بأن يكره على البيع لزوم البيع التكليف ممن أجرب عليه، أي على البيع جربفال يلزمه النتفاء شـرط لزومـه " نفسه أو يكره على دفع املال ظلما فيبيع متاعه لذلك

أال أن تكون جتارة عـن :" الذي هو التكليف ألن املكره غري مكلف ودليله قوله تعاىل" يب نفسهال حيل مال امرئ مسلم إال عن ط:"وقوله صلى اهللا عليه وسلم" تراض منكم

االسكندرية،سنة ،جلامعة اجلديدة ،األزيطةعيسى حممد البجاحي،أحكام اإلكراه يف الفقه اإلسالمي و القانون الوضعي،دار ا- 1

.733،بدون رقم الطبعة،ص 2010الطبع

Page 70: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

66

وال يبيع ابور على البيع جربا حراما، وخيير فيه املكره بعد إذنه، فإن أجازة جاز وإال .1بطل

وبالرجوع إىل املشرع اجلزائري فقد أخذ برأي الشافعية يف الزواج املكـره، بـل ون من قـان 13اعترب الزواج املكره مبثابة جرمية يعاقب عليها القانون، وقد بينت املادة

األسرة منع الويل من إجبار موليته على الزواج دون رضاها، وأن السلطة يف منع بينتـه البكر من الزواج فقد وضع هلا املشرع حدود وهو مراعاة مصلحتها ويف حالة تعسـفه

.أعطى للبنت حق اللجوء إىل القاضي الذي يعني هلا ويل للزواج

الزم يقرب جزاءه منه موقف القـانون كما أن اعتبار عقد الزواج مع اإلكراه غري املدين الذي جيعل قابلية العقد لإلبطال وهذا مع العلم بأن مقتضى القابلية لإلبطـال أن يعترب عقد الزواج صحيحا نافذا مرتبا آلثاره، غري أنه يثبت قانونا لذي الشـأن حـق

ب اإلكـراه، أو أما طلب إبطال العقد املشوب يعي: االختيار مستقبال بني أحد األمرينإجازته، وهكذا يكون جزاء اإلكراه واحد يف كل مذهب املالكي والتقنني اجلزائـري، ولذا وجب أن يكون الرضا سليما، ويف ذلك صدر قرار قضائي يقضي بإبطال عقـد

.2زواج امرأة كرهت على الزواج من طرف وليها

بق بيانه يف املطلب السـابق، س اأما إذا ورد اإلكراه مبعىن املنع وليس اإلجبار، كمفقد ذهبت احملكمة العليا إىل أنه يف هذه احلالة للقاضي أن يأذن بالزواج، حيث قضـى

من املقرر قانونا أنه ال جيوز للويل : "على أنه 30/30/1993قرار صادر عنها بتاريخ ملنع للقاضي أن مينع من ويف واليته من الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح هلا، وإذا وقع ا

.3"من هذا القانون 09أن يأذن به مع مراعاة أحكام املادة

.180حممد سعيد جعفور، مرجع سابق، ص - 1 .50، ص1986سنة 04جملة العلوم القانونية والسياسية، العدد - 2 .66، ص1994، سنة 03الة القضائية، العدد - 3

Page 71: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

67

حيث أن عقد الزواج بصـفة :12/03/2008وجاء يف قرار آخر صادر بتاريخ مـن 09عامة مبين أساسا على الرضا وهو ركن من أركانه املنصوص عليها يف املـادة

.قانون األسرة

ون تعرف الزواج بأنه عقد رضائي ومن من نفس القان 04إضافة على ذلك فاملادة أهدافه تكوين أسرة أساسها املودة والرمحة والتعاون وحيث بناءا على املادتني املشار إليها أعاله ال ميكن لقضاة املوضوع إجبار زوجة ما على الدخول ا رغم معارضتها لـه أو

. 1 عدم رضاها به

بعدة، حيث أنه ورد يف نص املـادة والسؤال يطرح بالنسبة لزواج املخطوفة أو املكل من خطف أو أبعد، أو حاول اختطاف :"على أنه 2من قانون العقوبات 326/01

أو إبعاد قاصر مل يكمل الثامنة عشر سنة من عمره بغري عنف أو هتديد أو حتايل يعاقـب .دج2000إىل 500باحلبس من سنة إىل مخسة سنوات، وبغرامة من

اصر املخطوفة أو املبعدة من خاطفها أو معبدها ال تتخذ إجراءات وعندما تتزوج القاملتابعة ضده إال بناء على شكوى من األشخاص الذين هلم الصفة يف طلب بطالن عقـد

."الزواج

فاملشرع بعد أن جرم فعل االختطاف أو اإلبعاد، فإنه يف هذه املسألة محاية ملصلحة أنه يف حالة زواج القاصر من خاطفها فال ميكـن أن الضحية املخطوفة أو املبعدة، ذلك

تتخذ ضده إجراءات املتابعة اجلزائية إال بناء على شكوى ممن هلم الصفة يف طلب بطالن . الزواج، مث تراجع وقال عدم جواز احلكم على اخلاطف أوال بعد القضـاء بـالبطالن

. 275، ص12/03/2008قرار بتاريخ 415123، غرفة األحوال الشخصية، ملف رقم 01دد جملة احملكمة العليا، الع - 1 .املتضمن قانون العقوبات 08/06/1966املؤرخ يف 66/155القانون رقم - 2

Page 72: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

68

م عقد الزواج بينهما عمـل وكان اإلعالن رغبة املخطوفة يف الزواج من خاطفها وإبرا .1يزيل الصفة اجلرمية

إذن النعقاد الزواج ال بد من إرادة واعية جدية، مبا أن أساس الزواج هو الرضا و االختيار، وعليه فال ينعقد الزواج باإلكراه املادي أو املعنوي باعتباره مساسـا بقاعـدة

انون األسرة و املـادتني من ق 33، 13، 10، 09احلرية يف التراضي طبقا لنص املواد .2من القانون املدين 19و 88

:أثر عييب الغلط و التدليس على الزواج: املبحث الثاين

بعد أن تطرقنا اىل أثر اإلكراه كعيب من العيوب اليت تصـيب الرضـا يف الـزواج لط كما ذكرنا يف الفصل السابق، فإن الغ،سنتطرق اىل أثر عييب الغلط و التدليس عليه و

و التدليس عيبان يؤثران يف اإلرادة يف كافة العقود بصفة عامة، وعلى عقد الزواج بصفة :كما يلي، لذا سنتطرق يف هذا املبحث إىل تأثريمها على هذا األخريخاصة

أثر الغلط و حكمه:املطلب األول

أثر التدليس وحكمه:املطلب الثاين

:أثر الغلط و حكمه:املطلب األول

إن الغلط وهم يقع يف ذهن املتعاقد إما يف جنس املعقود عليه، أو يف صـفة مـن .صفاته

جنس املعقود عليه حكم الغلط يف:الفرع األول

حكم الغلط يف صفة من صفات املعقود عليه:الفرع الثاين

.66عبد العزيز سعد، املرجع السابق، ص - 1 1999اجلزائـر، –اجلزء األول ديوان املطبوعات اجلامعية بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري، - 2

69بدون طبعة، ص

Page 73: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

69

:حكم الغلط يف جنس املعقود عليه:الفرع األول

يرى الفقه اإلسالمي على الغلط يف جنس املعقود عليه بطالن العقد، ألن اختالف حمل العقد معدوما وقت التعاقد، فيكون العقد وقتها قد ولـد بـاطال إذا اجلنس جيعل

انعقد على شيء معدوم، أي أن العقد بدون حمل، ال يلحقه رضاء بعد ذلك، وهذا ما إذا باع شـيئا وبـني :" من جملة األحكام العدلية اليت جاء فيها ما يلي 208تبينه املادة

س بطل البيع، فلو باع زجاجا على أنه أملاس بطـل جنسه فظهر املبيع من غري تلك اجلن .)1( "البيع

غري أن فقهاء القانون قد صنفوا الغلط إىل أنواع متفاوتة، منها ما يؤثر على سالمة غلط مـانع : الرضا، ومنها دون ذلك، فالغلط الذي يؤثر على رضا املتعاقدين نوعان

قيق تطابق اإلجياب والقبول، فيمنع قيام وغلط معيب للرضا، فالغلط املانع حيول دون حتومثال ذلك أن يتقدم رجل خلطبة امرأة معينة دون ذكر امسهـا ومواصـفاهتا، . 2"العقد

ويعتقد أي البنت أنه يريد ابنته األخرى، فيقبل بالزواج، ويتضح فيما بعـد أن األب جها، فاإلجياب حسب وقع يف غلط، ألنه وافق على زواج ابنته اليت ال يريد الرجل زوا

هذه احلالة مل يتطابق مع القبول، وهذا الغلط املانع يترتب عليه البطالن املطلق ألنه تعلق .مبحل العقد، ومحل العقد هنا معدوم

:حكم الغلط يف وصف املعقود عليه:الفرع الثاين

فوات وصف املرغوب فيه يف املعقود عليه ال يؤثر على صحة الزواج، وال يترتبعليه بطالن العقد، كما أنه ال مينع نفاذه، وإمنا يؤثر يف لزومه فقط، فالعقـد يكـون صحيحا له غري الزم يف حق وقع الغلط من جانبه ومعىن القول بعدم لزومـه يعـود إىل فوات الرضا ألن هذا الوصف هو الذي دفعه إىل التعاقد، وألن الوصف املرغوب فيـه

.191حممد سعيد جعفور، مرجع سابق، ص - 1 .141، ص1987لعشب حمفوظ، املبادئ العامة للقانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، سنة - 2

Page 74: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

70

لفه هو الفسخ، فإن شاء فسخه وإن شاء أجازه، أي ال بد شرطا يف العقد، فجزاء ختلتمام االلتزام من رضا جديد باحلال اليت ظهرت وتبينت، وذلك بإعطاء العاقد الـذي

.1وقع يف الغط حق الفسخ

ولإلشارة أن فوات وصف املرغوب فيه إمنا يكون حمله يف العقود اليت تقبل الفسخ ا العقود اليت ال حتتمل الفسخ كعقد الزواج، فتقع الزمة، كعقود املعاوضات املالية، أم

فال يثبت فيها اخليار بفوات الوصف املرغوب فيه خالفا لإلمام أمحد الذي يرى تعمـيم حكم هذا اخليار ليشمل حىت عقد الزواج، فلو تزوج شخص إمرأة على أا متعلمة فإذا

د، حق فسخ عقد الزواج، إذ ال فـرق هي أمية، كان له على ما ذهب إليه اإلمام أمح .2عنده يف ثبوت خيار فوات الوصف بني عقد وآخر

ولكي يثبت خيار الفسخ بفوات الوصف املرغوب فيه، جيب أن يتحقق شرط عدم اإلدراك باملعاينة الظاهرية، وإن ال يكون فوات الوصف إىل أحسن منه، فـإن فـات

وجود أفضل منه، فخيار الوصف يثبت ملـن الوصف املشروط يف العقد كان الوصف املغلط فيه، وهذا يعترب الفقه اإلسالمي العقد للغلط يف وصف املعقود عليه صحيحا غـري

.)3(الزم، إن شاء العاقد فسخه أو أجازه

:وجاء يف أقوال الفقهاء يف هذه املسألة حسب املذاهب التالية

:مذهب احلنابلة-1

ى أنها مسلمة فبانت كتابية، أو تزوجهـا يظنـها فإن تزوج رجل امرأة عل:"قالوا، فله اخليار يف فسخ النكاح، ألنـه )كتابية(مسلمة ومل تعرف بتقدم كفر فبانت كافرة

شرط صفة مقصودة فبانت خبالفها، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة، و بالعكس بأن

.418ابق، صاإلمام، حممد أنور زهرة، مرجع س - 1 .194حممد سعيد جعفور، مرجع سابق، ص - 2 .196حممد سعيد جعفور، مرجع سابق، ص - 3

Page 75: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

71

ذا كزيادة خري فيها، وان فبانت مسلمة ال خيار فيه، ألن ه)كتابية(شرطها أو ظنها كافرةشرطها بكرا فبانت ثيبا فله اخليار، أو شرطها بيضاء أو طويلة أو شرط نفي العيوب اليت ال يفسخ ا النكاح كالعمي، و اخلرس، و الصمم، والشلل وحنوه كـالعرج والعـور، فبانت الزوجة خبالفه أي خبالف ما شرطه فله اخليار نصا، ألنه شرط مقصودا، فبانـت

.1"الفهخب

:مذهب الشافعية-2

إذا تزوجت امرأة رجال على أنه على صفة معينـة، :جاء يف املذهب لإلمام النووي :وجهان هخبالفها أو على نسب فخرج خبالفه، ففي جفخر

اختالف العـني والصفة املشترطة مقصودة كالعني، أن العقد باطل، ألن:األول .اختالف الصفة كيبطل العقد، فكذل

فاتت مل يصح العقد كما األن املرأة مل ترض بنكاح الرجل على هذه الصفة، فإذو .ممن هو على غري تلك الصفة تلو أتت يف نكاح رجل على صفة، فتزوج

والوجه الثاين يف مذهب الشافعية يصح العقد، وهذا هو الصحيح، ألن ما ال :الثاينخبالفه، مل يبطل العقد كاملهر، فعلى هذا يفتقر العقد إىل ذكره إذا ذكره العاقد و خرج

إن خرج أعلى من املشروط مل يثبت اخليار، ألن اخليار يثبت للنقصان ال للزيـادة فـإن خرج دوا فإن كان عليها يف ذلك نقص بأن شرطت بأنه حر فخرج عبدا، أو أنه مجيل

مل ترض به، و إن فخرج قبيحا، أو أنه عريب فخرج أعجميا، يثبت هلا اخليار، ألنه نقصمل يكن عليها نقص بأن شرطت أنه عريب فخرج أعجميـا و هـي أعجميـة، ففيـه

.141ص -املفصل_عبد الكرمي زيدان- 1

Page 76: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

72

أحدمها أن هلا اخليار ألنها ما رضيت أن يكون مثلها وثانيهما أنه ال خيار هلـا :وجهان .1ألنه ال نقص يف صفة وال كفاءة

ة شـرط لصـحة أما عن موقف القضاء اجلزائري يف مسألة الغلط، فاعترب الكفاءالزواج، ومعناه املساواة قي املركز ولألخالق، ولذا اعتربت الكفاءة يف صاحل املـرأة، وحسب الفقهاء فإا تتصل باملال واجلمال بالنسبة للمرأة والكفاءة تتمثل خبلو الزوج من العيوب املخلة مبقاصد الزواج، وإذا غابت الكفاءة كان غياا من أسباب عدم لـزوم

.)2(لعقد لعدم وجود الرضا عند الزوجةا

وتثور مسألة بكارة املرأة، فلو أن زوجا ما تزوج بامرأة ما واكتشف بعد الدخول ل حيق له فسخ الزواج بداعي الغلط؟هبأا ليست بكرا مع ظنه بذلك، ف

ال يوجد يف القانون مادة جتيب عن هذا التساؤل إال أنه هناك اجتهادات احملكمـة العليا ما نصه على أنه جيب أن يشترط الزوج ذلك قبل الدخول يف عدة قرارات منـها

حيث ال يتبني وقائع الدعوى وال :الذي جاء فيه 11/02/2009القرار الصادر بتاريخ 19من أوراق امللف ما يفيد اشتراط البكارة يف عقد الزواج طبقا ملا توجه أحكام املادة

إن قضاة املوضوع مبجلس قضاء قاملة قد أخطئوا عندما محلوا من قانون األسرة ومن مث فالطاعنة مسؤولية الطالق وحرماا من التعويض املترتب عنه يكونون قد خالفوا القانون

.3وجانبوا الصواب

.149ص -املرجع السابق–عبد الرزاق أمحد السنهوري - 1 .82، ص04، العدد 1986جملة العلوم القانونية والسياسية، سنة - 2 ،2009،سـنة 01،غرفة األحوال الشخصية،جملة احملكمة العليا،العدد 480264، ملف رقم11/02/2009قرار بتاريخ - 3 .283ص

Page 77: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

73

أن عدم اشتراط العذرية يف عقد الـزواج 23/05/2000وجاء يف قرار بتاريخ التعويض، ألن البناء بالزوجة ينهي كل دفع بعدم ال حيمل الزوجة املسؤولية يف الطالق و

.1العذرية

أنه من املقرر شرعا أنه ال يؤخذ بعني 25/06/1984وجاء يف اجتهاد بتاريخ االعتبار طلب إسقاط حقوق املطلقة بسبب فقدان بكارهتا قبل البناء ا، إال إذا كـان

أنه ال حيكـم بفسـخ عقـد الزوج قد اشترط ذلك يف عقد الزواج، ومن املقرر أيضا النكاح، إال إذا كان هذا النكاح فاسدا شرعا، ومن مث فإن النهي على القرار املطعـون فيه مبباشرة الطاعن تأسيسا على خمالفة الشريعة اإلسالمية يف غـري حملـه ويسـتوجب الرفض، وملا كان الطاعن مل يذكر الوسيلة اليت توصل ا إىل اكتشاف أن زوجته كانتقبل ليلة الزفاف فاقدة البكارة، رغم عدم مباشرهتا جنسيا كما يـزعم، فـإن قضـاة االستئناف بقضائهم يف الدعوى بالطالق وتقرير حقوق املطلقة التزموا بتطبيق األحكام

.2"الشرعية

ونلحظ أن شخصية الزوج أو الزوجة مسألة جوهرية و بالتايل إذا كان الغلط يف طالن العقد، كأن يتزوج شخص بفتاة على أساس أا سـلمى مث الشخص يترتب عليه ب

أما إذا كان الغلط يف صفة من صفات املتعاقـد ال ميكـن ويتبني له بعد ذلك أا نورة، ، كأن يتزوج رجل فتاة معتقدا أا بنت فالن الغين، مث يتبني له أا بنـت 3بطالن العقد

.فالن أنه الزواج صحيح

،2002،سـنة 01،غرفة األحوال الشخصـية،الة القضـائية العـدد 243417،ملف رقم 23/05/200قرار بتاريخ - 1 .301ص

.99، ص25/06/1984قرار بتاريخ ،33775، ملف رقم 04، العدد 1989الة القضائية، سنة - 2 .104ص 1953عبد الرزاق أمحد السنهوري، مصادر احلق، اتمع العريب اإلسالمي، منشورات محد الداية، بريوت - 3

Page 78: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

74

: التدليس وحكمهأثر :املطلب الثاين

الـذي السبب للشخص توفر إذا خصوصا الرضا عيوب من عيب التدليس يعد ملا استعملت اليت لوال الرسائل العقد، ألنه اءإ ميكن حبيث عليه دلس ما بسبب تعاقد من عيبا باعتباره الزواج عقد يف معرفة التدليس جيب العقد، وهلذا هذا إبرام على أقدم .الرضا عيوب

وصـل التدليس، وقد بدل الضرر أو التغرير مصطلح اإلسالمي الفقه ستعملي عن يقل ال بعيد إىل مدى -السنهوري ذكره ملا طبقا– التدليس نظرية تقرير يف الفقه هذااحتياليـة، طـرق باسـتعمال التغرير يعرف فهو .الغريب الفقه إليه وصل الذي املدى الغريب كالفقه هو الكتمان، مث حمض طريق عن يعرفه الكذب، بل طريق عن ويعرفه على اجلزائري املدين القانون من 1 فقرة 86 املادة الغري تنص من الصادر بالتدليس يعتد اجلسامة من املتعاقدين أحد إليها جلأ اليت احليل كان إذا للتدليس العقد إبطال جيوز" :أنه

".العقد الثاين الطرف أبرم ملا لوالها حبيث

تطبيـق العقد فيمكن يف التدليس حول األسرة قانون يف قانوين نص غياب مع صورا وللتدليس .قابال لإلبطال احلالة هذه يف الزواج فيكون الزواج عقد على املادة هذه فإذا اليسري للضرر بالنسبة الفقهاء كما يذكر مغتفر منها الزواج، البعض عقد يف عديدة باحلياء املرأة منه، وتظاهرت الزواج قبول على حلمل املرأة فوالتر بالكرم الرجل تظاهر إذا بينمـا .للرضا املعيب التدليس من هذا اعتبار ميكن واألخالق الفاضلة، ال والتربية

لوقوعهـا يف العقد تبطل أن فلها ذلك خالف للمرأة وتبني التزوج عدم ادعى شخص عقد إبطال كلية يف قبوهلا ميكن ال التدليس نظرية أن هو إليه اإلشارة جيب ومما .التدليس

بعـد وخاصـة من العقـود كبرية نسبة بطالن أم يؤدي بذلك األخذ الزواج، حيث شيء كل رجوع أطراف العقد، ويصعب من طرف لكل احلقيقة تظهر حيث الدخول

Page 79: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

75

الـدخول بعـد األخرى، ألن العقود الدخول، وهذا عكس قبل عليه كان ما على .الزواج عقد سينهلك

مـن شكال أخذ الذي هو الزواج عقد يف الرضا عيوب من عيبا يكون الذي والتدليس ملعرفـة موضوعي هو احلالة هذه يف به احملمول ، فاملعيارواالحتيال الكذب يف اجلسامة .يساره أو الضرر ضخامة

الزوج غر إذا هذا التغرير، وعلى من خاليا يكون أن العقد لزوم شروط من إذن ما دون نسبه فظهر نسبه غري نسبا ادعى هلا، أو كفؤ بأنه تزوجها اليت موليته أو الويل وألوليائها للمرأة ثابت الفسخ الكفاءة فحق يف خمال ذلك نسب، وكان من لنفسه ادعاه من ظهر ما كان إن م، ولكن للتغرير الزم غري احلالة هذه يف حقهم يف العقد ؛ألن هنا العقد ألن الفسخ؛ يف ألحد حق به، فال وأخرب ما ادعاه فوق قيقياحل نسبه من ظهر .لنفسه ادعاه مبا عليهم الضرر لعدم مجيعا يف حقهم الزما يعترب

إذا كان التغرير فعليا، بأن يوهم بوجود صفة املعقود عليه مرغوب فيها ولواله ملا ر يف حكم العقد وجعله غري أقدم على الزواج، فإذا فإن ذلك الوصف أثر هذا التقري

الزم، وجوب العاقد املقرر به بدعوى التدليس اليت متكنه من أعمال حقه يف فسخ العقد أو إجازته وهذا ما يسمى خبيار التدليس أو خيار التغرير أو خيار فوات الوصف املرغوب

.1فيه

و قال ذهب األحناف إىل أن التفريق حق للزوجة و ليس للزوج إال حق الطالق، اجلمهور التفريق حق لكليهما، فان كان العيب يف املرأة فال صداق هلا عنـد املالكيـة حصل الدخول أم مل حيصل ألنها دلست عليه، وان كان الويل عاملا به رجع الزوج عليه

.بالصداق

.165إمساعيل أبا بكر البامري، مرجع سابق، ص- 1

Page 80: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

76

، و العيوب 1أما الشافعية فقالوا هلا صداق املثل إن دخل ا وترد إليه الباقيعشرة عيبا، أربعة يشترك فيها الزوجني، و مخسة ختص املرأة، و ثالثة ختص عندهم اثين

الرجل، فأما ما اشتركا فيه فعيب العذيطة واجلنون واجلذام و الربص، وأما ما خصت به املرأة فعيب خبر الفرج والعفل و القرن والرتق، وأما ما خص به الرجل فعيب اجلب و

.2ة االعتراضاخلصاء والعنه، وزاد بعض املالكي

أما عن موقف املشرع اجلزائري يف هذه املسألة، فقد أقر أنه إذا وقع املتعاقـد يف تدليس، ميكنه طلب إبطال العقد وتعويض الضرر الذي حلقه، فالدفع بالتدليس وفـق

من القانون املدين أمر يتعلق بصحة العقد، أي البحث عما إذا كان رضـاء 36املادة أو معيبا بينما الغرض من دعوى التعويض جرب الضرر الذي حلق املـدلس املتعاقد سليما

عليه بسبب اخلطأ الذي ارتكبه املدلس على أساس املسؤولية التقصريية املنصوص عليهـا من القانون املدين وهو عيب غري مؤثر على صحة الزواج، وكمثال على 124يف املادة ملرأة الثانية دون التصريح حبالته العائلية السابقة، أن الشخص الذي يريد الزواج ا. )3(ذلك

فيكون قد دلس الطرف الذي تعاقد معه وبالتايل فإرادة هذا األخري معيبة، مما جيعـل الزواج قابل للفسخ، ويفسخ أيضا كل زواج وقع فيه التعدد وكان قبل الـدخول دون

فالقاعدة الشرعية هـي أن يستصدر الزوج رخصة من القاضي جتيز زواجه من جديد،إباحة التعدد يف حدود أربعة شاء مع توافر الشروط القانونية املنصوص عليها يف نـص

من قانون األسرة، وهي موافقة الزوجة السابقة والالحقة يف شكل رمسي تتم 08املادة نص أمام املوثق او حبضورمها معا أمام رئيس احملكمة للتأكد من موافقتهما وبالرجوع إىل

.142الطبعة الرابعة، د س ط، ص عبد الرمحن الربقوقي، أوضح املسالك لشرح أسهل املسالك، دار الفكر بريوت، - 1اختالط مسـلك البـول و الـذكر، :يعين نتانته، اإلفضاء:هي خروج الغائط عند اجلماع، خبر الفرج:العذيطة:شرح املفردات- 2

انسداد مسلك الذكر حبيـث ال :شيء يربز يف فرج املرأة يشبه قرن الشاة، الرتق:رغوة حتدث يف الفرج عند اجلماع، القرن:العفلهو صغر الـذكر جـدا، :هو فقد اخلصيتني دون الذكر، العنة:هو قطع الذكر و اخلصيتني معا، و اخلصاء:ن اجلماع معه، اجلبميك

.هو عدم انتشار الذكر:االعتراض .183علي فياليل، مرجع سابق، ص- 3

Page 81: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

77

مكرر من نفس القانون أعاله جند أن املشرع قد أقر يف حالة وقوع الزوجـة 08املادة األوىل أو الثانية على حد سواء جواز رفع دعوى قضائية ضد الزوج ملطالبته بـالتطليق، كما هلما حق التعويض عن الضرر املادي واملعنوي، كون الزوج قد خـالف التزامـا

.ب استصدار الرخصةقانونيا يتمثل يف وجو

إذن إن قانون األسرة اجلزائري قد فرض جزاءا صرحيا على خمالفة القانون فيمـا يتعلق بعدم إخبار الزوجة األوىل بأنه مقبل على الزواج بامرأة ثانية، وبعد إخبار املـرأة

.املقبل على الزواج ا بأنه متزوج مع غريها زواجا ما زال قائما مل ينحل بعد

تمثل هذا اجلزاء كما سلف الذكر يف معاقبة الزوج املخالف عقوبـة تتمثـل يف و ي تأهيل كال الزوجتني السابقة و الالحقة احلق يف رفع دعوى قضائية أما قسـم شـؤون األسرة باحملكمة اليت يوجد ا موطن الزوج ضمن دائرة اختصاصها لتطلـب احلكـم

.ضعيته احلقيقيةبالتطليق، إذا كان الزوج مل خيرب كليهما بو

لكن يف حالة مرور مدة من الزمن هل يسمح القانون إلحدى الـزوجتني رفـع الدعوى؟

ما نالحظه هو وجود فراغ قانوين يتمثل أوال يف عدم وجود املدة الزمنية املتاحـة لرفع الدعوى و ثانيا يف حالة الرضا ابتداء مث النكول عن ذلك، هل يعترب الرضـا األويل

يف رفع الدعوى القضائية؟ مسقطا للحق

اجلزاء الذي نوأما ما يتعلق بوجوب احلصول على رخصة من رئيس احملكمة، فإيفرضه القانون يف مثل هذه احلالة سيكون هو فسخ عقد الزواج الثاين الذي يكون قـد

.وقع إبرامه و عقده بدون رخصة يف حالة ما قبل الدخول

، و مبا أن األغلبية "بعد الدخول" ن حالةوما يعاب على هذا اجلزاء هو سكوته عمن األزواج املقبلني على التعدد غالبا ما ال يصرحون بذلك فيتم فيه استهالك الـزواج

Page 82: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

78

الثاين و هذا ما جيعل أمر خمالفة الرخصة القضائية دون جدوى، و بالتايل الفسخ املقـرر .يةللقاضي ميكن جتاهله متاما و ذلك مبجرد الدخول بالزوجة الثان

ومن جهة أخرى، منح املشرع للقاضي احلق يف فسخ العقد ال خيـالف أحكـام الشريعة اإلسالمية ولكن يعترب تعديا على احلريات الشخصية فيما يتعلق حبقوق األفـراد املقررة لصاحلهم و خدشا لسلطان اإلرادة يف إبرام العقود و خاصة إذا كانـت هـذه

.النظام العامالعقود ال ختالف اآلداب العامة و

ومبا أن هذين املفهومني مستمدين من الشريعة اإلسالمية فيما يتعلـق بـاألحوال .جمال إلقحام القاضي يف أمور مشروعة ومباحة الشخصية، فال

مث أن هناك مسالة أخرى تتعلق مبوافقة الزوجتني على إبرام عقد الزواج الثـاين، ريقة اليت يستطيع الزوج بواسـطتها أن يثبـت اجلزائري مل يعط الكيفية أو الط عفاملشر

وما جتدر مالحظتـه يف .لرئيس احملكمة مبا هو مقبل على فعله و أنهما قد رضيتا بذلكحالة رضا إحدى الزوجتني ورفض أخرى هل ميكن لرئيس احملكمة منح الرخصة للزوج

و إجرائيـة يف دون االلتفات لرفض الزوجة األوىل مثال و بالتايل مثة فراغات قانونيـة .1املوضوع

ره بل ال بد أن يكـون هـذا التراضـي وبذلك فإن التراضي ال يكفي وحده لينتج آثاصحيحا و هو ال يكون كذلك إال إذا صدر من شخص ذا أهلية اليت جيب أن تكون غري

من قانون األسرة فإن 07متأثرة بعيوب الرضا؛ويف عقد الزواج فإنه بالرجوع اىل املادة رجال أو إمرأة وكان خال من عوارض األهلية و موانعها يكـون 19بلغ سن كل من

أهال البرام عقد الزواج،و ميكن للقاضي أن مينح ترخيصا بالزواج قبل هـذه السـن إذا اقتضت املصلحة و الضرورة ذلك،و بتوافر األهلية فاه ال بد باالضافة اىل ذلك أن تكون

.التدليس و اإلكراهخالية من العيوب أال و هي الغلط و

.64مرجع سابق، ص .حسني مهداوي- 1

Page 83: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

تأثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواج :ثاينال الفصل

79

و اإلكراه يرتب بطالن الزواج عند الشافعية ،و يكون الزواج غري الزما يف حق من أكره وهذا رأي املالكية أي العقد صحيح ولكن للمكره اخليار بـني الفسـخ و اإلجـازة،و

يفسد الزواج و ال يبطله ابطاال ورتبوا عليه األحكام املقررة لفسـاد اإلكراه عند احلنفية .الزواج

و يدخل يف مفهوم اإلكراه كل من العضل و اإلجبار ك أن كل منهما ضـغط علـى اإلرادة ،ولقد اتفق الفقهاء على أنه ال جيوز اجبار التثيب على الزواج يف حني اختلفـوا

.حول جواز اجبار البكر

و الغلط الذي هو وهم يقع يف ذهن املتعاقد فيحول دون التصور احلقيقي لألمور وقـد ،فأما اذا وقع يف جنس املتعاقد فقد رتـب يكون يف جنس املتعاقد أو يف صفة من صفاته

بطالن العقد و أما الغلط يف وصف املعقود عليه فإنه ال يؤثر علـى عليه الفقه اإلسالمي .صحة الزواج و ال يترت عليه بطالن العقد كما أنه ال مينع نفاذه

بوجود صفة من املعقود عليه مرغوب فيها و لوالها و أما التدليس فهو أن يغرر باملتعاقد .للمغرر به فسخ العقد أو إجازتهملا أقدم على الزواج،فيمكن

Page 84: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

- 80 -

:ةــخامت

، أي العقد يقـوم علـى رجل و إمرأةإن عقد الزواج عقد يتم بتبادل الرضا بني لك بتـوافر حقق ذاإلرادة، و اإلرادة هي عمل نفسي ينعقد به العزم على أمر معين ويت

من قانون األسرة فإنه يكون الرضا بإجياب من أحد 10اإلدراك و اجلدية،و وفقا للمادة بكل لفظ يفيد معىن النكاح لغة أو عرفا كالكتابـة و الطرفني و قبول من الطرف اآلخر

:اإلشارة ،وبعد دراسة الرضا و مفهومه ومدى صحته استنتجنا ما يلي

ده ليتنتج آثاره بل ال بد أن يكون هذا الرضا صـحيحا؛و إن التراضي ال يكفي لوح-1هو ال يكون كذلك إال إذا صدر من شخص ذا أهلية و جيب أن تكون هذه األهلية غري

.متأثرة بأي عامل من العوامل اليت تؤثر فيها أال وهي عيوب الرضا

ا و يكون إن األهلية هي صالحية الشخص ملباشرة التصرفات القانونية و حتمل تبعاهت-2يف عقد لألهليةذلك يتوافر سن معينة و تنقسم إىل أهلية أداء و أهلية وجوب ؛و بالنسبة

19من قانون األسرة تكون ببلوغ الرجل و املـرأة 07الزواج فإنه بالرجوع إىل املادة سنة و ميكن للقاضي أن مينح ترخيصا بالزواج قبل هذه السن إذا اقتضـت املصـلحة و

.الضرورة ذلك

ببلوغه السن احملددة قانونا فإنه ال بد أن تكـون أهليةهذا و إن الشخص إذا كان ذا -3احلـديث هذه األهلية خالية من العيوب أال وهي الغلط و التدليس و اإلكراه و ال ميكن

.عن االستغالل كعيب يصيب الرضا يف الزواج الرتباطه بالعقود املالية

رادة فتبعث يف النفس الرهبـة قتـدفع الشـخص إىل إن اإلكراه ضغط تتأثر به اإل-4التعاقد،و اختلف الفقهاء يف أثرها على الزواج ،بني من أقر ببطالن العقد بوجود اإلكراه

ال بد لصحة التصرفات عندهم أن تصدر بكامـل الرضـا،و ألنهو هذا رأي الشافعية ؛إلكراه و من الفقهاء من اإلكراه يعدم الرضا و جيب إبطال العقد الذي مت حتت سلطان ا

قال بعدم لزوم الزواج مع اإلكراه وهذا رأي املالكية،إذ يرون أن عقد املكره صحيح و

Page 85: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

- 81 -

اخليار بـني الفسـخ و لمكره ليقتصر أثر اإلكراه على أن جيعل العقد غري الزم فيكون اإلجازة

األحكام املقررة إبطاال ،و تترتب عليه ليبطلهإن اإلكراه عند احلنفية يفسد الزواج و -5لفساد الزواج ،و لو أجاز الشخص الذي وقع يف اإلكراه العقد لصح الزواج و أصـبح

.ملزما

إن العضل و اإلجبار يدخالن يف مفهوم اإلكراه ذلك أن كل منهما ضـغط علـى -6اإلرادة ،إال أنه ليس بالضرورة أن كل إجبار هو ظلم ،ألن للويل سلطة يف إجبار موليـه

اتفقوا بشأن عدم جـواز أماختلف الفقهاء حوهلا بالنسبة إلجبار البكر،إال يف حاالت .إجبار الثيب

إن الغلط هو وهم يقع يف ذهن املتعاقد فيدفعه إىل تصور خالف الواقع ،وقد يكـون -7عليه يف جنس املعقود عليه ، و قد يكون يف صفة من صفاته؛فأما الغلط يف جنس املعقود

اجلنس جيعـل حمـل العقـد اختالفإلسالمي عليه بطالن العقد ألن فلقد رتب الفقه امعدوما وقت التعاقد فيكون العقد وقتها قد ولد باطال إذا انعقد على شيء معدوم،و أما الغلط يف وصف املعقود عليه فإنه ال يؤثر على صحة الزواج و ال يترتب عليه بطـالن

يف لزومه فقط ،فالعقد يكون صحيحا له غـري العقد كما أنه ال مينع نفاذه ،و إمنا يؤثر .الزم يف حق من وقع الغلط من جانبه، وهذا بشرط عدم حتقق املعاينة الظاهرية

إن التدليس فهو أن يوهم املتعاقد بوجود صفة يف املعقود عليه مرغوب فيها و لواله -8ثال للتـدليس يف ملا أقدم على الزواج،فيخول هنا للمغرر به فسخ العقد أو إجازته،و كم

قانون األسرة ؛تدليس الزوج يف التعدد بعدم إخباره بالتصرف املقبل عليه،فيمنح القانون .لكال الزوجتني طلب التطليق

ف، الخـتال هذا و نالحظ أن قانون األسرة جاء خاليا من قواعد توضح هذه املسـألة ـ لفقهاء ويوضحهلزاما على املشرع أن يتبىن رأي من آراء ا نحوهلا، كاالفقهاء ة، خاص

.بالنسبة لعيب اإلكراه الذي يقع فيه الكثري من املقبلني على الزواج من اجلنسني

Page 86: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

- 82 -

و املالحظ أن موقف الفقه املالكي هو األرجح بالنسبة لعيب اإلكراه ذلك أن عدم لزوم الزواج بالنسبة للمكره فيه نوع من اخليار له بأن يفسخ الزواج لعدم رضاه بـه ،أو لـه

.يف هذا الزواج الحتمال تغري موقفهحلق يف االستمرار ا

و بالنسبة لعيب الغلط فإنه يصعب تصور حدوثه ذلك لتغري الظروف خصوصا مع وجود كل الوسائل اليت حتول دون حدوثه،و أما التدليس فإنه قد حيدث خاصـة يف حـاالت

كن كان لزامـا عليـه أن التعدد و جند أن املشرع قد عاجل هذه املسألة و أفردها مبواد لاليت قد تطرأ يف هذه احلالة مثل أن حيدث التدليس بعـد اإلشكاالتيوضح العديد من

.الدخول

و إن طبيعة عيوب الرضا يف عقد الزواج ختتلف عنها عن العقود املدنية،لطبيعة اختالف إن أثـره يف تأثريها يف العقدين ،فلو قارنا بني أثر اإلكراه على عقدي الزواج و البيع ،ف

فإنه سيتم إرجاع احلـال ملـا ولو مت اإلبطال لإلبطالعقد البيع هو أن جيعله عقدا قابال كانت عليه قبل التعاقد؛إال أنه يف عقد الزواج فإنه ال يتصور إرجاع احلال ملا كانت عليه

.قبل التعاقد ذلك لتحول املرأة من بكر إىل ثيب

Page 87: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

83

املراجع املصادر و قائمة

:املصادر:أوال

.الكرمي برواية ورش عن نافع، وبرواية حفص عن عاصم نالقرآ-

:املراجع: ثانيا

:املراجع العامة-1ابن جزيء حممد ابن امحد، القوانني الفقهية يف تلخيص مذهب املالكية، دار القلم، .1

.بريوت، د س ط

ية للنشر و التوزيـع، ابن حوى األكحل، نظرية الوالية يف الزواج، الشركة الوطن .2

.1982اجلزائر، د ط،

ابن رشد حممد بن امحد، بداية اتهد واية املقتصد، دار املعرفة بريوت، جـزء .3

.1982، 06، ط 02

ابن عابدين حممد أمني بن عمر، رد احملتار على الدر املختار، دار الفكر، بريوت، .4

.2000.دون طبعة

لرمحن النسائي، احمليي من السنن املسمى، النسائي، اجلزء أمحد بن شعيب أبو عبد ا .5

.1986السادس، مكتب املطبوعات اإلسالمية، حلب، سنة

األستاذ األكحل بن حواء، نظرية الوالية يف الزواج يف الفقه اإلسالمي والقـوانني .6

.العربية، الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، اجلزائر

د بن أمحد، حاشية الدسوقي على الشرح الكبري، دار الكتب العلمية، الدسوقي حمم .7

.1996، 01بريوت، ط

Page 88: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

84

الدكتور حمي الدين عبد احلميد، األحوال الشخصية يف الشـريعة اإلسـالمية، دار .8

.الكتاب العريب

.1982.، دار الفكر العريب، بريوت08السخاوي، املقاصد احلسنة جزء .9

نصور، أحكام الزواج يف الشرعية اإلسالمية، بدون دار الشحات إبراهيم حممد م .10

).د س ط(للنشر

الكاساين أبو بكر بن مسعود، بدائع الصنائع يف ترتيب الشـرائع، دار الكتـب .11

).د س ط(العلمية، بريوت،

بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائـري، اجلـزء األول .12

.بدون طبعة 1999اجلزائر، –جلامعية ديوان املطبوعات ا

2004بلحاج العريب النظرية العامة لاللتزام، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، .13 .03، ط 01ج بلعيور عبد الكرمي، نظرية فسخ العقد يف القانون اجلزائري املقارن، املؤسسة الوطنية .14

.1986للكتاب، اجلزائر،

امة اللتزام يف مصادر االلتزام، الدار اجلامعية سـنة توفيق حسن فرج، النظرية الع .15

.بن رقم ط 1988الطبع

سليمان مرقص، الوايف يف شرح القانون املدين يف التزامات الد األول، نظريـة .16

.1987ط الرابعة –مكتبة صادر -دار الكتب القانونية–العقد واإلرادة املنفردة

غري املسلمني من املصريني اجلزء الثالث أحكام األحوال الشخصية ل: شفيق شحاتة .17

.1959انعقاد الزواج، جامعة الدول العربية، معهد الدراسات العربية العالية، سنة

مشس الدين حممد بن اخلطيب الشربيين، مغين احملتاج إىل معرفـة معـاين ألفـاظ .18 . 1997املنهاج، دار املعرفة، بريوت، الطبعة األوىل

Page 89: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

85

ي، أوضح املسالك لشرح أسهل املسالك، دار الفكر بـريوت، عبد الرمحن الربقوق .19

.الطبعة الرابعة، دون سنة الطبع

عبد الرزاق أمحد السنهوري، مصادر احلق، اتمع العريب اإلسالمي، منشـورات .20

.1953محد الداية، بريوت

الزواج، –عبد العزيز عامر، األحوال الشخصية يف الشريعة اإلسالمية فقها وقضاء .21 .1984ر الفكر العريب، ط األوىل، سنة الطبع دا

مباحث يف قانون األسرة اجلزائري من خالل مبـادئ و أحكـام .عبد الفتاح تقية .22 1999.2000سنة .بدون دار النشر، بدون رقم الطبعة.الفقه اإلسالمي

علي فياليل، اللتزامات، النظرية العامة للعقد، موفم للنشر والتوزيع، اجلزائـر .23

.، ط الثانية2005

علي جنيده، دور اإلرادة و التعبري عنها يف الفقه اإلسالمي و الوضعي، جملة القانون .24

.55عدد 1986و االقتصاد، مطبعة عبري،

–عمر السيد امحد عبد اهللا، نظرية العقد يف القانون املعامالت املدنية اإلمـارايت .25

ة، القاهرة، مصر بدون رقم الطبعة، دراسة مقارنة بالفقه اإلسالمي، دار النهضة العربي

.1995سنة

عيسى حداد، عقد الزواج دراسة مقارنة، منشورات جامعة باجي خمتار، عنابـة، .262006

لعشب حمفوظ، املبادئ العامة للقانون املدين اجلزائـري، ديـوان املطبوعـات .27

.1987اجلامعية، اجلزائر، سنة

لتزام، دار اجلامعـة اجلديـدة للنشـر، حممد حسن قاسم، الوجيز يف نظرية اال .28

.، بدون رقم الطبعة1994

Page 90: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

86

دار اجلامعة اجلديـدة، اإلسـكندرية .حممد حسني منصور، النظرية العامة لاللتزام .292006.

حممد مصطفى الشليب، أحكام األسرة يف اإلسالم، دراسة مقارنة من فقه املذاهب .30

العربية، بريوت، الطبعة الثانية، سـنة السنية واملهب اجلعفري والقانون، دار النهضة

.1977البيع

التراضي يف تكوين العقد عرب االنترنت، ودار الثقافة للنشر : حممود عبد الشريف .31

.، ط األوىل2009والتوزيع، سنة الطبع

حممود علي السرطاوي، شرح قانون األحوال الشخصية، دار الفكر للنشر، ط .32

.2010الثالثة

ة، أثر االحتماالت العقلية واالضطرابات النفسية يف مسـائل األحـوال نائل فرق .33

.1999الشخصية، دار النقاش، ط األوىل سنة

نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة لاللتزام، اجلزء األول، مصادر االلتـزام، دار .34

. 2004اجلامعة اجلديدة، بدون رقم الطبعة السنة الطبع

قه اإلسالمي و أدلته، الشامل لألدلة الشرعية و اآلراء املذهبية و وهبة الزحيلي، الف .35

أهم النظريات الفقهية و حتقيق األحاديث النبوية وخترجيها، اجلزء السـابع، األحـوال

.1985دار الفكر، الطبعة الثانية . الشخصية

:املراجع املتخصصة-2ق بني احلنفية والشافعية، إمساعيل أبا بكر البامري، أحكام األسرة، الزواج والطال .1

، طبعـة 2009دراسة مقارنة، دار احلامد للنشر والتوزيع، عمان، األردن، سـنة

.أوىل

Page 91: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

87

اإلمام حممد أبو زهرة، األحوال الشخصية دار الفكر العريب، القـاهرة، الطبعـة .2

. 1948الثالثة، سنة

يف الغرب، دار ابـن سامل عبد الغين الرافعي، أحكام األحوال الشخصية للمسلمني .3

.2002حزم، الطبعة األوىل

عبد الوهاب خالف، أحكام األحوال الشخصية يف الشريعة اإلسالمية، دار القلم، .4

.1990الطبعة الثالثة،

فخري أبو صفية، اإلكراه يف الشريعة اإلسالمية، مطابع املدينة املنورة، اململكـة .5

.1982سنة 1العربية السعودية، ط

مد خضر قادر، دور اإلدارة يف أحكام الزواج والطالق والوصية، دار اليازوري حم .6

.2010العلمية، للنشر والتوزيع، ط

حممد سعيد جعفور، نظرية عيوب اإلرادة يف القانون املدين والفقه اإلسالمي، دار .7

.1، طبعة 2002هومة للنشر والتوزيع، اجلزائر، سنة

:املذكرات-3دو، مدى حرية املرأة يف إبرام عقد الزواج، حبث مقـدم لنيـل شـهادة أمحد عب .1

املاجستري، القانون اخلاص، معهد العلوم القانونية واإلدارية، بـن عكنـون، سـنة

1998.

أسامة ذيب سعيد مسعود، أثر اإلكراه يف عقد النكاح، دراسة مقارنة بني املذاهب .2

خصية األردين، مذكرة مقدمـة لنيـل شـهادة الفقهية األربعة وقانون األحوال الش

املاجستري يف الفقه والتشريع، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح، نابلس فلسطني،

.2006السنة

Page 92: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

88

حسني مهداوي، دراسة نقدية للتعديالت الواردة على قانون األسـرة يف مسـائل .3

جستري، ختصص قـانون الزواج و آثاره، مذكرة من متطلبات احلصول على شهادة املا

.2009/2010األسرة جامعة أيب بكر بلقايد، تلمسان، السنة اجلامعية

سعيد قاضي، رضا املكلفة يف إنشاء عقد الزواج يف الشريعة اإلسـالمية وقـانون .4األسرة اجلزائري، رسالة لنيل شهادة املاجستري يف العلوم اإلسالمية، ختصص أصـول

.2010/2011مية، جامعة اجلزائر، السنة اجلامعية الفقه، كلية العلوم اإلسالسها ياسني عطا الفيسي، زواج الصغار يف ضوء حتديد سن الزواج، مذكرة مـن .5

متطلبات نيل شهادة املاجستري يف الفقه املقارن، كلية الشريعة والقـانون يف اجلامعـة

.2010اإلسالمية غزة، سنة اجلامعية

رادة يف إبرام عقد الزواج و إائه، مذكرة لنيل شهادة عبد احلميد عيدوين، دور اإل .6السنة اجلامعيـة -تلمسان–املاجستري يف القانون اخلاص املعمق ، جامعة أيب بكر بلقايد

2013/2014. لبين خمتار، وجود اإلدارة وتأثري الغلط عليها يف القانون املقارن حبيث يقـدم لنيـل .7

ن اخلاص، معهد احلقوق والعلوم السياسية والغدارة، الدبلوم الدراسات العليا يف القانو .1977جامعة اجلزائر،

:املقاالت و التعاليق-4

الة اجلزائرية للعلـوم القانونيـة و .تشوار اجلياليل، سن الزواج بني اإلذن و اجلزاء .1

.04العدد 1999االقتصادية و السياسية، سنة

زويج ابنته، تعليق على قرار احملكمـة حليمة آيت محودي، حكم امتناع الويل عن ت .2

، غرفة األحوال الشخصية، الـة اجلزائريـة للعلـوم 30/03/1990العليا، بتاريخ

.01العدد 2000القانونية و االقتصادية و السياسية، سنة

Page 93: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

89

علي فياليل، امتناع األب عن تزويج ابنته الراشـدة بـدون مـربر، إذن القاضـي .3

، تعليق علـى قـرار احملكمـة العليـا بتـاريخ )ن األسرةمن قانو 12املادة (بالزواج

، غرفة األحوال الشخصية، الـة اجلزائريـة للعلـوم القانونيـة و 30/03/1993

.01العدد 2000االقتصادية و السياسية، سنة

:القوانني و األوامر-5

24، املتضمن قانون األسرة، ج ر ع09/06/1984املؤرخ يف 84/11القانون .1

ــة يف املؤر ــاألمر 12/06/1984خ ــتمم ب ــدل و امل ــؤرخ يف 05/02، املع امل

.27/02/2005املؤرخة يف 15، ج ر ع 27/02/2005

، املتضمن حتديد سـن الـزواج 1963جوان 29الصادر يف 63/224القانون .2

.1963، سنة 44وتسجيله، اجلريدة الرمسية العدد

ةالقانون املـدين، اجلريـد ن، املتضم26/09/1975املؤرخ يف 75/58األمر .3

.30/09/1975املؤرخة يف 78 دالرمسية، العد

:االجتهادات القضائية-6

.01العدد 2009جملة احملكمة العليا، سنة -

.01، العدد 2008جملة احملكمة العليا، سنة -

.02، العدد 2011جملة احملكمة العليا، سنة -

.01 د، العد2002 ةالة القضائية، سن-

.02 د، العد2003 ةالة القضائية، سن-

04، العدد 1989الة القضائية، سنة -

Page 94: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

90

رس املوضوعاتفه

كلمة شكر

اءاإلهد

1 .............................................................................. مقدمة

الرضا وصحته يف عقد الزواج:الفصل األول

6 ................................................. عقد الزواجالرضا يف : املبحث األول

7 ............................................... الزواج اإلرادة يف: املطلب األول

7 .................................. ومظاهرها دةمراحل اإلرا:الفرع األول 7......................................................مراحل اإلرادة-1

9.....................................................مظاهر اإلرادة-2

10 ...................................... أنصار اإلرادة الباطنة -أ

11 ..................................... إلرادة الظاهرةنصار اأ -ب

11 ................................... طرق التعبري عن االرادة:الفرع الثاين

12 ............................................. التعبري باللفظ- 1

13 ............................................ التعبري بالكتابة- 2

14 ............................................التعبري باإلشارة- 3

15 ................................... السكوت ةالتعبري بواسط- 4

17 ......................................... الصيغة يف عقد الزواج:املطلب الثاين

17 ................................... معىن اإلجياب و القبول:الفرع األول

18 ........................................... شروط الصيغة:الفرع الثاين 18...........................األلفاظ اليت يتم ا االجياب و القبول- 1

Page 95: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

91

الشروط الواجب توافرها فيما يصاغ به االجياب و - 2 21...........القبول

25 .......... مسائل متعلقة بطرق التعبري عن اإلرادة يف الزواج:الفرع الثالث

25 ....................... اللغة العربية بغريقاد الزواج مسألة انع- 1

26 .............................. عقاد بالزواج باإلشارةنمسألة ا- 2

27 ........................... انعقاد الزواج باملكاتبة وبالرسول- 3

30 .......................................... صحة الرضا يف عقد الزواج: املبحث الثاين

30 ....................................... األهلية يف عقد الزواج : املطلب األول

31 ............................................ أقسام األهلية:الفرع األول

32 .......................... زائرياألهلية يف قانون األسرة اجل:الفرع الثاين

36 ......................................... خلو الرضا من العيوب:املطلب الثاين

37 ................................................. الغلط: الفرع األول

38 .............................................. الغلط املانع - 1

39 ...................................... الغلط املفسد لإلرادة - 2

40 ................................................ التدليس :الفرع الثاين

41 ............................................. العنصر املادي- 1

41 ............................................ العنصر النفسي- 2

42 ................................................ اإلكراه:الفرع الثالث

43 .............................................. ملجئ إكراه- أ

44 ......................................... غري ملجئ إكراه - ب

49............................أثري عيوب الرضا على صحة عقد الزواجت: الفصل الثاين

50 ................................ أثر اإلكراه و عالقته بالعضل و اإلجبار:املبحث األول

51 ........................... اإلجبار و العضل وأثرمها على الزواج:املطلب األول

Page 96: جامعة الجزائر - Copiebiblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/... · ﺩﻮﻘﻌﻟﺍ ﺎﻬﻴﻠﻋ ﺮﲤ ﱵﻟﺍ ﺭﺍﻮﻃﻷﺍ ﻞﻛ ﻞﻤﺸﻳ ﻡﺎﻋ

92

51 ................................................ اإلجبار: الفرع األول

56 .................................................. العضل:الفرع الثاين

60 .................................................... أثر اإلكراه:املطلب الثاين

61 ............................................ فساد الزواج:الفرع األول

63 ........................................... بطالن الزواج:الفرع الثاين

65 ....................................... عدم لزوم الزواج:الفرع الثالث

67 ................................. أثر عييب الغلط و التدليس على الزواج: املبحث الثاين

68 ............................................ أثر الغلط و حكمه:املطلب األول

68 ........................ حكم الغلط يف جنس املعقود عليه:الفرع األول

69 ........................ حكم الغلط يف وصف املعقود عليه:الفرع الثاين

70 ............................................. مذهب احلنابلة-أ

71 .......................................... مذهب الشافعية- ب

73 ........................................... أثر التدليس وحكمه:املطلب الثاين

79 ............................................................................ خامتة

82 ............................................................. مة املصادر واملراجعئقا

89.................................................................تملوضوعاا فهرس